CURSO: ADMINISTRAÇÃO DE EMPRESASE CIÊNCIAS CONTÁBEIS

APOSTILA

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

PROFª. CARLA SENA

2012

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SUMÁRIO

UNIDADE I – NOÇÕES DE DIREITO.........................................................................................05I.1 – Definição...................................................................................................................................05I. 2 Direito e Sociedade ...................................................................................................................05I.3 Linguagem do Direito ................................................................................................................06I.4 Distinção entre Moral e Direito ................................................................................................06I. 5 Conceito de Direito ....................................................................................................................07

I.5.1 Usos da Palavra Direito .............................................................................................07I. 6 A teoria tridimensional do Direito. ..........................................................................................08I.7 O Mundo Ético ...........................................................................................................................09

I.7.1 Estrutura das normas Éticas .....................................................................................09I.7.2 Formas da atividade Ética ........................................................................................10

I.8 Direito e Moral ...........................................................................................................................11I.8.1Teoria do Mínimo Ético ..............................................................................................11 I.8.2 Cumprimento de Regras Sociais...............................................................................13

I.8.3 Sanção e Coação ..........................................................................................................13

UNIDADE II - FONTES DO DIREITO ........................................................................................14II. 1 - Conceito: .................................................................................................................................14II. 2- Espécies de fontes: Históricas, materiais e formais .............................................................14II. 3 – Direito Costumeiro ...............................................................................................................15II. 4- Jurisprudências ......................................................................................................................17II. 5- Doutrina Jurídica ...................................................................................................................20II. 6- Analogia Legal ........................................................................................................................21II. 7- Princípios Gerais do Direito ..................................................................................................22

UNIDADE III – NOÇÕES DO PROCESSO LEGISLATIVO ..................................................25III.1 – A Lei ...............................................................................................................25III.2 - Formação da Lei ..........................................................................................25III.3 – Espécies Normativas ...................................................................................27III.3.1- Procedimento Ordinário ...........................................................................27III.3.2 - Procedimento Sumário ...........................................................................28III.3.3 – Procedimentos Especiais. ........................................................................28

UNIDADE IV – RELAÇÃO JURÍDICA ......................................................................................31IV. 1- Conceito .................................................................................................................................31IV. 2- Formação da relação jurídica .............................................................................................32IV. 3- Elementos da Relação Jurídica ...........................................................................................32IV. 4 -Direito Subjetivo ..................................................................................................................33IV. 5- Dever Jurídico .......................................................................................................................35

UNIDADE V – ESTADO ...............................................................................................................36V. 1- Direito Constitucional ..........................................................................................................36V. 2- Sociedade ...............................................................................................................................37V. 3 - Poder Social e Poder Político ..............................................................................................38V. 4- As sociedades modernas .......................................................................................................40V. 5 -Advento do Estado ................................................................................................................40V. 6 -O Estado Moderno e o liberalismo ......................................................................................41V. 7- Conceito de Estado ...............................................................................................................42

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V. 8- Soberania ................................................................................................................................43V. 9 –Território ...............................................................................................................................44V.10- Povo .......................................................................................................................................46V. 11- Nacionalidade .......................................................................................................................48V.12- Finalidade e Funções do Estado ..........................................................................................51V.12.1- Função Social do Estado ....................................................................................................51V.12.2- Responsabilidade Ambiental ............................................................................................52V.13 - Relações Étnico Raciais nos Ditames Constitucionais .....................................................53

UNIDADE VI – DIREITO CONSTITUCIONAL .....................................................................55VI. 1- Objeto ...................................................................................................................................55VI. 2- Conceito ...............................................................................................................................55VI. 3- Constitucionalismo ..............................................................................................................56VI. 4- Formas de Estado ................................................................................................................56VI. 5- Formas de Governo .............................................................................................................57VI. 6 -Sistemas de Governo ...........................................................................................................58VI. 7 Classificações das Constituições ..........................................................................................58VI. 8- Poder Constituinte ...............................................................................................................62

VII.8.1 -Poder Constituinte originário .............................................................................62VII.8.2 -Poder Constituinte derivado ...............................................................................63

VI. 9 - Direitos Fundamentais ........................................................................................................67VII.9.1- Diferença entre direitos, garantias e remédios constitucionais ........................68VII.9.2 -Remédios Constitucionais ....................................................................................68

VI. 10- Direitos Fundamentais ......................................................................................................72VI. 11- Direitos e Garantias individuais e Coletivos....................................................................73

UNIDADE VII – DIREITO A DMINISTRATIVO......................................................................78VII.1 Conceito ..................................................................................................................................78VII.2- Fontes....................................................................................................................................79VII. 3 - Interpretação e aplicação do Direito Administrativo .....................................................79VII.4 - Princípios da Administração Pública ..............................................................................80

UNIDADE VIII- ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA .................................................84VIII.1 Desconcentração e descentralização................................................................................84VIII.2- Administração Direta ....................................................................................................85VIII.3 Administração Indireta ......................................................................................................85

UNIDADE IX –LICITAÇÃO .........................................................................................................89IX.1- Conceito .................................................................................................................................89IX. 2- Objetivos .............................................................................................................................89IX. 3- Disciplina Legal...............................................................................................................90 IX.4- Princípios da Licitação ...................................................................................................90IX. 5- Modalidades de Licitação .............................................................................................94IX. 6 -Fases do Procedimento .................................................................................................95

UNIDADE X - DIREITO CIVIL – PARTE GERAL .................................................................97X.1 – Capacidade..............................................................................................................................97X.2 – Pessoa Jurídica e Pessoa Natural .........................................................................................98X.3 – Domicílio .................................................................................................................................99X.4 - Atos Jurídicos ......................................................................................................................100X.5 – Defeitos dos atos Jurídicos ..................................................................................................102

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X.6 – Forma dos atos Jurídicos ....................................................................................................104X.7 – Nulidades ..............................................................................................................................105

UNIDADE XI –DIREITO CIVIL – OBRIGAÇÕES .................................................................105XI.1 Conceito .................................................................................................................................105XI.2 Fontes e modalidades ............................................................................................................106XI.3 Efeitos das obrigações ..........................................................................................................107XI.3.1 Pagamento ..........................................................................................................................109XI.4. Extinção das obrigações sem pagamento ..........................................................................111

UNIDADE XII – DIREITO CIVIL -CONTRATOS..................................................................116XII.1Conceito ................................................................................................................................116XII.2 Contrato de compra e venda .............................................................................................117XII.3 Contrato de locação ............................................................................................................118XII.4 Contrato de empréstimo .....................................................................................................120XII.5 Contrato de fiança ...............................................................................................................122XII.6 Contrato de mandato ..........................................................................................................124

BIBLIOGRAFIA ..........................................................................................................................126

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UNIDADE I – NOÇÕES DE DIREITO

I.1 - Definição

Para as ciências humanas, talvez seja mais aconselhável a noção do direito mais consagrada pelo uso, ou seja aos olhos do homem comum o direito é lei, é ordem, isto é um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social, graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Assim, quem age em conformidade com essas regras comporta-se segundo o direito.

Segundo o sentido etimológico a palavra lei significa: ligação, liame, laço, relação, o que se completa com sentido de jus (direito) que invoca a idéia de unir, ordenar, coordenar.

I. 2- Direito e Sociedade

Portanto, o direito corresponde à exigência essencial de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção ou de solidariedade. Assim o Direito não deve ser visto apenas como regra ou comando, mas antes como a possibilidade de uma convivência ordenada.

A existência do direito está diretamente relacionada ao convívio social, às relações entre os homens em sociedade. Pois não se pode conceber uma atividade social sem forma e garantia jurídica e nem uma regra que não se refira à sociedade.

O direito é, portanto, um fato ou fenômeno social, não existe sem a sociedade e não pode ser concebido fora dela. É uma característica da realidade jurídica, a sua socialidade, a sua qualidade de ser social.

Desde os tempos mais remotos, a sociedade em sua forma mais rudimentar, já experimentava um esboço da ordem jurídica, vivendo e cumprindo o direito, sem se preocupar com o seu significado lógico ou moral, segundo normas religiosas ou costumeiras.

Somente num estágio mais maduro da civilização, que as regras jurídicas passaram a adquirir uma estrutura e valor próprios, quando então a humanidade passou a considerar o Direito como algo merecedor de estudos autônomos. E a partir desse momento, surge então a semente da Ciência do Direito.

Importante então salientar a importância da relação entre o Direito como fato social e o Direito como ciência, sendo o termo ainda hoje utilizado para designar a realidade jurídica e a ciência, a ordem de conhecimento.

O Direito divide-se em primeiro lugar em duas grandes classes: o Direito Privado e o Direito Público.

As relações que se referem ao Estado e traduzem o predomínio do interesse coletivo são chamadas relações públicas, ou de Direito Público. Mas o homem não vive somente em relação com o Estado, mas principalmente em relação com outros homens. Então a relação de interesse entre pai e filho, ou entre quem compra e quem vende determinado bem, não é uma relação que interessa de maneira direta ao Estado, mas sim ao indivíduo, como particular. Essas relações são de direito privado.

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Essas classes se dividem em ramos, como por ex o Direito Constitucional e o Direito Administrativo, no campo do Direito Público e o Direito Civil e o comercial, no campo do Direito Privado.

O Direito, portanto, pode ser considerado um tronco com vários ramos, que são chamados disciplinas.

A relação aluno e professor está tutelada ou protegida pelo direito, na medida em que os alunos conquistaram o direito de freqüentar as aulas, através dos exames que prestaram e do valor das mensalidades que pagam para a instituição de ensino, ao passo que o professor também exerce uma atividade garantida, tem um poder de agir que lhe foi garantido pela mesma instituição de ensino, ao ter sido selecionado para exercer a função de professor.

Em cada comportamento humano, há a presença embora indireta do fenômeno jurídico: presume-se a existência do Direito em cada ação do homem que se relacione com outro homem. Por ex. o médico que receita para um doente, pratica um ato de ciência, mas exerce um ato jurídico, na medida em que, quando ele redige a receita está no exercício de uma profissão garantida pelas leis do país e em virtude de um diploma que lhe faculta essa possibilidade. Um outro homem que pretenda fazer o mesmo, sem iguais qualidades, estará exercendo ilicitamente a Medicina.

As infinitas possibilidades de ação, como poder estudar ou trabalhar ou mesmo descansar se condicionam à existência do Fenômeno Jurídico. O Direito tutela, protege o comportamento humano, e para que esta garantia seja possível é que existem as regras, as normas de direito como instrumento de amparo da convivência social. Se o comportamento humano é de delinqüência, tal comportamento sofre a ação de regras penais, mas se a conduta visa à consecução de um objetivo útil aos indivíduos e à sociedade, as normas jurídicas vão protegê-la.

I.3- Linguagem do Direito

Cada cientista tem uma maneira própria de se expressar, o que também ocorre com a ciência do Direito. Às vezes linguagens correntes, de uso comum do povo, adquirem no mundo jurídico um significado próprio. Por ex. a palavra competente, se dizemos que o juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal é competente para julgar as causa em que a Prefeitura é autora ou ré, não estamos apreciando a competência no sentido do preparo cultural do juiz mas sim da competência, no sentido do poder de examinar e resolver determinados casos, por força de dispositivos legais de organização judiciária.

I.4- Distinção entre Moral e Direito

Será que só onde existe sociedade, existe Direito. No caso do homem que vive isolado, seria certo dizer que lá não existe direito?

A resposta implica o exame das relações e distinções entre moral e direito, problema estudado pela filosofia do Direito.

O homem solitário na ilha convive com sua consciência, com seus pensamentos, com sua religião. O Direito não é apropriado e suficiente para questões de pensamento, consciência e religião. Portanto, não serão as regras de direito que regerão as atitudes desse homem, mas as suas atitudes serão regidas pelas regras ditadas por sua consciência, tomará

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essa ou aquela atitude de acordo com seus pensamentos e decisões. Portanto, não matará um animal que lhe é útil.

O juízo moral pressupõe um ponto de vista voltado para o interior. A moral impõe ao sujeito uma escolha entre as ações que pode praticar, mas diz respeito ao próprio sujeito.

No caso do indivíduo que vive em sociedade, o Direito leva a confronto vários atos diversos de vários sujeitos. A moral é unilateral e o Direito é bilateral. A Moral indica um dever, mas não impõe regras, não há a imperatividade de uma ordem superior, que lhe impõe repressão. A sanção pelo descumprimento da regra moral é apenas de consciência. O remorso e a inquietação são interiores e subjetivos.

Já o caso do descumprimento da regra de Direito implica sanção e repressão externa e objetiva. Para o Direito, o comportamento do sujeito é sempre levado em consideração, tendo em vista o comportamento de outrem. De um lado, impõe-se uma obrigação, de outro atribue-se uma faculdade ou pretensão. Por ex. em um contrato de compra e venda de um imóvel o vendedor tem a obrigação de entregar o imóvel e o credor a pretensão de receber o imóvel. A Coercibilidade ( obrigatoriedade) imposta pela norma, isto é a possibilidade de constranger alguém a cumprir a regra, é uma característica privativa do Direito. As regras da moral vivem principalmente da consciência individual, de maneira difusa, enquanto as regras do Direito são formuladas em códigos e leis.

I. 5- Conceito de Direito

O Direito é a ordenação bilateral atributiva das relações sociais, na medida do bem comum.

Todas as regras sociais ordenam a conduta, tanto as morais como as jurídicas e as convencionais ou de trato social. O Direito ordena as relações dos indivíduos entre si não apenas para a satisfação apenas dos indivíduos, mas para realizar uma convivência ordenada que se traduz no bem comum.

O bem comum não é a soma dos bens individuais, nem a média do bem de todos, mas o bem comum é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio, como uma composição harmônica do bem de cada um com o bem de todos.

Modernamente, o bem comum tem sido visto como uma estrutura social na qual sejam possíveis formas de participação e de comunicação de todos os indivíduos e grupos.

I.5.1- Usos da Palavra Direito

A palavra Direito apresenta pelo menos, quatro sentidos diferentes: a) como norma (por ex. o direito brasileiro acolhe o divórcio. b) como faculdade ( temos o direito de reclamar do prefeito, c ) na acepção de justo ( a moça se comportou direito ) e d) como ciência ( Estudamos direito na faculdade ).

O Direito como norma, formulado por códigos e leis, é o Direito Positivo, isto é, um sistema de normas jurídicas que, em determinado momento histórico, regula as relações de um povo. Tais relações envolvem tanto o Estado ou a Nação (poder público) com outros Estados e Nações como os indivíduos entre si e entre estes e o poder púbico.

Direito significa tanto o ordenamento jurídico, ou seja, o sistema de normas ou regras jurídicas que traça aos homens determinadas formas de comportamento, como o tipo de ciência que o estuda, a ciência do Direito.

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Quando se diz que fulano ou beltrano discutiram ardorosamente pelo Direito, a palavra traduz a idéia de Justiça. O Direito aqui significa o que é justo. Quando se diz que o proprietário tem o direito de dispor do que é seu, está se empregando o sentido subjetivo do Direito. É a regra do direito vista no plano pessoal, como ação regulada.

Examinando as normas de direito que disciplinam o comportamento humano, percebemos que nelas existem dois aspectos distintos: se por um lado ordena uma conduta por outro assegura a possibilidade de poder agir. Ou seja, ao mesmo tempo que delimita uma ação, garante-a dentro do espaço social delimitado.

Quando o Estado edita uma norma de direito, fixando limites ao comportamento dos homens, não visa ao valor negativo da limitação em si, mas sim ao valor positivo da possibilidade de se pretender algo na esfera previamente circunscrita.

Não é intenção do direito construir paredes em torno da atividade individual. O ideal é que cada homem possa realizar seus fins de maneira mais ampla, mas é intuitivo que não poderia coexistir o arbítrio de cada um com o dos demais sem uma delimitação harmônica das liberdades, conforme os pensamentos de Kant. O Direito então delimita para libertar, quando limita, liberta.

I. 6- A teoria tridimensional do Direito.

Para Miguel Reale, toda experiência jurídica pressupõe três elementos, fato, valor e norma. Ou seja, um elemento de fato, ordenado valorativamente em um processo normativo. O Direito não possui uma estrutura simplesmente factual, como querem os sociólogos, valorativa, como proclamam os idealistas, nem só normativa como defendem os normativistas. Estas visões são parciais e não revelam a dimensão do fenômeno jurídico.

O fato é uma dimensão do Direito, é o acontecimento social referido pelo Direito Objetivo. Neste ex. o fato é alguém possuidor de bens desejar doar todo o seu patrimônio sem reservar o suficiente para o seu custeio.

O valor é o elemento moral do Direito, é o ponto de vista sobre a justiça. No caso em estudo, o direito está tutelando o valor à vida, pretendendo impedir o abuso do direito.

A norma consiste no padrão de comportamento social, que o Estado impõe aos indivíduos que devem observá-la. No ex. citado, a norma expressa um dever jurídico omissivo. A conduta imposta é de abstenção.

Assim, fato, valor e norma encontram-se intimamente ligados.

Podemos citar como ex. o pagamento de uma letra de câmbio, na data do vencimento, sob pena do protesto do título e de sua cobrança, gozando o credor, do privilégio de promover a execução do crédito.

Temos então uma norma de direito cambial que se baseia primeiramente, num fato de ordem econômica (que é justificada pelas relações de comercio) e que visa assegurar um valor, o valor do crédito, a vantagem do pronto pagamento.

Nessa visão tridimensional do direito, os fatos e valores obedecem a um processo dinâmico, sendo as normas jurídicas a síntese de fatos ordenados segundo distintos valores.

Podemos então enunciar o direito como: a realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional, bilateral atributiva, ou de uma forma analítica.

Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores.

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I.7- O Mundo Ético

As normas éticas não envolvem apenas um juízo de valor sobre os comportamentos humanos, mas culminam na escolha de uma diretriz considerada obrigatória numa coletividade.

Da tomada de posição resulta a imperatividade da via escolhida, a qual não representa o mero resultado de uma decisão arbitrária, mas sim a expressão de um complexo processo de opções valorativas, no qual se acha condicionado o poder que decide.

Toda norma enuncia algo que deve ser em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório. Há, pois em toda regra um juízo de valor que tem a principal função de esclarecer. (está no centro da atividade do juiz ou do advogado.)

O que é o juízo de valor? É o ato mental segundo o qual nós atribuímos certa qualidade a um ser, a um ente.

Os juízos de valor podem ser de realidade ( “S” é “P” ) ou de valor ( “S” deve ser “P” ).

O legislador não se limita a descrever um fato tal como ele é, à maneira do sociólogo, mas baseando-se naquilo que é, determina que algo deva ser, com previsão de diversas consequências, caso se verifique a ação ou a omissão, a obediência à norma ou a sua violação.

I.7.1 -Estrutura das normas Éticas

Toda norma ética expressa um juízo de valor, ao qual se liga a uma sanção, isto é uma forma de garantir-se a conduta que em função daquele juízo, é declarada permitida, determinada ou proibida.

A necessidade de ser prevista uma sanção, para assegurar o adimplemento (cumprimento) do fim visado, já basta para revelar que a norma enuncia algo que deve ser, e não algo que tenha que ser.

A previsão de um dever, suscetível de não ser cumprido, põe-nos diante de um problema que envolve a substância da estrutura normativa. É que toda norma é formulada no pressuposto essencial da liberdade que tem o seu destinatário de obedecer ou não os seus ditames (o que diz).

Apesar de parecer contraditório, é verdadeira a afirmativa de que uma norma ética se caracteriza pela possibilidade de sua violação. E é compreensível esta afirmação, quando se pensa que a norma tem por objeto decisões e atos humanos, sendo inerente a eles a possibilidade do sim e do não, o adimplemento ( cumprimento ) da regra, ou a sua transgressão.

E essa possibilidade da conduta positiva ou negativa que explica porque a violação da norma não atinge a sua validade, continuando a regra válida mesmo depois de transgredida, fixando a responsabilidade do transgressor.

A imperatividade da norma ética, ou o seu dever ser não exclui, mas pressupõe a liberdade daqueles a qual ela se destina. E é essa relação entre o dever e a liberdade que caracteriza o mundo ético, que é o mundo do dever ser, diferente do mundo do ser, onde

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não há deveres a cumprir, mas previsões que têm de ser confirmadas para continuarem sendo válidas.

A norma ética estrutura-se pois, como um juízo de dever ser, mas isto significa que ela estabelece não apenas uma direção a ser seguida, mas também a medida da conduta considerada lícita ou ilícita. Então a norma não apenas dita o que deve ser feito mas também a forma como se deve agir.

A palavra regra vem do latim regula, que significa a diretriz do plano cultural.A palavra norma lembra aquilo que é normal, traduz a previsão de um

comportamento que, a luz da escala de valores da sociedade, deve ser normalmente esperado ou querido como comportamento normal de seus membros.

A norma é, em geral, configurada ou estruturada em função dos comportamentos normalmente previsíveis do homem comum, de um tipo de homem dotado de tais ou quais qualidades que o tornam o destinatário razoável de um preceito de caráter genérico, o que não impede que haja normas complementares que prevejam situações específicas ou particulares, que agravem ou atenuem as conseqüências contidas na norma principal.

A regra representa, assim, uma medida da conduta. Cada regra nos diz até que ponto podemos ir, dentro de que limites podemos situar a nossa pessoa e a nossa atividade. Qualquer regra, que examinarmos, apresentará essa característica de ser uma delimitação do agir: regra costumeira, de trato social, de ordem moral ou jurídica, ou religiosa e é sempre a medida daquilo que podemos ou não podemos praticar, o que se deve ou não se deve fazer.

I.7.2- Formas da atividade Ética

Quantas espécies de normas éticas são possíveis em uma sociedade. Essa resposta é possível em função das diferentes finalidades que os homens se propõem.

Podemos discriminar as espécies fundamentais de normas, em função de alguns valores principais, que através dos tempos, tem sido considerados o bem visado pela ação.

Então precisamos entender a Ética em função do bem individual ou social.BELO – Para alguns homens, como é o caso dos artistas, dos poetas, os valores

estéticos constituem a nota dominante. E não só para eles mas esse problema mostra-se como uma preocupação geral.

UTIL – É a preocupação com a realização dos bens econômicos para a satisfação das necessidades vitais. São os valores envolvidos nas atividades da industria, do comércio e da agricultura.

SANTO – É o valor que corresponde às religiões e cultos, existindo homens que só vivem do valor do santo, do sacro. O valor do divino é que vai nortear o homem na sociedade determinando comportamento por parte do indivíduo e dos grupos.

AMOR – Traduz um fim a ser atingido, um valor a ser realizado. Não faltam tentativas de fundar-se uma ética do amor.

PODER – É o valor determinante da política, que é a ciência da organização do poder. Há a ética da política ou do poder e há homens para os quais a razão do Estado deve prevalecer sobre todos os outros valores, ficando a política acima de tudo como nos estados totalitários.

BEM INDIVIDUAL E BEM COMUM- Todos os homens procuram alcançar o que lhes parece ser o bem ou a felicidade. O fim a que se destina a palavra bem corresponde a várias formas de conduta que compõe, em conjunto, o domínio da Ética.

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A Ética é uma ordenação dos comportamentos em geral, na medida e enquanto se destinam à realização de um bem, e pode ser vista sob dois prismas fundamentais:

a) o do valor da subjetividade do autor da açãob) o do valor da coletividade em que o indivíduo atua.

No primeiro caso, o ato é apreciado em função da intencionalidade do agente, que age segundo seus valores individuais, visando à plenitude de sua subjetividade. A ética vista sob esse ângulo, que se verticaliza na consciência individual, tem o nome de MORAL, e que pode ser considerada a Ética da subjetividade ou do bem da pessoa.

Quando, ao contrário, a ação ou conduta é analisada em função de suas relações intersubjetivas, implicando a existência de um bem social, que supera o valor do bem de cada um, numa relação de valorações objetivas, a Ética assume duas expressões: a da Moral Social ( costumes e convenções sociais ) e a do Direito.

Bem pessoal é aquele que o indivíduo se põe como seu dever, realizando-o enquanto indivíduo. Assim, Fulano pode ser temperante sem precisar de quem quer que seja. A virtude da temperança realiza-se no indivíduo e para o próprio indivíduo. No entanto, ninguém pode ser justo consigo mesmo. A justiça é sempre um laço entre um homem e outros homens, como bem do indivíduo, enquanto membro da sociedade e, por conseqüência, como bem de todo coletivo. Por conseqüência, o bem social situa-se em outro campo da ação humana, a que chamamos de Direito.

Se o valor da subjetividade (o que se passa no íntimo de cada um) é o fundamento da Moral, isto não significa que o indivíduo como tal seja a medida dos atos morais. Quando os indivíduos se respeitam mutuamente, põem-se uns perante os outros como pessoas, só se realizando plenamente a subjetividade de cada um em uma relação necessária de intersubjetividade. É por essa razão que a Moral visando ao bem da pessoa, visa, implicitamente, ao bem social, o que demonstra a unidade da vida ética, muito embora esta possa ser vista sob diversos prismas.

I.8- Direito e Moral

É importante entendermos a diferença entre a Moral e o Direito sem contudo acharmos que os dois precisam estar separados.

I.8.1-Teoria do Mínimo Ético

Consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é necessário armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade os cumpra.

A moral de maneira geral é cumprida de maneira espontânea, mas como são inevitáveis as violações, é indispensável que se impeça a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social.

Assim o Direito não é algo de diverso da Moral, mas uma parte desta, armada de garantias específicas.

A teoria do mínimo ético pode ser reproduzida através da imagem de dois círculos concêntricos, sendo o círculo maior o da Moral e o círculo menor o do Direito. Haveria,

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portanto um campo de ação comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral e poderíamos dizer que “tudo que é jurídico é Moral, mas nem tudo que é moral é jurídico”.

MORAL

DIREITO

Entretanto, essa visão idealista nem sempre corresponde à realidade, havendo regras de direito imorais ou amorais. Podemos citar como ex. uma regra de trânsito que prevê a necessidade dos veículos transitarem na mão direita. Vocês acham que essa regra tem alguma influência no campo moral? Se o legislador, obedecendo por motivos de ordens técnicas, optar pela mão esquerda, estará agindo de forma imoral? Evidente que não.

Outro ex que pode ser citado é o artigo do Código de Processo Civil, segundo o qual o réu, citado para contestar a ação, deve oferecer a sua contrariedade no prazo de 15 dias. E por que não 10 ou 20? Vocês acham que isso influenciaria na vida moral? Também não.

Os exemplos citados tratam de questões técnicas, de utilidade social, são amorais porque não se situam no campo da moral, não sendo exato dizer que tudo o que se passa no mundo jurídico seja ditado por motivos de ordem moral.

Existem ainda atos amparados por lei, lícitos, mas que não o são do ponto de vista da moral. Por ex. uma sociedade comercial de dois sócios, na qual um deles se dedica de corpo e alma e o outro não, prestando uma rara colaboração, para fazer jus aos lucros sociais. Se o contrato social estabelecer que uma compensação igual, ambos receberão o mesmo valor. Isso é moral? Há então um campo da moral que não se confunde com o campo jurídico. O Direito infelizmente tutela muita coisa que não é moral. Há muitas relações amorais e imorais que são tuteladas pelo Direito e por mais que seja um desejo geral que o Direito somente tutele o “lícito moral” sempre permanece um resíduo imoral tutelado pelo Direito.

Dessa forma o Direito pode ser representado como dois círculos secantes.

MORAL DIREITO

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A assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é matéria regulada pelo Direito e com assento na moral. Da mesma forma, temos problemas jurídicos estranhos à ordem moral, como por ex. a divisão de competência entre tribunais.

Pode-se dizer então que a primeira representação dos círculos concêntricos corresponde a uma concepção ideal e a segunda dos círculos secantes, à uma concepção real, ou pragmática, das relações entre o Direito e a Moral.

I.8.2- Cumprimento de Regras Sociais

As regras sociais são cumpridas de forma espontânea na sociedade. Entretanto, há regras que os homens só cumprem em determinadas ocasiões porque são coagidos. Há que se fazer uma distinção quanto ao cumprimento espontâneo e o obrigatório ou forçado das regras sociais.

Em qual campo se situa a moral? A moral é o mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si própria a sua razão de existir. O ato moral implica uma adesão do espírito ao conteúdo da regra. Só temos a moral autêntica quando o indivíduo, por um movimento espiritual espontâneo realiza o ato enunciado pela norma. Não é possível conceber um ato moral forçado, fruto da força ou da coação. Ninguém pode ser bom pela violência.

E com relação ao Direito, haverá sempre uma adequação entre a minha maneira de pensar e agir o fim que a regra jurídica prescreve? No mundo jurídico nem sempre isso ocorre e podemos citar como exemplo um filho que é obrigado a pagar uma pensão alimentícia aos pais, em situação de insuficiência econômica, em função do princípio da solidariedade econômica entre parentes, previsto no código civil. É um princípio de ordem jurídica e de ordem moral. Se esse filho condenado judicialmente a pagar a pensão alimentícia, o faz por força da sentença e não porque está convencido de que não está cumprindo uma obrigação, mas praticando um ato que o enriquece espiritualmente, não está cumprindo uma regra moral, já que a moral é incompatível com a violência, com a força, com a coação.

O cumprimento obrigatório da sentença satisfaz ao mundo jurídico, mas não ao da Moral. A moral é incoercível e o Direito é coercível. A coercibilidade mostra a compatibilidade entre o direito e a força.

I.8.3- Sanção e Coação

Coação: Coercibilidade é a possibilidade lógica da interferência da força no cumprimento de uma regra de direito. A moral é incompatível com a força, que é ao contrário, própria do direito. O ato moral exige espontaneidade por parte do agente, sendo, desse modo, inconciliável com a coação.

Coação pode ser entendida apenas como violência física ou psíquica, que pode ser feita contra uma pessoa ou grupo de pessoas. Entre os casos de anulabilidade dos atos jurídicos, está a eventualidade de violência ou coação. O ato jurídico, praticado sob coação, é anulável. A coação pode ser de origem física, como meios de tortura e outros de origem psicológica, como, por ex, uma ameaça a terceiro, de tornar público um segredo íntimo, a fim de obrigá-lo a praticar um ato que não se concluiria se a ameaça não existisse.

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Mas o sentido, empregado no Direito, é aquele segundo o qual a coação é entendida como a força organizada para fins de garantir o cumprimento do Direito.

O Direito implica uma organização de poder, a fim de que sejam cumpridos os seus preceitos. Como as normas não podem depender da adesão espontânea dos obrigados é necessário que seja previsto o seu cumprimento obrigatório. E aí que temos o segundo sentido da palavra coação, quando a força se organiza em defesa do cumprimento do Direito.

Sanção: Todas as regras sejam religiosas, morais jurídicas ou de etiqueta são formuladas pela sociedade para serem cumpridas e as formas de garantia do cumprimento das regras são chamadas sanções.

É todo processo de garantia daquilo que se determina em uma regra.As regras morais nós a cumprimos por motivação espontânea, e se deixarmos de

cumprir estaremos sujeitos a conseqüências que valem como sanções. Quais serão as sanções? O remorso, o arrependimento, o exame de consciência. E existe, ainda, a sanção de natureza social, que se reflete pelo mérito ou demérito que o individuo terá, em razão dos atos praticados. Essas formas de sanção que é a auto- crítica ou a opinião pública que se forma sobre a conduta reprovada.

Mas como nem sempre essas formas de sanção são suficientes, é necessário organizar as sanções, o que representa o fenômeno jurídico. Dessa passagem da sanção difusa para a sanção predeterminada organizada, vê-se a passagem do mundo ético para o mundo jurídico.

O que caracteriza a sanção jurídica é a sua predeterminação e organização. Matar alguém é um ato que fere tanto um mandamento ético-religioso como um dispositivo penal. A diferença está que no plano jurídico, a sociedade se organiza contra o homicídio, através do aparelhamento policial e do poder judiciário.

Pode-se dizer que o Estado é a entidade detentora da sanção organizada e garantida. Disciplina as formas e os processos de execução coercitiva do Direito, que pode consistir na penhora, a prisão ou mesmo a perda da vida, como no caso dos países que consagram a pena de morte.

UNIDADE II - FONTES DO DIREITO

II. 1 - Conceito:

Fontes vem do latim “fontis” e significa nascente da água. Fazendo a analagia ao Direito, podemos dizer que descobrir a fonte do direito é saber onde a regra jurídica sai da vida social para aparecer no Direito.

II. 2 - Espécies de fontes: Históricas, materiais e formais

Históricas

Apesar do direito estar sempre em evolução, contém idéias permanentes que se conservam presentes na ordem jurídica. O estudo do ordenamento jurídico atual, para

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proporcionar um conhecimento pleno, deve procurar subsídios nas fontes históricas. Nessa perspectiva, o retorno ao Direito Romano torna-se imperativo.

