gli apporti dei soci nelle società di capitali tra capitale di rischio, … · 2019-04-09 · gli...
TRANSCRIPT
- 4 aprile 2019-
“Gli apporti dei soci nelle società di capitali tra
capitale di rischio, capitale di credito e
postergazione ”
avv. Ernesto Suardo
Partner([email protected])
Caffi Maroncelli e AssociatiBergamo - Milano
Ringrazio l’Ordine dei Dottori Commercialisti edegli Esperti Contabili di Bergamo, quirappresentato dal Consigliere Dott. Andrea Berizzi,ed in particolare la Commissione Diritto Societario eCommerciale, in persona del Presidente, Dott.Marco Baschenis, per l’invito a partecipare comerelatore nell’ambito della formazione professionale.
Ringrazio inoltre tutti gli intervenuti per l’attenzioneche mi presteranno ed il collega di studio Avv.Gabriele Mirabile per il supporto e la collaborazionenella redazione della mia relazione.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 2
GENERALE INQUADRAMENTO DELLA FATTISPECIE
Cass. 23.3.2017 n. 7471 In DeJure
delinea le caratteristiche dei possibili diversi apporti dei soci in società:
(i) a titolo di mutuo, se è previsto l’obbligo di rimborso a carico della società
Cass. 15.6.2005 n. 13168 in Le Società 2006, 5, 596
ha ritenuto apporto a titolo di capitale di credito e non di rischio quello effettuato conla seguente clausola di rimborso: “l’eventuale restituzione…sarà effettuata secondo lepossibilità della Società e nei termini e nei modi che l’Amministratore Unico riterràpiù opportuni. ”
(ii) in c/capitale, ma al di fuori del capitale sociale, con le varie denominazioni edestinazioni che la pratica ha attribuito alla fattispecie, quando:
- non sussiste alcun obbligo di rimborso durante societate
- quello in esito alla liquidazione è postergato anche rispetto al capitale.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 3
Una questione pregiudizialeI soci possono essere obbligati, secondo la regola corporativa di maggioranza, ad apportare ulterioririsorse rispetto al capitale sottoscritto?
Senza l’espresso consenso del socio, questi non può essere obbligato, per il tramite di deliberazioneassembleare a maggioranza:
(i) ad effettuare a favore della società versamenti in c/capitale (Trib. Alba 21.2.1996 in Le Società 1996,12, 1419);
(ii) ad effettuare finanziamenti e/o a rendersi fideiussore della società (Trib. Treviso 17.6.2005 in LeSocietà 2006, 10, 1273; Trib. Milano 23.3.2017 in www.giurisprudenzadelleimprese.it);
(iii) a ripianare le perdite della società (Trib. Roma 4.4.2017 in www.giurisprudenzadelleimprese.it;Trib. Milano 15.5.2017 in www.giurisprudenzadelleimprese.it);
(iv) a rimanere creditore della società per finanziamenti soci alla medesima erogati che non risultinosoggetti alla regola della postergazione in forza di deliberazione assembleare a maggioranza che decidadi non procedere al loro rimborso (Trib. Roma 6.12.2017 in www.giurisprudenzadelleimprese.it).
Insomma, nel nostro ordinamento esiste il principio di libertà di finanziamento della società,consistente nella piena discrezionalità del socio circa il se ed il come (capitale di rischio o di credito)finanziare la partecipata.
Tale libertà subisce dei limiti, principalmente riguardo al come, in dipendenza della situazione nellaquale si trova la partecipata (artt. 2467 e 2497 quinquies cc) o dello strumento di finanziamentoprescelto (2412 cc).
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 4
E il socio che esercita attività di direzione ecoordinamento è tenuto a finanziare la societàeterodiretta?
Trib. Milano 15.7.2016 in www.giurisprudenzadelleimprese.it
“Deve escludersi la configurabilità di un generico obbligo delsocio di controllo di sostenere finanziariamente le propriecontrollate, che risulterebbe semplicemente incompatibile conil principio generale della responsabilità limitata del socio diuna società di capitali, salva naturalmente, da un lato,l’eventuale esigenza di interventi propriamente “compensativi”,dall’altro l’ipotesi di formali garanzie comunque prestate allamedesima controllata, ma anche in questo caso saremmosemmai in presenza della possibilità di una azione contrattualespettante in proprio alla controllata eventualmente esperibiledai creditori, sussistendone le condizioni, secondo ordinariaazione surrogatoria.”.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 5
Un’altra questione: il voto favorevole in assemblea obbliga il socio all’apporto inc/capitale o ad erogare il finanziamento deliberati?
Le opinioni della giurisprudenza:
Trib. Trani 23.10.2003 in Le Società 2004, 4, 477
La deliberazione assembleare presa all’unanimità è idonea a far sorgere l’obbligo incapo ai soci di procedere a versamenti in conto capitale
non a titolo di mutuo:
“…per far sorgere a carico di ciascun socio l’obbligo di un finanziamento alla società atitolo di mutuo non è sufficiente il solo assenso della società ottenuto con la deliberadell’organo assembleare;…essendo necessario…che vengano pure conclusi ulteriori edistinti accordi tra la società e ciascuno dei soci o, eventualmente, anche un altro soloaccordo contrattuale con tutti i soci, in cui però essi assumano una posizionecontrattuale distinta e contrapposta rispetto a quella società.”.
Trib. Roma 3.5.2017 in www.giurisprudenzadelleimprese.it
La deliberazione assembleare nell’ambito della quale i soci assumano all’unanimitàl’impegno ad effettuare a favore della un “finanziamento in conto capitale, senzaobbligo di rimborso, né di fruttuosità…”, li obbliga al promesso versamento.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 6
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Trib. Milano 19.6.2017 in
www.giurisprudenzadelleimprese.it
La delibera assembleare unanime con la quale siadeciso di “approvare la richiesta di versamento inconto finanziamento ai soci fino alla concorrenza
massima di € 150.000,00…non appare di per séidonea a fondare alcun credito della SRL verso ilsocio, essendo la SRL onerata della dimostrazionedella successiva adesione del socio alla richiestadi finanziamento rivoltagli dalla società…”.
7
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Trib. Roma 4.4.2018 in Ilsocietario
Perché il socio sia tenuto ad erogare il
finanziamento alla società non è sufficiente la
delibera assembleare, essendo “necessario inveceche vengano pure conclusi ulteriori e distintiaccordi contrattuali tra la società e ciascuno deisoci (Trib. Trani 23 ottobre 2003, in Soc. 2004, 477;
Trib. Milano 15(19) giugno 2017, in Giur. it, 2017,
2682…)”.
8
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
L’analogia con l’aumento di capitale:
“In materia di aumento del capitale di una società a responsabilità limitata,
l'obbligo di versamento per il socio deriva non dalla deliberazione, ma dalladistinta manifestazione di volontà negoziale, consistente nellasottoscrizione della quota del nuovo capitale offertagli in opzione, ciò
indipendentemente dall'avere egli concorso o meno con il proprio voto alla
deliberazione di aumento;…” (Cass. 15.9.2009 n. 19813, conf.: Cass.
19.10.2007 n. 22016).
E’ pacifico che la dichiarazione di sottoscrizione dell’aumento di capitale resain sede assembleare sia pienamente valida e vincolante per il socio chel’abbia fatta:
“La dichiarazione di sottoscrizione dell'aumento di capitale non ha bisogno di
alcuna forma particolare per spiegare efficacia e può risultare anche dalverbale di una assemblea ordinaria.” (Trib. Torino 19.6.1981 in Riv.
Notariato 1982, 1154).9
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Conclusioni:
il voto favorevole che il socio esprima in assemblea per la raccolta difinanziamenti o di apporti in c/capitale non è di per sé fonte di obblighi, comenon lo è quello reso in relazione all’aumento di capitale, ma lo può diventarein relazione al contenuto delle dichiarazioni che, nelle singole fattispecie, ilsocio abbia effettuato.
Ed infatti, in tema di finanziamenti, di recente, Trib. Roma 28.11.2017 inwww.giurisprudenzadelleimprese.it:
“…il voto favorevole espresso da ciascun socio può riguardarsi comemanifestazione della volontà del singolo di accettare la richiesta difinanziamento formulata dall’amministratore e di disporre di risorse personaliin favore della medesima società partecipata; dal che discende, poi, che leprevisioni della deliberazione assembleare in merito a termini, condizioni emodalità di rimborso dei finanziamenti costituiscono contenuto dell’accordotra il singolo socio consenziente e la società beneficiaria dei finanziamenti(come tale vincolante per entrambe le parti del rapporto).”.
10
Quando l’apporto del socio può essere qualificato in c/capitale e
quando quale finanziamento con obbligo di rimborso?
Per risolvere la questione non giovano i presupposti oggettivi della postergazione dei
finanziamenti soci che, a mente, dell’art. 2467, comma 2, cc sono costituiti, tenuto conto deltipo di attività esercitato dalla società:
(i) dall’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto; oppure
(ii) dalla situazione finanziaria nella quale stato ragionevole il conferimento.
I crediti postergati del socio restano tali e non vengono riqualificati ex lege quali apporti in
c/capitale:
Cass. 21.6.2018 n. 16348 in Pluris Cedam
“…dovendosi al contrario ritenere che il postergato - …. è pur sempre un creditore….”.
Lodo arbitrale Prof. Avv. Ilaria Pagni 30.3.2018 in IlFallimentarista
“La postergazione serve a risolvere un conflitto di interessi tra creditori: non comporta una
riqualificazione del capitale di credito in apporto a titolo di conferimento (l’intervento del socio in
favore della società sovraindebitata non muta la natura giuridica di “credito” della pretesa
sottostante),…”.CMA - Caffi Maroncelli e Associati 11
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Ed infatti, si ritiene prevalentemente che il creditore postergato sialegittimato all’istanza di fallimento:
Trib. Rovigo 18.8.2017 in IlFallimentatista
“Il socio titolare di crediti postergati può agire per la dichiarazione difallimento della società, in quanto, da un lato, agisce come terzo, e,dall’altro lato, vanta un credito che, sebbene postergato, gli conferiscecomunque un diritto patrimoniale che lo legittima all’azione.”.
App. Milano 29.2.2016 in Il Fallimento 2016, 5, 617
“I soci titolari di crediti postergati per finanziamenti ricompresi nellaprevisione di cui all'art. 2467 c.c. sono legittimati a proporre istanza per ladichiarazione di fallimento della società.”.
Trib. Firenze 6.6.2012 in www.unijuris.it
“I soci il cui credito sia postergato ai sensi dell'articolo 2467 c.c. rientranotra i creditori che, ai sensi dell'articolo 6, legge fallimentare, sonolegittimati a richiedere il fallimento della società.”.
12
Secondo la consolidata giurisprudenza (da ultimo Cass. 23.3.2017 n. 7471 in Riv.Dott. Comm. 2017, 4, 576 e Cass. 23.8.2018 n. 20978 in IlSocietario)
la distinzione tra apporto dei soci a titolo di capitale di credito e di rischio:
“…. dipende dall'esame della volontà negoziale delle parti, ”
“…trarsi la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione,”
“non tanto dalla denominazione dell'erogazione contenuta nelle scritturecontabili della società,”
“quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalitàpratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi (Cass.3 dicembre 2014, n. 25585; Cass. 23 febbraio 2012, n. 2758, ove i richiami a Cass.30 marzo 2007, n. 7980 e a Cass. 6 luglio 2001 n. 9209).”
“ove manchi una chiara manifestazione di volontà, la chiave di lettura dellaqualificazione debba essere ricavata nella terminologia adottata nel bilancio:infatti, questo è soggetto all'approvazione dei soci e le qualificazioni che iversamenti hanno ricevuto nel bilancio diventano determinanti per stabilire se sitratta di finanziamento o di conferimento (Cass. 14 dicembre 1998, n. 12539; in talsenso cfr. pure Cass. 13 agosto 2008, n. 21563).”.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 13
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Qualificare l’apporto del socio in termini di capitale di rischio ovvero di credito è dunque unaquestione interpretativa della volontà delle parti ed ai fini civilistici:
(i) non opera la presunzione di mutuo di cui all’art. 46, comma 1, TUIR che recita: “Le somme
versate alle società commerciali…dai loro soci…si considerano date a mutuo se dai bilanci…non
risulta che il versamento è stato fatto ad altro titolo.”;
(ii) non ha valore determinante la denominazione e la modalità di contabilizzazione in bilancio;
(iii) solo in mancanza di una chiara manifestazione di volontà delle parti in un senso o
nell’altro, rilevano le modalità di iscrizione in bilancio, che sono le seguenti:(a) apporti in c/capitale “altre riserve” secondo quanto previsto dall’O.I.C. 28 2016 (aggiornatoal 29.1.2019);(b) apporti a titolo di capitale di credito o finanziamenti (O.I.C. 19 2016, aggiornato al31.12.2017):- art. 2424 cc, voce D-3 stato patrimoniale passivo “Debiti verso soci per finanziamenti”;- nota integrativa, art. 2427, comma 1, n. 19 bis, cc: “i finanziamenti effettuati dai soci alla
società, ripartiti per scadenze e con la separata indicazione di quelli con clausola di
postergazione rispetto agli altri creditori;”;
(iv) l’onere della prova circa la connotazione quale finanziamento con obbligo di rimborso è a
carico del socio che ne richieda la restituzione.
