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TITULARIDÁD SOLIDARIA

CONFERENCIA

PRONUNCIADA EN LA ACADEMIAM a t r i t e n s e d e l N o t a r ia d o EL DÍA 9 DE DICIEM BRE DE 1958

P O R

ALBERTO BALLARIN MARCIALN otario de M adrid

/ € 9 .

S U M A R I O

I .— I NTRODUCCIÓN.

I I .— I n d i c a c i o n e s h i s t ó r i c a s .

1. O rigen de la so lidaridad.2. Derecho rom ano.3. Solidaridad y correalidad.4. D erecho germ ánico.5. Derecho interm edio.6. E poca precodificadora.

I I I . — C o d i f i c a c i o n e s m o d e r n a s .

1. D erecho francés.2. Código ita liano an tiguo .3. D erecho alem án.4. Nuevo Código italiano.5. C ódigos hispanoam ericanos.6. S istem a rom ano-español : Códigos que lo siguen.

IV .— E s t u d i o e s p e c i a l d e l s i s t e m a d e l C ó d i g o c i v i l e s p a ñ o l .

1. L a antinom ia entre los artículos 1.141 y 1.143.2. L a solidaridad como figu ra a se stante.3. Solidaridad y negocio fiduciario.4. El negocio creador de la solidaridad.

V .— R a s g o s e s e n c i a l e s d e l a o b l i g a c i ó n s o l i d a r i a e n D e r e c h o e s p a ñ o l .

1. U nidad de vínculo.2. E adem res debita.3. U nidad de objeto.4. Identidad de causa.

V I .— R é g i m e n _ d e l a s o b l i g a c i o n e s s o l i d a r i a s .

í. P resunción de solidaridad. E l negocio creador.. p , " i i • "" ' ' •A) Solidaridad pasiva.B) Solidaridad activa.C) N aturaleza del negocio creador.

2. Efectos de la solidaridad.Al Relaciones ex ternas.B) R elaciones in ternas.

3. Extinción.

V I I .— R e f e r e n c i a a o t r a s t i t u l a r i d a d e s s o l i d a r i a s .

1. C ontatos.2. El caso del m andato .3. D erechos reales.4. D erechos de fam ilia.5. R esponsabilidad.

V I I I ,— F i n a l .

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I.— I n t r o d u c c i ó n

Para cumplir el honoroso encargo de inagurar este curso de l a Academia Matritense del Notariado he escogido un tema que .me atrajo siempre por su misma dificultad, tema éste de las obligaciones solidarias y de la solidaridad, en general, que ha sido muy trabajado por la doctrina ; tema que no reviste, al menos en apariencia, un gran interés práctico, pero que, en mi opinión, merece o más bien necesita un replanteamiento dentro •de nuestro derecho de obligaciones. Cierto que abunda la bi­bliografia sobre solidaridad, pero se trata, si exceptuamos los interesantes trabajos de Hernández Gil, de una labor realizada por romanistas, civilistas y procesalistas extranjeros que operan siempre, como vamos a ver, con un derecho positivo muy dis­tinto del nuestro. Debo decir ya que es la,profunda originalidad de nuestro Código Civil al regular las obligaciones solidarias lo que hace preciso un estudio a fondo de nuestro sistema, para contraponerlo al del Código Napoleón que inspiró el italiano de 1865 y ha culminado después en el régimen más detallado y perfecto de 1942. El haber descubierto, según creo, que hay, dentro del Derecho Comparado, un criterio típicamente español ..a propósito de la titularidad solidaria es lo que me ha incitado más que nada a este estudio.

Por otra parte, teniendo que hablar en esta cátedra notarial y dirigirme a un público principalmente compuesto de Notarios, me ha parecido oportuno discurrir sobre el problema de la ti­tu laridad solidaria que, al fin y a la postre, es un problema d e legitimación para obrar en interés ajeno, problema, pues, vecino, con fronteras incluso difíciles de establecer, al magno problema notarial de la representación.

Decía Febrero en su Librería de Escribanos que éstos «de­b ía n extender las escrituras de mancomunidad según el pacto d e los contratantes ; que no tenía el escribano que poner en ellas

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renuncia de las leyes del derecho común, que cuando dos o más- se obligaban in solido era superfluo renunciar al beneficio de la división y exclusión, la auténtica hoc ita del Codex y las leyes de la mancomunidad, pues bastaba con que constase que todos se obligaban de mancomún por el todo, in solidum, a sa­tisfacer a dicho Pedro tantos reales... que todas las demás re­nuncias eran paja y no servían a otra cosa que para abultar y confundir a los contratantes, y aun a muchos escribanos que ignoraban su contexto como lo probaba el hecho de que algunos interpolasen en la fianza la renuncia de las leyes de la manco­munidad y en esta la de unas y de otras; y que todo esto pro­cedía de su exclusiva impericia y suma falta de aplicación siendo la peor que eran tenidos por hábiles en el vulgar con­cepto aunque los jueces y letrados se rieran de ellos con justa razón y Tro' dieran valor a las renunciaciones ni las tuvieran por puestas, porque los más de los escribanos no sabían ni en­tendían lo que significaban ni lo que ordenaban o prohibían aquéllas».

Tal vez, como acabáis de ver, ninguna crítica a nuestros an­tepasados había sido más dura, irónica y cruel que esta que- acabo de citar en extenso y que fue motivada precisamente por las dificultades anteriores al Código civil procedentes del J

confusionismo de las leyes de Partida, para distinguir solidari­dad y fianza.

Subsisten todavía hoy las viejas oscuridades que desde los tiempos del Derecho romano han envuelto siempre esta materia de las obligaciones solidarias y correales. Podríamos decir, en síntesis, que así como en el siglo pasado, antes del Código civil, y según lo muestra el testimonio de F e b r e r o , la dificultad con­sistía en distinguir solidaridad y fianza, después de regulada esta última por nuestro prim er Cuerpo legal, con plena autono­mía respecto de la solidaridad pasiva, tal dificultad ha sido vencida, pero, en cambio, ha surgido otra nueva y es la de dis­tinguir ahora la solidaridad de la representación o, dicho dé otro modo, el problema esencial que, modernamente, una vez dictado el Código francés, plantea la solidaridad es si constituye simplemente una especie de representación que sería legal en la hipótesis de solidaridad pasiva, y voluntaria en la de solida­ridad activa.

- 173 —

En resumen, pues, desde el punto de vista notarial, si nos- queremos ver libres de los azotes de otro F e b r e r o , hemos d e llegar a resolver esa magna cuestión de la naturaleza jurídica para saber, en consecuencia, a qué atenernos a la hora de redac­tar nuestras escrituras.

Desde un punto de vista ^crítico-constructivoT) el estudio de lo que podemos llamar sistema español de la solidaridad, se­guido por algunos Códigos hispanoamericanos, frente a las ten­dencias más modernas, nos puede enseñar si este problema es- o no ventajoso, es decir, si valdrá la pena mantenerlo o, por el contrario, si la Jurisprudencia primero y el legislador des­pués lo deben desmoronar adaptándolo a aquella tendencia contraria a la solidaridad activa y dulcificadora de los efectos de la solidaridad pasiva que se inaugura con el Código Na­poleón y triunfa definitivamente en la última reforma ita­liana.

Completaré este especie de preámbulo diciendo que la ma­teria de la solidaridad debe sacarse:—siguiendo así la oroenta- ción de D e C a s t r o — del marco estrecho del Derecho de obliga­ciones para llevarla al tema general de la titularidad. En este«unir»*'sentido puedo ya anticipar que, en mi opinión, la titularidad solidaria no es más que una de las formas posibles de organi­zar frente a Tercero la actuación de un interés común, forma qué se sitúa al margen del problema de la personalidad jurídica, tal vez como un embrión suyo. La titularidad solidaria implica, según lo hemos de ver, una forma de comunidad que, en cierto modo, se halla más próxima de la personalidad que el condomi­nio ordinario, como lo prueba el hecho de que dentro de ciertas personalidades, tales como la sociedad civil o la mercantil co­lectiva, surja con toda naturalidad una administración de tipo solidario. No sólo hay, pues, obligaciones y créditos solidarios ; hay una titularidad solidaria que no está regulada directamente i en nuestro Código, pero cuyos rasgos esenciales pueden llegar a establecerse; por supuesto, que para ello habrá que aducir principalmente al estudio de las obligaciones solidarias tal como se regulan en los artículos 1.137 y sigs. del Código. Esta es, en suma, la tarea que, contando con vuestra benévola paciencia,, me propongo realizar.

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renuncia de las leyes del derecho común, que cuando dos o más se obligaban in solido era superfluo renunciar al beneficio de la división y exclusión, la auténtica hoc ita del Codex y las leyes de la mancomunidad, pues bastaba con que constase que todos se obligaban de mancomún por el todo, in solidum, a sa­tisfacer a dicho Pedro tantos reales... que todas las demás re­nuncias eran paja y no sepvúni a otra cosa que para abultar y confundir a los contratantes, y aun a muchos escribanos que ignoraban su contexto como lo probaba el hecho de que algunos interpolasen en la fianza la renuncia de las leyes de la manco­munidad y en esta la de unas y de otras; y que todo esto pro­cedía de su exclusiva impericia y suma falta de aplicación siendo la peor'que eran tenidos por hábiles en el vulgar con­cepto aunque los jueces y letrados se rieran de ellos con justa razón y ircr dieran valor a las renunciaciones ni las tuvieran por puestas, porque los más de los escribanos no sabían ni en­tendían lo que significaban ni lo que ordenaban o prohibían aquéllas».

Tal vez, como acabáis de ver, ninguna crítica a nuestros an­tepasados había sido más dura, irónica y cruel que esta que- acabo de citar en extenso y que fue motivada precisamente por las dificultades anteriores al Código civil procedentes del \ confusionismo de las leyes de Partida, para distinguir solidari- ¡ dad y fianza.

Subsisten todavía hoy las viejas oscuridades que desde los tiempos del Derecho romano han envuelto siempre esta materia de las obligaciones solidarias y correales. Podríamos decir, en síntesis, que así como en el siglo pasado, antes del Código civil, y según lo muestra el testimonio de F e b r e r o , la dificultad con­sistía en distinguir solidaridad y fianza, después de regulada esta última por nuestro prim er Cuerpo legal, con plena autono­mía respecto de la solidaridad pasiva, tal dificultad ha sido vencida, pero, en cambio, ha surgido otra nueva y es la de dis­tinguir ahora la solidaridad de la representación o, dicho de otro modo, el problema esencial que, modernamente, una vez dictado el Código francés, plantea la solidaridad es si constituye simplemente una especie de representación que sería legal en Ja hipótesis de solidaridad pasiva, y voluntaria en la de solida­ridad activa.

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En resumen, pues, desde el punto de vista notarial, si nos- queremos ver libres de los azotes de otro F ebrero , hemos de llegar a resolver esa magna cuestión de la naturaleza juríd ica para saber, en consecuencia, a qué atenernos a la hora de redac­tar nuestras escrituras.

Desde un punto de vista jCTÍtico-constructivoT) el estudio de lo que podemos llamar sistema español de la solidaridad, se­guido por algunos .Códigos hispanoamericanos, frente a las ten­dencias más modernas, nos puede enseñar si este problema es o no ventajoso, es decir, si valdrá la pena mantenerlo o, por el contrario, si la Jurisprudencia primero y el legislador des- pmés lo deben desmoronar adaptándolo a aquella tendencia contraria a la solidaridad activa y dulcificadora de los efectos de la solidaridad pasiva que se inaugura con el Código Na­poleón y triunfa definitivamente en la última reforma ita­liana.

Completaré este especie de preámbulo diciendo que la ma­teria de la solidaridad debe sacarse:—siguiendo así la oroenta- ción de De Castro— del marco estrecho del Derecho de obliga­ciones para llevarla al tema general de la titularidad. En este sentido puedo ya anticipar que, en mi opinión, la titularidad solidaria no es más que una de las formas posibles de organi­zar frente a tercero la actuación de un interés común, forma qué se sitúa al margen del problema de la personalidad jurídica, tal vez como un embrión suyo. La titularidad solidaria implica, según lo hemos de ver, una forma de comunidad que, en cierto modo, se halla más próxima de la personalidad que el condomi­nio ordinario, como lo prueba el hecho de que dentro de ciertas personalidades, tales como la sociedad civil o la mercantil co­lectiva, surja con toda naturalidad una administración de tipo solidario. No sólo hay, pues, obligaciones y créditos solidarios ; hay una titularidad solidaria que no está regulada directamente 1 en nuestro Código, pero cuyos rasgos esenciales pueden llegar a establecerse; por supuesto, que para ello habrá que aducir principalmente al estudio de las obligaciones solidarias tal como' se regulan en los artículos 1.137 y sigs. del Código. Esta es, en suma, la tarea que, contando con vuestra benévola paciencia,, me propongo realizar.

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II.— I n d i c a c i o n e s h i s t ó r i c a s

Si todas las instituciones jurídicas deben estudiarse en la .historia, dado que el Derecho es una realidad cultural, mucho más todavía la solidaridad que nace ligada a las concepciones rudimentarias y brutales de la primitiva obligación, para ir depurándose luego, a medida que se afina el pensamiento ju- aídico.

Ì .— Origen de la solidaridad.

La idea de la solidaridad es una vieja idea indoeuropea que «encontramos en todo tiempo entre los germanos, lo mismo que entre las gentes latinas (así H a u r i o u , Les Origines de la co- rrealité). En definitiva, constituye la expresión de que el hom­bre ha vivido siempre en sociedad y, por lo tanto, ha compartido de algún modo, con los demás, sus sentimientos, y también sus responsabilidades.

2 .— Derecho romano.

Dentro del Derecho romano primitivo, el nexum, en un esta­dio inicial del Derecho de obligaciones, por la terrible suerte que reservaba al deudor insolvente, ponía a contribución la generosidad de los parientes y amigos. La responsabilidad so­lidaria, una vez que aquél fué suprimido por la lex Poetelia, representó el medio de reforzar la solvencia del deudor, ado­sándole la de otras personas, de acuerdo con el eterno deseo de ios acreedores, que siempre han sabido aprovechar en su bene­ficio los sentimientos de parentesco o de amistad.

Fueron razones de otro tipo las que dieron nacimiento a la solidaridad activa. Es, sin embargo, en la mentalidad primitiva a propósito de la familia, donde un autor ha encontrado el ger­men, tanto de la solidaridad activa como de la pasiva.

En la organización primitiva de la sociedad gentilicia, el daño producido a un miembro debía ser compuesto de la per­sona del jefe, pero podía ocurrir que éste muriese y, entonces, la familia originaria se fraccionaba en nuevas familias a cuyos

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jefes se transmitían los derechos y las obligaciones y, por lo tanto, también el derecho al resarcimiento.