Materiais fatos sociais – principal fonte

O Direito não é uma vontade do legislador mas uma criação que depende da vontade social. É a sociedade que vai fornecer ao legislador os elementos necessários para a formação dos estatutos jurídicos. Como causa do Direito, as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem da sociedade.

As fontes podem ser divididas em diretas e indiretas. As indiretas são os fatores jurídicos, como a moral, a economia, a Geografia e as diretas são os órgãos elaboradores do Direito, como por ex. a sociedade que cria o Direito consuetudinário, o poder legislativo que constrói as leis e o Judiciário que produz a Jurisprudência.

Formais

São os meios de expressão do Direito, a forma como as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. As principais fontes formais são as leis e costumes. Necessário então que o Direito seja criado com a criação das normas jurídicas.

As fontes são divididas em diretas e indiretas. As fontes formais diretas são as leis e os costumes. As fontes formais indiretas são as doutrinas jurídicas e as jurisprudências que, não

criam normas, mas fornecem subsídios para o encontro destas normas.No Brasil, a principal forma de expressão do Direito, ou fonte formal, é o direito

escrito, que se manifesta por leis e códigos. Os Costumes são considerados fontes complementares. A Jurisprudência se caracteriza pelo conjunto uniforme de decisões judiciais sobre determinada indagação jurídica, não tem a função de gerar normas jurídicas, apenas de interpretar o Direito à luz dos casos concretos.

Cada fonte tem uma origem própria. Toda fonte pressupõe uma estrutura de poder.A lei é emanação do poder legislativo. O costume é a expressão do poder social. A

sentença é ato do poder Judiciário.

II. 3 – Direito Costumeiro

É comum, na historia do Direito, sua relação com os fatos sociais, que constituem a sua fonte material. No passado, os costumes além de fonte material eram a forma de expressão do direito, já que era a principal forma de expressão do Direito. Atualmente, os costumes, ou fatos sociais são considerados o órgão gerador do Direito e têm a função apenas supletiva da lei.

O Direito escrito já absorveu quase a totalidade das normas consuetudinárias, salvo dos povos anglo-americanos, onde o Direito costumeiro ainda tem uma relativa importância, mas tende a diminuir com a crescente produção legislativa.

Todos os povos, primitivamente, adotaram normas de controle social, geradas pelo consenso popular e as antigas legislações, como as XII tábuas que foram em grande parte compilações dos costumes.

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Não se pode admitir, entretanto, que o Direito teve uma formação totalmente espontânea e democrática, como uma criação do povo. Pesquisas revelam que a estrutura das sociedades primitivas era mais patriarcal do que democrática.

A partir do séc. XIX, começou a haver uma mudança na forma de manifestação do Direito. Com o racionalismo filosófico, doutrina que destaca o poder da razão humana e a elaboração do Código de Napoleão, influenciaram na codificação do Direito de quase todos os povos.

Conceito.

É uma prática gerada pelas forças sociais. A lei é um processo intelectual que se baseia nos fatos e expressa a opinião do Estado. A formação dos costumes é lenta e decorre das necessidades sociais. Diante de um caso concreto, não definido por qualquer norma vigente, as partes envolvidas, com base no bom senso e no sentido natural de justiça, adotam uma solução, que por ser racional e estar de acordo com o bem comum, vai servir de modelo para casos semelhantes. Essa pluralidade de casos, com o passar do tempo, cria a norma costumeira.

O direito costumeiro pode ser definido como um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado.

Na prática, a distinção entre lei e costume consiste no fato de a lei ser sempre escrita e o costume ser oral, pois a fonte e o conteúdo são iguais. Assim, podemos concluir que uma vez escrita, a norma deixa de ser costumeira para incorporar-se à categoria de Direito Codificado.

Apesar dos costumes representarem a forma mais legítima e autêntica do Direito, pois são o produto voluntário das relações da vida, não garantem a segurança jurídica como as normas positivadas. Essa circunstância dá a lei uma superioridade aos costumes, principalmente em Estados com grandes extensões territoriais, onde há uma diversidade de usos e costumes.

Elementos do Costume

Elementos materiais e psicológicos.

O elemento material, objetivo ou exterior consiste na repetição constante e uniforme de uma prática social. Consiste na pluralidade de atos, um longo tempo e uma única fórmula. Com relação à quantidade de atos ou o tempo necessário, para Paulo Nader, esse quantitativo de atos e de tempo deve ser o suficiente para gerar na consciência popular, a convicção da obrigatoriedade da prática social.

O elemento psicológico, subjetivo ou interno, é o pensamento, a convicção de que a prática reiterada, constante e uniforme é necessária e obrigatória. É a certeza de que a norma adotada espontaneamente pela sociedade possui valor jurídico.

A aplicação supletiva dos costumes

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O nosso Direito admite a aplicação supletiva dos costumes, quando há lacunas na lei. Na falta de uma disposição legal aplicável, deverá o juiz decidir de acordo com o direito costumeiro e na falta deste poderá se valer da doutrina e da jurisprudência. O art. 4º da lei de introdução ao Código Civil prevê “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.

Exemplo do uso do costume no nosso direito é o uso do cheque-pós-datado, vulgarmente conhecido como pré-datado. O Costume, neste caso, descaracterizou o cheque como ordem de pagamento à vista, e o poder judiciário não pôde deixar de conhecer deste fenômeno pela grande maioria das pessoas em seus atos de comércio.

Pode-se dizer que o uso e o costume de emitir cheque pós-datado criou o instituto do cheque como promessa de pagamento, diferente do regulamento legal, que é a ordem de pagamento à vista.

Valor dos Costumes

Para o Direito Brasileiro, a principal fonte formal do Direito é a lei, como pode-se observar na segunda parte do art. 126 do CPC, “ No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, deverá recorrer a analogia, aos costumes e aos princípios gerais do Direito. Em vários ramos do direito, os costumes são aceitos, civil, comercial, trabalhista, menos no direito penal, em face do princípio da reserva legal ( “Não há crime, não há pena, sem lei anterior” ), a norma costumeira não é admitida como fonte.

Prova dos Costumes

O princípio segundo o qual os juízes conhecem o Direito, pelo qual as partes não precisam provar a existência do Direito invocado, não tem aplicação para os costumes já que o art. 337 do CPC dispõe “A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência se assim determinar o juiz”. Podem ser provados por diversos modos. Documentos, testemunhas, vistorias, etc..

II. 4- Jurisprudências

Conceito

Precedentes Judiciais, reunião de decisões judiciais, interpretadoras do Direito vigente. Os Tribunais, na sua tarefa de julgar, desenvolvem a análise do Direito, registrando na prática várias hipóteses de incidência das normas jurídicas. A contribuição das jurisprudências é grande à experiência jurídica, já que, ao revelar o alcance e o sentido das leis, o poder judiciário beneficia a ordem jurídica tornando-a mais clara, mais definida e mais acessível ao conhecimento.

Assim, para conhecer bem o Direito, não basta o estudo das leis mas também a consulta às jurisprudências.

A jurisprudência constitui a definição do Direito elaborado pelos Tribunais.

Jurisprudência X Costume

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É análoga a lei por sua formação reflexiva e semelhante ao costume por necessitar de uma pluralidade de atos. A formação de ambos exige uma pluralidade de práticas: o costume necessita de repetição de um ato pelo povo e a jurisprudência requer uma série de decisões judiciais sobre uma determinada questão de Direito.

Costume e jurisprudência pressupõem uma uniformidade de procedimentos: é necessário que a prática social se reitere igualmente e que as sentenças judiciais sejam invariáveis.

Se diferenciam porque: 1) enquanto a norma costumeira é obra de uma coletividade de indivíduos que integram a sociedade a jurisprudência é produto de um setor de organização social. 2) A norma costumeira é criada no relacionamento comum dos indivíduos, no exercício natural de direitos e cumprimento dos deveres, a jurisprudência é formada, geralmente, diante de conflitos é e produto dos tribunais. 3) A norma costumeira é criação espontânea enquanto a jurisprudência é elaboração intelectual e reflexiva.

Grau de liberalidade dos juízes

Quanto à margem de liberdade atribuída ao judiciário, a doutrina registra três propostas. A livre estimação, a limitação à subsunção e a complementação coerente e dependente do preceito.

Livre Estimação: Segundo a primeira proposta da livre estimação, os juízes devem ter ampla liberdade, que poderiam aplicar o Direito segundo os princípios da equidade. Parte do princípio de que o Direito considerado como normas rígidas não é capaz de traduzir os anseios do bem comum.

Limitação à subsunção A segunda proposta da limitação à subsunção, os juízes operam apenas com os critérios rígidos das normas jurídicas, sem possibilidade de contribuir com a sua experiência, na adaptação do ordenamento à realidade. Com esta orientação, se evitaria o subjetivismo e o arbítrio nos julgamentos e se preservaria a integridade dos Códigos.

A complementação coerente e Dependente do Preceito. Essa terceira proposta é um ponto de equilíbrio dos dois primeiros radicalismos. É a posição mais aceita e reconhece a necessidade de se conciliarem os interesses da segurança jurídica, pelo respeito ao Direito vigente, com uma indispensável margem de liberdade dos juízes.

A experiência do Direito prova que o Direito codificado não é suficiente, pelo simples enunciado das normas, para proporcionar ao juiz a solução necessária ao julgamento. Ao lidar com os conceitos amplos e gerais da norma o juiz deve ser guiado pela razão e avaliar o alcance da disposição, com o seu discernimento.

Por ex, a CLT em seu art. 482, letra e, prevê a desídia do empregado como fato que autoriza a rescisão do seu contrato de trabalho. A doutrina conceitua desídia, mas o seu alcance prático é definido pela jurisprudência. O papel dos juízes e tribunais se revela como de complementação das normas jurídicas.

É princípio da hermenêutica, que os juízes devem interpretar o Direito evolutivamente, conciliando velhas formas com as novas exigências. Nesse trabalho, em que a lei permanece imutável e a interpretação a sua compreensão está sempre em evolução, o juiz contribui para o aperfeiçoamento da ordem jurídica.

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A jurisprudência cria o Direito. função – interpretar a lei

A jurisprudência constitui uma fonte indireta do Direito, que influencia na formação das leis, por seu conteúdo doutrinário. Mas não é uma forma de expressão do Direito como as leis, limita-se a revelar o Direito preexistente. O papel dos Tribunais não pode ir além da interpretação ou integração do Direito a ser aplicado. Se os juízes passassem a criar o Direito, haveria uma intromissão arbitrária na área de competência do legislativo. Os juízes devem ser guardiões da lei e a sua função é a de interpretar o Direito e não criá-lo.

A Jurisprudência vincula os Tribunais?

Na Inglaterra, a jurisprudência passou a ser obrigatória. No Brasil, a Jurisprudência apenas orienta, informa. Os juízes de instância inferior não têm o dever de acompanhar a orientação hermenêutica dos tribunais superiores. O juiz, ao decidir, deve aplicar a norma de acordo com a sua convicção, com base na lei e recorrendo a outras fontes como a doutrina e a jurisprudência.

Processos de Unificação da Jurisprudência

O nosso sistema prevê que, no caso das jurisprudências divergentes, há a possibilidade do recurso especial que será julgado pelo STJ, com fundamento no art. 105, III, c, da Constituição Federal. As súmulas dos tribunais também têm esse papel, sobre questões de Direito, em que se manifestam divergências de interpretação entre turmas ou câmaras, os tribunais fixam a sua inteligência, mediante ementas, que favorecem a unificação jurisprudencial. O CPC em seus arts. 476 e 479, dispõe sobre as condições para a elaboração das súmulas pelos Tribunais.

Ex. de súmula do STF, nº 380 “Comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinas, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”

Súmula Vinculante

É importante ressaltar que as súmulas vinculantes foram previstas na emenda constitucional nº 45 de 2004, que acrescentou o art. 103- A na CF. “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”.

Conceito

É a jurisprudência que, quando votada pelo Supremo Tribunal Federal, se torna um entendimento obrigatório ao qual todos os outros tribunais e juízes, bem como a

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Administração Pública, Direta e Indireta, terão que seguir. Na prática, adquire força de lei, criando um vínculo jurídico e possuindo efeito erga omnes.( para todos).

Observe-se que a referida espécie de súmula não vincula o Poder Legislativo, sob pena de criar uma indesejável petrificação legislativa, nem o próprio STF, que pode alterar o seu entendimento esposado em súmula vinculante, através de votação que obedeça ao mesmo quórum necessário à sua aprovação inicial (2/3 dos seus membros).

Atualmente, uma das propostas mais importantes no anteprojeto do novo Código de Processo Civil Brasileiro, que está com sua aprovação em trâmite, é a criação de um sistema de precedentes vinculantes para todas as instâncias.

II. 5- Doutrina Jurídica -

A Doutrina Jurídica compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidas pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico. Estes estudos estão nos tratados, monografias e sentenças prolatadas.

Funções da Doutrina

Atividade criadora – É a doutrina que introduz os novos conceitos, teorias e institutos no mundo jurídico. Para acompanhar a dinâmica da vida social, o Direito tem que evoluir, mediante a criação de novos princípios e formas.

Função Prática da Doutrina – O jurista ao estudar o Direito, vai selecionar as normas jurídicas e para analisá-las vai sistematizar reunindo as disposições que interessam a sua pesquisa. Sistematizando, vai interpretar as normas e revelar o sentido e o alcance das normas. Esse resultado de seleção e de interpretação vai ser útil não só para os profissionais do Direito mas para os destinatários da norma, que tem o dever de seguir as determinações.

Atividade Crítica – Os juristas não vão apenas se limitar a dizer a mensagem contida na norma, mas vão submetê-la a juízos de valor, a uma plena avaliação, sob diferentes ângulos. É deste contraste de opiniões, das divergências das correntes de pensamento, que vai nascer um instrumento realmente eficaz.

A doutrina se desenvolve no plano teórico, oferecendo subsídios ao legislador na formação dos documentos legislativos. É tarefa dos juristas de investigar os princípios e institutos necessários.

A atividade doutrinária facilita a vida dos advogados e juízes, já que vão fornecer subsídios para os mesmos, com a disponibilização de conhecimento para postularem em juízo ou para julgarem.

Essa influência é clara nas universidades, onde se torna decisivo o ensino do Direito.

Fonte indireta do Direito

A doutrina não é uma fonte formal do Direito, porque não possui estrutura de poder, indispensável à caracterização das fontes formais.

É uma fonte indireta do Direito, já que favorece o trabalho do legislador.

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Argumento de autoridade

Consiste na citação de opiniões doutrinárias como fundamento de uma tese jurídica que se desenvolve. A advocacia é uma arte de convencimento, então o advogado se empenha no diagnóstico dos fatos, utilizando os elementos de prova e ainda na caracterização do direito.

Para a análise do direito, o ponto de partida é a análise das fontes formais e a seguir vai fazer a interpretação dos dispositivos legais, devendo recorrer não só ao seu próprio argumento, mas também os subsídios da doutrina e da jurisprudência.

Orientação Prática – Não se deve conceder ao argumento de autoridade um valor absoluto, como toda obra humana pode conter falhas. Não é incomum um autor, da edição de uma obra para outra, mudar de entendimento quanto a uma matéria controvertida.

II.6 - Analogia Legal

Integração – Processo de preenchimento das lacunas existentes na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízos de valor.

A integração se dá pelos Princípios Gerais do Direito e pela Analogia.Os elementos de integração não se confundem com as fontes formais, porque não

formulam diretamente as normas jurídicas, apenas orientam o legislador a localizá-las.O art 126 do CPC dispõe que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar

alegando lacuna ou obscuridade da lei”.O art. 4º do da Lei de introdução ao CC dispõe: “Quando a lei for omissa, o juiz

decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito”.

Conceito: É um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para outro caso fundamentalmente semelhante a não prevista.

Não é uma fonte formal porque não cria a norma, apenas conduz o intérprete ao seu encontro.

É aplicada quando há lacunas na lei, quando a situação de fato não foi prevista pelo ordenamento. A tarefa do juiz é de investigar no sistema jurídico vigente, a hipótese prevista pelo legislador que apresenta semelhança com o caso concreto. Esta hipótese definida em lei é chamada de paradigma.

O Fundamento da analogia é dar segurança jurídica ao Sistema, evitando tratamentos contraditórios para situações semelhantes. Impede a prática de injustiça.

Procedimento Analógico

A aplicação da analogia pressupõe não apenas a aplicação de um caso semelhante pelo intérprete, mas aplicação de juízos de valor de sentimento ético pelo aplicador do Direito.

É preciso que se tenha a certeza da semelhança não só dos fatos, mas da razão que levou o legislador a disciplinar o segundo caso, usado como paradigma para o julgamento do caso em questão.

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II. 7 - Princípios Gerais do Direito

Conceito

Para iniciar pode-se conceituar princípio como o início, a origem, o começo, a causa. Vem do latim “principium”, com o significado de origem, começo, base.

É o alicerce, a base, o suporte do ordenamento jurídico. Pode-se citar princípios morais, religiosos e políticos que servem de parâmetro de

como agir dentro de um contexto social..Mas além dos princípios éticos, que são as regras morais e de conduta que orientam

o comportamento das pessoas, temos os princípios de Direito, que se inserem no ordenamento jurídico, orientando o legislador e o aplicador do Direito. Esses princípios podem ter se originado da ética e da política, mas vão ser aplicados no Direito.

Os princípios são como vigas ou alicerces que dão sustentação ao edifício. Este é o ordenamento jurídico.

O Significado semântico da expressão:

Princípio: significado de origem, começo, base.Gerais: idéia de distinção entre gênero e espécie e oposição entre pluralidade e

singularidade.Direito: caráter de juridicidade, o que está conforme a reta, o que dá a cada um o

que lhe pertence.

Funções: para o Direito, os princípios são importantes em duas fases:

1) Na elaboração das leis e na aplicação do Direito, pelo preenchimento das lacunas da lei. O legislador vai tomar como ponto de partida os princípios na elaboração das leis. São os princípios que dão consistência ao edifício do Direito, a qualidade da lei está diretamente relacionada com a escolha dos princípios escolhidos pelo legislador. Se os princípios não forem justos, a obra legislativa não será justa.

2) Na segunda função de preenchimento das lacunas, o aplicador do Direito deverá perquirir quais os princípios e valores que nortearam a formação do ato legislativo. A direção metodológica é inversa: da análise da regra jurídica, por indução, vai revelar quais os princípios que informaram o ato legislativo.

Os princípios têm a função supletiva, nas lacunas ou omissões, quando inexistem outras normas jurídicas que possam ser utilizadas pelo intérprete. São utilizados como regra de integração na norma jurídica, preenchendo as lacunas, completando, inteirando.

O art. 8º da CLT autoriza o interprete a utilizar-se da analogia, da equidade e dos princípios gerais do Direito, principalmente do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais específicas...

O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil permite ao juiz, quando a lei for omissa decidir o caso concreto de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito.

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Natureza

Há duas correntes que se dividem quanto à natureza dos princípios, a positivista e a jusnaturalista.

A corrente positivista sustenta que os Princípios Gerais do Direito são os consagrados pelo próprio ordenamento jurídico e, para aplicá-los o juiz deverá ater-se objetivamente ao Direito vigente, sem se valer do subjetivismo.

Para esta corrente positivista, a concepção naturalista abre um campo ilimitado ao arbítrio judicial, já o positivismo, com a expressão de elementos contidos no ordenamento, favorece a coerência lógica do Sistema.

Para corrente jusnaturalista ou filosófica, os princípios gerais do direito são eternos, imutáveis e universais, ou seja os do Direito Natural. Para os adeptos a esta corrente, ainda que o legislador indique os princípios como os constantes no ordenamento jurídico, os que deverão ser aplicados serão os do Direito Natural, já que ao elaborar as leis o legislador se guia por eles.

Distinções

Diferença entre princípio e norma

Norma é uma prescrição objetiva e obrigatória, por meio da qual, organiza-se, direciona-se ou impõe condutas. A norma tem sentido de orientação, de regular condutas, tendo caráter imperativo (de superioridade – de quem ordena e quem recebe a ordem , podendo envolver obrigação ou proibição.)

De uma maneira geral, a norma define comportamentos. Normalmente, as normas têm sanção por seu descumprimento, mas há normas interpretativas, que não tem sanção.

Mas o sistema jurídico não é formado apenas pelas normas mas também por princípios que podem ou não estar positivados, ou seja previstos na legislação.

Os princípios e as normas são razões de juízo concreto do dever ser.Os princípios são gerais. As normas são atinentes a uma matéria.O grau de abstração dos princípios é muito maior do que das normas. São as normas

gerais, visando ser aplicadas a um número indeterminados de atos e fatos que são específicos e não apenas para um fato específico. Já os princípios servem para uma série indefinida de aplicações.

Os princípios podem ou não estar positivados, e se assim forem são considerados regras, não deixando a natureza de princípios. Como por ex. o princípio da irredutibilidade salarial hoje previsto na CLT. A norma jurídica é gênero que engloba as espécies regras e princípios.

Diferença entre princípio e regra

As regras estão previstas no ordenamento jurídico, os princípios nem sempre estão positivados, ou seja previstos no ordenamento jurídico, pois em alguns casos estão implícitos no ordenamento.

Os princípios sustentam o ordenamento jurídico, são as suas vigas mestras. Princípio é a bússola que norteia a elaboração da regra, embasando-a e influenciando-a.

Os princípios inspiram, orientam, guiam, fundamentam a construção do ordenamento jurídico, podendo até limitar o ordenamento, mas não são absolutos e

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imutáveis, podendo haver mudança da realidade fática que implica a mudança da legislação.

As regras são instituídas tomando por base os princípios. O princípio pode ser levado em consideração para interpretação da regra, enquanto o inverso não ocorre. A aplicação dos princípios é um modo de harmonizar as regras.

O princípio tem uma acepção filosófica, enquanto a regra tem uma acepção técnica.O princípio é mais abrangente que uma simples regra. Violar um princípio é muito

mais grave do que violar uma regra. A não observância de um princípio implica ofensa não apenas a um dispositivo específico, mas a todo o ordenamento jurídico.

Para o autor Celso Bandeira de Mello “é a mais grave forma de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais”.

As regras são aplicadas diretamente e não admitem exceções. Ou são aplicadas por completo ou não são aplicadas.

As regras normalmente têm sanções e os princípios não têm sanções, podendo existir apenas a sanção moral.

Os princípios permitem interpretação de valores e de interesses, de acordo com seu peso e ponderação.

Conflito de Princípios

Quando há conflito de princípios, deve-se verificar o peso relativo de cada um deles, a solução decorre sempre da interpretação que faz prevalecer o mais recente sobre o anterior, o de maior grau sobre o menor, os especiais quando existentes devem prevalecer sobre o principio geral. Deve-se observar ainda a preponderância do princípio de interesse público sobre o particular, ou a prevalência do princípio do interesse público sobre o direito adquirido. Citar como ex. a desapropriação de um imóvel visando o interesse público.

Exemplos de Princípios Gerais do Direito

Destaca-se, por exemplo, o princípio de que ninguém pode alegar desconhecimento do Direito. O art. 3º do Código Civil é claro no sentido de que ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º III ) que é um dos objetivos do nosso Estado Democrático de Direito. Ainda, o inciso X do art. 5º da Lei maior, assegura a inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

O princípio do abuso de direito ou do lícito exercício regular do próprio direito, previsto no CC, art. 188.

Veda, ainda, o Direito o enriquecimento sem causa, não podendo uma pessoa locupletar-se de outra enriquecendo às custas dela, sem que haja causa para tanto.

Função Social do Direito, regulando a vida humana na sociedade, estabelecendo regras de conduta que devem ser respeitadas por todos.

O princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, no sentido de que não se pode impor condutas a não ser para o estrito cumprimento do interesse público. Não se pode agir com excessos, nem de modo insuficiente.

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O princípio da boa fé ( art. 422 do Código Civil) e no art. 14 II do CPC. Presume-se a boa fé devendo a má fé deve ser provada.

Princípios relativos a contratos, como o de que o contrato faz lei entre as partes, ou da força obrigatória dos contratos, disso decorre o “pacta sunt servanda”, ou seja, os acordos devem ser cumpridos. Essa regra sofre atenuações como a cláusula “rebus sic stantibus”. Enquanto as coisas permanecerem como estão, devem ser observadas as regras anteriores. Se houver alguma modificação substancial, deve haver revisão da situação anterior. Por ex. o caso do empregador que paga o adicional de insalubridade ao empregado, que presta serviços em condições prejudiciais à saúde. Entretanto, esse pagamento pode ser revisto em decorrência da utilização de equipamentos de proteção individual, que eliminem a insalubridade existente no ambiente de trabalho.

O mesmo pode-se dizer, quando há mudança na realidade econômica, que pode implicar grave desequilíbrio contratual entre as partes, que não era previsto na relação inicial, necessitando também haver revisão das condições anteriormente pactuadas.

UNIDADADE III – NOÇÕES DO PROCESSO LEGISLATIVO

III. 1- A Lei

Conceito: É o ato do poder legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. É a forma de produção do Direito Positivo.

Não constitui a expressão de uma vontade individual, mas sim da coletividade. A sua fonte material é representada pelos fatos e valores que a sociedade oferece.

Há aspectos negativos das leis citados pelo autor Paulo Nader em seu livro. O 1º é o decretismo que é o excesso de leis e o 2º são os vícios do parlamentarismo, já que o legislativo se perde em discussões inúteis, sem atender as exigências atuais.

Há muitos defeitos no nosso sistema legislativo, mas seria ainda pior, com falhas ainda maiores se fosse consagrado um Direito Livre, com valor relativo das leis, ou o Decisionismo, ficando as decisões ao arbítrio dos juízes.

III.2 - Formação da Lei

O processo legislativo refere-se ao conjunto de atos preordenados e sucessivos destinados à formulação das diversas espécies normativas previstas na Constituição. Refere-se também as diversas constituições dos estados –membros, lei orgânica do distrito federal e dos municípios.

As normas relativas ao processo legislativo destinadas a elaboração das emendas à constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções, estão consignadas no art. 59 a 68 da C.F.

Para a elaboração das normas há a previsão de três ritos : a) comum ou ordinário, destinado as leis ordinárias e leis complementares b) sumário, para os projetos de lei que o presidente da república pede que tramitem em regime de urgência e por fim o c) especial, destinado as normas restantes.

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O processo legislativo é estabelecido pela CFR (Constituição Federal da República) e se desdobra nas seguintes etapas.

Apresentação do projeto, exame das comissões, discussão e aprovação , revisão, sanção promulgação e publicação.

1 – Iniciativa da lei – (Art. 61 da Constituição Federal ) – Membros da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do Congresso, ao presidente da república, ao STF, aos tribunais superiores, ao procurados Geral da República e ao Cidadão.

2 – Exame pelas comissões técnicas, discussões e aprovação. O projeto apresentado passa por diversas comissões parlamentares, nas duas casas do Congresso, Câmara e senado. Passa pelo crivo das comissões técnicas e depois ao plenário para discussão e votação.

3 – Revisão do Projeto. O projeto pode ser apresentado na Câmara ou no Senado. Iniciado na Câmara, o senado funcionará como casa revisora e vice-versa. Se a casa revisora aprovar, deverá o projeto ser encaminhado ao presidente para sanção, promulgação e publicação. Se rejeitar o projeto será arquivado. Se for apresentada emenda volta à casa de origem para novo estudo. Não admitida a emenda, será arquivado.

4 – Sanção. – Significa a concordância do Chefe do executivo com o projeto aprovado pelo legislativo. É da competência exclusiva dos chefes do poder executivo: Presidentes, Governadores e prefeitos.

Na esfera federal, o presidente tem 15 (quinze) dias para sancionar ou vetar o projeto.

A sanção pode ser tácita ou expressa. A tácita ocorre quando o presidente deixa escoar o prazo sem se manifestar e a expressa declara a sua concordância dentro do prazo.

Veto – No caso do veto, o congresso reunido, com as duas casas reunidas, disporá de trinta dias para a sua apreciação. Para que o veto seja rejeitado, é necessário o voto da maioria absoluta dos deputados e senadores, em escrutínio secreto.

5 – Promulgação – A lei passa a existir com a promulgação, que é o ato do chefe do executivo. Consiste na declaração formal da existência da lei.

6 – Publicação – A publicação é indispensável para que lei entre em vigor e deverá ser feita pelo órgão oficial. A vigência da lei pode se dar com a publicação ou pode haver um tempo entre a publicação e o início da vigência.

Obrigatoriedade da lei

A partir da vigência a lei passa a ser obrigatória. O art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe: “Ninguém se escusa de

cumprir a lei, alegando que não a conhece”. É claro que é impossível que esse conhecimento alcance a totalidade das leis, mas presume-se que pelo senso comum as pessoas sabem o que é permitido ou não pelo ordenamento.

Esse princípio se justifica pela necessidade social, pois visa atender o interesse da coletividade.

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Aplicação da lei.

Fases da aplicação da Lei pelo Magistrado:

Análise do fato: Primeiro o magistrado vai considerar a narrativa dos fatos apresentados pelas partes interessadas, examina as provas e firma um diagnóstico quanto à matéria.

Análise do direito: Nesta etapa, o magistrado vai indagar a existência da lei que discipline os fatos.

Crítica formal – Analisados os fatos e a existência da lei, o aplicador do direito vai examinar se lei se reveste dos requisitos de caráter formal. Se o processo de formação da lei foi regular ou não.

Crítica substancial: O aplicador vai verificar os elementos da validade e da eficácia da lei, examinar, por ex., se o poder legiferante era competente para editar o ato, se a lei é constitucional ou não.

Interpretação da lei. O aplicador da lei, após a definição dos fatos, da existência da lei e da validade formal e substancial, vai analisar o espírito da lei, vai revelar o sentido e o alcance das normas jurídicas.

Aplicação da lei. Vencidas estas etapas, o magistrado já está apto a aplicar a lei.

Apesar de parecer lógico, ou seja se o juiz tem os fatos e a lei, basta aplicá-la, não é tão simples assim, já que o juiz deverá também considerar as suas percepções pessoais.

Tem-se uma premissa maior que é a lei, uma premissa menor que consiste no fato, associados ao convencimento do juiz e a conclusão será a projeção dos fatos à lei, a subsunção, ou seja a sentença judicial.

III.3 Espécies Normativas

III.3.1 Procedimento Ordinário

Leis Ordinárias e Complementares

Lei ordinária é a espécie normativa comum, normal,que deve ser produzida em maior escala pelo poder legislativo.

O campo de aplicação das leis ordinárias é residual, ou seja, será hipótese de lei ordinária, tudo que não for matéria que deva ser disciplinada por lei complementar, emenda constitucional, decreto legislativo, resolução ou alguma espécie de lei financeira.

Já as leis complementares se destinam a disciplinar poucas matérias expressamente previstas na constituição.

Quanto ao rito o que diferencia as leis complementares das leis ordinárias é que aquelas devem ser aprovadas por maioria absoluta, ao passo que a aprovação das leis

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ordinárias dá-se por maioria simples. Em tudo o mais, a lei complementar deve observar as regras fixadas para a tramitação das leis ordinárias, desde a fase da iniciativa até a fase complementar, seguindo portanto o rito comum ou ordinário.

Há portanto duas diferenças entre a lei complementar e ordinária, uma no campo material e outra no campo formal. No tocante a matéria, as hipóteses de formação das leis complementares são as previstas na Constituição Federal e da Lei ordinária são todas as matérias que não são regulamentadas por outra espécie normativa, ou seja a competência é residual.

Já no campo formal a diferença está no quórum de aprovação, já que na lei ordinária exige-se maioria simples e na lei complementar, maioria absoluta. A maioria absoluta é calculada tendo em vista o número total de cadeira existente em cada uma das casas do congresso ( Câmara de deputados e senado ). Já na maioria simples leva em consideração apenas o número de parlamentares presentes, desde que respeitado o quórum mínimo de instalação da sessão ( art. 47 da C.F.).

III.3.2 Procedimento sumário

O procedimento sumário encontra-se previsto no art. 64 § 1º da Constituição que dispõe “ O presidente da república poderá pedir urgência para os projetos de sua iniciativa”.

Rito legislativo ordinário: destina-se a produção de leis complementares e ordinárias de iniciativa de quaisquer legitimados previstos no art. 61 caput da carta magna,

Rito sumário – destina-se aos projetos de lei ( complementar ou ordinária ) de iniciativa do presidente da república, e desde que este solicite que os mesmo tramitem em regime de urgência.

É importante ressaltar que o regime de urgência, não se aplica somente aos projetos de iniciativa privativa do presidente da república. O procedimento legislativa sumário pode ser solicitado pelo chefe do poder executivo para todos os projetos de lei complementar e ordinária sejam de iniciativa reservada ou concorrente com outros legitimados.