14
Gli apporti dei soci a titolo di capitale di rischio
Una prima questione: i soci delle società di capitali possonoapportare mezzi propri al di fuori del capitale?
Per la piena legittimità: Cass. 14.4.2006 n. 8876 in Le Società2007, 2, 159
“Nell’ordinamento societario, come e ormai ampiamentericonosciuto, deve ritenersi pienamente ammissibilel’effettuazione, da parte dei soci, di versamenti societatis causa -ossia di veri e propri conferimenti «a rischio», che confluiscononel patrimonio sociale come componenti del netto - nonimputati, o non imputati nell’immediato, a capitale: non essendodesumibile, per vero, dalla disciplina positiva alcun generaleprincipio che imponga l’imputazione a capitale di tutti iconferimenti (cfr. Cass. 14 dicembre 1998, n. 12539; Cass. 19marzo 1996, n. 2314; Cass. 3 dicembre 1980, n. 6315; conriferimento alle societa` di persone, Cass. 21 maggio 2002, n.7427; Cass. 19 luglio 2000, n. 9471).”.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 15
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Una particolarità: gli apporti in c/patrimonio sono leciti anche se effettuati in natura?
Alcuni riferimenti normativi per l’ammissibilità:
(i) art. 88, comma 4, TUIR: “Non si considerano sopravvenienze attive i versamenti in denaro o
in natura fatti a fondo perduto o in conto capitale alle società e agli enti di cui all’art. 73,
comma 1, lettera a) e b), dai propri soci, né gli apporti effettuati dai possessori di strumenti
similari alle azioni.”;(ii) art. 50 TUR (Dpr n. 131/1986): “Per gli atti costitutivi e per gli aumenti di capitale o dipatrimonio di società…con conferimento di immobili o diritti reali immobiliari….”;(iii) art. 4, comma 1, lett. a) TAR/I/TUR: “costituzione di società e aumento di capitale opatrimonio: 1) con conferimento di proprietà o diritto reale di godimento su beni immobili….”.
La posizione dei Notai:
Quesito d’Impresa n. 560-2014/I in tema di apporto di immobile in srl:
lecita l’assenza di perizia di stima ex art. 2465 cc a condizione che:(a) la relativa riserva di netto sia negativamente “targata” nel senso della sua inutilizzabilità
per l’aumento gratuito del capitale, per il quale, la perizia di stima si renderà necessaria;(b) gli amministratori non avendo un costo sostenuto per procedere all’iscrizione in bilancio,dovranno comunque munirsi di perizia di stima, seppure non redatta nel rispetto dei requisitiprescritti dall’art. 2465 cc (perizia giurata redatta da revisore legale o società di revisione).
16
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Studio n. 276-2015/I: se l’apporto in natura:
(a) è in funzione di aumento di capitale già programmato in tempi stretti o, comunque, infuturo, la perizia di stima s’impone;
(b) non è correlato ad un programma di aumento di capitale, non è necessaria la perizia, ma
(c) solo quando la società avrà approvato il bilancio successivo all’apporto, la riserva sarà
distribuibile, utilizzabile per la copertura di perdite e per l’aumento gratuito del capitale
(garanzia di correttezza della valorizzazione dell’apporto per la responsabilità civile e penaledegli amministratori nella redazione del bilancio di esercizio).
Le posizioni della dottrina:
(a) M. Grassi: la perizia di legge si rende necessaria al momento dell’utilizzo della riserva;
(b) P.G. Vella: nella srl la perizia ex art. 2465 cc si rende necessaria in caso di utilizzo della riservaper copertura di perdite -dubitativamente- e in ogni caso per procedere ad aumento gratuito delcapitale;
(c) M.S. Spolidoro: la perizia ex artt. 2343-2465 cc deve essere redatta all’atto dell’apporto;
(d) M. Irrera: per la necessità della perizia ex lege di stima al momento dell’apporto.
17
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Un recente caso concreto: Cass. 3.12.2018 n. 31186 in IlSocietario:
il Comune di Palermo, in vista del suo risanamento, apporta ad una partecipata:
- denaro per Euro 59 mln
- il 49% del capitale di una partecipata
- due immobili rogitati il 15.10 e il 3.12.2010.
La partecipata fallisce.
Il Comune di Palermo chiede la restituzione della partecipazione e dei due immobili.
Il Giudice Delegato respinge la rivendica.
il Tribunale, in sede di opposizione, la ammette, qualificando l’apporto in natura del Comune diPalermo come versamento in c/futuro aumento di capitale.
La Cassazione conferma.
Né il Tribunale, né la Cassazione hanno rilevato la nullità dell’apporto in questione per mancanzadi perizia.
18
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Le tipologie
La recente Cass. 29.7.2015 n. 16049 in Banca borsa e tit. di credito 2016, 6, II, 735 individua le due macrocategorie dei possibili apporti in c/patrimonio dei soci:
(i) i versamenti a fondo perduto, denominati anche in conto capitale:
(a) privi della natura del mutuo, in quanto non ne è pattuito il diritto al rimborso:(b) iscritti tra le riserve, in quanto da assimilare al capitale di rischio;(c) definitivamente acquisiti al patrimonio della società;(d) discrezionalmente utilizzabili dall'assemblea con le ordinarie modalità per ripianare le perdite o per
aumentare gratuitamente il capitale, imputandole a ciascun socio proporzionalmente alla partecipazione
al capitale sociale, senza che occorra tener conto del soggetto che abbia operato il versamento (i.e.:assenza di targatura);(e) in caso di vendita della partecipazione sociale: impredicabile la cessione separata dalla stessa vendita
della quota.
(ii) i versamenti in c/futuro aumento di capitale:
(a) le parti stabiliscono un chiaro collegamento causale tra il versamento eseguito dal socio ed un
prossimo aumento del capitale sociale;(b) ove l'aumento non sia operato, il socio avrà diritto alla restituzione di quanto versato: non a titolo dirimborso di somma data a mutuo, ma per essere venuta successivamente meno la causa giustificativadell'attribuzione patrimoniale;(c) la vendita della partecipazione sociale può essere operata senza includervi tale versamento.
19
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
I versamenti in c/futuro aumento di capitale
Individuazione e caratteristiche del tipo:
Cass. 3.12.2018 n. 31186 cit.
(i) è questione di interpretazione della volontà delle parti valutare se un apporto in
c/patrimonio sia a titolo definitivo o risolutivamente condizionato ad un futuro aucap;
(ii) se manca l’aumento di capitale, deve ritenersi pacifico l’obbligo di restituzione di quanto“conferito” dal socio;
(iii) l’iscrizione in una riserva di netto, non fa venir meno la correttezza della qualificazione
come versamento in c/futuro aumento di capitale,
perché:
l’appostazione contabile non è decisiva per la valutazione della natura dei versamenti dei
soci (la Cassazione lascia intendere che non sia corretta l’iscrizione a riserva di netto);
(iv) trattandosi della restituzione non di un prestito, ma di un indebito, derivante dal mancatoaumento di capitale, non si applica l’art. 2467 cc (contra: Trib. Napoli 8.8.2014 in Banca borsa
e tit. cred. 2016, 1, II, 61)
20
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
La distinzione dagli apporti non risolutivamente condizionati ad un futuro aumento di capitale:
Cass. 27.10.2017 n. 25643 in IlSocietario
- non può dirsi che la regola consista nel versamento in c/capitale, e cioè dell’immediata
e piena disponibilità del versamento in capo alla società
- e l’eccezione nel versamento in c/futuro aumento capitale….
- non è dunque possibile operare presunzioni, ma procedere all’interpretazione, caso percaso, della volontà delle parti
- in ogni caso chi pretende la restituzione di quanto versato alla società affermando che
lo sia stato in c/futuro aumento di capitale e che questo è mancato ne deve dare la
prova
- l’avvenuta contabilizzazione dell’apporto in riserva di netto non vale a qualificarlo
quale versamento in c/capitale, perché nel momento in cui viene effettuato, anche il
versamento in c/futuro aumento di capitale ha dignità di riserva di netto
(qui la Cassazione dice che è corretta l’iscrizione a riserva di netto).
21
Cass. 29.7.2015 n. 16049 cit.: in relazione alversamento in c/futuro aumento di capitale:
“…particolarmente attenta deve essere laricostruzione in fatto…”
e le parti devono stabilire:
“…un chiaro collegamento causale tra il versamentoeseguito dal socio ed un prossimo aumento delcapitale…” poiché: “…nel caso in cui l’aumento non siaeseguito il socio avrà diritto alla restituzione delversamento eseguito…”.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 22
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Cass. 30.3.2007 n. 7980 in Foro It. 2008, 4, I, 1237
laddove il futuro aumento di capitale sia generico:
“…occorre interpretativamente accertare se la mancata indicazione temporaleimplichi la volontà delle parti di lasciare comunque le somme versate dal socio nellapiena disponibilità della società, con la conseguenza che il riferimento al futuroaumento di capitale neppure vale a configurare una condizione risolutiva delconferimento ma serve solo a ribadire la possibilità che la società adoperi in tal senso
la relativa riserva; ”
“ovvero occorre fare ricorso, in via analogica, all'art. 1183 c.c. e, quindi, il socio puòchiedere al giudice la fissazione di un termine entro il quale la società sia tenuta ariunire l'assemblea per decidere in ordine all'ipotizzato aumento del capitalenominale, così da provocare l'avveramento o il mancato avveramento della condizione
cui il conferimento è risolutivamente condizionato.”
in ogni caso, secondo Cass. 19.3.1996 n. 2314 in Le Società 1996, 1267:
se non è fornita una prova sicura circa la natura del versamento in c/futuro aumento
di capitale la domanda di restituzione proposta dal socio dovrà essere respinta.23
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Alcuni elementi di disciplina:
(i) il versamento in c/futuro aumento di capitale può validamente essere effettuato anche da
un terzo non socio (Trib. Milano Sez. Imprese 7.2.2017 in IlSocietario);
(ii) è anche valido il semplice impegno del socio o del terzo a liberare un futuro aumento di
capitale (Cass. 14.4.2006 n. 8876 in Foro It. 2007, 11, I, 3217);
(iii) non è utilizzabile per la copertura delle perdite e per l’aumento gratuito del capitale (Trib.
Napoli 25.2.1998 in Foro It. 1999, I, 1026; Cass. 17.11.2005 n. 23269 in Foro It. 2007, 3, I, 919)
Contra, per l’utilizzabilità dei versamenti in c/futuro aumento capitale per il ripianamento delleperdite:
Trib. Salerno 12.1.2010 in Giur. loc., Salerno, 2010: “i versamenti dei soci in conto di futuro
aumento di capitale debbono appunto essere utilizzati a copertura delle perdite, in coerenzacon la loro essenziale e primaria funzione di riserve…”
Trib. Isernia 10.1.2007 in Redazione Giuffré 2008: “I versamenti dei soci in conto di un futuro
aumento di capitale dei quali non sia certo il collegamento causale con un futuro e bendeterminato aumento, non solo possono, ma debbono essere utilizzati a copertura delleperdite, in coerenza con la loro essenziale e primaria funzione (e natura giuridica) di riserve, e
cioè di strumenti di protezione del capitale sociale.”.
24
(iv) le massime dei Notai del Triveneto:
S.P.A. - H.L.2 - (VERSAMENTI SOCI IN CONTO FUTURI AUMENTI DICAPITALE - 1° pubbl. 9/07)
“Detti versamenti, a causa del vincolo di destinazione cui sono soggetti,
non possono essere utilizzati per ripianare le perdite o per aumentaregratuitamente il capitale sociale, …”
SRL - I.K.2 - (VERSAMENTI SOCI IN CONTO FUTURI AUMENTI DI CAPITALE -1° pubbl. 9/07)
“Detti versamenti, a causa del vincolo di destinazione cui sono soggetti,
non possono essere utilizzati per ripianare le perdite o per aumentaregratuitamente il capitale sociale, …”.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 25
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Elementi di contabilità:
(i) La posizione dell’OIC (ed il suo revirement del 2014):
- OIC n. 28 edizione 2005:(a) “3. I “Versamenti in conto futuro aumento di capitale” sono quelli effettuati in via
anticipata in previsione di un futuro aumento di capitale. Si tratta, pertanto, di riserve dicapitale aventi uno specifico vincolo di destinazione….”;(b) “— Versamenti in conto futuro aumento di capitale. È una riserva di capitale….”
- OIC n. 28 edizione 2014:(a) “2. Con riguardo ai temi di dettaglio, rispetto al precedente OIC 28 (nella versione rivista del
30 maggio 2005) si è provveduto a:
− precisare che i “Versamenti in conto futuro aumento di capitale” sono iscritti nel patrimonionetto solo a condizione che non siano restituibili;”
- OIC n. 28 edizione 2016:(a) “1. Lo schema di stato patrimoniale ex articolo 2424 del codice civile prevede nel passivo la
voce AVI “Altre riserve, distintamente indicate”... Con riferimento a queste ultime, a titolo
meramente esemplificativo, e non esaustivo, se ne riporta un elenco:
• i “Versamenti in conto futuro aumento di capitale” tale riserva accoglie i versamenti nonrestituibili effettuati dai soci in via anticipata, in vista di un futuro aumento di capitale;”
26
(ii) La confusione che regna in giurisprudenza:
Cass. 3.12.2018 n. 31186 cit.
l’appostazione a riserva di netto non vale ad impedire la qualificazione dell’apporto in termini diversamento in c/futuro aumento di capitale, poiché l’appostazione in bilancio non è decisiva aifini della qualificazione giuridica della fattispecie.