Estas ideas se pueden completar teniendo en cuenta la con­cepción romana, más rudimentaria, sobre la sucesión en el lugar del pater familias. Como éste había disfrutado en vida de un poder absoluto, mezcla de derecho y de soberanía, si, a su falle­cimiento, había varios filii, éstos no podían ni dividir ni com­partir un poder que por naturaleza era pleno e indivisible. Del mismo modo que hubiera sido absurda la necesidad del con­sentimiento de un hijo para cualquier acto dispositivo del pa­dre sobre el patrimonio, así aparecía improcedente que los varios sucesores del padre tuvieran que ponerse de acuerdo para actuar, de modo que a su favor surgía una especie de dominio solidario, en cuanto cada uno podía ejercitar la manus como si fuera único jefe de la familia, en el lugar del padre fallecido.

Por cierto que es aquí donde encontramos el parentesco entre -solidaridad y sociedad, pues hemos visto, al surgir de aquélla, en el seno de Ia societas legitima simul naturalis, existente, se­gún Gayo, entre los sui a la muerte del pater familias, lo que -corresponde, ciertamente, a una situación arcaica; Gayo habla de ella como de una institución olvidada, olim, y, según B ra n ­ca , esta organización anárquica de la comunidad de bienes representa el primer estadio de su evolución hacia las formas más modernas de actuación por mayoría o por unanimidad. Así, pues, cabe reconocer que la solidaridad es originaria e inde­pendiente, mientras que la parcialidad es de fecha más reciente. La divisibilidad, dice B o n fa n te , es contraria al espíritu ro­mano primitivo, por lo que puede decirse que es obra del le­gislador.

Lo cierto es que aquellas efímeras manifestaciones de titu­laridad solidaria sobre el patrimonio familiar se relacionan por los romanistas con el ejemplo de las Magistraturas cole­giadas republicanas en que cada uno de los magistrados tiene la plenitud de los poderes; de esta forma quedaban ampliadas al máximo sus posibilidades de actuación, constituyendo los antecedentes del moderno sistema de albaceas y representantes solidarios.

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3.— Solidaridad y correalidad.

Uno de los puntos más discutidos en la historia de la soli­daridad es el de la distinción romana entre dos tipos de obli­gaciones :^ las correales y las solidarias, basada en la distinta trascendencia de los efectos de la litis contestatio ; tratándose de obligaciones correales, la litis contestatio contra uno de los deudores (en el caso de la solidaridad pasiva) o procedente de un acreedor (caso de la solidaridad activa) extinguiría la obli­gación respecto e los demás (D. 45, 2, 2, y 16; 45, 1, 116; 46, 2, 31, 1 ; 46, 8, 1, 14) ; a esta regla habrían escapado las obli­gaciones solidarias, las que no se extinguían por la litis contes­tatio contra uno de los acreedores o deudores (mandatores euisdem pecuniae, varios depositarios del mismo depósito, va­rios responsables por el mismo delito), sino que la extinción tenía lugar solamente por el cumplimiento total )¿(D. 26, 7, 18, 1, 42 ; 27, 3, 1, 13, 17; 16, 3, 1, 43 ; 13, 6, 5, 15; 46, 1, 52, 3).

Para explicar este fenómeno, se pensó primero en una di­ferencia estructural; las obligaciones correales implicaban un solo vínculo, una sola obligación, con pluralidad de sujetos, mientras que las solidarias se caracterizarían por una serie de relaciones obligatorias, tantas como interesados, de donde el efecto limitado de los actos extintivos.

"^Sin embargo, lartipinión hoy comúipparece ser la de que en el Derecho romano clásico no hubo distinción entre solidaridad y correalidad y que el Derecho justinianeo les aplicó a las dos figuras el mismo tratamiento, precisamente el propio de las obligaciones correales, habiendo partido de esta base la doctri­na moderna para sostener que en la obligación solidaria el vínculo es único. ^

Si me he detenido en esta reseña de la cuestión ha sido por­que, a mi modo de ver, la distinción entre correalidad y soli­daridad implica ya en Derecho romano el planteamiento de la ■ cuestión básica en materia de solidaridad, a saber, si los actos extintivos realizados por un solo deudor o acreedor han de afee- , tar al todo o, por el contrario, si sólo el cumplimiento tiene} esa virtualidad expansiva, mientras que los demás actos, espe-

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-cialmente la remisión, han de localizar sus efectos en el víncu­lo correspondiente al sujeto, evitándose así el perjuicio de los demás.

Correalidad y solidaridad son dos modos de ver el fenóme­no; aquél más extremo y peligroso, éste más suave. La correa­lidad sería propia de un estadio más primitivo del Derecho de obligaciones, mientras que la solidaridad resultaría un pro­ducto de la evolución. Cuando de una civilización agraria se pasa, después de las guerras púnicas, a otra más general, con amplios desenvolvimientos mercantiles, el Derecho pretorio crea la figura de la representación (R iccobono) y es entonces cuando empieza a quebrar las tesis de la unidad del vínculo. Pareció más flexible y refinada la simple solidaridad que no exponía a los £bacreedores”J cualquier acto extintivo procedente de un compañero.

He aquí, pues, planteado lo que en adelante ha de consti­tu ir el núcleo del problema de la solidaridad. Se discutirá ya siempre si ésta implica la posibilidad de comportarse un sujeto pual si fuera único sujeto (con lo que se rememora la vieja idea de correalidad), o bien, si, j)or el contrario, la solidari­dad es una especie de mutua representación que sólo permite actuar el crédito para cobrarlo, es decir, para los actos útiles a los demás acreedores (ad conservandam obligationem); más adelante, al ocuparnos del Derecho español, volveremos sobre esta gran cuestión.

4 .— Derecho germánico.

En el Derecho germánico antiguo debemos tener en cuenta la observación de Ca la st o : «las relaciones obligatorias cons­tituyen el punto más sensible en el sistema de las relaciones del Derecho privado. Y también, el campo de los contrastes más vi­vos entre las dos civilizaciones : por lo que los bárbaros con­traponían un sistema obligatorio absolutamente primitivo y rudo, el cual podía adecuarse a sus relaciones mercantiles ele­mentales, al sistema obligatorio romano que representaba, por ventura, la parte más refinada y madura, más universal y huma- tia de este admirable Derecho» (Medio evo del diritto, Milán, 1954, pág. 131).

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Los germanos no conocieron la solidaridad, sino que dada la pluralidad de sujetos, resolvían la cuestión sobre las bases- de dos instituciones: el crédito en mano común y el crédito de~ cuota. El primero, cuando los créditos correspondían a una comunidad patrimonial en mano común, pudiendo, no obstante, originarse también por contrato. El crédito correspondía a los titulares de la mano común en su comunidad. El crédito de cuota aparece ya desde muy pronto. El crédito se dividía en créditos parciales; cada acreedor sólo puede hacer valer independiente contra el deudor la cuota del crédito que a él le corresponde.

5 .— Derecho intermedio.

El fenómeno más característico de esta época es el paso de la solidaridad colectiva a la contractual, es decir, de la solida­ridad consecuencia de los vínculos familiares, a la libremente establecida, que presupone individuos libres capaces de adqui­rir por sí solos responsabilidades contractuales.

El fenómeno, dice P e zz e l la , a quien seguimos en la expo­sición, en su volumen sobre solidaridad activa, es grandioso. A medida que se desarrolla la economía pública y privada, el individuo se desencadena de los vínculos familiares y sociales y adquiere la libertad de contratar. La solidaridad contractual: es un producto de la economía capitalista.

El nuevo Derecho está relacionado con el renacimiento industrial y comercial. Los banqueros florentinos, como los i

armadores venecianos o genoveses establecen el tráfico en todo el Mediterráneo, especialmente en Oriente. De aquí la necesi­dad de regular las relaciones de los socios entre sí y con los terceros en la sociedad mercantil, de aquí el reverdecer de los principios romanos en orden a las obligaciones en general y a la solidaridad activa y pasiva. Sin embargo, la solidaridad no se presume nunca, ni aun en la alta Edad Media, de acuerdo con el Derecho justinianeo en el que, según Albertario, la solidaridad era también excepcional.

El renacimiento señala la afirmación definitiva del Dere­cho romano, reaparece la representación en los contratos, el contrato a favor de tercero, la cesión de créditos. Estas insti-

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tuciones suponen una fuerza superior de abstracción y están determinadas por vastas exigencias económicas. Las obliga­ciones solidarias activas y pasivas, son elaboradas doctrinal­mente para preparar su ingreso en las codificaciones modernas.

Así, Bartolo, Voet, Nood, Yinnio, Antón Fabro, Grozzio de­nuncian la inadmisibilidad de las viejas concepciones en orden al vínculo solidario por el exceso de poder del acreedor, por el peligro que esto supone no sólo para el deudor, sino para los mismos acreedores. La reelaboración del instituto empieza así a cobrar vigor.

Hemos de hacer notar nuevamente este fenómeno de alar­ma y consiguiente suavizamiento del rigor de la solidaridad, paralelo al que se produjo en la evolución romana, fenómeno que— insistimos en ello— nos da la clave para la explicación de la solidaridad tal como aparece regulada en nuestro Código.

6 .— Epoca precodificadora.

Domat y Pothier siguen la línea romana del rigor en ma- í teria de solidaridad. El último señala efectos de la solidaridad

que cada acreedor puede pedir el total, que el reconocimiento de la deuda hecho para con uno de los acreedores interrumpe la prescripción, que cualquiera de éstos puede remitir la total deuda (Acceptilatione unius, tota solvitur obligatio). ( Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, 1947, página 144.)

J I I . — C o d i f i c a c i o n e s m o d e r n a s

1.— Derecho francés.

Pues bien, frente a esta postura del antiguo Derecho fran­cés, la codificación napoleónica inaugura una nueva fase de suavizamiento y crea la doctrina de la solidaridad = manda­to mutuo.

P l a n i o l y R i p e r t ponen de relieve los peligros de la so­lidaridad activa por dejar a todos los acreedores a merced de cada uno de ellos, ya que cualquiera puede eventualmente cobrar el importe total, apropiárselo o disiparlo. Es m ejor

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ser acreedor por separado y no correr el riesgo de la insol­vencia del primero que cobre. Siempre hay tiempo para con­ferir un mandato, de ser necesario. En sus bases la solidaridad activa tiene razón de ser cuando es exigida por el deudor, pero, en términos generales, no comprendemos aué interés puedan tener los acreedores en pactarla (pág. 374). Las re­laciones entre los acreedores se basan en estos principios, se­gún esos mismos autores (pág. 375): no hay que considerar que cada acreedor solidario es propietario del crédito y tiene el derecho de disponer totalmente del mismo. En realidad, el crédito sólo le pertenece en cuanto a su parte y si se le per­mite cobrar el resto, se debe únicamente a que los demás le han conferido esta facultad. Cada uno de ellos tiene la obliga­ción de conservar y cobrar el crédito común, pero no puede realizar nada que empeore la situación de los demás. ( Dere­cho civil francés, La Habana, 1945, VII).

Los M a z z e a u d estiman asimismo que la solidaridad acti­va tiene hoy poco interés práctico, mientras que, en Roma, la correalidad tenía un doble interés. Como la representación judicial no existía, el acreedor hacía prometer a su deudor que le pagaría a él mismo o a la persona por quien se haría re­presentar, llegado el caso. De otra parte, al no ser la sociedad una persona jurídica, resultaba útil que cada uno de los socios pudiera actuar por cuenta de todos, que todos sus créditos fueran correales.

Según esos autores, la creación de la solidaridad activa implica un mandato que los acreedores se dan mutuamen-i te para representarse. (Leqons de droit civil, París, 1956, I l j página 863.)

Como vemos, el Derecho francés se aparta, a la hora de la codificación, tanto del Derecho romano como de la línea de D o m a t y P o t h i e r , fieles seguidores todavía de aquél. Se produjo el mismo fenómeno que teníamos observado en la Historia ; se pasa de un sistema riguroso a otro más flexible, menos peligroso para los acreedores, considerando que ello im­plica un verdadero progreso de técnica jurídica. Así, el sistema rñoderno en materia de solidaridad consiste en equipararla al mandato mutuo.

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!2.— Código italiano antiguo.

El criterio que podemos llamar francés fue seguido por el antiguo Código italiano que se basó igualmente en el prin­cipio de que cada acreedor puede actuar tan sólo ad conser­vandam et perpetuandam obligationem (cfr. St o l fi, Diritto ■ civile ,11, pág. 31; B e n e t i n n i , Compendio di Diritto civile, V il, pág. 103).

Como dice Brugi, «el pago hecho a uno de los acreedores a libre elección del deudor, mientras no sea demandado judi­cialmente por uno de aquéllos, extingue la obligación frente a todos..., se restringe a la persona la remisión que haga ésta ile la deuda, la suspensión de la prescripción, la compensa­ción; la interrupción de la prescripción y la constitución en mora del deudor tienen eficacia objetiva» ( Instituciones de Derecho civil, México, 1946, pág. 276).

La misma orientación encontramos en el proyecto de Có­digo italo-írancés de las obligaciones que hacía descansar la solidaridad activa en la mutua representación, bien que res­tringiendo sus efectos (cfr. Mazzeaud, ob. cit., II, página .871).

3 .— Derecho alemán.

Se distinguen en él tres casos:

Relaciones obligatorias divididas en que cada uno de los acreedores sólo está obligado a una parte de la misma.

Obligaciones en mano com ún : El derecho de crédito co­rresponde a los varios acreedores conjuntamente. Por tanto, aun acreedor no puede exigir la prestación, ni en todo ni en parte para sí solo, y tampoco puede exigirse de un solo deudor, mí en todo ni en parte.

Obligaciones solidarias : Cada uno de los acreedores puede exigir el todo, pero de manera que sólo tiene que prestarse una -yez y cada deudor está obligado a toda la prestación, pero de amanera que sólo tiene que prestarse una vez (E nneccerus, I I , I, pág. 427).

12

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En cuanto a la regla general, rige la de la parcialidad contraria a la solidaridad, aunque con excepciones numerosas y extensas.

Las obligaciones indivisibles desde el punto de vista del. deudor dan lugar a solidaridad; en cambio, en caso de plu­ralidad de acreedores, cada uno de ellos tiene derecho a exigir del deudor la prestación a todos (E n n e c c e ru s , ob, cit., pá­gina 429). Hagamos constar ya que, según los Anotadores de esa obra, en Derecho español no se conocen las obligaciones en mano común, ni siquiera cuando el objeto es indivisible, ya que al resolverse en indemnización de daños y perjuicios se divide, lo que demuestra que esa conjunción procede del ob­jeto (indivisible), pero no de la naturaleza de la obligación- como en Derecho alemán ; «a diferencia del Derecho común y del Código civil alemán, en el Código civil español la indi­visibilidad no implica en ningún caso solidaridad» (ob, cit.,. página 430).