Os projetos que tramitem em regime de urgência, a câmara dos deputados será sempre a casa iniciadora, cabendo ao senado federal a revisão dos projetos. ( art. 64 caput C.F)

No rito sumário tanto a câmara quanto o senado deverão se manifestar sobre o projeto no prazo máximo de 45 ( quarenta e cinco ) dias, sob pena de obstrução da pauta..Se o projeto sofrer emenda volta para câmara dos deputados para ser apreciado no prazo de 10 ( dez ) dias( art. 64 § 3º da C.F), sob pena de obstrução da pauta.

III.3.3 Procedimentos Especiais

É aquele procedimento que se destina as demais espécies normativas previstas na Constituição Federal, que não são as leis ordinárias ou complementares. É destinado as emendas a constituição, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções e leis orçamentárias.

Emenda Constitucional.

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Objetiva a alteração do texto constitucional, devendo haver o respeito as limitações formais e materiais previstas na constituição.

No art. 60 da constituição federal, estão previstas as matérias que não podem ser objeto de reforma, são as denominadas cláusulas pétreas, como também as limitações formais, circunstanciais e temporais, para a reforma.

As cláusulas pétreas constituem aquelas matérias previstas na constituição que não podem de maneira alguma ser objeto de emenda constitucional.

Nos termos da constituição não será objeto de deliberação a proposta de emenda que tente abolir: a forma federativa de estado, o voto direito secreto universal e periódico e os direitos e garantias individuais.

As limitações formais estão previstas no art. 60 caput e § 2º, exigindo-se um quorum especial, devendo ser votada nas duas casas em dois turnos, e somente será aprovada se obtiver, em ambos os turnos, três quintos dos votos.

As limitações circunstanciais estão previstas no art. 60 § 1º , não podendo a constituição sofrer emendas na vigência de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio.

No processo de emenda não há previsão de sanção ou veto do Presidente da República. Depois de aprovada ela é promulgada e publicada não pelo chefe do executivo mas pelas mesas da Câmara dos deputados e senado federal, conforme art. 60, § 3º da C.F.

Medida Provisória

Está previstas no art. 59 da C.F. A sua disciplina está no art. 62 da carta magna que prevê “ em caso de relevância e urgência, o presidente da república poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo de imediato submetê-las ao Congresso Nacional”.

Para parte da doutrina as medidas provisórias não são consideradas leis. Entretanto o constituinte a incluiu nas espécies normativas no art. 59, sendo então efetivamente considerada lei em sentido amplo.

Matérias que não podem ser regulamentadas por medida provisória

Nos termos do art. 62, § 1º, não poderá ser objeto de medida provisória matéria relativa a nacionalidade, cidadania, direito políticos, partidos políticos e direito eleitoral, a direito penal e processo civil entre outros.

A relevância e urgência da medida provisória é avaliada pelo presidente da república

Procedimento legislativo da Medida Provisória

Publicada a medida provisória, ela é levada a deliberação do Parlamento, primeiro a câmara dos deputados e depois ao Senado Federal ( art. 62 § 8º ). Antes disso será elaborado um parecer pela Comissão Mista.Aprovada, converte-se em lei, promulga pelo presidente da mesa do congresso nacional, sem necessidade de sanção do presidente da república, que a editou.

Se a medida provisória não for apreciada pelo congresso, no prazo de 60 ( sessenta ) dias, não poderá ser reeditada pelo Presidente da República, prorrogando-a automaticamente por mais 60 ( sessenta ) dias ( art. 62 § 7º ).

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Nos termo do § 6º do art. 62, a medida provisória que não for votada no prazo de 45 ( quarenta e cinco ) dias, em cada uma das casas legislativas, entrará em regime de urgência, ficando sobrestadas todas as demais deliberações até que se ultime a votação.

No caso de perda de eficácia da Medida Provisória ( com recusa expressa ou tácita ) o congresso nacional terá o prazo de 60 ( sessenta ) dias para editar um Decreto Legislativo, regulamentando as relações jurídicas surgidas durante a vigência da Medida Provisória ( art. 62 § 11 ).

A medida Provisória que for rejeitada ou que não for apreciada no prazo de 120 dias, não poderá ser reeditada na mesma sessão legislativa.

Leis Delegadas

A edição das leis delegadas ocorre quando a própria constituição federal confere ( delega ) ao Poder Executivo a competência para editar leis, uma função típica do poder legislativo, deste que este autorize prévia e expressamente. É o que prevê o art. 68 da C.F que dispõe que o Presidente da República poderá pedir autorização para o Congresso Nacional para legislar sobre determinadas matérias, por meio de lei delegada.

O objetivo foi de conferir maior rapidez à edição de leis indispensáveis à eficiência do Estado, tendo em vista que o parlamento federal, composto pela Câmara de Deputados e Senado tem maiores dificuldades para aprovar as leis com maior celeridade.

Matérias que não podem ser regulamentadas por lei delegada

Nos termos do § 1º do art. 68 da Constituição, que prevê entre outras matéria que não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, competência privativa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, bem como as matérias reservadas à lei complementar.

Procedimento legislativo da Lei Delegada

Nos termos do art. 68, caput, da C.F, as leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

A delegação será formalizada por meio de resolução do Congresso Nacional que especificará o conteúdo e os termos de seu exercício.

Para a aprovação da delegação deverá ser aplicada a regra geral do art. 47 da C.F, devendo então ser aprovada por maioria absoluta de seus membros, não havendo necessidade que a aprovação ocorra em sessão conjunta das duas casas do Congresso.

A delegação é temporária tendo como prazo máximo o fim da legislatura, podendo inclusive o legislativo revogar a delegação, antes do prazo final da Resolução.

Decreto Legislativo

O decreto legislativo é uma das modalidades relacionadas na Constituição Federal ( art. 59, inciso VI). Trata-se de espécie normativa de competência exclusiva do Congresso Nacional, que se destina, sobretudo, à regulamentação das matérias enumeradas pelo art. 49 da Carta Magna.

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Dentre as matérias, destaca-se à solução definitiva sobre tratados, acordos ou atos internacionais, que, portanto dispensa posterior sanção ou promulgação pelo Presidente da República.

Os decretos legislativos devem regulamentar as matérias tratadas em medida provisória rejeitada, ou não apreciada dentro do prazo conferido ao Congresso Nacional, tudo conforme previsto no art. 62, § 3º, da Constituição.

Por se tratar de espécie normativa de competência exclusiva do Congresso Nacional, o decreto legislativo não será submetido à deliberação executiva, não havendo que se falar portanto, em sanção ou veto de seu projeto pelo presidente da república.

O projeto será discutido e votado em ambas as casas do congresso. Caso aprovado, será promulgado e depois levado à publicação pelo presidente do senado federal, que é o presidente do Congresso Nacional.

Resolução

As resoluções têm previsão no art. 59, inciso VII, da Constituição da República. Por meio das resoluções, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal formalizam as deliberações das matérias de sua própria competência privativa.

Ademais, será também cabível a edição de resolução do Congresso Nacional, quando a matéria não for objeto de decreto legislativo. É o caso, por exemplo da hipótese prevista no artigo 68, § 2º, da Constituição, que determina que a delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional.

O rito legislativo para a edição das resoluções é o previsto nos regimentos internos das Câmara, do Senado e também do Congresso Nacional.

Leis Orçamentárias

As leis orçamentárias tem por objeto o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais. As regras estão estabelecidas no art. 165 da CF.

Os projetos são de iniciativa do Poder executivo( Presidente da República ) e devem ser apreciados pelas duas casas do Congresso Nacional ( Câmara dos Deputados e Senado Federal ), na forma do regimento comum das mesmas.

Os projetos de leis orçamentárias possuem um rito próprio ( procedimento especial0 justamente em razão das normas específicas que contêm, relativas ao poder de iniciativa ( somente o presidente da República ) e à deliberação parlamentar ( deliberação conjunta do Congresso ). No mais aplicam-se as regras do procedimento legislativo ordinário ( sanção presidencial, veto, promulgação e publicação.

UNIDADE IV – RELAÇÃO JURÍDICA

IV. 1- Conceito

No conceito da relação jurídica se apresentam os sujeitos do Direito.Saviny, jurista alemão definiu a relação jurídica como “Um vínculo entre as

pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender algo a que a outra está obrigada”. Em seu entendimento toda relação jurídica apresenta um elemento material, constituído pela

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relação social e um outro formal, que é a determinação jurídica do fato, mediante regras do Direito.

A concepção de Saviny, que é aceita pela maior parte dos estudiosos da matéria, é a de que o fato social tem grande importância na formação da relação jurídica. No Brasil é aceita inclusive por Pontes de Miranda, para quem “relação jurídica é a relação inter-humana, a que a regra jurídica, incidindo sobre os fatos, torna jurídica”. E para Miguel Reale “Quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo relação jurídica.

Para Kelsen, que é o principal precursor da corrente normativista, a relação jurídica não consiste no vínculo entre duas pessoas, mas entre dois fatos enlaçados por normas jurídicas.

As relações jurídicas podem ser duradouras ou não. Por ex, a relação que se extingue e tão logo produz seus efeitos: Quando o passageiro paga a passagem para o motorista de táxi. E outras relações cujos efeitos são duradouros, como no caso das relações matrimoniais.

Quase sempre os sujeitos da relação terão direitos e deveres.

IV. 2- Formações da relação jurídica

As relações jurídicas se formam pela incidência das normas jurídicas em fatos sociais. Quando ocorre um acontecimento regulado por regras de Direito, instaura-se uma relação jurídica. Toda relação jurídica pressupõe uma relação de vida, mas nem toda relação social ingressa no mundo do Direito. Mas apenas as que realmente interessam de proteção à pessoa e aos interesses coletivos. Por ex., os vínculos de amizade, de afetividade, vão permanecer no plano fático.

As relações consideradas negativas ou prejudiciais ao interesse coletivo, o Estado pode proibi-las mediante normas específicas.

É a política jurídica que indica ao legislador as relações sociais que necessitam de regulamentação jurídica. O Estado tem a faculdade de impor normas de conduta às diferentes questões sociais. Mas existe uma limitação para a ação legislativa. Quando as relações sociais não apresentam problemas de convivência não é recomendável que a lei as discipline.

IV. 3- Elementos da Relação Jurídica

Sujeito ativo, Sujeito passivo, vínculo de atributividade e objeto.

Sujeitos da Relação Jurídica - Cada parte ocupa uma posição na relação, como titular de direito ou dever. Há a parte que ocupa a posição ativa de agente portador de direito subjetivo e o que ocupa a posição passiva de agente possuidor do dever jurídico.

Parte é uma pessoa ou conjunto de pessoas que possui uma situação jurídica ativa ou passiva. A denominação parte é justamente para distinguir os que participam da relação jurídica e os terceiros, pessoas alheias ao vínculo jurídico.

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Sujeito ativo: pessoa que na relação ocupa uma situação jurídica ativa é o portador do direito subjetivo que tem o poder de exigir do sujeito passivo o cumprimento do dever jurídico. O sujeito ativo é a pessoa natural ou jurídica.

Sujeito passivo é o elemento que integra a relação jurídica com a obrigação de uma conduta ou prestação em favor do sujeito ativo. O sujeito passivo é o responsável pela obrigação principal.

A relação jurídica pode ser de direito público ou de Direito Privado. A relação de direito público ou de subordinação ocorre quando o Estado participa

na relação como sujeito ativo, impondo o seu “imperium”. A relação de Direito Privado, ou de coordenação, quando é integrada por

particulares em um plano de igualdade, podendo o Estado participar, mas desde que não investido de sua autoridade.

Vinculo de atributividade.

Para Miguel Reale “é o vinculo que confere a cada um dos participantes da relação o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinável”. Pode ter por origem o contrato ou a lei.

Objeto

É o fim específico visado na relação jurídica. Por ex, o contrato de compra e venda, o objeto é a entrega da coisa. O contrato de trabalho o objeto é a realização de trabalho. É sobre o objeto que recai a exigência do sujeito ativo e o dever do sujeito passivo

Objeto imediato e mediato. O objeto imediato é a coisa em que recai o poder do sujeito ativo. O objeto mediato, ou conteúdo, é o fim que o direito garante.

Ex. Na propriedade – Objeto mediato ou fim é a utilização plena da coisaObjeto imediato é a coisa

Na Empreitada - Objeto mediato ou fim é realização da obra Objeto imediato é a prestação do trabalho.

O objeto da relação jurídica recai sempre sobre um bem. Em função deste bem, a relação pode ser patrimonial ou não, conforme apresente um valor pecuniário ou não.

Um exemplo de indenização de danos morais, apesar de envolver um ressarcimento monetário, não pode ser considerada uma relação patrimonial, tendo em vista que o ressarcimento em pecúnia é uma consequência da relação, que tem lugar quando a ofensa a vítima acarreta-lhe o prejuízo, em seus interesses econômicos. A indenização não vai se medida pelo valor do bem, mas pelas conseqüências decorrentes da lesão ao direito.

IV. 4- Direito Subjetivo Enquanto o Direito objetivo é designado o conjunto de preceitos que organiza a

sociedade, o direito subjetivo pode ser definido como a faculdade de agir garantida pelas regras jurídicas

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O direito subjetivo apresenta-se sempre na relação jurídica. O sujeito ativo da relação é o portador do direito subjetivo enquanto o sujeito passivo é o titular de dever jurídico. O sujeito passivo tem o encargo, a obrigação de garantir alguma coisa ao sujeito ativo.

Tem duas esferas: licitude e pretensão

Licitude: corresponde ao âmbito de liberdade das pessoas de agir livremente mas dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico. Garante a conduta livre dos indivíduos, porque o direito objetivo impõe à coletividade o dever jurídico de respeitar essa faixa de liberdade, bem como a integridade física e moral das pessoas.

Pretensão: é o a aptidão que o direito objetivo oferece ao titular de recorrer à via judicial, a fim de exigir do sujeito passivo a prestação que lhe é devida.

O direito subjetivo consiste na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito atribuem a alguém como próprio. Ao requerer a providência judicial, o interessado deverá fundamentar o seu pedido, em dispositivos legais e não na ordem natural das coisas ou na existência do bem moral.

No plano científico, o direito subjetivo decorre do direito objetivo, ou seja alguém só terá uma pretensão de um direito se este estiver previsto na lei. Mas no plano filosófico, o direito objetivo, o ordenamento jurídico é instaurado com o fim de amparar os direitos humanos ou o direito subjetivo.

Interesse jurídico – Condição preliminar, indispensável à postulação em juízo, segundo a qual o interessado evidencia a relevância do objeto questionado. Ao receber a petição do advogado, cabe ao juiz verificar se a matéria envolve legítimo interesse econômico ou moral. O magistrado nesse momento não vai analisar o mérito, mas apenas esses valores.

O Direito subjetivo se diferencia da Faculdade Jurídica, já que esta pode ser definida como o poder que o sujeito possui de obter por ato próprio, um resultado jurídico independente de outrem. Ex a faculdade de adotar uma criança.

Direitos Subjetivos Públicos

A distinção entre o direito subjetivo público e privado toma por base o sujeito passivo da relação, ou seja aquele que está obrigado a realizar uma conduta ou prestação em benefício de outrem. Assim, o direito subjetivo será público quando o obrigado for uma pessoa de direito público e será privado quando o obrigado for pessoa de direito privado.

Antes, não se admitia este conceito de direito subjetivo público, já que o Estado era visto como o autor e responsável pela aplicação da norma, não estando sujeito às suas normas.

Ex. Art. 5º, II, (Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.)

Art. 146 do CP (Delito do constrangimento ilegal) Art. 5º inciso LXVIII (Hábeas Corpus). Direito de ação – possibilidade de exigir do Estado, a prestação jurisdicional Direito de petição – Direito de obter informação administrativa do interesse do

requerente CF inciso XXXIV, a, art. 5º.

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Direitos Subjetivos Privados

Podem ser divididos em patrimoniais e não patrimoniaisOs patrimoniais possuem valor de natureza patrimonial e os outros apenas valor

moral.Os patrimoniais podem ter por objeto bens móveis ou imóveis, ou uma prestação

pessoal como no contrato de trabalho.Os não patrimoniais estão relacionados com os direitos personalíssimos, da pessoa,

em relação a sua vida, moral, nome. Ou familiais, direitos dos cônjuges e seus filhos.

Formas de aquisição do Direito Subjetivo.

Os direitos subjetivos podem surgir por determinação da lei, o direito a vida, a honra ou por ato de vontade, que surge pela prática do ato jurídico. Por ex, o testamento, ato de terceiro que confere o direito a outrem, o contrato que é ato de um conjunto de pessoas.

Formas de extinção do Direito Subjetivo

Perecimento do objeto, alienação, renúncia (herdeiro que não aceita a herança ), prescrição e decadência.

Prescrição: Perda do direito de ação pelo decurso do tempo.Com a prescrição o direito, não perece apenas o direito de obter a proteção judicial.

A prescrição foi instituída como meio de tranqüilidade social, para não eternizar as demandas.

Decadência – Se assemelha a prescrição, mas tem efeitos distintos. Perda de um direito pelo decurso do prazo. Na prescrição perde-se o direito de ação, na decadência perde-se inteiramente o direito. A tutela é a segurança jurídica das pessoas.

IV. 5 -Dever Jurídico

Já vimos que na relação jurídica existe uma simetria entre direito subjetivo e dever jurídico, sob os liames da lei. O direito não existe sem o dever.

Enquanto o direito subjetivo expressa um poder sobre algum bem, oponível a outrem, o dever jurídico impõe, ao seu titular, a sujeição àquele poder.

Só há dever jurídico, quando há a possibilidade de violação da regra social. Dever jurídico é a conduta exigida. É a imposição que pode nascer de uma norma, como por ex. a que obriga o pagamento de impostos.

O dever jurídico consiste na exigência que o direito objetivo faz a determinado sujeito, para que assuma uma conduta em favor de alguém.

Há duas correntes sobre o conceito do dever jurídico, a naturalista que o identifica como dever moral e a positivista que a situa como realidade estritamente normativa. Para Alves da Silva, “Obrigação moral absoluta de fazer ou omitir algum ato, conforme as exigências das relações sociais”.

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A tendência moderna é aceitar a corrente positivista comandada por Hans Kelsen, “o dever jurídico não é mais que a individualização, a particularização de uma norma jurídica aplicada a um sujeito”

Espécies de Dever Jurídico

Dever Jurídico Contratual e Extracontratual

Contratual – É o dever que decorre de um acordo de vontades, cujos efeitos são regulados em lei.As partes definem no contrato os seus direitos e deveres. O dever jurídico passa a existir a partir da celebração do contrato ou do prazo estipulado pelas partes.

Normalmente, os contratos estabelecem cláusulas penais, para a hipótese de violação do acordo.

Extracontratual – Ou obrigação aquiliana tem por origem uma norma jurídica. O dano em um veículo, provocado por um abalroamento, gera direito e dever para as partes envolvidas.

Dever Jurídico Positivo e Negativo

O positivo é o que impõe ao sujeito passivo da relação uma obrigação de dar ou fazer

O dever jurídico negativo exige uma omissão.A maior parte do direito positivo gera deveres jurídicos comissivos, já no Direito

Penal, a maior parte dos deveres são omissivos. Não matar, não roubar...

Dever jurídico Permanente e transitório.

Nos deveres jurídicos permanentes, a obrigação não se esgota com o seu cumprimento. Por ex. o pátrio poder dos pais, os deveres jurídicos penais

Os Transitórios são os que se extinguem com o cumprimento da obrigação. A entrega do imóvel, na compra e venda. O pagamento de um valor de dívida.

Dever jurídico e efetividade do Direito

A efetividade do direito se dá com o cumprimento do dever jurídico. Não apenas pelos indivíduos, mas também pelas autoridades que têm a missão de aplicar as normas.

A efetividade é plena quando é aceita pelos destinatários diretos, os indivíduos e indiretos, os aplicadores, os funcionários.

UNIDADE V – ESTADO

V. 1- Direito Constitucional

As funções do Estado foram reformuladas no decorrer do processo histórico, com a mudança de paradigmas, do Estado liberal para constitucionalismo social, evoluindo para o Estado democrático de direito.

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O estudo da teoria geral do estado foi reduzido a uma espécie de introdução ao Estudo do direito Constitucional.

Não há como construir-se uma TGE ( Teoria Geral do Estado) com caráter de universalidade para todos os tempos. O que se propõe é fazer um estudo da Teoria do Estado, com o fim de se estudar a realidade específica da vida estatal que nos rodeia, visando compreender o Estado em sua estrutura e funções sociais, segundo o momento histórico vivido.

A teoria do Estado cuida do estudo do Estado como fenômeno da história política e da vida social, em uma perspectiva teórica.

Hoje, estamos vivendo uma crise do Estado perante a globalização com o enfraquecimento do conceito de soberania e a criação de espaços comunitários. Daí surgem muitas indagações como: Que tipo de Estado está se querendo construir? Qual deve ser a vinculação da sociedade civil com o Estado? Quais os fins e interesses que estão atuando junto às sociedades estatais?.

O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público interno de uma ordem jurídica global, juntamente com vários outros ramos do Direito, como direito Administrativo, Direito Tributário e Direito Penal..

Qual a função primordial do Direito Público? O interesse público.O Direito Público tem caráter de “imperium”, pelo qual deve-se entender a

imposição feita pelo Estado, buscando o consenso democrático.O Direito Constitucional deve ser entendido como disciplina do Direito Público que

pressupõe o entendimento do Estado Democrático de Direito, de suas idéias fundamentais, de seus problemas e de sua história. Na doutrina brasileira, de uma forma geral, o Direito Constitucional é concebido como parte do Direito Público que fixa os fundamentos estruturais do Estado.

O estudo do Direito Constitucional tem como objeto a compreensão e análise da força e do valor normativo de uma constituição historicamente considerada.

Importante que para a conceitualização da Teoria do Estado, se conceba o Estado como uma forma ou conexão que deva atuar no mundo histórico-social, podendo captar os novos paradigmas da teoria do Estado e retratar as mudanças e evoluções sofridas pelo Estado, no decorrer do processo histórico.

V.2- Sociedade

Para compreender as instituições jurídicas estatais é preciso entender os conceitos de sociedade e de poder. Essa discussão nos leva a indagações referentes: a construção do Estado no mundo globalizado, a concretização da cidadania, a qual cidadania se coaduna com o Estado democrático de direito e ao conteúdo estrutural da realidade política do Estado.

Essa discussão impõe a compreensão do advento da sociedade, dos elementos caracterizadores, discussão sobre a necessidade e desnecessidade do poder, do significado da sociedade civil e da complexidade das sociedades de massas.

Elementos caracterizadores da sociedade:

a) Finalidade ou valor social

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A finalidade social, escolhida pelo homem, consiste no bem comum – conjunto de todas as condições de vida que configurem e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana.

Pela concepção finalista, o homem tem que ser sujeito de sua própria história, contribuindo para as transformações sociais.

Segundo Tomas de Aquino, o bem comum é a finalidade principal da sociedade organizada, cabendo ao Estado garantir ao homem, como membro desta sociedade, as condições essenciais para a consecução de seu bem estar material imposta pelo instituto humano de conservação.

b) Manifestações de Conjunto ordenadas

Reiteração: para a concretização dos objetivos da sociedade, é necessário que os membros dessa sociedade se manifestem através de ação conjunta, permanentemente reiterada.

Ordem: além da reiteração, desde o positivismo, tornou-se necessária a certeza da existência de leis que regulassem o comportamento dos homens na sociedade.

Adequação

Os próprios componentes da sociedade devem orientar suas ações, almejando seu bem comum, de acordo com as exigências e possibilidades da realidade social, que caracterizam-se por ser um todo complexo, onde os homens fazem a sua própria história e que pode ser sintetizada no criar-se a si mesmo.

Kelsen é criticado por alguns autores por identificar a figura do Estado e do Direito, e ainda pelo conceito que o autor dá ao Direito como sistema de juízos lógicos, visto a imprescindibilidade de outros fatores que o configuram: a realidade humana e social, bem como os valores éticos que realiza.

V.3 Poder Social e Poder Político

O poder social consiste na faculdade de alguém impor a sua vontade a outrem.Não há o uso da força, que é a capacidade de comandar interna ou externamente um

grupo social. O poder social sempre existiu na sociedade e tem como características:1. A sociabilidade – o poder é um fenômeno social;2. A bilateralidade - o poder é a correlação entre duas ou mais vontades em

que uma predomina.

O poder político surgiu com o estado moderno, como necessidade de justificar o uso da força num determinado grupo social, para fazê-lo aceito por aqueles sobre os quais é exercido, ou para induzir o seu destinatário a obedecê-lo.

Para Bonavides, o poder político significa a organização ou disciplina jurídica da força, que estimula a existência de uma comunidade humana em determinado território, mantendo-a unida, coesa e solidária.

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É objeto de estudo da teoria do Estado a análise da necessidade do poder político, nas complexas sociedades do Estado Moderno, sob a perspectiva da legitimidade e da legalidade.

Necessidade do poder político.

É preciso diferenciar o Estado, como forma de sociedade política, em sua concepção sociológica, que coexiste com outras formas sociais, tais como a família e as tribos do aparelho estatal que atua como empresa, com caráter de instituição política, com um quadro administrativo que se vale legitimamente da coação física para realizar as ordens vigentes.

O poder de organização estatal diferencia-se de qualquer outro pela espécie de coação que aplica e pela relação de dominação com o território, no sentido de que as decisões adotadas pelos órgãos estatais capacitados possuem obrigatoriedade geral para todos os habitantes do território.

Ao poder do Estado que é outorgado pelos indivíduos que compõe a sociedade, destacam-se as seguintes características:

Imperatividade e a natureza integrativa do poder estatal; Capacidade de auto-organização; A unidade e indivisibilidade do poder; A soberania; Os princípios da legitimidade e da legalidade.

O princípio da legalidade é um conceito formal que se refere à observância das leis tanto pelo cidadão quanto pelas autoridades investidas no poder. Já o princípio da legitimidade tem a ver com o conceito material, que exige a consonância do poder com a opinião pública e os princípios da ordem jurídica vigente.

A coletividade reconhece seus vínculos com o poder, através do consentimento, o poder legítimo é o poder reconhecido.

Desnecessidade do poder político na sociedade

O ideal de uma sociedade sem poder é uma utopia universalista. Desde a antiguidade, correntes filosóficas acreditavam na possibilidade da sobrevivência da sociedade sem um aparato coercitivo.

No cristianismo primitivo, afirmava-se a igualdade entre os homens, ao aspirar a fraternidade universal, condenava o poder de uns sobre os outros. Na idade Média, havia uma concepção da ilegitimidade do poder de uns homens sobre outros.

No estado moderno, há algumas teorias que procuram negar e desmistificar o poder, através de concepções filosóficas, religiosas e políticas.

A concepção marxiana-engeliana de sociedade sugere uma sociedade sem aparato estatal, isto é, sem poder coercitivo. Segundo esta concepção, o Estado nasceu da divisão da sociedade em classes, por efeito da divisão do trabalho, com a finalidade de consentir o domínio das classes detentoras dos meios de produção sobre as classes espoliadas através da alienação do trabalho. E quando ocorrer a revolução proletária, mediante a conquista do

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poder pela classe universal, haverá a ditadura do proletariado, desaparecendo a sociedade de classes. Passada essa fase, chegar-se-á ao comunismo, onde não haverá necessidade de direito nem de Estado.

Tal concepção comunista ainda persiste nos dias atuais, apesar das experiências desastrosas do socialismo real.

O ideal da sociedade sem Estado possibilitou o advento do anarquismo, que caracteriza-se por ser uma corrente de pensamento político e de vários movimentos correspondentes que estimularam o debate político e desenvolveram ações de acordo com os ideais propugnados. Sua principal característica é que a escolha dos meios para alcançar seus fins, vai desde a adoção de persuasão ou de reformas econômicas ou políticas, até o uso da violência.

Para Bobbio, o anarquismo prega a utopia da libertação do homem de todas as formas de opressão (autoridade, religiosa, política e econômica ) constituindo-se o Estado no instrumento máximo dessa espoliação.

Os anarquistas imaginavam uma sociedade sem estado nem direito, fundada na espontânea e voluntária cooperação dos indivíduos associados, respectivamente livres uns dos outros e iguais entre si.

V. 4 As sociedades modernas

A sociedade pode genericamente ser considerada um elo entre o indivíduo e o Estado.

O surgimento da sociedade está vinculado à própria evolução da forma econômica capitalista.

As sociedades modernas podem ser consideradas sistemas sociais que caracterizam-se por ser uma associação entre o sistema social e o território específico, bem como a existência de elementos normativos, que incluem a exigência da legitimidade na ocupação do território.

O Direito responsável pela integração social das sociedades modernas, vê-se comprometido pelo ideal de legitimação dos imperativos de reprodução social.

O Direito moderno vincula-se às fontes de integração social, a partir das fontes de solidariedade social. São as instituições jurídicas que tornam possível o estabelecimento de mercados e organizações de uma autoridade estatal.

V. 5 Advento do Estado

Antes do advento do Estado, como organização jurídico-política, já existiam as sociedades políticas pré-estatais, como a família patriarcal, o clã as tribos e outros.

Não é simples precisar o momento do surgimento do Estado, mas pode-se dizer que os seus paradigmas são encontrados nas instituições políticas da antiguidade e da Idade Média.

Pode-se dizer que os conflitos da sociedade feudal foram superados com o surgimento das primeiras monarquias nacionais.

No decorrer dos séc. XIV e XV, surgiu o Estado Moderno, marcado principalmente por um fato social notável o surgimento de uma nova classe social a burguesia.

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A evolução do estado moderno, no que tange a organização, consistiu na passagem dos meios de autoridade e administração, que eram de domínio privado para a propriedade pública.

Iniciou-se, com o desenvolvimento do Estado moderno, as tentativas de desapropriação dos particulares portadores de recursos administrativos, bélicos, financeiros e bens aproveitáveis.

O Estado então apresentava as características de ser um aparato administrativo com a promoção de prestação de serviços públicos e ainda por ter o monopólio legítimo da força com a supremacia dos meios de coerção física garantida pela legitimidade do reino da lei.

O Estado, até então dotado de imprecisão no território, com fraca coerência dos meios, passou a ser um poder fortemente organizado, com um único exército permanente, uma única hierarquia de funcionários e uma ordem jurídica unitária, imposta coercitivamente aos súditos.

As relações de poder foram marcadas pela dissolução de um único império medieval em estados independentes, nacionais e territoriais. As primeiras monarquias nacionais foram Espanha, Portugal, França e Inglaterra.

No âmbito jurídico o Estado caracterizou-se pelo monopólio legítimo da violência para fazer valer suas leis.

A formação do Estado absoluto deu-se graças a um duplo processo de concentração e centralização. Concentração de competências através das quais se exerce a soberania, atribuída legalmente ao monarca.Centralização, com a eliminação de ordenamentos jurídicos inferiores, como as cidades e sociedades particulares que sobreviveram como uma forma de tolerância do poder central.

O Estado consolidou-se como uma instância política única e suprema, situando-se acima de qualquer outra instância.

Para Marx, o poder do Estado centralizado, com seus órgãos: o exército permanente, polícia, a burocracia o clero e a magistratura, tem suas origens na monarquia absoluta, a serviço da sociedade burguesia, com arma contra o feudalismo.

V.6- O Estado Moderno e o liberalismo.

O liberalismo pode ser entendido como o movimento que defendeu na esfera econômica, a não intervenção estatal e na esfera política, sufrágio, respeito a oposição e a separação dos poderes. O liberalismo refere-se tanto ao liberalismo político, com os conceitos de direitos humanos e separação dos poderes, quanto ao liberalismo econômico, com a economia de livre mercado.

O liberalismo trilhou larga trajetória na história, baseada no jusnaturalismo revolucionário dos séc. XVII e XVIII, inspirou a revolução inglesa, a independência americana e a Revolução Francesa.

Na primeira fase do estado liberal, destaca-se a cidadania, alicerçada nos direitos individuais, sustentada no voto censitário. Caracterizou-se ainda pelos direitos a propriedade privada, como uma liberdade almejada.

Na segunda fase, buscou-se a sua legitimação, com a ampliação do conceito de cidadania e expansão dos direitos políticos e resgate da idéia de igualdade jurídica.

O liberalismo clássico, em seus primeiros momentos, estava impregnado de um individualismo burguês, ao privilegiar a liberdade e segurança jurídica em detrimento da extensão dos direitos humanos a todos os segmentos sociais.

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O liberalismo clássico viu a destruição dos seus pilares pela própria burguesia, que no afã do lucro, desrespeitou as regras de mercado e eliminou a livre concorrência a livre iniciativa, ao concentrar riquezas e acentuar os desníveis sociais.

Com a crise do modelo liberal, o Estado passou a incorporar as reivindicações do proletariado e a recepcionar, em sua legislação, restritos direitos econômicos e sociais.

Estabeleceu-se um Estado de Direito que concedeu favorecimentos às minorias culturais detentoras dos meios de produção e utilizou instrumentos jurídico-formais como a separação dos poderes e constituições rígidas.