Come dire: il versamento in c/futuro aumento di capitale non deve essere iscritto a riserva;
Cass. 27.10.2017 n. 25643 cit.
l’avvenuta contabilizzazione dell’apporto in riserva di netto non vale a qualificarlo quale versamentoin c/capitale, posto che nel momento in cui viene effettuato, anche il versamento in c/futuroaumento di capitale ha dignità di riserva di netto.
Come dire: il versamento in c/futuro aumento di capitale deve essere iscritto a riserva di netto;
Trib. Latina 18.11.2015 n. 2771 in Banca borsa e tit. di credito 2016, 6, 735
“I versamenti effettuati dai soci in conto di futuro aumento di capitale….non possono essere iscrittia bilancio tra i debiti, dovendo confluire in una apposita riserva del patrimonio netto.”
Trib. Roma 12.3.2015 in Giur. comm. 2016, 2, 355
“I versamenti dei soci in conto futuro aumento del capitale sociale..una volta eseguiti vanno acostituire una riserva…il socio erogante può far valere il diritto alla restituzione dell’apportoeseguito prima dello scioglimento della società, e la stessa società può trovarsi a dover “stornare”le somme ricevute dalle riserve per appostarle e contabilizzarle tra i debiti. … Il versamentoeseguito dal socio sarà pertanto…solo provvisoriamente da includere tra le riserve…se viceversal’aumento non dovesse esser deliberato dall’assemblea…, il socio avrà diritto alla restituzione diquanto versato….”
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 27
(iii) Le più chiare idee dei Notai:
CNN Studio di Impresa n. 99-2011/I
“Non si tratta di riserva con uno speciale vincolo di destinazionein quanto manca, della riserva, la sua preordinata idoneità asoddisfare un interesse sociale tout court, giacché al momentodell’apporto la funzione perseguita è, diversamente, quella direalizzare l’interesse di chi lo esegue a partecipare all’aumento dicapitale di cui anticipa, appunto, le somme di sottoscrizione. Sitratta, allora, di fondi di cui la società è depositaria, il cuimancato utilizzo allo scopo preordinato non può che comportarela restituzione…”
CNN Quesito di Impresa n. 525-2014/I
“Poiché in caso di mancata esecuzione dell’aumento la società ètenuta a restituire i predetti versamenti, gli stessi non sonodefinitivamente acquisiti al patrimonio sociale con laconseguenza che non possono essere appostati a patrimonionetto.”
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 28
Massime Triveneto S.P.A. - H.L.2/SRL - I.K.2 - (VERSAMENTI SOCI IN CONTO FUTURIAUMENTI DI CAPITALE - 1° pubbl. 9/07)“Detti versamenti, a causa del vincolo di destinazione cui sono soggetti, non possono essereutilizzati per ripianare le perdite o per aumentare gratuitamente il capitale sociale, népossono essere appostati a patrimonio netto.”
(iv) La dottrina (la tesi prevalente della non iscrivibilità a patrimonio netto, ma in posta delpassivo reale):
Cenni in Contratto e Impresa 1995, 1132: a fondo rischi;Rubino De Ritis “Gli apporti “spontanei” in società di capitali, 2001, 134: a debito, come gliacconti ricevuti;Di Girolamo in Banca borsa e tit. di credito 2016, 6, 748: a debito (come le somme ricevutein sottoscrizione di aumento di capitale inscindibile quando il termine di ultimazionedell’operazione non è compiuto);Lorenzo De Angelis “Bilancio di esercizio” Commentario Schlesinger, 2018, 215 ss.: a debito;Cattani in Giur. comm. 2016, 2, 355: a debito o acconti ricevuti o fondo rischi;Busi “Aumento del capitale spa e srl” 2013, 108: a debito;Parrella “Versamenti in denaro dei soci e conferimenti nelle società di capitali” 2000, 124: afondo rischi;L. Tronci in Riv. Soc. 2012, 6, 1124: a debito in apposita voce;M.S. Spolidoro in Liber Amicorum Abbadessa 2014, II, 1330: a debito o fondo rischi.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 29
Conclusioni:
(i) se l’apporto di un socio o di un terzo sia chiaramente finalizzato alla liberazione di un futuro aumento dicapitale e questo non intervenga, il socio ed il terzo hanno diritto alla restituzione dell’apporto, non applicandosi,al rimborso del versamento del socio, la regola della postergazione, salvo che quest’ultimo abbia per lungo tempoomesso di richiederne il pagamento;
(ii) se l’aumento di capitale interviene, il versamento effettuato dal socio o dal terzo, nel rispetto del diritto diopzione spettante agli altri soci, va imputato a sua liberazione ed il relativo ammontare passerà dal passivo reale acapitale sociale:
(a) senza compensazione (in termini: App. Torino 21.7.1995 in Le Società 1996, 52)
(b) né rinuncia del credito inerente al versamento (sembra invece ritenere necessaria la rinuncia, Cass. 29.7.2015n. 16049 cit.: “…la dazione dell’importo è finalizzata a liberare il debito da sottoscrizione di un futuro aumento delcapitale sociale mediante successiva rinuncia, che il socio porrà in essere dopo la deliberazione di aumento e la suasottoscrizione.”.
Se viene deliberato un aumento diverso, chi ha versato può chiedere la restituzione dell’apporto per difformitàdell’aumento rispetto alle raggiunte intese (Busi “Aumento del capitale spa e srl” 2013, 106 ritiene che chi haversato può chiedere il rimborso laddove venga deliberato un aumento di capitale inscindibile di importosuperiore);
(iii) spetta al socio o al terzo che chiedano la restituzione dell’apporto effettuato il dimostrare che questo erafunzionalmente collegato alla liberazione di un futuro aumento di capitale, poi non intervenuto. In difetto diadeguata prova al riguardo, non potrà aver luogo la restituzione del versamento effettuato;
(iv) fino a che non sia intervenuto il previsto aumento di capitale, l’apporto non può essere iscritto a patrimonionetto della società, ma nell’ambito del suo passivo reale;
(v) non può essere utilizzato per l’aumento gratuito del capitale e neppure per il ripianamento delle perdite.CMA - Caffi Maroncelli e Associati 30
Versamenti in c/capitale e riserve targate
Elementi di inquadramento tratti dalla giurisprudenza
Cass. 24.7.2007 n. 16393 in RDS 2/2009, 288
“I versamenti in conto capitale…; si traducono in un incremento del patrimonio netto dellasocietà e non sono imputabili a capitale,…”;
“…sono diretti a creare disponibilità finanziarie discrezionalmente destinabili dagliamministratori a scopi attinenti all’oggetto sociale.”;
“…una volta eseguiti, vanno a costituire una riserva non di utili, ma come usa dirsi, “dicapitale”, soggetta alla stessa disciplina della riserva da sovrapprezzo,
“seppure, si precisa, “personalizzata” o “targata” in quanto di esclusiva pertinenza deisoci che hanno effettuato i versamenti in relazione all’entità delle somme da ciascunoerogate.”;
“…è escluso che i soci eroganti, finché dura la società, possano esercitare preteserestitutorie.”;
“Gli apporti in discorso possono essere utilizzati per l’aumento gratuito del capitale, conattribuzione delle azioni di nuova emissione a tutti i soci, o impiegati per l’acquisto diazioni proprie.”;
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 31
“I soci possono chiedere la restituzione delle somme versate solo per effetto dello scioglimentodella società e nei limiti dell’eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione (quindi, dopola liquidazione di tutte le passività sociali).”
Un inciso sul trattamento nell’ambito della liquidazione
Cass. 2.4.2007 n. 8221 in Vita not. 2008, I, 135: inderogabilità del principio (a pena di nullitàdella delibera di riduzione del capitale che lo violi) in forza del quale in caso di perdite devonoessere intaccate prima le riserve e da ultimo il capitale.
Pertanto, in sede di riparto finale di liquidazione, i versamenti in c/capitale sono postergati nelrimborso sia rispetto ai creditori postergati, anche ai sensi dell’art. 2467 cc, sia ai soci per ilcapitale sociale versato.
Esempio:srl con 100 di capitale, socio A 80, socio B 20.Socio A finanziamenti postergati ex art. 2467 cc per 100, socio B versamenti in conto capitale per160.A e B hanno dunque “apportato” ciascuno 180, per complessivi 360.Residuo attivo liquidazione dopo l’avvenuto pagamento di tutti i creditori (non postergati) = 200.Distribuzione 200:100 al socio A a rimborso del finanziamento postergato;
80 al socio A per rimborso capitale;20 al socio B per rimborso capitale.
Socio B con la riserva costituita con il suo versamento in c/capitale assorbe l’intera perdita di160.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 32
Tornando a Cass. 24.7.2007 n. 16393
“I ridetti versamenti, tuttavia, in caso di saturazione della riservalegale (ndr: o, secondo un’interpretazione meno restrittiva, fattaeccezione per la parte mancante della riserva legale), possonoessere distribuiti durante societate e le relative sommeandranno ripartite tra i soci (non in proporzione delle rispettivequote di partecipazione al capitale da ciascuno possedute ma) inmisura corrispondente a quanto da ognuno versato; in diversitermini, la riserva formata con detti apporti sarà distribuibile nelcorso della vita normale della società ai sensi e nei limiti dell’art.2431 c.c., naturalmente con delibera dell’assemblea ordinaria.”.
Secondo Cass. 24.7.2007 n. 16393 cit. i versamenti in c/capitalesono apporti di netto liberamente disponibili agli amministratoridella società, dotati di “targatura” ex lege, ma solo in caso dirimborso, attuabile in sede di liquidazione o con deliberazionedei soci, nel rispetto dell’art. 2431 cc.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 33
Cass. 29.7.2015 n. 16049 cit.:
i versamenti a fondo perduto, denominati anche in conto capitale:
(a) sono privi della natura del mutuo, in quanto non ne è pattuito il diritto alrimborso;
(b) sono iscritti nel passivo dello stato patrimoniale tra le riserve;
(c) sono definitivamente acquisiti al patrimonio della società;
(d) sono discrezionalmente utilizzabili dall'assemblea con le ordinarie modalità:
-per ripianare le perdite
-per aumentare gratuitamente il capitale, imputandole a ciascun socioproporzionalmente alla partecipazione al capitale sociale, senza che occorra tenerconto del soggetto che abbia operato il versamento (i.e.: assenza di targatura).
Per tale sentenza, sono “targate” le sole riserve costituite dai versamenti in c/futuroaumento di capitale.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 34
Un caso recente: riserva sovrapprezzo e “targatura”
Cass. 4.5.2018 n. 10583 in IlSocietario
i versamenti imputati alla riserva sovrapprezzo:
“…in caso di saturazione della riserva legale,
possono essere distribuiti durante societate
e le relative somme andranno ripartite tra i soci (non in proporzione delle rispettivequote di partecipazione al capitale da ciascuno possedute ma) in misuracorrispondente a quanto da ognuno versato;
la riserva formata con detti apporti sarà distribuita nel corso della vita normale dellasocietà ai sensi e nei limiti dell'art. 2431 c.c., con delibera dell'assemblea ordinaria(cfr. Sez. 1 - Cass., Sentenza n. 16393 del 24/07/2007).”.
Quid juris nel caso costituzione della riserva sovrapprezzo in esito ad aumento dicapitale riservato? Se chi versa il sovrapprezzo ha diritto al diritto rimborso in caso dideliberazione ex art. 2431 cc verrebbe meno ogni funzione del sovrapprezzomedesimo!
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 35
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
I versamenti in c/capitale secondo la prassi notarile: la contrarietà alle riserve “targate”
Massime Notai Triveneto S.P.A. - H.L.1/ SRL - I.K.1 - (VERSAMENTI SOCI SENZA DIRITTO DIRIMBORSO - c.d. IN CONTO CAPITALE - 1° pubbl. 9/07)
“I versamenti effettuati dai soci a favore della società senza alcun diritto di rimborso,
denominati nella prassi “versamenti in conto capitale”,”
“…sono definitivamente acquisiti a patrimonio sociale fin dal momento della loro esecuzioneed integrano una riserva disponibile.”
“Da tale momento cessa ogni rapporto/collegamento tra il socio versante e la sommaversata.”
“Le riserve costituite con detti versamenti possono essere liberamente utilizzate sia per
ripianare le perdite che per aumentare gratuitamente il capitale sociale, mentre in nessun casopossono essere utilizzate per liberare aumenti di capitale a pagamento.”
“L’aumento gratuito di capitale…dovrà essere attribuito a tutti i soci in proporzione alle azionida ciascuno detenute, prescindendo dalla circostanza che i versamenti utilizzati siano statieffettuati solo da alcuni soci, ovvero siano stati effettuati dai soci in misura non proporzionale
rispetto alle azioni da ciascuno detenute (salvo diversa unanime decisione dei soci - vediorientamento S.P.A. H.G.20/ SRL I.G.31).”
36
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
“I versamenti senza diritto di rimborso presuppongono necessariamente per illoro perfezionamento un accordo avente natura contrattuale tra i soci versanti ela società.”
“Tale contratto può essere perfezionato anche verbalmente o per fatticoncludenti.”
“Non è richiesta per il perfezionamento dell’accordo una delibera assembleareche proponga ai soci di effettuare i “versamenti in conto capitale”, ovvero accettiquelli già prestati, essendo tale materia di competenza dell’organoamministrativo.”.
