FORMACIÓN CONTINUA DESCENTRALIZADA. MURCIA

CGPJ

TALLER SOBRE PROBLEMAS SUSTANTIVOS Y PROCESALES EN

RECLAMACIONES DE PROPIEDAD HORIZONTAL (MU1408).

Director: Rafael Ruiz Giménez

Relatora: Sierra Soria Hurtado

Abril 2014

INTRODUCCION

La Ley de Propiedad Horizontal es la única Norma en nuestro OrdenamientoJurídico que permite a los ciudadanos, dentro de una Comunidad de propietarios, tomary acordar decisiones que vayan en “contra” de la propia Ley. Por ejemplo, si se tomaraen Junta de propietarios un acuerdo contrario a lo legalmente establecido, y, éste nofuera impugnado por algún propietario en el plazo de un año desde su adopción seríaplenamente ejecutable, válido y eficaz; aun siendo contrario al Ordenamiento Jurídicovigente ¿habrá más intención en una Norma Jurídica de anteponer la autonomía de lavoluntad de las partes, que en nuestra Ley de Propiedad Horizontal?

El Art. 2 LPH Objeto de la Ley (Art. 2 LPH) dice que se regiran por esta Ley:

1) Comunidades de propietarios “ex” Art. 5 LPH.

2) Comunidades de bienes “ex” Art. 396 C.C. sin título constitutivo.

“Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lorelativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementoscomunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de loscomuneros” (el TS ya había declarado, entre otras, en sentencias de 28 de mayo de 2009EDJ2009/120194 , 7 de abril de 2003 EDJ2003/9753 , 17 de julio de 2006 la posibilidadde que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que hayahabido título constitutivo).

3) Complejos Inmobiliarios Privados.

La Ley 8/2013 añade:

4) Subcomunidades. De acuerdo con el título constitutivo.

5)Entidades Urbanísticas de Conservación, en los casos en que así los dispongansus estatutos.

ABSOLUTA LIBERTAD DE ACTUACION Y DECISION DE LA JUNTA DEPROPIETARIOS.

ACUERDO CONTRARIO A LEY Y NO IMPUGNADO EN UN AÑO: VALIDOY EJECUTIVO. ART. 18.1 A), 2 Y 3 LPH

CONSTITUCION. Art. 2 LPH

1º.- ¿Cabría que los copropietarios interesados acordasen NO regirse por lasnormas de la LPH?. ¿Qué requisitos serían exigibles? Art. 2 vs Art. 23.2º LPH.

si, el Art. 23.2º LPH prevé la conversión en copropiedad ordinaria.

La mayoría de los asistentes opina que precisaría Unanimidad ex Art. 17.6 LPH.

*Art. 13.8 LPH: Si 4 o menos copropietarios: Régimen de Administración del Art. 398C.C., “si expresamente lo establecen los estatutos”.

2º.- ¿Cuál sería el Régimen Jurídico de la nueva copropiedad ordinaria?.

1º.- Normas del Título Constitutivo/Estatutos.

2º.- Código Civil: Comunidad de Bienes. 396 C.C.

*LPH. Régimen mínimo establecido en el art. 2 b).

* Art. 2 b).2 LPH.: Reg.Jco. Propiedad, sus partes priv y elem com, dchos y obligreciprocas de los comuneros. ¿Qué se excluye de esta reserva legal?.

“Ex” art. 2 LPH: “Esta Ley será de aplicación…b) A las comunidades quereúnan los requisitos establecidos en el art. 396 del Código Civil y no hubiesenotorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal.

Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Leyen lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementoscomunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de loscomuneros”.

¿Estaría la nueva comunidad ordinaria legitimada para iniciar unProcedimiento Monitorio basado en el incumplimiento de alguno de los comunerosde su obligación de abonar las cuotas que le corresponden?

- La mayoría los asistentes opinan que no, pues los comuneros han elegidoquedar al margen de las previsiones legales previstas expresamente para el tipo especialde comunidad que se regula en la LPH.

- La minoría de los asistentes opinan que sí, afirmando uno de ellos que el TS noexige para la existencia de una Comunidad de Propietarios el previo acuerdo deconstitución de la misma, sino que basta con que la misma actúe de facto como tal.

3º La LPH, ¿recoge normas de IUS COGENS?. ¿Pueden los copropietariossometerse a las normas propias de la Comunidad de Bienes (Código Civil)?.

Art. 396 “in fine” C.C. Remisión a las Leyes Especiales.

Si, existe un límite mínimo previsto en el Art.2.b) 2 LPH.

4º.- ¿Cabe aplicar a las Subcomunidades el régimen LPH sin que exista títuloconstitutivo?.

El Art. 2 d) LPH lo condiciona a que “cuando, de acuerdo con lo dispuesto enel título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para suuso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados deunidad e independencia funcional o económica.”

Sí, en aplicación analógica de lo previsto para las Comunidades de Bienes en el Art. 2.b) LPH: que reúnan los requisitos establecidos en el Art. 396 del Código Civil y nohubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal.

Se trata de una posibilidad que ya se daba antes de la Ley 8/2013, que por tanto no hacemás que recoger lo que era una práctica habitual en los tribunales.

(ej: espacio dedicado a aparcamientos que no comparte elementos comunes con eledificio y no se integra en la comunidad de propietarios del mismo).

5º.- ¿Y a las Entidades Urbanísticas de Conservación que no lo prevean susestatutos?

No, el Art. 2 e) LPH resulta taxativo al señalar que sólo “en los casos en que asílo dispongan expresamente en sus estatutos”(fijando las cuotas de participación, etc). Locontrario supondría una interpretación “contra legem”. Se trata de un nuevo supuesto dela Ley 8/2013

I. Aproximación al concepto de Entidad Urbanística.

1.1. Concepto

Las Entidades Urbanísticas de Conservación son entidades de derecho público,aunque compuestas por particulares, de adscripción obligatoria y personalidad ycapacidad jurídicas propias para el cumplimiento de sus fines. Su personalidadjurídica está condicionada a la inscripción del acuerdo en el Registro deEntidades Urbanísticas Colaboradoras autonómico, y como señala la STS SalaTercera, Sección 5ª de 15/04/1992, “La personalidad jurídica de estas Entidadesnace más que por la simple voluntad de las individualidades que las integran, porla voluntad preponderante del ordenamiento jurídico, voluntad normativa ovoluntad legal (art. 35.1 del Código Civi)”.

El Real Decreto 3288/1978 de 25 de agosto, contempla en su artículo 25.3 laobligatoriedad de constitución de una Entidad de Conservación siempre que eldeber de conservación de las obras de urbanización recaiga sobre los propietarioscomprendidos en un polígono o unidad de actuación, en virtud de lo que fije elPlan de ordenación o bases del programa de actuación urbanística, o resulteexpresamente de disposiciones legales siendo en estos casos la pertenencia a laEntidad obligatoria para todos los propietarios comprendidos en su ámbitoterritorial.

Como no podría ser de otra manera tal circunstancia no supone una limitación alderecho de propiedad privada (art. 33 CE ) ni al derecho de libre asociación (art.22 CE), sino que determina una exigencia o deber de conservación de los bienesdemaniales por los ciudadanos que ostentan la condición de propietarios,entroncando ello con los artículos 9.2 y 105 de nuestra carta Magna que fijan elprincipio de participación ciudadana en nuestro ordenamiento jurídico, siendo lasEntidades Urbanísticas Colaboradoras y, por tanto, las Entidades Urbanísticas deConservación, un medio de participación en la gestión urbanística de losinteresados en el proceso urbanístico.

1.2. Características:

Parece lógico pensar que las Entidades de Conservación implican la previarealización de la urbanización, siendo su objeto precisamente la conservación ymantenimiento de una urbanización ya realizada (STS de 14 de Abril de 1992).Por tanto, estas Entidades estarán siempre vinculadas a un elemento territorial. Sino existen obras de urbanización que deban ser conservadas no será necesaria laexistencia de dichas entidades.

No obstante lo anterior, cabe señalar como indica la Sentencia de 13 de Marzode 2000 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremoseñala que aunque no haya obras de urbanización, nada impide que en previsión

de su existencia se proceda a la constitución y fijación de los Estatutos de laEntidad que, en su día, habrá de hacer frente a tales obligaciones.

Desde una perspectiva teleológica e instrumental las facultades que le sonpropias vendrá referida, a la adopción de medidas para la conservación de lasobras de urbanización y el mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de losservicios públicos en condiciones adecuadas, de seguridad, salubridad y ornatopúblico, con una clara finalidad pública e interés general. Cabe señalar como talmantenimiento no puede constreñirse a lo meramente formal, sino que se amplíaa la exigencia de procurar las condiciones adecuadas para que el servicio cumplacon al uso exigido o que al que se dirige.

Es importante señalar como la existencia de tales Entidades de Conservación noexime a la Administración de la prestación de servicios que le son propios yobligatorios tales como el de recogida de basuras o el de abastecimiento de agua.

Por otro lado tampoco podrán las Entidades de conservación atender aprestaciones que excedan de los fines que les son propios, como por ejemplo elservicio de vigilancia privada (Sentencia de 25/01/2002 del Tribunal Superior deJusticia de Madrid, Sala Contencioso-Administrativo).

Ello no obsta, para que los propietarios puedan constituir una Comunidad ocualquier otra modalidad de organización que les permita asumirvoluntariamente la prestación de tales servicios. Lo que no cabe es utilizar laexistencia de un ente público de pertenencia obligatoria para establecer cargas ygravámenes ajenos a lo que constituye su objeto propio en los términos recogidosen la normativa vigente.

En cuanto a la disolución de la Entidad, cumplida la finalidad y el plazo fijadopara la obligación, requiere el acuerdo de los propietarios por mayoríacualificada pero dicho requisito no resulta imprescindible, siendo en todo casonecesario el acuerdo aprobando la disolución por parte de la Administraciónactuante, eso sí, una vez se haya acreditado por la Entidad el cumplimiento detodas sus obligaciones respecto de ésta e incluso respecto de terceros.

II. Normativa reguladora y reclamación a morosos

Las Entidades de conservación se regirán por los acuerdos adoptadosválidamente, lo dispuesto en sus Estatutos, debidamente aprobados por laAdministración actuante y a falta de regulación expresa en los mismos, habránde ajustarse a lo dispuesto en el Reglamento de Gestión Urbanística, y demásnormativa de carácter urbanístico que sea de aplicación.

El carácter administrativo de estas Entidades se desarrolla en el marco de lagestión urbanística pero sin poder extrapolarse al ámbito tributario hastapretender la gestión directa de los procedimientos de apremio contra lospropietarios morosos. Si bien, el artículo 70.1 del Reglamento de GestiónUrbanística contempla que: "Cualquiera que fuese el sujeto a quien correspondala obligación de mantenimiento a que se refieren los artículos precedentes, elAyuntamiento o Administración actuante, en su condición de titular de losterrenos de dominio público, obras, dotaciones e instalaciones objeto de cesiónobligatoria, podrá exigir por la vía de apremio las cuotas que se adeuden, ya seade oficio, ya a instancia, en su caso, de la Entidad urbanística colaboradora".

Las entidades urbanísticas de conservación ostentan un carácter jurídico-administrativo para el cumplimiento de sus fines y actúan bajo la tutela de losorganismos administrativos correspondientes. Es por ello que para la exigenciade las obligaciones pecuniarias de sus miembros puede utilizar la vía de apremioadministrativo, por conducto del órgano administrativo que la tutela, odirectamente la vía civil.

Por tanto, y como ya señaló la STS 3ª de 20 de septiembre de 2005 talesentidades y las Comunidades de propietarios son figuras diferenciadas, por másque ambas puedan coexistir sobre una misma realidad inmobiliaria.

El Tribunal Supremo, en sentencias de 24 de junio y 31 de octubre de 1996,referidas a Juntas de Compensación, declaró la posibilidad de acudir a la vía deapremio administrativo para reclamar las cantidades adeudadas es un privilegioconcedido por el legislador, lo que no implica que las Entidades UrbanísticasColaboradoras, renunciando acudir a ese procedimiento administrativo, nopuedan acudir a la jurisdicción del orden civil para hacer efectivas lasobligaciones dinerarias asumidas frente a la Junta por sus miembros.

La entidad demandante está sometida en su actuación a las normasadministrativas que la regulan y a sus estatutos. Sólo en aquellos aspectos noregulados por la normativa administrativa cabe acudir, por vía de la analogía, a laregulación especial de las comunidades de propietarios constituidas en régimende propiedad horizontal, entre los que se encuentra, el procedimiento monitorio.

b) Art. 3 y art. 4.

Art. 3 LPH: “En el régimen de propiedad establecido en el art. 396 del CódigoCivil corresponde a cada piso o local: … Cada propietario puede librementedisponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran …”

Art. 4 LPH: “La acción de división no procederá para hacer cesar la situaciónque regula esta ley. Sólo podrá ejercitarse por cada propietario proindivisosobre un piso o local determinado, circunscrita al mismo, y siempre que laproindivisión no haya sido establecida de intento para el servicio o utilidadcomún de todos los propietarios.

¿Cuál es la jurisdicción competente para la reclamación de las cuotas de este tipode comunidad?

La jurisdicción civil, a pesar de que se trate de entidades de base pública.

¿qué ocurriría si estas entidades decidieran no someterse a las normas de la LPH?¿correspondería conocer del asunto a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa?

La mayoría de los asistentes opina que no.

DIVISION Y SEGREGACION. Art. 3 LPH

6º.- ¿Podría enajenarse un elemento común integrado en una Comunidad dePropietarios?. vgr. Una parcela con piscina comunitaria.

No cabría una enajenación/adjudicación directa mediante decisión de la Junta dePropietarios. Lo impide el Art. 3 “in fine”; y Art. 396 C.C.

Sin embargo SI cabría a través de una previa desafección del elemento común, querequeriría unanimidad. Y posteriormente, una vez desafectado, proceder a su subastapública o adjudicación a un copropietario si hubiera acuerdo de todos.

Audiencia Provincial de Madrid, sec. 18ª, S 8-11-2012, nº 531/2012, rec.709/2012. Pte: Rueda López, Jesús C: "... la posibilidad de que un elemento enprincipio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria convirtiéndoseen privado, puede operarse en la LPH de dos formas: (a) la que pudiera denominarseinicial o atributiva ab initio, que surge cuando así se ha constatado en el títuloconstitutivo dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarsede «reserva de titularidad»; y (b) a posteriori, que se produce en virtud de acuerdoadoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por acuerdo unánime,dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación, manifestaciones una y otra quecuentan en su favor con el apoyo de la doctrina científica y una abundantísimajurisprudencial..." STS de 21 de junio de 2011 EDJ2011/224280.

Por ende, si existiera unanimidad entre todos los comuneros para desafectar talparcela y no considerarla elemento común, podría en su caso examinarse la posibilidadde su venta en pública subasta, la adjudicación a uno de los comuneros abonando suparte al resto o cualquier otra solución, pero no siendo tal la base fáctica de esta litissólo puede concluirse que la parcela NUM000 litigiosa es indivisible, física yjurídicamente y que en tanto que sus cuotas participativas son anejo inseparable de lasviviendas a las que se refiere, es imposible su transmisión independiente de ellas nisiquiera por medio de pública subasta”.

7º.- ¿Tendrían preferencia en la adquisición los comuneros frente a tercerosextraños?.

La mayoría de los asistentes opina que SI gozan los comuneros del derecho de retractoprevisto para los comuneros en el Art. 1522 C.C.

No obstante, el Art. 396 C.C.: Niega el derecho de tanteo y retracto en los casos deenajenación de elementos privativos (pisos o locales), con la excepción prevista en laDisp. Transitoria 2ª LPH.

8º.- ¿Y si el retracto lo ejercitasen 2 o más copropietarios?. ¿Qué pasaría?.

“Ex” Art. 1522,2 C.C.: “A prorrata de la porción que tengan en la cosa común?.

Es decir, todos los copropietarios interesados que lo ejercitasen, accederían a unacomunidad proindiviso en proporción a su cuota de comunidad.

Se trata de una regla distinta a lo previsto en otros retractos. V.gr. en el retracto decolindantes (art. 1523 C.C.), se prefiere “el que de ellos sea dueño de la tierracolindante de menor cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que primero lo solicite”.En el retracto de coherederos se prevé que todos los coherederos puedan ejercitarlo,pero sin especificar reglas. Posibilidad de aplicar analógicamente el retracto decomuneros (a prorrata).

9ª.-¿En qué supuesto no procede la “actio communi dividundo”, en relación conpisos y locales determinados?.

No procede “ex” Art. 4 LPH, “siempre que la proindivisión no hay sidoestablecida de intento para el servicio o utilidad común de todos los propietarios”, esdecir, en el caso de que dicho elemento no proporcione un servicio o utilidad a toda laComunidad (ej. un local común destinado a actos y reuniones de la Comunidad).

¿Sería necesario para su enajenación la modificación del Título Constitutivo? ¿Obastaría con la modificación del Estatuto?

Es necesario modificar el título constitutivo mediante unanimidad (siempre que dichoelemento esté descrito en dicho título de manera que su enajenación obligue a modificarlos términos del mismo para hacerlo salir de este).

10º.- ¿ Para la enajenación de plazas de garaje o trasteros anejas a vivienda decomuneros ¿Hace falta acuerdo de la comunidad? ¿Queda afectada la cuota departicipación correspondiente al anejo?.

Como regla General, sí, “ex” Art. 3 “in fine” LPH, las plazas de garaje y lostrasteros (que no se constituyen como fincas registrales independientes en la escritura de

división horizontal), no son susceptibles de transmisión de forma separada oindependiente de la vivienda que son anexos, en la medida que no son fincasindependientes, sino parte integrante de la vivienda. Habría que efectuar lacorrespondiente segregación para el cual el necesario acuerdo comunitario que debeadoptarse por unanimidad de acuerdo con el art 17 LPH por afectar al títuloconstitutivo. Por ello, la cuota de participación sí se vería afectada y procedería unanueva reasignación de cuotas.

Uno de los presentes manifiesta que no resulta necesario el acuerdo, pero con laconsecuencia de que dicha enajenación no tendrá acceso al Registro de la Propiedad.

11º.- ¿ Cabría una excepción a la regla general (acuerdo y reasignación de cuotas).

Si, la mayoría afirma que cabría que los Estatutos prevean expresamente tanto laposibilidad de segregación/enajenación y la reasignación de cuotas (siempre que no loprohibiera una Norma urbanística). Entonces, es claro que puede llevarse a efecto, bienentendido que deberá operarse en cualquier caso la pertinente modificación de la cuotaasignada a la vivienda de la que se desvincula en elemento en cuestión, en tanto encuanto este elemento viene a conformar una nueva finca independiente dentro de lacomunidad, que deberá ver asignada la cuota correspondiente (art. 5 LPH).

12ª.- ¿ Qué consecuencias tendría una venta hecha al margen de la junta?.

Todos los intervinientes convienen en:

- La imposibilidad de acceso al Registro de la Propiedad como finca independiente,(Control del Registrador en la Calificación).

- La inoponibilidad a la Comunidad:

. El anterior propietario seguiría respondiendo y asumiendo la condición depropietario de la plaza de garaje o del trastero, y por tanto, obligado al pago de lascorrespondientes cuotas, tanto ordinarias como extraordinarias (como si la transmisiónno se hubiera producido).

. El tercer adquirente ningún derecho ni obligación adquiere respecto de la

comunidad de propietarios.

13ª.- ¿ Y podría la Comunidad de Propietarios prohibir la entrada al adquirente?.

Los asistentes unánimente manifiestan que no puede la comunidad de propietariosdenegar al tercero el uso de una plaza de garaje o de un trastero, ya que todopropietario puede ceder o arrendar su uso a tercero sin autorización de la junta.

*Art. 3 “in fine” LPH: “...y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligacionesderivadas de este régimen de propiedad”.

CUOTA DE PARTICIPACIÓN. ART. 5 LPH

14ª.- Empleo indistinto de los términos “coeficientes de propiedad” y “cuotas departicipación” ¿Es lo mismo?.

No es lo mismo. Así lo expone Manuel Castillo Guerrero, Abogado del IlustreColegio de Huelva. Administrador de Fincas, en el Boletín de Propiedad Horizontal ElDerecho, nº 55, pg. 1 Editorial: El Derecho Editores, fecha de publicación: 1 deseptiembre de 2005:

A) El coeficiente de propiedad. Concepto técnico. Se rige por criterios objetivos-arquitectónicos, es la porción física de propiedad privativa. No aparece en la LPH.

B) La cuota de participación. Concepto jurídico. Se rige por criterios subjetivos ycircunstancias particulares de cada piso o local: metros útiles, emplazamiento delinmueble, situación y quizás el más importante de todos: el uso que se presumaracionalmente -criterio subjetivo donde los haya- que va a efectuarse de los servicios oelementos comunes.

15ª.- Si se acordase la extinción de la propiedad horizontal, por destrucción deledificio, (Art. 23 LPH), ¿serviría el “coeficiente de propiedad” para fijar la cuotade propiedad del proinvidiso?.

Todos los asistentes coinciden en que sí, serviría el “coeficiente de propiedad”para fijar la cuota de propiedad del proinvidiso pues se ha extinguido el elemento físico(el edificio), y con él, tanto los gastos derivados del inmueble y servicios (Art. 9.1e)LPH), como los criterios del Art. 5 LPH para fijar la cuota de participación.

16ª.- ¿Y si se produce la conversión en copropiedad ordinaria? y, por tanto, semantiene el edificio con todos sus componentes privativos y comunes (Art. 23LPH).

A “contrario sensu”, no. Si no se extingue el edificio, ni sus gastos generales(art. 9.1 d) LPH), no se dan los criterios legales previstos “ex” art. 5 LPH para fijar lacuota de participación.

Para fijar el concurso de los partícipes en los beneficios y cargas proporcionales a susrespectivas cuotas, habría que acudir a la cuota de participación.

Art.2 b), párrafo 2º LPH: Régimen mínimo: Régimen jurídico de la propiedad,de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos yobligaciones recíprocas de los comuneros”.

TITULO CONSTITUTIVO. Art. 5 LPH.

“El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, ademásdel inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará númerocorrelativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidasen la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. Lade cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y losanejos, tales como garaje, buhardilla o sótano.

En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cadapiso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta porpisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resoluciónjudicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local enrelación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación yel uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementoscomunes.

El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derechoy disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, susdiferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno,seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que noperjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validezde acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución”.

- Título-Estatutos. El Título Constitutivo podrá contener un “estatuto privativo”(reglas y disposiciones). Modificación = requisitos que Constitución.

“El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio delderecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio,sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración ygobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo queno perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validezde acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución”.

- Régimen Interior: Para regular “detalles” de la convivencia y adecuada utilización delos servicios y cosas comunes…”

Art. 6 LPH: “Para regular los detalles de la convivencia y la adecuadautilización de los servicios y cosas comunes, y dentro de los límites establecidos por laley y los estatutos, el conjunto de propietarios podrá fijar normas de régimen interiorque obligarán también a todo titular mientras no sean modificadas en la forma previstapara tomar acuerdos sobre la administración”.

Modificación = acuerdos sobre administración. Art. 17.7 LPH: En primeraconvocatoria: Mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoríade las cuotas de participación. En segunda convocatoria: Mayoría asistentes, Mayoría decuotas presentes.

ESTATUTOS vs REG. INTER. Art. 5 LPH

17ª.- ¿Qué debe regularse en los Estatutos y qué debe regularse en las Normas deRégimen Interior?. Trascendencia a los efectos de su modificación (mayoría ounanimidad).

-En los Estatutos: La esencia de los derechos de uso de elementos comunes y privativos:Su constitución, modificación y ejercicio (Art. 5 LHP).

- En el Régimen Interior: El desarrollo de los “detalles” de convivencia (Art.6 LPH).