O Direito então pretendia traduzir a vontade geral, sendo legítimo por expressão do povo. O direito que vinculava e submetia do cidadão ao Estado deveria ser fruto da vontade geral, que se manifestava em eleições livres.

Com o advento das sociedades de massas, fatores como a conotação emocional da vida política propiciada pelos partidos totalitários e o acirramento da crise sócio-econômica, desmontaram estruturas do liberalismo clássico. A crise do totalitarismo de esquerda e de direita afetou o movimento ideológico liberal.

Assim as técnicas e instituições liberais foram ampliadas para abranger a sociedade de massas, com a extensão do sufrágio, reconhecimento da associação de trabalhadores, surgimento de grandes partidos políticos e intervenção do Estado nas áreas econômica, social e cultural.

A dualidade da sociedade civil, representada pela esfera privada e a sociedade política, representada pela esfera pública, impulsionou o surgimento do positivismo, para assegurar certeza nas relações sociais, ao procurar compatibilizar os interesses de cada um com o interesse de todos os membros da comunidade.

Sabe-se que os cidadãos do Estado liberal não intervinham diretamente no funcionamento das instituições políticas. O exercício da soberania popular era monopolizado pelos representantes eleitos, de acordo com o sistema representativo.

A soberania era fictícia, já que o povo não podia se auto-governar e decidir, por intermédio da vontade geral, pelo sistema representativo.

A representação, nas democracias modernas, manifestou-se cada vez mais política, já que os representantes decidiam de acordo com a sua própria consciência em detrimento do interesse do povo, tendo assim o sistema representativo se tornado uma ficção jurídica.

De toda forma, o liberalismo constituiu-se uma conquista histórica importante, já que representou um confronto ao absolutismo.

A construção do Estado Liberal de Direito deixou como legado: o império da legalidade, a despersonificação da soberania e a luta pelos direitos e liberdades do homem.

A expressão Direitos Fundamentais surgiu na França, que culminou com a revolução francesa. Os direitos fundamentais, no sentido formal, são aqueles previstos e garantidos na Constituição.

V.7 Conceito de Estado

Para Vergottini, o Estado é um ente independente, compreendendo a população estabilizada em um território independente, uma estrutura de governo e um complexo de normas que disciplinam a sociedade e sua estrutura organizativa.

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Heller afirma que o Estado é uma unidade de dominação territorial soberana, diferenciando-se dos demais grupos de dominação por seu caráter de unidade soberana de ação e decisão.

Kelsen define o Estado como ordem coativa normativa da conduta humana.

Elementos constitutivos do Estado: O território, a população e a soberania ou poder.

O território, onde se erige a comunidade estatal, considerada desde o aspecto jurídico, significando o espaço em que o poder do Estado há de se desenvolver sua atividade específica de poder público.

A população, formada pela totalidade dos homens pertencentes a um Estado

O poder do Estado, poder de associação que cuida dos seus fins comuns e que ordena e dirige a execução das ordens por toda a unidade, cujos destinatários são os homens.

Para Heller, o Estado tem o domínio territorial soberano, dominando em seu território todas as unidades de poder, pretendendo, para si o monopólio da aplicação do poder da coação física legitima.

V. 8- Soberania

A soberania interna do Estado deve ser vista como a centralização e monopólio da violência legítima pelo Estado, é a condição de paz interna.

A soberania externa se dá com o respeito mútuo de todos os Estados, considerados iguais e independentes, é a condição de paz internacional. Gira em torno da superação da guerra.

Mas os exemplos de atrocidades dos regimes totalitários contra a dignidade da pessoa humana mostra a incapacidade dos Estados democráticos, na afirmação de suas soberanias internas, de inibir ideologias autoritárias, pelo mero reconhecimento dos direitos humanos em seus textos constitucionais.

Após a segunda guerra, mesmo com a previsão de mecanismos de garantia de direitos fundamentais, o que se viu foram manifestações de xenofobia ( medo, aversão aos estrangeiros ) seja por agentes do Estado ou por particulares e ainda pelo terrorismo, esse inimigo invisível caracterizando a face perversa da mundialização nesse século.

No âmbito externo, a soberania pressupunha a inexistência de uma comunidade internacional ou de direito público que vinculasse os Estados entre si.

No âmbito interno, como poder absoluto de república, exigia que o soberano não reconhecesse nenhuma autoridade superior a si mesmo.

Entretanto, o conceito absoluto de soberania não era válido, já no séc. XVI, que já revelava um Direito Internacional Público incipiente, formava uma rede jurídica entre os Estados, gerando direitos e obrigações entre os mesmos.

A evolução histórica da soberania retratou a negação de toda subordinação ou limitação do Estado a qualquer outro poder. O poder soberano do Estado não podia

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reconhecer nenhum outro superior a si, sendo supremo e independente. Não se admitia, no séc. XX, que o Estado no contexto internacional, apesar das obrigações impostas pelo Direito Internacional Público, se submetesse a um poder superior.

Kelsen demonstra uma ausência de fronteira absoluta entre o direito nacional e internacional, ao afirmar a incompatibilidade da noção tradicional da soberania com a primazia do direito internacional e o surgimento da ordem jurídica internacional.

O conceito da soberania relativa começa a predominar na doutrina como forma compatível com a existência do DIP (Direito Internacional Público ).

A soberania no constitucionalismo brasileiro.

O conceito de soberania está previsto na constituição quando afirma os princípios do Estado Democrático de Direito.

Soberania Popular: considera o povo, em seu art. 1º, como origem de todo o poder, responsável pelo seu exercício, mediante representantes eleitos diretamente, caracterizando-se como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Independência nacional: art. 4º norteador de suas relações internacionais.

Soberania Nacional: marco ideológico de sua ordem econômica.

A partir de 1988, a soberania se manifesta no regime democrático brasileiro, com eleições periódicas, sufrágio universal e voto secreto, em que são eleitos diretamente, os representantes para o Executivo e legislativo, nos âmbitos federal, estadual e municipal.

Mas ainda assim, dada a exclusão social de parte significativa da população, vê-se o abuso do poder econômico e resquícios de coronelismo, apesar da atuação constante do Ministério Público.

A Justiça Eleitoral tem tido um papel importante na coibição das práticas de corrupção, principalmente com a informatização do processo eleitoral.

A transparência e disponibilização de informações acerca do processo eleitoral na internet, como informações sobre os candidatos, tem promovido a inclusão social, já que permite a população fiscalizar o processo eleitoral. Mas em contrapartida, também tem ocasionado exclusão social, lesiva a democracia, com a manipulação de dados de pesquisas eleitorais e informações sobre candidatos que contestam a ideologia do poder central.

A exclusão social degenera a soberania popular, as emendas constitucionais como a que permite a reeleição, que feriu a soberania popular, rompendo com a tradição constitucional brasileira.

V.9- Território

Até o séc. XIX, o território não foi levado em consideração pelos pensadores como um elemento constitutivo do Estado, apesar de reconhecerem a importância do mesmo.

Com o advento do estado moderno, quando foi definido o conceito de soberania, o território passou a ser considerado como parte delimitada da superfície terrestre sobre a qual o Estado exerce exclusivamente o seu poder de mando.

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Instalou-se uma polêmica doutrinária com relação à elevação do espaço territorial à condição de elemento integrante do Estado, empreendida pela TGE.

Para os autores que negam essa condição do território como elemento do Estado, a justificativa está no fato do território dever ser considerado como condição necessária, mas exterior do Estado.

Coube ao Direito Internacional Público, por necessidades práticas, formular as regras relativas à separação dos territórios, ao observar a extensão da ação dos diversos governos.

A melhor doutrina tem demonstrado que o território deve ser considerado como elemento indispensável do Estado, já que é condição essencial de todo poder estatal é que o Estado tenha seu próprio território, pois uma comunidade nacional só está apta a formar um Estado quando possui um solo, ou seja, uma superfície sobre a qual pode-se afirmar como dona de si mesma ( impor seu próprio poder soberano ) e independente ( rechaçar a intervenção de todo poder soberano alheio )

Características:

Delimitação ou estabelecimento de limites ao poder territorial do Estado:É um fato de paz, sinal de independência e elemento de segurança

EstabilidadeSeus limites não se alteram com freqüência e a sua população sedentária com

semelhança de condições espaciais de ordenação e vida, pode superar disparidades sociais, econômicas e nacionais.

LimiteO limite pode ser natural (estabelecidos por acidentes geográficos: rios, montanhas e

lagos) e artificial (fixado por meio de tratado ou arbitragem, considerando longitude, linha reta e paralelos)

Limites são as linhas divisórias que separam o território entre dois Estados e fronteira como região ao redor do limite.

Curiosidade: Em Roma, os limites do Império se arrastavam pelo espaço onde as legiões exerciam sua vigilância em relação aos Bárbaros.

A fronteira, como um ideal jurídico de evidência e precisão, foi criado no estado liberal de direito, que institucionalizou o território para domesticar as interações sociais mediante a jurisdição nacional.

Conceito

O território estatal é a base espacial do poder jurisdicional do Estado, isto é o espaço onde se exerce o poder coercitivo estatal sobre os indivíduos humanos. Compõe-se de terra firme, incluindo o subsolo, as águas internas ( rios, lagos e mares internos ), pelo mar territorial, pela plataforma continental e pelo espaço aéreo.

O território só tem sentido jurídico quando tem uma organização política, pois sem indivíduos humanos não há território, mas apenas partes da superfície terrestre.

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Jurisdição territorial

Estado moderno está marcado pela jurisdição territorial, isto o poder de império do aparato estatal sobre o território, ao abranger a dominação do Estado sobre todas as pessoas e coisas que estão dentro deste, a presunção de exclusividade do poder estatal neste espaço territorial e o poder de disposição exclusiva do aparato estatal sobre seu território.

Territorialidade das leis: O ordenamento jurídico só tem eficácia e exclusividade dentro do próprio território.

Mas há duas exceções ao princípio da territorialidade:

A extraterritorialidade: pressupõe que determinadas coisas como navio ou aeronave, independente de sua localização geográfica, mesmo estando em águas estrangeiras, alto-mar e espaço aéreo, estão vinculadas juridicamente ao Estado de origem, enquanto extensão do território estatal;

A imunidade: visa garantir o desempenho das funções dos agentes diplomáticos, os quais, em termos de reciprocidade, são isentos do poder de império dos Estados onde quer que venham a ser acreditados.

O território estatal contempla os seguintes domínios nos quais o Estado exercita sua jurisdição territorial: terrestre, marítimo, e aéreo

Domínio terrestre: poder jurisdicional exercido sobre o espaço sólido do território, inclusive o subsolo

Domínio marítimo: o poder jurisdicional que incide sobre águas internas ( localizadas entre a costa e o limite interior do mar territorial ), o mar territorial e a zona contígua ( situada entre o mar territorial e o alto mar )

V.10 Povo

Até o séc. XIX, o povo como formação cultural não desempenhou papel significativo na formação dos grupos políticos, não existia uma teoria e uma prática política construída de modo consciente sobre a peculiaridade cultural do povo.

Mas, desde a revolução Francesa, e em nome da soberania do povo e da soberania nacional, o mundo político viu-se de forma diferente.

Aí surgiu a idéia de povo construída livremente, sem qualquer noção de classe. Procurou-se efetivar, em sentido político a implantação de um sistema representativo, que introduzia no poder as minorias vinculadas à burguesia e em sentido jurídico, a idéia do povo com capacidade de agir, assente na soberania popular, manifesta no sufrágio popular.

Apesar de nesse momento ter sido concedido apenas o direito do voto censitário.Voto Censitário: concessão do direito do voto apenas àqueles cidadãos que atendem

certos critérios que provem condição econômica satisfatória.

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No Estado Democrático de direito, concebe-se povo no sentido político e numa grandeza pluralística.

No sentido político concebe-se povo que age segundo ideias, interesses e representações de natureza política e no sentido pluralístico se configura na pluralidade de indivíduos que constitui o elemento pessoal e coletivo da comunidade estatal.

A grandeza pluralística contempla a pluralidade de forças culturais, sociais e políticas, tais como partidos, grupos, igrejas, associações influenciadoras da formação de opiniões, vontades, correntes no momento de deliberações sobre a conformação de um Estado democrático.

O povo na constituição brasileira

Segundo a democracia do Estado constitucional, fundada no princípio da representação, os órgãos do Estado não pretendem ser povo, mas representá-lo, fazê-lo presente, isto é atuar em lugar do povo, em seu nome e em seus interesses.

Há quem questione a eficácia dessa atuação do povo, ao procurar fazer democrático o ordenamento de poder-violência representado pelo Estado.

O art. 1º da CF dispõe que a República Federativa do Brasil configura um Estado democrático de direito no qual todo poder emana do povo, que o exerce através de seus representantes eleitos ou diretamente.

Povo em sentido democrático, pressupõe a totalidade dos que possuem o status de nacionalidade, os quais devem agir, conscientes de sua cidadania ativa, segundo idéias, interesses e representações de natureza política.

Mas, na história da cidadania brasileira, jamais o povo adquiriu consciência da sua própria cidadania ativa.

Somente com a constituição de 1988, a cidadania passou a ter um perspectiva plena e coletiva. Mas pergunta-se. Apesar de seu extenso e significativo catálago de direitos fundamentais, a constituição cidadã de 1988 ainda possui força normativa para consolidar o Estado Democrático de Direito? O povo brasileiro usufrui efetivamente de sua cidadania ativa, fortalecendo suas instituições políticas?

Importa falar da atuação dos poderes executivo e judiciário que devem atuar com decisões compatíveis ao paradigma do Estado Democrático de Direito. Todo cargo público, inclusive a magistratura, representa o povo e decide em seu nome.

Os funcionários, no exercício de seus cargos públicos, estão autorizados a utilizar da sua liberdade de interpretar as leis, e até usar do seu poder discricionário, mas não arbitrariamente. A liberdade deve estar limitada a responsabilidade que todos os representantes tem perante os seus representados, isto é , os funcionários devem defender e preservar os interesses do povo, arcando com a consequência de seus atos.

Surge uma contradição no discurso da democracia, quando os governantes, funcionários públicos e juízes, não legitimam seus mandatos em face de sua atuação., quando a decisão executiva ou judicial foge dos limites da discricionariedade ou da fundamentação legal.

Dessa forma, invoca-se o povo para legitimar a atuação do poder (Em nome do povo, decreto...... Em nome do povo, profiro a seguinte sentença......”). O que se vê é uma mera manipulação ideológica.

A participação popular, através do exercício da cidadania ativa, deve ser ampliada através de novas formas de co-gestão e controle dos serviços públicos, tendo como meta a

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construção de um governo popular e a efetivação de mecanismos de inclusão social. Esses mecanismos estão as associações de bairros, sindicatos, ONGS, comissões de direitos humanos, e principalmente os movimentos sociais, como os do sem-terra, que devem se articular com o propósito de politicamente concretizar a inclusão social e superar as crises da democracia.

Os partidos políticos precisam ser reformulados, pois carecem de programas ideológicos, que representem os segmentos da opinião pública. Os partidos geralmente ao invés de se alicerçar nas bases populares, atrelam-se aos grupos econômicos, com a intenção de manipular o sistema eleitoral e desvirtuar a formação da vontade política do povo.

Povo X População X Nação

População: Todas as pessoas residentes dentro do território estatal ou todas as pessoas presentes no território do Estado num determinado momento, inclusive os estrangeiros e apátridas.

População: Conceito mais amplo que o de povo, uma vez que implica soma dos nacionais ( povo ) aos estrangeiros encontrados no território de um Estado, num determinado momento.Trata-se de um conceito demográfico que pode sofrer variações até por fatores sazonais. Por ex. no caso do Brasil que tem um incremento populacional em suas praias, em razão do turismo de estrangeiros.

Povo, nas democracias atuais, deve ser entendido em sentido político, isto é grupo de pessoas que agem segundo idéias, interesses e representações de natureza política.

Povo é o conjunto de pessoas ligadas ao Estado por um vínculo jurídico-político, que pode ser definido como o conjunto de nacionais daquele ente estatal.

Nação: é o conjunto de pessoas unidas por laços históricos, culturais e linguísticos que não precisam, necessariamente viver sob um mesmo território, ou estar vinculadas a um Estado constituído. Ex a nação palestina, que demonstra uma inequívoca identidade nacional, mas que está fracionada em diversos territórios, sem que haja sequer um Estado constituído.

V. 11- Nacionalidade

O conceito de povo compreende a totalidade dos que possuem o status de nacionalidade

Tal status pressupõe que a pessoa goze de direitos, como um nacional pertencente ao Estado, referentes à cidadania ativa como: de exercer plenamente seus direitos políticos, de reivindicar, como titular de direitos públicos subjetivos, seus direitos perante um tribunal nacional, de residir e trabalhar no território deste Estado, dentre outros.

A nacionalidade pressupõe direitos e deveres recíprocos entre o Estado e o nacional, excluindo-se os estrangeiros e os que estão de passagem pelo território estatal.

Conceito: Vínculo jurídico político, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado, capacitando-a a exigir sua proteção e sujeitando-a ao cumprimento dos deveres impostos.

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Compete ao Estado constitucional decidir a quem outorgar a nacionalidade e quais direitos e deveres especiais devem regulá-la.

Aquisição da Nacionalidade

Juridicamente, há dois pólos opostos de definição de nacionalidade que determinam as condições de acesso à cidadania: o “ius sanguinis” e o “ius soli”.

Pela doutrina há duas espécies de nacionalidade: a primária ou originária ou secundária ou adquirida.

A nacionalidade primária ou originária vincula-se a origem ou nascimento do indivíduo através de critérios sanguíneos, territoriais ou mistos.

O Brasil adota um critério misto, na medida em que adota o critério “ius soli”, para atribuição da nacionalidade originária em regra,mas admite em alguns casos a aplicação do “ius sanguinis”.

Pelo primeiro critério, “ius sanguinis”, outorga-se a nacionalidade do Estado ao descendente de nacionais, independente de seu local de nascimento.

Esta hipótese de aquisição de nacionalidade originária está prevista no art. 12, inciso I, alinea b, da C.F. que dispõe que “são brasileiros natos: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil.

A regra contida neste dispositivo constitucional consiste na aplicação do critério do “ius sanguinis” somado a um elemento funcional, na medida em que, o indivíduo nasce fora do Brasil e ele vem adquirir a nacionalidade do pai ou mãe brasileiros (direito do sangue), desde que um destes esteja a serviço do Estado brasileiro (elemento funcional).

A expressão "a serviço da República Federativa do Brasil”, abrange toda e qualquer missão do governo federal, dos governos estaduais e municipais, bem assim das empresas de economia mista, pois controladas pelo acionista governamental, suas atividades encerram interesse público.

O serviço no Brasil não é apenas o serviço diplomático ordinário afeto ao Executivo Federal. Compreende todo encargo derivado dos poderes da União, estados e municípios. Compreende, mais, nesses três planos, as autarquias. Constitui serviço do Brasil, ainda, o serviço de organização internacional de que a República faça parte.

A aquisição de nacionalidade originária pelo critério do “ius sanguini” está previsto ainda, no art.12, inciso I, alínea C, da C.F, com a redação dada pela EC nº 54/2007, que considera brasileiro nato:.”os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira”

Neste caso a aplicação do critério do "ius sanguinis" é somado a presença de outros requisitos. O indivíduo, além de não nascer em território nacional, adquire a nacionalidade do pai ou da mãe brasileiros, desde que seja registrado em repartição brasileira competente ou venha residir no Brasil e opte pela nacionalidade brasileira, após atingida a maioridade.

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Há que se notar que o Brasil não acolhe o ius sanguinis puro, que exige que ambos os pais possuam a mesma nacionalidade, pois basta que um dos pais seja brasileiro, podendo o outro ser estrangeiro.

Pelo segundo critério, o “ius soli”, terá direito a nacionalidade do Estado o indivíduo nascido no território nacional, independente da nacionalidade de sua ascendência. Esta hipótese de aquisição na nacionalidade originária vem prevista no art. 12, inciso I, alínea a, da CF, que dispõe:” são brasileiros natos: os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país.”

Diante disso, importante se faz precisar o que deve ser entendido como "República Federativa do Brasil". Devemos entender o que é considerado território brasileiro para efeitos de atribuição da nacionalidade.

O território brasileiro compreende o território propriamente dito, isto é, o território limitado pelas fronteiras geográficas do Brasil além dos navios e aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem; os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; as aeronaves civis brasileiras em vôo sobre alto mar ou de passagem sobre águas territoriais ou espaço aéreo estrangeiro.

A segunda parte do dispositivo legal em questão - ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país - revela uma exceção a regra do direito do solo, pois se os pais estrangeiros tiverem no Brasil a serviço de seu país o filho terá a nacionalidade dos pais, não se aplicando, nesta hipótese, o "ius soli". Neste caso, o nascimento no território nacional não tem qualquer influência sobre a nacionalidade, pelo que entendemos ser hipótese de incidência do critério do direito do sangue.

A referência de pais no plural não significa necessariamente que ambos devem estar a serviço de seu país, para que o filho aqui nascido não seja brasileiro, bastando que um deles – pai ou mãe – esteja a serviço de seu país para excluir o filho aqui nascido da regra sobre a nacionalidade adquirida pelo “ius soli”.

Registra-se que a letra da lei diz "a serviço de seu país". Sendo assim, caso os pais estrangeiros, de filhos nascidos no Brasil, não estejam a serviço de seu país, mas de um terceiro, será aplicado a regra do “ius soli”.

Outro ponto que deve ser destacado é que a expressão constitucional serviço abrange não só funções diplomáticas e consulares, como, também, missões oficiais, serviço público em geral, sejam de natureza federal, estadual e municipal.

A nacionalidade secundária ou adquirida adquire-se por vontade própria, após o nascimento e, geralmente, pelo processo de naturalização.

A naturalização é um ato unilateral e discricionário do Estado no exercício de sua soberania, podendo conceder ou negar a nacionalidade ao estrangeiro que a requeira.

A naturalização resulta da soberania e discricionariedade do Poder Público que tem a faculdade exclusiva de concedê-la ou recusá-la, segundo critérios de conveniência e oportunidade, dispensada a revelação dos motivos de uma eventual recusa. A concessão da naturalização está inteiramente dominada pelo poder discricionário expresso na faculdade do Governo apreciar o pedido sob o aspecto da conveniência e oportunidade, a seu exclusivo juízo de valor.

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As hipóteses de nacionalidade secundária estão previstas no artigo 12, inciso II, da constituição federal, que dispõe que “são brasileiros naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b)os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

As hipóteses de aquisição da nacionalidade brasileira secundária não se encontram somente na Constituição Federal, como ocorre com a nacionalidade de origem. Em nossa legislação, a Lei 6.815/80 prevê alguns casos de aquisição da nacionalidade brasileira secundária, destacando-se: a naturalização chamada comum, que é concedida ao estrangeiro residente no Brasil, pelo prazo mínimo de quatro anos, que atenda as demais exigências do artigo 112, da Lei 6.815/80. e a provisória, que é concedida aos que foram admitidos no Território Nacional, durante os primeiros cinco anos de vida e a requerem antes da maioridade se aqui definitivamente radicados.

V.12 Finalidade e Funções do Estado

V.12.1 Função Social do Estado

Após longo período de intensa degradação ambiental, em meados do séc. XX, intensificou-se a conscientização da importância da preservação do meio ambiente, que culminaram em discursos conduzidos ao âmbito do conteúdo da lei. No Brasil, constituiu-se um sistema complexo de proteção ao meio ambiente, que compreende os esforços conjugados dos três poderes, a disponibilização de instrumentos legais protetivos e três esferas de tutela do meio ambiente, quais sejam, a esfera civil, penal e administrativa.

V.12.2 Responsabilidade Ambiental

A busca por um meio ambiente ecologicamente equilibrado capaz de proporcionar vida saudável no planeta, emerge como um sinal de reorientação para a humanidade. Pode-se dizer que a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948 foi o início de um processo de transformações marcado pelo enfoque na valorização dos direitos humanos e da proteção ao meio ambiente, e na dignidade do homem como expoentes de justiça, paz e liberdade.

A partir desse momento, o pensamento do homem passou a ser marcado pela ideia do direito de viver em um meio ambiente sadio, sendo reivindicado pelos setores da população preocupados com o futuro do planeta e com a qualidade de vida legada às futuras gerações. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 reconheceu o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental e indisponível. Foi previsto em seu art. 225 que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se

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ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”

E, ainda, para garantir efetividade a esse direito, a Constituição Federal incorporou a chamada cláusula que permite o ingresso de normas protetoras contidas nos tratados internacionais firmados pelo Brasil e que são imediatamente obrigatórias no território nacional. O princípio encontra-se enunciado no parágrafo 2.º do artigo 5.º da Constituição Federal que dispõe sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, e inclui todos os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil na esfera das relações internacionais.

Frente a isso, a efetiva proteção do meio ambiente exige a conjugação de esforços dos três poderes: o Legislativo, dotando o país de instrumentos modernos e efetivos para a proteção do meio ambiente; o Executivo, criando aparelhamento administrativo suficiente para exigir o cumprimento das leis; e o Judiciário, como poder auxiliar adicional para os casos em que a sanção administrativa não tenha coerção suficiente para inibir o infrator.

V.12.3 Responsabilidade Ambiental como forma de participação efetiva da sociedade no processo democrático de Direito

De que forma o cidadão pode efetivamente participar do processo de defesa do meio ambiente?

São vários os instrumentos processuais de defesa do meio ambiente, dentre eles está a Ação Popular que é regulada pela Lei 4.717 de 1965 e prevista constitucionalmente no artigo 5.º, LXXIII que preceitua: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

Por meio da Ação Popular, o cidadão brasileiro no gozo de seus direitos políticos, age em nome próprio na defesa de um bem da coletividade. Essa circunstância não impede que vários cidadãos façam a propositura de um único processo. Entretanto, embora sejam dispensadas as custas judiciais, o ônus da sucumbência, a propositura da ação deve ser feita por um advogado, o que enseja gastos relativos a tal contratação.

Outro importante instrumento jurídico para a defesa do meio ambiente é a Ação Civil Pública mencionada pela Constituição Federal em seu artigo 129, III e elaborada pela Lei 7.347 de 1985. Sem prejuízo da Ação Popular referida anteriormente, a Ação Civil Pública rege as ações de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico, histórico, turístico e paisagístico, tendo como finalidades o cumprimento da obrigação de fazer, o cumprimento da obrigação de não fazer e/ou a condenação em dinheiro.

De acordo com o artigo 5.º da lei supra referida, a ação judicial pode ser proposta pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios, destacando, ainda, a

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possibilidade de propositura por autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista ou por associação.

A referida ação é uma das principais áreas de atuação do Ministério Público, sendo a única ação que pode ser por ele proposta. O Mandado de Segurança Coletivo é outra forma judicial de assegurar direitos constitucionalmente previstos nos incisos LXIX e LXX do artigo 5.º. O Mandado de Segurança pode ser proposto por partido político com representação no Congresso Nacional, por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. Outro instrumento do direito ambiental, previsto na constituição federal é o Mandado de Injunção, previsto em seu art. 5.º, inciso LXXI. O referido instrumento é cabível toda vez que inexistir norma regulamentadora em matéria ambiental, o que torna inviável a manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, garantia constitucional. Depois de estudados os instrumentos colocados a disposição do cidadão pelo Estado, percebe-se que depende da participação do cidadão a busca a busca de efetividade dos direitos constitucionalmente previstos.

É o cidadão brasileiro que detém o poder de acionar as autoridades para exigir a tutela administrativa do meio ambiente; a polícia para a prevenção e repressão das infrações ambientais; o Ministério Público para que os infratores sejam levados aos tribunais; e o Judiciário para que as responsabilidades do infrator sejam apuradas e para que o patrimônio difuso não continue sendo dilapidado.

Assim, os instrumentos processuais de defesa ambiental constituem-se em mecanismos de afirmação da democracia com os quais o cidadão pode efetivamente participar do processo de gestão social, atuando como fiscal da lei e das práticas cotidianas.

V.13 Relações Étnico Raciais nos Ditames Constitucionais

O estudo das relações étnico raciais é de fundamental importância, principalmente em um pais democrático de direito, que trás um histórico cultural indesejável, que perpassa na história do racismo como um tipo de discriminação que hoje é considerada crime.

O Estado brasileiro foi formado por vários tipos de matrizes étnicas e culturais, o que formou uma sociedade multicultural. Sua origem colonial trouxe como conseqüência grave índice de desigualdades social. Deste modo, o povo brasileiro foi construído historicamente com base na exploração econômica, na violência e na escravidão que gerou modo de pensar e agir diferentes e desiguais.

A discriminação é a denominação dada para a conduta (seja ação ou omissão) que viola direitos das pessoas com base em critérios injustificados e injustos, tais como a raça, sendo este proibido pela Constituição da República e pelos Tratados assinados pelo Brasil.

Preconceito é uma infração genérica que absorve o racismo e é considerado uma contravenção penal, punindo a lei o preconceito de raça e de cor.

A Constituição de 1988, em seu art. 5º, inciso XLII, passou a considerar a prática do racismo como crime inafiançável e imprescritível.

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O legislador falou em racismo, mas na verdade, o que ele queria dizer era preconceito, pois preconceito é gênero, do qual o racismo é uma espécie de preconceito que abrange a raça e a cor das pessoas.

Atualmente o racismo deixou de ser mera contravenção e ganhou o "status" de crime. Sendo um crime inafiançável e imprescritível, conforme p art. 5.º, XLII, CF.

Segundo a Constituição Federal de 1988, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza; diz, também, que constituem princípios fundamentais da Republica Federativa do Brasil o de promover o bem comum, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação.

Sistema de Cotas

 No Brasil foi adotado o sistema de cotas para negros no ensino superior nas Universidades Federais. Esse sistema foi implantado com o objetivo de ‘indenizar’ o descaso de cerca de 500 anos de preconceito e injustiças.

Ocorre que um sistema indenizatório para aqueles que ao longo dos séculos sofreu, se transformou numa polêmica que se relaciona ao Principio Constitucional da Igualdade e da dignidade da pessoa humana, pois a escola é um disseminador de conhecimento.

Assim, o sistema de cotas nasceu como medida afirmativa diante do setor de Políticas Educacionais na promoção da Igualdade Racial.

 Sistema de cotas raciais e sua relação com os Principios

 O ordenamento jurídico brasileiro deve estar atento aos princípios da dignidade da

pessoa humana e da isonomia no caso concreto, para que não se veja ameaçado todo o sistema Democrático.

A educação fundamental é garantida por lei, por ser considerado elemento mínimo existencial, contudo, analisando a necessidade atual do sistema educacional, reconhece hoje a legitimidade do ensino superior como mínimo existencial, do contrario a própria dignidade humana estará violada, assim como todos os efeitos das normas que se relacionam com a dignidade e a igualdade.

Os governantes deveriam investir em qualidade de ensino, com a construção de novas escolas, ampliação e manutenção das escolas já existentes e de recursos para que os profissionais do ensino possam com qualidade desenvolver seu trabalho.

Porém o sistema de cotas busca reascender a dignidade de milhões de negros que durante a longa história do Brasil, foi marginalizada, discriminada e desatendida pelo direito. A cota serve para realizar a igualdade e a dignidade essencial a cada homem, sendo um valioso projeto para realizar a justiça do caso concreto (do caso dos excluídos, dos rejeitados, das minorias históricas do Brasil).

É verdade que deveria haver melhores condições para que todos os estudantes (negros, pobres, índios ou outros) disputassem vagas em melhores condições de igualdade, também é verdade que o número de vagas para o ensino superior deveria aumentar, mas qual seria a verdadeira relação do sistema de cota com o principio da igualdade?

Ora, é o principio da Igualdade que eleva o Estado Brasileiro a ser um Estado Democrático de Direitos.

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O Princípio da Dignidade Humana

 O principio da Dignidade da pessoa humana, inscrito na Constituição Federal de 1988, nasceu com o Iluminismo, sendo considerado fundamento do Estado.

O negro por muitos anos não vislumbrou sua dignidade. E quando a ele foi posta, por vezes o viu ferida, no entanto, autoridade alguma deve constranger-lo, ao ponto de ao negro, branco ou pardo impor não uma dignidade, mas sim um preço; E por certo, isto ocorreu por inúmeras vezes na historia do negro no Brasil. 

Desta forma o sistema de cotas raciais que buscam garantir a liberdade positiva de seu povo utilizando-se ou não do principio da isonomia, dando tratamento diferenciado para os que por natureza se revelam diferente (no caso do negro em sua maioria a diferencia é cultural, social e econômica) é elevar o estado brasileiro tornando efetiva suas Normas.

 O Princípio da Igualdade  Conforme o art. 5º, caput, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza.O artigo 3º inciso IV também dispõe que é objetivo fundamental da República a

promoção do bem de todos, sem distinguir, ou seja, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Assim, o tratamento jurídico impõe a desigualdade como forma de obter isonomia e dignidade humana.