Citaré en este punto la observación de los M a z z e a u d : «La Jurisprudencia francesa ha decidido am pliar (en materia de solidaridad) el juego de la idea de representación, rompiendo , con la tradición romana ; el Código civil alemán la ha respe-) tado, rechazando los llamados efectos secundarios, pero en¡ vista de la comodidad de la solución francesa, permite a la s ' partes añadir a la solidaridad, mediante pacto, la represen­tación, solución ésta, adoptada por el Código suizo y por el Derecho polaco (ob. cit., II, pág. 871). Desde luego, el Código suizo de las obligaciones no admite tampoco más que el pago- como medio de liberarse frente a todos los acreedores (artícu­los 144 y 150).

4.— Nuevo Código italiano.

Mención aparte merece, por su importancia, el nuevo Có­digo italiano, en el que se mitigan también los efectos de la solidaridad, situándose, pues, en la línea del Código francés- y del anterior Código, si bien la tendencia doctrinal es contra­ria a explicar sus efectos por la idea de representación o de mandato, considerándose que la solidaridad es figura a se stante (así, R ubino, Delle obligazioni, 1957, pág. 139, en e l

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comentario a l nuevo Código, dirigido por Scia lo ja -Branca).De acuerdo con este sistema, cualquier acreedor puede rea­

lizar actos conservativos y de refuerzo del crédito (embargo, pactar intereses o una cláusula penal, etc.). Rige el principio general de que se extienden a todos los efectos favorables; así, por ejemplo, sucede con la transacción, el juramento, la sentencia, la constitución en mora, el reconocimiento de la deuda, la renuncia a la prescripción, la interrupción de la prescripción, aun realizada sólo frente a un deudor, extiende sus efectos, aun cuando sean desfavorables. Ese principio ge­neral se completa con otro subsidiario : no se extienden ja­más los efectos a los otros coacreedores o codeudores, si el hecho jurídico que los determina, realizado por uno de ellos, no sólo se verifica exclusivamente respecto de él, sino que les es estrictamente personal; así, las excepciones que se basan siempre en hechos personales (R ubino , ob. cit., pág. 142).

5 .— Códigos hispanoamericanos y japonés.

Este sistema francés o italo-francés es el seguido por un Código sudamericano reciente, como es el venezolano, cuyos artículos 1.249, 1.246 y 1.247 aclaran de modo expreso que la confusión, remisión y novación no extinguen más que por la parte del acreedor correspondiente.

El Código civil de la República Dominicana, arreglado por la Comisión nombrada por el poder ejecutivo conforme al Decreto del Congreso Nacional, de fecha 4 de julio de 1882, conservando el orden de los artículos del texto francés vigente en la República desde el año 1845, refleja, como es natural, el sistema del Código Napoleón y no admite, pues, como medio extintivo de las obligaciones más que el pago; sólo el pago y la interrupción de la prescripción extienden sus efectos.

Muy interesante y significativo al objeto de nuestro es­tudio es el Código civil de Costa Rica (ed. de 1955, prepara­da por el licenciado Atilio Vicenci), en el que podemos ob­servar la última y lógica consecuencia producida por la con­cepción francesa que explica la solidaridad por el mandato o mutua representación; esta consecuencia es la eliminación

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de la solidaridad como figura inútil. Así el artículo 636 dis­pone que no puede existir solidaridad entre acreedores; cuan­do por convenio o testamento se conceda a otra u otras per­sonas los mismos derechos del acreedor, dichas personas se considerarán como apoderados generales de éste y si por los términos del convenio o del testamento no pudiera conocerse el verddaero acreedor, los que aparecieren con este carácter serán reputados acreedores simplemente conjuntos, teniendo cada uno de ellos respecto a la parte de los demás acreedores las facultades de un apoderado general. Se admite, en cam­bio, la solidaridad pasiva (arts. 637 y 55).

El Código civil japonés también ha suprimido la solidari­dad activa.

6 .:— Sistema romano-español : Códigos que lo siguen.

Hemos expuesto hasta ahora el sistema francés, con los desenvolvimientos que ha tenido en el Derecho comparado y su desembocadura lógica en la supresión de la solidaridad acti­va ; voy a exponer ahora el criterio que he llamado romano- español o rigorista.

Prescindiendo del Derecho histórico español, que no ofre­ce gran interés (cfr. algunas indicaciones en el trabajo de H e r n á n d e z G i l , «El principio de la no presunción de solida­ridad», Revista Derecho Privado, enero-diciembre 1947, pá­gina 84), recogeré, de entrada, la observación de G u t i é r r e z ,

según la cual, nuestro Código se atuvo a la doctrina de De­recho romano y a la que siguieron sus más célebres intérpre­tes, aceptando para la solidaridad activa la famosa regla «acep-| tilatione unius tota solvitur obligatio» («Códigos», parte re-i lativa a las obligaciones solidarias). Se vino a coincidir así con el antiguo Derecho francés, en el que, al decir de L a c a n - t i n e r y (Traite, II, pág. 260), «cada acreedor tenía una titu­laridad plena».

Es, primero, el Proyecto de 1851, el que refleja esta ten­dencia como se ve por el artículo 1.061, según el cual «la quita o remisión hecha por uno de los acreedores extingue, salvo lo dispuesto en el 1.064» (es decir, salvo el derecho a posteriori, de regreso); G a r c í a G o y e n a , a propósito de ese

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precepto, observa que los Códigos extranjeros disponen ¡o contrario (arts. 1.198 del Código francés, 1.288 del Sardo, 899 del de Vaud, 1.153 del Napolitano, 4.515 del Holandés, 2.084 del de la Luisiana), siendo notable— agrega— que los autores del Código francés se desviaron en este punto de sus guías, los célebres D o m a t y P o t h i e r , que sostuvieron la dis­posición romana, consignada en nuestro artículo (concordan­cia comentarios, Madrid, 1852, III).

te criterio del prim er Proyecto español triunfa en el Código chileno y, a su través, en buena parte de los sudameri­canos. Efectivamente. Los artículos 1.511 y 55 de aquél dis­ponen casi lo mismo que nuestro artículo 1.143: «la condo­nación de la deuda, la compensación, la novación que inter­venga entre un deudor y uno cualquiera de los acreedores so­lidarios extingue la deuda con todos los otros, de la misma ma­nera que el pago lo haría, con tal de que uno de éstos no haya demandado ya al deudor (ed. de E. Rojas M eri; el Código chileno es de 1855).

Ey Código boliviano presenta un sistema algo dudoso (ver artículos 788 a 807 : compilación especial del doctor R amón Salinas Mariaca. La Paz, 1955). Más afín al sistema del de Chile que podemos llamar, con justo título, hispanoamericano, es el Código argentino, al disponer en su artículo 707 que «la novación, compensación, confusión o remisión de la deu­da hecha por cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores extingue la obligación». Del mismo modo, el brasileño, no obstante su filiación germánica, establece en su artículo 900 «el pago hecho a uno de los acreedores solida­rios extingue por entero la deuda. El mismo efecto resulta de la novación, la compensación o la remisión», completado por el 903 : «el acreedor que haya remitido la deuda o re­cibido el pago responderá a los demás por la parte que tenían en ésta», o sea que nos encontramos con dos equivalentes de los artículos 1.141 y 1.143 del Código civil español. (Ed. Sa- raiva, Sao Paulo, 1954.)

En términos idénticos a los de nuestro Código se expre­san los de Cuba y Filipinas (cfr. para este último la edición en inglés de Voranstrin, Manila, 1954, arts. 1.207 al 1.222,

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donde se designa a esta clase de obligaciones con la termino­logía anglosajona de «joints»).

Se sitúan, también, en la línea tradicional iniciada en Amé­rica por el Código chileno, los de la República oriental del Uruguay (arts. 1.390 y 55, edición anotada y concordada por el doctor C e l e d o n i o N in S i l v a , Montevideo, 1951), el de la República peruana (arts. 1.209 y 55 que, según se dice en la Exposición de Motivos, reproducen las normas procla­madas por el Código anterior, o sea, el de 1852 : edición de Fernando uzmán Ferrer, Lima, 1954) y el de Colombia (a r­tículos 1.570 y 55; edición actualizada por Jorge Ortega Torres, Bogotá, 1955) y el de Panamá (ed. de Alfonso Co­rrea García, 1928) cuya regulación es casi idéntica a la es­pañola.

También el Código civil portugués parece encontrarse pró­ximo a este típico sistema hispanoamericano, ya que si bien no menciona la remisión— que venimos utilizando como piedra de toque— sí que dispone en su artículo 751 que el acreedor solidario puede liberar al deudor, tanto por el pago que éste le haga de la deuda, como por la compensación, novación o pérdida, a salvo su responsabilidad para con los otros coacree­dores.

IV.— E s t u d i o e s p e c i a l d e l s i s t e m a d e l C ó d ig o c i v i l e s p a ñ o l

Hemos dado antes por sentado que en Derecho español se regula la solidaridad con la máxima peligrosidad para los acreedores, cada uno de los cuales puede llegar incluso, por su propia iniciativa, a remitir toda la deuda, con efectos libe­ratorios. Ahora bien, esta conclusión no ha sido pacífica en nuestra doctrina.

1 .— La antinomia entre los artículos 1.141 y 1.143

En las obras que siguieron más de cerca la aparición del Código se planteó la cuestión de resolver en uno u otro senti­do la antinomia o falta aparente de correlación entre los ar-

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rtículos 1.141 y 1.143. Dispone el primreo que «cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial» (§ 1.°), mientras que en el segundo leemos que «la novación, compensación, con­fusión o remisión de la deuda ,hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extingue la obligación, sin perjuicio de lo dis­puesto en el artículo 1.146.

El acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos ac­tos, así como el que cobre la deuda, responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación».

Yo creo que, en general, puede afirmarse que predomina l a postura doctrinal favorable al 1.143, o sea, la que entiende que nuestro Derecho siguió fielmente el «rigorismo romano» respecto de las obligaciones solidarias (así Comas, La Revi­sión del Código civil, pág. 990), apartándose del sistema del Code Napoleón y siendo mucho más lógico con la esencia de la obligación solidaria que aquél (S caevola, Código civil, en el comentario a esos artículos). Se podrá acusar de todo a nuestro Código menos de inconsecuencia. Si se regula la soli­daridad activa sobre la base de un mandato tácito entre los acreedores, resulta inútil la figura, toda vez que puede redu­cirse a otra ; en cambio, este tipo de solidaridad española que yo llamo, desde ahora, fiduciaria, presenta, al menos, la utilidad de que cada acreedor puede comportarse como si fuera único, lo que no tiene nada que ver con la represen­

tación .Precisamente por ello, aun en Derecho español, recono­

cen los autores que la solidaridad activa no tiene la impor­tancia de la pasiva, puesto que por medio del mandato «pue­dan obtenerse sus ventajas sin sus peligros» (la frase de D e Buen), y, en el mismo sentido, P uig P eña : dice que «siempre estarán en condiciones (los acreedores) si las cir­cunstancias lo exigen, de poder conceder autorización a cual­quiera de los otros, sin exponerse al gran peligro de la solida­ridad ; o sea, sufrir la posible insolvencia o mala fe de aquel

•que se ha adelantado a exigir el pago». (Tratado de Derecho -acivil español, Madrid, 1951, t. IV, voi. I, pág. 43.)

Se inclina De Buen decididamente a favor del 1.143, ali

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decir que «no es exacto que el acreedor solidario no pueda?, hacer nada que sea perjudicial a los demás. A tenor del a r­tículo 1.143, la novación, compensación, confusión o remisión- de la deuda hecha por cualquiera de los deudores solidarios extingue la obligación.

El acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos ac­tos, así como el que cobre la deuda, responderá a los demás de la parte que le corresponde en la obligación». (Derecha* civil común, Madrid, 1936, voi. I, pág. 459.)

De todos modos, no obstante esos peligros, la mayoría d é ­la doctrina considera, como digo, que en Derecho español cada acreedor solidario tiene, frente al deudor, una titu la ridad . plena (en este sentido, hemos citado ya a C o m a s , S c a e v o l a ... : D e B u e n ; también P u i g P e ñ a , loc. cit., B o r r e l l y S o l e r ». Derecho civil español, Barcelona, 1955, pág. 109, reconocien­do que la insolvencia del que cobró puede hacer ilusorio lo que- expresa el 1.141).

También (D e C a s t r o ; ! asimismo, B e l t r á n d e H e r e d i a parece considerar que cada acreedor solidario tiene una titu­laridad plena frente a terceros (La Comunidad de bienes, Ma­drid, 1954, pág. 24). L a d a r ia sigue la línea de D e C a s t r o ». citando la titularidad solidaria como uno de los casos de cotitu— laridad, en que cada sujeto puede ejercer como único titu lar al exterior el poder total del derecho (Legitimación jurídica» Barcelona, 1952, pág. 84).

Sin embargo, no deja de tener importancia la postura- contraria, aunque no fuera más que por la autoridad de sus- mantenedores, todos los cuales, para remediar los peligros derivados del artículo 1.143, invocan el 1.141 como predo­minante, y acercándose a la postura franco-italiana ven en la solidaridad activa un caso de mandato tácito, y como la rem i­sión no puede ser útil no cabe admitirla (así S á n c h e z R o­m á n , siguiendo a G a r c í a G o y e n a , Estudios, IV, pág. 36). En el mismo sentido, V a l v e r d e y D e D i e g o , lo mismo que, a l

i parecer, C a s t Á n , en cuanto cita la postura de d e D i e g o (Derecha civil, común y forai, Madrid, 1941, t. II, pág. 28). Pero lo más grave es que la tesis del mandato ha sido la sostenida por la Jurisprudencia, lo mismo por el Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 2 de octubre de 1907 y 13 marzo 1943.

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que por la Dirección General de los Registros, R. 18 enero 1943.

Ahora bien, esta tendencia jurisprudencial ha sido autori­zadamente combatida ( H e r n á n d e z G i l ha sido el primero y principal de sus objetantes, en el comentario que dedicó a la Sentencia de 13 de marzo de 1943 y en su trabajo posterior sobre «La solidaridad en las obligaciones», Revista de Derecho Privado, 1946, pág. 407. Posteriormente, P u i g Peña, loe. cit. También B o r r e l l y S o l e r , loe. cit.). Veamos los argumentos en contra.

1.° En los casos de solidaridad legal no hay base para sentar la existencia de un m andato (P uig P eña), si bien cabe observar que tratándose solamente en la voluntad de las partes.