Ejemplos: El color de los toldos, el horario de uso de piscina comunitaria, ruidos, tenderla ropa en la fachada, cuidado del jardín, etc.

18ª.- ¿La inclusión de detalles de Convivencia en el Título/Estatuto obligan a launanimidad para su modificación?.

Se dan aquí dos posturas encontradas entre los asistentes:

- Una minoritaria que opina que no, pues no existe previsión legal que ampare lainclusión de los detalles de convivencia en el Título Constitutivo. Por tanto, aunquetodos los propietarios hubieran votado a favor de un título constitutivo con estecontenido (y más aún si lo hubiera aprobado el promotor), la ley no ha previsto tal“reserva” de unanimidad.

Resaltando uno de los asistentes, en una interpretación teleológica de la Ley8/2013, que si esta ya no exige la unanimidad para la toma de importantes decisiones,tampoco debería exigirse tal grado de mayoría en supuestos como este, de mucho menorcalado.

- Una mayoritaria que opina que sí, puesto que se halla incluida dentro del Títuloo Estatuto, a pesar de que se trate de una regla que debiera estar incluida entre lasNormas de Régimen Interior.

19ª.- Si la respuesta fuera afirmativa. ¿Cabría estimar una demanda judicialencaminada a extraer los detalles de convivencia de los Estatutos para incluirlos enel Reglamento de Régimen Interior?.

Si, para dotar de seguridad jurídica a la Comunidad de Propietarios.

LIMITES AL USO ELEMENTOS COMUNES

20ª.- ¿Es posible acordar limitaciones en el uso de los elementos comunes para elcaso de morosidad? ¿en el Titulo Constitutivo o en Reglamento de RégimenInterior?.

Existen posiciones encontradas:

- No, el uso es inherente a la propiedad (Art. 3 b LPH) y no se puede limitar.

Debe tenerse en cuenta que la Ley de Propiedad Horizontal sólo ha previsto unefecto inmediato para el caso de que se mantengan cuotas inatendidas, a saber, laprivación del derecho de voto por parte del comunero moroso, que sí tiene sin embargoderecho de asistencia e incluso participación en las deliberaciones (art. 15.2 LPH).

El título de uso es de propiedad conforme al art. 3.b) LPH conforme al cual, allado del derecho singular de propiedad, tiene atribuido cada propietario un derecho decopropiedad sobre elementos pertenencias y servicios comunes.

Si cada propietario lo es, de forma comunal, de los elementos comunes ycualquier restricción que los copropietarios impongan supone una restricción olimitación a su derecho de uso derivado de su titularidad dominical, limitaciones sóloson admisibles en tanto estén contempladas en la ley, que no es el caso, pues alcontrario, lo que establece la Ley de Propiedad Horizontal son restricciones a lapropiedad derivadas del uso de terceros copropietarios y en beneficio de la comunidad.

Vía Reglamento de régimen interno nunca se podría pues su función legal noes sino facilitar normas para el mejor uso por todos los comuneros de los servicioscomunes, y por ello carecen de sentido aquellas restricciones que supongan unaanulación en las facultades de uso y aprovechamiento que integran el derecho depropiedad singular sobre aquéllos, en contra por tanto de lo convenido estatutariamente.

- Sí, en los Estatutos se pueden establecer limites de uso en interés de lacomunidad sobre servicios e instalaciones. Art. 5.3 LPH. Aunque en el ReglamentoRégimen Interior resultaría discutible por su contradicción con unos Estatutos que noprevean límites. La mayoría de los asistentes coinciden en esta opinión, aunque resaltanlos problemas prácticos de vigilancia y control en el uso de tales servicios oinstalaciones.

Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado de la Sección 5ª AP Murcia

“Se plantea la cuestión de actualidad relativa a la posibilidad de lascomunidades de propietarios de restringir el uso de determinados elementos comunespara los propietarios morosos y su cobertura legal. En principio hay que afirmar que sí

existe tal cobertura legal para la adopción de estos acuerdos restrictivos pudiendodiferenciar dos vías: una muy clara y otra más discutible.

1º.- En el Título Constitutivo. La vía más adecuada corresponde a la inclusiónde tales restricciones dentro del título constitutivo, bien cuando se constituya el mismoal inicio de la comunidad de propietarios o bien a través de la modificación de dichotítulo por acuerdo de la junta de propietarios. En tal sentido el art. 5.3 LPH permiteque dicho título contenga reglas relativas al uso o destino no sólo del edificio y de cadauno de los pisos o locales, sino también de las instalaciones y servicios del edificiosometido al régimen de comunidad. Por esta vía no cabe duda alguna que no puedeconsiderarse una disposición prohibida por la ley la limitación del uso dedeterminados elementos comunes a aquellos propietarios que no estén al corriente en elpago de las cuotas de la comunidad de propietarios, pues en definitiva se trata deexpresar la voluntad de los propietarios para garantizar el correcto funcionamientode la comunidad. Dicho acuerdo, en cuanto modificativo del título constitutivoprecisará que se adopte por unanimidad al amparo del art. 17.1 LPH y deberá serinscrito en el Registro de la Propiedad para que pueda afectar a terceros, entendiendopor tales aquellos que posteriormente a dicho acuerdo puedan adquirir una vivienda olocal en el edificio. Los propietarios que voten dicha modificación quedan vinculadospor su voto unánime y ello con independencia de que se inscriba o no tal modificaciónen el Registro de la Propiedad, pues participaron de la junta o les fue comunicada elacta con dicho acuerdo sin emitir declaración en contra ni impugnar el citado acuerdo.

2º.- En el Reglamento de Régimen Interno. Una segunda vía, más dificultosajurídicamente, radica en la fijación de la limitación del uso de los elementos comunes através de las normas de régimen interior en los términos señalados en el art. 6 LPH. Esuna vía mucho más fácil de alcanzar, pues no precisa de unanimidad por considerarselegalmente como un acto de administración, por lo que será suficiente la doble mayoríasimple del art. 17.3 LPH, pero por el contrario es más fácilmente impugnable ante lostribunales por su posible contradicción con el título constitutivo en el que suelereconocerse un uso libre por los comuneros de todos los elementos comunes,contradicción que en caso de existir haría prevalecer el título constitutivo sobre estasnormas de régimen interior que nunca pueden ser contrarias al citado título.

Finalmente señalar que las restricciones de uso de elementos comunes deberánrealizarse de manera que afecten a instalaciones no esenciales como por ejemplo laszonas deportivas o la piscina comunitaria, y que además sean fácilmente controlables,pero no deberá de extenderse a otros servicios comunes necesarios para el correcto usoy disfrute de la vivienda como por ejemplo el uso del ascensor o de la calefaccióncentral”.

4.- DGRN, de 23 octubre 2012 EDD2012/239077 , conforme a la cual es factibleincluir en los estatutos por acuerdo unánime de la comunidad, por la cual los morososno podrán utilizar la piscina ni la pista de tenis, aunque sí el resto de los servicioscomunes.

Se basa en que las instalaciones comunes de piscina y pista de tenis no son necesariaspara la habitabilidad del inmueble, es decir, que no son elementos esenciales y que,por ello, se puede perfectamente prescindir de ellos.

En caso de optar por la respuesta afirmativa ¿dejaría para el moroso de serobligado el pago de los servicios o instalaciones de las que se vea privado?¿procedería una reducción de su cuota?

La mayoría de los asistentes concuerdan en que no podría ni eximirse del pago de talesservicios (del mismo modo que los propietarios que por cualquier motivo no habitan suvivienda siguen en la obligación de abono de cualesquiera cuotas que resulten exigibles)

¿dónde deberían recogerse tales limitaciones de uso para que resulten exigibles?

Los asistentes concuerdan que sería necesario que estas se recogieran en el TítuloConstitutivo, y que de no existir tales previsiones en dicho Título, cabría instarsejudicialmente su inclusión en él.

21ª.- ¿Puede la Comunidad de Propietarios, restringir el uso o la ubicación deaparatos instalados en la fachada? ¿Podría hacerlo vía Art. 6 LPH?

Todos los asistentes coinciden en que Sí, y que lo correcto sería incluirlo en losEstatutos.

La Audiencia Provincial de Zaragoza, en Sentencia de 8/5/2009 aceptó tallimitación en el Reglamento de Régimen Interior.

“Establece el mencionado precepto (art. 6 LPH) que “para regular los detallesde la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes, y dentrode los límites establecidos por la ley y los estatutos, el conjunto de propietarios podráfijar normas de régimen interior que obligarán también a todo titular mientras no seanmodificadas en la forma prevista para tomar acuerdos sobre la administración “

En la medida de que son válidos los acuerdos comunitarios , adoptados enJunta, que aprueban reglamentos internos estableciendo disposiciones relativas a lasubicaciones permitidas y prohibidas de aires acondicionados, es posible que serestrinja la ubicación de tales aparatos en fachadas exteriores, limitándolos a lasinteriores, terrazas…”.

Para la mayoría de los asistentes, sería un criterio iportante a tener en cuenta, laposibilidad que ha tenido el sujeto de colocarlo en un lugar distinto a la fachada deledificio.

*Se plantea una discusión acerca de si deben tenerse o no en cuenta lasprevisiones y prohibiciones existentes en Derecho Urbanístico, afirmándose por lamayoría que sólo las tendrían en cuenta como un mero indicio para apoyar su decision,como ober dicta, pero no para apreciar la legalidad o no de la actuación, mientras queuno de los asistentes afirma que tendría muy en cuenta si el sujeto había incumplidopreviamente las normas exigidas en la legislación local para la instalación de dichoaparato, pues desetimaría una demanda en la que se pretendiera una obra que escontraria a las Normas Administrativas.

OBRAS Y ALTERACIONES EN PISOS Y LOCALES

Artículo 7 LPH: 1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementosarquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere laseguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, operjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obraspreviamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere lanecesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

SUPUESTO DE HECHO PREVISTO EN LA LEY.

1.- Facultad: “modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios deaquél (del PISO O LOCAL)”.

2.- Condición: “no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general,su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario”.

El precepto no distingue entre “elementos arquitectónicos, instalaciones oservicios” comunes o privativos. No obstante, es difícil imaginar la existencia deelementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de un piso o local que no tengan elcarácter de comunes, es decir que sean privativos, y que pudieran afectar o menoscabarla estructura, configuración o estado exteriores del edificio. Habitualmente, las paredeso muros son elementos comunes (en la descripción de elementos comunes del TítuloConstitutivo, así suelen aparecer, en el mío: “Suelo, Vuelo, cimentaciones, paredes,muros (sin distinguir si son de carga o no), pilares, fachadas, cubiertas, tejados,canalizaciones…).

Además, conforme al art. 396 C.C. "Los diferentes pisos o locales de un edificioo las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salidapropia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedadseparada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunesdel edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como elsuelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos lospilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exterioresde terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementosde cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras,porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados aascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalacionescomunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y lasinstalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro deagua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de aguacaliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos;las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras deseguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para losservicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacioprivativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos quepor su naturaleza o destino resulten indivisibles."

Por tanto, la exigencia de “no menoscabo o alteración” se refiere a aquellasmodificaciones de elementos comunes producidas por consecuencia directa deactuaciones de propietarios en su propio piso o local. Las obras desconectadas de talesobras a efectuar en pisos y locales privativos llevan otro régimen jurídico: “En el restodel inmueble no podrá realizar alteración alguna”.

Tampoco pueden realizarse modificaciones sobre elementos estructurales,instalaciones o servicios (comunes o privativos) que perjudiquen a otro propietario.

1,-FACULTAD DE MODIFICACIÓN. CRITERIOS INTERPRETATIVOS

A) Libre disposición del Propietario. Art. 348 C.C.

B) Exposición de Motivos de la LPH: “…Los derechos de disfrute tienden aatribuir al titular las máximas posibilidades de utilización, con el límite representadotanto por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás cuanto por elinterés general, que se encarna en la conservación del edificio y en la subsistencia delrégimen de propiedad horizontal, que requiere una base material y objetiva".

C) Las disposiciones estatutarias por las que se prohíba destinar los pisos olocales a alguna actividad debe ser clara, precisa y terminante, sin que su oscuridadpueda perjudicar a quien por ser dueño del inmueble se presume que lo disfrutalibremente y sin limitaciones.

-STS de 10-7-95, FD SEGUNDO.- “Para la resolución de la primera cuestión de fondoque se plantea y según reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales (SS AP deTarragona 23-5-02, AP de Madrid de 31-3-03, entre otras), hay que tener en cuenta lossiguientes principios aplicables:

a) Quien es propietario de una cosa según el artículo 348 del Código Civil sepresume que también ostenta todas las facultades de libre disposición, y entre ellas lade darle el destino que tenga por conveniente, sin otras limitaciones que lasestablecidas en la ley.

b) En la Exposición de Motivos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, se dice: "Elsistema de derechos y deberes en el seno de la propiedad horizontal apareceestructurado en razón de los intereses en juego. Los derechos de disfrute tienden aatribuir al titular las máximas posibilidades de utilización, con el límite representadotanto por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás cuanto por elinterés general, que se encarna en la conservación del edificio y en la subsistencia delrégimen de propiedad horizontal, que requiere una base material y objetiva". Elpropietario puede destinar su piso o local al uso o goce que tenga por conveniente,siempre que no resulte prohibido por la ley y no perjudique el derecho de los demáspropietarios.

c) El artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal permite que el títuloconstitutivo de la propiedad horizontal contenga reglas específicas de constitución yejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destinodel edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios... formando unestatuto privativo... Con lo que aparte las prohibiciones que puedan nacer de la ley entorno al uso o destino de un piso o local por su propietario, pueden existir otrasprevistas en el Título Constitutivos y también en los eventuales Estatutos. Así se inferíadel párrafo tercero del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, y ahorade un modo más rotundo y claro del núm. 2 del mismo precepto tras la modificaciónoperada por la citada Ley 8/1999, al decir que al propietario y al ocupante del piso olocal no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividadesprohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan lasdisposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas oilícitas.

d) Las disposiciones estatutarias por las que se prohíba destinar los pisos olocales a alguna actividad debe ser clara, precisa y terminante, sin que su oscuridadpueda perjudicar a quien por ser dueño del inmueble se presume que lo disfrutalibremente y sin limitaciones - STS de 10-7-95, 31-5-96 y 25-10-96-.

e) Las reglas estatutarias deben interpretarse con arreglo a las normashermenéuticas de la voluntad contractual contenidas en los artículos 1281 a 1289 del

Código Civil. Interpretación, que al versar sobre una limitación a la propiedad, debeser restrictiva -STS de 7-2-89, 5-3-90, 17-11 y 21-12-93, 10-7-95, 11-4-97 y 30-5-01-“.

- En igual sentido las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y elNotariado de 12 de diciembre de 1986, 20 de febrero de 1989 y 23 de marzo de 1998,pues siendo la regla la posibilidad de todo uso de los elementos privativos, siempre quesea adecuado a su naturaleza respectiva y no vulnere los límites genéricos de todapropiedad o los específicos de la Propiedad Horizontal, cualquier limitación que seestablezca en el título constitutivo aparte de ser formulada con claridad y precisión,debe ser objeto de interpretación estricta.

Igualmente, en la línea referida, se ha pronunciado la Audiencia Provincial deBarcelona, sec. 16ª, Sentencia de 17-10-2011, nº 570/2011, rec. 841/2010. Pte: SeguíPuntas, Jordi o la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 11ª, Sentencia de 22-9-2011, nº507/2011, rec. 6/2011. Pte: Patiño Alves, Beatriz; la Audiencia Provincial de Almería,sec. 3ª, Sentencia de 10-5-2011, nº 73/2011, rec. 130/2009. Pte: Martínez Ruiz, Társila;o, de forma expresa, por afectar directamente a la competencia funcional sobre estepleito, la Audiencia Provincial de Murcia, sec. 5ª, Sentencia de 1-3-2011, nº 66/2011,rec. 25/2011. Pte: Hervás Ortiz, José Joaquín o el Tribunal Supremo Sala 1ª, Sentenciade 24-10-2011, nº 728/2011, rec. 527/2008. Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio

Resulta por tanto preciso distinguir conceptos:

1) Seguridad y Estructura General cualquier menoscabo o afección debe conllevar laimposibilidad de ejecutar obras.

2) Configuración o Estado Exterior. Mayor flexibilidad, solo las relevantes.

¿Se prohíbe cualquier alteración o menoscabo de la seguridad y estructurageneral del edificio?.

Si la seguridad y estructura general se ve comprometida, SI.

El Art. 7 LPH permite cualquier modificación de los elementos privativos siempre quela obra cumpla los requisitos de su apartado 1, sin necesidad de acuerdo de laComunidad de Propietarios, por la sola autonmía de la voluntad del propietario.

22ª.- Los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de cada piso o local,susceptibles de modificación, “ex” Art. 7.1 LPH ¿son elementos comunes oprivativos?.

a) Son elementos privativos. La Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, S 13-3-2012, nº 128/2012, rec. 810/2009. Pte: Ripoll Olazabal, Guillermo. Fto. Dcho.Segundo:“El artículo 7.1 de esta Ley distingue entre las obras que el propietario delpiso o local puede realizar en su interior, que no afectan a elementos comunes, y queno deben menoscabar o alterar la seguridad del edificio, su estructura general, suconfiguración o estado exterior, o perjudicar los derechos de otros propietarios, y lasobras que afecten a elementos comunes, las cuales no puede ejecutar sin contar con laautorización de la Junta de Propietarios de acuerdo con los artículos 12 y 17 de la Ley,siendo indiferente que estas obras menoscaben o alteren la seguridad del edificio, suestructura general, su configuración o estado exterior o perjudiquen los derechos deotro propietario, es decir, que aunque no concurra ninguna de estas circunstancias, elpropietario del piso o local no puede realizar obras que alteren los elementos comunessin haber sido debidamente autorizado por la Junta de Propietarios.”

El Tribunal Supremo Sala 1ª, S 17-11-2011, nº 865/2011, rec. 2152/2008. Pte:Xiol Ríos, Juan Antonio. Fto. Dcho 5º. C): “En el presente supuesto, y pese a que lascinco perforaciones ejecutadas afectan a un elemento común cual es un muro de carga,cuestión esta no controvertida, la razón de decidir de la sentencia se ajusta plenamentea la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la teoría del abuso de derecho en elámbito de la propiedad horizontal. Efectivamente, constituye un hecho fijado por lasentencia recurrida, y por ende inamovible, que la instalación de fontanería que resultanecesaria tanto para la habitabilidad como para el disfrute de la vivienda afectadadiscurre a través de los cinco agujeros de 50 x 30 centímetros realizados en el muro decarga, por lo que comporta un beneficio real para la parte recurrida cuya obtención esnecesaria para hacer posible la habitabilidad de la vivienda. Por otro lado, frente albeneficio debidamente probado de la ahora parte recurrida, las perforacionesejecutadas no conllevan, según valoración probatoria efectuada en la sentenciarecurrida, ninguna alteración o afectación de la estructura o estabilidad del elementocomún sobre el que se han realizado las obras litigiosas, por lo que ningún beneficioobtiene la comunidad de propietarios en el supuesto de remoción del muro de carga alestado anterior a la realización de las obras litigiosas. En definitiva, y tal y comodeclara la doctrina jurisprudencial al efecto y concluye la sentencia recurrida, en elpresente supuesto, la comunidad de propietarios ha ejercitado acción frente a uncopropietario, con claro perjuicio para éste y con ausencia de interés legítimo paraaquella, con patente ejercicio abusivo del derecho”.

Con fundamento en el Art. 7.1, Art. 11 en su redacción vigente hasta 27/04/1999(equivalente al Art. 12, ya derogado) y norma 1ª Art. 16 (redacción vigente hasta13/07/1990) LPH. Podría tratarse de un elemento privativo (v.gr terraza) que conformaque se integra en un elemento común (v.gr. fachada).

- Art. 11 LPH (en su redacción vigente hasta el 27/04/1999):

“La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fábricadel edificio o en las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse alrégimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijarála naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de lafinca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevoslocales o pisos”.

- Art 16 LPH (en su redacción vigente hasta el 13/07/1990):

“Los acuerdos de la junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas: 1ª) Launanimidad para la validez de los que impliquen aprobación o modificación de reglascontenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos…”.

Conceptos a valorar para estimar concurrente la prohibición legal: alteración,menoscabo o afección de elementos comunes por consecuencia de obras en pisos olocales privativos.

b) Resulta indiferente la naturaleza privativa o comunitaria de lo afectado. Lo relevantees que la obra se ejecute sobre elem. arquitec, instal. o servic. de un piso o local(“puertas adentro”). STS 24/02/1996.

1º - Responde a una interpretación gramatical del Art. 7.1 LPH (que no distingue segúnnaturaleza privativa o comunitaria).

2º - El Art. 11 y 12 LPH han sido derogado y el Art. 16 LPH ha sido modificado.

3º- Se sigue tutelando intereses generales de la Comunidad (seguridad edificio,estructura general, configuración o estado exterior). Y particulares (derechos de otropropietario).

Fto. Dcho. 3º. AP Murcia, sec.1ª, S 26-9-2006, nº 338/2006, rec. 266/2006. Pte: CarrilloVinader, Francisco Jose: FORJADO: elemento común, pero integrado en el piso.

La mayoría de los asistentes coinciden en que se pueden alterar los elementos comunes“de puertas adentro” cuando con estas alteraciones no se menoscabe o altere laseguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, operjudique los derechos de otro propietario.

2.- NO MENOSCABO O ALTERACIÓN DE:

A) Estructura General y Seguridad del Edificio: Ausencia de riesgo. Confianza en algo.Concepto técnico-objetivo

B) Configuración y Estado exterior: Armonía del conjunto. Concepto jurídico y notécnico.

EJEMPLOS:

1.- AFECCION MURO DE CARGA: Apertura de cinco agujeros en muro decarga interior necesarios para la instalación eléctrica y del aire acondicionado.

Tribunal Supremo Sala 1ª, Sentencia de 17-11-2011, nº 865/2011, rec. 2152/2008. Pte:Xiol Ríos, Juan Antonio: aplica la Dª del Abuso de derecho para desestimar demanda dela Comunidad contra comunero. Ausencia de interés legitimo tutelable.

RESUMEN: El TS declara no haber lugar al recurso extraordinario por infracciónprocesal y al recurso de casación interpuestos por la representación procesal de lacomunidad de propietarios actora contra la sentencia dictada por la AP y la confirma. LaSala considera que las perforaciones realizadas por los demandados consistentes encinco agujeros en muro de carga interior resultaban absolutamente necesarios para lainstalación eléctrica y del aire acondicionado para el disfrute y habitabilidad de lavivienda, los mismos no causan perjuicio alguno a la comunidad porque no afectan a laestructura o estabilidad del elemento común, ni al resto de los propietarios, por lo que lanegativa de la comunidad de propietarios a autorizar y consentir dichas obras constituyeabuso de derecho. No se advierte que la valoración de la prueba haya sido ilógica omanifiestamente infundada.

“En materia de propiedad horizontal, la STS de 16 de julio de 2009 (RC num..2204/2004) EDJ2009/158040 ha entendido que el abuso de derecho, referido en elartículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad conmala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general elbeneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de suspartícipes. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en unajusta causa y su finalidad no será legítima

C) En el presente supuesto, y pese a que las cinco perforaciones ejecutadasafectan a un elemento común cual es un muro de carga, cuestión esta no controvertida,la razón de decidir de la sentencia se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencialexpuesta sobre la teoría del abuso de derecho en el ámbito de la propiedad horizontal.Efectivamente, constituye un hecho fijado por la sentencia recurrida, y por endeinamovible, que la instalación de fontanería que resulta necesaria tanto para lahabitabilidad como para el disfrute de la vivienda afectada discurre a través de los

cinco agujeros de 50 x 30 centímetros realizados en el muro de carga, por lo quecomporta un beneficio real para la parte recurrida cuya obtención es necesaria parahacer posible la habitabilidad de la vivienda. Por otro lado, frente al beneficiodebidamente probado de la ahora parte recurrida, las perforaciones ejecutadas noconllevan, según valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida, ningunaalteración o afectación de la estructura o estabilidad del elemento común sobre el quese han realizado las obras litigiosas, por lo que ningún beneficio obtiene la comunidadde propietarios en el supuesto de remoción del muro de carga al estado anterior a larealización de las obras litigiosas. En definitiva, y tal y como declara la doctrinajurisprudencial al efecto y concluye la sentencia recurrida, en el presente supuesto, lacomunidad de propietarios ha ejercitado acción frente a un copropietario, con claroperjuicio para este y con ausencia de interés legítimo para aquella, con patenteejercicio abusivo del derecho”.