 

UNIDADE VI – DIREITO CONSTITUCIONAL

VI.1- Objeto

O Direito constitucional tem por objeto o estudo dos princípios e regras da Constituição de um Estado específico. É um ramo do Direito Público que tem por objeto o conjunto de princípios e regras que tratam da organização fundamental do Estado.

A constituição é a lei fundamental do Estado, a norma positiva que condiciona a edição as normas infra-constitucionais. Trata-se de norma superior do sistema, que empresta validade as demais normas dos ordenamentos jurídico estatal, consistindo no fundamento destas.

Constituição, em sentido jurídico, pode ser definida como norma jurídica fundamental, seja como um conjunto de normas formais e solenes, elaboradas por órgão constituinte, chamada constituição escrita seja formada pela reunião de costumes , jurisprudências e também leis esparsas, chamada constituição não escrita. Disciplina a organização do Estado, e condiciona a edição, interpretação e validade das normas infra-constitucionais.

VI.2- Conceito

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Conjunto de normas ( princípios e regras ) que fornecem a organização fundamental do Estado, principalmente as referentes a sua estrutura, forma de Estado e governo, regime político, modo de aquisição e exercício do poder, estabelecimento de seus órgãos e fixação de suas competências, direitos e garantias fundamentais, além dos direitos sociais e econômicos.

VI. 3- Constitucionalismo

Graças ao triunfo do liberalismo, movimento político e econômico surgido no sec. XVIII, de inspiração iluminista, passou-se a defender uma alteração do modelo de Estado, em oposição ao modelo absolutista até então existente. Defendia-se a não intervenção do Estado, na seara econômica, e, no campo político, passou-se a encarar o Estado como um mal necessário, devendo o poder ser limitado e repartido de maneira a evitar os eventuais abusos.

Foi para atender os ideais liberais, notadamente o de limitação do poder estatal, que surgiu o constitucionalismo, que pode ser definido como: o movimento político-jurídico, desencadeado pelas chamadas “revoluções liberais burguesas” destinado a estabelecer Estados constitucionais, com a fixação de mecanismos de limitação e repartição do poder estatal, sobretudo para a proteção do indivíduo contra eventuais arbitrariedades estatais, através de edição de constituições escritas.

Constitucionalismo pode ser definido, ainda, como movimento político jurídico que visa estabelecer regimes constitucionais, ou seja, um sistema no qual o governo tem seus limites traçados em constituições escritas.

A revolução francesa foi um marco para o surgimento do constitucionalismo, e consequentemente do surgimento das constituições escritas, ao defender que o Estado deveria ser formalizado por um documento escrito que previsse a separação do poder estatal ( a tripartição dos poderes de Montesquieu ) e que contivesse uma declaração dos direitos do homem.

A famosa declaração dos direitos do homem e do cidadão de 1789 expressamente defendeu a criação de um governo limitado em seu poder, defensor das liberdades individuais, através de sua submissão a uma constituição escrita, ao dispor em seu art. 16, que “ toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes, não tem constituição.”

A primeira constituição escrita foi anterior a Revolução Francesa, foi a constituição do Estado da Virgínia,( uma das 13 colônias norte-americanas ), promulgada em 1776. As mais famosas foram a dos EUA de 1787 e a da França de 1791.

Nos dias atuais, o constitucionalismo não guarda mais aquela vinculação com a ideologia liberal. Os diversos estados têm ampliado o conteúdo de suas constituições, buscando trazer outros temas para o corpo das mesmas. Tal fato coincidiu com o surgimento do Estado Social, quando os Estados passaram a incluir nas constituições, não só as regras de organização do Estado, como a divisão do poder e proteção do homem contra as arbitrariedades estatais como também um conjunto de direitos sociais e econômicos.

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VI.4- Formas de Estado

Os Estados podem ser simples (ou unitários ) ou compostos ( complexos )

O Estado Simples, geralmente com pequena extensão territorial, é aquele formado por um único ente estatal, com centralização do poder político

O Estado composto ou complexo é formado por mais de um Estado com alguns ou vários poderes políticos internos funcionando ao mesmo tempo.

Pode ser dividido em União real, união pessoal, confederação e federação.

União real: Estado composto em que dois ou mais Estados igualmente soberanos se unem, perdendo a soberania em favor do novo estado criado. Ex. a união da Alemanha e da Áustria, construída por Adolf Hitler.

União pessoal: Modalidade exclusiva de governos monárquicos, união momentânea de dois ou mais estados,em torno de um mesmo monarca, preservando cada uma sua soberania. Ex. a União de Portugal e Espanha, na união ibérica.

Confederação. União de dois ou mais estados soberanos, para atender objetivos comuns, como por ex a defesa dos estados confederados. Celebrada por meio de acordos, tratados ou convenções (e não por meio de constituição ). É possível a retirada dos estados-membros, a qualquer tempo, denominado direito de secessão. Ex. Comunidade dos Estados Independentes (CEI) formada pela extinta União Soviética. O Ex mais citado de confederação é o das 13 colônias norte-americanas, logo após se libertarem do domínio inglês, até a promulgação dos Estados Unidos da América, em 1787, quando foi criada a federação norte americana.

Federação é a união de dois ou mais Estados, que conservam sua autonomia político-administrativa, e abrem mão de sua soberania, em favor do Estado Federal. Nesse modelo, criado pelos norte-americanos, cada um dos entes que a compõe passa a se sujeitar aos termos de uma Constituição Federal. O Brasil segundo o art. 1 da C.F adotou como forma de Estado, a federação.

VI.5- Formas de Governo

Existem duas formas de governo: Monarquia e República

Monarquia é a forma de governo em que o monarca ou rei é investido na qualidade de chefe de estado, com caráter de vitaliciedade, ou seja até a morte. No Sistema de governo do tipo parlamentarista, o rei exerce a função de chefe de estado, ficando o primeiro ministro com a função de chefe de governo.

Ordinariamente a investidura do monarca dá-se por hereditariedade, recebendo a função, na qualidade de herdeiro do rei. Mas por exceção é possível a investidura por livre escolha do monarca sucedido, fora da linha de parentesco, conhecida por cooptação.

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República ( res + pública – coisa pública ), forma de governo em que ao contrário do regime monárquico ( caracterizado pela vitaliciedade e hereditariedade ), a investidura se dá por eleição, por exercício da função em caráter temporário.

Esta é a forma de governo adotada pelo Brasil,como se vê da leitura do art. 1º , caput da constituição de 1988.

VI.6- Sistemas de Governo

Há três espécies de sistema de governo: presidencialista, parlamentarista, e diretorial.

Se distinguem pelo grau de relacionamento do poder executivo e legislativo.No sistema presidencialista, poder executivo e legislativo são independentes. O

presidente da república exerce as funções de chefe de estado e de governo.O presidente da república é eleito pelo povo, de maneira direta ou indireta, com

mandato certo, para governar o país. Não pode o chefe do poder executivo ser destituído do cargo, pode poder legislativo, apenas por não ter o apoio ou perder o apoio da maioria do legislativo. O Brasil adotou o sistema presidencialista de governo.

No sistema parlamentarista, ao contrário, existe uma interdependência entre o poder executivo e o legislativo. A chefia do Estado e a chefia do governo são exercidas por pessoas diferentes. O chefe de Estado poderá ser o presidente da república ( regime republicano ) ou o rei ( no regime monárquico ). Aqui , a chefia de governo é exercida pelo primeiro ministro, indicado pelo parlamento. Este chefe de governo pode ser destituído facilmente, por decisão da maioria do parlamento.

A interdependência entre o executivo e o legislativo é evidenciada não só pela indicação do chefe de governo (o primeiro ministro ) pela maioria do legislativo, como também pela possibilidade , conferida ao chefe de Estado ( presidente ou monarca ) de dissolver o parlamento, convocando novas eleições.

O Sistema diretorial é aquele que existe total subordinação do poder executivo ao legislativo. O poder legislativo concentra totalmente o poder político estatal, Nesse sistema de governo, adotado pela Suíça, o colegiado de governantes é indicado pelo Parlamento ( característica do parlamentarismo ) para exercício do mandato por prazo certo ( traço marcante do presidencialismo ).

VI.7 -Classificações das Constituições

Constituições quanto à origem: Promulgadas, outorgadas ou bonapartistas.

Constituição promulgada: Também denominada democrática ou popular é aquela produzida por uma assembléia constituinte, composta por representantes eleitos pelo povo, e criada exatamente para este fim. No caso do Brasil, foram promulgadas as Constituições de 1891,1934, 1946 de 1988.

Constituição outorgada: É aquela produzida não por uma Assembléia Nacional Constituinte, refletindo a vontade popular, mas sim pela imposição do agente revolucionário, ou seja aquele governante que detém o poder à época da sua instituição. É

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também chamada de carta constitucional. É típica de movimentos ditatoriais. No caso do Brasil, foram outorgadas as constituições de 1824,1937,1967, e EC nº 1/1969. A aceitação dessa Constituição costuma ser tácita, já que as normas acabam sendo respeitadas pelo povo.

Constituição Cesarista ou bonapartista (assim chamada porque foi utilizada por Napoleão Bonaparte) é aquela em que o agente revolucionário, geralmente um ditador, solicita prévio consentimento do povo para elaborar um texto constitucional.

Constituições quanto ao conteúdo: materiais ou formais

Constituição material: É aquela composta por normas essenciais à caracterização do Estado. Composta exclusivamente pelo conjunto de princípios e regras materialmente constitucionais, que tratam da organização fundamental da entidade estatal, principalmente as relativas a estrutura do Estado, forma de estado e de governo, regime político, modo de aquisição e exercício de poder, além dos direitos e garantias fundamentais.

Pode ser escrita ou não escrita.

Constituição formal: É aquela expressa necessariamente em um documento formal e solene, instituído pelo poder constituinte originário, e que pode conter em seu corpo outras normas que não substancialmente as materialmente constitucionais.

Essas normas que não têm normas essencialmente constitucionais, são incluídas no texto constitucional apenas porque o constituinte desejou realçar a importância dos temas nelas disciplinados, ou para fazê-las gozar de maior estabilidade, no caso de ser uma constituição rígida, ao exigir processos mais difíceis de alteração do que os previstos para a legislação infraconstitucional.

Assim podemos diferenciar as normas materialmente constitucionais, como aquelas que disciplinam temas essencialmente constitucionais, relativos à própria existência do Estado e as normas formalmente constitucionais, como aquelas consideradas constitucionais apenas por figurarem no corpo de uma constituição escrita, não guardando efetiva correspondência com as normas essenciais a existência do Estado.

Exemplos de normas materialmente constitucionais, na CF de 1988, nós temos nos artigos que tratam dos direitos e garantias individuais, da organização do Estado e dos poderes. Exemplo de normas formalmente constitucionais, o art 242 § 2º da Carta Magna que prevê que o “o colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantida na órbita federal”.

Constituições quanto à forma: escritas ou não escritas.

Constituição Escrita: É aquela expressa em um documento único, formal e solene, elaborado por um órgão constituinte, e que contém todas as normas consideradas essenciais à formação e regência do Estado. É o caso de constituição de 1988.

Constituição não escrita: Não expressa em um único documento formal e solene, mas sim em um conjunto de normas esparsas,somadas aos costumes e jurisprudências ( decisões proferidas pelo judiciário ). Muito utilizada no sistema, common law, do direito anglo-saxão. O exemplo mais citado é o da constituição inglesa.

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Common Law: do ingês: direito comum” é o direito que se desenvolveu em certos países por meio das decisões dos tribunais e não mediante atos legislativos ou executivos. O direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas em casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros. Nesse sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a autoridade de criar o direito, estabelecendo um precedente. O conjunto de precedentes é chamada de common law e vincula as decisões futuras.

Importante ressaltar que a constituição brasileira apesar de ser escrita, devendo ter suas normas todas contidas em um único documento, excepcionalmente previu ( EC 45/2004 ) a existência de normas fora de seu corpo, ao permitir que tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos sejam admitidos em nosso ordenamento com força de emenda constitucional.

Constituições quanto à estabilidade: imutáveis, rígidas, semirrígidas ou flexíveis.

Essa classificação refere-se a possibilidade ou não de alteração de seu texto.

Constituição imutável: Aquela que não pode sofrer qualquer espécie de alteração de seu texto. Muito rara, podem ser citadas como exemplos as cartas políticas de alguns países islâmicos, em razão da forte vinculação do Estado à religião.

Constituição rígida. É a modalidade de constituição (sempre escrita), que permite alterações de seu texto, contando que observadas as regras condicionadoras fixadas em seu próprio corpo, e que necessariamente são mais rígidas e severas que as impostas às demais normas que compõem o ordenamento jurídico daquele Estado.

Em razão da maior dificuldade para modificação de suas normas, quando em comparação com as regras fixadas para a alteração de normas infraconstitucionais, a Constituição rígida é considerada a lei suprema do país, localizada no ápice da pirâmide normativa do Estado.

As constituições rígidas são sempre escritas mas o contrário não é verdade. As constituições escritas podem ser rígidas ou não, dependendo do texto constitucional preveja ou não regras mais severas para sua alteração.

Constituição semirrígida: É a espécie de constituição que permite alterações em seu texto, algumas sujeitas ao atendimento de regras mais solenes e difíceis, como se dá com as constituições rígidas, e outras passíveis de alteração através da simples observância do processo legislativo ordinário, comum às normas infraconstitucionais. (Ex. constituição de 1824)

Constituição flexível: É a modalidade de Constituição, normalmente não escrita, que permite a livre alteração de seu texto, por meio do processo legislativo ordinário. Não impõe regras mais severas que as previstas para alteração das normas infraconstitucionais.

Constituições quanto à extensão: Sintéticas ou analíticas

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Constituição sintética: É aquela que contém apenas normas (princípios e regras) fundamentais de formação e caracterização do Estado, e também de limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. Refere-se ao modelo clássico de Constituição, cujo texto é composta apenas por normas relativas a estrutura do Estado, forma de governo, modo de aquisição e exercício do poder, limites de atuação estatal e fixação dos direitos e garantias fundamentais. O exemplo mais citado é a constituição norte-americana com seus singelos 7 (sete) artigos e 27 (vintes e sete) emendas.

Constituição analítica: É aquela que não contém apenas normas gerais de regência do Estado e de fixação dos direitos e garantias fundamentais, mas que também disciplina, em seu corpo, diversos outros assuntos que o constituinte julgou necessário que figurassem no texto constitucional. É o caso da constituição de 1988, com seus mais de 250 (duzentos e cinqüenta) artigos, que possui normas específicas de direito civil, do trabalho, administrativo etc.

Classificação da constituição de 1988

Quanto à origem, a constituição de 1988 é promulgada, por ter sido produzida por uma assembléia nacional constituinte, composta por representantes eleitos pelo povo e criada para esse fim.

Quanto ao conteúdo, é formal, caracterizada por um documento formal e solene, e que pode conter em seu corpo outras normas que não as materialmente constitucionais.

Quanto à forma, é uma constituição escrita, por estar expressa em um documento formal e solene, elaborado por um poder constituinte.

Quanto à estabilidade é rígida, por se tratar de uma constituição escrita que permite alterações em seu texto, contanto que observadas as regras condicionadoras fixadas em seu próprio corpo, regras estas que são mais rígidas e severas que as impostas às demais normas do ordenamento.

Quanto à extensão é analítica ou prolixa, já que contém outras normas que não apenas aquelas gerais de regência do Estado e de fixação dos direitos e garantias fundamentais, mas que o constituinte considerou importante que figurassem no texto constitucional.

Rigidez e supremacia da Constituição

Em razão da maior dificuldade para modificação de suas normas, que não podem ser alteradas pela simples edição de leis infraconstitucionais, a Constituição rígida é considerada a lei suprema do país, a denominada “lex legum” (a lei das leis ), localizada no ápice da pirâmide normativa do Estado, da qual todas as demais leis e atos normativos necessariamente extraem seu fundamento de validade. Não só os atos legislativos, como todos os atos do poder público (administrativo e jurisdicionais) além dos atos particulares.

O princípio da supremacia constitucional, ao menos do ponto de vista jurídico, decorre da rigidez constitucional, uma vez que somente serão consideradas válidas as normas infraconstitucionais que se revelarem compatíveis com os princípios e regras

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protegidos pela constituição, que não podem ser, revogados pela simples edição de legislação infraconstitucional.

VI.8- Poder Constituinte

Como já falado, a Constituição pode ser definida como a norma jurídica fundamental, a lei suprema do Estado, que contém, em seu corpo, as regras essenciais de formação e organização da entidade estatal, na qual todas as demais normas infraconstitucionais extraem sua validade.

Vamos analisar agora o poder que produz a constituição do Estado que institui uma nova ordem jurídica estatal, o chamado o poder constituinte.

O poder constituinte se subdivide em poder constituinte originário e poder constituinte derivado. O poder constituinte derivado pode ser classificado em poder constituinte reformador, decorrente e de revisão.

VI.8.1 Poder Constituinte originário

O poder constituinte originário é o poder constituinte inaugural que cria uma nova ordem estatal, por meio de uma constituição escrita, que é documento que estabelece a organização do novo estado. A idéia portanto de poder constituinte está diretamente relacionada com constituição escrita.

E por ser o poder inaugural, ou seja o que cria o novo Estado, estabelecendo uma nova ordem jurídica estatal, que o poder constituinte é conhecido como poder constituinte originário.

Características

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Por ser considerado um poder inaugural,ou seja que concretiza o novo Estado, são-lhe costumeiramente atribuídas as seguintes características: inicial, ilimitado e incondicionado.

É chamado inicial porque cria o novo Estado, estabelecendo os poderes constituídos. Ele inaugura uma nova ordem jurídica, revogando a Constituição anterior e os dispositivos infraconstitucionais anteriormente produzidos, e que sejam incompatíveis com a nova constituição.

É denominado ilimitado, porque não encontra limites no ordenamento estatal anterior (na constituição até então vigente ), podendo dispor sobre qualquer tema que repute necessário, e que deva figurar no novo texto constitucional, mesmo que contrário a constituição anterior.

É tido, ainda, por incondicionado por não estar sujeito a quaisquer regras, a quaisquer condicionamentos preexistentes, fixados pela ordem estatal até então vigente (pela constituição revogada ), para a edição do novo texto constitucional.

VI.8.2- Poder Constituinte derivado

O poder constituinte derivado também chamado de secundário ou ainda constituído é o poder que, amparado na própria vontade do poder constituinte originário, permite que a constituição vigente sofra modificações, nos termos expressamente fixados no texto constitucional, ou seja que os membros de uma Federação instituam suas próprias Constituições.

Na primeira hipótese, quando se fala no poder de alterar a Constituição vigente, estamos diante do poder constituinte reformador, também denominado poder de emenda, ou poder de revisão. Na Segunda hipótese, que trata do poder conferido aos membros de uma federação de criar seus próprios textos constitucionais, estamos diante do chamado poder constituinte decorrente.

O poder é denominado constituinte por força do próprio poder constituinte originário, que exige constante manifestação, diante da necessidade de aperfeiçoamento, por meio de alterações e complementações, das normas por ele inicialmente fixadas.

O poder constituinte derivado é denominado instituído ou constituído, porque tanto a competência para modificação ou complementação do texto constitucional, como para edição das Constituições dos entes do Estado Federal (estados membros), são exercidas por poderes instituídos pelo poder constituinte original.

Características

Ao contrário do poder constituinte originário, que é tido como inicial, ilimitado e incondicionado, ao poder constituinte derivado são atribuídas as seguintes características: é um poder derivado, limitado ou subordinado e também condicionado.

É chamado derivado porque deriva do poder constituinte originário, surge da vontade deste que o prevê de maneira expressa, no próprio texto constitucional, com o fim de garantir o permanente aperfeiçoamento e adaptação das normas constitucionais às aspirações e necessidades atuais do povo, o titular do poder constituinte.

Trata-se de um poder subordinado (ou limitado), porque está em posição hierarquicamente inferior ao poder constituinte originário, não podendo desrespeitar os

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limites impostos por ele, que fixa, inclusive, matérias que não podem ser objeto de alteração.

No caso específico do poder constituinte derivado reformador (aquele que permite alterações no texto constitucional, através de emendas à Constituição) o art. 60, § 4º , da lei Magna traz as chamadas cláusulas pétreas, ou seja, as normas constitucionais produzidas pelo poder constituinte de primeiro grau, que não podem se objeto de emenda constitucional.

No caso do poder constituinte decorrente (aquele que confere aos entes da federação editar suas próprias constituições), o caráter limitado fica evidenciado, na parte final do art 25, da constituição, que exige que as constituições editadas pelos diversos Estados-Membros observem os princípios fixados pela Constituição federal.

Por fim, o poder constituinte derivado é tido por condicionado, por estar submetido às regras, aos condicionamentos fixados pelo poder constituinte originário. Em outras palavras, deve submeter-se às regras procedimentais, às exigências formais expressamente fixadas na Constituição, para a reforma do texto constitucional.

No caso do poder reformador, o caráter condicionado do poder constituinte é revelado pelas normas inseridas no art. 60 e parágrafos da lei Magna, que impõe regras procedimentais indispensáveis para a edição de emendas constitucionais.

Poder constituinte reformador (ou poder de emenda)

O poder constituinte reformador, também denominado poder de emenda, é aquele que amparado na própria vontade do poder constituinte originário, permite que a constituição vigente sofra modificações, nos termos expressamente fixados no texto constitucional, pelo poder originário. Por se tratar de uma espécie do gênero do poder constituinte derivado, possui as mesmas características deste último: é derivado, subordinado e condicionado.

No caso da Constituição de 1988, o poder constituinte reformador está consubstanciado em seu artigo 60, e parágrafos, que trata das denominadas emendas constitucionais. Temos ali, um conjunto de normas que estabelecem não só as matérias que não podem ser objeto de reforma (as denominadas cláusulas pétreas) como também as regras e condicionamentos relativos às matérias que o podem.

No primeiro caso, ao relacionar as matérias que não podem ser objeto de emenda constitucional, estabeleceu limites materiais do poder constituinte derivado. E, ao fixar um conjunto de regras para a edição de emendas constitucionais, tratou das chamadas limitações formais pelo poder constituinte reformador.

Limites explícitos ao poder reformador na constituição de 1988

As limitações materiais ao poder constituinte derivado reformador estão previstas no artigo 60, § 4º da Constituição Federal. Temos, ali, as chamadas cláusulas pétreas, ou seja, as matérias que, trazidas ao corpo da Constituição pelo poder constituinte originário, não podem de maneira alguma, ser objeto de emenda constitucional.

Nos termos do dispositivo não pode ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir (basta a potencialidade, não havendo a necessidade de que efetivamente ocorra a hipótese): a forma federativa de estado ( inciso I ), o voto direto, secreto, universal

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e periódico ( inciso II ), a separação dos poderes ( inciso III ) e os direitos e garantias individuais ( inciso IV ).

Quanto às limitações formais, nós a temos no próprio caput do artigo 60 da CF. Segundo o dispositivo, a C.F somente poderá ser emendada mediante proposta de: um terço, no mínimo, dos membros da Câmara do Deputados ou do Senado Federal ( inciso I ), do presidente da República ( inciso II ), ou de mais da metade das Assembléias Legislativas dos Estados, manifestando-se cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros ( inciso III ).

A segunda limitação de caráter formal, está consignada no § 2º do mesmo art. 60 da lei magna, que determina que a proposta de emenda à Constituição deverá ser discutida e votada, em cada uma das casas do Congresso Nacional, em dois turnos, e somente será aprovada se obtiver, em ambos os turnos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

No artigo 60, § 1º, por sua vez, foi fixada uma limitação circunstancial. É que a Constituição de 1988 não poderá sofrer modificações (emendas), na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou estado de sítio. O objetivo do legislador foi evitar que as emendas às constituições fossem aprovadas em momentos de instabilidade política, sem possibilidade de ampla discussão popular sobre o tema da reforma

Intervenção federal: art 34. Em regra não pode haver intervenção As exceções são: manter a integridade nacional, repelir a invasão estrangeira ou de uma unidade da federação em outro, por termo a grave comprometimento da ordem pública ( caso do Rio de Janeiro ), garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades da federação, reorganizar as finanças da unidade da federação que : suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos salvo por motivo de força maior e deixar de entregar aos municípios receitas tributárias fixadas nesta constituição dentro dos prazos estabelecidos, prover a execução de lei federal ordem ou decisão judicial, assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático b) direitos da pessoa humana c) autonomia municipal d) prestação de contas da administração pública direta e indireta e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferência, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas nações e serviços públicos de saúde. No art. 36 temos os procedimentos que devem ser obedecidos para decretar a intervenção.

Estado de exceção é uma situação oposta ao Estado de direito, decretada pelas autoridades em situações de emergência nacional, como agressão efetiva por forças estrangeiras, grave ameaça à ordem constitucional democrática ou calamidade pública. Caracteriza-se pela suspensão temporária de direitos e garantias constitucionais, que proporcionam a necessária eficiência na tomada de decisões para casos de proteção do Estado, já que a rapidez no processo de decidir as medidas a serem tomadas é essencial em situações emergenciais e, nesse sentido, nos regimes de governo democráticos - nos quais o poder é dividido e as decisões dependem da aprovação de uma pluralidade de agentes - a agilidade decisória fica comprometida.

O Estado de Exceção nada mais é do que uma situação temporária de restrição de direitos e concentração de poderes que, durante sua vigência, aproxima um Estado sob regime democrático do autoritarismo.Em situações de exceção, o Poder Executivo pode, desde que dentro dos limites constitucionais, tomar atitudes que limitem a liberdade dos cidadãos, como a obrigação de residência em localidade determinada, a busca e apreensão

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em domicílio, a suspensão de liberdade de reunião e associação e a censura de correspondência.

Estado de Defesa ou de EmergênciaEstado de Defesa (previsto no art. 136 da Constituição brasileira é a espécie mais

branda do estado de exceção. Pode ser decretado para garantir, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou calamidades naturais de grandes proporções.

No Brasil, o Estado de Defesa - é decretado pelo Presidente da República, que deverá submeter o decreto à apreciação do Congresso Nacional, que a fará em 24 horas. Sendo medida temporária, vigerá tão somente por até 30 dias, permitida 1 prorrogação por igual período.

Estado de sítioMedida extrema, que, no Brasil, pode ser decretada nos seguintes casos: comoção grave de repercussão nacional;

ineficácia de estado de defesa decretado anteriormente;

declaração de estado de guerra;

resposta à agressão armada estrangeira. O estado de sítio é uma medida provisória, vigendo pelos seguintes períodos:

de 30 dias nos casos de comoção grave de repercussão nacional ou ineficácia de estado de defesa decretado anteriormente, sendo, entretanto permitida a prorrogação deste prazo por sucessivas vezes;

pelo tempo necessário para repelir a guerra ou a invasão armada estrangeira. No Brasil, para decretar o estado de sítio, o chefe de Estado, após o respaldo do

Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional — que oferecerão parecer não-vinculativo — solicita uma autorização do Congresso Nacional para efetivar o decreto.

Poder Constituinte DecorrenteO poder constituinte decorrente também deriva da vontade do poder constituinte

originário(portanto derivado), e está previsto na constituição. Ao contrário do poder reformador, se destina a conferir aos estados membros de um Estado do tipo federal o poder de criar seus próprios textos constitucionais.

Por ser um poder constituinte derivado apresenta as mesmas características deste. É um poder subordinado ao poder constituinte originário, não podendo desrespeitar os limites impostos pela constituição e é também considerado um poder condicionado, devendo se submeter às regras preestabelecidas no texto constitucional.

O poder constituinte decorrente relativo ao poder dos Estados-membros de editarem suas próprias Constituições tem previsão constitucional no art. 25, caput, da Carta Magna que dispõe que “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

Com relação ao Distrito Federal, que também faz parte da federação brasileira, as mesmas ponderações relativas aos diversos estados-membros de editarem suas próprias constituições são aplicadas ao Distrito Federal.

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Ressalta-se, entretanto, que no caso do Distrito Federal, o poder de auto-organização ( típico dos Estados do tipo federal) não se dá por meio de promulgação de uma Constituição, mas sim pela edição de uma lei orgânica, ato normativo que se assemelha às Constituições estaduais, editadas pelos estados-membros.

Com relação à existência do poder constituinte decorrente nos Municípios, há uma divergência de opinião dos autores, mas para a maioria, não se aplica esse poder em relação ao Município já que a Constituição expressamente não previu esta hipótese e porque eles não são regidos por constituições mas sim por leis orgânicas.

VI. 9 - Direitos Fundamentais

Surgimento

Os direitos fundamentais, também conhecidos como direitos humanos ou liberdades públicas, surgiram como necessidade de proteger o homem do poder estatal, a partir dos ideais do iluminismo dos séc XVII e XVIII, mais particularmente com a concepção das constituições escritas.

Como já falado, a primeira constituição escrita foi a da Virgínia, de 1776, com a existência de direitos individuais a serem protegidos pelo Estado. Mas não foi o documento de maior repercussão, papel que coube à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa de 1789.

Além desse papel de proteger o homem de eventuais arbitrariedades do poder público, hipótese em que são conhecidos como liberdades negativas, os direitos fundamentais também se prestam a compelir o Estado a tomar um conjunto de medidas que impliquem melhorias sociais dos cidadãos. Nesta hipótese, são chamados de liberdades positivas.

Categorias de direitos e garantias fundamentais

A doutrina atual divide os direitos fundamentais em 3( três ) categorias: direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações. Essa classificação leva em conta a ordem cronológica em que referidos direitos fundamentais passaram a receber o amparo da Constituição.

Os direitos de primeira geração são os direitos individuais e políticos. Os direitos individuais são as liberdades clássicas, negativas ou formais. Os direitos políticos são conhecidos como as liberdades de participação.

Os direitos de segunda geração são os direitos sociais, econômicos e culturais. Tem por escopo diminuir as desigualdades sociais, conferindo proteção aos mais fracos, são chamados de liberdades concretas, positivas ou reais. Exemplos: os direitos relacionados ao trabalho, à saúde, à previdência social e à proteção à velhice.

Os direitos de terceira geração são os direitos coletivos em sentido amplo. Pode-se citar como exemplo o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

A constituição federal de 1988 trata dos direitos fundamentais em seu título II, mas ao invés de dividi-los em 3( três ) categorias preferiu fazê-lo em 5(cinco): direitos individuais e coletivos ( capítulo I ), direitos sociais ( capítulo II ), direitos da nacionalidade

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( capítulo III ), direitos políticos ( capítulo IV ) e direitos relacionados à organização e participação em partidos políticos ( capítulo V ).

VI.9.1- Diferença entre direitos, garantias e remédios constitucionais.

Direito e garantia. O primeiro tem caráter declaratório, que imprime a existência. O Segundo traz disposições assecuratórias (que asseguram). Exemplo de direito, art. 5º inciso IV da C.F que declara “é livre a manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato.” O dispositivo só tem caráter declaratório imprimindo existência ao direito. Como exemplo de garantia, pode-se citar o art. 5º inciso V que assegura “o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. Como percebe-se, a norma garante uma prerrogativa a quem sofreu o dano patrimonial ou mesmo extrapatrimonial, em decorrência da manifestação de pensamento.

É possível, ainda, que em um único dispositivo constitucional, estejam conjugados a um só tempo, um direito e uma garantia constitucional. Por ex. artigo 5º, inciso X da C.F. A primeira parte do dispositivo ( “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”) enuncia direitos e a segunda parte ( “ assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”), garante o exercício daqueles direitos, ao prever um indenização, caso sejam violados.

Por outro lado, se a garantia não se mostrar capaz de assegurar o direito, em um caso concreto, o cidadão tem a sua disposição um meio processual próprio para torná-lo efetivo, o chamado remédio constitucional. Por isso também chamado de “garantia das garantias”.

Os remédios constitucionais têm a natureza de garantir os direitos fundamentais e tem por objetivo provocar a intervenção das autoridades, em geral as judiciárias, para corrigir os atos da Administração lesivos de direitos individuais e coletivos.

Os remédios constitucionais, também conhecidos como garantias instrumentais ou formais, têm por função conferir efetividade aos direitos e garantias fundamentais, em determinado caso concreto, quando o poder público ou algum particular (no exercício das atribuições do Estado) os desrespeitar, ameaçando ou inviabilizando o exercício dos mesmos.

São remédios constitucionais: O hábeas corpus, mandados de segurança individual e coletivo, mandado de injunção, hábeas data e ação popular.

VI.9.2 Remédios Constitucionais

Hábeas Corpus: Tem previsão constitucional no art. 5º, inciso LXVIIII, da Carta Magna, que dispõe: “ conceder-se-á hábeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

O art. 5º inciso LXXVII, da C.F, fixa a gratuidade desta ação constitucional, juntamente com o hábeas data, para que seja acessível a todos.