2.° A base del artículo 1.143 habría que afirm ar que el mandato incluye hasta los actos perjudiciales, lo cual es in­concebible ( D í a z P a i r ó , cit. por B o r r e l l , loe. cit.). Este es, en realidad, uno de los argumentos de más fuerza.

3.° Este mandato cuadra poco con la realidad, porque el realizador del interés común tiene un interés propio que de­fender y, a l defenderlo, defiende por sí el de los otros (P uig P eña). Conviene no olvidar que la hipótesis del m andato en que el m andatario está interesado personalmente es perfecta­mente posible y ya las Partidas se referían a ella.

En realidad, el argumento más importante que cabe es el derivado de la regulación legal. Nuestro Código construye el edificio de la solidaridad activa y de la solidaridad pasiva con normas institucionales fijas y rotundas que son inaltera­bles por las partes ; éstas no pueden, en mi opinión, solidari" zarse sin aceptar al mismo tiempo la aplicación del régimen legal en su integridad. Por ello, se ha dicho con razón que no procede el pacto, según el cual los acreedores solidarios se prohibirían los actos extintivos de la deuda, evitando así la aplicación del artículo 1.143 ( B o r r e l l y S o l e r , op. cit., pá­gina 109, combatiendo la postura de M a n r e s a ). Desde el punto de vista externo, el acreedor solidario no puede ser más que un personaje legitimado para toda clase de actos extin­tivos; en el ámbito interno se podrá pactar lo que se quiera, pero las palabras «solidarios», «solidariamente» tiene un va­lor acuñado por la Ley, que desde el momento que es Ley

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protectora de terceros— deudor u otros que contratan con el acreedor— debe reputarse inderogable por los interesados, al menos en ese aspecto de las relaciones externas.

2.— La solidaridad como figura «a se stante» : Distinción del mandato.

Por ello se viene a reconocer en la doctrina moderna que la solidaridad es una figura jurídica a se stante irreconducible a cualquier otra y se distingue el supuesto del de la representa­ción, incluido el caso de representación de la persona ju ríd i­ca. En la hipótesis de solidaridad habría «sustitución», en lugar de «representación», de la que derivaría una «legitima­ción indirecta» entendiendo por sustitución aquella actividad que alguien desarrolla en nombre propio y en el predominante o concurrente interés propio, pero destinada a desplegar efi­cacia dentro de la esfera patrimonial ajena ( L a d a r i a , op. cit., página 84, siguiendo la postura de H e r n á n d e z G i l ) . Incluso en una doctrina como la italiana, que se sitúa frente a un Có­digo muy distinto al nuestro, según hemos visto, se tiende modernamente a reconocer que la solidaridad es una institu­ción independiente, que no hay por qué reconducir al man­dato (mientras B a r b e r o sigue fiel a la teoría de la repre­sentación recíproca entre los acreedores— Sistema, II, pági­na 17—-, R u b i n o expresamente afirma que «el recurso a la representación y al mandato, que estuvo muy difundido en la doctrina más antigua, tiende a caer en la más reciente. Las obligaciones solidarias constituye,n estructuralmente, una fi­gurase stante», ob. cit., pág. 142).

Efectivamente, la regulación de la solidaridad es radical­mente distinta de la del mandato ; el mandatario tiene que actuar dentro de los límites del mandato siguiendo con fideli­dad las instrucciones del mandante, que sólo puede traspasar para realizar lo que sea más ventajoso (arts. 1.714, 1.71.5, 1.719). La legitimación del mandatario no deriva de la Ley, sino de los términos en que haya sido convenido el mandato; •cuando sea en términos generales, el Código lo limita a los -actos de administración (art. 1.713).

Una prueba concluyente de la distinción entre mandato y

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■solidaridad activa, que nos lleva a la esencia de ésta, nos la da un punto clave de la regulación ; me refiero a los efectos que produce la muerte del mandatario ; son los de extinguir la relación, como basada que estaba en el intuitus personae ;(artículo 1.732, núm. 3.°, que asigna la misma trascendencia a la «interdicción, quiebra o insolvencia»). Efectivamente, •en aquellas legislaciones donde solidaridad activa y mandato tácito se suelen equiparar por la doctrina, la muerte de uno de los acreedores solidarios produce los mismos efectos ex- ■tintivos. Así, por ejemplo, en el nuevo Código italiano : «Las obligaciones solidarias, pasivas o activas, se dividen entre los herederos del sujeto, de modo que ellos, a diferencia de su causante, tiene derecho a cumplir por partes o a pretender el cumplimiento por partes.» ( M e s s i n e o , Manuale, Milán, 1951, página 419). El artículo 1.295 es el que dispone que «salvo pacto en contrario, la obligación se divide entre los herederos de uno de los codeudores o de uno de los coacreedores solida­rios, en proporción a la cuota respectiva».

En cambio, dentro del Derecho español, creo que el caso de fallecimiento de un acreedor solidario debe resolverse, a falta de una norma especial, aplicando el principio general stipullamus nobis heredibusque nostris (art. 1.112); no vale invocar aquí una analogia con las normas del mandato o con las de la sociedad (art. 1.700, núm. 3.°), porque precisamente vamos a demostrar que no hay identidad entre los supuestos •de hecho.

.3.— Solidaridad y negocio fiduciario.

í Y hemos llegado así al fondo de la cuestión; la solidari- l'dad activa no es un negocio idéntico al mandato, ni a la so­ciedad, por más que esté relacionado con ellos, en cuanto la confianza común es el denominador del que deriva, en todas las hipótesis, la posibilidad de que un sujeto gestione el inte­

r é s ajeno.K La confianza juega un papel muy distinto, tratándose de la solidaridad activa. En mi opinión, actúa del modo que la doctrina ha señalado como característico del negocio fiducia­r io , o sea, provocando un desplazamiento patrimonial, perfec­

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to frente a terceros, limitado inter partes. Para mí, pues, la so­ciedad, tal como la regula el Código civil español, es un casa de negocio fiduciario, precisamente constituye el único ejem­plo de negocio fiduciario legalmente sancionado.

Si nos ponemos a analizar de cara a nuestro Código civil los requisitos que se vienen exigiendo al llamado negocio fi­duciario, los encontraremos todos en la solidaridad activa es­pañola, que yo llamo por eso mismo «<|i|uciaria». Hay una doble consideración en esta figura, la de los terceros, frente a los cuales se crea una legitimación plena (cada acreedor puede actuar como si fuera acreedor único) y la Ínter partes; dentro de ella, el acreedor actuante debe rendir cuentas (a r­tículo 1,143: el acreedor que haya extinguido la deuda res­ponderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación) y el acreedor puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial (art. 1.141)* de donde podrá derivar siempre inter credit res una responsabili­dad por dolo o culpa (así se conjugan perfectamente esos dos preceptos que sólo en apariencia son contradictorios, el a r­tículo 1.143, § 1.°, y el 1.141). En este sentido, D íaz P a iró , refiriéndose a ellos vigentes también en el Derecho cubano, ha afirmado que no hay antinomia: «Los actos realizados por el acreedor con el deudor son válidos frente a éste como si fuera aquél acreedor único y afectan, pues, a todos los acree­dores; pero en la relación interna que existe entre estos últi­mos, el acreedor que ha actuado frente al deudor responde de su conducta y ha de reembolsar debidamente a sus compañe­ros. Del artículo 1.252, § 2.°, se infiere que para nuestro le­gislador hay identidad de personas, esto es, que debe repu­tarse a cada uno de los acreedores como acreedor único en los actos que realiza frente al deudor, Consecuencia de esta doctrina es también el artículo 1.974. La relación interna en­tre los varios acreedores dependerá del vínculo o negocio ju ­rídico que los una. El Código— termina diciendo DÍAZ P a iró — 1 parte de la existencia de un interés común que funda el derecho de los demás acreedores» (Introducción al derecho de obliga­ciones, pág. 186).

Ahora bien, esa doble vertiente sabemos que es Caracte­rística del negocio fiduciario en sus dos form as de fiducia1.

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joum creditore y curri amico. Que el elemento confianza, alma de esta clase de negocios, actúa en la solidaridad activa me parece obvio; lo demuestra que su origen tenga que ser vo­luntario, porque sólo los propios interesados se hallan en con­diciones de calibrar la confianza que recíprocamente se me­recen. Además, habrá que reconocer forzosamente que es tan sólo a base de mucha confianza mutua como puede pactarse, algo tan bizarro como esa posibilidad de remitir la deuda total. Precisamente, por basarse en la confianza la relación interna, se explica la norma del artículo 1.141, que suena un tanto a consejo o recomendación y presupone que si bien los acreedores esperan que cada cual haga lo que sea útil, es po­sible que la confianza quiebre y cualquiera de ellos realice actos perjudiciales por abuso de confianza. De ahí la peli­grosidad que lleva consigo la solidaridad activa. Al poner en manos de cada acreedor una titularidad plena de disposición del crédito, surge el peligro de que se abuse, cobrando, perdo­nando o transmitiéndolo sin reembolsar luego a los compañe­ros, que conservarán un crédito o contra quien haya actuado, pero habrán perdido, cuando menos, una oportunidad de re­sarcirse— en caso de extinción por pago— cuando no suceda que uno que, al pactarse la solidaridad era solvente, haya per­dido después todos o parte de sus bienes y venido, pues, a ser menos solvente que el deudor. Es cierto que el peligro que­da aminorado por cuanto cualquier acreedor puede dirigirse contra el deudor, cosa que hará tan pronto como aparezca el temor de insolvencia, pero, de todos modos, hay un riesgo que se corre por quienes pactan la solidaridad; riesgo y peligro que todos los autores tienen cuidado en señalar como el incon­veniente principal de la solidaridad activa.

Por lo que se refiere al tema de la inadecuación entre el medio y el fin, requisito sobre el que se ha polemizado algo recientemente, también podría encontrarse en el caso de la solidaridad activa, ya que para una finalidad de cobro se da la posibilidad de remitir y de transmitir la deuda ; para mí está claro que quien puede lo más puede lo menos, o sea, que el acreedor solidario puede transmitir el crédito lo mismo a título oneroso que gratuito. (Sobre el tema, cfr. en la doc­t r in a española Jo rd a n o B a re A, en la recensión a la obra de

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Gra s e t t i, principal mantenedor de la adecuación entre medio y fin, dentro del esquema del negocio fiduciario. Contra Gras­s e t t i, Cariota F errara, El negocio jurídico, trad. española, página 197.) En el caso de la solidaridad activa se da el fenómeno de concurrencia entre el interés del fiduciante y del fiduciario, porque cada acreedor está también interesado en el buen fin del negocio. La doctrina ha admitido siempre esta hipótesis de interés concurrente. (Cfr. citas en Ladaria, loe.. cit.)

4.— El negocio creador de la solidaridad.

Ha llegado la hora de estudiar cómo y por qué se produce el nacimiento frente a terceros de una titularidad plena y cuá­les sean los rasgos de esta titularidad.

Lógicamente, debemos partir de la existencia a favor de varios sujetos de otros tantos créditos normales y corrientes que sus titulares deciden, para complicar las cosas, poner en solidaridad. ¿Qué negocio realizan entre sí? La contestación no puede ser más que esta: un negocio con fin común (A sca- r e l l i, Saggi Giuridici, págs. 273 y 55-7). Efectivamente, to­dos los acreedores se proponen cobrar su crédito con más fa­cilidad y seguridad-, no es un lucro patrimonial lo que buscan, a repartir, después entre ellos, sino una ventaja, por lo que la solidaridad queda perfectamente deslindada de la sociedad, cuya nota esencial, en el aspecto finalista, es la del lucro par- tibie (art. 1.665 del Código civil). La ventaja puede tener, in­directamente, reflejos económicos, ya que al asociarse los va­rios acreedores quedando en situación recíproca, se ahorrarán, tal vez, la retribución de un mandatario o los gastos precisos para el cobro en una plaza distinta de la del acreedor, pero esta ventaja económica no es esencial en el propósito de los acreedores solidarios. Cada acreedor solidario proporciona, pues, una ventaja a los demás (ventaja de seguridad, de co­modidad, tal vez de ahorro) a cambio de la que él recibe.

En este sentido puede decirse que hay sinalagma en laN constitución de la solidaridad activa, de modo que, una vez pactada, no puede denunciarse el vínculo o renunciarlo, ni siquiera el acreedor podrá cruzarse de brazos, pues el deudor

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está legitimado para imponer el pago total a cualquiera de ellos. Y precisamente en esto se distingue la solidaridad activa de ciertas figuras de asociación en que el asociado obtiene tam­bién ventajas, indirectamente económicas, pero que le llegan a la asociación, persona jurídica, más bien que de los otros asociados. En la solidaridad activa, al fallar ese elemento in­termedio de la personalidad jurídica, cada acreedor toma en consideración, de una manera inmediata, a cada uno de sus compañeros. Del mismo modo existe «fin común» en la soli­daridad pasiva, que, como dice E n n e c c e ru s , es ala seguridad y satisfacción del acreedor». Si falta la idea de ese fin común, continúa diciendo E n n e c c e ru s , no cabe admitir tampoco la existencia de una obligación solidaria. Así, el incendiario y el asegurador, el ladrón y el arrendatario o comodatario, cuya negligencia hizo posible el robo, responden paralelamente del mismo daño, pero sin ser deudores solidarios. A estos casos se les califica de obligaciones solidarias impropias (loe. cit.).

Pues bien, el fin común determina una posibilidad de ac­tuación fiduciaria frente a terceros, una legitimación para obrar en nombre propio, pero en interés de todos los acree­dores o de toods los deudores. Esto en la relación externa, mientras que en la interna se debe responder frente a los demás.

V.— R asgos esen c ia les de la solidaridad de tipoESPAÑOL

1 .— JJnidad del vínculo.

Si el nacimiento de aquella legitimación implica necesaria­mente un solo vínculo es cuestión debatida. Algunos (K uh- le n b e k , S ta u d in g e r , citados por E n n e c c e ru s , ob. cit., pá­gina 436, nota 8), y en España A lo n so F e rn á n d e z (conf. so­bre débito y responsabilidad), han intentado superar la cues­tión distinguiendo unidad del débito y pluralidad de responsa­bilidades. Frente a ellos, E n n e c c e ru s afirma que cada deudor no sólo responde, sino que también debe y no se comprende por qué esos vínculos hayan de formar una unidad. Pero acaso-

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aquí— concluye E n n e c c e ru s — , bajo el concepto de débito, se oculta únicamente el fin unitario de las distintas obliga­ciones {loe. cit.).

En la doctrina italiana, B a rb e ro , después de afirm ar que en el Derecho romano clásico la regulación de las obligacio­nes correales y de las solidarias había sido única, explica que por esta razón algunos modernos han sostenido que existe un solo vínculo en la obligación solidaria igual que en el Derecho romano de la correalidad (así, R u g g ie ro , como más represen­tativo). Pero él, de acuerdo con B a ra s s i , se decide por la plu­ralidad (Sistema, II, pág. 16).