2º.- AFECCIÓN DE FORJADO. Comunicación de dos pisos propiedad de uncomunero.

Audiencia Provincial de Murcia, sec. 1ª, S 26-9-2006, nº 338/2006, rec. 266/2006. Pte:Carrillo Vinader, Francisco José: No se altera la seguridad ni configuración del edificio.

RESUMEN: Desestima la AP el recurso deducido por el actor contra la sentencia querechazó la reclamación de declaración de ilegalidad de las obras llevadas a cabo porvecino consistentes en la comunicación de los dos pisos de su propiedad. El primermotivo que lleva al rechazo del recurso, que pretendía que no se contaba conautorización de la comunidad de propietarios, es que las obras se han llevado a caboantes de su constitución, por lo que no era preciso permiso alguno. El segundo de losargumentos es que las obras afectan a elementos privativos y, si bien afectan también alforjado de los dos pisos, no se altera ni la seguridad ni la configuración del edificio.En cuanto a la alteración de un elemento común, es cierto que la obra ha afectado alforjado que separa la planta baja del primer piso. La sentencia de primera instancia,amparándose en otra de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de octubre de 2.004EDJ2004/228343 , afirma que "el forjado al hallarse dentro del perímetro de unavivienda o local forma parte de éste", lo que parece estar, aparentemente, encontradicción con el artículo 396 del C. C., donde expresamente se mencionan comoelementos comunes los "forjados", pero no hay tal discrepancia, pues la comentadasentencia añade "siempre que no se afecte a la seguridad, estabilidad o configuracióndel edificio", con lo que viene a relacionar la prohibición de realizar unilateralmenteobras sobre elementos comunes con el perjuicio que ello pueda implicar para losrestantes comuneros, no afectando a actuaciones inocuas, o como dice la sentencia dela Audiencia Provincial de Barcelona 2 de febrero de 2.004 EDJ2004/8686 , talesobras están permitidas "aunque ello conlleve tener que afectar de forma instrumentala determinados elementos comunes, pues ello constituye un factor fundamental parael destino propio del local".

En el presente caso, los informes periciales ponen de relieve que la parteafectada es mínima, sólo 288 metros cuadrados, y en elementos no sustanciales (no handemolido jácenas, ni zunchos de la estructura, ni vigas ni pilares, y se ha realizado unembochalado entre las viguetas, para que transmita las cargas de la única viguetademolida), por lo que podemos concluir que estamos ante unas obras de muy escasaentidad sobre elementos comunes, que no afectan para nada a la seguridad deledificio, no causan perjuicio alguno y son necesarias para que le propietario de uninmueble pueda hacer el uso que su derecho de dominio le autoriza.

23ª ¿Está prohibida cualquier alteración o menoscabo de la configuraciónexterna?.

No. Depende del grado o intensidad de la afectación. Las insignificantes oirrelevantes, no están prohibidas.

En cuanto a la “configuración o estado exterior” del edificio, cuando se trata dediscernir si una obra en concreto altera el estado o la configuración exterior de unedificio, debe partirse de que la configuración es un concepto jurídico y no técnico. Asíse ha entendido que se varía la configuración de un edificio cuando se transforma loabierto en cerrado, o se amplía el volumen edificado, o se altera el aspecto externo,rompiendo la armonía que se supone en la obra arquitectónica. Es el aspecto que ofreceuna particularidad en relación con el conjunto. Así se ha venido interpretandojurisprudencialmente (SSTS. 19 de mayo de 2003, 27 de junio de 1996, 20 de abril de1993, 30 de enero de 1991 y las que en ellas se citan).

V.gr. Colgar un cuadro o pegar azulejos decorativos en la pared (comunitaria) deuna terraza comunitaria de uso privativo ¿es alteración de la configuración y estadoexterior?

La mayoría de los intervinientes opina que en estos supuestos la prueba Pericialresulta esencial para la determinación del grado de afectación a la imagen oconfiguración exterior. Además se resalta por uno de los asistentes que deberá tenersemuy en cuenta cual es el estado de la fachada o imagen exterior del edificio cuyaarmonía se trata de salvagurdar en el pleito.

24ª Las actuaciones vecinales temporales o sin vocación de permanencia. ¿ Puedenafectar a la configuración o aspecto exterior?.

La Ley no distingue. Se plantearía un problema de prueba donde el criteriotemporal sería decisivo (v.gr el número de horas en que se produce la afectación de laconfiguración exterior y el momento del día)

25ª La configuración o estado exterior, ¿afecta a todo el cerramiento perimetraldel edificio?, ¿también a los patios interiores?.

La mayoría de los intervinientes opina que SÍ, son “parte externa” del edificio.Lo que debe enjuiciarse es si se ha producido una afectación estética relevante delinmueble.

EJEMPLO: SAP Madrid, sec. 11ª, S 13-7-2011. Instalación de tejadillo enpatio interior: la AP confirma la sentencia de primera instancia que había desestimadola demanda de demolición de la obra realizada por los propietarios demandados. La Saladetermina el carácter de elemento común del patio del inmueble donde se realizó laobra, consistente en la instalación de un tejadillo para poder tender la ropa sin sufrir lasconsecuencias de la suciedad que al patio se arrojaría, y concluye que la instalación noaltera la estructura del edificio ni causa daño a los demás condueños, aun cuando la obrase acometió sin permiso de la comunidad que había acordado su retirada, la afección alelemento común ha sido poco intensa y no hay afectación estética al operarse sobreun patio interior de luces y usado para tendedero, sin incidencia alguna sobre laseguridad del inmueble, además la instalación ha venido motivada por una situaciónde grave conflicto en la comunidad por el indebido uso del patio que hace algún vecinoal arrojar todo tipo de desperdicios al patio común desde su inmueble.

* Los asistentes plantean que podría exigirse (incluso judicialmente) laretirada de tales elementos basada en la situación de vulnerabilidad a las viviendasque se hallan situadas sobre dicho tejadillo, pues resultan ahora fácilmente accesiblespara terceros ajenos a la propiedad.

¿que régimen de mayoría sería exigible para que se acordase por laComunidad de Propietarios su retirada? Los asistentes entienden que bastaría con elvoto de la mayoría simple de los comuneros.

EJEMPLO: Uso de un patio interior de luces para depósitos de mercancíascon cierre total de la planta baja.

Es posible que nos encontremos ante terrazas de patios de luces a las que en el títuloconstitutivo se les haya atribuido naturaleza privativa y asimismo otras con naturalezacomún, ya sin atribución de uso a concreto comunero, ya con atribución de uso ydisfrute exclusivo a favor de concreto propietario de determinado departamento. Peroincluso en el supuesto de patio privativo tendrán la consideración de elemento comúnlas paredes que lo delimitan y el vuelo o espacio aéreo del patio de luces

La finalidad esencial para la que sirve y es construido este elemento común es ladebida aireación y luminosidad de las distintas dependencias que lo conforman, nopara servir de almacén o depósito de materiales, ni para que sustente otras estructuras uobras que las originales o las que en su caso expresa y concretamente sean autorizadaspor la Comunidad de Propietarios. Por ello el cierre o cubrición de espacios diáfanoscomo los que se forman a nivel del suelo del patio de luces… suponen realización deobras que precisan del consentimiento unánime adoptado en Junta

26ª En relación con la configuración o estado exterior de los LOCALESCOMERCIALES, ¿existe un régimen especial?

La mayoría opina de los comparecientes en el taller entiende que NO.

Mientras que algunos opinan que SÍ por la mayor tolerancia por la finalidad comercialinherente.

Todos concuerdan en que de estar previsto expresamente en los Estatutos dicho régimenespecial y estos estuvieran inscritos en el Registro de la Propiedad, todos los comunerosdeberían atenerse al mismo.

Aunque si no se produce alteración o menoscabo jurídicamente significante, laconsecuencia es que no es necesaria autorización alguna de la Comunidad (ni unánime,ni por mayoría). Unicamente es necesario “dar cuenta a la Comunidad”, pero norecabar su permiso.

En la tesis positiva se encuentra también la Jurisprudencia del Alto Tribunal"Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser másamplia, pues la finalidad comercial de los locales comporta la necesidad de presentaruna configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar elconocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad paralos clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercialde los locales, salvo prohibición o limitación estatutaria establecida expresamente (v.gr., cuando en los estatutos se prevé la decoración exterior del edificio: STS de 10 deabril de 1995), dentro de los términos adecuados a la configuración general del edificiocomo provisto de locales comerciales destinados a la finalidad prevista en el títuloconstitutivo sin alterar la configuración o el decoro (STS de 27 de junio de 1996). Así,la STS de 6 de abril de 2006 ha declarado que la instalación de anuncios o carteles es

inherente a cualquier actividad negocial y constituye un uso lícito de los elementoscomunes en cuanto no se perjudiquen los derechos de los demás propietarios ni alterenel decoro arquitectónico del inmueble. Sin embargo, la realización de obras en localescomerciales tropieza igualmente, en último término, con el límite derivado de laobligación de mantener incólume la fachada como elemento común, integrada no sólopor los elementos estructurales, sino también por aquéllos cerramientos cuyamodificación es susceptible de alterar la configuración externa del edificio, tal comoresulta de su realidad física y de la descripción contenida en el título constitutivo o enlos títulos de propiedad de los locales".

También conviene recordar de la jurisprudencia que cita el recurrente elcontenido de la Sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo, de fecha 30 de septiembredel 2010 (ROJ: STS 4968/2010) Recurso: 1902/2006, en cuanto trata un supuestosimilar al aquí enjuiciado no solamente por tratarse en ambos casos de locales denegocios, sino por las expresas autorizaciones que se establecieron en el título por elque se decidió la división de la edificación. Así en su fundamento de derecho tercero sedetermina que " Es jurisprudencia de la Sala que los estatutos de las comunidades depropietarios no pueden vulnerar normas imperativas. Más concretamente, se hadeclarado la nulidad de aquellos estatutos que permiten, ex ante, la realización de obrasque afectan a elementos comunes. Tal doctrina, sin embargo se atempera cuando estaautorización y la afectación de elementos comunes se lleva a cabo por titulares delocales comerciales ubicados en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal.En estos casos, las obras realizadas por el titular de locales comerciales que afecten aelementos comunes y que estén autorizadas por el Título o los Estatutos no seconsideran contrarias a derecho, siempre que no afecten a la seguridad o estabilidaddel edificio ni perjudiquen el derecho de otro propietario (STS 15 de octubre de2009 EDJ2009/234629 )"

Resulta igualmente conveniente recordar lo que establece la Sentencia de lamisma Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo del 2011 (ROJ: STS4273/2011) Recurso: 1824/2007 EDJ2011/118325 ,que se cita también por elrecurrente, en cuanto señala que "Esta doctrina general, ha sido matizada por lajurisprudencia de esta Sala, que ha declarado que debe interpretarse de modo flexible,cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedadhorizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que enel momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared deladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidadesestéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales estándestinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo esnecesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, quenecesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a lafachada.

La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC num. 625/2005) EDJ2009/276014 , asícomo la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC num. 1902/2006) EDJ2010/206775 ,declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, confundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y lossegundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exteriordel inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye unasituación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayorflexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. Deeste modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta bajapueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio,

siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, suestructura general o perjudique los derechos de otros propietarios, cuando ello seapreciso para el desarrollo de su actividad comercial. "

27ª.-. ¿Qué trascendencia jurídica tiene el hecho de no haber informado a laComunidad de tales obras? (las que no afecten o menoscaben la estructurageneral, la seguridad o configuración exterior).

Todos los asistentes opinan que por sí sola, ninguna. Se trataría de un defectosubsanable que no afectaría a la legalidad jurídica de la obra. Puede tener trascendenciaa efectos de que la Com de Prop adopte una decisión al respecto.

28ª.- ¿Debe el propietario ejecutante preguntar a la Comunidad de Propietarios afin de que, previamente a la ejecución de una obra, se pronuncie sobre si la mismava a afectar o menoscabar la estructura, seguridad o configuración exterior?.

La mayoría de los intervinientes entiende que no debería ser exigible por losproblemas prácticos que plantea.

No es obligatorio actuar así (es una facultad). La Comunidad podría incluirlo enel orden del día tras la efectiva dación de cuenta de la obra.

Art. 17.10 LPH. Recoge una regla en relación con discrepancias sobre “lanaturaleza de las obras”, a resolver por la Junta. (en vigor desde el 28/06/2013).

Son claras las dificultades que surgen en orden a constatar la afección omenoscabo de una obra no ejecutada. Se necesitaría:

1º.- Proyecto de Ejecución.

2º.- Dictamen pericial que valore la incidencia del proyecto.

29ª.- Si se produce una efectiva “alteración o menoscabo” de la estructura general,seguridad, configuración o estado exterior, ¿Sería necesaria siempre launanimidad? SI ¿Cabría la mayoría? NO.

¿Es posible alterar o menoscabar elementos comunes sin exigencia deunanimidad si las obras a ejecutar no implican la aprobación o modificación de lasreglas estatutarias o del Título?.

SI, pues la mayoría no es exigible (una vez derogado el Art 12 LPH).

Art.17.6 LPH.: “Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, queimpliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivode la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validezla unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de lascuotas de participación”.

Regla general: el Art. 17.7 LPH. “Para la validez de los demás acuerdos bastaráel voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoríade las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdosadoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más dela mitad del valor de las cuotas de los presentes”.

Habrá que examinar el contenido de las “REGLAS” del Título/Estatutos parasaber si la obra “implica” su aprobación o modificación. La unanimidad seránecesaria sólo: Cuando “implique” la aprobación o modificación de las reglas

contenidas en el título constitutivo/estatutos. Si no se “afecta” a lo que sea común, no esnecesario unanimidad.

EJEMPLO: Mis Estatutos: 1º.- Describe elementos comunes…; 2º.- “Todocondueño podrá hacer en su propiedad individual, a su costa y dentro de su planta,piso, las modificaciones y obras que tenga por conveniente, siempre que éstas noafecten a lo que sea común o a la propiedad privativa de los demás…”.

“…No se podrá tocar ningún pilar, columna, muro de carga o cualquier otro elementode la estructura del edificio sin la autorización por escrito del arquitecto, ya que si lohicieran así serán responsables de todos los perjuicios que pudiere sufrir el inmueblepor tal motivo”.

EJEMPLO: Instalación de compresores de aire acondicionado en la fachada.¿Unanimidad o Mayoría?

“En cuanto a la objeción igualmente realizada de la exigencia de unanimidad delacuerdo por razón de las obras a efectuar sobre elementos comunes, se debe partir dela doctrina jurisprudencial que señala que a colocación de aparatos sin necesidad deobras de perforación no se considera como alteración de elementos comunes …corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil”(STS de 17 de abril de 1998, y, en similar doctrina, SAP de Zaragoza de 1 de junio de1996).

¿Cúales serían las opciones del Propietario?:

a) Solicitar permiso o autorización a la Comunidad de Propietarios (Junta).

b) Vía de hecho: Ejecutar las obras que afecten a elementos comunes sin permiso.

En este último supuesto, si la comunidad no actúa y no acuerda nada enorden a deshacer lo mal hecho ¿Cabría entender un Consentimiento Tácito oRenuncia de derechos?. ¿Y si actúa tardiamente?.

Y si la Comunidad actúa: convoca junta y acuerda la ilegalidad de lasobras, ¿puede “acordar” la inmediata paralización de las obras?.

Lo puede acordar, pero no tendrían efectos ejecutivos. Solo la autoridadcompetente tiene medios para “ejecutar” una orden de paralización de obras.

El Art. 17.9 L.P.H. “Los acuerdos validamente adoptados con arreglo a lo dispuestoen este artículo obligan a todos los propietarios”.

¿Qué pasa si el propietario afectado no impugna el acuerdo?.

Si el propietario acreditase que no fue un acuerdo válidamente adoptado, no levincularía.

Carga de la prueba art. 217 LEC. El propietario asumiría la condición dedemandado. ¿El demandante tendría que probar la afección relevante?

Si solicita permiso. Si denegación. Impugnar Acuerdo “ex” art. 18.3 c) LPH basada enel abuso de derecho. La afectación de elementos comunes no es causa, por sí sola, parano autorizar las obras. Es necesario que “ex” art. 18.1 c) no suponga un perjuicio gravepara algún propietario que no tenga la obligación jurídica de soportarlo o abuso dederecho.. Asumiría la condición de demandante. ¿el demandante tendría que probar lano afección relevante?

30ª.- ¿Es posible transformar locales de negocios en viviendas?.

SI, la regla general es la posibilidad de todo uso de los elementos privativos,siempre que sea adecuado a su naturaleza respectiva y no vulnere los límites genéricosde toda propiedad o los específicos de la Propiedad Horizontal.

Cualquier limitación que se establezca en el título constitutivo aparte de ser formuladacon claridad y precisión, debe ser objeto de interpretación estricta.

Audiencia Provincial de Murcia, sec. 5ª, Sentencia de 1-3-2011, nº 66/2011, rec.25/2011. Pte: Hervás Ortiz, José Joaquín. Tribunal Supremo Sala 1ª, Sentencia de 24-10-2011, nº 728/2011, rec. 527/2008. Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio.

Depende de

1º.- Limitaciones contenidas en los Estatutos.

2º.- Limitaciones legales art. 7.1 LPH.

3º.- ¿Limitaciones legales art. 7.2 LPH.? “ad cautelam”. No es necesario que sematerialice la actuación para prohibirla..

EJEMPLO DE ESTATUTOS NO PROHIBITIVOS (J.O. 457/11)

Art. 6: “Los apartamentos sólo podrán ser destinados a su uso natural de servir decasa-habitación de sus usuarios, y nunca podrán establecer en ellos, clínicas,hospederías e industrias…”.

Art. 7: “Los locales de negocios y bajos podrán destinarse a todo aquello que autoricela legislación municipal. Quedan proscritas por tal motivo las instalaciones decarnicerías, pollerías, pescaderías, verdulerías, cacharrerías, carbonerías y hornos decocción…”.

Desestimación de la demanda de la Comunidad. Confirmada por la A.P.

S E N T E N C I A

En la ciudad de Cartagena, a nueve de abril de dos mil doce.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Ruiz Giménez, Magistrado-Juez Titular delJuzgado de Primera Instancia número cuatro de esta ciudad los presentes autos dejuicio ordinario, seguidos en este Juzgado con el nº.457/11, a instancias de laComunidad de Propietarios “TORRE HEXAGONAL Y SUS BASAMENTOS”,representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Maria del MarPosadas Molina y asistidos por el/la Letrado/a Sr./Sra. Marco Conesa, contra D.EUSEBIO MANUEL MARTINEZ GIMÉNEZ, Dª. TRINIDAD NICOLASPEREZ, D. MANUEL MARTÍNEZ JIMENEZ Y Dª. ROCIO MENDEZESPARZA, representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. SoledadPara Conesa, y asistidos por el/la letrado/a Sr./Sra. Solano Alvarez, en el ejerciciode una acción de Propiedad Horizontal.

SEGUNDO.- Para la resolución de la primera cuestión de fondo que se plantea ysegún reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales (SS AP de Tarragona 23-5-02, AP de Madrid de 31-3-03, entre otras), hay que tener en cuenta los siguientesprincipios aplicables:

a) Quien es propietario de una cosa según el artículo 348 del Código Civil sepresume que también ostenta todas las facultades de libre disposición, y entre ellasla de darle el destino que tenga por conveniente, sin otras limitaciones que lasestablecidas en la ley.

b) En la Exposición de Motivos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, se dice: "Elsistema de derechos y deberes en el seno de la propiedad horizontal aparece

estructurado en razón de los intereses en juego. Los derechos de disfrute tienden aatribuir al titular las máximas posibilidades de utilización, con el límiterepresentado tanto por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demáscuanto por el interés general, que se encarna en la conservación del edificio y en lasubsistencia del régimen de propiedad horizontal, que requiere una base material yobjetiva". El propietario puede destinar su piso o local al uso o goce que tenga porconveniente, siempre que no resulte prohibido por la ley y no perjudique elderecho de los demás propietarios.

c) El artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal permite que el título constitutivode la propiedad horizontal contenga reglas específicas de constitución y ejerciciodel derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino deledificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios... formando unestatuto privativo... Con lo que aparte las prohibiciones que puedan nacer de la leyen torno al uso o destino de un piso o local por su propietario, pueden existir otrasprevistas en el Título Constitutivos y también en los eventuales Estatutos. Así seinfería del párrafo tercero del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal de1960, y ahora de un modo más rotundo y claro del núm. 2 del mismo precepto trasla modificación operada por la citada Ley 8/1999, al decir que al propietario y alocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto delinmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la fincao que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas,insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

d) Las disposiciones estatutarias por las que se prohíba destinar los pisos o localesa alguna actividad debe ser clara, precisa y terminante, sin que su oscuridad puedaperjudicar a quien por ser dueño del inmueble se presume que lo disfrutalibremente y sin limitaciones - STS de 10-7-95, 31-5-96 y 25-10-96-.

e) Las reglas estatutarias deben interpretarse con arreglo a las normashermenéuticas de la voluntad contractual contenidas en los artículos 1281 a 1289del Código Civil. Interpretación, que al versar sobre una limitación a la propiedad,debe ser restrictiva -STS de 7-2-89, 5-3-90, 17-11 y 21-12-93, 10-7-95, 11-4-97 y30-5-01-.

En igual sentido las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y elNotariado de 12 de diciembre de 1986, 20 de febrero de 1989 y 23 de marzo de1998, pues siendo la regla la posibilidad de todo uso de los elementos privativos,siempre que sea adecuado a su naturaleza respectiva y no vulnere los límitesgenéricos de toda propiedad o los específicos de la Propiedad Horizontal,cualquier limitación que se establezca en el título constitutivo aparte de serformulada con claridad y precisión, debe ser objeto de interpretación estricta.

TERCERO.- Igualmente, en la línea referida, se ha pronunciado la AudienciaProvincial de Barcelona, sec. 16ª, Sentencia de 17-10-2011, nº 570/2011, rec.841/2010. Pte: Seguí Puntas, Jordi o la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 11ª,Sentencia de 22-9-2011, nº 507/2011, rec. 6/2011. Pte: Patiño Alves, Beatriz; laAudiencia Provincial de Almería, sec. 3ª, Sentencia de 10-5-2011, nº 73/2011, rec.130/2009. Pte: Martínez Ruiz, Társila; o, de forma expresa, por afectardirectamente a la competencia funcional sobre este pleito, la Audiencia Provincialde Murcia, sec. 5ª, Sentencia de 1-3-2011, nº 66/2011, rec. 25/2011. Pte: HervásOrtiz, José Joaquín o el Tribunal Supremo Sala 1ª, Sentencia de 24-10-2011, nº728/2011, rec. 527/2008. Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio.