Este instituto não é um recurso mas uma ação constitucional, de natureza penal, que tem por objeto a tutela da liberdade de locomoção das pessoas em que é obtida uma ordem, expedida por juiz ou Tribunal, que faz cessar a ameaça ou a efetiva coação a liberdade de locomoção.

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Por ilegalidade ou abuso de poder deve-se entender não só os atos contrários ao ordenamento jurídico, como a realização de uma prisão fora das hipóteses previstas em lei, como atos praticados com excesso de poder, quando a autoridade pratica ato arbitrário, extrapolando a sua competência. As hipóteses de cabimento estão no art. 648 do CPP.. Segundo o dispositivo a coação será ilegal quando: não houver justa causa( por ex quando não houver prova da materialidade do crime e indícios de sua autoria ), quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei, quando quem ordenou a coação não tinha competência para fazê-lo e outros.

Com relação à legitimidade do habeas corpus, não se exige a capacidade de estar um juízo, nem a capacidade postulatória, podendo ser impetrado por qualquer pessoa natural ou estrangeira, em benefício próprio ou alheio. Aplica-se inclusive aos menores de idade, aos enfermos mentais, independentemente de estarem representados ou assistidos em juízo.

Mandado de Segurança Individual

Está previsto no art. 5º, inciso LXIX, da C.F “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente da pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O mandado de segurança está disciplinado na lei 12.016 de agosto de 2009.O mandado de segurança só será cabível para amparar direito líquido e certo, que

não trate de direito de locomoção ( habeas corpus ) e do direito de acesso/ e ou retificação de informações pessoais ( habeas data ).

O mandado de segurança possui duas espécies: Repressivo, quando o remédio for utilizado para combater ato ou omissão ilegal já praticado (previsto na C.F) e Preventivo, quando ao contrário, referida conduta ilegal ou abusiva ainda houver se consumado ( previsto na lei 12016/2009 ). Para se evitar ameaça de lesão a direito.

Direito líquido e certo significa que a parte tem o ônus de demonstrar a existência do direito em que se funda a pretensão, com a comprovação, documentos que devem acompanhar a petição inicial, não podendo valer-se de uma comprovação posterior no processo.

A legitimidade ativa, ou seja, quem pode impetrar o Mandado de Segurança, pode ser qualquer pessoa natural ou pessoa jurídica.

Importante falar da legitimidade passiva (costuma ser exigido em concursos públicos). A ação deve ser impetrada, em face da autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Quem é a autoridade dita coatora? Segundo a lei é aquele que “tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua prática”. Em outras palavras é a pessoa que tem o poder de rever o ato impugnado, ou no caso da omissão, de realizar o ato necessário. Se o agente não tiver tal competência, não poderá ser apontado como autoridade coatora. Por exemplo, um mandado de segurança pode ser impetrado contra um diretor de uma Instituição de Ensino Público quando este cometa alguma ilegalidade ou abuso de poder.

Prazo: 120 dias segundo a lei 12.016/2009, da realização do ato. É um prazo decadencial que acaba com o direito, restando para o paciente da lesão as vias ordinárias para buscar a reparação dos seus direitos.

Mandado de Segurança Coletivo

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Está previsto no art. 5º, inciso LXX da C.F que prevê que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Os pressupostos do mandado de segurança coletivo são os mesmos do individual.O mandado de segurança coletivo não se destina à tutela de um indivíduo em

particular , mas sim de um coletividade de pessoas, quer estejam vinculadas por uma relação jurídica-base ( como por exemplo um contrato abusivo em contrato de adesão ), o que traduz um interesse coletivo quer estejam vinculadas por uma situação fática comum ( exemplificadas por veículos produzidos com o mesmo defeito de série ).

Mandado de Injunção

Nos termos da C.F, art. 5º, inciso LXXI, “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Apesar de não haver uma norma regulamentadora do mandado de injunção, segundo o STF, o mandado de injunção é autoaplicável, que vem admitindo a propositura da referida ação.

Segundo o art. 24, parágrafo único da lei 8038/1990, devem ser aplicadas as normas do mandado de segurança ao mandado de injunção, no que couber. Mas segundo o Supremo, não cabe concessão de liminar no mandado de injunção como no caso do Mandado de Segurança.

O mandado de injunção é cabível sempre que houver omissão do poder público em relação às normas constitucionais de eficácia limitada, vez que estas dependem de complementação por norma infraconstitucional, para produzirem todos os efeitos previstos na Constituição.

É preciso ficar claro que não é qualquer ausência de norma regulamentadora que permite a utilização deste remédio constitucional, mas sim quando a ausência da norma torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais, bem como prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.

A legitimidade ativa é a mesma do mandado de segurança ou seja qualquer pessoa natural e jurídica pode ser sujeito ativo da ação.

Os legitimados para o mandado de injunção coletivo são os mesmos do mandado de segurança coletivo: Os partidos políticos com representação no Congresso, organizações sindicais, entidades de classes e associações legalmente constituídas, e em funcionamento, há pelo menos um ano.

Tendo em vista que o mandado de injunção visa suprir omissão do poder público em relação às normas constitucionais de eficácia limitada, não resta dúvida que a legitimidade passiva só pode ser dos entes estatais que tinham o dever de editar as normas necessárias ao exercício dos direitos constitucionais, e que não o fizeram.

Habeas Data

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O instituto do habeas data foi criado pela C.F de 1988 e está previsto no art. 5º, inciso LXXII, que prevê duas hipóteses de cabimento deste remédio constitucional: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público e b) para retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

Foi regulamentado pela lei 9507 de 12 de novembro de 1997, que adotou um procedimento semelhante ao do Mandado de Segurança individual, inclusive no que se refere à necessidade de comprovação do direito líquido e certo.

O instituto tem por objetivo dar conhecimento e/ ou retificar informações constantes de registro ou banco de dados, tanto de entidades governamentais como de entidades particulares mas que tenham caráter público.

Legitimidade ativa e passiva.A legitimidade ativa pode ser de qualquer pessoa natural ou jurídica, nacional ou

estrangeira, desde que relativo a informações do próprio impetrante A legitimidade passiva são as entidades governamentais ou particulares com caráter

público, que se recusaram de fornecer ou retificar as informações constantes do registro ou banco de dados.

Ação popular

A ação popular encontra amparo constitucional no art 5º inciso LXXIII, o qual dispõe que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor salvo comprovada má fé, isento de custas e do ônus da sucumbência. A ação popular foi regulamentada pela Lei 4717 de 1965 e foi recepcionada pela CF. de 1988.

A legitimidade ativa é de qualquer cidadãoA legitimidade passiva é do poder público, agentes que determinaram ou celebraram

o ato, bem como os eventuais beneficiários do ato lesivo ao patrimônio público.O prazo de propositura da ação é de cinco anos, a contar da realização do ato

impugnado e não do conhecimento pelo cidadão da ocorrência do ato.

Direito de Petição

Está previsto no art. 5º, inciso XXXIV, confere aos brasileiros e estrangeiros residentes no país, independentemente do pagamento de taxas “ o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder”. Pode ser dirigido a qualquer órgão do poder público, ou seja ao poder executivo, legislativo ou judiciário e até mesmo ao Ministério Público.

Em caso de recusa injustificada ou inércia das autoridades em analisar e oferecer resposta ao pleito do peticionário, este pode se valer do Mandado de Segurança, conforme art. 5º, inciso LXIX, da C.F, em razão da inequívoca violação do Direito constitucional de petição aos poderes públicos.

Direito de Certidão

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Está previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, alinea b. Segundo o dispositivo é assegurada a todos “a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.

Está regulamentado pela lei 9051/95 que prevê que as certidões deverão ser emitidas no prazo improrrogável de 15 dias, contado do registro do pedido.

No caso de demora ou recusa do poder público em fornecer a certidão solicitada, a pessoa poderá utilizar-se do mandado de segurança, para que seja observado pelo poder público, seu direito líquido e certo de obter certidões necessárias a defesa de seus direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal.

VI.10- Direitos Fundamentais

Caráter relativo dos direitos e garantias fundamentais

Apesar da importância dos direitos e garantias fundamentais, é importante ressaltar que tais direitos não são absolutos e ilimitados, não sendo possível alguém invocar um direito ou garantia fundamental para acobertar um ato ilícito, tentando afastar, com tal argumento, a indispensável aplicação da lei penal. É por força deste princípio, que o indivíduo poderá, por exemplo, ter seu sigilo bancário quebrado, para fins de aplicação da lei penal.

Por outro lado, por força do princípio da concordância prática ou da harmonização, na ocorrência de conflito entre bens jurídicos fixados por normas constitucionais diversas, deve-se buscar uma interpretação que melhor harmonize de maneira a conceder a cada um dos direitos a maior amplitude possível, sem que um deles imponha a supressão do outro.

Sempre que houver um confronto entre esses direitos, deverá se obter um ponto de coexistência entre os mesmos, de forma que ambos cedam reciprocamente, para que possam conviver harmoniosamente.

Quando houver uma colisão entre direitos fundamentais, não será possível conceder plena aplicação a ambos os direitos, havendo necessidade de mitigação de um deles, ou mesmo de ambos, para que prevaleça, no caso concreto, a solução que melhor se harmonize com o sistema constitucional.

Nós temos uma colisão de direitos fundamentais, por exemplo, no possível conflito que poderá ocorrer, em um determinado caso concreto, entre a liberdade de expressão da atividade de comunicação, independentemente de censura ou licença ( art. 5º, IX ) e a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas ( art. 5º, X).

Aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais

Conforme o art. 5º, § 1º da carta magna “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata”. Assim todas as normas constitucionais que imprimam existência a direitos fundamentais ou que garantam sua aplicação, são normas de eficácia plena, não dependendo da edição de outra lei infraconstitucional, para se tornarem autoaplicáveis.

As normas constitucionais que tratam de direitos fundamentais só deixam de ser autoaplicáveis, quando o próprio texto constitucional condicionar a produção de seus

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efeitos à edição de norma regulamentadora. É o caso por ex. do disposto no art. 5º, inciso XXVII, que concede ao autor o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, o qual será transmissível aos herdeiros daquele, pelo tempo que a lei fixar. O próprio dispositivo condicionou a produção dos seus efeitos à edição de um lei posterior.

VI.11- Direitos e Garantias individuais e Coletivos

Estes direitos estão dispostos no art. 5º da C.F e vamos tratar apenas dos principais dispositivos.

Direito à vida

Conforme lembra Alexandre de Moraes (2010,p.35 ) “ é o mais fundamental de todos os direitos, já que constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.”.

A C.F. de 1988 dá primazia ao direito à vida, relacionando no caput do art. 5º, antes do direito à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. E volta a tutelar, o direito á vida no inciso XLVII, quando trata da proibição da pena de morte.

É justamente em razão da preeminência do direito à vida sobre os demais direitos da personalidade, é que na hipótese de haver conflito entre dois direitos da pessoa, deverá sempre prevalecer o direito à vida, não havendo ilicitude na amputação do membro de alguém, mesmo que não consentida, para salvar a vida deste.

O direito á vida está previsto no caput do artigo 5º da C.F, sendo um direito individual e portanto uma cláusula pétrea, não podendo ser objeto de emenda, conforme previsto no art. 60, § 4º , inciso IV da carta magna.

Direito à igualdade

Está previsto no caput do art. 5º da C.F. Dirige-se não só ao legislador ( e ao Administrador quando este atua na produção dos atos normativos, como medidas provisórias e decretos , como também ao aplicador do Direito ( autoridade pública ) e ainda ao particular.

Quanto ao legislador, significa que o mesmo não pode editar normas discriminatórias, que estabeleçam diferenciações relativas à idade, raça, condição social, sexo, religião e outras, a não ser que haja uma permissão constitucional expressa ou fundamento legítimo para tal diferenciação.

Com relação ao Administrador, este não poderá cumprir sua função sem cometer quaisquer diferenciações, criando favorecimentos ou perseguições.

E com relação ao particular, este não pode agir no trato com os demais de forma discriminatória, preconceituosa, racista ou intolerante, podendo ser-lhe imputadas, caso desrespeite o princípio, sanções de natureza civil e penal, como é o caso por ex. dos crimes de racismo e de injúria.

O tratamento diferenciado, entretanto, poderá ocorrer sendo juridicamente legítimo, caso exista uma finalidade razoável que justifique a diferenciação.

A norma infraconstitucional também observará o princípio da isonomia, quando a diferenciação por ela instituída estiver amparada expressamente pela constituição. Por ex. a

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regra fixada pelo art. 5º, inciso II, que confere igualdade entre homens e mulheres, nos termos da Constituição. A diferenciação, portanto, será possível quando o próprio texto da constituição autorizar, como se dá por ex, com a licença gestante ou com a diferença de idade para a aposentadoria dos servidores públicos (fixadas pelos art. 7ºXVIII e 40 § 1º alíneas a e b, ambos da C.F ).

Princípio da legalidade

O art. 5º, inciso II da C.F de 1988 é expresso em determinar que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Este princípio é a base do Estado de Direito. Só a lei pode validamente criar obrigações ou restringir direitos.

O princípio da legalidade encontra fundamento na presunção de que a lei é a expressão da vontade da maioria, como exceção à regra, tem-se a medida provisória, que tem força de lei (apenas temporária, até a aprovação do Congresso), mas não está amparada pela decisão da maioria, mas do presidente da república.

Liberdade de manifestação de pensamento e os direitos de resposta e de indenização por danos.

A C.F de 1988, no art. 5º, inciso IV, reconhece o direito à livre manifestação de pensamento, vedando contudo o anonimato. Mas o direito não é ilimitado, seja nos limites impostos pela constituição seja quando entrar em conflito com outros direitos fundamentais, igualmente amparados pela Constituição.

Assim o direito à liberdade de manifestação de pensamento não poderá ser amparada pelo anonimato, já que em caso de abusividade permitirá o direito de resposta do injustamente ofendido, proporcional ao agravo, além da indenização por danos patrimoniais e extrapatrimoniais sofridos.

A liberdade de pensamento também poderá sofrer mitigações, por ex, quando ferir de maneira injustificada e desproporcional o direito à intimidade, a vida privada, a honra e à imagem das pessoas que também possuem foro constitucional. ( art. 5º, inciso X. da C.F ).

Liberdade de crença, convicção filosófica ou política e objeção ou escusa de consciência.

A C.F de 1988, em seu art. 5º, inciso VI declara a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, assegurado o livre exercício de cultos religiosos, bem como a proteção aos locais de cultos e suas liturgias.

Esse princípio evidencia o caráter laico do Estado brasileiro, inexistindo uma religião oficial, imposta aos seus habitantes.

A liberdade religiosa só será mitigada se em um dado caso concreto, estiver em conflito com outros direitos fundamentais ou contrariar a lei, o sossego público, ou a moral e os bons costumes. Não se coadunando por ex. com o curandeirismo ou outros tipificados no código penal.

O art. 5º inciso VIII por sua vez, dispõe “ninguém será privado de seus direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para

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eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se de cumprir prestação alternativa, fixada em lei”.

Assim a C.F não só assegurou a liberdade religiosa, a convicção filosofia ou política como também permitiu que a pessoa invoque uma objeção de consciência ( um impedimento de cunho religioso, filosófico ou político) para deixar de cumprir uma obrigação legal, que seria exigível da pessoa.

Mas a C.F. também definiu que para se eximir da obrigação legal a todos imposta, invocando a escusa de consciência, deverá quem invocou, cumprir uma prestação alternativa, fixada em lei, sob pena de perda dos direitos políticos.

No caso da escusa de consciência para a não prestação do serviço militar, a lei 8239/1991 definiu as regras relativas ao serviço alternativo. Se a pessoa deixar de cumprir, perderá seus direitos políticos.

Liberdade de expressão da atividade artística, científica e de comunicação.

Conforme art. 5º, inciso IX da Carta Política, “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. O direito a liberdade de informação é reforçado no art. 5º, inciso XIV o qual assegura a todos o acesso à informação, inclusive com o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

É preciso que censura é verificação prévia, anterior a publicação, da compatibilidade do pensamento que se quer exprimir com o ordenamento. Se for posterior não é censura e sim repressão.

Esse direito não é ilimitado como já falado, em caso de conflito entre o direito de liberdade de expressão, e o direito à intimidade, a vida privada, à honra e a imagem das pessoas, o judiciário poderá ser chamado a solucionar este conflito entre garantias constitucionais, não havendo que ser falar em censura realizada pelo juiz, mas em prestação jurisdicional, quando chamado a decidir um conflito entre direitos fundamentais igualmente importantes.

Inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem e garantia de indenização pelo dano decorrente de sua violação.

Nos termos do art. 5º, inciso X, são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Intimidade entende-se como o direito de estar só, de não ser perturbado em sua vida particular, aquilo que é intimo à própria pessoa (desejos, pensamentos, convicções, segredos e mesmos relacionamentos afetivo-sexuais.)

Vida privada tem um conceito mais amplo, sendo considerado o relacionamento da pessoa com seus familiares e amigos, o oposto da vida pública, isto é o que se vive no lar e em locais fechados.

Honra é atributo da personalidade, que pode ser a própria auto-estima, o julgamento que a pessoa tem de si própria, chamada de honra subjetiva bem como a reputação que a referida pessoa goza diante da sociedade, denominada honra objetiva.

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Imagem: tem dois sentidos: o primeiro refere-se à imagem física da pessoa, que pode ser fotografada e filmada e o segundo sentido refere-se aos atributos morais daquela mesma pessoa que o meio social lhe confere.

Quando este direito fundamental estiver em conflito com outros direitos fundamentais como a da livre expressão, ao acesso a informação, não há duvida que o direito de informação não poderá ser utilizado para provocar nefastos danos à dignidade da pessoa humana, devendo o direito à informação se ater apenas as informações objetivas que atendam apenas ao interesse público, sob pena de indenização pelos danos materiais e morais sofridos, além do direito de resposta.

Inviolabilidade do domicílio

Segundo o art. 5, inciso XI da Constituição, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial.”

Casa significa qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva e ainda compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

Quanto à definição de dia, para fins de cumprimento de ordem judicial de invasão domiciliar, alguns doutrinadores adotam o critério cronológico (dia seria o período compreendido entre seis e dezoito horas) e, para outros, dia seria o período em que há luz solar.

Inviolabilidade de correspondência

O art. 5º, inciso XII, da carta política dispõe ser “inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”

Este princípio não é absoluto, podendo sofrer limitações. Atentando-se para os princípios da razoabilidade e proporcionalidade será possível a mitigação da inviolabilidade de correspondência como instrumento de aplicação da lei, notadamente quando tal liberdade estiver sendo invocada para acobertar atos ilícitos.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da regra prevista no art. 41, inciso XV da Lei 7210/1984, que permite a abertura prévia das cartas dos detentos, quando tiver por finalidade evitar práticas ilícitas.

Sigilo bancário e fiscal

O Direito ao sigilo bancário não é absoluto, podendo ser mitigado ou desconsiderado quando for invocado pelo titular como forma de tentar fugir da aplicação da lei.

A jurisprudência exige que tenha prévia autorização judicial ou de comissão parlamentar de inquérito, que tem poderes próprios das autoridades judiciais.

Liberdade de Locomoção

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O art. 5º, inciso XV dispõe “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da constituição, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.

Não é um direito absoluto, comportando restrições, desde que previstas na CF, para garantia da lei e da ordem. Como exemplos de restrições, cita-se a restrição do direito em tempos de guerra, ( art. 5 inciso XV ) bem como a possibilidade de obrigar as pessoas a permanecer em locais determinados, quando for decretado estado de sítio ( art. 139 inciso I ). Outra restrição nós temos com as penas privativas de liberdade e restritivas de direito em razão do cometimento de ilícitos penais.

Lembra-se ainda que o habeas corpus é o remédio a ser utilizado quando houver ofensa ao direito de locomoção. Art. 5º inciso LXVIII da C.F

Princípio do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada

A CF em seu art. 5º, inciso XXXVI declara que “a lei não prejudicará o direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada”

A constituição instituiu um critério de limitação da retroatividade da norma, proibindo que esta ocorra quando afetar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Princípio do juiz natural

O inciso XXXVII do art. 5º dispõe que não haverá juízo ou tribunal de exceção. O inciso LII do mesmo art. declara que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Assim todos têm direito de ser julgados pelo poder judiciário, não podendo ser julgados por órgãos jurisdicionais criados após a ocorrência do fato, justamente para julgá-lo, os chamados tribunais de exceção.

Esses tribunais de exceção não se confundem com as justiças especializadas nem muito menos com os tribunais de ética, instituídos para disciplinar algumas carreiras, uma vez que as suas decisões não têm força jurisdicional.

Princípio do devido processo legal.

Conforme o art. 5 º inciso LIV, da C.F, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”

Princípio do contraditório ou da ampla defesa

É uma decorrência lógica do princípio do devido processo legal. Está consagrado no art.5º, inciso LV da C.F. que prevê “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

O princípio do contraditório,é aquele que faculta a parte, em um processo judicial ou mesmo administrativo, e aos acusados em geral, a chance de se manifestarem sobre todas as alegações e documentos produzidos pela parte contrária. Decorre desse princípio a

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necessidade de concessão de igualdade de tratamento a ambas as partes de uma relação processual.

O princípio da ampla defesa é aquele que confere à parte, num processo, a possibilidade de trazer aos autos todas as suas alegações e provas que considerar úteis a sua plena defesa, à garantia de seus direitos. Em decorrência desse princípio, deverá ser garantido ao réu o direito à citação válida, à nomeação de defensor, quando não puder pagar um advogado, e regular intimação para os atos processuais.

Inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícitos

Nos termos do art. 5º, inciso LVI, da C.F” são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Ex de prova produzida por meios ilícitos é a interceptação telefônica, sem atendimento das regras do art. 5º inciso XII, ou seja se não tiver ordem judicial, para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal.

UNIDADE VII - DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo como disciplina autônoma nasceu com a implantação do Estado de Direito, no período que sucedeu a Revolução Francesa. Assim como o Direito Constitucional teve como foco a restrição do arbítrio estatal e a proteção dos direitos fundamentais. Mas pode-se dizer que ele se relaciona mais com a função administrativa do que com a função governamental.

As normas do Direito Administrativo encontram-se dispersas em inúmeras leis, grande parte de suas normas encontram-se na Constituição Federal.

Para se entender esse ramo do Direito é preciso que haja um conhecimento sobre os princípios que conferem ao Direito Administrativo a marca de uma disciplina equilibrada e que busca concretizar o interesse geral.

Ramo de Direito Público

É um ramo do direito público, já que contém normas que tratam da relação entre governantes e governados, em uma perspectiva vertical.

O direito privado diz respeito às relações de utilidade dos particulares e resolve os problemas de forma horizontal ou igualitária.

No direito público, pelo princípio da supremacia do interesse público, o Estado possui uma série de prerrogativas diante do particular. Essa posição cômoda se justifica na medida em que o poder público age no interesse da coletividade.

O direito privado se pauta no princípio da autonomia da vontade.O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público por excelência, uma vez

que contém uma série de determinações estabelecidas no interesse da coletividade.

VII.1 Conceito

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O conceito de administração é relacionado com a noção de servir ou executar. Também está associado a idéia de direção ou gestão. Administrar compreende tanto a atividade de planejamento, comando ou direção, quanto a de execução, que envolve subordinação.

A expressão Administração Pública pode ser utilizada tanto no sentido subjetivo, ou formal, indicando o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado, como no sentido objetivo ou material, usado no contexto de função administrativa ou de atividade desempenhada sob o regime de direito público para consecução de interesses coletivos.

O Direito Administrativo é o ramo do direito público interno que trata de princípios e regras que disciplinam a função administrativa e que abrange, portanto, órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse público.

VII.2- Fontes

O Direito Administrativo como a maior parte das demais disciplinas jurídicas tem como fontes: a norma jurídica, a jurisprudência, a doutrina e os costumes.

A fonte primária do Direito Administrativo por excelência é a norma jurídica, seja derivada de regra ou princípio, contida na Constituição, em lei ou ato normativo editado pelo poder executivo. A lei deve ser considerada em sentido amplo, que abrange tanto os atos expedidos pelo poder legislativo, também os atos normativos expedidos pela Administração Pública, que são via de regra, de observância obrigatória.

A jurisprudência que é a reunião de diversos julgamentos no mesmo sentido são consideradas fontes secundárias, com exceção da súmula vinculante que é considerada fonte primária do direito, podendo o Supremo cassar decisão judicial ou ato administrativo que contrarie matéria sumulada. Os costumes, que são atos e práticas reiteradas que geram a convicção generalizada de obrigatoriedade, atuam como fonte secundária e inspiradoras na criação jurídica. Para ser considerado fonte de produção do Direito, o costume deve obedecer à moralidade e ter observância contínua e uniforme.

VII. 3 - Interpretação e aplicação do Direito Administrativo

A interpretação consiste na atividade de aplicação do Direito, por meio da conversão da norma geral e abstrata numa norma individualizada e concreta.

Há três pressupostos que devem ser considerados na interpretação e aplicação do Direito Administrativo: (1) a desigualdade jurídica entre Administração e administrados, dada a prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais ( 2) a presunção relativa de legitimidade dos atos praticados pela Administração e (3) a necessidade, por vezes, do uso de poderes discricionários pela Administração Pública. Esses pressupostos decorrem basicamente do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.

Independência entre poderes e função administrativaO art. 2º da C.F estabelece que “são poderes da União, independentes e harmônicos

entre si, o legislativo, o executivo e o judiciário”, aos quais são atribuídas, predominantemente, as funções de legislar e fiscalizar, de administrar e julgar. O Art. 60, § 4º, III, da Constituição Federal, determina que não será objeto de deliberação a proposta de emenda que tendente a abolir a separação dos poderes.

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O poder legislativo possui as funções típicas de produzir as normas jurídicas e fiscalizar o poder executivo que dá-se pela possibilidade de criação das Comissões Parlamentares de Inquérito para apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso encaminhadas ao Ministério Público para a promoção da responsabilidade civil ou criminal dos infratores e pelo controle financeiro do Estado que envolve a aprovação e rejeição das contas da Administração, bem como a autorização de gastos futuros.

A administração Pública sofre o controle externo do Poder Legislativo, que é auxiliado na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, pelo Tribunal de Contas.

A função administrativa desempenhada pelo Poder Executivo compreende a edição de atos na aplicação (concreta) da lei, em busca do bem comum. Diferencia-se da aplicação concreta da lei pelo poder judiciário, pois somente este atua com inércia, substitutividade e definitividade. A administração Pública age independentemente de provocação e é parte nas relações jurídicas.

O poder executivo também exerce função política ou de governo. A função política é aquela que traça as grandes diretrizes, que dirige, que comanda e elabora os planos de governo nas suas várias áreas de atuação.

Enquanto a função administrativa refere-se à gestão concreta, prática, direta, imediata, rotineira dos assuntos da sociedade, de acordo com os preceitos infraconstitucionais ou infralegais, a função política trata de atos de superior gestão da vida estatal ou de enfrentamento de contingências extremas. ( ex de atos políticos, a iniciativa de leis pelo chefe do poder executivo, o veto, a decretação de guerra, de estado de defesa ou de sítio).

O poder executivo exerce as funções atípicas de editar atos normativos, como decretos e medidas provisórias e julgar, em tribunais administrativos.

O poder judiciário desempenha principalmente a função jurisdicional, isto é, aplica a lei, mediante provocação ao conflito de interesses do caso concreto, e decide com caráter de substitutividade ( ou seja ele não é parte da relação controvertida ) e permanência ( ou definitividade) .

O judiciário brasileiro é objeto de uma reforma que foi iniciada com a Emenda Constitucional nº 45/04 e que continuará com regulamentações legislativas. A Reforma do Judiciário objetivou basicamente tornar mais amplo o acesso à justiça e mais célere e eficiente a prestação jurisdicional. Ela criou mecanismos que possibilitam o exercício mais transparente e controlado das atividades do poder judiciário.

A mencionada emenda instituiu o Conselho Nacional de Justiça, órgão interno do poder judiciário, composto de magistrados, membros do Ministério Público, advogados, e cidadãos, ao qual compete o controle da atuação administrativa e financeira do poder judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais, isto é, de questões disciplinares dos magistrados em geral.

O conselho também é competente para receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do poder judiciário, podendo inclusive aplicar sanções administrativas disciplinares como remoção, disponibilidade ou aposentadoria, assegurada a ampla defesa.

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VII.4 - Princípios da Administração Pública

Princípios são normas de caráter geral, com elevada carga valorativa, que fundamentam as regras jurídicas. Eles desempenham um papel estrutural no Direito.

São princípios basilares do Direito Administrativo e do Estado de Direito: a supremacia do interesse público e a legalidade, pois elas conferem o equilíbrio entre a satisfação dos interesses coletivos e as liberdades individuais.

Há cinco princípios de Direito Administrativo positivados expressamente no art. 37 da C.F: Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Supremacia do interesse público

O fundamento da supremacia do interesse público encontra-se na Teoria do Estado, noção presente na obra de Leviatã e nas teorias contratualistas, onde as pessoas abdicaram de parte de seus interesses particulares em busca de um interesse geral.

Pela supremacia do interesse público são permitidos sacrifícios e restrições a interesses particulares. A administração, não está em posição de igualdade em face do particular, que normalmente obedece ao princípio da autonomia da vontade, mas se encontra em situação diferenciada. São decorrências deste princípio : a imperatividade, a presunção da legitimidade, veracidade e a autoexecutoriedade dos atos administrativos e a continuidade dos serviços públicos.

A supremacia tem seu fundamento de legitimidade na consecução dos interesses públicos que podem ser da coletividade, ou seja do bem-estar geral como questões de saúde pública ou interesses do próprio aparato administrativo, isto é interesses fazendários, como por ex. maior arrecadação.

Legalidade e legalidade administrativa

Enquanto o particular pode fazer tudo o que não é vedado pelo ordenamento jurídico, ao Estado é permitido apenas aquilo que o Direito autoriza/permite.

Assim, a legalidade administrativa (ou restritividade) é noção diversa do princípio da legalidade. A primeira dirige-se a Administração ( tanto o aparelho, conjunto de órgãos e pessoas que exercem a função administrativa quanto o abarcante da função administrativa ), já a segunda dirige-se aos indivíduos, considerados isoladamente.

A Administração Pública deve atuar em conformidade com a lei, enquanto o particular deve agir numa relação de compatibilidade legal, isto é, sem contrariar a lei.

Em resumo, o particular pode praticamente tudo que a lei ou o Direito não proíbe e a Administração só pode o que lei permite ou autoriza.

Igualdade e impessoalidade

O princípio da igualdade do administrado pode ser entendido da seguinte forma:os administrados que preenchem os requisitos prescritos nas leis e nos regulamentos têm o direito subjetivo público de exigir o mesmo tratamento por parte do Estado, como por ex no procedimento licitatório ou no concurso público.

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A igualdade por ser vista como expressão do próprio desenvolvimento da legalidade do Estado de Direito: se a lei é a expressão da vontade da geral, todos são iguais perante ela.

Conforme amplamente divulgado por Rui Barbosa a expressão da igualdade material segundo o qual “os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais, desigualmente, na medida de sua desigualdade”. Essa idéia ganhou força após o término do Estado Liberal, isto é, com o surgimento de um Estado Social de cunho intervencionista e ávido por justiça social.

O caput do art. 5º da Constituição Federal dispõe que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

O princípio da impessoalidade, explicitado no caput do art. 37, é corolário da igualdade aplicado na atividade administrativa.

A impessoalidade deve ser interpretada do ponto de vista dos administrados e da Administração.

Com relação aos Administrados, cita-se como ex. os precatórios judiciais, que obedecem a uma ordem que impossibilita que ocorram preferências arbitrárias ou que proíbe a nomeação de pessoas ou de casos específicos nas dotações orçamentárias.

Com relação à Administração, a impessoalidade pode ser vista quando os programas, obras e serviços são prestados pelos órgãos ou entidades administrativas, e não pelos agentes ou funcionários públicos, por conseguinte, o § 1º do art. 37 da Constituição Federal proíbe que constem nome, símbolos e imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos.

E, ainda, a impessoalidade pode ser vista, na Administração, no exercício de fato, no qual se reconhece validade aos atos praticados por funcionários irregularmente investidos no cargo ou função, sob o fundamento de que o ato é do órgão e não do agente público.

Razoabilidade e proporcionalidade

Apesar de não ter sido incluída no art. 37 da Constituição, as leis de processo administrativo a incluíram como princípio.

Na realidade, a razoabilidade por ser entendida como um aspecto da própria legalidade, uma vez que a interpretação do Direito, exclui do universo jurídico as opções irrazoáveis, assim como as imorais e as ilegítimas.Assim, a razoabilidade é um parâmetro de limitação do poder discricionário.