S.P.A. – H.G.20/SRL I.G.31: “E’ legittimo, con il consenso di tutti i soci, deliberarel’aumento gratuito del capitale assegnando ai soci le azioni di nuova emissionein misura non proporzionale rispetto a quelle da essi già possedute...”
CNN Studio di Impresa n. 99-2011/I
“Laddove, in conclusione, taluno voglia personalizzare il conferimento invece chericorrere alla “personalizzazione” della riserva, deve conferire a capitale in sensoproprio…”.
37
Le riserve “ targate” nel dibattito della dottrina
L’origine del problema: la riforma del TUIR e la nascita dei versamenti inc/capitale non proporzionali per l’intervenuta rimozione dell’inappetibilitàfiscale.
Art. 43 DPR 1973/n. 597
“Per i capitali dati a mutuo si presume il diritto agli interessi, nella misurastabilita dall'art. 1284 del codice civile, salvo prova contraria, anche se daltitolo gli interessi non risultano convenuti o risultano convenuti in misurainferiore. La presunzione non vale per le somme versate dai soci alla società inconto capitale proporzionalmente alle quote di partecipazione, sempre che lasocietà sia regolarmente costituita in uno dei tipi indicati dell'art. 2200 delcodice civile e i versamenti siano fatti in base a formale deliberazione.”
Art. 46 TUIR
“Le somme versate alle società commerciali e agli enti di cui all'articolo 73,comma 1, lettera b), dai loro soci o partecipanti si considerano date a mutuose dai bilanci o dai rendiconti di tali soggetti non risulta che il versamento èstato fatto ad altro titolo.”
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 38
Le funzioni pratiche delle riserve “targate” (ove ritenute ammissibili):
“…non penalizzare i soci disposti a fornire alla società a titolo di c.d.capitale proprio o di rischio…”
“…dove non esistano le condizioni per deliberare un aumento dicapitale (per esempio a causa del probabile voto contrario di altri socidotati del potere di bloccare le relative deliberazioni)…”
“…assicurando a chi effettua un versamento “più che proporzionale”rispetto alla sua quota almeno una priorità, in senso lato, nel caso in cui lariserva venga destinata ad aumento del capitale, oppure a distribuzione didividendi, acquisto di azioni proprie e altro...”
(così: M.S. Spolidoro “Apologia delle riserve targate e degli accordi ditargatura delle riserve.” in Banca borsa e tit. di credito 2017, 1, 4, in replicaa L. Salamone in Banca borsa e tit. di credito 2016, 14 che ha espressocontrarietà alla “targatura” senza il consenso unanime di soci e società o lacostituzione di un diritto particolare ex art. 2468, comma 3, cc).
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 39
L. Tronci “Le riserve targate tra diritto egiurisprudenza” in Riv. Soc. 2012, 6, 1124, per unavalida “targatura” sono necessari:
(i) una clausola statutaria che la ammetta che valecome consenso preventivo alla costituzione diriserve “targate”; oppure
(ii) una decisione dei soci contestuale al versamentoche riconosca la “targatura” richiesta dal socio cheintende versare l’apporto; oppure ancora
(iii) una decisione dei soci postuma di approvazionedel bilancio nel quale l’apporto versato sia stato“targato” in nota integrativa.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 40
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
M.S. Spolidoro “Riserve targate” in Liber Amicorum P. Abbadessa, II, 2014, 1323 ss.I versamenti in c/capitale non proporzionali possono essere “targati” a favore del socio (o del terzo)che li esegue.In particolare:(i) la “targatura”, salvo alcuni casi in cui è necessaria la clausola statutaria (accantonamento utili futuri:clausola statutaria) o la decisione dei soci (“targatura” di una riserva già costituita: decisione dei soci),è frutto di accordo tra chi versa e l’organo amministrativo della società che ha pieni poteri nellamateria degli apporti fuori capitale;(ii) quanto a disciplina:(a) la distribuzione deve avvenire a favore di chi ha effettuato il versamento e non di tutti i soci pro-quota, peraltro nel rispetto dell’art. 2431 cc (decisione dei soci e copertura della riserva legale) efermo altresì restando che la società non è tenuta a distribuire per prime le riserve “targate”;(b) la riserva “targata” può essere usata per l’acquisto di azioni proprie, ma solo di quelle dei soci chel’hanno costituita;(c) in caso di perdite, anche le riserve “targate” ne restano colpite, ma dopo la riserva legale;(d) le riserve “targate”, in caso di aumento di capitale, vanno a favore dei soli soci che le hannocostituite, per gli altri dovrà essere deliberato apposito aumento di capitale con opzione (in difetto,l’aumento di capitale dovrà rispettare forma e sostanza dell’aumento di capitale senza diritto diopzione). Resta fermo che chi è titolare di una riserva “targata” non può impedire che la società:- mandi a capitale altre riserve;- deliberi un aumento di capitale a pagamento senza possibilità di impiegare le riserve “targate” asua copertura;(e) in caso di scioglimento e liquidazione, salvo patto contrario contenuto nell’accordo di “targatura”,le riserve “targate” sono postergate rispetto al rimborso del capitale sociale (ed ovviamente ancherispetto ai crediti postergati);(f) in caso di cessione della partecipazione, l’acquirente non subentra automaticamente nella riserva“targata”. E’ dunque necessaria un’espressa pattuizione. Se nulla è convenuto, con l’uscita del socioche l’ha costituita, la riserva “targata” diviene comune riserva di netto;(g) il recesso fa venir meno la “targatura”.
41
Conclusioni sulle riserve “targate”:
(i) la giurisprudenza oscilla tra:
(a) il ritenere come “targato” il solo versamento in c/futuro aumento di capitale che,peraltro, non genera una riserva, ma un debito della società(Cass. 29.7.2015 n. 16049 cit.; conforme: App. Trento 19.11.1999 in Nuovo dir. 2000, 973);
(b) l’ammettere la “targatura” delle riserve, senza bisogno che la stessa sia stataespressamente prevista da clausola statutaria o da decisione dei soci o da altro accordointercorso tra socio versante e società, peraltro limitando il fenomeno della “targatura” alsolo caso del rimborso dell’apporto in c/capitale (Cass. 24.7.2007 n. 16393 cit. e Cass.4.5.2018 n. 10583);
(ii) la dottrina prevalente ritiene lecita la “targatura”, dividendosi tra chi ritiene necessarioche sia istituita con una decisione dei soci (L. Tronci) o addirittura con il consenso di tutti isoci (L. Salamone) e chi ritiene sufficiente l’accordo socio versante-società, salvo espressaclausola statutaria per l’accantonamento di utili futuri ovvero la decisione dei soci per la“targatura” di riserve disponibili già costituite (M.S. Spolidoro);
(iii) la prassi notarile sembra negare legittimità alla “targatura”, precisando che l’apportoin c/capitale, una volta effettuato, s’intende definitivamente acquisito al patrimonio dellasocietà, con la conseguenza che, per farne attribuzione (in caso di aumento gratuito delcapitale) al solo versante, si rende necessario il consenso unanime dei soci.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 42
Cass. 29.7.2015 n. 16049 cit.
“ …i finanziamenti…sono mutui…iscritti al passivo..tra i debiti verso soci. Se questicede la quota, conserva però – ove nulla le parti abbiano previsto – la titolaritàdel credito uti singulus. ”
(Trib. Milano 30.5.2017 in www.dirittobancario.it:“…dalla cessione di una partecipazione societaria, se non diversamente dispostodalle parti, non consegue quale naturalia negotii il trasferimento ad opera delsocio cedente dei crediti che questo vanti verso la società, terzo estraneo alcontratto; ”)
“…i versamenti a fondo perduto (denominati anche in conto capitale)…In caso divendita della partecipazione sociale, la natura dei versamenti in discorso,assimilabili al capitale di rischio, ne rende impredicabile la cessione separatadalla stessa vendita della quota.”.
“…versamenti finalizzati ad un futuro aumento del capitale…La vendita dellapartecipazione sociale può essere operata senza includervi tale versamento…, ilquale quindi può essere ceduto separatamente dalla quota sociale.”.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Apporti dei soci e trasferimento delle partecipazioni
43
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Il caso deciso:
C srl acquista da EC:- partecipazione di questi in OCB srl e, separatamente:- due crediti verso la stessa: uno per finanziamento soci di L. 95 mln, l’altro per utili non
distribuiti per L. 132 mln.
C srl fa causa in Tribunale a EC affermando che i crediti cedutile erano inesistenti:- quello per finanziamento soci, trattandosi di versamento in c/capitale;- quello per utili non distribuiti, trattandosi appunto di utili già portati a riserva.
C srl chiede quindi:(i) ai sensi dell’art. 1266 cc la restituzione dei prezzi pagati per i crediti inesistenti, pari a L. 227mln;(ii) in subordine la dichiarazione di nullità delle cessioni crediti con la restituzione dei prezzipagati.
EC si costituisce, chiedendo, inter alia:- l’errore sul prezzo della vendita quota sociale di OCB srl, da accertare in L. 3,235 mld;- la condanna di C srl al pagamento del prezzo della quota di OCB srl di L. 227 mln;- l’accertamento della sua perdurante qualità di socio in ragione di L. 227 mln, visto che OCB srlaveva poi aumentato il capitale facendo uso di entrambi i crediti affermati inesistenti da C srl.
44
Il Tribunale accoglie la domanda di C srl e condanna EC apagare, in garanzia, la somma di L. 227 mln.
Il giudice d’appello conferma la decisione di primo grado,affermando:
- l’inesistenza del credito per finanziamento di L. 95 mlntrattandosi di un versamento in c/capitale;
- l’inesistenza del credito per utili da distribuire perchénessuna distribuzione di utili era stata deliberata daOCB srl.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 45
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
La Cassazione non salva EC in relazione alla cessione a C srl del supposto credito per utili nondistribuiti ed afferma il seguente principio di diritto: “La cessione del credito agli utili diesercizio spettanti al socio, posta in essere dopo che l'assemblea ne abbia deliberatol'appostazione a riserva, dà luogo alla garanzia in favore del cessionario, di cui all'art. 1266c.c.”.
Lo salva, invece, in relazione all’intervenuta cessione del finanziamento soci che riqualifica
quale versamento in conto futuro aumento di capitale, affermandone la separata cedibilità
dalla partecipazione, quale credito eventuale alla restituzione della somma in caso di
mancato aucap.
Nel caso di specie, peraltro, acquirente della partecipazione e del versamento in conto futuro
aumento di capitale coincidevano.
Quid juris in caso contrario (il socio resta tale e cede solo il versamento effettuato ad un terzo
non socio)?
Si è occupato della questione lo Studio Notarile n. 1797 del 25.2.1999 che ha così concluso:(a) i versamenti in c/futuro aumento di capitale possono essere ceduti ad un terzo senza la
partecipazione, ma il negozio avrà solo effetti obbligatori inter partes (i.e.: la quota di
compendio sarà attribuita al socio cedente che sarà tenuto a trasferirla al suo avente causa);(b) ardua la percorribilità di un negozio con effetti reali, ossia opponibile alla società con dirittodel terzo di richiedere l’immediata intestazione della partecipazione di compendio.
46
Gli apporti dei soci a titolo di capitale di credito
Norma di riferimento è l’art. 2476 cc, richiamato dall’art. 2497 quinquies cc intema di finanziamenti della capogruppo alla società soggetta a direzione ecoordinamento.
(Testo in vigore fino al 14 agosto 2020)
“Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergatorispetto alla soddisfazione degli altri creditori [e, se avvenuto nell'annoprecedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essererestituito](1).Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favoredella società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in unmomento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dallasocietà, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto alpatrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nellaquale sarebbe stato ragionevole un conferimento.”
(1) inciso abrogato a decorrere dal 15.8.2020 dal Codice della crisi dell’impresa
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 47
La disciplina di legge anche alla luce del Codice
della crisi dell’impresa
Art. 164 del D.lgs. n. 14/2019
Pagamenti di crediti non scaduti e postergati
1. Sono privi di effetto rispetto ai creditori i pagamenti di crediti chescadono nel giorno della dichiarazione di apertura della liquidazionegiudiziale o posteriormente, se sono stati eseguiti dal debitore dopo ildeposito della domanda cui è seguita l’apertura della procedura o nei dueanni anteriori.2. Sono privi di effetto rispetto ai creditori i rimborsi dei finanziamentidei soci a favore della societa' se sono stati eseguiti dal debitore dopo ildeposito della domanda cui e' seguita l'apertura della proceduraconcorsuale o nell'anno anteriore. Si applica l'articolo 2467, secondocomma, codice civile.3. La disposizione di cui al comma 2 si applica anche al rimborso deifinanziamenti effettuati a favore della societa' assoggettata allaliquidazione giudiziale da chi esercita attivita' di direzione ecoordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 48
Quali novità?
La disciplina dell’inefficacia del rimborso, se effettuato nell’anno anteriore alladichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale, è espunta dalle disposizioni intema di srl ed inserita in quella generale della liquidazione giudiziale, ciò comportache la regola della postergazione dei finanziamenti soci di cui al secondo commadell’art. 2467 cc è applicabile a tutti i tipi di società soggetti a liquidazione giudiziale.
Oggi, quale la differenza tra l’inefficacia di cui al primo comma dell’art. 2467 cc e quelladi cui all’art. 65 L.F.?