Pues bien, partiendo de la doctrina antes expuesta, y sin que sea objeto dediscusión que en el título constitutivo o en los estatutos se puede restringir elderecho de propiedad de los elementos privativos, limitando el destino que sepodrá dar a los mismos y prohibiendo una serie de actividades, resulta que noconsta que, ni en el título constitutivo, ordinariamente integrado en la escriturapública de obra nueva y división horizontal (no aportado a autos), ni en losEstatutos (sí aportado como documento nº. 29 de la demanda), se prohíba a lospropietarios de los locales comerciales destinar los mismos a vivienda o a

satisfacer la necesidad de habitación. Ni mucho menos que tal prohibición pudieratildarse de precisa y clara de tal forma que pudiera servir de fundamento paraestimar la demanda impidiendo a los demandados la efectividad de taltransformación.

En efecto, en el artículo 5 de los Estatutos se hace regencia a que “En los localesde negocio de la planta baja de la finca, sus propietarios quedan facultados parapoder en cualquier momento realizar las obras de decoración y cambio interno desus estructuras (rasgar o modificar el muro frontal del inmueble y aumentar, hastael límite de sus propios linderos, el tamaño de sus respectivos huecos exteriores)respetando los pilares y vigas de sustentación del edificio y debiendo realizar lostrabajos siempre con arreglo a proyecto (que apruebe previamente la ComisiónDelegada de la Comunidad, y en caso de negativa de ésta, la Comunidad mismapor mayoría de votos…”. Ciertamente, no consta que una Comisión Delegada, o laComunidad misma, hubiera aprobado el proyecto básico y de ejecución de taleslabores de transformación (proyecto elaborado por la arquitecto Dª. Ana RocheJiménez, aportado por el demandado junto con su escrito de 15 de diciembre de2012); pero tal aprobación se trata del cumplimiento de una obligación formalpues lo realmente relevante es la existencia de una causa o razón material quejustificase tal falta de aprobación. Por tanto, la omisión de tal aprobacióncomunitaria o, si se quiere, la ausencia de ratificación del correspondiente proyectoarquitectónico, nunca podrá amparar el éxito de la demanda interpuesta salvo,claro está, que se alegase y acreditase por la Comunidad actora que tal proyecto, osu ejecución material, adolece de vicios o defectos que justificase o motivase unaoposición razonada al mismo (o a su aprobación) lo que no consta, como seexplicará posteriormente. Por consiguiente, tras la lectura de tal apartado delestatuto cabe concluir con que no existe una prohibición expresa, y precisa a losfines interesados en la demanda, de tal forma que, entender lo contrario sería,cuando menos, forzado e ilógico.

CUARTO.- Nótese que cuando los Estatutos han querido recoger una prohibicióno limitación de las facultades dominicales, así lo ha hecho de forma clara yexpresa. Así, en su artículo 6, refiere, específicamente, una prohibición a losdueños de los apartamentos: “Los apartamentos sólo podrán ser destinados a suuso natural de servir de casa-habitación de sus usuarios, y nunca podrán estableceren ellos, clínicas, hospederías e industrias…”. O en el artículo 7, relacionado conlas tiendas o locales de comercio o industria que “podrán destinarse a todo aquelloque autorice la legislación municipal. Quedan proscritas por tal motivo lasinstalaciones de carnicerías, pollerías, pescaderías, verdulerías, cacharrerías,carbonerías y hornos de cocción…”. Sin embargo, pudiendo haberlo recogido, noprevé ninguna prohibición en virtud de la cual los propietarios de los bajos, localesde negocio, no puedan transformarlos en vivienda, conteniendo, por ejemplo, en elartículo 7 la siguiente prevención: “Queda prohibido el cambio de destino de loslocales de negocio, transformándolos en viviendas”. Y no se ha alegado ni probadoninguna actuación de la Comunidad de Propietarios por la que se hubieramodificado el contenido de sus estatutos, modificación que, según prevé el art.17.1 LPH, requiere la adopción de un acuerdo en Junta por unanimidad, de igualforma que se exige para la modificación de las reglas contenidas en el títuloconstitutivo.

Sí constan, en las distintas actas aportadas por la Comunidad demandante(documentos nº. 17 á 28 de la demanda), decisiones de su Junta relacionadas con laconversión de locales de negocio y trasteros en viviendas; pero en ninguna de ellasse acordó la modificación de los estatutos. Resulta llamativa la Junta de 13 deagosto de 1999 (acta obrante al documento nº. 25 de la demanda), en cuyo puntoséptimo del orden del día se hace mención a “que determinados localescomerciales, en especial el de Dª. Josefa Gómez Mercader, se están realizandoobras para modificar su destino, pasando a viviendas. Esta modificación requiereel acuerdo unánime de los propietarios, debido a que modifica el TítuloConstitutivo y estatutos…”. Tal conclusión, no puede compartirse por este

juzgador pues, como se ha dicho, no consta que en los Estatutos ni en el TituloConstitutivo se prohíba la transformación de locales de negocios en viviendas; sinperjuicio, claro está, de que la efectividad de la misma y del consiguiente destino ouso inicial, justifique una modificación de los coeficientes de participación, “ex”art. 3 in fine de la Ley de Propiedad Horizontal. Pero esto: la asignación de nuevoscoeficientes, será una consecuencia de tal quehacer legítimo (la transformación demarras), pero nunca un impedimento. Así, deberá convocarse Junta que contengatal punto u orden del día (la reasignación de coeficientes de participación de losinmuebles integrados en la Comunidad), procediéndose a la correspondientedecisión comunitaria que podrá ser objeto de impugnación y, en su caso, demandajudicial.

QUINTO.- Tampoco podría entenderse latente una suerte de “modificación tácitade los estatutos” pues no consta una decisión unánime acordada en alguna Junta dePropietarios, “ex” art. 17.1 LPH, lo que hace imposible su oposición a los nuevospropietarios adquirentes (como los demandados). Además, resulta que en lasreferidas actas, así como en las denuncias administrativas presentadas ante elExcmo. Ayuntamiento de Cartagena, no se procede con carácter genérico, sino enrelación con concretos locales (v.gr. locales 11 á 17 ó locales 6 y 7 de la torre 3) y,además, no se patentiza una voluntad comunitaria uniforme basada en unavulneración sustantiva de la normativa de derecho civil que, eventualmentepudiera prohibir las transformaciones de marras; pues se puede constatar que,cuando menos, subsiste una preocupación de la Comunidad por el cumplimientode los presupuestos o requisitos urbanísticos, de carácter administrativo.

Respecto de este punto, debe dejarse claro que la vulneración de las normas de estanaturaleza (urbanística - administrativa) nunca puede fundamentar el éxito de unademanda civil, sin perjuicio, claro está, de la transcendencia que pueda tener en eleventual procedimiento sancionador administrativo y, en su caso, en el hipotéticorecurso jurisdiccional contencioso-administrativo; salvo que tal vulneraciónpusiera de manifiesto la existencia de un supuesto de hecho previsto en elordenamiento jurídico civil. Pero entonces tendría relevancia por sí mismo, conindependencia de las consecuencias jurídico-administrativas. Esto también lleva aconcluir que la existencia de una licencia administrativa de obras, nunca podráamparar por sí misma la legalidad civil de las mismas pues los criterios que llevana resolver en el ámbito administrativo y civil no tienen por qué ser coincidentes.En definitiva, el devenir administrativo de los expedientes que se hubieran podidoiniciar por el Ayuntamiento del Cartagena, tanto a petición de los demandadoscomo de la Comunidad de Propietarios o sus concretos copropietarios no tienentrascendencia en la resolución del presente pleito civil sin perjuicio, de lasconsecuencias jurídicas que se deriven de los concretos supuestos de hechoanalizados por el Ayuntamiento de Cartagena y enjuiciados por este juzgador.

SEXTO.- Así, y siguiendo un criterio cronológico: en la Junta General de 16 deoctubre de 1993 (documento nº. 17 de la demanda): “…se abre una serie decomentarios sobre la concesión de la transformación de los locales 6 y 7 de la torre3 en viviendas siempre y cuando presenten los actuales propietarios una serie dedocumentaciones oficiales obligatorios donde indiquen el permiso por parte delAyuntamiento y la consejería de Urbanismo…”, arrojando un resultado de votos“sí: 22” y “no: 20 (de los cuales 18 son votos por correo)”.

En la Junta de 16 de agosto de 2002 (documento nº. 20 de la demanda):“Por lo tanto, este punto del orden del día no se aprueba y queda supeditado a otrajunta”, siendo este punto, cuya resolución se posterga: “Transformar en viviendaslos locales comerciales 11-12-13-14-15-16-17. Situados bajo las torres 5,6 y 7 acambio de que la piscina pase a ser propiedad de la comunidad”

En la Junta de 13 de agosto de 2004 (documento nº. 24 de la demanda): “Recuerdael presidente que corresponde a todos los vecinos asistentes a esta Junta Generalmediante votación la decisión de interponer o no, una denuncia administrativa enla Concejalía de Urbanismo contra todos los propietarios que han construidoviviendas en los locales comerciales este invierno. En la Junta General Ordinaria

anterior ya se advirtió a los propietarios que los trasteros que se estabanconstruyendo en los locales…la propuesta es votada y se obtiene un resultado de26 votos a favor de proceder contra ellos, 13 votos en contra y el resto seabstuvieron o estaban ausentes…”

En la Junta de 19 de agosto de 2005 (documento nº. 26): “En este punto, sepresenta a los asistentes a la Junta informe sobre las denuncias y gestionesrealizadas ante el Ayuntamiento de Cartagena sobre los locales comercialestransformados en viviendas. Se informa que debido a una denuncia de lapropietaria Nuria Gisbert, el Ayuntamiento requirió al Presidente y alAdministrador. El abogado ha hecho un escrito al Ayuntamiento solicitando lasnormas. No obstante, el Ayuntamiento ha publicado en el BORM el requerimientopara el acceso a los locales a los efectos de emitir el Decreto. Rafael Portelacomenta que desde la Junta de 1999, se aprobó no consentir el cambio de destino.El tema se repite en 2003 y 2003. La comunidad solicitó al Ayuntamiento uninforme de las condiciones. Asimismo, el año pasado se aprobó emprenderacciones contra el Local 11 por ocupación del sitio comunitario. El propietario dellocal 6 expone que esta modificación se hizo hace quince años”.

En la Junta de 11 de agosto de 2006 (documento nº. 23): “Respecto a los localesconvertidos en viviendas, se informa a los propietarios que, el 20 de septiembre sedenunció en el ayuntamiento…Procediéndose a la votación, se obtienen 27 votos afavor, 19 en contra y 7 votos de abstención0”.

En la Junta de 6 de agosto de 2010 (documento nº. 22): “se acuerda iniciar lasactuaciones judiciales y administrativas a que hay lugar contra todos los que hanconvertido los locales 11 á 17 en viviendas, al objeto de que vuelva a convertirlosen trasteros” .

SEPTIMO.- Así, en defecto de una limitación obrante en el Título Constitutivo oen los Estatutos de la Comunidad, la única prohibición o limitación respecto deldestino o uso que la parte demandada decida dar a sus dos locales es la que sederiva del art. 7.2 LPH: “...que contravengan las disposiciones generales sobreactividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas”, en ninguna de lascuales, máxime desde la interpretación restringida que se impone, se incluye eldestino a satisfacer la necesidad de habitación, ya fuera perenne o continuada o detemporada, sin que tampoco conste que tal transformación y el consiguientedestino a viviendas pueda molestar o suponer un mayor perjuicio para lacomunidad o para los vecinos; sin perjuicio, evidentemente, del ejercicio deaquellas acciones referidas a concretas actuaciones de los nuevos moradores.

OCTAVO.- Ahora bien, aunque resultar evidente, cabe recordar que la legalidadobjetiva intrínseca y propia del hecho de transformar locales de negocios enviviendas no implica, por sí misma, la legalidad de las concretas obras queimpliquen tal labor transformadora que quedarán sujetas a los generales límitesprevistos en el apartado 1 del art. 7 LPH: «El propietario de cada piso o localpodrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquélcuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, suconfiguración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario,debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a lacomunidad.- En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y siadvirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación aladministrador».

Para adentrarse en el estudio de qué obras puede realizar cualquier propietario enun inmueble en propiedad horizontal, puede partirse de la didáctica sentencia delTribunal Supremo de 24 de febrero de 1996 , que sistematiza la correctainterpretación de los artículos 7 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal en lasiguiente forma:

A) Obras permitidas a cualquier comunero: Según el artículo 7 de la Ley dePropiedad Horizontal, comprenderían:

1º.- Las realizadas sobre el piso o elemento privativo de que sea titular, tanto serefieran a la modificación de sus elementos arquitectónicos (por ejemplo ejecutarnueva tabiquería, cambiar la existente, apertura o cierre de puertas), como a lasreferidas a instalaciones o servicios de ese espacio privativo (fontanería,electricidad, calefacción, etcétera). Pero siempre que sean dentro de ese espacioprivativo.

Pero la posibilidad de ejecutar este tipo de obras se supedita a que cumplan cuatrocondiciones:

a) Como dice el precepto comentado, que con las obras realizadas en el espacioprivativo «no se menoscabe o altere la seguridad del edificio», es decir que no seafecte, modifique, perjudique, cambie o debilite la solidez del inmueble, sucimentación, paredes y muros maestros en su caso, vigas, pilares.

b) Tampoco que «no menoscabe o altere... su estructura general», que es lacomposición o conjunto de lo edificado.

c) Ni que se «menoscabe o altere... su configuración o estado exteriores » quejurisprudencialmente se concreta que es la forma o aspecto que presenta elinmueble visto desde fuera; su forma geométrica y volumen.

d) Por último que las obras ejecutadas no «perjudique los derechos de otropropietario»; siendo ejemplo clásico la realizada por un comunero que priva alvecino de luces, vistas, o le impone servidumbres que no está obligado a autorizar.

2º.- Las obras contempladas en el artículo 9.1, b) de la Ley de PropiedadHorizontal, cuando establece la obligación de todo propietario de «Mantener enbuen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, entérminos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendolos daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes debaresponder».

B) Las obras no permitidas al propietario:

1º.- Las realizadas en su espacio privativo en cuanto alteren la seguridad deledificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudiquelos derechos de otro propietario (artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal).

2º.- Las que pretenda ejecutar «en el resto del inmueble» (es decir, bien en loselementos comunes, bien en elementos privativos de otros comuneros), en cuantoimpliquen «alteración» (párrafo 2º del artículo 7.1 de la Ley de PropiedadHorizontal).

3º.- Incluso debe significarse que «las reparaciones urgentes» en elementoscomunes tampoco puede acometerlas por sí mismo, sino que dicho párrafo imponela obligación de comunicarlas «sin dilación al administrador» del inmueble.

4º.- Tampoco puede "exigir", y menos ejecutar por su cuenta, obras que consistanen consistentes en nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos por laadecuada conservación y habitabilidad del inmueble su naturaleza y características(artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 ).

Podrá exigirlas cuando se trate de obras de conservación o habitabilidad, pero noejecutarlas él unilateralmente.

NOVENO.- A los efectos de resolver la cuestión controvertida, tampoco resultarelevante la evolución de las obras de transformación, o la constatación de losdistintos pasos constructivos que se han ido desarrollando, pues lo trascendente esel estado final de las mismas o, si se quiere, el “opus consumatum et perfectum”para, así, poder conocer la real dimensión y trascendencia material y jurídica de loejecutado; distinto sería, si nos hallásemos ante una demanda de juicio posesorio,“ex” art. 250.1,5º LEC, equivalente a los antiguos interdictos de obra nueva.

Por esta razón, las alegaciones que se contienen al comienzo del hecho tercero dela demanda “A la vista de cómo vienen evolucionando las mismas, tales obrassuponen una transformación absoluta de los inmuebles…Las fotos que seacompañan como doc. nº.7 al 15 dan cumplida cuenta del alcance de esta

transformación que, como hemos dicho, supone una modificación absoluta de lafachada”, carecen de trascendencia jurídica en este pleito. Basta un somerovisionado de las fotografías aportadas como documentos nº. 7 á 15 para comprobarque el estado de las obras fotografiado es provisional o transitorio, sin que sepueda desprender de las mismas cual va a ser su resultado final. Sí se expone en elpárrafo tercero del citado hecho tercero que “El estado final de la obra, en lo que ala fachada se refiere, queda reflejado en las imágenes contenidas en el acta notarialque adjunta como documento 16”. También se aportaron por la actora en el acto dela audiencia previa, y se tienen en cuenta, más fotografías de los locales de marras.

Pero, además de que las mismas también denotan que las obras aún no estánconcluidas, de su visualización no puede extraerse las conclusiones que se plasmanen la demanda, veamos:

“Ab initio” debe descartarse, por no haberse alegado, que las laborestransformadoras hayan supuesto un menoscabo o una alteración para la “seguridaddel edificio o de su estructura general”.

En cuanto a la “configuración o estado exterior” del edificio, cuando se trata dediscernir si una obra en concreto altera el estado o la configuración exterior de unedificio, debe partirse de que la configuración es un concepto jurídico y no técnico.Así se ha entendido que se varía la configuración de un edificio cuando setransforma lo abierto en cerrado, o se amplía el volumen edificado, o se altera elaspecto externo, rompiendo la armonía que se supone en la obra arquitectónica. Esel aspecto que ofrece una particularidad en relación con el conjunto. Así se havenido interpretando jurisprudencialmente (SSTS. 19 de mayo de 2003, 27 dejunio de 1996, 20 de abril de 1993, 30 de enero de 1991 y las que en ellas se citan).

Y tras examinar tanto las fotografías incluidas en el mencionado documentonotarial (documento nº. 16 de la demanda) como las aportadas por la actora en laaudiencia previa y cotejarlas con las aportadas por el demandado, también en elacto de la audiencia previa, no puede concluirse con que los huecos de puertas yventanas o los reducidos conductos de ventilación o de salida de humosdefinitivamente abiertos en las ya viviendas de los demandados afecten a laconfiguración o estado exterior del edificio de tal forma o con la suficiente entidadcomo para condenar a su cierre. Por el contrario, denotan su acomodación a laestética o armonía de la fachada. Así, en defecto de un dictamen pericial queconcluyese sobre la realidad de tal afectación, el testigo propuesto por eldemandante, el Sr. Blázquez, presidente que fue de la comunidad durante los años2005 á 2009, manifestó que los “locales 4 y 5 guardan la misma estética deledificio”. Y el testigo, Sr. Martínez, presidente durante los años 1986 á 2005,manifestó que “ha visto las viviendas. Son mallorquinas, las puertas y ventanasson como las de las terrazas de las torres bajas…El perímetro es el mismo quetenía los propietarios anteriores…”. También el administrador de la finca, eltestigo Sr. Moreno Escosa, cuando fue interrogado sobre si la transformación envivienda de los locales ha afectado al edificio, manifestó que “en cuanto a la obrano, en cuanto a su uso, sí”.

Por otro lado, tampoco se ha alegado, ni probado, un efectivo y concreto perjuiciopara alguno de los copropietarios que se derivase de la apertura o uso de losreferidos huecos abiertos. Por el contrario, del examen de las fotografías aportadas,parece derivarse un perjuicio, pero para la intimidad de los habitantes de lasviviendas transformadas cuando las ventanas permanezcan abiertas en una zona depaso o de tránsito de personas.

DECIMO.- Además de lo anterior, aún prescindiendo de la antedichafundamentación, y partiendo de la ficción consistente en que la conductatransformadora desplegada por los demandados, convirtiendo un local de negocioen vivienda, está expresamente prohibida por los Estatutos o su Título Constitutivoy, por tanto, precisa de un consentimiento de la comunidad, unánime y expreso;aún en este supuesto hipotético, tampoco cabría estimar la demanda por lasrazones que se dirán.

En efecto, la prohibición absoluta de realizar obras que afecten a la configuraciónexterna del edificio, en elemento común, que faculta a la Comunidad para exigir,sin mayores motivos, que se restituya a su antiguo estado, encuentra su excepciónen la doctrina del agravio comparativo, en el abuso de derecho aplicable a estossupuestos.

OBLIGACION DE PAGO. Art. 9.1 e) y f)

31ª¿Se puede eximir la promotora, titular registral, del pago de los gastoscomunes? ¿Cuál sería el procedimiento a utilizar por la comunidad?

- En contra: A. P. Valencia de 27/5/2008 y A. P. Málaga de 5/2/2009: Norma delArt. 9.1 e) de la LPH de contribución conforme a la cuota de participación es imperativay es nula la cláusula de exoneración que estableció la promotora mientras mantuvierasin vender… Pretender trasladar a los adquirentes de las viviendas el resultado de suactividad empresarial de manera que si no las vende no sean una carga onerosa para lapromotora, constituye un privilegio exorbitante, que causa desequilibrio de prestacionesen tanto que nunca los copropietarios podrían alegar la desocupación de sus viviendaspara no contribuir a los gastos comunes o hacerlo en menor medida.

- A favor: En otro supuesto, la sentencia de instancia había denegado lapretensión de nulidad de determinada cláusula de exoneración y la Audiencia la habíadeclarado, el Tribunal Supremo casó la sentencia y tras estudiar el pacto Estatutario enel que, con determinados requisitos formales, mientras las viviendas estuvierandesocupadas, la constructora se exoneraba en un 75% de los gastos comunes (y si nocumplía tales requisitos debía contribuir en un 100%), afirmó que no era abusiva, nisuponía desequilibrio grave y permanente entre las partes de la contienda judicial,debiendo atenerse la Comunidad a tal sistema hasta que se modifique con acuerdounánime.

STS de 14-12-2005, nº 997/2005, rec. 1777/1999. Pte: Sierra Gil de la Cuesta,Ignacio (casó St A.P. Sta. Cruz de Tenerife).

Primera cuestión es la relativa al momento límite para que la promotora puedaotorgar, por sí, la escritura de declaración de obra nueva y división en régimen depropiedad horizontal, con determinación de los Estatutos que deban regir la comunidad.

Lo habitual es que el otorgamiento de escritura pública, como titulo constitutivode la propiedad horizontal se lleve a cabo cuando el edificio esté ya terminado, peronada impide que se otorgue cuando no lo esté, pues es lícita y está permitida por la Leyhipotecaria la constitución y subsiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad delrégimen de propiedad horizontal de un edificio en construcción. Es la situación que seha llamado de pre horizontalidad

Asimismo se admite la validez de la cláusula en contratos privados decompraventa en los que el promotor se reservaba la facultad de otorgar unilateralmentela escritura de constitución y modificación de propiedad horizontal sin recabar la previaautorización de los compradores y ello por cuanto la entrega de llaves no tenía lugar a lafirma del contrato y la formalización del contrato privado no genera tradicióninstrumental y no acredita la efectiva transmisión patrimonial , de manera que al ser elpromotor el único propietario del edificio en el momento de constitución de lapropiedad horizontal estaba amparado por el ordenamiento jurídico para llevar a cabo lamodificación del título constitutivo.

En la sentencia de Valencia puede leerse que tal posibilidad antes mencionadano puede entenderse ni admitirse que le otorgue carta blanca para apropiarse de lasfacultades de gobierno y control en términos tales que impliquen que tras laincorporación de otros copropietarios estos carezcan ya desde el principio de lasfacultades inherentes al régimen de propiedad horizontal. Afirma que la norma del art.9.1 e) de la LPH de contribución conforme a la cuota de participación es imperativa y esnula la cláusula de exoneración que estableció la promotora mientras mantuviera sinvender locales, viviendas y garajes por pretender trasladar a los adquirentes de lasviviendas el resultado de su actividad empresarial de manera que si no las vende no seanuna carga onerosa para la promotora , lo cual constituye un privilegio exorbitante , quecausa desequilibrio de prestaciones en tanto que nunca los copropietarios podrían alegarla desocupación de sus viviendas para no contribuir a los gastos comunes o hacerlo enmenor medida. Análogamente en la de Málaga.