Ahora bien, si consideramos la existencia de una plurali­dad de vínculos, el problema se plantea así : ¿cómo se expli­ca que uno solo pueda actuar por todos, negando previamente — como hoy lo niega la mejor doctrina— que haya representa­ción? B a rb e ro contesta que por la «unidad del objeto» {loe. cit.), pero yo le replico que también en las obligaciones indivi­sibles se da esa unidad, y, sin embargo, no surge en Derecho español solidaridad (ta l como hemos visto que lo afirman los anotadores de E n n e c c e ru s ) .

Domenico Rubino (en el Branca Scialoja, comentario al artículo 1.292), sostiene que no hay imposibilidad conceptual de que un vínculo jurídico se refiera activa o pasivamente a varios sujetos : basta pensar en las obligaciones correales delderecho romano clásico. En su opinión, sin embargo, dentrodel Derecho italiano hay pluralidad más bien que unidad, porque aparte del pago no hay ningún acto extintivo que afecte a la totalidad del crédito.

Por lo que se refiere al Derecho español, H ernández Gil ha sostenido en su artículo citado, que hay pluralidad de vínculos «no porque haya varios sujetos, sino por exigencias de la regulación legal, por haber desaparecido el presupuesto normativo y por conveniencias de la técnica. La distinción si, por lo general, se mantiene en el seno de la relación inter­na, hay veces que también sale a flote y se muestra en lasrelaciones externas» (véase arts. 1.144, 1.140, 1.148 y 1.146).

En mi opinión, en el Derecho español que siguió, como lo hemos probado antes, la [línea rigorista y pura de la correa-

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lid ad rom ana'jy del antiguo derecho francés, el vínculo es único.

Aparte de ese argumento histórico, tengo otro lógico, en Derecho español, y también ello está probado, cualquier acto -extintivo abarca la totalidad - del crédito, luego— para decirlo con palabras de R ubino— de ahí se deduce la unidad de víncu­lo como característica del sistema que he llamado español, en materia de solidaridad.

Una vez eliminada de la esencia del fenómeno la idea de representación, para explicar la legitimación frente a terce­ros de cada sujeto no cabe más que admitir que previamen­te, al constituirse la solidaridad, ha surgido un vínculo exclu­sivo.

Efectivamente, la constitución de solidaridad implica, en mi opinión, una puesta en comunidad de los diversos créditos o deudas; de esa puesta en común nace o surge un vínculo nuevo, que antes no existía, igual que si varios propietarios ponen en común sus cosas resulta un nuevo derecho de pro­piedad que recae sobre la totalidad y corresponde por cuotas a los sujetos.

Ahora bien, según lo he probado, la comunidad solidaria, •sobre todo en el aspecto activo, presenta caracteres especiales que le dan originalidad dentro del Derecho privado; de forma parecida al caso de la sociedad sin nombramiento de admi­nistradores, en que cada socio puede funcionar como si fuera dueño del todo, salvo el ius prohibendi, en la solidaridad, cada sujeto puede actuar como si fuera único, respondiendo luego a los demás. La comunidad solidaria es, pues, en este sen­tido, una comunidad fiduciaria, a diferencia de la comunidad ordinaria o típica regulada por el Código en que los actos dis­positivos requieren unanimidad, y los administrativos, la ma­yoría (art. 398).

La exégesis del Código resulta favorable a mi tesis: el a r­tículo 1.138 dice expresamente que cuando las obligaciones no sean solidarias surgirán los «créditos o deudas distintos los unos de los otros», luego, a sensu contrario en las solida­rias se puede ver unidad. Habla siempre el Código de «deuda», en singular, en el artículo 1.139, en el 1.142, 1.143, 1.146; de «obligación», también en singular, hablan el 1.145, 1.147,

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1.148. La «deuda de cada uno» juega sólo en la relación in­terna a los efectos de determinar la proporción en que cada •deudor suplirá la insolvencia del codeudor (art. 1.145).

El 1.146, al disponer que «la quita o remisión hecha por el acreedor de la parte que afecte a uno de los deudores...» no debe inducirnos a confusiones. Se le exime de responsabilidad frente al acreedor, porque éste puede hacerlo, ya que a él sólo afecta, pero, en cambio, esa liberación no suprime totalmente el vínculo como ocurriría si fuera independiente, ya que esa quita o remisión «no libra al deudor de su responsabilidad para con los codeudores, en el caso de que la deuda haya sido totalmente pagada por cualquiera de ellos».

( Aunque no está del todo claro, de ahí se deduce que la re- misión es anterior al pago total de la deuda, ya que de otro

modo carecería de sentido.Otro artículo que a primera vista parece atentar a la uni­

dad del vínculo es el 1.148, según el cual «el deudor solida­rio podrá utilizar contra las reclamaciones del acreedor todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obliga­ción y las que le sean personales. De las que personalmente correspondan a los demás sólo podrá servirse en la parte de deuda de que éstos fueron responsables», pero aparte de que habla de una sola obligación, esa oponibilidad de excepciones personales pro parte nada prueba contra la unidad. En efec­to, si, por ejemplo, un deudor era incapaz al constituirse su obligación, ésta se extinguirá con la consiguiente rebaja de responsabilidad, porque al faltar su vínculo obligatorio con el acreedor, que era lo aportado a la comunidad de fin, lógicamente falta la base para continuar en esa comunidad, sin perjuicio de las responsabilidades de otro tipo en que haya podido incurrir el que se solidariza voluntariamente con otros con una obligación que es nula o anulable.

2 .— La aeadem res debita».

La unidad del vínculo como nota típica de la solidaridad activa en Derecho español nos lleva a señalar otra nota que cita Ru b in o : la eadem res debita o identidad de la presta­ción en el sentido de que no hay tantas prestaciones iguales

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cuantos sean los deudores o acreedores, sino una sola, la mis­ma para todos (op. cit., pág. 133), así que si Ticio y Gayo se obligan— frente a Sempronio— , pero cada uno a una presta-’ ción completamente distinta, no se tiene obligación solidaria.. Las partes son libres de pactar que el incumplimiento de una extinga la otra ; se tendrá entonces una forma particular de conexión entre las dos obligaciones, pero ni aún así será una- obligación solidaria (R ubino , loc. cit.).

3. La unidad de objeto como otra nota esencial es exigi­da en España por H e rn á n d e z G il (op. cit.).

4. La identidad de causa: sentido en que debe enten­derse.

Otra nota típica es la ^eadem causa obligandijf]que, según R ubino, exige que para todos los deudores o acreedores la obligación surja del mismo hecho jurídico, o, ai menos, de: hechos voluntariamente obligados por las partes con nexostales que los hagan considerar como un conjunto unitario a los efectos del vínculo derivado de ellos.

Para el Derecho español H e rn á n d e z G il se limita a decir que hay un fin común que adquiere su expresión jurídico: en la identidad de causa obligatoria.

( R ubino se plantea la cuestión de si la obligación para Ios- varios acreedores o deudores puede derivar de hechos jurídicos-

(diversos ; según él no cabe.Yo me permito dudarlo: supongamos que X debe a A

1.000 pesetas por precio aplazado de una compraventa y Z le debe otras 1.000 por préstamo. En su deseo de beneficiar a A se solidarizan para el pago.

Supongamos que A tiene que cobrarle a X un precio apla­zado y B le tiene que cobrar un préstamo; A y B se solidari­zan frente a X, notificándoselo en forma (art. 1.527). Yo no veo que nada se oponga a estas solidaridades, si bien debo reconocer que tendrán en todo caso origen voluntario, mien­tras que cuando la Ley declara una responsabilidad solidaria lo hace en base a una causa única. Así, si dos o más personas han nombrado un mandatario para un negocio común, le que­dan obligadas solidariamente.

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Yo ne dicho que concebía la solidaridad como una comu­nidad de fin que puede constituirse en cualquier momento, cualquiera que sea la causa de lo que se deba y los plazos o condiciones; esto es lo que quiere decir el artículo 1.140: la solidaridad podrá existir aunque los acreedores y deudores no estén ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones.

/ Lo que ocurre es que el negocio de solidaridad tiene su propia causa y ésta sí que habrá~de ser única: porque la co-

vmunicación de los créditos o las deudas tendrá que surgir del acuerdo, o de la Ley que la impone en ciertos casos. Cuando la Ley la impone lo hace sobre la base de una identidad de causa de las obligaciones, pero ello no quiere decir que en la solidaridad de origen voluntario haya que aplicar la misma regla. Ahora bien, las obligaciones o los créditos, para ser puestos en común, es preciso que existan con anterioridad. Por eso no cabe incluir entre las obligaciones solidarias la fianza o la delegación cumulativa, que R ubino excluye fun­

dándose en su teoría sobre la eadem causa. El fiador no debe nada al acreedor y justamente por eso no puede solidarizarse — técnicamente hablando— con el deudor, sino colocarse de­trás, en garantía.

VI.— R égimen de las obligaciones solidarias

Expuestos los rasgos esenciales de la solidaridad, me to­ca, ahora, confirmar su vigencia dentro de las normas del Có­digo civil, observando de paso cuán distintas son las soluciones españolas a las francesas o italianas. Finalmente, me ocuparé de deslindar algunas figuras aparentemente similares a la so­lidaridad, precisando las posibles aplicaciones de la titula­ridad solidaria en el campo de los derechos, reales y en el Derecho de familia, no menos que en el obligacional y con­tractual.

1.° Presunción de solidaridad. El negocio creador.— En prim er lugar hay que estudiar el nacimiento de la solidari­dad, lo que se relaciona con el debatido principio de presun-

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ción de la solidaridad pasiva y, en última instancia, con la pug­na entre el favor debitoris y el favor creditoris.

A) Tratándose de solidaridad pasiva puede ésta surgir de la Ley y, por cierto, el Código nos ofrece abundantes ejemplos de ello, entre los que destaca, por su enorme importancia, el del

i artículo 1.084, que dispone la responsabilidad solidaria de los herederos del deudor. Lo que se discute hoy día es si la norma legal para que nazca la solidaridad ha de ser expresamente dictada, de modo que allí donde no exista, el intérprete ha de atenerse al criterio del artículo 1.137, contrario a la presun­ción de solidaridad. Las tendencias más modernas parecen evo­lucionar en sentido favorable al acreedor, ^specialmente cuan­do la responsabilidad es delictual o cuasidelictual. Así, por ejemplo, la Jurisprudencia francesa, con una norma semejante a la de nuestro artículo 1.137, ha llegado, sin embargo, a es­tablecer la solidaridad en todos esos casos, si bien algún autor, como Mazzeaud , sostiene que no estamos entonces ante la solidaridad verdadera y proma, sino más bien ante lo que él llama, sutilizando las cosas, Obligación in solidum l Esta su­tileza se debe, en mi opinión, al prejuicio francés efe no con­cebir la solidaridad más que como mutua representación. En la obligatio in solido no hay tal representación según Mazzeaud y, por tanto, sólo se producirán en ella los efectos principales,

(pero no los secundarios, es decir, que el pago por uno extingue toda la obligación, pero no le afectan a ésta los actos distintos del pago.

Modestamente opino, en contra de esta distinción, por pa- recerme excesivamente constructiva ; considero, sin embargo, de gran interés el criterio de la Jurisprudencia francesa ; allí donde hay responsabilidad culposa, allí hay solidaridad. El principio podría fácilmente tener entrada entre nosotros, apo­yándose en el cauce interpretativo utilizado por H ernández Gil y con base principalmente en las normas del Código Penal y en los abundantes ejemplos de responsabilidad solidaria in­troducidos en nuestras leyes después del artículo del hoy pro­fesor de Madrid en la Revista de Derecho Privado. Se podría así tal vez resolver qué- era o ha de ser solidaria la responsa­bilidad de los administradores de la anónima en las hipótesis de los artículos 79 y siguientes. Otra vía ha seguido la Juris­

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prudencia francesa y es la de declarar la responsabilidad soli­daria en aquellos casos en que varias personas han causado un daño sin que sea posible distinguir en ese perjuicio la parte debida a cada cual; en cambio, esa misma Jurisprudencia se \ muestra incierta cuando varios contratantes han dejado de ) cum plir un contrato; parece imposible— dicen los Mazzeaud— no pronunciar, al menos, una condena insolidum, si cada uno

..ha sido causa de la totalidad del daño.No me extiendo en más consideraciones sobre una solida­

ridad de origen tácito, porque la cuestión ha sido ya tratada, como he dicho antes, por H ernández Gil .

No sólo la Ley, sino también el pacto entre los deudores puede hacer surgir la s. p. como algo distinto de la fianza que, sin embargo, viene a tener una función similar. Ahora bien, si

,1a deuda es toda de uno y se adosan varios deudores solidarios, sabiéndolo esto el acreedor, debe reputarse que no llega a sur­gir entonces verdadera solidaridad, sino que habrá una fianza múltiple o colectiva, con renuncia a los beneficios de exciusión y división.

/ Citaré, sin embargo, la Sentencia de 22 de diciembre de 1903, según la cual las obligaciones derivadas de cuasi con­tratos son, por su propia naturaleza, solidarias. Aludiré asi­mismo a la tendencia de los autores de derecho fiscal, según la cual las obligaciones de este tipo son siempre solidarias.

Rubino cita para el Derecho italiano una nueva fuente de s. p., aparte de la Ley y del pacto ; es la Sentencia que condena a l pago de las costas y gastos, si bien han de mencionarse ex­presamente las circunstancias que originan esa responsabili­dad, mientras que nada habrá que justificar cuando también la condena a lo principal sea solidaria (op. cit.).

Aclararé también que la solución puede surgir lo mismo de un negocio bilateral que de otro unilateral, como si en un testamento se pone el mismo legado a cargo de varios herederos solidariamente.

Ya hemos visto cómo para las deudas no es preciso que el testador imponga la s. p. a sus herederos; ello no es necesario, por cuanto así lo establece el (1.084jque, en cambio, no puede ser derogado por el deudor testador; éste tampoco puede impo­ner anticipadamente a sus herederos la solución al asumir la

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.deuda, porque, aparte de que en Derecho español ello sería innecesario, constituiría un pacto sucesorio.

B) Por lo que toca a la solucián anterior/ ya dijimos que no puede tener más que un origen voluntario, porque el ele­mento de confianza mutua es esencial y no hay tampoco un interés ajeno que pueda justificar la imposición legal. Ha de surgir, pues, de convenio. El testador no puede hacer a sus herederos acreedores solidarios de un crédito, dice Rubino , pero yo creo que si así lo dispuso en su testamento y los here­deros aceptan la herencia con conocimiento de aquél, se con­vertirán efectivamente en acreedores solidarios.