Trib. Livorno 20.11.2018 in www.ilcaso.it
“Qualora il curatore intenda avvalersi dell’art 2467, comma 1, c.c., e ottenere larestituzione del rimborso di un finanziamento avvenuto entro l’anno dalladichiarazione di fallimento, dovrà dimostrare soltanto che i finanziamenti sono staticoncessi in una condizione di squilibrio e che il rimborso è stato effettuato in tale arco
temporale.
Laddove, invece, il curatore fallimentare intenda ottenere la declaratoria di inefficaciadel rimborso ai sensi dell’art. 65 legge fall., dovrà anche provare che la condizione disquilibrio di cui al secondo comma dell’art. 2467 c.c. si è protratta sino alla data delfallimento rendendo in tal modo inesigibile l’obbligazione restitutoria.”
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 49
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Il problema del rispetto della disciplina CICR-Banca d’Italia
Art. 11 TUB (“Raccolta del risparmio”): “…è raccolta del risparmio l'acquisizione di fondi con
obbligo di rimborso,... La raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle
banche (…) Il CICR stabilisce limiti e criteri…in base ai quali non costituisce raccolta del risparmio
tra il pubblico quella effettuata… in ragione di rapporti societari…”.
(violazione sanzionata penalmente dall’Art. 130 TUB)
La delibera del CICR 19 luglio 2005, n. 1058 stabilisce che non viene considerata “raccolta dirisparmio tra il pubblico”:(i) quella effettuata nei confronti di soci di società di capitali se:
(a) sono iscritti nel libro soci da almeno 3 mesi;
(b) detengono una quota pari almeno al 2% del capitale risultante dall’ultimo bilancioapprovato;
(c) l’attività di acquisizione di fondi è prevista dallo statuto della società;(d) non riguardi fondi a vista e/o l’emissione o gestione di mezzi di pagamento;
(ii) quella effettuata nell’ambito dei gruppi di società;
(iii) in ogni caso, se svolta: “sulla base di trattative personalizzate con singoli soggetti,mediante contratti dai quali risulti la natura di finanziamento.”
50
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Come correttamente indicato dal Quesito di Impresa n. 994-2014/I del CNN
il finanziamento soci che non rispetti la disciplina di cui alla delibera CICR
2005 n. 1058 in relazione alla raccolta di risparmio presso i soci di società di
capitali, non per questo costituisce raccolta abusiva del pubblico risparmio
(al pari del finanziamento di un terzo non socio), se il finanziamento èavvenuta “sulla base di trattative personalizzate con singoli soggetti,mediante contratti dai quali risulti la natura di finanziamento.”.
Non si deve cioè essere in presenza di una stabile, organizzata ed estesaattività di raccolta del pubblico risparmio da parte della società finanziata.
Trib. Gela, 6 giugno 2003, in Foro it., 2004, I, 628
“L'abusiva attività di raccolta del risparmio presso i soci svolta da una società
cooperativa finanziaria non comporta, di per sé, la nullità dei relativi contratti
di finanziamento.”
51
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Gli elementi oggettivi della fattispecie
I finanziamenti dei soci “in qualsiasi forma effettuati”.
(a) I finanziamenti in “natura”
Cass. 31.1.2019 n. 3017 in Dejure
Il caso:
Una società, socia al 4% del proprio distributore esclusivo (che ha pn di €
108.000,00), lo rifornisce costantemente dal 2008 al 2012 incrementando il
proprio credito per forniture passato da € 441.000,00 nel 2008 a € 1.543.750,00
nel 2012.
Solo nel febbraio 2012 la società creditrice, a fronte degli insoluti del distributore,
fa valere la clausola risolutiva espressa del contratto di distribuzione.
Il distributore fallisce.
La società fornitrice viene ammessa al passivo chirografario postergato, stante la
riconosciuta natura di finanziamento delle forniture effettuate.
52
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
La Cassazione conferma la decisione del Tribunale, osservando:
“…non risulti condivisibile…limitare l’applicazione della regola di postergazione di
cui all’art. 2467 c.c., alla categoria dei contratti di credito (..mutuo, apertura di
credito e anticipazione bancaria..)…”
“ …l’agevolazione finanziaria è consistita, nella specie, in un servizio di fornitura inesclusiva…senza che a fronte della sua continuativa esecuzione abbia fattoriscontro una qualche attività di pagamento dal parte del soggetto societario che
dei beni via via così forniti si è avvantaggiato…”
“Non vale ad escludere l’applicazione di questa disposizione (ndr: l’art. 2467 cc), in
particolare, la modestia della misura della partecipazione sociale (detenuta dallasocietà fornitrice)…”
“Nemmeno può essere ritenuto fattore di esonero dall’applicazione della regola dipostergazione la circostanza che il creditore abbia, a un certo punto, deciso diinterrompere il rapporto di fornitura e anche promosso azione recuperatorie.
L’azione postuma non leva, evidentemente, il rilievo quantitativo e qualitativo delpregresso. ”
53
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Trib. Padova, 28.10.2015, in Ilsocietario.it
Ha riconosciuto la natura postergata di un credito per forniture
eseguite da un socio di Srl in quantità abnorme rispetto all’esercizioprecedente ed alla vigilia della successiva delibera di messa in
liquidazione per perdite del capitale della società partecipata.
Trib. Reggio Emilia, 10.6.2015, in Ilfallimentarista.it
Ha riconosciuto la natura postergata ai sensi dell’art. 2497 quinquies cc
dei crediti per le forniture fatte alla controllata indiretta al 55%, essendo
emerso che la holding acquistava la merce dai fornitori della
controllata, che aveva ormai rapporti compromessi con questi, e li
rifatturava a quest’ultima con ricarichi dell’1%, concedendo termini di
pagamento uguali a quelli della propria migliore clientela e poi
addirittura superiori.
54
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Trib. Messina, 4.3.2009, in Fallimento, 2009, 795
Un socio effettua delle forniture per importi notevolmente elevati (superiori ad € 1.000.000) in
favore di una SPA, nonostante quest’ultima sia caratterizzata da una gravissima esposizione
debitoria.Il Tribunale riconosce la natura postergata dei crediti, così motivando: “un fornitore,
generalmente, usa particolare prudenza nel continuare a fornire merce a credito ad una società
già fortemente indebitata (…). L’anomalia nel caso di specie è costituita, invece, proprio dal fattoche la socia…fornì credito merce alla…SPA per importi che quest’ultima non avrebbe maipotuto ottenere da banche o da terzi fornitori, a causa della peculiare ed allarmante situazione
economica in cui versava”.
(b) La mancata riscossione di crediti commerciali scaduti
Lodo arbitrale in Bologna, 30.3.2018, in Ilfallimentarista.it
“…nella nozione di finanziamento….dell’art. 2467 cod. civ. si fanno rientrare anche i crediti nonriscossi alla scadenza…
pur non potendosi vedere nel caso di specie …quale fosse il termine di pagamentocontrattualmente previsto…
deve ritenersi che si abbia finanziamento tutte le volte in cui dalla data di emissione dellafattura….sia decorso un termine superiore rispetto a quello normalmente concesso allaclientela secondo gli usi,…”.
55
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Trib. Pescara, 22.9.2016, in Giur. commerciale, 2018, 2, II, 346
“…è stato documentato che, al momento della concessione del finanziamento
(o meglio, nel momento in cui la società “correlata” ha rinunciato a riscuotereil credito divenuto esigibile), la Società istante versava nelle condizioni“anomale” di cui al secondo comma dell’art. 2467 cod. civ....”;
(c) Il pagamento di debiti sociali
Trib. Tivoli, 30.9.2010, in Dejure ed in Red. Giuffrè, 2010
“…l’anticipazione, da parte del socio, del pagamento di debiti commerciali efiscali gravanti sulla società partecipata altro non sia che una forma difinanziamento del socio alla società che rientra nell’ambito operativo dell’art.
2467 c.c. e, come tale, imponga che il rimborso sia postergato..”.
Conforme: Trib. Firenze 18.4.2016 in Dejure che non ha ammesso al
privilegio, negando il diritto alla surroga, il credito del socio che aveva pagato
debiti erariali della partecipata per oltre 2 mln, ritenendo applicabile l’art.2467 cc.
56
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
(d) La prestazione di garanzie
Trib. Udine, 3.3.2009, in Banca, borsa e tit. credito, 2012, II, 222
“Sono qualificabili come finanziamenti….anche le varie garanzie prestate dalsocio nell'interesse della società poiché… ciò consente alla società di ricorrere a
prestiti, o anche a garanzie di terzi, altrimenti non ottenibili.”.
Trib. Milano, 4.6.2013, n. 7805, in www.giurisprudenzadelleimprese.itIl caso: il socio che ha concesso a pegno dei titoli a garanzia di un mutuo erogatoalla partecipata, utilizza parte dei titoli a pegno per pagare rate del mutuo.
Prima questione: è rilevante che il credito del socio derivi da surrogazioneovvero da regresso?Secondo il Tribunale: “la questione della qualificazione dell’azione di cui si
discute è, rispetto al tema qui discusso – applicabilità dell’art. 2467 c.c. – del
tutto irrilevante.”;
Seconda questione: i presupposti della postergazione devono essere valutati
quando il socio ha pagato il debito sociale oppure ha prestato la garanzia?Secondo il Tribunale al momento della prestazione della garanzia: “…perché…la
prestazione di garanzia che consente l’erogazione del finanziamento da parte del
terzo ovvero il finanziamento diretto sono situazioni equivalenti.”.
57
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
(e) Il prestito obbligazionario e il finanziamento soci postergato garantito da
ipoteca
Trib. Bologna, 9.3.2016, n. 1030, in Ilsocietario.it“…deve ritenersi esclusa l'applicabilità al prestito obbligazionario sottoscritto dai soci
- specialmente se dotato del requisito della convertibilità in azioni - della disciplina in
tema di postergazione dei finanziamenti soci di cui all'art. 2467 cc.”.
Trib. Milano, Sez. spec. Impresa, 25.7.2014, n. 9748, in Banca, borsa, tit. cred.,2015, 2, II
“La postergazione del credito ex art. 2467 c.c. non pare applicabile al prestito
obbligazionario, atteso che la disciplina di quest'ultimo lo configura in modo non
assimilabile al semplice finanziamento dei soci.”.
Ma vedi contra: Cass. 20.6.2018 n. 16291 in www.dirittobancario.it che ha ritenutoavere natura postergata il prestito obbligazionario non convertibile garantito da
ipoteca per intero sottoscritto dal socio di maggioranza e presidente di una SpA..
58
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Cass. 20.6.2018 n. 16291 cit. ha affermato la piena compatibilità tra postergazione e
garanzia ipotecaria della quale ha così tratteggiato la disciplina:
“La prelazione ipotecaria che lo assiste (ndr: il prestito obbligazionario qualificatocome postergato) potrebbe venire in rilievo solo ai fini del pagamento in sede di
ripartizione ove vi fossero altri creditori parimenti postergati. Invero la degradazionedel credito a postergato è compatibile con la prelazione ipotecaria ma solo inpresenza di più creditori postergati, e nell’ambito di tale categoria, una voltasoddisfatti tutti gli altri creditori a norma del citato art. 2467 cod. civ..”.
In termini anche Trib. Verona 22.11.2013 (e Trib. Vicenza 13.7.2015) in www.ilcaso.it:
“…la prelazione ipotecaria della ricorrente (ndr: moglie cessionaria del credito perfinanziamento soci) avrà rilievo solo ai fini del pagamento in sede di ripartizione inpresenza di più crediti postergati e nell’ambito di tale categoria, una volta soddisfattitutti gli altri creditori a norma dell’art. 2467 cod. civ..”.
59
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Sul punto: CNN, con il Quesito di Impresa n. 219-2011/I, secondo il quale:
- il credito postergato sarebbe inesigibile fino a quando permangono le condizioniex art. 2467 cc;
- inoltre, tale norma conterrebbe: “una regola indisponibile di tutela preventiva
dei creditori sociali”;
- la disposizione, quindi, “integrerebbe il sistema delle cause legittime di
prelazione, introducendo un principio inderogabile, rispetto al quale anche lagaranzia ipotecaria cede il passo rispetto al soddisfacimento dei creditori socialinon soci. Laddove il socio creditore ipotecario dovesse esercitare il diritto di
espropriare il bene, il ricavato della vendita andrebbe a soddisfare in viapreferenziale i creditori sociali.".
Ergo, il credito del socio, pur dotato di garanzia reale (che non è né illecita, néinvalida), è e resta postergato e, con la vendita del bene a garanzia, devono prima
essere soddisfatti i creditori non postergati ancorché non garantiti. Ove tuttiquesti fossero stati soddisfatti, la garanzia di cui sia dotato un socio può essere
fatta valere nei confronti degli altri postergati.60
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Gli elementi soggettivi della fattispecie
La pratica applicazione dell’art. 2467 cc ha dato luogo al sorgere di un’infinità diquestioni in relazione agli elementi soggettivi di sua applicazione, quali:
(i) il finanziamento erogato da non socio, ma per conto di questi;
(ii) il finanziamento concesso da “parte correlata” del socio;
(iii) la cessione del credito ad un terzo non socio;
(iv) la cessazione della qualifica di socio da parte del finanziatore.