En un supuesto en que el Registrador de la Propiedad denegó la inscripción depreceptos de la escritura de obra nueva que exoneraban parcialmente a la promotora decontribuir a gastos mientras mantuviera sin vender pisos, locales o garajes, por estimarla norma contraria a los arts. 5, 9.1 e) de la LPH y la Ley General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios y en la que la Audiencia Provincial había declarado la nulidadde tales normas Estatutarias, el Tribunal Supremo mantuvo la sentencia de la Audiencia.No obstante recordó diversas sentencias que establecían que es factible la integración decláusulas de exoneración en el título constitutivo , pero por tratarse de una excepción ala regla general que marca una cuota de propiedad para cargas y beneficios tal situacióndebe interpretarse restrictivamente y para su validez han de estar inscritas en el Registrode la Propiedad pues si eso se incumple los futuros propietarios no están obligados a laobservancia de algo en cuya elaboración no han participado y que no figura reflejado enla publicidad registral.

En otro supuesto anterior al arriba mencionado , en que la sentencia de instanciahabía denegado la pretensión de nulidad de determinada cláusula de exoneración y laAudiencia la había declarado, el Tribunal Supremo casó la sentencia y tras estudiar elpacto Estatutario en el que, con determinados requisitos formales, mientras lasviviendas estuvieran desocupadas, la constructora se exoneraba en un 75% de los gastoscomunes (y si no cumplía tales requisitos debía contribuir en un 100%, afirmó que noera abusiva, ni suponía desequilibrio grave y permanente entre las partes de la contiendajudicial, debiendo atenerse la Comunidad a tal sistema hasta que se modifique conacuerdo unánime.

El procedimiento para ventilar la cuestión sería el ordinario.

32ª.- ¿Es posible que algún propietario quede eximido de la obligación decontribuir a los gastos comunes?.

Sí, si existe causa proporcionada y justificada prevista expresamente en losEstatutos.

Sobre la posibilidad de que algún propietario quede eximido de la obligación decontribuir a los gastos comunes establecida en el artículo 9.1 letra e) de la Ley dePropiedad Horizontal la resolución de la DGRN de 15 de abril de 2010 resume ladoctrina jurisprudencial existente al respecto en los términos siguientes:

"El tema de si es lícito que los Estatutos eximan a determinados elementosprivativos del pago de ciertos gastos comunes ha sido objeto de una evolución en ladoctrina científica y en la Jurisprudencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1970 declaró inválido talpacto estatutario. Sin embargo, con posterioridad, tanto la doctrina como laJurisprudencia, con base en que el artículo 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontalestablece la contribución al gasto de cada propietario «con arreglo a la cuota departicipación fijada en el título o a lo especialmente establecido», admitieron laexención de determinados gastos siempre que tal exención resultara de los Estatutos,del título constitutivo, o resultara de acuerdo unánime de la Junta de Propietarios. Másrecientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008 declaró que«la jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.5º de la Ley de Propiedad Horizontales reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimenespecial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota departicipación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con eltotal del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad.

Pero en todo caso para la validez del pacto estatutario de exención total delgasto se exigió una causa proporcionada que justificara tal exención (como la exenciónde los gastos de ascensor a los titulares de las viviendas o locales sitas en la plantabaja o de los gastos de portal y escalera a los titulares de locales comerciales que notuvieran comunicación con el portal)".

La exoneración en todo caso tiene que estar prevista en los Estatutos. Por ello lasentencia de 3 de mayo de 2007 declara nulo el acuerdo por el que se obliga a loslocales a abonar los gastos derivados de la vigilancia, habida cuenta de lo manifestadoen los Estatutos, donde se precisa que, como contraprestación a la prohibición de uso deesos espacios o servicios, se exonera a los propietarios de los locales comerciales delpago de los desembolsos que generen. Y la sentencia de 29 de mayo de 2009 consideraque si no está previsto en los estatutos el no uso del servicio no se exonera de laobligación de contribuir. Por ello revoca la sentencia de instancia que había consideradoque son individualizables determinados gastos generados por servicios comunes deinterés de todos los propietarios, tales como el alumbrado, la vigilancia, la recogida debasuras, y la red de saneamiento; y que había exonerado de su pago a las parcelas queno tienen edificado chalet, en base al menor uso que de dichos servicios, supone querealizan los titulares de parcela sin la mencionada edificación.

Se da una evolución:

1º.- La STS de 18 de junio de 1970, declaró inválido tal pacto estatutario

2º.- La STS de 22 de mayo de 2008: Autonomía de la Voluntad, causa proporcionada yjustificada.

33ª ¿Cabría eximir/reducir la cuota de quien resultase ser presidente?.

Una amplia mayoría de los asistentes afirma que Si.

¿cuál sería el régimen de mayoría exigible para adoptar dicho acuerdo?

La unanimidad, por afectar al ítulo constitutivo en el que se establece la obligaciónd etodos los copropietarios de abonar su cuota de participación Art. 17.6 LPH.

34ª¿Es posible la exención de la obligación de contribuir a los gastos comunes a lospropietarios de parcelas aún con construidas?.

Sí, siempre que se prevea en los Estatutos y no se produzca con carácter generalpara todos los gastos comunes, sino en relación con aquellos servicios individualizablesde los que no pueda beneficiarse.

Cuando los propietarios respecto de los que se plantea la exención lo son deparcelas aún no construidas ya hemos visto que la jurisprudencia exige que la exclusiónse haga en los Estatutos. Ahora bien, aun constando en los Estatutos, la exclusión esilícita si se hace con carácter general, excluyendo de la obligación de contribuir alpropietario sin otra justificación que la de no estar construida su parcela. En este sentidose pronuncia la sentencia de 1 de abril de 2009 confirmando otra de la Sección sexta dela AP de Málaga. La cuestión sería distinta si la exención no se refiriera, como aquísucede, a todos los gastos comunes con carácter general, sino a determinados gastos quepudieran individualizarse refiriéndolos solo a los bloques de viviendas ya construidos, yexcluyendo por lo tanto del gasto a los bloques aun en construcción. En este caso secumpliría el requisito exigido por la sentencia de 29 de mayo de 2009 de que "para quequepa considerar como individualizables determinados gastos, es preciso que sedetermine la exclusión en el Título Constitutivo, o, en su caso, en los Estatutoscomunitarios, y también es factible su decisión en Junta de Propietarios medianteacuerdo tomado por unanimidad". Pero si el promotor ha pretendido exonerarse de suobligación de contribuir, no por el no uso y disfrute del servicio, sino por la sola razónde no estar construida la parcela que conserva como de su propiedad, la exoneración esnula por contravenir lo dispuesto en el artículo 9.5 de la LPH .

Sentencia de la AP Tarragona, sec.1ª, de 7-9-2011. Este Tribunal declara lanulidad de determinadas cláusulas de los estatutos, entre ellas, la cláusula que eximía dela obligación de contribuir a los gastos comunes con carácter general mientras fuerapropietaria de las parcelas aún no construidas, porque aun constando en los estatutos, laexclusión es ilícita si se hace como ocurre en el caso de autos con carácter general, nopor el no uso y disfrute del servicio, sino por la sola razón de no estar construida laparcela que conserva como de su propiedad, contraviniendo lo dispuesto en el art. 9.1LPH. La declaración de nulidad conlleva la obligación de la parte demandada de abonarla parte proporcional del gasto que le hubiese correspondido según su cuota departicipación.

35ª.- ¿Debe responder el nuevo propietario de una deuda a la que ha sidocondenada la Comunidad de Propietarios?.

“Ex” Art. 9.1 e) LPH, habría que atender al momento en que tal cantidadadeudada resultó líquida, vencida y exigible por la Comunidad a los propietarios a loscomuneros y confrontarlo con la fecha de la adquisición.

-Deuda anterior a la transmisión. Responsabilidad del antiguo propietario.

· La responsabilidad solidaria del nuevo propietario se extenderá sólo a laparte vencida de la anualidad en que se produce la adquisición y a los tres añosnaturales inmediatamente anteriores (modificación Ley 8/2013, en vigor desde el28/06/2013), estando el piso o local afecto al cumplimiento de esta obligación.

-Deuda posterior a la transmisión. Responsabilidad del adquirente.

· Responsabilidad solidaria con el anterior propietario, si no comunican elcambio de titularidad al Secretario de la Comunidad "por cualquier medio que permitatener constancia de su recepción".

- Si esta comunicación no se produce, pero la comunidad ha tenidoconocimiento del cambio de titularidad de la vivienda o local “por cualquier medio opor actos concluyentes del nuevo propietario”: No responsabilidad de anteriorpropietario.

La finalidad de dicha normativa es la de garantizar el normal funcionamiento dela comunidad con los necesarios recursos para hacer frente a los gastos que sedevenguen, impidiendo que los gastos producidos por el transmitente, que por suproximidad temporal no haya podido ser cobrados por la Comunidad, quedenimpagados por la sustitución de un nuevo propietario. En definitiva, la obligación legalimpuesta al propietario titular de la vivienda por gastos producidos con anterioridad a suadquisición, dentro del límite temporal previsto (parte vencida de la anualidad en quetiene lugar la adquisición y un año inmediatamente anterior), vincula a éste con laComunidad acreedora, con independencia de las relaciones internas entre el nuevopropietario y el anterior si la existencia de esos gastos no fue debidamente advertida yno se tuvo en cuenta a la hora de fijar las condiciones de la transmisión.

* Por los participantes en el taller se plantean problemas prácticos derivados deel paso del tiempo desde la eralización de la obra hasta el momento en que laComunidad de Propietarios exige la deuda a cada uno de los comuneros y de la ventajaexperimentada por el vendedor que aprovecha la mejora del edificio para la enajenaciónde su piso o local y la derrama correspondiente a la misma se le exige al comprador porser este el titular registral de la finca en el momento en que dicha derrama se reclamópor la Comunidad de Propietarios a los comuneros.

¿Quién responde del pago de las cuotas mensuales derivadas de una derramaextraordinaria?. ¿Adquirente o Transmitente?.

Dependerá de cuando se considere que la deuda resulta exigible.

STS de 22/9/2005 (Sepin Marzo 2000): Con interpretación análoga del Art. 11.5 LPH(derogado por Ley 8/2013) conforme al cual “las derramas para el pago de mejorasrealizadas o por realizar en el inmueble serán a cargo de quien sea propietario en elmomento de la exigibilidad de las cantidades afectas al pago de dichas mejoras”.

Por ello se afirma tal responsabilidad del que sea propietario cuando sea exigido el pagode la cantidad, independientemente de que carezca de cualquier responsabilidadrespecto de los actos que motivaron la sentencia condenatoria, sin perjuicio de quepuede repetir contra el anterior titular, consiguiéndose así una mayor seguridad para lascomunidades, que en caso contrario podrían encontrar dificultades en el pago de lascantidades que se le reclaman.

-36ª.- ¿Y en el supuesto de una condena en costas a la Comunidad de Propietariosen virtud de sentencia dictada cuando los adquirentes aún no eran propietarios?.

SAP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 30-12-2010. “…La comunidad apelante alega que lasentencia que condenó a la comunidad al pago de las costas fue anterior a la adquisiciónde la vivienda, pero el devengo de dicho gasto es posterior y tuvo lugar cuando el pagofue aprobado y votado por los propietarios…” (descarta la fecha de condena al pago delas costas en sentencia).

La Audiencia acuerda estimar el rec. de apelación interpuesto contra la sentenciade instancia que desestimó la demanda sobre reclamación de gastos comunitarios frentea los demandados, con origen en la condena en costas impuesta a la comunidaddemandante en el seno de los procedimientos seguidos a su instancia frente a lospropietarios de dos pisos del inmueble, al no haber prosperado las pretensiones de laactora. La comunidad apelante alega que la sentencia que condenó a la comunidad alpago de las costas fue anterior a la adquisición de la vivienda, pero el devengo de dicho

gasto es posterior y tuvo lugar cuando el pago fue aprobado y votado por lospropietarios, cuando deciden ir abonando una cuota mensual a cuenta, señalando estaSala al respecto que la obligación legal impuesta al propietario titular de la vivienda porgastos producidos con anterioridad a su adquisición, dentro del límite temporal previstovincula a éste con la comunidad acreedora, con independencia de las relaciones internasentre el nuevo propietario y el anterior si la existencia de esos gastos no fuedebidamente advertida y no se tuvo en cuenta a la hora de fijar las condiciones de latransmisión. Finalmente hay que hacer referencia a la conducta pasiva de losdemandados ante los diferentes acuerdos comunitarios relativos a la deuda, sin procedera su impugnación, puesto que cuando los comuneros deciden ir abonando cuotas acuenta, los demandados conocían que la deuda se había devengado, por lo que al menospudieron oponerse a la misma o reclamar su pago al anterior propietario, sin que consteninguna actividad en tal sentido. Por todo ello, siendo exigible por la comunidad el pagode los gastos, en base a la obligación legal que atañe a quien es propietario de lavivienda cuando se devengan, la

Los gastos reclamados tienen su origen en la condena en costas impuesta a laComunidad demandante

Los demandados se negaron al abono de los gastos por entender que ya en lasentencia de 7 de junio de 2003, de fecha anterior a la adquisición de su vivienda, secondenó a la Comunidad en costas, siendo informada la Comunidad el día 15 de enerode 2004 y comenzando a abonar dicho gasto en enero de 2005, y tras una serie devicisitudes relativas a su pago, en Junta de 11 de mayo de 2009 se aprobó la liquidaciónfinal y los saldos deudores a cargo de los propietarios entre los que se encuentra elreclamado a los demandados. Invocan el contenido de la Certificación emitida por elSecretario de la Comunidad, haciendo constar que no existía deuda pendiente por gastoscomunitarios a fecha 31 de diciembre de 2003.

El artículo 9 apartado e) de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que esobligación de todo propietario "Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijadaen el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuadosostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no seansusceptibles de individualización. Los créditos a favor de la comunidad derivados de laobligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a lascuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año naturalinmediatamente anterior tienen la condición de preferentes a efectos del art. 1923 delCódigo Civil y preceden, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3º, 4º y5º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditossalariales en el Estatuto de los Trabajadores. El adquirente de una vivienda o local enrégimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de laPropiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a lacomunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por losanteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de laanualidad en la cual tenga lugar la adquisición y al año natural inmediatamente anterior.El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación. En elinstrumento público mediante el que se transmita, por cualquier título, la vivienda olocal el transmitente, deberá declarar hallarse al corriente en el pago de los gastosgenerales de la comunidad de propietarios o expresar los que adeude. El transmitentedeberá aportar en este momento certificación sobre el estado de deudas con lacomunidad coincidente con su declaración, sin la cual no podrá autorizarse elotorgamiento del documento público, salvo que fuese expresamente exonerado de estaobligación por el adquirente. La certificación será emitida en el plazo máximo de siete

días naturales desde su solicitud por quien ejerza las funciones de secretario, con elvisto bueno del presidente, quienes responderán, en caso de culpa o negligencia, de laexactitud de los datos consignados en la misma y de los perjuicios causados por elretraso en su emisión.

Por su parte el apartado i) dispone que también es obligación de todo propietario"Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquiermedio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de lavivienda o local. Quien incumpliere esta obligación seguirá respondiendo de las deudascon la comunidad devengadas con posterioridad a la transmisión de forma solidaria conel nuevo titular, sin perjuicio del derecho de aquél a repetir sobre éste. Lo dispuesto enel párrafo anterior no será de aplicación cuando cualquiera de los órganos de gobiernoestablecidos en el art. 13 haya tenido conocimiento del cambio de titularidad de lavivienda o local por cualquier otro medio o por actos concluyentes del nuevopropietario, o bien cuando dicha transmisión resulte notoria".

Por último el art. 21.4 de la citada Ley especial dispone que "Cuando elpropietario anterior de la vivienda o local deba responder solidariamente del pago de ladeuda, podrá dirigirse contra él la petición inicial, sin perjuicio de su derecho a repetircontra el actual propietario. Asimismo se podrá dirigir la reclamación contra el titularregistral, que gozará del mismo derecho mencionado.

37ª.- ¿Cuándo surge la obligación de pago de cuotas comunitarias en el supuesto deadquisición por adjudicación hipotecaria?.

- Con el Decreto (antes Auto) de Adjudicación. Teoría del Título (aprobacióndel remate) y del Modo (Resolución Judicial). Posición mayoritaria de los asistentes altaller. Aunque uno de ellos evidencia la posibilidad de que la efectiva puesta adisposición de la cosa puede ser muy posterior al Decreto de Adjudiciación.

AP Zaragoza, sec. 5ª, S 14-7-2011 El momento de la adjudicación es el que hade tenerse en cuenta a los efectos del cómputo del plazo de sujeción real del inmueble alpago de las cantidades debidas a la comunidad de propietarios demandante, ya que laadquisición se perfeccionó con el auto de adjudicación y no como sostiene eladjudicatario recurrente en el momento en que el secretario emitió el testimonio exigidolegalmente para la inscripción de la adquisición en el Registro de la Propiedad.

Se trata de decidir el momento en que el adjudicatario en una venta judicialproducida en un procedimiento de ejecución hipotecaria adquiera la propiedad del biensubastado, a los efectos del computo del plazo de sujeción real del inmueble adquiridoal pago de las cantidades para el sostenimiento de los gastos generales adeudadas por eltransmitente establecida en el art. 9.1.e LPH. sobre tal punto no faltan resolucionesjudiciales que sostienen que antes la escritura pública, y después de la reforma procesalde 1992 (L 10/1992) y hoy conforme a la LEC de 2000 el testimonio del auto deadjudicación es el título público que produce la adquisición del dominio en las subastasjudiciales producidas en la ejecución ( SSTS num. 958/2006 y 754/2006), en dichassentencias no se plantea la posible adquisición en un momento anterior, el de laadjudicación del bien al rematante. En los casos en que tal cuestión fue planteada, el TSresolvió en el sentido de entender bastante para la tradición la resolución por la que seproduce la adjudicación, y así sucede con las SSTS num. 952/2002 y 936/2005, en laprimera de las cuales se dice expresamente que:

"..más recientemente esta jurisprudencia ha sufrido un proceso evolutivo, en elsentido de que con la aprobación judicial de remate y la subsiguiente adjudicación alrematante de la finca subastada, se opera la consumación del contrato (venta judicial),

pues la referida adjudicación que el Juez hace al rematante, no hay obstáculo legalalguno de atribuirle el carácter de tradición simbólica "ficta", al no ser "numerusclausus" la enumeración de las formas espiritualizadas de tradición que hacen los arts.1462.2º a 1464 CC; con lo que consumada ya la venta por la concurrencia del título(aprobación del remate) y modo (adjudicación de la finca al rematante), el posteriorotorgamiento de la escritura pública, aunque pueda ser imprescindible para otros efectos(entre ellos el acceso al RP), no será necesario, para que a los efectos aquí estudiados,concurra el requisito de la tradición instrumental del citado art. 1462.2".

- Con el testimonio (SSTS num. 958/2006 y 754/2006), en dichas sentencias nose plantea la posible adquisición en un momento anterior, el de la adjudicación del bienal rematante.

38ª.- ¿Puede eximirse el propietario del pago de las cuotas por el hecho de que lavivienda la disfrute su cónyuge?.

Todos los asistentes coinciden en que NO, pues el Art. 9 LPH dice que “Sonobligaciones de cada propietario…”, con independencia de la atribución del uso.

A lo que el Art. 3 “in fine” LPH añade “…sin que la transmisión del disfruteafecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad”

39ª.- ¿Y si ambos son propietarios? ¿Cabría aplicar arts. 500 y 501 C.C.? (gastosordinarios: usufructuario; extraordinarios: propietarios).

Todos los participantes entienden que No podría eximirse al cónyuge del pagode las cuotas (salvo que estos llegaran a un acuerdo entre ellos al respecto, y sinperjuicio de su obligación solidaria para con la Comunidad de Propietarios).

El Art. 9 LPH no distingue propietario/usufructuario en relación a la obligaciónde pago. Sí en otros supuestos (Art. 15.1.3º LPH).

Los referidos preceptos sí serían de aplicación a los cónyuges, entre ellos, endefecto de previsión en el Convenio regulador.

SS A.P. de Madrid de 22/4/2008 y A.P. de Gerona de 30/4/2008

Diario de Jurisprudencia del Derecho publicado en octubre de 2000. La contribución alos gastos comunitarios ¿cuánto y quien debe pagar?

Proliferan, en la práctica, los supuestos en que como consecuencia de la crisismatrimonial se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad y alcónyuge custodio de los mismos, fijándose que los gastos de Comunidad serán a cargodel cónyuge que la ocupe. El problema se agudiza cuando el piso es privativo delcónyuge que se ve desposeído del mismo. La obligación de pago de los gastos comuneses del propietario de la vivienda y éste será contra quien se dirija la Comunidad en casode impago por parte del ocupante, pudiendo a su vez el propietario no poseedorrepercutir al ocupante el importe de lo pagado.

En un supuesto de convenio regulador de crisis matrimonial que estableció laobligación de pagar las cuotas de comunidad a cargo del cónyuge que disfrutaba el usode la vivienda, de titularidad común , se afirmó que tal pacto no vulnera el art. 9 de laLPH por aprobarse el convenio en el ámbito de una separación matrimonial en que laspartes son los miembros del matrimonio y los terceros no intervinientes (comunidad depropietarios) no se verán afectados por la sentencia que se dicte. Tal convenio difundesus efectos sobre los esposos litigantes y en su ámbito interno pero sin afectar a la

Comunidad de Propietarios frente a la que persistirán las obligaciones derivadas de latitularidad sobre la finca.

En el supuesto de ausencia en el convenio regulador de previsión sobreatribución de gastos de comunidad, ambos cotitulares responderán frente a lacomunidad, pero en el ámbito interno se hará aplicación de los arts. 500 y ss. del CCque diferencian entre gastos ordinarios y extraordinarios, asumiendo el usuario losordinarios y siendo comunes los extraordinarios.

Sent. Aud. Prov. Valencia, sec. 8ª, S 4-7-2011. La doctrina jurisprudencialaplicable viene a establecer que en estos casos corresponde al cónyuge a quien se haatribuido el uso de la que fuera vivienda familiar el que debe hacer frente, salvo pacto oresolución judicial en contrario, el pago de los gastos ordinarios devengados por lacomunidad de propietarios, así como los gastos ordinarios de mantenimiento y uso de lavivienda, no así los gastos extraordinarios que deben ser satisfechos por su propietario,por lo que corresponde a la demandada satisfacer el importe de todos los gastosordinarios, exceptuado los gastos de garaje al no constar que fuera usado por lademandada.

Sent. Aud. Prov. Málaga, sec. 7ª, S 11-2-2011 Frente a la comunidad depropietarios, ambos siguen siendo propietarios de la finca integrante de la comunidad, ypor tanto ambos son deudores solidarios de los gastos generales para el adecuadosostenimiento del inmueble, independientemente de cuál sea su estado civil, o de lospactos o pronunciamientos que a nivel interno se hayan adoptado sobre quién de los dosdebe afrontar el pago de las cuotas de la comunidad.

40ª.- ¿Si un propietario realiza reparaciones en un elemento común, sincomunicarlo a la comunidad, ¿tiene derecho a que se le abonen gastos?.

Art. 7 LPH: “En el resto del inmueble no podrá hacer ninguna alteración y siadvirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación aladministrador”.

Se ha sustraído a los órganos de la Comunidad (Junta o Administrador, en elcaso de urgencia) la facultad de decidir.

Elementos a valorar: Necesidad de la reparación; Urgencia; Precio justo.

La mayoría de los intervinientes entiende que si tiene derecho de abono si lareparación era urgente.

STS de 15/09/1986: Condena a las Comunidades al pago efectuado por terceroen su beneficio.

“…nada obstaría en el terreno de los principios a que uno de los interesadosrealice por cuenta de la comunidad y en beneficio de ésta determinados pagos a fin deevitar graves perjuicios al conjunto de propietarios (corte en el suministro de energía yparalización consiguiente de las bombas de extracción de las aguas residuales) paraejercitar luego la acción de reembolso si concurren los supuestos previstos en elarticulo 1158, como en el caso debatido acontece”.