Si las ob ligacion es derivadas de un contrato son so lid a ­r ia s , no por e llo tendrán e l m ism o carácter los créditos.

Por último, debe tenerse en cuenta la posible transforma­ción de una ob. s. en parciaria, si, por ejemplo, el acreedor renuncia en favor de todos los codeudores o puede convertirse ■en única, si uno de los deudores llega a heredar a todos los de­m ás; por supuesto que varias obligaciones parciarias o indivi­duales pueden transformarse en solidarias, si así se acuerda, por los diversos interesados.

C) El negocio que crea la s. ya he dicho que es un ne­gocio con fin común, plurilateral, y, tratándose de (s. It'*, es­timo que el requisito a cumplir por los acreedores, por ana­logía con lo dispuesto en materia de cesión de crédito, será la notificación al deudor, ya que de otro modo ningún efec­to tendrá para él la solidaridad establecida a sus espaldas.

La solidaridad puede nacer, igualmente, aunque se trate de créditos y deudas distintos. En opinión de Rubino, que me parece fundada, basta que quede intacta la consistencia obje­tiva de la obligación, o sea, que la prestación debida sea idén­tica para todos los codeudores o coacreedores, lo cual abona mi tesis del vínculo único. Sin embargo, esta tesis se pone a prueba porque, según el artículo yl. 140) es posible que, por ejemplo, haya plazo para un deudor y para otro no. Antes de llegar el día, sólo podrá el acreedor reclamar al deudor que lo sea pura y simplemente y cuando el día llegue la sol. funcionará con normalidad respecto de toda la obligación. Pero estos efectos, que en cierto modo son parciarios, no bastan a negar la unidad de vínculo; lo que ocurre es que la diversidad de

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las obligaciones nunca queda relegada por completo y, com o dice H ernández Gil , aflora muchas veces a la superficie,, del mismo modo d iría yo que en la comunidad la cuota des­empeña un im portante papel, no obstante la unidad objetiva del derecho.

Las diversas modalidades de la obligación pueden consis­tir no sólo en plazos y condiciones o modos, sino en tener distinto lugar de cumplimiento, llevar unas consigo cláusulas penales y otras no, haber previsto diversa respuesta para la hipótesis de incumplimiento, etc. Las modalidades diversas^ pueden derivar de hechos posteriores, como la pérdida del be­neficio del plazo por uno de los deudores, en las hipótesis del artículo 1.129, cuando haya caído él sólo en la insol-y vencía. *

2 ° Efectos de la solidaridad. Veamos, ahora, los efectos de la de la solidaridad. Distinguiré las relaciones externas de las internas.

A) Es en el campo de las Relaciones externa sj—las que tiene el acreedor con el deudor y con los terceros— donde se- ponen de relieve las peculiaridades del sistema español; fren­te al deudor y frente a los terceros, cada acreedor puede obrar como si fuera único. Todos los sitemos admiten que el acree­dor puede realizar los [actos de conservación o aseguramiento del crédito Q p or ejemplo, embargar, pactar un rédito, estable­cer a posteriori una cláusula penal, etc. Más interés presenta para nosotros la [garantía del crédito con hipoteca,j cosa que puede realizar desde luego cualquiera de los acreedores soli­darios, sin necesidad de que intervengan sus compañeros, los cuales, por cierto, podrán ejercitar luego los derechos dimana­dos de la garantía, como si la hubieran constituido ellos mis­mos. Sin embargo, será preciso, por exigencia del principio de especialidad, que figure constituida con palabras expresas a favor del firmante y de los demás acreedores solidarios con in­dicación d^nombres. Ya aquí se nos presenta uno de los puntos más interesantes de la hipoteca en garantía de créditos solida­rias, a saber: si en el Registro, y previamente en la escritura, deben consignarse las diversas cuotas que corresponden a cada acreedor. Algunos Registradores exigen que así se haga, pero>

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si bien la distribución puede resultar conveniente, no me pare­ce en cambio indispensable, ya que no tenemos aquí una hipo­teca por cuotas— posible en nuestro sistema según Roca Sa s­tre— sino, pura y simplemente, una hipoteca en garantía de un solo vínculo del crédito solidario. La división en cuotas sólo actúa, por regla general, en un momento posterior, a la hora en que nace entre los acreedores el derecho de regreso. Más adelante, volveré sobre el tema del crédito hipotecario so­lidario. Baste ahora decir que un solo acreedor puede consti­tuir hipoteca o prenda o aceptar una fianza personal en bene-\ ficio de todos. Lo que no cabe ciertamente es que por contrato entre el deudor y uno de los acreedores se limite la garantía a la sola cuota de éste, por cuanto ello vulneraría el principio, para mí fundamental, de la unidad de vínculo en las relacio­nes externas. S

Entre estos actos conservativos podría inclinarse también el reconocimiento de la deuda obtenido por cualquier acreedor o la interrupción de la prescripción ; ambos tendrán desde luego efectos sobre el total vínculo, ya que así lo dispone el artículo 1.974 cuando dice que «la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores» ; lo mismo po­dríamos afirmar de la constitución en mora que, realizada por un acreedor, beneficia, sin embargo, a todos los demás.

Estudiados los simples actos conservativos o de refuerzo, pasemos ahora a considerar el modo más normal e importante de extinción que es el: pago.

Todas las legislaciones están acordes en admitir los efectos extintivos que tiene el pago, cualquiera que sea el deudor que pague o el acreedor que cobre. Los mismos efectos colectivos hay que reconocer al pago hecho por un tercero; tanto si el pago es total como parcial, vendrá referido siempre al vínculo nuevo y único surgido de la solidaridad, porque el tercero o el deudor no pueden imputar en modo alguno su pago a una cuota individual, salvo que consienta en ello el acreedor, pero entonces se renuncia por él a la solidaridad.

Los mismos efectos colectivos se alcanzarán con los llama­dos («subrogados del pago»j por ejemplo, con la datio in soluto. La . realizada por uno de^ los codeudores extingue, pero éstos

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dio pueden resultar perjudicados^ de modo que si la cosa dada eñ pago vale más, no se les podrá pedir el exceso sobre lo que ellos realmente debían y, en cambio, si vale menos, sólo se les podrá reclamar la parte proporcional del nuevo valor, ya que, en otro caso, el pagador se vería enriquecido a costa de sus compañeros.

Vemos así cómo tiene gran aplicación, no obstante la tesis por mí mantenida, el enigmático artículo 1.1,41 ; cada uno puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial. El precepto viene a condicionar los efectos de la solidaridad en las relaciones internas, impidiendo, primero que resulte agravada la posición de los codeudores o coacree­dores, como consecuencia deun acto individual, y, segundo, qüe baya un enriquecimiento aislado a costa o en perjuicio de quienes no intervinieron.

El pago no deja de plantear otros interesantes problemas. Al ser varios los que pueden cobrar o pagar, ha de resolverse la preferencia entre ellos. El criterio para determinarla viene dado por el prior est tempore polior est iu re ; resulta, pues, preferente el que primero elige. Tratándose de solidaridad acti­va el deudor puede escoger el acreedor a quien hacer el pa­go y, si éste no acepta, lo podrá colocar en mora ; este derecho de elección del deudor cesa si previamente le había sido recla­mado en forma el pago por uno de los acreedores; cuando, no obstante ello, el deudor paga a quien él ha querido elegir, tal pago no es nulo, sino que más bien debe estimarse como afectado de ineficacia temporal, salvo que el acreedor recla­mante se beneficie de este pago, porque entonces, como dice Rubino, quedará liberado el deudor.

Según el mismo autor italiano, para la reclamación del acreedor no basta un requerimiento extrajudicial ; será preciso incoar un juicio, no necesariamente de cognición ; bastaría un eiecutivo. Para el Derecho español, la cuestión está resuelta en el mismo sentido dentro del artículo 1.142, así que no bastará el requerimiento notarial. Si por ejemplo se trata de crédito hipotecario solidario, mientras no se inicie el procedimiento ejecutivo se podrá pagar a cualquiera de los acreedores.

Cuestión muy interesante es la delQpapel que corresponde a los coacreedores frente a la reclamación iniciada por uno de

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•ellosTJ’arece claro que puedan entrar a tomar parte en el proceso con intervención adhesiva, pero aun así, no cobrarán todos jun­tos, cada uno por su cuota, sino que el cobro se realizará sólo por quien comenzó la reclamación, mientras que los demás ten­drán contra él derecho de regreso. Sin embargo, dentro del mis­mo proceso, si es de cognición, podrán deducir sus deudas o regreso u oponerse al cobro por el reclamante, alegando que éste no tiene derecho, por cualquier causa que sea, a verificarlo.

Cuando el juicio promovido por uno de los acreedores se cierra sin haber sido satisfecho, cesa su derecho preferente.

Cuando todos los acreedores reclaman conjuntamente, el deudor conserva intacta su facultad de elegir entre ellos.

El acreedor solidario tiene el llam ado \ius variandi;j el que reclama a uno de los codeudores puede variar de objetivo; co­mo dice el artículo 1.144 «las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo». Este precepto no exige agotar primero el procedi­miento contra uno, antes de seguirlo contra otro. Podrán iniciar­se y seguirse varios. Lo único que quedará en suspenso será la ejecución de la condena, cuando resulte que haya sido cobrada ¡en otro proceso la misma d e u d a ^ j^

Tratándose de solidaridad pSSWti el deudor goza todavía de más libertad, para decidirse en cualquied momento a pagar. Lo que puede ocurrir es que paguen dos o más al mismo acredor o a varios ; en este último caso, la solidaridad activa coexiste con la pasiva. Pues bien, el pago que vale es el prim ero; los posteriores serán hipótesis de pago indebido por error.

Pensando en este caso y en otros igualmente posibles de du­plicidad de cobros o de reclamasiones, debemos llegar a sentar una regla correctiva. Como según nuestro artículo 1.258 las obligaciones han de cumplirse de buena fe, en el caso de que un ■deudor solidario se adelante por sí solo a pagar, debe notificar ■el hecho inmediatamente a los demás, para evitarles los gastos y perjuicios de la repetición de lo indebidamente pagado ; del mismo modo, el principio de buena fe exige al acreedor que haya cobrado, tal vez, incluso, a quien inicia la reclamación, notificarlo también. En otro caso, tanto el deudor como el acree­dor serán respectivamente responsables de los daños causados.

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Digamos finalmente, a propósito del pago, que éste pueder ser (total o parcial.J Este último se referirá, igualmente, a lvínculo único, que quedará reducido en la parte proporcional. El acreedor solidario no podrá de ninguna manera imputar el pago a su cuota, que sólo juega en las relaciones internas. Si la solidaridad es pasiva cabe que el acreedor reciba el pago parcial como pago de lo que le adeuda uno de los codeudores, dándole recibo por su parte, pero entonces habrá renuncia a la solidaridad, según veremos.

Pasemos ahora a considerar otros medios extintivos dela obligación. El artículo 1.143, tan discutido, enumera la no­vación, compensación, confusión o remisión y, aparte, hay una serie de fenómenos cuya trascendencia sobre el vínculo solida­rio es preciso estudiar, como la transacción, el juramento, el reconocimiento, la sentencia, etc. ; por otra parte, puede medi­tarse sobre la cesión del crédito solidario y sobre sus efec­tos, según sea consecuencia de actos intervivos o mortis causa..

Al estudiar estos fenómenos extintivos o modificativos de la obligación distintos 3el pagd^alguno de los cuales es tan grave como la remisión, es cuando se pone a prueba la tesis del víncu­lo único. Ahora podremos observar, con más detalle, las dife­rencias entre nuestro sistema y el francés o italiano.

a»

Empecemos por la novación ; ésta supone extinguir una obli­gación naciendo otra IdistinfaT* Sin olvidar que según algunos hubo ligereza al redactar el artículo, pues la novación a veces no ex tin g u í sino que sólo modifica el problema básico que

resenta la novación en materia de solidaridad se refiere alD]

^lerecho de regreso^ Indudablemente, la obligación se extingue porque así lo declara el artículo 1.143, pero el que realiza la novación no puede obligar por sí sólo a sus codeudores en el nuevo vínculo surgido. No le queda, pues, más que novar y

# * * * ' * y * W j ^ ^ ^ # * * ■ #

responder él en vía de regreso, pero— y aquí viene lo intere­sante— para poder ejercitarlo habrá tenido que pagar la nueva obligación y sólo reclamará contra sus compañeros en la me- ^dida_-de su efectivo sacrificio. Una vez más el artículo 1.141 ‘

• • -1 • . . . • • • • yviene a impedir perjuicios y enriquecimientos sin causa. La <>>vC*1 posición de los codeudores no resulta tampoco agravada en caso de que por aplicación del artículo 1.206 reviva la primitiva obligación. Este precepto se refiere a la novación por cambio*

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-de deudor, que podrá realizarse por cualquiera de los solidarios ■concertando lo que técnicamente se llama asunción novativa de deuda. Pues bien, si el nuevo deudor resulta insolvente, renace­rá no sólo la obligación del deudor que hizo la novación, sino la de todos sus compañeros. Caso de que la cesión de deuda haya sido hecha por el deudor a cambio de una contraprestación, podrá reclamar de los demás en vía regresiva la parte propor­cional de ese sacrificio liberatorio, pero tal reclamación no la creo viable mientras el nuevo deudor no haya satisfecho la deu­da, haciendo así imposible su resurrección contra los antiguos deudores. Como vemos, el juego o combinación de la solidaridad con los problemas de la sucesión en las deudas y en los créditos presenta cuestiones del mayor interés y, desde luego, bastante complicadas.

La compensación es otro de los medios extintivos de la obligación que se citan en el artículo 1.143 en relación con el 1.156. Naturalmente, el 1.143 piensa en la compensación que se produce entre quien quiere extinguir y la deuda que él mismo, como deudor solidario, ha de pagar. De la posible alegación que otro deudor—haga—de—una excepción compensationis hablaremos más adelante, así como de la trascendencia que la compensación tiene sobre el derecho de regreso.

La confusión, que según el artículo 1.192 supone la reunión en una misma persona de los conceptos de acreedor y deudor, extingue en Derecho español la obligación solidaria en su tota­lidad y no sólo por cuota, como ocurre en Derecho francés o italiano. Este principio, proclamado ya en el 1.143, se rema­cha en el 1.194, al disponer, a sensu contrario, que la confusión no extingue la deuda mancomunada, sino en la porción corres­pondiente al acreedor o al deudor en quien concurran los dos conceptos. Así, pues, dentro del sistema rigurosamente lógico de nuestro Código, si uno de los codeudores solidarios hereda al acreedor, procede la desaparición del total vínculo, sin per­juicio, como es natural, del derecho a repetir contra los demás por sus respectivas porciones que tendrá el heredero. En cam­bio, según el artículo 1.303 del Nuevo Código italiano, sola­mente quedará extinguida la parte de aquel codeudor.