I. Interposizione fittizia e reale
Tribunale Padova 16.5.2011 in Banca borsa e tit. di credito 2012, 2, II, 222
Nella formulazione dell'art. 2467 c.c. rientrano altresì i finanziamenti indiretti delsocio, erogati da terzi, ed in particolare le fattispecie di interposizione fittizia o
reale e di finanziamento erogato da terzi correlati o comunque riconducibili alsocio.
61
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
II. Il caso della società fiduciaria
Trib. Venezia 21.3.2012 in Dejure
Ha ritenuto che il soggetto che finanzi una SPA di cui sia socio tramite società fiduciaria
debba essere riconosciuto quale socio finanziatore ai sensi dell’art. 2467 cc, pur essendo
la società fiduciaria formalmente intestataria della partecipazione.
III. I finanziamenti erogati da parti correlate
(a) Trib. Padova, 16.05.2011, n. 3310, in Foro pad., 2012, 1, I, 139
Ha ritenuto postergato il finanziamento erogato da una società indirettamente
controllata ed amministrata dai soci della società finanziata in quanto la società
finanziatrice è stata ritenuta parte correlata dei soci di quest’ultima.
(b) Trib. Teramo, 24.11.2015, n. 1628, in DeJure
Il socio ed amministratore unico di una SRL si difende da azione ex art. 65 L.F. contro di luipromossa dal fallimento della sua società per la restituzione di un finanziamento soci daquesta rimborsatogli, affermando che la vera finanziatrice fosse la propria madre che avevaprocurato la provvista. Il Tribunale dichiara inefficace il finanziamento, pur riconosciutocome eseguito con denaro della madre, ritenendo comunque quest’ultima parte correlata
al socio ed amministratore unico.
62
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
IV. Acquisto e perdita della qualifica di socio dopo la concessione delfinanziamento
L’inquadramento generale è offerto dal recente Trib. Roma, 6.2.2017, in Red.Giuffrè, 2017:
“…sotto il profilo soggettivo, la postergazione in argomento
si applica ai finanziamenti eseguiti da coloro che, al momentodell’esecuzione del finanziamento e dunque dell’erogazione della somma in
favore della società, risultano soci…
a nulla rileva la successiva cessione della partecipazione sociale a terzi,restando anche in tal caso opponibile la postergazione del finanziamento alcessionario che pretenda la restituzione…
la norma non si applica al caso in cui il finanziatore sia divenuto socio inepoca successiva all’erogazione del finanziamento.”.
63
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
a. Il socio eroga il finanziamento e poi cede la propria partecipazione
Trib. Milano, 23.10.2017, n. 10638, in www.giurisprudenzadelleimprese.it
“…non può fondatamente sostenersi che l'uscita dalla compagine sociale del sociofinanziatore possa comportare l'automatica esclusione dalla disciplina ex art. 2467 c.c.delle somme da questo erogate alla società,….”.
Conformi: Trib. Milano 25.7.2018, in Redazione Giuffrè ; Trib. Roma, 6.2.2017, in Redazione
Giuffré; Trib. S. Maria C.V., 29.7.2015, in Banca, borsa, tit. cred., 2017, 4, II, 497 (in tema disocietà di persone);Trib. Milano, 4.12.2014, n. 50325, in Riv. dott. comm., 2015, 1, 120.
b. Il socio cede il credito postergato ad un terzo
Trib. Verona 23.11.2013 cit.
Il socio di una Srl finanzia la società al ricorrere delle condizioni di cui all’art. 2467, comma2, cc.In sede di divorzio cede il relativo credito alla moglie.Il Tribunale conferma la natura postergata del credito anche in capo alla cessionaria: “Infatti
la natura del credito nonostante le cessioni è rimasta tale alla stregua del rimborso per il
finanziamento soci operato dal S. a favore della Immobilbello poi divenuta X.L. s.r.l. (e come
emerge dallo stesso decreto ingiuntivo).”.64
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
c. Il terzo eroga il finanziamento in una situazione di squilibrio economico e poi
diventa socio
Trib. Messina, 4.3.2009, in Fall., 2009, 7, 795
“L’art. 2467 c.c. può trovare applicazione solo per quei crediti sorti dal momento incui il creditore è entrato nella compagine sociale, escludendo quindi gli eventuali
crediti concessi anteriormente a detto ingresso.Andranno considerati, nel caso in esame, ovviamente i crediti scaturenti da forniture
effettuate a far data dall’agosto del 2006, poiché ai fini dell’art. 2467 c.c. nonassumono alcun rilievo le operazioni commerciali intervenute nel periodo in cui BETAnon era socia di ALFA.”.
Conforme: Trib. Roma 6.2.2017 cit.
I finanziamenti infragruppo (art. 2497 quinquies c.c.)
Norma di riferimento è l’art. 2497-quinquies cc che recita:
“Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e
coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica
l’articolo 2467”.
65
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
L’ambito di applicazione soggettivo
(a) chi finanzia può anche non essere socio:
Trib. Modena 12.4.2017 in GiustiziaCivile.com 2018
“La regola della postergazione (e dell’obbligo di restituzione), dettata ex art. 2467 c.c.
per i finanziamenti erogati dai soci di s.r.l. in situazione di squilibrio finanziario, si
applica, in forza dell’espresso richiamo contenuto nell’art. 2497-quinquies c.c., anche
ai c.d. finanziamenti infragruppo, con la differenza che quest’ultima disposizione ne
estende l’ambito soggettivo di applicazione. Ciò con riferimento ai soggettifinanziatori, i quali, nei rapporti infragruppo, possono essere anche non soci, bensìsocietà controllanti e società sorelle di quella finanziata;…”;
(b) chi riceve il finanziamento:
Il destinatario del finanziamento può essere qualunque tipo di società, come si evince da diversi obiter dicta:- Cass. civ., 20.6.2018, n. 16291, in DeJure e in Guida al dir., 2018, 31, 24;- Trib. Milano, Sez. Spec. Impresa, 28.7.2015, n. 9104, in Ilsocietario, 2015;- Cass. civ., 7.7.2015, n. 14056, in Ilsocietario, 2015.
66
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
La casistica dei finanziamenti infragruppo
(a) I finanziamenti discendenti dalla capogruppo alle controllate dirette edindirette (“downstream”) e da sorella a sorella (“cross-stream”):
Trib. Reggio Emilia 10.6.2015 cit.
ALFA possiede il 100% delle partecipazioni di BETA, a sua volta socia al 55% diGAMMA. ALFA effettua forniture in favore di GAMMA. Il Tribunale riconosce lanatura postergata di tale credito in applicazione dell’art. 2497 quinquies cc.
Trib. S.M. Capua a Vetere 27.11.2017 in Dejure
“….la regola della postergazione e dell'obbligo di rimborso dettata ex art. 2467
cod. civ. per i finanziamenti concessi da soci di S.r.l. in situazione di squilibrio
finanziario trova applicazione anche per i cd. finanziamenti infragruppo. La norma
richiamata infatti evidenzia un'estensione della disciplina rispetto all'art. 2467 cod.
civ., per quanto riguarda i finanziatori che, nei rapporti infragruppo, possonoessere anche non soci, bensì società controllanti nonché società sorelle di quellafinanziata.”.
67
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
(b) I finanziamenti “upstream” (dalla controllata alla controllante)
Lodo arbitrale in Bologna 30.3.2018 cit.
“Ad avviso di questo Arbitro, in adesione alla tesi maggioritaria in dottrina deve ritenersi
soggetto a postergazione il solo finanziamento a favore della società dipendente effettuato dalla
società che esercita attività di direzione e coordinamento, direttamente, o per il tramite di altra
società controllata. Il finanziamento ascendente non rientra invece nelle ipotesi previste agliartt. 2467 e 2497-quinquies cod. civ., perché le ragioni della postergazione del credito della
controllante non si riproducono nell’ipotesi di finanziamento up stream.”.
(c) Il credito da cash-pooling
Trib. Bologna, Sez. fall., 24.3.2016, in PlurisCedam
Ha negato la dichiarazione di insolvenza di una società per la quale era stata richiestal’estensione all’amministrazione straordinaria di gruppo, affermando che il debito da cash-
pooling da questa accumulato nei confronti della capogruppo avesse natura di finanziamento aisensi degli artt. 2497 quinquies e 2467 cc, ricorrendone i presupposti oggettivi all’atto dellaerogazione.
Conforme: Lodo arbitrale in Bologna 30.3.2018 cit.
68
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
L’applicabilità dell’art. 2467 c.c. agli altri tipi di società e ratione temporis
A) Gli altri tipi di società
(1) L’orientamento prevalente
L’art. 2467 c.c., seppur esplicitamente previsto per le SRL, si applica in via analogica anche
alle altre forme societarie ogniqualvolta queste presentino una struttura analoga alle
SRL, vale a dire:- compagine sociale ristretta (es. compagine familiare, base azionaria ristretta, ecc.);- organizzazione sociale che consenta ai soci di ottenere informazioni paragonabili a quelledi cui potrebbe disporre il socio di una SRL;- soci coinvolti nella gestione, non assimilabili a meri “investitori”.
In termini:Cass. civ., 20.6.2018, n. 16291, in Riv. Not., 2018, 4, II, 824 (relativa alla Spa a ristretta
base azionaria); Trib. Bologna, 9.3.2016, n. 1030, in Ilsocietario; Trib. Roma, 15.9.2015, n.18159, in Pluris-Cedam; Cass. civ., 7.7.2015, n. 14056, in Banca, borsa, tit. cred., 2017, 4, II,409 (relativa alla Spa a ristretta base azionaria); Trib. S. M. Capua Vetere, 29.7.2015, inBanca, borsa, tit. cred, 2017, 4, II, 497 (relativa al socio accomandante di s.a.s.); Trib.Vicenza, 13.7.2015, n. 103, in Ilfallimentarista.
69
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
(2) L’orientamento restrittivo minoritario
Una giurisprudenza minoritaria ma ben argomentata limita l’applicabilità dell’art.
2467 cc alle sole SRL.
In termini: Trib. Milano, Sez. Spec. Impr., 16.11.2017, n. 11552, in Ilsocietario (in temadi Spa); Cass. civ., 20.5.2016, n. 10509, in Giur. comm., 2017, 3, II, 457 (relativa allecooperative p.a.); Trib. Bergamo, 15.10.2014, inedita.
(3) L’orientamento estensivo minoritario
L’art. 2467 cc è espressione di principio generale.
Trib. Treviso, 12.3.19, n. 21429, in Ilcaso.it: «L’art. 2467 c.c. (e così pure l’art. 2497
quinquies c.c.) esprime un principio generale del diritto dell’impresa, come tale
applicabile a tutte le situazioni nelle quali il finanziatore si trovi in una relazione tale da
permettergli di beneficiare di asimmetrie informative rispetto ai normali creditori»(sulla base di tale massima, il Tribunale ha ritenuto postergato il credito di una
persona fisica che non era socia della SRL debitrice, ma di una SAS che deteneva il
50% delle quote di quest’ultima).
70
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
B) Ratione temporis
Gli artt. 2467 e 2497-quinquies cc non sono applicabili
ai crediti sorti per effetto di finanziamenti anteriori
alla data di entrata in vigore degli stessi (1 gennaio
2004):Cass. civ., 17.10.18, n. 26004, in DeJure
Cass. civ., 13.7.12, n. 12003, in Mass. Giust. Civ., 2012,916Trib. Taranto, 9.2.11, in Fall., 2011, 471Trib. Messina, 4.3.09, in Fall., 2009, 795.
Contra: Trib. Udine, 3.3.2011, in Banca borsa e tit. cred.,2012, 2, 224; Trib. Ravenna, 20.5.2014, in Ilcaso.it.
71
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
I presupposti di natura oggettiva inerenti alla situazione della società
La postergazione del finanziamento dei soci o di gruppo presuppone:
- un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto
«oppure»
- una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.
Una questione preliminare: due presupposti o uno solo?
• Primo indirizzo dottrinale, un solo presupposto: situazione di crisi che ponga in pericolo le
ragioni dei creditori sociali (CAMPOBASSO, PRESTI, IRRERA).
• Secondo indirizzo dottrinale: i due presupposti sono tra loro alternativi e non del tutto
coincidenti:
(a) squilibrio indebitamento - patrimonio netto: analisi contabile e patrimoniale;
(b) ragionevolezza: indagine comportamentale (Calderazzi, Portale, Terranova, Maugeri).72
Una parte della giurisprudenza tende ad accertare i due requisiti con giudizio prognostico e
sintetico:
Trib. Milano, 6.2.15, in B. borsa, tit. cred., 2017, 4, II, 513
con i due presupposti dell’eccessivo squilibrio e della ragionevolezza dei conferimenti, il
legislatore ha voluto individuare «una nozione unitaria di crisi che finisce per coincidere con
il rischio di insolvenza»
«Ebbene, nel caso di specie, sembra doversi convenire che i mutui per cui è causa sono stati
erogati nella fase iniziale della vita della società, che aveva un capitale di soli
cinquantamila euro, e dunque non aveva adeguati mezzi propri per affrontare
l’importante operazione edilizia che è stata di lì a poco eseguita (35.200 mc), e per la quale
è verosimile – e “ragionevole‟… - supporre che non potesse facilmente reperirsi un
finanziatore terzo, disposto a impegnare somme importanti, con la prospettiva di recupero
del mutuo ancorata solamente alle prospettive di vendita delle unità immobiliari.».