É preciso ficar claro que quando o legislador ao editar as leis, ou membro do executivo ao criar atos normativos, estabelece distinções legais, não necessariamente está ferindo o princípio da igualdade ou razoabilidade já que, o que o poder público não pode fazer, ao legislar, é privilegiar classes ou pessoas, e o próprio ordenamento jurídico pressupõe diferenças de tratamento. Legislar envolve transformar fatos fáticos em fatos jurídicos, mediante diferenciações normativas (discrimes). Assim discriminar, em sentido técnico, é uma operação própria da atividade da criação legislativa. O que não se admite no Estado Democrático de Direito é o tratamento discriminatório arbitrário, isto é , a presença de um critério de discrime legal que não encontre justificativa racional.

Além do controle da razoabilidade e racionalidade nas classificações legislativas em função da finalidade da lei, há diferenças constitucionalmente vetadas, como proibições de distinção em razão de raça, sexo, cor ou idade. Isso não impede as chamadas iniciativas de

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“ ação afirmativa” que se justificam pra assegurar a igualdade material, como por ex. reserva de vaga para mulheres nos órgãos do poder legislativo ou para portadores de deficiência física em repartições públicas.

Já o ato administrativo em sentido estrito pode ser considerado irrazoável, se não explicitar os fundamentos de fato e de direito, se não levar em conta fatos constantes do expediente ou assuntos públicos e notórios e se não guardar proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que deseja alcançar, como por ex a situação de excesso de poder.

Para a maior parte da doutrina a proporcionalidade é um dos aspectos contidos na própria razoabilidade, pois esta envolve necessariamente a questão da proporcionalidade entre os meios que utiliza a Administração para os fins que quer alcançar.

A proporcionalidade no sentido estrito envolve a razoável proporção no equilíbrio ou ponderação entre valores ou bens.

Assim, nem sempre o critério altura para seleção em concurso público é irrazoável, pois no caso da escolha dos Dragões da Independência, ou seja, da unidade militar que guarda prédios oficiais, cuja fachada é simbólica da própria nação (ex. Palácio do Planalto ), considerou-se que a altura exigida, apesar de elevada para os padrões nacionais, é adequada, exigível e proporcional, pois guarda um equilíbrio razoável diante dos bens ponderados, entre eles os valores estéticos e de elegância.

Ressalta-se, entretanto , que o Tribunal Federal de Recursos já considerou, num caso concreto, que a prova do esforço físico tal qual exigida para determinado concurso de delegado federal não era razoável, pois o delegado trabalha em gabinete e, mesmo em diligência, não tem de sair correndo atrás de delinquentes.

Moralidade

Segundo o art. 37 da Constituição Federal a moralidade foi inserida como princípio que se submete a Administração Pública.O Direito e a Moral compartilham o conteúdo comum da justiça, uma vez que ambos obrigam as pessoas a serem justas. No entanto, o Direito somente ordena o mínimo ético para a conservação da vida social.

A moral Administrativa corresponde ao tipo de comportamento que os administrados esperam da Administração Pública para a consecução de fins de interesse coletivo, segundo o conjunto moral de valores.

É difícil caracterizar o senso moral já que os valores são variáveis no tempo e no espaço, mas o conceito de moral como norma de conduta não é homogêneo e perene e exige do administrador público comportamento compatível com o interesse público que cumpre atingir os ideais e valores presentes no grupo social.

Publicidade

A publicidade é princípio básico da Administração Pública, que propicia a credibilidade pela transparência, já que todos têm direito de conhecer as ações dos agentes públicos no trato da coisa pública.

Viabiliza a moralidade administrativa, uma vez que possibilita a defesa de direitos e contribui para a segurança e estabilidade das relações jurídico-administrativas..

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A doutrina diferencia a publicidade geral, que envolve a publicação no órgão oficial dos atos de efeitos gerais e externos e a publicidade restrita, que compreende o direito de obtenção de certidão de atos, contratos ou documentos, para defesa de direitos e esclarecimento de situações nos registros dos atos e livros próprios das repartições.

Salvo determinação legal em sentido contrário, os atos da Administração são públicos, envolvendo conhecimento pessoal e direto dos interessados por notificação, intimação ou citação, afixação na repartição ou presença do público. Nos casos em que é expressamente exigida, a sua ausência configura nulidade.

Eficiência

Está previsto na Constituição, a idéia da sua inclusão era a de implementar a noção de administração gerencial.

Mesmo antes da positivação da eficiência como princípio, os manuais de Direito Administrativo já a mencionavam como um dever funcional. Ela era invocada como o “dever que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional.

O princípio da eficiência impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução de fins que cabem ao Estado alcançar.

O princípio da eficiência relaciona-se com a efetividade do bem comum, a transparência, a eficácia a desburocratização e busca da qualidade.

É o mais avançado dos princípios da função administrativa, já que não se contenta em desempenhar a função apenas com legalidade, mas exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades das comunidades e de seus membros.

Pode-se citar como ex. de alterações produzidas na C.F com ênfase na eficiência: o acréscimo do inciso III ao § 1º do art. 41, que admite a perda do cargo mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, assegurada a ampla defesa.

UNIDADE VIII - ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

VIII.1 Desconcentração e descentralização

Desconcentração é a repartição de funções entre vários órgãos (despersonalizados) de uma mesma Administração, sem quebra de hierarquia.

Na desconcentração, não há a criação de outras pessoas jurídicas, mas a atribuição de determinadas competências que serão distribuídas dentro de uma única pessoa jurídica.

O objetivo é descongestionar, desconcentrar, ou seja tirar do centro um volume grande de atribuições,para permitir um desempenho mais adequado e racional.

A desconcentração se faz tanto em relação à matéria, com ocorre nos Ministérios da Justiça, da Saúde, da Educação etc., como em razão do grau, ou seja, do nível de responsabilidade decisória dos distintos escalões, como diretores, chefes de seção, encarregados etc... A desconcentração também pode se dar pelo critério territorial, no caso das Administrações regionais da Prefeitura, da delegacia regional da Saúde, etc..

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A descentralização é conceito que envolve a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica.

Na descentralização administrativa, o ente central empresta atribuições a órgãos locais dotados de personalidade jurídica. Essas atribuições não decorrem da Constituição, mas do poder central por outorga ( lei ) ou delegação ( contrato ).

As descentralizações classificam-se em:

Descentralização territorialDescentralização por serviçosDescentralização por colaboração

A descentralização territorial ou geográfica, no Brasil, ocorre com os territórios federais.

Há uma entidade própria, local, com personalidade própria de direito público e capacidade genérica. O ente descentralizado possui autoadministração, o que lhe permite exercer a maior parte dos encargos públicos de interesse da coletividade mas se sujeita ao controle e ingerência do poder central.

A descentralização administrativa por serviços é aquela em que o poder público cria, por lei, uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. Compreende as autarquias, as fundações governamentais e as sociedades de economia mista e empresas públicas que exerçam serviços públicos.

Esse tipo de descentralização envolve: reconhecimento da personalidade jurídica do ente descentralizado, existência de órgãos próprios, com certa capacidade de autoadministração, patrimônio próprio, capacidade específica com relação ao serviço público que lhe foi transferido, o que o impede de desviar-se dos fins que determinaram a sua criação, e sujeição a controle e tutela exercido pelo ente instituidor, nos limites da lei.

A descentralização administrativa por colaboração compreende a transferência da execução de determinado serviço por meio de contrato (no caso da concessão de serviço público ) ou ato administrativo unilateral, à pessoa jurídica de direito privado previamente existentes. Nesse tipo de descentralização, o Poder Público conserva a titularidade do serviço.

VIII.2- Administração Direta

Compreende as pessoas jurídicas políticas, isto é, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e os órgãos que integram estas pessoas por desconcentração, sem personalidade jurídica própria, aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas.

VIII.3 -Administração Indireta

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Segundo a Constituição e pelo Decreto-Lei nº 200/67, a Administração indireta é o conjunto de pessoas jurídicas, de direito público ou privado, criadas por lei, para desempenhar atividades assumidas pelo Estado, seja como serviço público, seja a título de intervenção do domínio econômico.

Envolve a chamada “descentralização” por serviços das atividades estatais, pois a pessoa política faz nascer, por lei, outro ente com personalidade jurídica própria. Compreende as autarquias, as fundações instituídas pelo poder público, as sociedades de economia mista e as empresas públicas.

As autarquias e as fundações de direito público instituídas pelo poder público obedecem a um regime jurídico integralmente público, já as estatais, isto é, as sociedades de economia mista e as empresas públicas, são regidas parcialmente pelo direito privado.

Autarquia

Conceito. O conceito de Autarquia está previsto no art. 5º do Decreto-Lei nº 200, como serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Características

Criação por lei, de iniciativa do chefe do poder executivo, art. 37, XIX, e 61, § !º, II, a da C.F

Personalidade jurídica pública, submetendo-se a regime jurídico administrativo, quando a criação, extinção, poderes e sujeições.

Capacidade de autodeterminação, o que não implica autonomia, entendida esta como a capacidade de criar seu próprio direito.

Especialização dos fins ou das atividades, sendo-lhes vedado exercer atividades diversas daquelas para as quais foram instituídas.

Sujeição a controle ou tutela, que não exclui o controle interno, realizado no âmbito da própria autarquia.

A personalidade jurídica pública gera os seguintes efeitos: edição dos atos normativos, sujeição ao procedimento licitatório para aquisição e contratações, imunidade tributária no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados as suas finalidades essenciais, prazos processuais em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar, dívidas executadas pelo procedimento diferenciado do precatório, e inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade dos bens afetados ao desempenho de suas finalidades.

As autarquias atuam em nome próprio e respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, sendo assegurada a ação regressiva.

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São autarquias: o Banco Central do Brasil, O INSS, o Incra, a USP, a Unesp, o Ibama, o INPI e todas as agências reguladoras.

Fundação

É categoria jurídica correspondente a um patrimônio ou conjunto de bens, personalizado e afetado a um fim determinado. Dá-se personalidade jurídica aos bens para que possam existir por si mesmos. A fundação vincula-se a um fim de utilidade pública, que pode ser religioso, moral, científico ou político. Pode-se dizer que o elemento humano que a compõe é um instrumento para a consecução de suas finalidades, aspecto pelo qual se diferencia das associações e sociedades.

As fundações podem ser de direito privado ou público, dependendo do regime jurídico, A fundação pode ser instituída pelo Estado e ser de regime jurídico público ou privado, vai depender do exame concreto da lei que a instituiu.

Assim, há fundações de direito privado instituídas por particulares, fundações de direito privado instituídas pelo poder público, e fundações de direito público instituídas pelo poder público. Estas últimas são chamadas de autarquias fundacionais e se submetem ao regime integralmente público.

As fundações privadas instituídas por particulares (pessoas físicas ou jurídicas) possuem patrimônio de origem privada que se destina a fim privado de utilidade pública. Elas não fazem parte da Administração Indireta. São criadas por dotação especial de bens livres feita por escritura pública ou testamento (art. 62 C.C). Bens livres são aqueles sobre os quais não recai qualquer encargo ou ônus real. Para a sua entrada no mundo jurídico, devem ser registrados no Cartório de Registro Civil

As fundações de direito privado instituídas pelo Poder Público dependem de autorização legislativa, no entanto adquirem a personalidade com o registro civil. Sobre elas incidem regras de direito comum, especialmente quanto à fiscalização e à extinção.

As fundações de direito público são criadas por lei específica do ente federativo para as atividades especiais. Sua personalidade jurídica decorre de lei, portanto não há necessidade de inscrição de seus atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Geralmente estão relacionadas com atividades não lucrativas e atípicas, tais como saúde, educação, centros de pesquisa e tecnologia (IBGE), causas indígenas (Funai), cultura e arte (Funart). Obedecem inteiramente ao regime jurídico administrativo, o que implica as mesmas prerrogativas e sujeições conferidas às autarquias. Não se submetem à fiscalização do Ministério Público, mas continuam sob a tutela do Estado.

Empresa Pública

Segundo o art. 5º, II, do Decreto-lei nº 200/67 ( com a redação do Decreto-lei nº 900/69) , empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. A Caixa Econômica Federal (CEF) é empresa pública que atua no setor bancário

A Constituição Federal permite a constituição de empresas estatais prestadoras de serviço público (CF. art. 173, § 1º) como a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ( ECT ). Porém a empresa estatal que desempenha serviço público submete-se à norma

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contida no art. 175 da C.F. e ao regime jurídico do contrato administrativo, com todos os deveres para os usuários, bem como ao equilíbrio econômico-financeiro.

Sociedade de Economia mista

É pessoa jurídica de direito privado, criada por lei, com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e em sua administração, organizada sob a forma de sociedade anônima, de acordo com as derrogações do direito público e da Lei das Sociedades por Ações, para a realização da atividade econômica e outras assumidas pelo Estado como serviços públicos.

Não é o fato de o Estado ter adquirido empresa particular e ser seu controlador que a transforma automaticamente em uma sociedade de economia mista, pois há a necessidade de autorização legislativa específica.

O capital privado da sociedade de economia mista é captado por ações, mas a lei confere ao Estado o controle acionário. São exemplos de estatais que são sociedades de economia mista a Petrobrás e o Banco do Brasil.

Diferenças entre empresa pública e sociedade de economia mista

São basicamente três aspectos que diferenciam a empresa pública da sociedade de economia mista:

1. O capital – que na empresa pública é integralmente público e, na sociedade de economia mista, é misto, isto é, integralizado por dinheiro que vem tanto da iniciativa privada como do Poder Público.

2. A forma societária – enquanto a empresa pública pode adotar qualquer configuração societária admitida em direito ( S.A, Ltda etc. ) , a sociedade de economia mista só pode adotar a forma de sociedade anônima.

3. Processamento e julgamento das estatais – enquanto a empresa pública federal, conforme art. 109, I, da C.F, é processado na Justiça Federal, as sociedades de economia mista são processadas na Justiça Estadual.

Entidades paraestatais

São entidades que atuam paralelamente ao Estado. Até a edição do Decreto-lei nº 200/67, a expressão era utilizada para designar de modo indiscriminado toda Administração Indireta, mas atualmente considera-se que as paraestatais não integram a Administração Pública, Direta ou Indireta, por isso, não há vinculo hierárquico delas com a estrutura administrativa do Estado.

Desempenham em regra, atividades de interesse público, não privativas do Estado, em regime predominantemente de direito privado. Não possuem fins lucrativos, o que lhes permite receber incentivos por meio da atividade estatal de fomento.

Seus administradores são escolhidos segundo processos eleitorais próprios. São exemplos de paraestatais: os serviços sociais autônomos, as ordens e conselhos profissionais, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público.

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Serviços Sociais autônomos

São serviços instituídos por lei, com personalidade de direito privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais.

Obedecem ao regime jurídico predominantemente de direito privado, mas em função: a) da natureza de interesse público ou social dos serviços prestados. B) de auferirem contribuições parafiscais e c) de receberem incentivos ou recursos públicos, suas normas sofrem algumas derrogações do direito público. Sujeitam-se ao controle da Administração e do Tribunal de Contas quanto à gestão dos recursos públicos. (art. 70, parágrafo único, C.F).

São exemplos de paraestatais: o serviço social do Comércio (Sesc), o Serviço Social da Industrias (Sesi), o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial ( Senai ), o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac), e o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae).

São processados e julgados na Justiça Estadual.

UNIDADE IX - LICITAÇÃO

IX.1- Conceito

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual um ente, no exercício de função administrativa, seleciona a proposta mais vantajosa entre as oferecidas para a celebração de contrato de seu interesse.

A licitação relaciona-se com o contrato administrativo, mas pode acontecer de a Administração Pública celebrar contrato sem licitação que o anteceda, nos casos em que a lei permite, e também de a Administração realizar o certame, mas revogar a licitação em virtude de fato superveniente ou mesmo anulá-la em função de ilegalidade verificada.

Nestes casos, diz-se que não há o direito subjetivo de o licitante vencedor ser contratado. Significa dizer que ele não pode coagir a Administração a celebrar o contrato, sendo-lhe, no entanto, sempre resguardado o direito de não ser preterido se a Administração Pública de fato realizar o contrato.

A licitação possui natureza jurídica de procedimento administrativo formal, isto é, de conjunto de atos lógica e cronologicamente ordenados (edital ou convite, recebimento das propostas, habilitação, classificação, julgamento de recursos etc..) que visam a prática de um ato final denominado adjudicação.

Licitação

Natureza Jurídica: procedimento administrativo formalProposta mais vantajosaPara celebração de contratoAto final da licitação – adjudicação.

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IX. 2 -Objetivos

A licitação tem dois objetivos principais: 1 – Proporcionar, a partir das formalidades estabelecidas, a proposta mais

vantajosa para a Administração Pública, que gerencia o erário (coisa pública)2 -Garantir a igualdade de oportunidades para aqueles que oferecem serviços ou

mercadorias aos órgãos estatais, afastando, portanto, o arbítrio e o favorecimento infundado dos contratos administrativos.

Com a instituição da Lei complementar nº 123/06, Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, houve o estabelecimento de outro objetivo específico nas aquisições públicas, qual seja, garantir, nas licitações, tratamento favorecido e simplificado a estas empresas, em consonância com o que dispõe o art. 170, IX, da Constituição Federal.

O intuito da legislação foi desburocratizar e democratizar o acesso dessas empresas às aquisições de bens e serviços feitas com órgãos públicos.

O art. 42 da lei 123/06 determina que a comprovação da regularidade fiscal da microempresa ou da empresa de pequeno porte seja devida ao final do procedimento licitatório, na assinatura do contrato, e se houver alguma irregularidade fiscal, garante ainda, o prazo de dois dias úteis, prorrogável por igual período, para regularizar a situação.

A administração pública poderá realizar processo licitatório destinado exclusivamente a participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja até R§ 80.000,00 (oitenta mil reais), em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% do total licitado e em que se estabeleça cota de até 25 % do objeto da contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, para aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

IX.3- Disciplina Legal

É competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação (art. 22, XXVII, CF ). A lei 8666/93 institui normas para a licitação e contratos da Administração Pública.

As normas gerais de licitação e contratação se aplicam as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecidos os princípios do art. 37 XXI (norma básica da licitação)e às empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173 § 1º, III. Este dispositivo determina que a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços terão um estatuto jurídico estabelecido em lei, que disporá sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública.

A norma constitucional objetiva que as estatais exploradoras de atividade econômica tenham sistema licitatório próprio, que lhe garanta maior competitividade.

O inciso XXI do art. 37 da Constituição estabelece a regra da obrigatoriedade da licitação, segundo a qual obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante

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processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, ressalvadas os casos especificados na legislação.

IX.4- Princípios da Licitação

O art. 3º da lei 8666/93 determina quer as licitações serão processadas e julgadas na conformidade dos seguintes princípios: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

Desses mencionados, são específicos da licitação os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, do sigilo na apresentação da proposta, da adjudicação compulsória e da livre competição.

Vinculação ao instrumento convocatório

A licitação é regida pelas normas e condições constantes do instrumento convocatório. Este, que é o ato mediante o qual a Administração convoca os interessados a participar da licitação, vincula a Administração e representa lei interna para os licitantes. Sua inobservância gera nulidade do procedimento.

Assim, se os licitantes deixarem de apresentar a documentação exigida, serão inabilitados e receberão de volta, fechado, o envelope-proposta. Se não atenderem às exigências da proposta, serão desclassificados.

São admitidos dois tipos de instrumento convocatórios: o edital e a carta-convite. O princípio é relacionado com a isonomia entre os licitantes que se submetem a ele,

bem como o julgamento objetivo com base em critérios preestabelecidos, pois tantos os particulares quanto a administração não podem invocar outras regras e condições que não as previstas no instrumento convocatório.

Julgamento Objetivo

O art. 45 da lei 8666/93 dispõe que “o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos.”

Aplicam-se os seguintes critérios, conforme os tipos de licitação, para fins de julgamento objetivo:

1- o menor preço2- a melhor técnica3- técnica e preço, que evidencia a relação custo-benefício; e4- o maior lance ou oferta, geralmente utilizado para alienação de bens ou para

concessão de direito real de uso.

Segundo a autora Di Pietro, na ausência de clareza dos critérios estabelecidos no edital, há de se presumir que a licitação leva em consideração o critério do menor preço, e qualquer preterição à proposta mais vantajosa do ponto de vista econômico deve ser justificada.

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Sigilo na apresentação da proposta

É princípio que assegura a livre competição e a isonomia entre os licitantes, pois ficaria em posição vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta de seu concorrente antes da apresentação da sua. Para assegurá-lo, tipifica o art. 94 da lei nº 8666/93 como crime “devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo.”

Adjudicação Compulsória

Se a administração conduzir a licitação até o final, ela não pode atribuir o seu objeto a outro licitante que não o vencedor. Trata-se de princípio que pode resultar idéias equivocadas. Assim cumpre ressaltar que: 1 ) a administração pode anular ( por ilegalidade ) ou mesmo revogar ( por conveniência ou oportunidade, diante de fato superveniente, pertinente e suficiente para justificar a conduta ), a qualquer momento, a licitação ( art. 49 da lei ) e não é obrigada a conduzi-la até o seu termo. 2) ela está obrigada a adjudicar o objeto da licitação ao licitante vencedor.

Na verdade, o vencedor tem o direito de não ser preterido se a Administração resolver contratar o objeto licitado dentro do prazo de validade do certame. O poder público também não pode protelar indefinidamente a adjudicação e a assinatura do contrato, se que declare o motivo de sua conduta.

Livre competição

É um princípio básico da licitação que garante que, para atingir os seus objetivos de selecionar a proposta mais vantajosa e oferecer igualdade de oportunidades, haja uma pluralidade de ofertantes e que não ocorram discriminações de caráter irrelevante ao objeto do contrato.

O inciso I, do § 1º, do art. 3º da lei 8666/93 determina que é vedado aos agentes públicos, “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.”

É considerado crime “frustar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. ( art. 90 ).

Contratação Direta

O art. 37, XXI, da Constituição Federal estabelece que obras, serviços, compras e alienações são contratados mediante licitação, “ressalvados os casos especificados na legislação”. O constituinte permitiu então que o legislador ordinário estabeleça casos de contratação direta, ou seja, sem licitação.

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Ressalta-se que nos casos de concessão ou de permissão de execução de serviços públicos, nos termos do art. 175 da C.F, devem ser precedidos de licitação.

Os casos em que a licitação não é obrigatória são, em regra, classificadas em duas hipóteses, 1) dispensa, previsto no art. 24 da lei 8666/93 e 2) inexigibilidade, contida no art. 25 da mesma lei.

É caso de inexigibilidade de licitação, quando o objeto licitável for único, sem equivalente, e também se há somente um ofertante do produto. Hipóteses chamadas de produtor e fornecedor exclusivo.

O art. 25 exemplifica, em seus incisos, as hipóteses de inexigibilidade, podendo tal enumeração ser ampliada desde que haja justificativa fundamentada. Estão previstos, então, a) a compra de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo b) contratações e serviços técnicos de natureza singular (enumerados no art. 13 da lei), como por ex. pareceres, perícias e avaliações, assessorias e consultorias, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, restauração de obras de arte, com profissionais de notória especialização, à exceção dos serviços de publicidade e divulgação e c) contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo.

A contratação de serviço técnico de profissional, com notória especialização, obedece aos critérios de essencialidade e indiscutibilidade da adequação do serviço. Não se permitindo portanto a contratação de um conceituado jurista para a atividade de assessoria jurídica rotineira de ente federativo, pois os custos do contrato seriam apenas justificados, em assuntos relacionados com matérias complexas, singulares, relevantes ou de grande vulto.

No caso da dispensa, ao contrário da inexigibilidade, há a possibilidade de competição entre os licitantes, mas determinadas razões de ordem pública justificam a contratação direta.

Há quatro hipóteses de dispensa:

1) Em razão do valor, pois se a própria licitação se mostra mais custosa do que a própria celebração do contrato, não há justificativa para o procedimento. Assim, para: a) obras e serviços de engenharia, no valor de até 15 mil reais ( desde que este valor não corresponda a parcelamento da mesma obra ou serviço ou serviços que poderiam ter sido realizados conjuntamente) e de até 30 mil reais para consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e agências executivas e para b) outros serviços e compras, e para alienações, no valor de 8 mil reais e de 16 mil reais para consórcios públicos, sociedades de economia mista, empresa pública e agências executivas.

2) Situações excepcionais: a) guerra ou grave perturbação da ordem b) emergência ou calamidade pública c) possibilidade de comprometimento de segurança entre outros.

3) Em razão do objeto: a) compra ou locação de imóvel que atenda a finalidade precípua da administração, voltadas a interesses de instalação e localização, b) compra de hortifrutigranjeiros, pão e gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, c) aquisição de bens destinados a pesquisas científicas e tecnológicas e outros previstos no art. 24.

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4) Em razão da pessoa, que normalmente é procurada ou criada pela própria administração ou que não objetiva lucro, como por ex a) órgão ou entidade que integre a administração pública criado com o fim específico de produzir bens ou prestar serviços, b) prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra por associação de portadores de deficiência física, c) concessionário, permissionário ou autorizado para fornecimento de energia elétrica e gás natural d) contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta de lixo, entre outros previstos no art. 24. Da lei

IX.5- Modalidades de Licitação

Concorrência

Trata-se da modalidade de licitação que se realiza com ampla publicidade para assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos mínimos de qualificação previstos no edital ( art. 22 § 1º da lei 8666/93 ).

Destina-se a participação do maior número de concorrentes, pois se pauta na universalidade de acesso e é geralmente utilizada para contratações de grande expressão econômica.

O prazo mínimo para divulgação do edital da concorrência é de 30 dias, sendo ampliado para 45 dias para as concorrências de “melhor técnica” ou “ técnica e preço”.

A concorrência é obrigatória para: a) compras e serviços gerais de valor superior a R$ 1.500.000 reais para obras e serviços de engenharia e acima de R$ 650 mil reais para os demais serviços e compras b) compra e alienações de bens imóveis, independente do valor. c) concessão de direito real de uso além das outras hipóteses previstas na lei.

Tomada de Preço

Trata-se de modalidade de licitação que envolve contratos de valor médio. É realizada entre interessados previamente inscritos em cadastros administrativos ou que preencham os requisitos do cadastramento, até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.

A publicação do edital deve ser feita no prazo de 15 dias de antecedência, salvo no caso de licitação de melhor técnica ou técnica e preço, que o prazo é de 30 dias.

Convite

É modalidade de licitação que se destina a contratações de pequeno valor. A carta convite substitui o edital. É feita entre, no mínimo 3 interessados do ramo pertinente do objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa. Admite-se também a participação daqueles que não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 ( vinte e quatro ) horas da apresentação das propostas. (art. 22 da lei 8666/93).

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A modalidade não exige a publicação de edital, pois a convocação é feita por escrito, em carta convite com antecedência de 5 (cinco) dias úteis. Se existirem mais de três interessados, a cada novo convite, a carta-convite deve ser dirigida à pelo menos mais um interessado, enquanto houver cadastrados não convidados nas últimas licitações.

Concurso

Modalidade de licitação entre interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de premio ou remuneração aos vencedores. Seu edital deve ser publicado ao menos com 45 dias de antecedência.

Leilão

Modalidade de licitação entre quaisquer interessados para: a) a venda de bens móveis inservíveis para a Administração b) a venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados ou c) a alienação de bens imóveis adquiridos em procedimentos judicial ou dação em pagamento, a quem possa oferecer maior lance, igual ou superior ao da avaliação.

Pregão

É a modalidade de licitação mais recente. Assemelha-se ao leilão, pois também é efetivado por propostas e lances em sessão pública, mas o pregão recai apenas sobre a aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor do bem ou serviço adquirido, e possui habilitação posterior ao exame das propostas.

São características: - ausência de limitação quanto ao valor;- tipo de licitação de menor preço;- inversão de fases;- recair sobre bens e serviços comuns;- ausência de garantia de proposta;- oportunidade única para recorrer administrativamente.

O pregão é utilizado para contratação de bens e serviços considerados comuns, independente do valor da contratação, que será feita aquele que oferecer o menor preço.

São considerados bens e serviços comuns:material de limpeza, medicamentos, água mineral , mobiliário, veículos, serviços de digitação, jardinagem, motorista, ascensorista, limpeza, conservação, lavanderia e telefonia.

A convocação é feita por aviso no Diário Oficial, ou em jornal de circulação local, e facultativamente por meios eletrônicos. A publicação deve ocorrer no prazo de 8 ( oito ) dias úteis em relação à data de apresentação das propostas.

IX.6 -Fases do Procedimento

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Fases: Edital, habilitação ou qualificação, classificação ou julgamento, homologação e adjudicação

Edital: é o ato pelo qual a administração divulga sua abertura, fixa os requisitos para a participação, define o objeto e condições básicas do contrato e convida todos os interessados para apresentarem suas propostas. Trata-se de verdadeira lei interna da licitação e do contrato, devendo ser rigorosamente cumprido, sob pena de nulidade.O prazo para impugnação do edital para solicitante é de até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação. Também o cidadão pode impugnar o edital por irregularidades, no prazo de até cinco dias úteis da data da abertura dos envelopes.

Habilitação: é a segunda fase do procedimento de licitação. Compreende o recebimento dos envelopes que contém a documentação e a sua análise.

A documentação deve comprovar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira e a vedação ao emprego irregular de menores.

Após a abertura dos envelopes, os licitantes que não satisfizerem os requisitos de participação serão considerados inabilitados e receberão de volta e fechado o envelope com a proposta.

Se todos os licitantes forem inabilitados, situação denominada licitação fracassada, a administração pode dar-lhes o prazo de oito dias para apresentarem nova documentação.

É diferente da licitação deserta, que é aquela em que nenhum interessado aparece para participar da licitação, o que inviabiliza o seu desenvolvimento e pode gerar a sua dispensa, se a licitação justificadamente, não puder ser realizada sem prejuízo para a Administração, mantidas neste caso, todas as condições preestabelecidas.

Classificação: É a terceira fase do procedimento de licitação. Compreende duas etapas: a abertura dos envelopes proposta dos concorrentes habilitados e o julgamento das propostas. O julgamento das propostas deve ser objetivo e realizado de acordo com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório.

Homologação: Compreende a aprovação do procedimento de licitação e de seu resultado, é realizado por meio de exame, pela autoridade competente (indicada nas leis de cada unidade da federação) dos atos que integram o procedimento.

Via de regra é a mesma autoridade que determinou a abertura da licitação que pode homologar o resultado e proceder a adjudicação, anular o procedimento, determinar o saneamento, e revogar a licitação, por razões de interesse público.

Adjudicação: Do latim adjudicare (conceder a posse a) É o ato pelo qual a Administração atribui ao vencedor o objeto da licitação. É o ato final do procedimento licitatório. É efetivada pela mesma autoridade que procedeu a homologação.

Após a sua realização, a administração pode convocar o adjudicatário para assinar o contrato. Este deve fazê-lo no prazo de 60 dias, contados da data da entrega das propostas. Se o interessado não atender a convocação, no prazo, perde o direito de contratação. O prazo de convocação pode ser prorrogado por igual período se solicitado pela parte durante o seu transcurso. Se o interessado não atender à convocação, a administração pode convocar os demais licitantes, pela ordem de classificação, ou revogar a licitação.

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Invalidação da licitação

A administração pode anular seus próprios atos quando houver ilegalidades ou revogá-los por conveniência ou oportunidades, mas exige-se a ocorrência de fato superveniente pertinente e suficiente para justificar a medida. A revogação confere ao particular o direito de ser indenizado por prejuízos comprovadamente sofridos.

Já a anulação não confere como regra ao particular o direito de ser indenizado, exceto se, em virtude da ilegalidade não imputável ao próprio particular, houver a extinção do contrato. A nulidade da licitação gera a nulidade do contrato que dela decorreu, hipótese em que o contratado deve ser indenizado pelo que houver executado, até a data em que for declarada e por outros prejuízos comprovados.

UNIDADE X - DIREITO CIVIL PARTE GERAL

X.1 – Capacidade

É a aptidão inerente a cada pessoa para que possa ser sujeito ativo ou passivo de direitos e obrigações. Está ligada à personalidade. Pode ser mero potencial (capacidade de fato) ou poder efetivo (capacidade de direito).

Capacidade de Direito ► Potencial inerente a toda pessoa (art. 1º, CC) para o exercício de atos da vida civil. Exemplos de atos da vida civil: casamento; contratos; registros; agir em juízo.

Pergunta-se: Um recém nascido ou um deficiente mental tem Capacidade de Direito? (sim ou não?)

A Capacidade de Direito é o mero potencial que temos para o exercício desses atos. Isso não quer dizer que todos possamos, de fato, exercer atos da vida civil. (ver art. 2º, CC)

Portanto, é necessário um poder efetivo, real, para o exercício dos atos da vida civil.