Un fenómeno similar a la confusión se produciría en el caso de que el acreedor solidario cediese el crédito a uno de sus

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codeudores, sólo que entonces el cesionario podría reclamar a sus compañeros en base al crédito cedido, por lo que tendrían aquéllos una responsabilidad solidaria, mientras que el dere­cho de regreso sólo da lugar a una responsabilidad parciaria. ^ Pero el modo de extinción más. chocante y discutido es la remisión. Si la solidaridad es ffiao&T el perdón de la deuda, hecho a uno de los codeudores, aprovecha a todos y la cosa pa­rece natural. Lo curioso es que, tratándose de solidaridad ac­tiva, uno solo de los acreedores pueda hacer remisión extin­guiendo— sin coníraprestación— el vínculo obligatorio. El pri­mero de los efectos indicados, o sea, el efecto colectivo de la remisión hecha al codeudor en la solidaridad pasiva, lo admi­ten las legislaciones francesa e italiana, siempre que el acreedor, al verificar aquélla, no se haya reservado su derecho contra los demás ; en esta línea se admite tanto la remisión expresa como la tácita, resultante esta última, por ejemplo, de la entrega del documento, o sea, que jugarán las normas de los artículos 1.187 a 1.191 de nuestro Código.

La remisión puede ser total o parcial, limitada a la cuota de uno de los codeudores; a este último tipo alude el artícu­lo 1.146, al establecer que la remisión no libera al deudor a quien se haga de su responsabilidad para con los codeudores en el caso de que la deuda haya sido totalmente pagada por cualquiera de ellos. Esta solución se remonta a P othier y se explica porque la remisión hecha a uno no puede beneficiar a los demás que continúan igualmente obligados al todo, sin per­juicio de su derecho de regreso contra el favorecido por la re­misión, que, como dice Mucius Scaevola, deberá pagar y lue­go reclamar del acreedor su parte remitida, pues en otro caso la remisión sería revocable a voluntad del acreedor, lo que es a todas luces inadmisible. A pesar de todo, este precepto mereció duras críticas de Mucius Scaevola y¿en contra de P o th ier , P laniol y R ipe r t sostienen que el acreedor no podrá reclamar a los demás el entero crédito, sino que habrá de deducir la cuota remitida$La remisión puede hacerla uno de los acreedores pues­tos en solidaridad y entonces queda extinguido el crédito; sus compañeros se quedarán sin más protección que el derecho de regreso contra él. Esta es la solución española en la materia, solución verdaderamente extremista y grave que demuestra, como

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he dicho antes, el carácter eminentemente fiduciario de la soli­daridad activa.

Según el artículo 1.143, el acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos actos responde a los demás de la parte que les corresponde en la obligación. Está claro el enorme peligro que la remisión encierra para los coacreedores. Supongamos, por ejemplo, que el crédito solidario estaba garantizado con hipoteca sobre un inmueble del deudor, mientras que el acree­dor autor de la remisión es insolvente; los compañeros en la solidaridad verán perdidas todas sus posibilidades de cobro y no les quedará más que la vía penal para reprim ir una pro­bable colisión entre el acreedor remitente y el deudor; fuerza es reconocer, sin embargo, que el peligro se hubiera podido evitar reclamando cualquiera de ellos el pago, anticipándose al perdón.

(Otros actos con trascendencia colectiva^ dentro del Derecho español son la sentencia, el juramento decisorio, la confesión, el reconocimiento y la transacción.^- *

Que la Sentencia dotada de la fuerza de cosa juzgada afec­ta a todos los acreedores o deudores, aunque no hayan inter­venido en el pleito, lo dice claramente el artículo 1.252, que nos proporciona así el argumento de más peso para nuestra te­sis de la unidad de vínculo, mientras que en el Derecho italia­no y en el francés sólo se extienden los efectos si son favora­bles, pero no en otro caso.

Con el mismo criterio se regula la interrupción de la pres­cripción en el artículo 1.974 ya citado, diciéndose en él que aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deu­dores, disposición que debe regir, añade el precepto, para los herederos del deudor en toda clase de obligaciones (porque la obligación de esos herederos es según el 1.084 solidaria), mientras que, por el contrario, en las obligaciones manco­munadas, cuando el acreedor no reclame de uno de los deu­dores más que la parte que le corresponde no se interrum­pe por ello la prescripción respecto de los otros codeudores.

Se dará el caso de que un deudor, interrumpiendo la pres­cripción, perjudica a sus codeudores que se hubieran visto libres tal vez de pagar, pero ello es así por la rigurosa lógica con que el Código civil español ha regulado esta materia par­

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tiendo de la unidad del vínculo. Lo que no cabe ciertamente es que, después de ganada la prescripción, uno de los codeudores renuncie a ella, con efectos para los demás. Su renuncia no po­drá ir referida más que a su parte. Esta solución, equivalente a la francesa o italiana, no supone una quiebra de la unidad del vínculo, porque éste, al haberse producido la prescripción, se extinguió y no lo puede hacer revivir uno solo de los deudo­res en perjuicio de todos.

Si la interrupción de la prescripción puede ser obra de uno solo, también el reconocimiento de la deuda, que es uno de los modos de interrumpir, hecho por cualquiera de los co­deudores, les perjudicará a los demás, salvo que éstos prueben la extinción del vínculo anterior al reconocimiento, de modo que éste no se limite a declarar un hecho a hacer surgir de nuevo la deuda.

Cosas parecidas podríamos decir del juramento decisorio o de la renuncia a la acción hecha por uno de los coacreedores o de la ratificación del contrato anulable realizada por uno solo de los deudores solidarios.

Mención aparte merece la transacción. Aquí las solucio­nes no pueden ser unitarias, sino que dependerán del efecto jurídico que encierre el contrato dentro de sí. Por una parte, el artículo 1.816 declara que la transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada, de donde puede soste­nerse el efecto colectivo de la operada por uno solo de los acreedores o deudores, combinando ese precepto con el 1.252; por otra parte, la transacción llevará envueltas novaciones o remisiones o asunciones de deuda y, entonces, para calibrar los efectos del convenio habrá que analizar cada caso.

A diferencia de este problema, el Nuevo Código italiano ha dispuesto que la transacción no produzca efectos para los com­pañeros en la solidaridad, si éstos no declaran que quieren aprovecharse de ella, y se ha intentado justificar esta norma restrictiva, en el temor de colisiones entre el acreedor y uno de los deudores o viceversa.

Dentro de esta parte, dedicada al estudio de las relaciones externas, nos corresponde ocuparnos de otro tema muy deba­tido ; me refiero a las [excepcione£] oponibles en materia de solidaridad. Según el artículo 1.148, el deudor puede oponer

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todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales. De las que personal­mente correspondan a los demás, sólo podrá servirse en la parte de la deuda de que éstos fueran responsables. Esta re­gla, dijo Mucius S c a e v o la , se aparta de su modelo francés, al permitir oponer las excepciones personales de los demás, autorizando la defensa del interés común en un solo juicio, ahorrando trámites y gastos a los interesados. Ha parecido tan duro, tan monstruoso, tan antijurídico que cuando existe, por ejemplo, la nulidad de la obligación respecto de uno de los deudores, ésta se conserva íntegramente, que se ha caído en la división de la obligación, ya casi equivalente— concluye Mucius S c a e v o la — a la mancomunidad. No creo yo que se haya llegado a tal división— sino que sencillamente se permi­te, en aras de la misma comunidad de fin— el ejercicio de las excepciones de cada uno a los demás, en virtud de la legitima­ción establecida por el precepto. Dentro, pues, del Derecho español, no reviste tanta importancia la distinción entre ex­cepciones personales y no personales, muy elaborada por la doctrina de aquellos en que se veda el ejercicio de aquellas; P l a n io l y R ip e r t distinguen todavía las puramente personales de aquellas otras que siendo personales aprovecha en parte a los demás deudores como la remisión y la confusión; éstas podrán oponerlas.

U n caso curioso es e l de la com pensación^ con deuda o créd ito ajeno a l que excep cion a. SegúnPLANiO L y R ip e r t no p odría a legarse porque se lleg a r ía en otro caso a la investiga­ción de los libros y p ap eles de aquel acreedor. En cam bio, e l D erecho ita lian o , según R ubino, considera la com pensación com o excepción sim plem ente personal y no estrictam ente per­son a l, d isponiendo e l artícu lo 1 .3 0 2 que cada deudor puede op on er en com pensación e l crédito de un codeudor, sólo hasta la concurrencia de la parte de este últim o. A uno de los acree­dores e l deudor puede oponer lo que se le debe por otro de lo s acreedores, pero sólo por la parte de éste.

Pues bien, yo estimo que, tratándose del Derecho español, la solución debe ser la misma que acabo de citar, porque la compensación no puede considerarse en ningún caso excepción objetiva y, al ser personal, actúa pro cuota ; además, porque,

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como dice el mismo Rubino, si se perm itiera esgrim ir la com­pensación del crédito ajeno más allá de ese lím ite, resu lta ría excesivamente aventajado el codeudor a quien se reclam a a l disponer de un crédito ajeno cambiando la persona del deudor, ya que después de la compensación lo sería, en vía regresiva,, el grupo de los demás codeudores.

Por último, siempre dentro de este apartado, estudiaré los efectos de la cesión de crédito solidario y de los cam­bios de personas dentro de la obligación solidaria en ger neral.

Que uno solo de los acreedores puede ceder el crédito me parece obvio, ya que si puede incluso remitirlo, no veo por que no ha de poder enajenarlo a título oneroso o , gratuito, respon­diendo luego a los demás en vía regresiva.

Sobre sucesión en la deuda solidaria he hecho antes al­guna indicación. Fenómeno de interés es el de la sucesión he­reditaria en el lugar del acreedor y en el del deudor, cuando^ sean varios los herederos. Si se trata de solidaridad activa, como el crédito en principio se divide entre los herederos, re­sultará que tendrán que ponerse de acuerdo todos ellos para actuar el interés del acreedor desaparecido para cobrar, re­mitir, etc., o sea, para disponer del crédito, aunque tal vez. baste la mayoría tratándose de actos meramente conservativos o de refuerzo; si el fallecido con varios herederos fuere el deudor, aquéllos responden solidariamente de la deuda, que podrá ser reclamada, pues, de cualquiera de los herederos en su totalidad, a salvo el derecho de regreso. También ésta que creo es la solución correcta dentro del Derecho español, di­fiere profundamente de la que el problema tiene en el Dere­cho italiano, en que no existe ex lege responsabilidad solidaria entre los herederos.

Si se admitiera la tesis de la representación o del mandato resultaría que, al morir un acreedor o deudor, quedaría extin­guida aquélla respecto de sus herederos.

B) Estudiados los efectos de la solidaridad en las rela­ciones externas, veamos ahora lo que ocurre en las internas; aquí surge el llamado derecho de regreso; en este ámbito es donde se pone de manifiesto la verdadera parte o cuota que a cada uno corresponde en la obligación.

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En oirás legislaciones se establece en primer término una presunción de igualdad entre las partes, pero ante el silencio del Código civil español creo que la solución es la misma, por haber definido como comunidad la relación solidaria y entrar en juego, sobre esa base, el artículo 393.

Pues bien, el deudor que ha pagado el todo, puede diri­girse contra los demás para reclamarles su parte, según expre­sa el artículo 1.145, mientras que el acreedor autor de la ex­tinción del crédito, cualquiera que haya sido la causa, responde a los demás de su parte, tal como lo proclama el 1.143. Acla­remos, en primer término, de acuerdo con M ucius Scaevola, que la solidaridad no actúa más que en las relaciones ex­ternas, de modo que la responsabilidad de los codeudores en el ámbito interno no es solidaridad sino parciaria o divi­dida.

Hecha esta aclaración, resulta que quien pagó por todos puede ejercitar bien el derecho de regreso, bien la subroga­ción regulada en los artículos 1.209 y siguientes del Código, como caso de pago por quien tenía interés en la obligación, salvo los efectos de la confusión a que alude el número 3.a del artículo 1.210; a mayor abundamiento, hay un artículo en el Código que expresamente admite la subrogación del deudor solidario y es el 1.085. No hay duda, pues, de la du­plicidad de caminos ; la subrogación presentará la ventaja de la posible utilización de las hipotecas u otras garantías, de las que no dispondría el deudor mediante el simple derecho de regreso. En cambio, mientras con este último tiene derecho a intereses desde que paga, aunque no los produjera el crédito, por la vía subrogatoria no podría reclamarlos, si el crédito originario fuera sin interés.

Concretándome al regreso, diré que su naturaleza jurídica es la de un verdadero derecho subjetivo derivado de la esen­cia misma de la solidaridad, sin que haya que recurrir como hacen los autores franceses, a la actio mandati o a la actio ne­gotiorum gestio para fundamentarlo ; se sigue de ahí que no es preciso probar el utiliter gestum ni el utiliter coeptum, ni se trata de una aplicación de la acción general de enriqueci­miento.

Objeto del derecho de regreso, si lo pagado era cosa infun-

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glble, es el dinero que corresponda y, si era fungible, otro tanto de la misma especie y calidad.

Frente al derecho de regreso, el coobligado puede oponer las mismas excepciones que hubiera podido oponer al acreedor, o sea, que entrará en juego el artículo 1.148;. ahora bien, si ei deudor le avisó que iba a pagar, fué entonces cuando debió manifestar las excepciones que, en su opinión, podían impedir el pago; si nada manifestó, habrá que establecer luego, a la hora de la acción de regreso, si fué culpa suya o del que pagó la falta de ejercicio de estas excepciones, para fundar o no la consiguiente responsabilidad.

No hay duda de que puede oponer al actor del regreso las excepciones personales de que disponga contra él, como, por ejemplo, la compensación con un crédito suyo; no, en cambio, las que fueran personales del actor del regreso, contra el ori­ginario acreedor.

Cuestión de las más interesantes es la de si cabe plantear el regreso en el mismo juicio en que se paga, llamando en cau- jsa a los codeudores; ella fué resuelta negativamente por Tro- p lo n g y es cierto que el Código civil, sólo en el caso especia- Iísimo del 1.084, dispone que el demandado entre los herede­ros tendrá derecho a hacer citar y emplazar a los demás, a menos que por disposición del testador o a consecuencia de la partición hubiere quedado obligado al pago de la deuda. R u ­bino, en cambio, parece de opinión distinta. Para el Derecho español, sin embargo, me parece más seguro el parecer de T ro p lo n g .