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
73
Il significato dei due presupposti
(1) Il presupposto dell’eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto
Le prime considerazioni della dottrina
I parametri di indebitamento sono stati inizialmente individuati dalla dottrina in:
- art. 2412 c.c. � squilibrio eccessivo quando il livello di indebitamento supera il doppio del patrimonio
netto
- art. 2545-quinquies c.c. � squilibrio eccessivo se indebitamento pari o superiore al quadruplo del
patrimonio netto
La giurisprudenza successiva
Trib. Milano, 2.7.13, in Vita not., 2013, 3, 1283 (conf.: Trib. Teramo, 11.5.16, n. 626, in DeJure)
esclusione dell’applicazione analogica degli artt. 2412 e 2545-quinquies cc:
- «il richiamo all’art. 2412 c.c. non pare del tutto soddisfacente, considerando che la norma è finalizzata
ad equilibrare la distribuzione del rischio tra azionisti ed obbligazionisti…, ma non tiene in alcuna
considerazione la posizione dei terzi creditori precedenti all'emissione del prestito»
- «il riferimento all'art. 2545-quinquies c.c. non pare appropriato, poiché le cooperative sono
strutturalmente diverse dalle imprese capitalistiche»
Tuttavia, una parte della giurisprudenza continua a fare riferimento a tali norme:
Trib. Bologna, 30.1.17, n. 216, in DeJure; Trib. Lucca, 4.7.17, n. 1367, in DeJure; in Red. Giuffrè, 2017.CMA - Caffi Maroncelli e
Associati 74
Trib. Milano, 2.7.13 cit.
Il parametro di riferimento consiste nell’indice di «leverage» (= rapporto fra ilpatrimonio netto e l’indebitamento: ritenuti eccessivi debiti oltre 2 volte il pn):
“(…) non rimane che prendere atto della correttezza ed esaustività del dettatonormativo, che ha fatto appropriato e specifico riferimento ad un indice dibilancio - il leverage o “rapporto di indebitamento” -…., avendo cura diaggiungere un più ampio richiamo alla situazione economico-finanziaria dellasocietà in rapporto al mercato del credito….”.
Trib. Venezia, Sez. fall. (Decr.), 14.4.11, in Il caso.it
insufficienza dell’indice di leverage, da solo, per valutare lo squilibrio economico:
Al fine di valutare l’eventuale eccessivo squilibrio tra indebitamento e capitalenetto (art. 2467 c.c.), il leverage (…) deve però essere confortato e valutatounitamente ad ulteriori elementi, tra i quali riveste particolare importanza lastruttura del debito.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
75
Trib. Venezia, Sez. fall. (Decr.), 14.4.2011, in Ilcaso.it)
Il caso: una compagnia aerea costituita in SPA riceveva finanziamenti da un socio quandopresentava un indice di leverage di 2,10 (= rapporto tra il totale delle fonti di
finanziamento ed i mezzi propri), dunque ottimale rispetto a quello di altricompetitors, come AirOne (6,20), Eurofly (8,58) e Meridiana (2,36) e comunque:
“secondo la tabella elaborata dagli analisti finanziari, il leverage tra i valori 1,8 e 3,0 nonè effettivamente negativo, essendo indice di una struttura finanziaria caratterizzata da
uno stato non ancora patologico, peraltro indicativo di tendenze equilibratrici e da tenere
sotto assiduo e attento controllo”.
Tuttavia, la SPA aveva una componente di debito a breve termine preponderanterispetto a quello a medio e lungo termine, dovuta a forniture in scadenza. Il credito di
cui era controversa la natura postergata era stato concesso dal socio proprio per
pagare i fornitori, e in particolare l’ENI, verosimilmente per l’acquisto del carburantedegli aerei.
«Non residua più alcun dubbio in ordine alla sussistenza di un eccessivo squilibrio tra
indebitamento e patrimonio netto, essendo i finanziamenti erogati dal socio statidestinati al pagamento delle “spese correnti”.»
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
76
Le pronunce che propongono precisi parametri economici
App. Milano, 18.4.2014 n. 1533, in Giur. comm., 2015, 5, II, 997
Lo squilibrio non si considera eccessivo quando:
- l’indice di liquidità (= rapporto tra disponibilità liquide immediate e differite e passività correnti), nel
corso del periodo di finanziamento del socio sia compreso tra 0,80 e > 1 (ritenuto soddisfacente se = 1);
- il rapporto patrimonio netto – capitale proprio e di terzi (c.d. indipendenza finanziaria) non si discosta
in modo significativo dalla media europea, che al 2014 si attestava attorno al 70%.
Trib. S. Maria C.V., 24.7.13, in Banca, borsa, tit. cred., 2014, 3, 336
Il Tribunale assume come parametro di riferimento il rapporto tra patrimonio netto e indebitamento:
“Il presupposto dell’eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto di cui all'art. 2467,
comma 2, c.c. impone al tribunale una verifica di carattere economico, da un lato, giuridico, dall'altro. La
valutazione economica deve essere svolta sulla base del criterio scientifico-aziendalistico in forza del quale
sussiste lo squilibrio finanziario quando il rapporto patrimonio netto/indebitamento è inferiore a 0,3-0,35.
La verifica di natura giuridica deve tenere conto del tipo di attività esercitata dalla società”.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 77
Alcune pronunce di merito hanno evidenziato la necessità di impiegare come parametro diriferimento “il patrimonio netto rettificato e rivalutato”
Trib. Vicenza, 13.7.2015, n. 103, in Ilcaso.it
“La dottrina economica aziendalistica ha avuto modo di precisare (…) che è nel patrimonionetto rettificato e rivalutato, più che nei meri dati di bilancio, che va ricercato il sensodelle nozioni di eccessivo squilibrio usate dal legislatore, stante che è in tali posterettificate che risiede la garanzia per i creditori terzi di vedere soddisfatte le proprieragioni in sede di liquidazione tenuto conto del resto che trattasi di una stima della realeconsistenza patrimoniale familiare a qualsiasi intermediario finanziario impegnato in una
valutazione della solidità patrimoniale della società in sede di istruttoria del fido”.
Conforme: opinione dottrinale secondo la quale lo squilibrio patrimoniale dovrebbe esserevalutato in relazione ad una situazione patrimoniale esposta a valori correnti, che diarilevanza anche ad eventuali attività e passività non iscritte a bilancio (es. diritti di proprietàindustriale, debiti a fronte di operazioni di leasing finanziario, altre passività e impegni) esia depurata delle attività immateriali derivanti da capitalizzazione di costi o da avviamento,onde fornire una rappresentazione del patrimonio effettivamente aggredibile dai
creditori (RUTIGLIANO 2011).
Conclusioni:
La formula relativa all’eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonionetto si presenta volutamente generica, onde consentire una valutazione
caso per caso della situazione economica e finanziaria della società, nonrigidamente ancorata a indici predeterminati.
A livello operativo si ritiene che i seguenti indici consentano di ricostruire la
situazione economica della società finanziata:
- leva finanziaria (total debt/total assets)
- quoziente di indebitamento (debt/equity)
- grado di capitalizzazione
- grado di copertura degli oneri finanziari
(Istituto di ricerca dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, doc. n.17, aprile 2013)
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
79
(2) Il presupposto della ragionevolezza dei conferimenti
Trib. S. Maria C.V., 24.7.13, in Banca, borsa, tit. cred., 2014, 3, II, 336
“Il parametro della ragionevolezza del conferimento di cui all’art. 2467, c. 2, c.c. inducea costruire un modello astratto di ‘soggetto finanziatore’ sulla base del contestostorico, economico e geografico in cui la società opera, di talché il tribunale deveverificare se alla stregua di questo operatore economico sarebbe stato ragionevoleprocedere ad un finanziamento ovvero all’apporto di capitale di rischio.”.
È tuttavia necessario domandarsi come debba essere ricostruito tale modello astratto:
Relazione di accompagnamento al d.lgs. n. 6/2003
“l'interprete è invitato ad adottare un criterio di ragionevolezza, con il quale si tengaconto della situazione della società e la si confronti con i comportamenti che nelmercato sarebbe appunto ragionevole aspettarsi.”.
Quindi ricorre un finanziamento postergato quando un terzo disinteressato nonavrebbe concesso credito all’ente oppure lo avrebbe fatto a condizioni diverse daquelle normalmente praticate ai propri debitori, tenuto conto della prospettiva direcupero dell’investimento e di remunerazione (D’AIELLO).
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
80
I criteri impiegati dalla giurisprudenza
Per riconoscere il requisito della ragionevolezza dei conferimenti, la
giurisprudenza ha individuato i seguenti criteri:
- la prassi degli operatori del mercato di riferimento (Trib. Messina,4.3.09, cit.);
- le prospettive di remunerazione e recupero dell’investimento (Trib.S. Maria C.V., 24.7.13, cit.);
- il comportamento pregresso, nei confronti dei propri debitori,
dello stesso socio che ha effettuato il finanziamento (Trib. ReggioEmilia, 10.6.2015, cit.).
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 81
Il regime della postergazione: il dibattito sulla natura e sugli effetti della
postergazione
La postergazione presuppone che il socio sia titolare di un credito, che l’art. 2467
cc non riqualifica quale capitale di rischio.
Prima di porsi il problema dell’applicabilità dell’art. 2467 cc bisogna aver
qualificato l’apporto fornito dal socio come finanziamento con diritto al rimborso
e non in c/capitale.
Rimangono da chiarire natura ed effetti giuridici della postergazione ex art. 2467
cc.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
82
(A) La teoria dell’inesigibilità
La postergazione legale sarebbe condizione sospensiva del diritto al rimborso (presupposto, invero,
non sempre esplicitato dalla giurisprudenza - per un riferimento espresso v. Trib. Roma, 6.2.17, cit.)
il credito postergato sarebbe temporaneamente inesigibile:
(a) fino a quando non siano stati pagati tutti gli altri creditori sociali; ovvero
(b) gli amministratori non riscontrino che il rimborso sarà ininfluente rispetto alla capacità della
società di onorare i propri debiti (i.e.: assenza di rischio di insolvenza).
Giurisprudenza prevalente: Cass. civ., 16.5.18, n. 12041, in DeJure; Trib. Livorno, 20.11.18, n. 1191, in
Ilsocietario.it; Trib. S. Maria C. V., 24.7.13, in Banca, borsa, tit. cred., 2014, II, 336; giurisprudenza del
Tribunale di Milano - Trib. Milano, 25.7.18, n. 8320, in DeJure; Trib. Milano, 13.6.16, n. 7265, in DeJure;
Trib. Milano, Sez. spec. Impresa, 25.1.16, in www.giurisprudenzadelleimprese.it; Trib. Milano, 14.3.14,
n. 3621, in Red. Giuffrè, 2014; Trib. Milano, 4.6.13, in Giur. comm., 2015, II, 160; Trib. Milano,
11.11.10, in DeJure; giurisprudenza del Tribunale di Roma - Trib. Roma, Sez. spec. Impresa, 6.2.17, cit.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
83
Le principali conseguenze della teoria dell’inesigibilità
(a) La postergazione opera anche durante societate, dunque il credito rimane inesigibile fino a
quando perdura il rischio di insolvenza (Trib. Milano, Sez. spec. Impresa, 13.6.16, n. 7265, in
DeJure; Trib. Milano, 11.11.10, in DeJure ed in Giur. it., 2011, III, 574; Trib. Roma, 6.2.17, cit.);
(b) i crediti postergati non possono essere oggetto di decreto ingiuntivo, in quanto inesigibili
(Trib. Milano, 4.6.13, cit.; Trib. Milano, 25.7.18, n. 8320, cit.; Trib. Bologna, 30.1.17, n. 216, in
DeJure).
Tuttavia, "una sentenza che accerta la postergazione di un determinato credito, ne accerta
anche, in via logicamente preliminare, la certezza e la liquidità (…) Inoltre, l'accertamento reso
con la sentenza retroagisce al momento della domanda, e fa stato - se diviene irrevocabile - sino
a quel momento (Cass., n. 10600 del 2005; Cass., n. 4745 del 2005; Cass., n. 421 del 1952). Nulla
dunque impedisce al creditore di riproporre la sua domanda deducendo che sono sopravvenute
le condizioni che legittimano la pretesa del pagamento, anche avvalendosi del giudicato interno,
eventualmente implicito, sulla certezza e liquidità del credito” (Trib. Milano, 4.6.13, cit.).
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
84
(c) I dubbi sulla compensazione
(i) La non compensabilità in sede fallimentare
Trib. Milano, 24.10.08, in Riv. dir. soc., 2009, 2, 392
«Il socio che abbia effettuato un finanziamento infruttifero uti socius a
favore della società ha diritto alla restituzione dell’importo versato soltanto a
seguito dell’estinzione di tutti gli altri debiti sociali. Ne consegue che il credito
vantato dal socio finanziatore nei confronti della società non è esigibile e non
può essere opposto in compensazione al curatore fallimentare che faccia
valere una pretesa restitutoria nei confronti del socio finanziatore».