Revista Sepin 2001 “El precepto aplicable es el art. 7.1 de la LPH conforme al cual elpropietario…en el resto del inmueble ( fuera de su elemento privativo ) no podrárealizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberácomunicarlo sin dilación al administrador. En principio cabría argumentar que si unpropietario ha hecho reparaciones en la fachada para evitar filtraciones o humedades ensu vivienda, no habría cumplido con el precepto, pero la ausencia de tal requisito formalno parece que impida la razonable petición de que se le abonen los gastos ocasionados,

si bien para una solución más ajustada habría que valorar el importe real de las obras yno reembolsar gastos que pudieran calificarse como innecesarios o desproporcionadossegún precios de mercado. La sentencia mencionada no trató un supuesto de pagoefectuado por comunero en beneficio de la comunidad , sino de pago efectuado portercero por consumo eléctrico imprescindible para el funcionamiento de un elementocomún accediendo a la pretensiones sobre la base de la acción de reembolso del art.1158 del CC por no estar acreditado que el pago se hubiera efectuado contra la expresavoluntad del deudor, única circunstancia contemplada por el mencionado precepto comoimpeditiva de la prosperabilidad de la pretensión ejercitada”.

OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS

41ª.- ¿Son responsables los propietarios por las obras ejecutadas Art. 9.1 LPH:“Son obligaciones de cada propietario…

a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad…

b) Mantener en buen estado de conservación el propio piso…

g) Observar la diligencia debida en el uso del inmueble…”

Todos los asistentes entiende que Sí

Ver sentencia del Tribunal Supremo de 18/2/2009

Aud. Prov. Alicante de 13/7/2004

Aud. Prov Cantabria de 29/6/2005

Aud.Prov. Asturias 6/9/2005

Aud. Prov Baleares de 22/12/2005

Aud. Prov Málaga de 13/3/2006

Aud. Prov Coruña de 29/9/2006

Aud. Prov. Las Palmas 13/3/2008

Aud. Prov. Sevilla de 28/3/2008

Las obligaciones contenidas en el artículo 9 van dirigidas a los propietarios engeneral de viviendas y locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal y lo quedetermina la responsabilidad establecida en el apartado 1 b) y g) no es más que unareafirmación de los restantes apartados del artículo, incluido el apartado 1 a), de respetarcon la diligencia debida las instalaciones generales de la comunidad y demás elementoscomunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, y deresponder frente al resto de los titulares de las "infracciones cometidas y de los dañoscausados". Se trata de una obligación general que se impone única y exclusivamente alpropietario. Las consecuencias de los actos de los inquilinos u ocupantes puedenhacerse repercutir en los dueños en virtud del carácter real o "propter rem", que tienentodas las obligaciones del artículo 9 de la Ley, y no en el infractor. Supone, por tanto,que el sujeto responsable frente a la Comunidad del cumplimiento de las obligacionesque establece el artículo 9 será siempre el dueño del piso o local, por más que larelación jurídico procesal pueda integrarse con el autor material de las obras, por ser aaquel y no a éste a quien corresponde realizar las obras de reposición, si el infractor nolo hace o deja de ocupar el piso o local, respondiendo a la exigencia de traer al procesoa todos los interesados en la relación jurídica litigiosa con el fin de evitar, por un lado,que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y

vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias.Aunque la obra se hubiera realizado por el inquilino, el propietario es consideradocausante jurídico del acto perturbador.

No obstante se destaca: que no es cuestión pacífica la de si el inquilino estálegitimado pasivamente o no en el supuesto planteado, conjuntamente con elpropietario o exclusivamente; que el Tribunal podrá notificarle la existencia delprocedimiento vía art. 150.2 LEC; y que su traída al proceso evita problemas deejecución frente al poseedor de una vivienda que no ha sido llamado a juicio, nicondenado.

¿Y si son ejecutadas por los inquilinos de un piso o local alquilado?.

Posibilidad de demandar también al arrendatario (sólo o junto con elpropietario).

Conveniencia de ser informado el arrendatario (Art. 150.2 LEC). Para ejecutaruna eventual sentencia condenatoria a deshacer.

Para los participantes en el curso, la cuestión de si debería apreciarse laexistencia de litisconsorcio pasivo necesario y por tanto establecerse la exigencia dedemandarse tanto al propietario como al arrendatario, dependerá de el petitum de lademanda, pues no es lo mismo pedir la condena a un hacer que a la reposición al estadoanterior, y al momento de realización de las obras no permitidas, antes o después delcontrato de arrendamiento.

SAP Valencia, sec. 7ª, S 20-5-2011. “Se declara en esta alzada que las obrasrealizadas por la arrendataria demandada en la fachada del edificio suponen unamodificación de elementos comunes, condenando a la propiedad y a la arrendataria deforma solidaria a la reposición de la misma a su estado original eliminando el cartel, lasalida de humos y la tubería de gas.

42ª.- La obligación de los propietarios de permitir la entrada en su piso o local“ex” Art. 9.1 d) LPH ¿tiene algún límite?.

Atendida la existencia de numerosas cuestiones relacionadas con la obligaciónde permitir el comunero la entrada en su elemento privativo, en determinados supuestos,se mencionarán en primer lugar las sentencias que tratan el tema en general, el cual seráobjeto de un análisis global, sin perjuicio de la concreta contestación a cada una de lascuestiones suscitadas. Se trata de un obligación Instrumental, para hacer posible laefectividad de otras.

Ver sentencias del Tribunal Supremo de 13/12/2001, 28/10/2005

Aud. Prov. Palma de Mallorca de 28/3/1992

Aud. Prov Toledo de 15/3/2002

Aud.Prov de Salamanca de 9/6/2003

Aud. Prov Ávila 2/2/2006

Aud. Prov Cádiz de 25/9/2006

Aud. Prov Sevilla 3/10/2006

Aud. Prov. Madrid de 22/10/2004, 30/3/2006, 18/4/2006, 28/3/2007,14/10/2008, 19/6/2009

El artículo 9.1 de la LPH establece una serie de obligaciones de cada propietario

(a) mantenimiento en buen estado de conservación su propio elemento e instalacionesprivativas

(b) consentir en su elemento privativo las reparaciones que exija el servicio delinmueble y permitir en el servidumbres imprescindibles requeridas para la creación deservicios comunes de interés general, con derecho a ser resarcido de daños y perjuicios(c) y permitir la entrada en su piso o local a los efectos arriba mencionados.

Ejercicio proporcionado de tal facultad: Entidad de las obras.

Las obligaciones del art. 9 de la LPH impuestas al propietario de un piso o localsujeto al régimen de propiedad horizontal, vienen a ser los límites específicos quesufren sus facultades dominicales al tener que conciliarse los intereses particulares decada propietario con los generales de la Comunidad. Tal norma establece limitaciones ymodula el dominio dentro de un campo especialmente proclive a los contrapesos ycesiones en el uso privativo de elementos y partes de un todo que a su vez constituye unedificio común. Se alude incluso a que cada propietario tiene una o varias servidumbres,como predio sirviente, en relación a la Comunidad, predio dominante. Se hablaasimismo de solidaridad entre comuneros, de relaciones de vecindad o deinterdependencia propia de esté régimen en el que los pisos y locales disfrutan deelementos privativos y comunes, los primeros muchas veces sujetos a los comunes, loscuales están instalados o pasan por espacios privativos.

Se afirma que tal obligación impuesta a todo propietario u ocupante de piso olocal de permitir la entrada a los efectos previstos por la norma no atenta al principio deinviolabilidad del domicilio regulado en el art. 18.2 de la Constitución como derecho ano penetrar en el interior de un domicilio contra la voluntad de su titular, pues se tratade un derecho limitado y relativo, pues la propia Constitución autoriza su restricción endeterminados supuestos. En caso de local o vivienda ocupada por persona distinta a supropietario se estima mayoritariamente que la demanda debería dirigirse contrapropietario y ocupante conjuntamente, para constituir así válidamente la relaciónjurídico procesal, pues de no ser así los ocupantes no estarían obligados a consentir unacceso respecto del que no habían sido oídos.

Aquí el concepto de necesario se considera no solo lo forzoso, obligado oimpuesto sino lo conveniente para conseguir el fin útil, aunque existan otros medios siestos son radicalmente complejos o desproporcionadamente costosos. Lo que se excluyeen todo caso es lo que pueda calificarse como meramente caprichoso o superfluo.

Aunque la norma habla del deber de consentir en su piso las reparaciones queexija el servicio del inmueble y permitir en él la constitución de servidumbresrequeridas para la creación de servicios comunes de interés general y la petición deentrada no lo sea para supuestos que encajen perfectamente en la literalidad (tenían quepermitir el acceso a través de las viviendas a las terrazas para instalar cuellos deandamios para reparar fachadas y posteriormente retirarlos) se han de conceder elacceso si se ajusta con el espíritu y finalidad de la norma (art. 3.1 CC) pues debeentenderse que existe una obligación de los propietarios de consentir la entrada en supiso, por ser el medio más idóneo , para instalar los sistemas mediante los cuales se vana ejecutar obras en elementos comunes.

La obligación es clara y es un deber a cargo de una persona por su conexiónjurídica o titularidad sobre una cosa (obligación “ob rem “) y debe cumplirse en bien delos servicios generales. La actitud de oposición infundada se considera contraria a labuena fe y abusiva, de tal manera que cuando el propietario se niegue a facilitar laentrada para poder llevar a cabo las reparaciones necesarias, la Comunidad puede

imponer tal entrada acudiendo al auxilio judicial contra el propietario que lo impidepudiendo solicitar incluso la Comunidad o el copropietario perjudicado indemnizaciónde daños y perjuicios con cargo al propietario renuente (agravación de daños, sobrecoste de ejecución ). En el caso de inactividad de la Comunidad dicha acción judicialpodrá ejercitarla un comunero, sea en beneficio de la Comunidad, sea por estarse viendoperjudicado.

Como contrapeso de la obligación de permitir el acceso se encuentra el derechoa ser indemnizado de los perjuicios que se sufran y acrediten por las molestias por el nouso del inmueble y necesidad de alojarse en otro lugar, por traslado y guardería demuebles de haber sido preciso ,por gastos de limpieza, por pérdida de ingresos de rentaspor suspensión de contratos de arrendamiento… y ello aunque la obra genere asimismoun beneficio en el comunero afectado que no le priva del derecho a ser resarcido de losperjuicios sufridos.

Se afirma que debe facilitar dicho acceso al menos a los órganos directivos de lacomunidad y a los técnicos y operarios indispensables, con el máximo respeto de losderechos y facultades del afectado (entre ellos su intimidad) y en momentos ycircunstancias que menos perjuicio cause, procurando que la afección sea lo más leve ybreve posible. No puede pretenderse la entrada en cualquier momento,intempestivamente, en ausencia del propietario. Es de curiosa lectura una sentencia enel que , tras afirmar que el paso obligado lo es por el hogar que constituye la sede de lavida doméstica y el más sagrado reducto de la intimidad personal , se niega que elderecho de acceso pueda extenderse a un operario con el que el propietario del piso estáespecialmente enemistado, debiendo acudirse a la contratación de otro operario sea en elmismo pueblo, sea en zonas limítrofes sin obligar a grandes desplazamientos quepudieran encarecer desproporcionadamente la obra.

No se admitió por el TS que los propietarios condicionaran el acceso a su piso ala autorización de determinadas obras, limitación de obligaciones de pagos dedeterminados gastos de conservación… por calificarla de abusiva al pretenderaprovecharse de la presión que para la Comunidad implicaba la paralización de lasobras.

Derecho de indemnización ¿en todo caso?.

43ª.- Y si existe arrendatario, ¿habría que demandarlo? ¿Se da un litisconsorciopasivo necesario?.

La mayoría entiende que debería demandarse a ambos pues los dos se verían afectadospor la Sentencia en sus distintas facetas.

Aunque algunos entienden que bastaría con demandar sólo al arrendatario que es quiengoza del derecho de uso, y conforme al Art 150.2 LEC, sería notificado de la pendenciadel proceso.

44ª ¿Derecho de indemnización al arrendatario o al propietario?.

Al arrendatario que sufre la injerencia en su derecho de uso de la vivienda o localarrendado.

45ª.- ¿Puede exigir la entrada tanto la Comunidad como el propietario interesado?.

Sí, el art. 9 LPH no distingue quien puede ser el beneficiado del cumplimientode las obligaciones legales impuestas a los propietarios.

46ª.- En las sentencias de condena ¿debe determinarse en sentencia el “modusoperandi” de la entrada? ¿puede dejarse para ejecución de sentencia?.

La mayoría de los asistentes entiende que debería determinarse en la Sentenciaen virtud del Principio dispositivo y de justicia rogada (Art. 216 y 218 LEC). Demandaclara y precisa (Art. 399 LEC). No cabría diferir para ejecución de sentencia lo quepudo determinarse en el correspondiente juicio declarativo.

47ª.- ¿Cabría la entrada para comprobar la superficie de un piso/local?

Aunque la mayoría de los participantes entiende que NO, pues no resulta unaactuación necesaria para tal objetivo que puede determinarse de otras formas, resultahipotéticamente posible la aplicación del Art. 9.1 d) LPH a supuestos distintos de losprevistos en los apdos. a), b) y c).

Ver revista Sepin de enero de 2001

El supuesto no está expresamente previsto en el art. 9, pero ya antes nos hemosreferido a la jurisprudencia que lo extendían otros supuestos. Habrá que partir de laexistencia de un acuerdo comunitario válido por la existencia de dudas sobre lacorrección de tales superficies. El procedimiento adecuado sería el ordinario al que seremite el art. 249. 1. 8º de la LEC. Es discutible si nos encontramos ante un supuestotípico de solicitud de entrada amparado en el art 9 o ante una diligencia probatoriadentro de un procedimiento, con encaje en el art. 345 LEC, pues es de suponer que setrataría de prueba pericial En todo caso debe tenerse en cuenta que el art. 5.2 de la LPHno solo se refiere al criterio de la superficie a la hora de asignación de cuota departicipación , sino a otros criterios tales como su emplazamiento interior o exterior , susituación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios oelementos comunes.

Sent. Aud. Prov. Huesca, sec. 1ª, S 22-2-2011. Ya hemos adelantado que lacuota de participación debe estar determinada en el título constitutivo, arts. 3 y 5 LPH ,prescribiendo este último que" la cuota de participación que corresponde a cada piso olocal, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, poracuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para sufijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con eltotal del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que sepresuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes". Elartículo 5 LPH -según hemos dicho en nuestras sentencias de 1 de diciembre de 1997,22 de julio de 1998 y 6 de julio de 2007 y auto de 24 de junio de 1999 - tan solo imponela obligación de fijar en el título constitutivo de la propiedad la cuota de participaciónque corresponda a cada piso o local tomando como base su superficie útil,emplazamiento, situación y uso que se presuma efectuará de los elementos comunes. Esdecir, que la base o punto de partida para la fijación de la cuota o coeficiente es lasuperficie útil, pero no es un criterio único ni exclusivo, porque el precepto enumeraotros criterios a tener en cuenta para su fijación, como son el emplazamiento interior oexterior de las dependencias o el uso de los elementos comunes que puedan hacer losdistintos pisos o departamentos.

En el supuesto en que la respuesta a la pregunta anterior fuera afirmativa ¿Cabríasolicitarlo como diligencia pericial probatoria “ex” Art. 345 LEC, en demanda defijación la cuota de participación?

Distinción: a) Si se reclama en demanda una concreta cuota de participación.

b) Sin especificar (la que resulte de la prueba).

48ª.- ¿Son admisibles las condenas de reparación indeterminadas frente a uncopropietario en cuya vivienda se sabe que radica el problema (v.gr. filtraciones)pero no se ha especificado su ubicación y las concretas labores de reparación?.

No, porque lo impide el Art. 399 LEC: Demandas claras y precisas. Correspondea la Comunidad de Propietarios la carga de probar de que vivienda o local provienen losdaños. Aplicación analógica del Art. 209.4º y 219 LEC que prohíben las sentencias conreserva de liquidación para condenas dinerarias.

El demandante puede ejercitar, previa a la interposición de la demanda, lafacultad de entrada prevista en el Art. 9.1d) LPH a fin de poder realizar las labores deinvestigación encaminadas a conocer cual es la reparación a efectuar; sin perjuicio deque pueda reclamar al demandado el coste de tal quehacer.

CUORUM PARA ACUERDOS

UNANIMIDAD

49ª ¿Cualquier alteración de elementos comunes o la Constitución deservidumbres sobre elementos comunes. ¿Exige siempre unanimidad?.

Al suprimirse el Art 12 LPH con la reforma operada por la Ley 8/2013, ya noexiste la equiparación que prevía dicho Artículo por la que cualquier “cualquier otraalteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al títuloconstitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones delmismo” (es decir la unanimidad).

En la actualidad, el Art. 17.6 LPH sólo exige la unanimidad para la adopción deacuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el TítuloConstitutivo/Estatutos.

Derogación del Art. 12 LPH (Ley 8/2013 de 26/06). Las obras que afecten aelementos comunes equivalía “ex lege” (Art. 12 LPH) a una modificación del Títuloconstitutivo. Por tanto, es preciso la unanimidad.

STS de 28-3-2012, nº 150/2012, rec. 349/2009. Pte: Marín Castán, Francisco.…. Y antes, SSTS 31-1-85, 4-3-85, 26-3-85, 29-4-85, 3-3-86, 15-11-86, 30-7- 91, 14-5-07y 17-1-08 “…. la constitución de una servidumbre en beneficio de elementos privativosrequiere, si afecta a elementos comunes, el consentimiento unánime de la comunidad depropietarios”.

RESUMEN: El TS estima en parte el rec. de casación interpuesto por una comunidad depropietarios contra la sentencia de la AP que desestimó su pretensión de nulidad dedivisión en dos de las fincas registrales correspondientes a un local comercial, susegregación, compraventa a terceros y establecimiento de servidumbre de paso,cambiando ampliamente el sentido del fallo adoptado por el Juzgado. Además, en lasentencia en apelación, la Sala reconoció que no era necesaria la autorización de esacomunidad de propietarios y la de otra anexa, dado que el local se adjuntaba a otro de

un edificio colindante, tanto para mantener una servidumbre de paso existente querequería subir el techo -porque hasta que la obra no se materializara, no cabe su nulidad-como para realizar una nueva escalera entre el local y sótano de uno de los locales, puesno era perjudicial para el edificio. Por su parte, el TS estima el tercer motivo de la únicacomunidad recurrente. Reitera su doctrina de que si la servidumbre afecta a loselementos comunes, debe contar con consentimiento unánime de la comunidad. Lasobras en forjados requieren ese consentimiento, con independencia del perjuicio o nopara los propietarios y de la seguridad del edificio e igual ocurre con servidumbres entreelementos privativos. Por otro lado, la Sala confirma la segregación porque, aunque sedenegaron en su momento las obras, considera reveladora la aquiescencia por actopropio de la comunidad al girar recibos separados por cada local durante años. Respectoa la compraventa, protege al adquirente de buena fe.

Fto Dcho 5º: “Este motivo sí debe ser estimado porque la propia sentenciarecurrida EDJ2008/246759 , valorando la prueba pericial, admite que las servidumbresde paso, tal y como aparecen constituidas, implicarían "sustituir parte del actual forjadopor otro, bajando un poco el techo de la finca 4413", lo que afectaría a la estructura ydebería contar con la aprobación de la comunidad de propietarios recurrente, si bienrechaza declarar nula la constitución y su consiguiente inscripción registral mediante elargumento de que no cabe declarar la nulidad en tanto las servidumbres no sematerialicen porque, mientras tanto, no se ha modificado ningún elemento común,afectación que, además, sería "escasa". Al resolver así, la sentencia se opone a ladoctrina jurisprudencial invocada en el motivo y a toda la que exige el consentimientounánime de la comunidad de propietarios para obras que impliquen la alteración de losforjados ( STS 17-11-11 en rec. 1439/09 EDJ2011/283554 , ratificando la doctrina de laSTS 17-2-10 EDJ2010/14196 ), pues legitimar unas servidumbres de paso que, tal ycomo aparecen constituidas, comportan necesariamente la alteración de elementoscomunes, so pretexto de que aún no han comenzado las obras para su materialización,supone invertir los términos en que deben ser entendidos los arts. 7.1 y 12 LPH EDL1960/55 al desplazar la sentencia sobre la comunidad de propietarios la necesidad deestar atenta a un eventual comienzo de las obras para, solo entonces, oponerse a lasmismas, cuando en realidad son quienes constituyen la servidumbre, en este caso las dosfamilias demandadas como respectivas propietarias de los predios dominante ysirviente, los que deben procurar que su constitución no afecte a elementos comunes y,si esto sucede, exista consentimiento unánime de la comunidad, de propietarios,conforme a la jurisprudencia representada por las SSTS 31-1-85, 4-3-85 EDJ1985/7201, 26-3-85 EDJ1985/7250 , 29-4-85 EDJ1985/7317 , 3-3-86 EDJ1986/1661 , 15-11-86EDJ1986/7351 , 30-7- 91 EDJ1991/8342 , 14-5-07 EDJ2007/36061 y 17-1-08EDJ2008/1750 y según la cual la constitución de una servidumbre en beneficio deelementos privativos requiere, si afecta a elementos comunes, el consentimientounánime de la comunidad de propietarios.

Por tanto, se reitera como doctrina jurisprudencial que la ejecución de obras enelementos comunes, tales como los forjados, los cuales conforman la estructura deledificio, requieren del consentimiento unánime de la comunidad, sin que lapermisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuiciopara los propietarios o afecten o no a la estructura, seguridad o configuración exteriordel edificio comunitario, así como que la constitución de servidumbres en beneficio deelementos privativos requiere no solo del consentimiento de los respectivos dueños delos predios dominante y sirviente sino también, cuando afecte a elementos comunes, delconsentimiento unánime de la comunidad de propietarios”.

Tribunal Supremo Sala 1ª, S 29-2-2012, nº 135/2012, rec. 1163/2009. Pte: XiolRíos, Juan Antonio

RESUMEN: El TS declara no haber lugar al rec. de casación interpuesto por unamercantil hotelera contra la sentencia de la AP que confirmó la ilegalidad de la obrarealizada por la empresa consistente en abrir un hueco en la pared medianera de unedificio a fin de que se comunicara con el hotel colindante. La Sala consideró que, enanteriores ampliaciones del hotel, se habían tolerado obras similares en otras plantas,pero ello no podía considerarse como un consentimiento tácito para que la empresarealizara obras nuevas en elementos comunes, sin pedir el consentimiento de lacomunidad. El TS incide en esta línea argumental. Considera que para interpretar elsilencio como una tácita manifestación del consentimiento hay que valorar lasrelaciones preexistentes y en este caso, hay una firme oposición de un propietario, queinterviene como actor. El consentimiento tácito en obras en el pasado no equivale a unocon carácter genérico para obras de futuro que afecten a elementos comunes, aunqueéste sea el mismo.

La Sentencia de instancia confirmada por la A.P. establecía que “Enconsecuencia, cualquier alteración de este elemento común afecta directamente al títuloconstitutivo y de hecho el artículo 12 LPH EDL1960/55 , en base al cual se podríapermitir la alteración de dicho elemento común, remite expresamente al régimen demodificación del título, requiriendo por tanto unanimidad de conformidad con elartículo 17.1.ª LPH EDL1960/55 . Resulta evidente que no hay ningún acuerdoadoptado por la comunidad de propietarios, no ya por unanimidad, sino que ni siquieraexiste junta convocada a tal efecto ni acuerdo alguno aun cuando fuese por mayoría. Dehecho el legal representante de la demandada en su interrogatorio reconoció que no sehabía pedido autorización alguna a la comunidad al considerar que ya la tenía por lasampliaciones anteriormente realizadas. Por tanto, y en principio, el derribo del muro deseparación a la altura del piso NUM000 del EDIFICIO000, debe ser considerado comoilegal al existir una clara oposición de algunos vecinos, como se demuestra en losdocumentos 4, 6, 8, 10, 11, 13, 14 y 15 de la demanda, lo que implica que no puedehablarse de unanimidad tácita, como se podría considerar con respecto a las otras dosampliaciones efectuadas en 1989 y 1994. Ello implicaría la estimación de la demanda,pero antes es preciso examinar los dos argumentos dados por la demandada parajustificar la obra, esto es, la existencia de una autorización anterior y el abuso delderecho.