El artículo 1.085 nos viene a resolver una cuestión de carácter general, a saber, que para ejercitar el derecho de regreso es preciso haber pagado más de la cuota propia, lo mismo que para demandar de regreso al acreedor deberá éste haber percibido más de la suya en el crédito. Estos principios no son contrarios a la unidad del vínculo, sino que se basan en consideraciones de oportunidad; se trata de evitar inútiles re­peticiones y procesos.

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3.-—Extinción.

Vistos los efectos de la solidaridad en el doble plano de las relaciones externas e internas, podemos ya estudiar su extinción. Aparte de las causas que provocan la de la obliga­ción, lo que nos interesa ahora es la cesación del carácter o modalidad solidaria de ésta. Ello no tiene lugar por las causas de extinción del mandato, como sería si admitiéramos esta teoría sobre la naturaleza de las obligaciones solidarias. La única causa que en realidad puede extinguir la solidaridad como tal, es la renuncia que puede verificar el acreedor solida­rio si es único o todos ellos, de común acuerdo, cuando sean varios. Puesto que la solidaridad se dispone siempre, incluso cuando su origen es legal, en beneficio del acreedor, corres­ponde a esta parte renunciar a ella. La renuncia puede ser ex­presa o tácita ; esta última cuando el acreedor, por ejemplo, dirija una serie de demandas simultáneamente, una a cada deu­dor, reclamándoles individualmente lo que le adeuden. La renuncia es también tácita cuando el acreedor da recibo a uno de los deudores «por su parte» y el deudor ha comparecido en el juicio o se ha dictado ya sentencia de condena. Si el acree­dor recibe sin reservas la parte de frutos o intereses correspon­diente a uno de los deudores pierde la solidaridad respecto de los frutos e intereses generales de la deuda u obligación que estén ya vencidos, pero la conserva para los fu tu ros.it)-3-'

Como vamos viendo, la renuncia puede hacerse frente a todos los deudores o sólo a favor de alguno y, en este último caso, el problema que se plantea es si con ella hay cesación absoluta de la solidaridad o si únicamente se ha perdido el de­recho de pedir a aquel determinado deudor el pago del entero débito. Creo que será cuestión a resolver por el intérprete, pero las consecuencias prácticas son interesantes, según la solución: a que se llegue.

Con esto doy por terminada la parte dedicada al estudió de la problemática que presentan las obligaciones solidarias dentro del Derecho español y creo haber podido demostrar que mi tesis de la unidad del vínculo y del carácter fiduciario, de la solidaridad de tipo español es la única que nos puede expli­car sus efectos.

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VII.— Referencia a otras titularidades solidarias

f Habiendo ya perfilado la esencia de estas obligaciones se / puede estudiar la titularidad solidaria en general, que reviste ! ni más ni menos como rasgos esenciales los de plena disponibi­l i d a d frente a terceros y limitación inter partes. El problema ■ lo podemos plantear así: ¿Cuáles son los casos de titularidad \so lidaria posibles dentro del Derecho español?

1.— Contratos.

En materia de créditos y de obligaciones la solidaridad siempre es posible, porque el Código la regula con carácter general. Lo difícil es resolver la cuestión en materia contrac­tual y, sobre todo, en el campo de los derechos reales. Como una emanación lógica de la solidaridad de obligaciones resulta posible que en cualquier contrato se establezca la solidaridad para las obligaciones o los créditos que resulten del mismo, a cargo o a favor de las partes. En este sentido, puede haber un contrato en que dos personas, sobre todo si son condueños de la cosa, vendan solidariamente; que dos compradores, ma­rido y mujer, por ejemplo, expresen que compran con carác­ter solidario. Esto no quiere decir sino que tal carácter revesti­rán sus respectivos créditos o deudas, pero el dominio de la cosa comprada no pasará a ellos en comunidad solidaria. Va­mos a ver pronto que (™ dominio solidario es jurídicamente imposible |y , por ello mismo, no puede surgir ni siquiera de un contrato pactado con este carácter. La compra solidaria supone, en primer lugar, que las obligaciones de pagar el precio pueden ser reclamadas indistintamente ; segundo, que las obligaciones del vendedor deben cumplirse frente al que primero las reclame, así que el dominio se adquirirá por el primero que solicite la entrega u otorgamiento de la es­critura, pero— repito— no con el carácter de dominio solidario.

Esto en cuanto a la compraventa. Por lo que toca a la donación, sostengo, en contra de algún autor, que no cabe el que dos personas— los cónyuges, por ejemplo— donen so-

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lidariam ente, puesto que aquí no procede la distinción carac­terística de nuestra compraventa, entre lo obligacional y lo .real.

Un contrato en que vemos aparecer la solidaridad con harta frecuencia en la práctica es el de /depósito en cuenta corriente^ Hay dos personas que indistintamente pueden disponer de la cuenta. El caso ha sido incluido por Navarro Martorell — dentro de los negocios fiduciarios— , lo que confirma que la solidaridad tiene entre nosotros este carácter.

Partiendo de la base, firmemente establecida por la His­toria, no menos que por la lógica, de que es imposible una posesión solidaria, debo rechazar los contratos solidarios cuan­do una de las obligaciones o de los derechos que vendrían puestos en solidaridad sea de disfrute,. Me referiré al contrato de iarrendamientoTj Tratándose del arrendamiento rústico se dan en la práctica muchos casos de arrendamiento solidario ; por lo menos, así se califica por las partes el contrato. La Ju­risprudencia de la sala V— ahora VI—admite el arrendamien­to solidario, con la consecuencia, importantísima desde el pun­to de vista práctico, de que la renta global fijada al arrenda­miento, no obstante la pluralidad de sujetos, no se divide entre ■ éstos, para determinar si es o no inferior a 40 quintales métri­cos de trigo y entonces resulta que este tipo de arrendamiento solidario no es de los protegidos; gracias a esta Jurispruden­cia, cualquier propietario dispone de un medio bien cómodo para eliminar la aplicación de las prórrogas obligatorias e interminables que caracterizan a los pequeños arrendamientos; bastará que concierte un arrendamiento con muchos colonos, pero haciéndolos firm ar a la vez y motejando el contrato de arrendamiento solidario. Pues bien, aunque sea en contra de esa repetida Jurisprudencia, tengo que decir que el arrenda­miento solidario no es posible técnicamente hablando, porque el disfrute por los colonos de la finca no puede ser solidario ni de hecho lo es nunca; lo que ocurre en la realidad es que los diversos arrendatarios se distribuyen la finca en parcelas para cultivar cada uno la suya. El arrendamiento solidario no \ tiene— o no debería tener— más efectos que el de hacer de este

•carácter la obligación del pago de la renta, en beneficio del I .arrendador propietario.

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Con este mismo criterio se deberánr ífesolver los problemas- del depósito jy, en general, de todos los contratos que se califi­can á veces con cierta ligereza como solidarios.

2 .— El caso del mandato.

Un caso de especial interés es el de los mandatarios soli­darios, así llamados porque el Código expresamente emplea esta denominación a propósito de los albaceas en el artícu­lo 894, siendo de sobras conocidas las relaciones o afinidades de naturaleza jurídica entre mandato y albaceazgo. Pues bien, tanto a propósito del mandato o, si se quiere, del poder soli­dario, como del albaceazgo de este tipo, conviene sentar a l­gunas reglas que limiten el ámbito de sus efectos; las reglas limitativas son las derivadas del principio de la buena fe ya aludido, en cuya virtud el apoderado solidario, en cuanto rea­lice un acto que pueda ser igualmente llevado a cabo por el otro designado, en distinto tiempo y lugar, está obligado a notificárselo para evitar que por la falta de noticias se produz­can perjuicios a terceras personas, al propio apoderado o tal vez incluso al poderdante; lo mismo digamos del albacea o contador partidor, que ha de evitar con su conducta diligente una doble partición de herencia, con todas las fatales conse­cuencias que ello podría tener.

Una aclaración más: yo no creo que por el hecho de ha­ber sido nombrados con el carácter de solidarios su respon­sabilidad sea también solidaria, El artículo 1.723 parece exi­gir que se haya expresamente dicho que la responsabilidad y no sólo el poder hayan de ser solidarios. También diré que- a mí me parecería más exacto hablar de facultades indis­tintas que de solidaridad, pues no hay nada en común, ni se dan aquí los rasgos esenciales de la solidaridad. No hay más que el hecho de que una persona ha querido nombrar dos apo­derados en lugar de uno solo, pero no existe ningún crédito ni ninguna obligación, ni tampoco creo que ningún derecho puesto en solidaridad.

Algo parecido podría decirse de las facultades de adminis­tración solidariasja que alude el Código civil en materia de sociedad (arts. 1.693 y ss.) o el de Comercio (arts. 129 y ss.) o>

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que puede surgir en la administración de una anónima o de; una limitada al amparo de la libertad de pacto. Estas facul­tades, en el caso de la sociedad civil y de la mercantil colec­tiva, se caracterizan por la limitación del ius prohibendi, que corresponde a los demás socios. Tal derecho creo yo que se Basa en su cualidad de directamente interesados en el asunto, como socios que son, pero no me parece que pueda extenderse a la hipótesis de apoderados solidarios o indistintos en gene­ral, ni siquiera al caso de que en una sociedad con limitación de responsabilidad se nombren varios administradores solida­rios ; aquí no habrá ius prohibendi ni necesidad de ponerse de acuerdo.

3 .— Derechos reales.

Resuelta la cuestión de las aplicaciones de la solidaridad en materia contractual, veamos ahora lo que ocurre en el cam­po de los derechos reales. Rige aquí inexorable la famosísima regla romana dominium aut possesionem in solidum esse non | possunt, es decir, que no cabe un dominio solidario ni una po­sesión o disfrute de este carácter. La Dirección General de los- /! Registros se enfrentó con una escritura en que se pretendía configurar esta clase de comunidad, y, con evidente acierto, la rechazó. Yo creo que después de cuanto llevo dicho sobre la esencia de la titularidad solidaria se comprende ello fácil­mente. La solidaridad es una de las formas de resolver un pro­blema de actuación frente a terceros, mientras que en la pro­piedad no se trata de esto, no surge el dominio como derecho que se dirija contra sujetos determinados, a diferencia de lo que ocurre con el crédito ; su contenido es el ius utendi y f ruen­d i; también el disponendi respecto del cual será más concebi­ble la solidaridad, pero como esta facultad en modo alguno puede aislarse de las otras, resulta, como digo, técnicamente imposible aplicarla.

Lo mismo digamos de los derechos reales de disfrute, del usufructo o de uso y habitación, no menos que de las servi­dumbres.

Donde ya puede surgir la titularidad solidaria es en los pa­trimonios dinámicos que se crean con vistas a las relaciones

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con tercero; este es justamente el caso de las sociedades, pero . entonces lo que está en solidaridad no es precisamente el dere­cho de dominio, que corresponde a la persona jurídica, sino las facultades o derechos de administración.

Sin embargo, la solidaridad no es totalmente extraña a los derechos reales, porque, según he dicho antes, es perfectamen­te concebible la (hipoteca ¡ con sujetos solidarios, como conse­cuencia de su accesoriedad respecto del crédito. No, en cambio, tratándose de prenda o de anticresis, porque aquí aparece ya la posesión, como impedimento. Puede llegar a admitirse tal vez que los jfcíerechos de adquisición / adoptarán el esquema de la titularidad! Un derecho de tanteo, una opción pueden per­tenecer a varios sujetos en solidaridad, por cuanto se dirijen contra un obligado; su ejercicio entonces podría realizarse por cualquiera de los sujetos con plenos efectos y, luego, en las relaciones internas se procedería al reparto del bien ob­tenido. Como toda idea de disfrute está eliminada de estos derechos, es posible concebir para ellos una comunidad soli­daria.

4 .— Derechos de familia.

Fuera de los derechos reales, en el ámbito del derecho de familia, parece ser que históricamente se conocieron apli­caciones de la solidaridad en el caso de la patria potestad. Hablar, hoy día, de que este derecho-función es o puede ser solidaridad, porque tanto la madre como el padre pueden y deben en ciertos casos ejercitarlo, no tendría más que un alcan­ce descriptivo, ya que en toda esta materia resultaría imposible en todo caso aquella distinción técnicamente indispensable en­tre relaciones internas y externas sin la que no puede surgir siquiera la solidaridad.

5.— Responsabilidad.

Fenómeno interesante es, por último, el de la responsabi­lidad de bienes y patrimonios que aparece con claridad en el artículo 15 de la Ley Hipotecaria, en el cual repetidamente se habla de afección y de mención solidaria, tomando tal vez

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l a expresión del artículo 10 del Código de Comercio, en cuya virtud, si la mujer ejerciere el comercio en los casos que se señalan, quedarán solidariamente obligados a las resultas de su gestión mrecantil todos los bienes dotales y parafernales y to­dos los bienes y derechos que ambos cónyuges tengan en la comunidad o sociedad conyugal. También se habla en un senti­do parecido de hipotecas cuando ésta grava varias fincas sin distribuirse entre ellas la responsabilidad.

En todas esas hipótesis, ios rasgos esenciales de la titula­ridad solidaria se reproducen: el acreedor puede dirigirse con­tra cualquiera de esas masas patrimoniales sin tener que hacer previa excusión. Posteriormente, en las relaciones internas, cuando los patrimonios sean de distintos sujetos, se producirán lo s abonos correspondientes. Ahora bien, fuera de esta analo­gía, ninguno de los otros efectos característicos de la solidari­d a d pasiva se producen aquí ; esto demuestra que las palabras -solidario y solidaridad tienen un significado más descriptivo que técnico.

V III.— F i n a l

Hemos llegado, así, al punto final de este fatigoso tra­bajo en torno a la titularidad solidaria. Si nos preguntamos, ahora, cuál es mejor, si nuestro sistema de solidaridad fiducia­ria o el franco-italiano de solidaridad limitada, creo que po­dríam os contestar ya, con relativa seguridad, lo siguiente: el español es mucho más lógico, porque admite la solidaridad con todas sus consecuencias; el otro es más práctico y templado, porque ha corregido la peligrosidad que llevan consigo los ne­gocios basados en la confianza. No nos ha de extrañar, pues, que en el futuro, si se llega a la reforma del Código, se pasara tam bién en España del sistema actual a aquel otro. Tal vez, mientras tanto, nos corresponda a los Notarios ir preparan­do el camino y cuando redactemos una escritura de la que surjan titularidades solidarias, convendrá que establezcamos, con precisión y orden, los mecanismos correctores correspon­dientes (*).

(*) L as citas hechas en esta parte de diversos autores, corresponden a la s o b ra s ya aludidas en la parte an terio r : no m e h a parecido necesario in­

d ic a r , en cada caso, el núm ero de la página.