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
85
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
(ii) La tesi contraria: la possibile compensazione ex art. 56 L.F. tra crediti
postergati e non postergati
Lodo arbitrale in Bologna, 30.3.18, cit. (reso tra società di gruppo in concordato preventivo)
«Ad avviso di questo Arbitro, non vi è motivo di escludere l’applicazione dell’art. 56 l. fall. (…) ai
crediti postergati nel concordato preventivo. Una volta chiarito, infatti, che la postergazione
legale non muta la natura di credito del diritto alla restituzione del finanziamento in apporto di
capitale (nel qual caso mancherebbe il requisito della coesistenza di due posizioni debitorie), e
costituisce piuttosto una qualità del credito, una sorta di privilegio negativo di segno opposto a
quello delle cause di prelazione (rispetto alle quali non vi è ostacolo all’operare della
compensazione), deve concludersi che l’eccezione di compensazione possa operare anche per i
crediti postergati. Nel fallimento la compensazione, come deroga al concorso formale e
sostanziale, non trova ostacolo né nella graduazione delle cause legittime di prelazione né
nella necessità, per la procedura di soddisfare i crediti prededucibili…l’unico presupposto per
l’operatività della compensazione nel fallimento è dato dall’anteriorità al fallimento del fatto
genetico della situazione giuridica estintiva delle situazioni contrapposte…)»
86
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
(iii) La compensazione del credito postergato per finanziamento soci in sede di aumento dicapitale
(a) L’approdo della giurisprudenza
Trib. Napoli 8.11.2006 in Notariato 2008, 519
“…la predetta compensazione, come emerge dal verbale della deliberazione impugnata, di cui
hanno beneficiato tutti i soci convenuti, è illegittima, poiché in contrasto con la clausola dipostergazione dei finanziamenti dei soci, per 251.964,00 euro, contenuta nella nota integrativa
alla situazione patrimoniale al 31 marzo 2005 (indicata come bilancio di esercizio) in conformità
dell’art. 2427, comma 1, n. 19-bis, c.c…tale compensazione ha inciso invalidamente sui dirittidei terzi creditori, il cui soddisfacimento è prioritario rispetto ai soci, per espressa indicazione
contenuta nella nota integrativa del bilancio, non contestata.
La deliberazione è, dunque, nulla per lesione dei diritti dei terzi creditori.”.
Trib. Roma 6.2.2017 cit.
“L'inesigibilità del credito derivante dalla postergazione legale impedisce l'operatività dellacompensazione con il debito del medesimo socio derivante dall'aumento di capitale, e va da sé
che l'art. 2467 c.c. è ostativo all'operare tanto della compensazione legale, mancando il
requisito dell'esigibilità di uno dei due crediti, quanto della compensazione volontaria, inquanto l'amministratore della società ha il dovere di opporre la postergazione del
finanziamento del socio.”. 87
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Cass. 19.2.2018 n. 3946 in Giur. It. 2018, 8-9, 1916
“Le disposizioni dell'art. 2467 c.c. non operano in caso di aumento di capitale socialeliberato dal socio mediante compensazione con propri precedenti crediti vantati neiconfronti della società, trattandosi della sottoscrizione di capitale di rischio e non di un
finanziamento.”.
Trib. Milano (ordinanza) 12.3.2018 in www.giurisprudenzadelleimprese.it
Il caso: il fallimento del socio di minoranza di una SPA impugna la delibera di riduzione ericostituzione del capitale della SPA partecipata (in 182 bis L.F. omologato), adducendo, tral’altro, che la ricostituzione del capitale è avvenuta mediante la compensazione con creditipostergati della controllante indiretta.
Il Tribunale (Giudice la Dott.ssa Elena Riva Crugnola) rigetta l’istanza di sospensione per assenzadel periculum in mora, rilevando in tema di fumus boni juris in relazione all’utilizzo di creditidella controllante per la liberazione dell’aumento di capitale:
“quanto al profilo di invalidità…(per) il contrasto delle operazioni in discussione con la disciplinaex artt. 2476 2497quinquies cc non pare prima facie configurabile, per l’assorbente rilievo
della stessa ratio della regola di postergazione, ratio che nella fattispecie non parecontraddetta dall’utilizzazione di crediti –asseritamente postergati- per la capitalizzazionedella società;”
88
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
(b) Le opinioni dei Notai
Massima n. 23 del 21.11.2011 del Consiglio Notarile di Firenze, Prato e
Pistoia
“E’ sempre possibile liberare l’aumento di capitale sottoscrittomediante compensazione con un credito del socio da finanziamento,
anche nel caso in cui il termine per il rimborso non sia ancora scaduto.
Non osta a tale operazione neppure il fatto che ricorrano le condizioniper la postergazione dei crediti dei soci stabilite dall’articolo 2467codice civile, posto che la conversione del credito da finanziamento in
capitale di rischio concorre alla protezione degli interessi dei creditori
terzi tutelati da tale disposizione.
L’assemblea non deve obbligatoriamente deliberare sulla compensabilità
del debito da sottoscrizione, se non per escluderla richiedendo la
liberazione dell’aumento mediante versamento in denaro.”.
89
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Massima n. 4/2011 Notai Campania
“Si reputa legittima l’esecuzione di una delibera di aumento di capitale sociale mediantecompensazione di un credito vantato dal socio nei confronti della società con il debito assuntodal medesimo in seguito alla sottoscrizione del predetto aumento. Si ritiene che tale
meccanismo di compensazione tra credito verso la società e debito da conferimento possa
costituire modalità esecutiva di ogni ipotesi di aumento oneroso di capitale, ivi compresi quelli di
cui agli artt. 2447 e 2482- ter c.c. (in caso di riduzione del capitale al disotto del suo minimo
legale o azzerato). La compensazione non risulta inibita da alcun divieto di legge, non è contraria
all’interesse della società o dei terzi creditori. Non osta alla predetta operazione neanche ildisposto dell’art. 2467 c.c., di cui - anzi - l’operazione rappresenta attuazione realizzando la“conversione” in capitale di rischio di un capitale (originario) da “finanziamento”.”.
Massime Notai Triveneto (senza espressa menzione della natura postergata del credito del
socio)
SPA H.G.38/S.R.L. I.G.52 - (MODALITA’ DI ESERCIZIO DELLA COMPENSAZIONE TRA DEBITO PERSOTTOSCRIZIONE DI UN AUMENTO A PAGAMENTO DEL CAPITALE E CREDITO PERFINANZIAMENTO SOCI 1° pubbl. 9/16)“Deve ammettersi, in caso di aumento a pagamento del capitale sociale, la compensazione trail debito del socio che ha sottoscritto l’aumento ed il debito che la società ha verso il sociosottoscrittore per finanziamenti soci (e ciò anche nel caso di aumento a pagamento a seguito di
azzeramento del capitale o di riduzione del capitale al di sotto del minimo di legge per perdite).”
90
(B) La “teoria dell’antiprivilegio”
- minoritaria in giurisprudenza
- con maggior seguito in dottrina
La postergazione sarebbe inerente alla responsabilità dei soci-creditori e andrebbe
intesa come:
- “antiprivilegio” (TERRANOVA, GALLETTI); ovvero
- “privilegio indiretto degli altri creditori” (GUIZZI)
La giurisprudenza ha raramente (es. sia pure in via incidentale, Trib. Vicenza, 13.7.15,
n. 103, in Ilfallimentarista.it), ma ha in alcune occasioni accolto le implicazioni
derivanti dall’adesione a tale interpretazione:
la postergazione opera solo in fase di liquidazione volontaria e/o concorsuale e non
durante societate(Trib. Milano, 24.4.07, in B., borsa, tit. cred., 2007, II, 610; Trib. Milano, 2.7.13, in DeJure);
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
91
Conclusioni in ordine alla disciplina del rimborso
Per la giurisprudenza prevalente, la valutazione sulla sussistenza dei presupposti della
postergazione va effettuata all’atto del finanziamento ed al momento della richiesta di
rimborso.
Pertanto:
- il finanziamento compiuto dal socio in presenza dei presupposti dell’art. 2467 cc si
considera postergato;
- gli amministratori anche durante societate devono eccepire la postergazione e
possono procedere al rimborso dei finanziamenti dei soci solo se non sussista il
rischio di insolvenza (Trib. Roma, 6.2.17, cit.; indirettamente, Trib. Milano Sez. spec.
Impresa, 6.2.15, n. 1658, in Ilfallimentarista; Trib. Milano, 14.3.14, in Red. Giuffrè, 2014;
Trib. Milano, 11.11.10, in Giur. comm., 2012, 1, II, 123; Trib. Milano, Sez. spec. Impresa,
13.6.16, n. 7265, in Ilsocietario.it);
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
92
- il finanziamento effettuato in un periodo di equilibrio finanziario non diviene
postergato se sopravviene il rischio di insolvenza (Trib. Roma, 6.2.17, cit.; Trib. Padova,
28.10.15, cit.; in dottrina, Scano).
- tale ultimo principio rinviene un “limite nell'ipotesi in cui nel comportamento
del socio - che ometta di chiedere la restituzione alle scadenze pattuite e che
neppure solleciti la società ad adempiere - possano scorgersi gli estremi (non
tanto di un mero comportamento omissivo, ma) di un vero e proprio accordo
intercorso tra socio e società diretto a sostenere (ulteriormente) la società…”
(Trib. Roma, 6.2.17, cit.;
- Se il finanziamento postergato viene comunque rimborsato:
(a) responsabilità degli amministratori ex artt. 2394 cc (Trib. Bari, 5.2.18, n. 559,
in Ilsocietario.it) e 2392 cc (Trib. Roma, 6.2.17, cit.);
(b) azione ex art. 2476 u.c. cc verso il socio ed azione ex art. 2033 cc della società
verso il socio-finanziatore (obiter dictum in Cass. civ., 24.10.17, n. 25163, in
Foro it., 2018, 1, I, 233). CMA - Caffi Maroncelli e Associati 93
L’eccezione di postergazione e la ripartizione dell’onere della prova
eccezione in senso stretto di inesigibilità del credito che va sollevata e provata dalla società cui
viene chiesto il rimborso entro l’udienza ex art. 183 c.p.c. (Trib. Milano, Sez. spec. Impresa,
13.6.16, n. 7265, in DeJure; Trib. Torino, Sez. spec. Impresa, 17.11.17, n. 5533, in DeJure).
In particolare:
- la società deve provare, oltre ai requisiti soggettivi, la sussistenza di quelli oggettivi
dell’eccessivo squilibrio e della ragionevolezza del conferimento quando il socio ha effettuato
il finanziamento e quando chiede il rimborso (Trib. Milano, Sez. spec. Impresa, 13.6.16, n.
7265, cit.; Trib. Roma, 6.2.2017, in www.ilcaso.it; Trib. Milano, 13.10.16, in Ilsocietario.it);
- trattasi di questione di fatto rimessa al giudice di merito.
Quindi:
- il socio che chiede il rimborso deve dimostrare che il finanziamento era causa mutui (Trib.
Roma, 1 giugno 2016, in Soc., 2017, 41);
- alla società compete l’eccezione in senso stretto di postergazione e la prova dei relativi
presupposti (Trib. Milano, Sez. spec. Impresa, cit.; Trib. Torino, Sez. spec. Impresa, 17.11.17, n.
5533, cit.).CMA - Caffi Maroncelli e
Associati94
Regole processuali
Le controversie in tema di rimborso del finanziamento soci sono soggette alla clausola
arbitrale statutaria ovvero, comunque, alla competenza del Tribunale delle Imprese,
in quanto riferite a rapporti sociali?
Trib. Roma, 3.5.17, n. 8702, in www.arbitratoinitalia.it
In tema di rimborso di un finanziamento soci in presenza di clausola arbitrale
statutaria che devolve ad arbitri le controversie tra soci e società: «In conclusione,
ritiene il Collegio che la pretesa anche se si configura oggettivamente come richiesta
di rimborso di somme di denaro, sia connessa ad un negozio, che si ricollega al
rapporto societario e che deve essere oggetto di specifico accertamento in sede
arbitrale, anche ai fini del rispetto della previsione di cui all’art. 2467 c.c., disciplina
sulla postergazione invero invocata dalla stessa società opponente.».
Conforme: Cass. civ., 29.9.16, n. 19342, in PlurisCedam;
contra: App. Genova, 9.3.17, n. 309, in DeJure, stante il collegamento solo occasionale
del finanziamento con la società.
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
95
In assenza di clausola compromissoria statutaria, lagiurisprudenza è divisa tra competenza:
- del Tribunale ordinario (Trib. Torino 16.2.2015 in www.ilcaso.it;Trib. Modena 22.2.2018 in Dejure)
e
- del Tribunale delle Imprese (prevalente: Trib. Firenze Sez.Imprese 24.3.2017 n. 993 in Dejure; Trib. Trieste 21.2.2018 inDejure; Trib. Milano 16.11.2017 n. 11552 cit.)
La domanda di restituzione del rimborso effettuato nell’annoanteriore al fallimento è invece di competenza del Tribunalefallimentare ex art. 24 L.F. (Cass. civ., 24.10.17, n. 25163, in Foroit., 2018, 1, I, 233).
CMA - Caffi Maroncelli e Associati 96
CMA - Caffi Maroncelli e Associati
Il regime della prescrizione
Cass. civ., 24.6.15, n. 13084, in Giust. civ. Mass., 2015
“Il diritto di credito del socio, derivante da un finanziamento alla società, non è
soggetto alla prescrizione quinquennale prevista dall'articolo 2949 del c.c., la
cui applicazione è limitata ai diritti che derivano dal rapporto sociale, salvo che
il finanziamento non sia stato eseguito per un obbligo derivante dal contratto
sociale o da una deliberazione della società”.
In senso conforme:
Cass. civ., 1.6.93, n. 6107, in Giust. civ. Mass., 1993, 967
97