STS de 6-2-2012, nº 3/2012, rec. 1019/2009: “para que la Comunidad o algunode los comuneros pueda ejercitar el "ius prohibendi" que le confiere el artículo 7 de laLey de Propiedad Horizontal es preciso que … se produzca algún quebranto o perjuiciopara cualquiera de los copropietarios”.

SAP MADRID de 28/06/2013: Unanimidad “ex” Art. 7 y 12 LPH. “Alteración“Sustancial”

MAYORIA DEL 80% PROPIETARIOS

Tanteo y Retracto entre comuneros previsto en los Estatutos anteriores al 24/07/1960,inaplicables salvo acuerdo de mantenimiento aprobado por el 80% de propietarios(Disp. Transitoria 2ª LPH).

I.- MAYORIA DE 3/5 PROP. = 3/5 Cu. de PArt. (Art. 17.3 LPH)

1º.- Establecimiento o Supresión de servicios de portería, conserjería, vigilanciau otros servicios comunes de interés general.

2º.-Arrendamientos de elementos comunes “que no tengan asignado un usoespecífico en el inmueble”. ¿y para la resolución...?.

SAP de Sevilla, de 30-12-2011, nº 510/2011, rec. 8367/2011. Pte: Nieto Matas, Víctor:Exigencia legal sólo para el arrendamiento, no para la resolución.

Dte.- Comunidad de Propietarios arrendadora.

Ddo.- Arrendatario.

3º.- Establecimiento o Supresión de equipos o sistemas para mejorar laeficiencia energética o hídrica. Distintos a los del Art. 17.1 LPH (Telecomunicacion,aprovechamiento de energías renovables, nuevos suministros energéticos colectivos).

El acuerdo obliga a todos los copropietarios. Pero si los sistemas o equipos tienen unaprovechamiento privativo: 1/3 p. + 1/3c. Repercusión de costes = Art. 17.1 LPH:Exentos de pagar los que no hubieran votado expresamente a favor.

II.- MAYORIA DE 3/5 PROP. = 3/5 Cu. de PArt. (Art. 17.4 LPH)

Art. 17.4 LPH “Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicioso mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad yaccesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características”. (IGUAL QUE ELART. 11.1 derogado).

Pero si:

- Aprobación por 3/5 prop + 3/5 cu. de pArt.

- La Cuota de instalación excede del importe de 3 mensualidades ordinarias de gastoscomunes (suma de todas las cuotas):

El disidente no estará obligado al pago, aún cuando no pueda privársele de lamejora o ventaja.

Si el disidente quiere participar: “habrá de abonar su cuota en los gastos derealización y mantenimiento”.

50ª.- ¿Destino del importe de la cuota del nuevo beneficiado?

La mayoría de los intervinientes concuerdan que si bien sería posible una rebajaequivalente de la cuota del resto de comuneros, lo mas justo sería el reparto de dichacantidad entre los comuneros que sí abonaron su cuota correspondiente.

MAYORIA DE 1/3 PROP. = 1/3 Cu. de PArt. (Art. 17.1 LPH)

-Infraestructuras comunes para acceso a los Servicios de Telecom. o la adaptación delos existentes (R.D.L. 1/1998).

Art. 1.1. Este Real Decreto-ley tiene por objeto establecer el régimen jurídicode las infraestructuras comunes de acceso a los servicios de telecomunicaciónen el interior de los edificios y reconocer el derecho de sus copropietarios enrégimen de propiedad horizontal y, en su caso, de los arrendatarios de todo oparte de aquellos, a instalar las referidas infraestructuras, conectarse a ellas oadaptar las existentes.

2. A los efectos del presente Real Decreto-ley, se entiende por infraestructuracomún de acceso a servicios de telecomunicación, los sistemas detelecomunicación y las redes, que existan o se instalen en los edificios paracumplir, como mínimo, las siguientes funciones:

a) La captación y la adaptación de las señales de radiodifusión sonora ytelevisión terrestre tanto analógica como digital, y su distribución hastapuntos de conexión situados en las distintas viviendas o locales del edificio, yla distribución de las señales de televisión y radiodifusión sonora por satélitehasta los citados puntos de conexión. Las señales de radiodifusión sonora yde televisión terrestre susceptibles de ser captadas, adaptadas y distribuidas,serán las difundidas, dentro del ámbito territorial correspondiente, por lasentidades habilitadas.

b) Proporcionar acceso al servicio telefónico básico y al servicio detelecomunicaciones por cable, mediante la infraestructura necesaria parapermitir la conexión de las distintas viviendas, locales o del propio edificio alas redes de los operadores habilitados.

3. También tendrá la consideración de infraestructura común de acceso a losservicios de telecomunicación la que, no cumpliendo inicialmente lasfunciones indicadas en el apartado anterior, haya sido adaptada paracumplirlas. La adaptación podrá llevarse a cabo, en la medida en que resulteindispensable, mediante la construcción de una infraestructura adicional a lapreexistente.

4. Aquellos conceptos que no se encuentren expresamente definidos en elpresente Real Decreto-ley tendrán el significado que les atribuye lalegislación en materia de telecomunicaciones y, supletoriamente, elReglamento de Radiocomunicaciones anexo al Convenio de la UniónInternacional de Telecomunicaciones.

-Instalación de sistemas comunes o privativos, de aprovechamiento de energíasrenovables.

-Infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos.

-El coste de la instalación/adaptación y de la conservación y mantenimiento posterior,no podrá repercutirse sobre los que no hayan votado expresamente a favor.

- Si, con posterioridad, solicita aprovecharse de la instalación/conservación: “podráautorizárseles siempre que abonen el importe que abonen el importe que les hubieracorrespondido”.

Por los asistentes se plantea el problema práctico que se genera cuando uno de losasistentes no acude a la votación o vota en contra, por lo que no se verá obligado alpago de la instalación del servicio correspondiente, incluso a pesar de que no puedaprivársele del mismo.

MAYORIA DE PROPIETARIOS = Mayoria Cu. PArt. (Art. 17.2 LPH)

Obras o servicios comunes para la supresión de barreras arquitectónicas quedificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad. Establecimiento de losservicios de ascensor.

Obligación de pago de toda la comunidad, aunque el gasto exceda del importe de12 mensualidades ordinarias de gastos comunes.

51ª.- ¿De cualquier persona o de los comuneros?. ¿Cualquier tipo dediscapacidad?.

Es preciso distinguir si el incapaz es un comunero o es un 3º:

- si se trata de cualquier persona, se someterá al régimen de las mayorías antedicho,

- si se trata de un comunero, ni siquiera es necesario un acuerdo, basta con la decisióndel presidente que apreciando el supuesto previsto en el Art. 10.1 LPH.

* Se ponen de relevancia por los participantes los problemas prácticos que ello generapor que si bien no precisan acuerdo tales obras, si que precisa acuerdo “ex” Art 10.2 a)LPH, la distribución de la derrama y la determinación de los términos de su abono.

Y las consiguientes cuestiones de quién sería el responsable de tales obras ¿laComunidad de Propietarios o el Presidente? ¿sería posible la revocación de taldecisión del Presidente en Junta de la Comunidad de Propietarios? En caso derespuesta afirmativa ¿ qué mayoría sería exigible?

Se pone de manifiesto por uno de los intervinientes que la nueva regulación queintroduce la Ley 8/2013 (ausencia de acuerdo para determinadas obras) trata de darcobertura a lo que ya se preveía en otras Normas de tipo Urbanístico como la Ley38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, o el Código Técnico de laEdificación aprobado por REAL DECRETO 314/2006, de 17 de marzo, que establecendeterminadas exigencias periódicas a todos los comuneros para el adecuadomantenimiento y conservación del edificio, que por tanto, no deberían requerir elacuerdo previo de la Comunidad de Propietarios para su realización.

I.- ACTUACIONES OBLIGATORIAS. NO REQUIEREN ACUERDO DELA JUNTA DE PROPIETARIOS (Art. 10 LPH)

a) Obras y actuaciones necesarias: Ajustes razonables en materia deaccesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de propietarios…

Finalidad: Garantizarles un uso de elementos comunes, adecuado a sus necesidades.

Requisito: Importe neto repercutido anualmente de las obras no exceda de 12mensualidades ordinarias de gastos comunes.

El exceso del importe sobre 12 mensual.: no obligación de pago de los propietarios queno las hayan requerido.

b) Trabajos y obras necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimientodel deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes …las impuestas por la Administración Pública.

53ª.- ¿Cúando son necesarias? ¿cuándo son adecuadas?: Conceptos abiertos avalorar.

Arts. 7 y 8 LEY 8/2013.

LEGITIMACIÓN “AD PROCESUM” DEL PRESIDENTE

1º.- ¿Tiene el Presidente de la Comunidad legitimación “ad procesum” paraejercitar en nombre de ésta acciones judiciales ordinarias sin la previaautorización de la Junta?

No. TS Sala 1ª, S 27-3-2012, nº 204/2012, rec. 1642/2009. Pte: Xiol Ríos, JuanAntonio. Es la posición mayoritaria de los asistentes al taller que consideran que en todocaso será necesario acuerdo previo de la Comunidad de Propietarios otorgando

legitimación al Presidente pues actúa en Juicio en representación orgánica de dichacomunidad.

RESUMEN: Acuerda el TS estimar el recurso de interés casacional interpuesto contra lasentencia que, confirmando la de instancia, atendió a la demanda presentada por elpresidente de la comunidad de propietarios dirigida a que se declarase que las obras deampliación ejecutadas por la propietaria demandada en su vivienda ático - supresión delmuro de cerramiento y sustitución de este por una gran cristalera-, modifican la fachadalateral y central como la posterior del edificio. Centrada por la Sala la cuestión en ladiscutida falta de legitimación activa del presidente de la comunidad de propietariosdemandante en orden al ejercicio de la citada acción judicial, señala que deberechazarse la concurrencia de esa legitimación en la persona del presidente comunitario,sin que se pueda entender que la representación de la comunidad en juicio y fuera de élreferida en la LPH tenga un contenido "en blanco", que pueda valerte para legitimarleen cualquiera de sus actuaciones. Reitera como doctrina jurisprudencial “la necesidadde un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidentede la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que elpresidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan locontrario”.

“Fto. Dcho. TERCERO.- Legitimación activa del presidente para instaracciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios.

A) La doctrina jurisprudencial declara que:« (..) el Presidente de la Comunidad, si bienrepresenta a la Comunidad ( art. 12 LPH EDL1960/55 de 1.960), ello ha de tener porbase la ejecución de acuerdos de la Junta sobre asuntos de interés general para aquélla(art. 13.5º). La representación de la Comunidad en juicio y fuera de él del Presidenteno tiene un contenido "en blanco", de tal forma que esa representación sirva paralegitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la Junta de Propietarios la queacuerda lo conveniente a sus intereses y el Presidente ejecuta; su voluntad no suple,corrige o anula la de la Junta» ( STS de 20 de octubre de 2004 (RC núm. 2655/1998)EDJ2004/159615 . En igual sentido la STS de 10 de octubre de 2011 (RC núm.1281/2008) EDJ2011/242184 en cuanto a la legitimación del presidente pararepresentar en juicio a la comunidad de propietarios fija que: «Se trata de impedir quesu voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consiguesometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a ladecisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen lapropiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva delpresidente».

En este sentido, y, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55únicamente exige, de modo expreso, el acuerdo previo para que el presidente puedaejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en lossupuestos concretos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutosque resulten dañosas para la finca (artículo 7.2) y de reclamación de cuotas impagadas(artículo 21), sin embargo, no resulta razonable sostener que la facultad derepresentación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidirunilateralmente sobre asuntos, si cabe de mayor trascendencia para la vida de lacomunidad que los indicados anteriormente, tales como la realización de obras enelementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de loselementos comunes.

En definitiva, con carácter general, se requiere previo acuerdo de la comunidadde propietarios que legitime al presidente para instar acciones judiciales en nombre ydefensa de esta, lo que no obsta para que aquel no resulte necesario en los casos en losque los estatutos de la comunidad expresamente prevean lo contrario o en el supuestosen que el presidente ejercite acciones judiciales no en calidad de tal sinoindividualmente como copropietario.

B) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial la necesidad de unprevio acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente dela comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que elpresidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan locontrario.

C) La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado exige suestimación. En el presente supuesto ha constituido un hecho indubitado la inexistenciade acuerdo, que adoptado válidamente por la comunidad de propietarios recurrida,legitimara al presidente para ejercitar acciones judiciales frente al copropietario, parterecurrente, en cuanto a la ilegalidad de las obras litigiosas ejecutadas en el ático de supropiedad. Partiendo de tal hecho incontestable, la sentencia recurridaEDJ2009/188933 concluye, en clara contradicción con la doctrina jurisprudencialreseñada, que el presidente, -el cual ha actuado única y exclusivamente en calidad detal y no como copropietario-, pese a que no haya existido acuerdo que le autorizase aejercitar las acciones objeto de este procedimiento se encuentra legitimado activamentepara actuar en defensa de la comunidad solicitando la declaración de que las obrasrealizadas son indebidas e ilegales. Pues bien dicha conclusión no se ajusta a la líneajurisprudencial expuesta por la cual el presidente para ejercitar acciones en defensa dela comunidad tendrá que estar autorizado por acuerdo válidamente adoptado en juntade propietarios, salvo que actúe como copropietario o los estatutos expresamente lelegitimen, supuestos no concurrentes en el presente litigio, por lo que ante laconstancia en autos de la falta de acuerdo que sustente la actuación del presidente laconclusión ha de ser la de falta de legitimación activa de este para formular lademanda interpuesta en defensa de la comunidad de propietarios.

Si. Algunos de los asistentes entienden que el TS ya ha manifestado “que siactúa en beneficio de la comunidad, ya tiene la legitimación de esta”. Y en apoyo de suteoria alegan que cuando el legislador quiso exigir acuerdos prévios, así lo estableció encomo por ej. en el Art 21.1

TS Sala 1ª, S 23-4-2013, nº 278/2013, rec. 1987/2010. Pte: Seijas Quintana, J.A.

RESUMEN: Responsabilidad por defectos constructivos. Legitimación activa delpresidente de la comunidad. El TS desestima el recurso de casación formulado por lapromotora y confirma la condena a ésta a la reparación de los defectos constructivos. ElPresidente no necesita la autorización de la junta para intervenir ante los tribunales,cuando ejercite una pretensión en beneficio de la comunidad, salvo en los supuestosexpresamente excluidos en la Ley, o que exista una oposición expresa y formal. Existe,por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el presidente está autorizadomientras no se acredite lo contrario sin que haya razón alguna para reducir talautorización a los vicios y defectos de construcción, strictu sensu considerados, porafectar también el interés de la comunidad a los incumplimientos contractualesafectantes a viviendas en particular (FJ 2).

Fto. Dcho. SEGUNDO.- Se formulan tres motivos. Los dos primeros tienen quever con la legitimación de la Comunidad de propietarios para ejercitar una acción de

contenido contractual por cuanto no es titular de la relación de la que nacen lasacciones contractuales ejercitadas, ni le ley le legitima para ello ( artículo 10 LECEDL2000/77463 ), habiéndose infringido el artículo 24 de la CE EDL1978/3879 ,puesto que se ha vulnerado su derecho de defensa, al no haberse identificado laspersonas titulares de las acciones contractuales, ya que los contratantes no han sidoparte en el procedimiento.

Los dos se desestiman.

Dice la sentencia de 18 de julio de 2007, y reproducen las posteriores de 30 deabril de 2008 y 16 de marzo de 2011 EDJ2011/78880 , en línea con la jurisprudenciacontenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 EDJ2003/50801 , que lasComunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a losrespectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad HorizontalEDL1960/55 , gozan de legitimación "para demandar la reparación de los dañoscausados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26de noviembre de 1990 EDJ1990/10746 -, y no puede hacerse por los extrañosdiscriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidaddominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación internaentre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991EDJ1991/8912 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente deresponder de su gestión - SSTS de 15 de enero EDJ1988/242 y 9 de marzo de 1988EDJ1988/1984 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente alexterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del TribunalSupremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los interesesafectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios leautoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades derepresentación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades dePropietarios.

Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 EDJ1996/9115 y 31 dediciembre de 1996 EDJ1996/9909 , que "el Presidente no necesita la autorización de laJunta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficiopara la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o queexista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 EDJ1995/920 y 16 deoctubre de 1996, una oposición expresa y formal". Existe por tanto, en lajurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no seacredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón algunapara reducir tal autorización a los "vicios y defectos de construcción", strictu sensuconsiderados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientoscontractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995EDJ1995/3238 ; 18 de julio 2007).

Con ello en modo alguno se vulnera el artículo 24 CE EDL1978/3879 , porcuanto la legitimación se identifica con la propiedad del inmueble cuya reparación seinteresa, siendo la indefensión más aparente que real pues en ningún caso se hanplanteado cuestiones relativas al propio contrato, como cláusulas exonerativas oarbitrales que, de haberse invocado, se hubieran tenido en cuenta previa justificaciónmediante la aportación de los contratos

Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, S 13-3-2012, nº 128/2012, rec.810/2009. Pte: Ripoll Olazabal, Guillermo: Como ya mantuvo este Tribunal ensentencia de 21 de diciembre de 2010 EDJ2010/354610 "Claramente se establecen dos

requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuyaconcurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, un requerimiento de inmediatacesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho porel Presidente de la comunidad a quien realice la actividad. Y, en segundo lugar, unacuerdo de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando elejercicio de la acción de cesación. Pero es que además se establece un orden temporalpara la concurrencia de ambos requisitos. Así deberá hacerse en primer lugar elrequerimiento y, tan solo en el caso de que no fuera atendido (en el plazo fijado en elrequerimiento o en el que prudencialmente proceda), tras constatarse la persistencia enla actividad, deberá adoptarse el acuerdo autorizatorio en la Junta de propietarios,previamente a la presentación de la demanda deduciendo la acción de cesación", criterioque hemos mantenido en la sentencia de 3 de noviembre de 2009 EDJ2009/305252 ydel que participan otros Tribunales como en la Sección 7ª de la Audiencia Provincial deCádiz en sentencia de 4 de marzo de 2002 EDJ2002/17076 , la Sección 4ª de laAudiencia Provincial de Las Palmas en sentencia de 22 de abril de 2005EDJ2005/64853 , la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Segovia en sentencia de20 de julio de 2007 EDJ2007/227756 , la Sección 4ª de la Audiencia Provincial deZaragoza en auto de 7 de mayo de 2008 EDJ2008/189019 , y la Sección 6ª de laAudiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 8 de mayo de 2008.

* Surge una discusión acerca de la anterior pregunta y se pone de relieve poralgunos participantes que la solución llegada en la Sentencia del TS Sala 1ª, de 23-4-2013, nº 278/2013, por la que el presidente se halla legitimado sin necesidad deacuerdo, responde a un supuesto concreto, y que sin embargo debe estarse a laSentencia del Pleno para la unificación de Doctrina de 2012, en la que se establece lanecesidad de dicho acuerdo.

De ser negativa la respuesta ¿ Se trataría de un defecto subsanable?

La mayoría de los asistentes entiende que SÍ, que se podría subsanar la falat de podermediante el otrogamiento de tal legitimación por la Comunidad de Propietariosmediante acuerdo al misma adoptado en Junta, adoptado tras la interposició de laDemanda. En este sentido se pronuncia la Sentencia de Octubre de 2004 de laAudiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª.

2º.- ¿Debe distinguirse según la pretensión y quien sean los demandados?

- STS de 27-3-2012, nº 204/2012, rec. 1642/2009.

-STS de 10-10-2011, nº 699/2011, rec. 1395/2008.

No tiene legitimación. Acción de demolición de obras en elemento privativo frente a uncopropietario

- STS de 23-4-2013, nº 278/2013, rec. 1987/2010.

- STS de 16-3-2011, nº 129/2011, rec. 1642/2007

Sí tiene legitimación. Acción de reclamación frente a promotora por defectos enelementos privativos y comunitarios.

Art. 7.2 LPH: Exigencia expresa de acuerdo.

Principio interpretativo: “Inclusius unius, exclusio alterius”.

3º.- ¿Y para interponer demanda monitoria “ex” Art. 21.1 LPH?

4º.- ¿Y para contestar a la demanda?

Art. 21.1 LPH: “…el presidente o el administrador, si así lo acordase la juntade propietarios, podrá exigirlo judicialmente a través del proceso monitorio”.

5º.- ¿Es válido el poder dado al Procurador por un Presidente que hubiera cesadoen su cargo?.

Sí, el Art. 30.2 LEC: “…los cambios en la representación o administración dedichas personas jurídicas…o entes sin personalidad no extinguirán el poder delProcurador ni darán lugar a nueva personación”.

LEGITIMACIÓN “AD CAUSAM” DE LOS COMUNEROS

6º.- Y un propietario, ¿tiene legitimación “ad causam” para demandar enbeneficio de la comunidad?

Sí, SSTS 10-6-81, 3-2-83, 27-4 y 24-11-84, 12-2-86, 20-4-91, 31-1-95 y24/10/2011: legitimación para accionar, no sólo en defensa de su derecho singular yexclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementoscomunes.

SAP Zaragoza de 29-07-2008 casada parcialmente por la del T.S. de 24-10-2011: No hay mala fe del copropietario demandante que actuó frente a un otrocopropietario (por obras ilegales en terraza) y no frente a otros.

La Audiencia Provincial de Zaragoza Sección 2.ª, dictó sentencia el 29 de juliode 2008: el Tribunal Supremo ( SSTS 10-6-81, 3-2-83, 27-4 y 24-11-84, 12-2-86, 20-4-91 y 31-1-95) tiene declarado que todo condómino está legitimado para accionar, nosolo en relación con los elementos privativos objeto de su derecho singular y exclusivo,sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes, desuerte que cualquiera de ellos podrá comparecer en juicio en asuntos que afecten a laComunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos loscotitulares, pudiendo producirse esa defensa por propia decisión del comunero parasuplir la desidia o pasividad del Presidente de la Comunidad o de los demás comuneros,e incluso cuando estos sean contrarios al litigio. Bastará, en suma, que el condóminoactúe en defensa de los intereses comunes. En cambio, no es necesario que aquel u otrospropietarios sufran un perjuicio, factor que solo es contemplado en el art. 7.1 LPHEDL1960/55 , párrafo primero, para las llevadas a cabo en el interior de cada piso ( STS20-4-94).

Tribunal Supremo Sala 1ª, S 24-10-2011, nº 787/2011, rec. 1803/2008. Pte: XiolRíos, Juan Antonio.

RESUMEN: Declara el TS haber lugar al recurso de casación interpuesto por elpropietario actor contra sentencia dictada por la AP que aunque revocó en parte la deinstancia, confirmó en esencia dicho fallo. La AP consideró que el actor estabalegitimado para ejercitar la acción de declaración de ilegalidad de obras llevadas a cabopor otro comunero en terraza común de uso privativo, por haberse realizado sin elconsentimiento unánime de la comunidad, pero valoró la conducta del actor comocontraria a la buena fe y abusiva de derecho, al dirigir la acción sólo contra eldemandado cuando otro copropietario ejecutó obras similares. Indica la Sala que no se

aprecian los requisitos jurisprudenciales de la mala fe ni del abuso del derecho, pues elrecurrente ha actuado no sólo en beneficio propio, sino también de la comunidad, lacual no ha autorizado las obras ejecutadas, lo que no supone ni anormalidad en elejercicio del derecho que le otorga la ley ni voluntad de perjudicar al demandado.Aclara que la casación no es una tercera instancia, no procediendo realizar nuevasvaloraciones probatorias.Fto. Dcho 5º: “el recurrente ha hecho uso de un derecho que leotorga la LPH EDL1960/55 , en beneficio, no solo propio, sino de la comunidad depropietarios, que, como expone la sentencia recurrida, no ha autorizado ni expresa nitácitamente las obras realizadas por el demandado, que han supuesto la afectación deelementos comunes. No consta que la comunidad de propietarios haya autorizado lasobras ejecutadas con posterioridad a las ahora analizadas por otro propietario, que lesirven de argumento a la Audiencia Provincial para valorar como abusiva ydiscriminatoria la conducta del actor. La acción formulada por el actor en el presentepleito dirigida contra un copropietario en concreto, no supone ni una renuncia para elactor ni una imposibilidad para que la comunidad de propietarios o un comunero, puedaejercitar las acciones que la ley ofrece en el caso de considerar que el propietario delotro ático al que se refiere la sentencia recurrida, ha ejecutado obras que exigen, para suvalidez, el consentimiento de la comunidad”.

7º.- Legitimación de un propietario para impugnar acuerdos.

Art. 18.2 LPH: Requisitos. Según la STS de 14 de octubre de 2011, “ex” Art. 18.2 LPH:

- Requisitos de legitimación: 1º.- Los que hubieran salvado su voto.

2º.- Los ausentes por cualquier causa.

3º.- Los indebidamente privados de derecho de voto.

- Requisito de procedibilidad: No moroso.

STS de 20-7-2012, nº 496/2012, rec. 1678/2009: Niega legitimación a unpropietario que impugnaba un acuerdo basándose en que se privó indebidamente devoto a otros propietarios no demandantes. Puede basarse en indebida obtención de lamayoría exigible pero no en la indebida privación de voto a un tercero.

“TERCERO.- Legitimación para impugnar los acuerdos.

A) Las sentencias dictadas por esta Sala en las que la parte recurrente funda el interéscasacional de este motivo de su recurso, no declaran la legitimación de aquelloscopropietarios que, pese a no haber sido privados de su derecho a voto, impugnan losacuerdos adoptados por la comunidad de propietarios por tal motivo. La reciente STSde 14 de octubre de 2011 (RC 635/2008) EDJ2011/270375 al examinar la legitimaciónde un comunero que no está al corriente de pago de las cuotas comunitarias, hadeclarado en relación al artículo 18 LPH EDL1960/55 «El artículo establece una reglade legitimación y un requisito de procedibidad. La primera limita la posibilidad deimpugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesensalvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los queindebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto.» Del mismo modo, la STS18 de diciembre de 2005 RC 2469/2003, ha señalado «Con mención a la impugnaciónde los acuerdos de la Junta de Propietarios, en los supuestos detallados en las letras a),b) y c) del artículo 18, este precepto dispone que estarán legitimados los propietariosque hubieren salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los queindebidamente hubieren sido privados de su derecho de voto. La actora tiene la

facultad de actuar en su propio nombre en el proceso, pero no en beneficio de otrospropietarios, que no han impugnado el acuerdo de la Junta y, por consiguiente, hanmostrado su conformidad con lo decidido, amén de que la demandante no ostenta poderde representación de esos comuneros, por lo que carece de legitimación activa paralitigar por ellos.»

B) La aplicación de esta jurisprudencia al supuesto que se examina exige ladesestimación del motivo del recurso. Nada impide que los recurrentes, como así hanhecho, puedan impugnar ciertos acuerdos adoptados en un junta de propietarios porconsiderar que no se aprobaron con las mayorías exigibles o de algún otro modovulneraron la LPH EDL1960/55 , pero no puede sustentarse su acción en el hecho deque se privara indebidamente del derecho a votar a algún copropietario distinto de losque formalizaron la demanda origen del pleito. Solo este comunero estaría legitimadopara impugnar el acuerdo por tal motivo, del mismo modo que solo quien haya acudidoa la junta y haya salvado su voto estará legitimado para impugnar, sin que aquelpropietario que no lo haya salvado pueda sustentar una acción fundada en talcircunstancia”.

8º.- Partiendo de la referida STS de 20-7-2012, ¿cabría negar legitimación aaquellos propietarios impugnantes de acuerdos que fundamentan su demanda denulidad en un cómputo incorrecto de votos?. (Por ejemplo: Por la no citación depropietarios ausentes; la no notificación del acuerdo a los mismos o inclusodiscrepancia manifestada por terceros copropietarios).

La mayoría de intervinientes opina que Sí, por no ser él el que quedóindebidamente privado del derecho al voto, u otro supuesto similar.

LEGITIMACIÓN “AD CAUSAM” EN ARRENDAMIENTOS

9º.- En el supuesto de obras ilegales ejecutadas en una vivienda arrendada. ¿quienostentaría legitimación pasiva?.

Propietario: Art. 9 LPH: “Son obligaciones de cada propietario”.

SAP Asturias de 6/9/2005 y SAP Cádiz de 29-02-00

Arrendatario causante: Art. 1902 C.C.

10º.- ¿Cabría aplicar analógicamente el Art. 7.2 LPH. para conceder legitimaciónpasiva al “ocupante”?.

“Al propietario y al ocupante del piso o local …ACTIVIDADES…”.

11º.- ¿Cabría ejecutar una sentencia condenatoria a deshacer la obra ilegalobtenida frente al propietario si la vivienda/local está arrendado a un tercero noparte/interviniente?.

- Art. 150.2 LEC. Posibilidad de notificar el procedimiento declarativo al arrendatarioque pudiera verse “afectado”.

- Art. 538.3 LEC. Posibilidad de intervención de terceros no ejecutados cuando laejecución se extienda a bienes que “pese no pertenecer al ejecutado, están afectos alcumplimiento de la obligación por la que se proceda”.

12º.- ¿Y para obtener una sentencia que condene a la entrada en el piso/local “ex”Art. 9.1 d) LPH? ¿Quién ostenta la legitimación pasiva? ¿Cabe su ejecución frenteal ocupante no demandado?.

PRECLUSIÓN, LITISPENDENCIA Y COSA JUZGADA

13º.- Copropietario demanda la nulidad del acuerdo de liquidación de deuda deuna Comunidad de Propietarios.

Previamente, la C.P. ya ha interpuesto demanda de reclamación de la deuda liquidada.

a) ¿Cabría apreciar, en relación con la petición de nulidad, cosa juzgada porpreclusión “ex” Art. 400 y 406 LEC? (Supondría exigir al propietario demandado,reconvenir)

No. Conclusiones del Seminario SE12005 “Cuestiones Procesales en el JuicioOrdinario. (33 de 59).

b) ¿Cabría apreciar, en relación con la petición de nulidad, litispendencia?.Facultad de solicitar la suspensión cautelar del acuerdo (Art. 18.4 LPH).

“La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que eljuez así lo disponga...”

LEGITIMACIÓN

14º.- ¿Ostenta el propietario moroso, según acuerdo de liquidación de deuda,legitimación para su impugnación? (bien de forma independiente, bien víareconvención). ¿Excepción procesal o cuestión de fondo?.

¿Puede verse este extremo en la audiencia previa? Si existen datos en el proceso,

¿es apreciable de oficio?

Requisito de procedibilidad o excepción de fondo. La Sentencia de la AudienciaProvincial de Córdoba de 30/3/2011 EDJ 2011/247584 hace un resumen de la cuestión.El tratamiento es distinto ya que la excepción procesal y limitación de aportación deprueba se da en el

Conclusiones del Seminario SE12005 “Cuestiones Procesales del Juicio Ordinario”Madrid 2012 29 de 59

primer caso.

segundo caso se resolverá en sentencia sin limitación- posición mayoritaria-.

LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO

15º.- Comunero moroso demandado por impago de cuotas, y también se solicita sedeclare preferencia de cobro del crédito comunitario previsto en el Art. 9.1 e) de laLPH, sobre la hipoteca una entidad bancaria.

¿Concurre LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO?.

AAP Sevilla de 10/11/11: Sí respecto de la segunda acción. La falta desubsanación conllevará el desistimiento respecto de la segunda acción, continuándoserespecto de la pretensión principal de pago.

En realidad, el titulo es el mismo pero la estimación de una pretensión depende laapreciación de la otra, pues si no hay deuda no hay necesidad de declaración depreferencia.

¿Procede archivo definitivo o solo de la acción de preferencia?

Solo el archivo de la acción relativa a ladecalración de preferencia de cobro

¿ y si lo que pide es la Anotación Preventiva de su derecho de preferencia decobro?

La mayoría de los asistentes inadmitiría la Demanda en lo que se refiere a laAnotación Preventiva de la preferencia de cobro (y continuaría con la otra acción), yello en tanto en cuanto el mejor derecho del 3º surgiría con la adquisición y el banco notendría legitimación pasiva en tal proceso, por lo que la solución sería la misma que enel supuesto anterior.

LEGITIMACIÓN “AD CAUSAM” EN ARRENDAMIENTOS

16º.- ¿Ostenta el arrendatario legitimación activa frente a la Comunidad parareclamar la reparación del elementos comunes?.

Si le causan perjuicio. SAP Pontevedra de 8-3-2013

17º.- ¿Y para impugnar acuerdos que le resulten perjudiciales?.

Art.18.2 LPH “Estarán legitimados…los propietarios…”.

18º.- ¿Y el arrendador, para reclamar a la Comunidad la reparación de elementoscomunes?

Si. Aunque no le causen perjuicio directo o indirecto.

19º.- ¿Cabe la intervención adhesiva voluntaria de comuneros en calidad dedemandantes en un procedimiento iniciado por su Comunidad de Propietarios? ¿ycomo demandados?.

INTERVENCIÓN PROCESAL. ART. 13 LEC

STS Tribunal Supremo Sala 1ª, S 28-6-2011, nº 463/2011, rec. 2156/2007. Pte:Seijas Quintana, José Antonio: Viabilidad de la intervención procesal de comunerosjunto con la Comunidad tanto con la actual LEC como con la antigua LEC1881.

Responsabilidad Individual por Deudas de la Comunidad. Art. 22 LPH.

RESUMEN: Desestima el TS los recursos de infracción procesal y de casacióninterpuesto por la parte demandada y estima en parte el instado por la comunidad depropietarios actora contra sentencia dictada por la AP que confirmó la estimatoriaparcial de instancia que declaró el carácter privativo del patio del inmuebledeterminando el contenido y alcance de las obras realizadas por la propietariademandada. Rechaza la Sala la indefensión alegada por el demandado ya que la mismaha de ser material, real y efectiva y no meramente formal. Añade que la intervenciónlitisconsorcial adhesiva se encuentra plenamente acogida en derecho civil, por lo que loscomuneros litigantes están legitimados para el ejercicio de la acción. Da la razón el TS ala actora pues la descripción de los locales como elementos privativos lleva a concluirque el patio reservado a los locales no puede tener otro destino que el referido, por loque también procede la retirada del aparato de aire acondicionado sito en dicho patio.

“En primer lugar, respecto de la alegación del recurrente de que no cabe en este casola aplicación del artículo 13 de la LEC 2000 EDL2000/77463 y que la LEC 1881EDL1881/1 en absoluto contempla la posibilidad de solicitud de intervención, deberecordarse que tal y como se ha pronunciado esta Sala (SSTS de 8 de abril de 1994 y 3de diciembre de 2004 EDJ2004/173293 ), la intervención adhesiva no es una figuraextraña a nuestro derecho, y ha sido admitida legalmente en el ámbito del procesocontencioso-administrativo y, por lo que concierne al civil, tiene precedentes en la LeyIV, Título XXIII, Partida 3ª ("Tomar pueden el alçada non tan solamente los que sonseñores de los pleytos, o sus Personeros quando fuere dado juyzio contra ellos, assicomo mostramos; mas aun todos lo otros, a quien pertenece la pro, o el daño queviniese de aquel juyzio"; también, la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 EDL1881/1 serefiere a esta figura en sus artículos 1276, párrafo tercero, 1328 y 1394 y la doctrinajurisprudencial la ha aceptado ( SSTS 28 de diciembre de 1906, 21 de marzo de 1911, 6de marzo de 1946, 17 de febrero de 1951, 17 de octubre de 1961, 3 de marzo de 1992EDJ1992/2051 y 9 de octubre de 1992, entre otras muchas) y, aparte de otras, la STSde 22 de abril de 1987 EDJ1987/3185 ha declarado que si los efectos hacia tercero seocasionan con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación materialles afecte con carácter prejudicial o indirecto, se podrá originar una intervenciónadhesiva.

De este modo, la intervención adhesiva del coadyuvante en lo civil, queda definida porestas notas esenciales: no le asiste la facultad de promover el juicio, ha de aceptar elresultado del proceso hasta el momento de su intervención, con efectos preclusivospara él, puede ayudar la gestión del litigante a quién se adhiera, contribuyendo al éxitode sus propios medios de defensa, o utilizando, en provecho común, aquellos de queesté especialmente asistido y, por obra de su intervención, queda vinculado a laresolución del proceso, no sólo con la parte a cuyos fines coadyuvó, sino también enrelación con la contraria.

Así mismo, la sentencia de 9 de octubre de 1993 EDJ1993/8887 , después de señalar laabsoluta y censurable orfandad en que, en la Ley de Enjuiciamiento CivilEDL2000/77463 (de 1881) se padece respecto de esta cuestión, analiza la complejafigura de la intervención adhesiva de terceros en un proceso ya pendiente, quetradicionalmente ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 28-12-1906, 21-3-1911, 6-3-1946, 17-2-1951 y 17-10-1961, entre otras), señalando que hande tenerse en cuenta las consideraciones siguientes:

1ª.- Dando por supuesto que la intervención procesal, en su modalidad de intervenciónvoluntaria adhesiva (no la principal, que aquí no interesa), se caracteriza por laentrada o incorporación de un tercero a un proceso ya pendiente entre dos litigantes(demandante y demandado originarios) para sostener y apoyar con alegaciones ypedimentos las pretensiones de alguna de las partes (actor o demandado originarios),la llamada intervención litisconsorcial (modalidad de la adhesiva, junto a la simple ocoadyuvancia) viene determinada y justificada, esencial y fundamentalmente, por lacircunstancia de que la Sentencia única que, en cuanto al fondo del asunto propiamentedicho, recaiga en el proceso seguido entre las partes originarias, haya de producirefectos directos (no reflejos) contra el tercero interviniente, con la consiguientevinculación de éste a la cosa juzgada.

Ello presupone necesaria e inexcusablemente (refiriéndonos a la intervención del ladoactivo o del demandante, que es el que aquí nos ocupa) lo siguiente: a) que, teniendo eldemandante originario legitimación activa (en el sentido expuesto en el FundamentoJurídico Octavo de esta resolución), pueda entrarse a conocer del fondo propiamentedicho del asunto; b) en íntima relación con ello, que la sentencia que se dicte, encuanto al fondo propiamente dicho, habrá de contener un pronunciamiento único(estimatorio o desestimatorio), el cual, además de referirse obviamente al demandanteoriginario, habrá de afectar directamente también (no de modo reflejo) al intervinientelitisconsorcial. De lo dicho se deduce que aún bajo la vigencia de la LEC de 1881EDL1881/1 la figura de la intervención litisconsorcial adhesiva se encontrabaplenamente aceptada, figura que es plenamente aplicable al supuesto de autos y que fuecorrectamente apreciada por la sentencia recurrida.

2ª.- La legitimación de los comuneros propietarios para ejercitar accionesindividualmente en defensa de los elementos comunes ha sido admitida reiteradamentepor la jurisprudencia de esta Sala tal y como pone de relieve la sentencia de 7 deoctubre de 1999 con cita de otras.

La personación de los comuneros propietarios se llevó a cabo en este caso medianteprovidencia de fecha 12 de julio de 2002 que fue posteriormente ratificada medianteauto de 30 de diciembre de 2002, sin que se haya acreditado por su parte actitudfraudulenta alguna, y el desistimiento de la comunidad de propietarios se produjo enfecha de 6 de septiembre de 2002 por lo que a la fecha de la personación de loscomuneros se encontraba no solo pendiente el procedimiento sino vigente la posiciónprocesal de la comunidad de propietarios cuyo desistimiento aún no había tenido lugarsin que en ningún momento el proceso se encontrara sin parte actora legítima.

En conclusión, está plenamente justificada la intervención de los comuneros en elproceso en virtud de la figura de la intervención adhesiva litisconsorcial, su válidapersonación previa al desistimiento de la comunidad de propietarios y suinteréslegítimo en el proceso, sin que se haya acreditado que su actitud escondía unfraude de Ley”.

20º.- Requisitos legales “ex” Art. 22 LPH:

- Por la Parte Proporcional de la deuda según cuota de participación.

-Previo requerimiento de pago

-Parte en el correspondiente juicio declarativo.

-SUBSIDIARIA.

-SAP Coruña 21-1-2014:

-A) Int. Flexible: Basta demandar al Presidente.

-B) Int. Estricta: Debe demandarse a cada propietario.

-C) Int. Estrictísima: El requerimiento de pago previo a la demanda.

Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 5ª, S 21-1-2014, nº 15/2014, rec. 66/2013. Pte:Conde Nuñez, Manuel

Fto. Dcho Primero: “…Señala la SAP de la Audiencia Provincial de Valenciade 24 de mayo de 2004, que va más allá al exigir la necesidad de que el requerimientode pago a cada propietario preceda al ejercicio de la acción contra ellos, sin que dichaexigencia se cumpla por el hecho de demandarlos, pues la intimación previa operacomo requisito de procedibilidad frente a los comuneros, debiendo acompañarse con lademanda, su acreditación la SAP de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 dejulio de 202 señala que la llamada al proceso de los propietarios resultaríaimprescindible para, en caso de incumplimiento de la condena por las Comunidades,poder instar la ejecución subsidiaria frente a los miembros de la misma.

Por tanto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 LPH EDL1960/55 , se exige,en una interpretación estricta del precepto, la interposición de la correspondientereclamación judicial contra la comunidad de propietarios para exigir el pago dedeudas contraídas por dicha comunidad y, para que la deuda por la que ha sidocondenada la comunidad pueda hacerse efectiva sobre los bienes privativos de lospropietarios en función de su cuota de participación, será preciso que hayan sido parteen el proceso (entre otras Resoluciones de la Dirección General del Registro y delNotariado de 1 de septiembre de 1981 y 5 de septiembre de 1988).

En una interpretación más flexible, se entiende por un sector jurisprudencialamplio que se ha cumplido el segundo de los requisitos (que los copropietarios hayansido parte en el procedimiento en que se originó la deuda) con la representación dedichos propietarios por parte del Presidente de la Comunidad demandada, por cuantola presencia en el anterior juicio de la Comunidad de Propietarios en la persona de suPresidente implica que todos y cada uno de los propietarios integrantes de lacomunidad han sido parte en el mismo ( Sentencia de la Sección 17ª de la AudienciaProvincial de Barcelona de 22 de mayo de 2002).

En ambas interpretaciones del precepto mencionado se concluye, en todo caso,que la acción regulada en el repetido artículo 22-1 de la Ley de Propiedad HorizontalEDL1960/55 es una acción subsidiaria, mientras que en este caso se ha interpuesto porlas actoras una demanda en la que se reclaman, entre otros conceptos, la parteproporcional de los; consumos de energía eléctrica en los elementos comunes deledificio.

21º.- ¿Consecuencia de la estimación de la oposición consistente en estar alcorriente en el pago?

¿Archivo provisional de la Ejecución Judicial frente a él?

22º.- ¿Cabría, con carácter principal y frente a la Comunidad, acordar el embargode sus créditos frente a los copropietarios? (cuotas ordinarias y derramasextraordinarias).

23º.- ¿Se podría acordar por el Secretario orden de retención del pago de cuotasdirigida al comunero “ex” Art. 622 LEC para que las ingrese a su devengo en laCuenta del Juzgado (“Garantía del Embargo de Intereses, Frutos y Rentas)?.

ACCION DE CESACIÓN. Art. 7.2 LPH

24º.- Requisitos de procedibilidad.

- Requerimiento del Presidente de cesación con apercibimiento

- Certificación del acuerdo de la Junta autorizando al presidente.

Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6ª, S 3-12-2012, nº 869/2012, rec.3287/2011. Pte: Carrera Ibarzábal, Jaime

RESUMEN: Acción de cesación. Actividades prohibidas en los estatutos. Aparcamientode vehículos en el patio comun. La AP estima el recurso de apelación interpuesto porlos demandados y los absuelve de la obligación de cesar en el uso del aparcamiento. Laactividad de uso de la terraza para acceso transitorio de vehículos o aparcamiento delos mismos, no está prohibida por las normas comunitarias ni resulta dañosa para lafinca pues el uso de aparcamiento de los vehículos sobre la planta baja no solicita a laestructura un esfuerzo superior a los considerados en el proyecto de ejecución siendocompatible con la estructura reflejada en el proyecto (FJ 4).

25º.- Si hay ocupantes, ¿cabría dirigir la demanda sólo contra el propietario /ocupante? ¿existiría litisconsorcio pasivo necesario?.

Art. 7.2 LPH: “La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contrael ocupante de la vivienda o local”

MEDIDAS CAUTELARES

26º.- La medida cautelar de cesación inmediata “ex” Art. 7.2 LPH, ¿participa de lamisma naturaleza jurídica que las medidas cautelares ordinarias?. ¿Cual es sutramitación?

a) AAP de Madrid de 19-9-2011: Admite posiciones enfrentadas, pero acepta laaplicación de las normas generales y la tramitación ordinaria

b) AAP de Asturias de 9-5-2011 y SAP de Cáceres de 18/07/2005: Especialidad:Sólo exigencia = requisitos exigibles para admitir a trámite la demanda.

Revocó la medida cautelar de lanzamiento por estar previsto sólo como consecuencia dela sentencia estimatoria.

27º.- ¿Es compatible con la adopción de las restantes medidas cautelares “ex” Art.727 LEC?.

28º.- ¿Podría acordarse el embargo de bienes frente a ocupante y propietario paragarantizar la indemnización de daños y perjuicios?.

¿Habría responsabilidad solidaria?.

29º.- En la demanda de entrada en piso/local “ex” Art. 9.1 d) LPH, a tramitarcomo juicio ordinario (Art. 251.1.8º LEC), ¿cabría adoptar, como medida cautelar,la entrada? ¿Supondría una anticipación del fallo?

30º.- Para la adopción del embargo preventivo en el juicio monitorio “ex” Art. 21.5LPH. ¿Debe exigirse los requisitos genéricos propios de las medidas cautelares?.¿Cual es su tramitación?.

Art. 21.5 LPH: “Cuando el deudor se oponga...el acreedor podrá solicitar elembargo preventivo...El tribuntal acordará, en todo caso, el embargo preventivo...eldeudor podrá enervar el embargo prestando aval...”

Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6ª, S 3-12-2012, nº 869/2012, rec.3287/2011. Pte: Carrera Ibarzábal, Jaime

RESUMEN: Acción de cesación. Actividades prohibidas en los estatutos. Aparcamientode vehículos en el patio comun. La AP estima el recurso de apelación interpuesto porlos demandados y los absuelve de la obligación de cesar en el uso del aparcamiento. Laactividad de uso de la terraza para acceso transitorio de vehículos o aparcamiento delos mismos, no está prohibida por las normas comunitarias ni resulta dañosa para lafinca pues el uso de aparcamiento de los vehículos sobre la planta baja no solicita a laestructura un esfuerzo superior a los considerados en el proyecto de ejecución siendocompatible con la estructura reflejada en el proyecto (FJ 4).