Capacidade de Fato ► É o poder efetivo que nos capacita para a prática plena de atos da vida civil. Há no Direito Civil Brasileiro (art. 3º, 4º e 5º, CC) uma classificação adotada para a Capacidade de Fato, qual seja:

a) Absolutamente Incapazes (art. 3º CC) → são os menores de 16 anos (menores impúberes); as pessoas que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o discernimento necessário para a prática de atos da vida civil; aqueles que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. A pessoa não tem sua vontade levada em consideração. Deve ser representado por responsável legal em

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tudo o que for fazer (poderes do representante são limitados). Normalmente são representados por seus pais, mas na falta destes serão representados por tutores nomeados por juiz (avós, tios, irmãos mais velhos ou pessoa da confiança do juiz). Se maiores de dezoito anos serão representados por Curadores. Se a deficiência for adquirida após os 18 anos, é necessário processo de interdição, para que o juiz determine o curador.

b) Relativamente Incapazes (art. 4º CC)→ São os maiores de 16 e menores de 18 anos (menores púberes); além desses, também os que têm o discernimento reduzido e os pródigos. Ao contrário dos anteriores, estes têm suas vontades levadas em conta, necessitando apenas de pessoa que lhes assista. (ex: poderá vender um imóvel de sua propriedade, desde que o seu responsável concorde e assine junto). Os >16<18 serão assistidos por tutor, enquanto os pródigos e os que têm discernimento reduzido, se >18 anos, serão assistidos por curador. Discernimento reduzido poderá ser em decorrência de deficiência mental, embriaguez habitual, vício em tóxicos. Pródigos são aqueles esbanjadores, que não têm limites ao gastar seu dinheiro, arruinando seu patrimônio (Há necessidade de processo de interdição).

c) Capazes (art. 5º CC) → São os maiores de 18 anos e os emancipados. Possuem as Capacidades de Direito e de Fato, pois estão habilitados para o exercício real da vida civil. Emancipados são os maiores de 16 e menores de 18 anos (art. 5º, parágrafo único CC)

X.2 - PESSOA JURÍDICA E PESSOA NATURAL (art. 40, CC)

Pessoa Natural → Vem do latim persona e no sentido técnico-jurídico, significa SER (ente humano) capaz ou suscetível de DIREITOS E OBRIGAÇÕES. A pessoa natural adquire personalidade civil pelo nascimento com vida (art. 2º CC) e só a perde com a morte ou declaração de ausência preferida pelo juiz.

Pessoa Jurídica → São entidades criadas para a realização de um fim e reconhecidas pela ordem jurídica, como sujeitos de direitos e deveres. As pessoas jurídicas têm existência distinta de seus membros (aqueles que a integram), pois nem sempre o que deve a pessoa jurídica devem os indivíduos que a integram e vice-versa. Regra geral, a pessoa jurídica detém iguais direitos e deveres que as pessoas naturais (exceções como serviço militar, matérias de família, etc.)./ A administração dos interesses da pessoa jurídica desenvolve-se sob o comando de pessoas naturais.

Classificação das Pessoas Jurídicas

1. Pessoas Jurídicas de Direito Público

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2. Pessoas Jurídicas de Direito Privado

1.1 PJ Direito Público Externo = Estados e Órgãos análogos como ONU, OTAN, OEA, MERCOSUL, MCE, etc;

1.2 PJ Direito Público Interno = União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios. (art. 14 CC)

2. PJ Direito Privado (art. 16, CC) = Associações, Fundações, e Sociedades Civis

Associações ► Entidades que visam fins culturais, beneficentes, esportivos, religiosos, sem finalidade de lucro (lucro auferido se destina ao emprego em seus objetivos e não a divisão entre os associados). (quando recebem verba de governos fica caracterizada uma doação).

Fundações ► Caracterizam-se pela existência de um acervo econômico, instituído como instrumento ou meio para a realização de uma atividade-fim. (normalmente recebem incentivos dos governos, tendo que prestar contas da verba empregada). Também não têm finalidade de lucro.

Sociedades ► Pessoas Jurídicas que objetivam fins lucrativos, com a finalidade de partilhar os resultados entre seus membros. Todas as empresas (Ltda ou S.A.) registradas nas juntas comerciais.

X.3- Domicílio (art. 70, CC)

É indispensável que a pessoa natural tenha um domicílio, o qual corresponde ao lugar onde reside com ânimo definitivo. Na hipótese de a pessoa possuir mais de uma residência regular ou atividades permanentes em vários lugares, considerar-se-á seu domicílio qualquer um destes (art. 32, CC). É o local escolhido pela pessoa, para ser a sede de sua vida. É muito importante para o Direito Processual (direito subjetivo), pois é em seu domicílio que o devedor deverá ser acionado (mandados de intimação, penhora, prisão, etc).

Importante estabelecer em qual cidade a pessoa é domiciliada, pois a cidade nos leva à comarca, que é de vital importância para os Processos.

DOMICÍLIO / RESIDÊNCIA

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Res. = Local em que a pessoa se fixa temporariamente.

Dom. = Local em que a pessoa se fixa, com vontade de ali permanecer em definitivo.Normalmente, a residência e o domicílio coincidem, porém há situações em que isso não ocorre (executivos com residências em vários locais SP, RJ, ES, MG, etc).

ESPÉCIES DE DOMICÍLIO

Domicílio geral (voluntário ou necessário) :

Voluntário ► A grande maioria das pessoas (naturais e jurídicas) têm ampla liberdade de fixar seu domicílio.

Necessário ► Ao contrário do anterior, neste a lei determina o local em que serão domiciliadas certas pessoas. O domicílio dos incapazes será o do seu representante; o domicílio dos funcionários públicos será o local em que eles exercerem suas funções; os militares da ativa terão domicílio onde servirem; os presos têm por domicílio o local onde estiverem cumprindo pena.

Domicílio especial: também chamado de domicílio contratual ou de eleição. Trata-se do domicílio escolhido pelas partes de um contrato para exercitar e cumprir os direitos e obrigações contratuais.

E o Domicílio de pessoas jurídicas? Da União é o Distrito Federal;Dos Estados serão as Capitais;Dos Municípios serão as sedes das prefeituras;

O domicílio das pessoas jurídicas de Direito Privado serão os locais de suas sedes.

X.4 - ATOS JURÍDICOS (art. 104,CC)

(Fatos Jurídicos/Negócios Jurídicos)

► Em sentido amplo (lato sensu), é o acontecimento no mundo fático a que o Direito determina efeitos jurídicos: nascimento, roubo, testamento, emancipação, etc. É todo ato que vise imediatamente CRIAR, MODIFICAR ou EXTINGUIR direitos. Para ser válido, o Ato Jurídico requer: Agente Capaz; Objeto possível; Motivo lícito; Forma prescrita ou não defesa em lei.

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Em sentido amplo, os Atos Jurídicos admitem três espécies a seguir: atos jurídicos em sentido estrito (stricto sensu), negócios jurídicos e atos ilícitos.

a) Ato jurídico em sentido estrito

É toda ação lícita, cujos efeitos jurídicos são produto mais da Lei do que da vontade do agente, ou seja, é uma ação humana, combinada com o ordenamento jurídico (lei). Ex: atos de registro civil (nascimento, morte, casamento).

b) Negócio jurídico

É toda ação humana, combinada com o ordenamento jurídico (lei), voltada a criar, modificar ou extinguir relações ou situações jurídicas, cujos efeitos vêm mais da vontade do que da lei.Ex: contratos, testamentos. A vontade, condicionada à satisfação de necessidades, é a principal fonte de efeitos. São atos destinados à produção de efeitos jurídicos, desejados pelo agente e tutelados pela Lei.

Diferenças ► Nos atos jurídicos em sentido estrito a vontade do agente não é tão importante quanto nos negócios jurídicos. Naqueles, os efeitos deles decorrentes nascem da própria Lei, independente da vontade do agente. Já os negócios jurídicos têm na vontade do agente sua principal fonte de efeitos. Ex: os contratos de locação (as partes pactuam cláusulas que lhes interessam, logicamente amparadas pela Lei, ou seja, os efeitos deste contrato não são produto inteiro da Lei, mas, principalmente, da vontade das partes).

c) Ato ilícito

É toda ação humana, omissiva (omissão) ou comissiva (ação), voluntária (dolosa) ou involuntária (culposa), contrária ao Direito. Conduta humana violadora da ordem jurídica. Como é espécie do gênero ato jurídico, cria, modifica ou extingue relações ou situações jurídicas. O autor do ato ilícito assume o dever de reparar o dano causado.

CONDIÇÕES DE VALIDADE DOS ATOS JURÍDICOS

Sujeito capaz; objeto possível; motivo lícito; forma prescrita ou não defesa em lei.

a) sujeito capaz ► Todas as pessoas possuidoras de capacidade de fato. As não possuidoras de tal capacidade (absolutamente incapazes e relativamente. incapazes), deverão estar devidamente representadas para a prática dos atos, caso contrário, estes serão passivos de anulação.

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b) Objeto possível ► Objeto do ato jurídico envolve o seu conteúdo (na venda de imóvel é o próprio imóvel). É aquele realizável, tanto material (lote que existe), quanto juridicamente (lote desimpedido para venda).

c) Motivo lícito ► É o conjunto de razões subjetivas, internas, que levam as pessoas a praticar um ato. É comum a ambas as partes e deve ser lícito. O motivo só interessa às partes envolvidas no ato. Ex: contrato de locação de imóvel para fins comerciais. (Exemplo de motivo ilícito: aluguel de imóvel para instalação de banca de jogo do bicho)

d) Forma prescrita ou não defesa em lei ► Os atos jurídicos devem obedecer a forma que a Lei determine (prescreva), ou, quando nada determinar (prescrever), não se devem realizar pela forma que a Lei proibir (defender).

Ex: contrato de compra e venda de imóvel deve ser escrito (forma prescrita em Lei); testamentos não podem ser feitos por duas ou mais pessoas (forma defesa em lei).

X.5 Defeitos dos atos Jurídicos

É todo vício que macula o ato jurídico, tornando-o passível de anulação. Os defeitos mais sérios se denominam graves, por viciar o ato de forma definitiva. Os menos sérios denominam-se leves, por poderem ser remediados pelas partes interessadas.

Defeitos graves ► Atingem os requisitos de validade dos atos jurídicos. (art. 166 CC) Ex. Ato praticado por agente absolutamente incapaz, objeto ilícito ou impossível etc.

Defeitos leves ► Não atingem o ato de forma definitiva. (art. 171 CC) Ex. Ato praticado por agente relativamente incapaz ou com vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores

Vícios do Consentimento (ou da vontade):Erro, dolo e coação.

O agente do ato declara sua vontade de maneira defeituosa.

a) Erro ► Erro é a manifestação de uma vontade que se forma sob pressupostos falsos. É o mais elementar dos vícios do consentimento. O agente, por não conhecer ou ter um falso conhecimento da situação, atua de modo diverso daquele que realmente faria, caso tivesse o total conhecimento sobre o caso (procedendo com erro).

Ex: Pessoa que compra cavalo de tração, pensando tratar-se de cavalo de corrida; compra lã sintética achando que é lã animal.

O erro torna os atos passíveis de anulação.

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Observações importantes:

Escusabilidade/Cognoscibilidade O erro deve ser escusável ( perdoável ), ou seja, qualquer pessoa mediana poderia cometê-lo. Além disso, deve o erro também ser cognoscível ( que se pode conhecer ) (o beneficiário do erro deve estar sabendo que a outra parte está cometendo um equívoco e deixa, para tirar vantagem da situação).

Ex: O dono do cavalo sabia que o comprador necessitava de um animal para ser utilizado em corridas e o vendeu um pangaré; o vendedor do imóvel criou uma imagem falsa sobre o mesmo e a passou ao comprador, etc.

ATENÇÃO: Caso não estejam presentes estes dois elementos, o erro não será passível de anulação.

b) Dolo ► É todo artifício utilizado para enganar alguém, voluntariamente, trazendo benefícios para seu autor. Há má fé, espírito pré-deliberado de enganar o outro. São práticas ardilosas, levadas a efeito a fim de conseguir proveito para si ou para terceiros. Normalmente, está ligada à figura do erro, pois uma pessoa age com dolo levando a outra a erro.

Requisitos: Intenção de praticar por quem o pratica; utilização de artifícios fraudulentos por quem está praticando o dolo; dever ser o dolo o motivo determinante da realização do ato.

Modalidades: Essencial = quando é a causa eficiente do ato; a única razão de ser do ato, sem o qual ele não teria se concluído; sem o dolo o ato não ocorreria. O ato é passível de anulação.

Acidental = mesmo se não houvesse o dolo, o ato poderia ter sido efetivado; a seu despeito, o ato teria sido praticado, embora de outro modo.

Ex:

DE → vende-se um bonito cavalo para quem não entende do assunto, mas que não é de corrida, para quem quer um cavalo exatamente de corrida. Claro que o animal não serve a seu fim.

DA → vende-se um belo cavalo de dez anos como se tivesse cinco, para quem deseja um animal de passeio. Ele serve ao seu fim, mas seu valor monetário será menor.

Diferenças: No Dolo a idéia falsa vem da malícia alheia; no Erro a idéia falsa é do próprio agente./ No Dolo o agente é enganado; no Erro o agente engana-se sozinho./ No Dolo existe má fé; no Erro não há má fé.

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c) Coação ► É apreensão física (violência) ou moral (chantagem), para levar alguém à prática de ato contra sua vontade. É a violência empregada por uma parte, a fim de forçar a outra à prática de ato que não pretende.

Modalidades: Resistível = Quando a pessoa (mediana) supostamente coagida possa se defender, não praticando o ato.Irresistível = Quando a violência for tamanha, que uma pessoa normal não possa deixar de praticar o ato obrigado.

Atenção: Somente a coação irresistível vicia o ato .

Ex:

CR → Uma pessoa ameaça a outra de divulgar publicamente que ela tem dois namorados, caso não pratique um determinado ato.

CI → Uma pessoa aponta uma arma para a cabeça de outra, forçando-a a praticar certo ato.

Vícios sociais: Afetam o ato jurídico por torná-lo desconforme ao Direito. A vontade é perfeita, mas os efeitos são nocivos à sociedade.

a) Simulação ► Declaração enganosa da verdade, com o intuito de produzir efeito diferente daquele que foi ostensivamente declarado. Celebração de ato que aparentemente produz um efeito, mas, na realidade, produz outro.

Ex: Uma pessoa que simula doar sua casa, quando a está vendendo (objetivo de fraudar o fisco); falido que finge vender seu patrimônio, para impedir que credores o tomem./ Costuma acompanhar a fraude contra credores.

Modalidades: Relativa = quando não ocultar nenhum outro ato (venda de imóvel com preço inferior ao real, para pagar menos impostos). Absoluta = Visa encobrir outro ato (simulação de doação, quando o verdadeiro ato é a venda).

b) Fraude contra credores ► Manobra praticada por devedor, com o intuito de prejudicar seus credores. Quase sempre vem junto com a simulação, pois o intuito é o de burlar os seus credores. Mas pode ocorrer sozinha também: O falido realmente vende seus bens abaixo do preço real, em conluio com o comprador, com o intuito de se livrar de seus credores. Houve fraude, mas não houve simulação. Para que a fraude se torne ato anulável não é necessário que se prove a má fé do adquirente, em conluio com o vendedor, pois esta se presume. Porém esta suposta combinação pode ser contestada, ou seja, se o comprador provar que comprou pelo preço justo, que não sabia do estado de insolvência do vendedor e que não teve o intuito de prejudicar terceiros (credores do vendedor), a venda não será anulada.

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Modalidades: A título gratuito = Dá-se esta modalidade quando o devedor aliena seus bens gratuitamente, doando-os, por exemplo. Diz a regra que a fraude a título gratuito sempre vicia o ato.A título oneroso= Somente irá viciar o ato quando o comprador dos bens tiver conhecimento de que o vendedor era insolvente, ou seja, que sua insolvência era notória. Caso contrário, o ato não será anulado.

X.6 - Forma dos atos Jurídicos

É a maneira pela qual se realiza o ato. Pode ser expressa ou tácita.

E → Ato Jurídico expresso é aquele que se dá verbalmente (casamento) ou por escrito (contrato).T → Tácito é o Ato Jurídico que se realiza com o silêncio de uma ou ambas as partes (pacto pré-nupcial, art. 1.640, CC). O silêncio somente será considerado consentimento quando as circunstâncias e os costumes do lugar o autorizarem e se não for necessária declaração de vontade expressa (art. 111, CC). A lei prevê que certos Atos Jurídicos sejam praticados de forma especial (alienação de imóveis, que deverá ser praticada por escrito público, ou seja, celebrado em cartório).

X.7- Nulidades (art. 166., CC)

As nulidades invalidam os Atos Jurídicos, podendo torná-los sem efeito. O Ato poderá ser nulo, anulável ou ineficaz.

a) Ato Nulo : Será nulo o ato quando, em razão do defeito grave que o atinge, não produz os efeitos que deveria produzir (venda de automóvel por uma pessoa de 15 anos de idade). O art. 166 do CC prevê as possibilidades de Ato Jurídico nulo, conforme já estudamos.

b) Ato Anulável : O Ato Jurídico será anulável (passível de anulação), quando estiver marcado por defeitos leves (art. 171, CC). Nestes casos, o Ato é imperfeito, porém devido ao seu defeito não ser grave, a lei faculta às partes a possibilidade de requerer sua anulação ou não, deixando que produza seus efeitos (menor de 17 anos que vende automóvel seu). A anulabilidade será requerida pelos interessados nos efeitos do ato defeituoso.

c) Ato Ineficaz : É aquele que não produz efeitos perante terceiros, ou seja, é válido somente para quem os pratica, pois preenche todos os requisitos de validade dos Atos Jurídicos. Apesar de válido, não vai gerar nenhum efeito para as pessoas que dele não participaram (venda de automóvel sem que haja a transferência no Órgão de trânsito).

UNIDADE XI - DIREITO CIVIL – OBRIGAÇÕES

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XI.1 – Conceito “Lacerda de Almeida” - É vínculo jurídico pelo qual alguém está adstrito a dar,

fazer ou não fazer alguma coisa”.

“Pontes de Miranda - Relação jurídica entre duas ou mais pessoas, de que decorre a uma delas, ao devedor, ou a algumas, poder ser exigida, pela outra, pelo credor, ou por outras, prestação”.

“Orlando Gomes - Relação obrigacional é vínculo jurídico entre duas partes, em virtude do qual uma delas fica adstrita a satisfazer prestação patrimonial de interesse da outra, que pode exigí-la, se não for cumprida espontaneamente, mediante agressão ao patrimônio do devedor”.

“Caio Mário - É vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação economicamente apreciável”.

“César Fiúza - É situação dinâmica consistente em relação jurídica entre credor e devedor, ficando este adstrito, basicamente, a cumprir prestação de caráter patrimonial em favor daquele, que poderá exigir judicialmente seu cumprimento”.

Três Elementos essenciais: Sujeito, objeto e vínculo jurídico.

XI.2 – Fontes e modalidades

É o seu elemento gerador , o ato ou fato, a criar obrigações, em conformidade com o ordenamento jurídico. Basicamente, são os atos jurídicos (contratos, etc) e os atos ilícitos. Podemos afirmar que a fonte de uma obrigação será sempre um fato. Este fato será normalmente um ato humano, sobre o qual incidirá a norma jurídica.

EX 1: João bate no carro de José. Constatada sua culpa, a partir desse ato lesivo (ato ilícito) e de acordo com as normas do CC (art. 186), surge para João uma obrigação de indenizar José. Podemos notar que de nada valeria a norma sem o ato e vice-versa.

EX 2: João deseja pagar uma dívida com José e efetua o depósito, erroneamente, na conta de Paulo. O presente caso configura o pagamento indevido. A consequência disso é que Paulo deverá restituir o valor, sob pena de enriquecimento sem justa causa.

Modalidades ► Obrigações de dar; de fazer e de não fazer. (art. 233 e seg, CC)

a) Obrigação de dar : Implica na entrega de alguma coisa ao credor. (dar coisa certa, dar dinheiro, dar coisa incerta).

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b) Obrigação de fazer : Consiste num ato do devedor, ou num serviço deste. É uma prestação que pode ser trabalho físico, intelectual, artístico, etc.

PRINCIPAL DIFERENÇA: Nas obrigações de DAR, pouco importa ao credor que a prestação venha do próprio devedor ou de terceiro estranho à obrigação (art. 304, CC). Já nas obrigações de FAZER, ao serem contraídas, leva-se em conta (na maioria das vezes), a pessoa do devedor, confiando o credor em sua reputação, capacidade, habilitação profissional, títulos, experiência, etc.

c) Obrigação de não fazer : Define-se por um não fazer, por abstenção./ O devedor se compromete a não praticar certo ato, que poderia livremente praticar, se não houvesse se obrigado./ Será sempre pessoal e só pode ser cumprida pelo próprio devedor./ Ex: obriga-se o primeiro a não se estabelecer comercialmente em determinada rua, bairro ou cidade; compromete-se o negociante a não fazer concorrência ao vizinho; obriga-se o inquilino a não trazer animais domésticos para imóvel alugado; autor que entrega obra à editora para publicação, obrigando-se de não entregar a mesma obra à outra editora.

CLÁUSULA PENAL ► É um pacto secundário e acessório em que se estipula pena ou multa para a parte que se subtrair ao cumprimento da obrigação, a que se obrigara, ou que apenas retardá-lo. É mais comum nos contratos, fazendo parte de seu corpo.

Funções: 1) coerção, ou seja, intimida o devedor a fim de induzí-lo a satisfazer o prometido. Assegura, pois, o exato cumprimento da obrigação. 2) fixar, antecipadamente, as perdas e danos à parte inocente.

Modalidades ► a) Inexecução total do contrato; b) Inexecução parcial do contrato; c) Mora.

XI.3- Efeitos das Obrigações

Pagamento (ou adimplemento) ► Podemos dizer que faz parte dos efeitos diretos das obrigações (efeito desejável), assim como o inadimplemento e o atraso (efeito indesejável). O adimplemento é o ato do devedor satisfazendo o direito do credor, pondo fim à obrigação. É o cumprimento de uma obrigação em sua total exatidão. Pagar, nesse sentido significa satisfazer o direito do credor, seja dando alguma coisa, fazendo ou não fazendo algo.

OBSERVAÇÃO: dar dinheiro é apenas uma forma de pagamento.

Regras básicas para pagamento:

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a) Quem pode pagar? O devedor: este é o principal interessado em adimplir seu débito. Porém poderá ser representado (legal, contratual ou preposto). Além disso, seus sucessores poderão quitar a dívida. EXCEÇÃO: obrigações intuitu personae são aquelas que só admitem o pagamento pelo devedor (é o caso de obra encomendada a um autor de renome); O terceiro interessado: É aquele que pode vir a ser obrigado a pagar, caso o devedor não pague (fiador). Surge o direito à sub-rogação; O terceiro não interessado: paga em seu próprio nome e a lei nega-lhe a sub-rogação (pai ou parente).

b) A quem pagar? O pagamento só pode ser feito ao credor, seus sucessores ou a quem o represente (quem paga mal paga duas vezes).

c) O que pagar? O objeto da obrigação. O credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, mesmo que mais valiosa. O devedor não pode ser compelido a pagar outra coisa que não a devida, ainda que mais barata.

d) Como provar o pagamento? O devedor que paga tem direito à quitação regular (art. 320, CC) e pode reter o pagamento enquanto não lhe for dada (art. 319, CC). Prova-se o pagamento pela quitação, que é o ato do credor, liberando o devedor. Quem paga deve munir-se da necessária quitação passada pelo credor, pois se o fizer em confiança, não poderá mais tarde invocar a quitação ao ser cobrado novamente.

Requisitos da quitação: a) designação do valor e da espécie da dívida quitada; b) nome do devedor ou quem por este pagou; c) o tempo e o lugar do pagamento; d) a assinatura do credor ou quem por ele receber.

e) Onde pagar? Obrigações que devem ser pagas no domicílio do devedor (regra geral), e obrigações que devem ser pagas no domicílio do credor (contrato, circunstâncias ou lei).

f) Quando pagar? Na data do vencimento. É de suma importância o estabelecimento de tal data, pois somente depois de vencida a obrigação poderá ser cobrada. Há casos em que o pagamento poderá ser exigido antes do vencimento (art. 333, CC).

M O R A

É o retardamento (atraso) na execução da obrigação. Pode se dar tanto pelo devedor, quanto pelo credor.

Mora do Devedor ► quando não efetua o pagamento no tempo ou lugar convencionados; quando não cumpre a prestação pelo modo a que se obrigara.

Mora do Credor ► quando se recusa a receber o pagamento no tempo e lugar indicados no título constitutivo da obrigação, exigindo-o de forma diferente ou pretendendo que a obrigação se execute de modo diverso.(Art. 394, CC).

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REQUISITOS

Mora do Devedor ► Existência de dívida líquida, certa e exigível; vencimento da dívida; inexecução culposa por parte do devedor; interpelação judicial ou extrajudicial deste, se a dívida não é a termo, com data certa.

Mora do Credor ► Existência de dívida líquida e certa; que o devedor se ache em condições de efetuar o pagamento; que se ofereça realmente para efetuá-lo; que haja recusa por parte do credor.

EFEITOS

Mora do Devedor ► Responsabilização pelos danos causados ao credor (art. 395, CC); se a prestação, devido à mora, tornar-se inútil ao credor, este poderá enjeitá-la e exigir perdas e danos (art. 395, § único, CC).

Mora do Credor ► isenção de responsabilidade do devedor e liberação dos juros de mora e da pena estabelecida no contrato, se houver pena previamente convencionada.

PURGAÇÃO DA MORA

Purgar a mora é efetuar (mora do devedor) ou receber (mora do credor) o pagamento, ainda que tardiamente.

Mora do devedor ► irá se efetuar quando este pagar sua dívida com os devidos juros e demais verbais indenizatórias.

Mora do credor ► Dá-se quando ele se oferecer a receber a coisa no estado em que se encontrar, com todas as suas consequências.

MORA INADIMPLEMENTO

Na MORA a obrigação deixa de ser cumprida no lugar, no tempo ou pelo modo convencionado, mas, apesar disso, o cumprimento continua sendo possível.

No INADIMPLEMENTO a inexecução é definitiva, fixando de maneira irreversível a posição do contratante inadimplente perante o credor.

XI.3.1 Pagamento

Ocorrerá sempre que o devedor, por engano, pagar a quem não seja credor.

Requisitos:

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1) Realização de um pagamento;2) Inexistência de relação obrigacional entre o devedor e a pessoa que recebeu por

engano;3) Erro por parte de quem pagou indevidamente.

Consequências ► Quem paga mal paga duas vezes (quem paga à pessoa errada, deve pagar novamente à pessoa certa).

Quem paga mal tem o direito de cobrar o que pagou por engano à pessoa errada.

PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO

Consiste no depósito judicial (ação em juízo) ou extrajudicial (depósito em banco oficial e notificação do credor) da quantia ou coisa devida.

Requisitos ► devedor capaz de pagar e credor capaz de receber; objeto do depósito deve ser líquido e certo (no caso de coisa genérica com escolha do credor, este será citado para fazer a escolha).

OBS: O tempo correto para se fazer a consignação será o vencimento, pois antes dele o credor não é obrigado a receber.

NÃO SE ADMITE A CONSIGNAÇÃO DO DEVEDOR EM MORA.

PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO (art. 346, CC)

É a transferência dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigação, ou emprestou o necessário para solvê-la.No pagamento com sub-rogação, embora satisfeito o credor, não se verifica a liberação do devedor nem a extinção da obrigação, porquanto todos os direitos creditórios se transferem para aquele que satisfez a prestação.Quem adquire a qualidade de credor por sub-rogação, denomina-se sub-rogado ou sub-rogatário.

MODALIDADES: 1)Legal; 2) Convencional

1) É aquela que decorre da Lei, independentemente da vontade das partes. (art. 346, CC)

2) É aquela que decorre de declaração de vontade, seja do credor, seja do devedor. (art. 347, CC)

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OBS: DESVANTAGENS DA SUB-ROGAÇÃO= O sub-rogado adquire o crédito com todas as suas falhas e defeitos (prescrição, dívida de jogo, não tem juros extras)

IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO (art. 352, CC)

Operação por via da qual, dentre vários débitos do mesmo devedor para com o mesmo credor, se determina em qual deles se deve aplicar o pagamento.É a faculdade de escolher dentre várias prestações de coisa fungível, devidas ao mesmo credor pelo mesmo devedor, qual dos débitos satisfazer.

OBS: Salvo disposição em contrário, o devedor deverá imputar o pagamento. Se este não o fizer, o direito passa ao credor. Se este também não o fizer, a Lei o fará.

Imputação do devedor ► O devedor que paga tem o direito de declarar qual o débito almeja resgatar (devedor de mais de um débito a um só credor).Requisitos:

1) Existência de vários débitos;2) Identidade de sujeitos, ou seja, mesmo credor e mesmo devedor;3) Débitos da mesma natureza, líquidos e vencíveis;4) A prestação oferecida deve pagar pelo menos algumas das dívidas, pois o credor

não é obrigado a parcelar o seu crédito.

Imputação do credor ► Quando o devedor não declara qual das dívidas quer pagar, ao credor compete efetuar a imputação.Não tendo exercido seu direito, o devedor não pode reclamar da imputação feita pelo credor.

Imputação legal ► Ocorrerá quando nem o devedor nem o credor exercerem o seu direito de escolha. (art. 355, CC).

. Dívida vencida tem preferência sobre a não vencida;

. Dívida líquida sobre a não líquida;

. Sendo todas líquidas, a mais onerosa;

. Tendo igualdade de valores, a mais antiga;

. Juros vencidos sobre o principal.

DAÇÃO EM PAGAMENTO (art. 356, CC) Acordo convencionado entre credor e devedor, por via do qual o primeiro aceita receber do segundo, para desobrigá-lo de uma dívida, objeto diferente do que constituíra a obrigação.Ocorre quando o credor consente em receber coisa que não dinheiro (seria indenização), em substituição à coisa devida.

Espécies

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a) Dação de coisa por dinheiro;b) Dação de coisa por coisa.

Requisitos:

a) Existência de uma dívida;b) Consentimento do credor;c) Entrega de coisa diversa da coisa devida;d) Intenção de extinguir a obrigação (senão, será doação).

IX. 4 - Extinção das obrigações sem pagamento

NOVAÇÃO (ART. 360, CC)

É a constituição de obrigação nova, em substituição a outra, que fica extinta. É a conversão de uma dívida em outra para extinguir a primeira. Desaparece a primeira dívida e, em seu lugar, surge outra nova.

Seu conteúdo essencial é duplo: um extintivo, referente à obrigação antiga; outro gerador, relativo à obrigação nova.

Espécies:

Objetiva (ou real) ► consiste na mudança do objeto devido entre as mesmas partes.

Subjetiva (ou pessoal) ► consiste na mudança de um ou de ambos os sujeitos da obrigação (credor e devedor)

** Dessa forma, podemos afirmar que são três as possibilidades de ocorrer a NOVAÇÃO: pela mudança do objeto da prestação, pela mudança do devedor ou pela mudança do credor. (360,CC)

Requisitos:

a) Existência de obrigação anterior, que se extingue com a constituição de nova, que a substitui;

b) Criação dessa nova obrigação, em substituição à anterior, que se extingue; c) intenção de novar.

Efeitos:

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Extingue automaticamente a obrigação antiga, liberando o devedor daquele vínculo. Põe fim aos acessórios e garantias da dívida antiga. Se a dívida antiga era garantida por hipoteca, ocorrendo a novação, a hipoteca extingue-se.

CESSÃO DE CRÉDITO (art. 286, CC)

É o ato pelo qual o credor transfere a terceiro seu direito de crédito contra o devedor. Transferência que o credor faz a outrem de seus créditos. Num sentido amplo, porém, a palavra cessão indica a transferência, a título gratuito ou oneroso, de bens, direitos e ações.

DIFERENÇAS: CESSÃO DE CRÉDITO/SUB-ROGAÇÃO/NOVAÇÃO

. Na sub-rogação, o vínculo obrigacional antigo não se desfaz, sendo o primitivo credor substituído por um novo, que efetua o pagamento no lugar do devedor, sub-rogando-se em todos os direitos do antigo devedor.

. Na novação, o vínculo antigo desfaz-se, criando-se novo vínculo obrigacional, sem que haja pagamento, ou seja, sem que haja satisfação do direito do credor.

. A cessão de crédito tem em comum com a sub-rogação a permanência do vínculo antigo, que não se rompe, e com a novação, a inexistência de pagamento.

O que acontece é que o credor cedente transfere seus direitos ao cessionário com todos os seus acessórios e garantias. O vínculo original desloca-se da pessoa do cedente para o cessionário sem que haja pagamento.

Ex: contratos de factoring

Espécies :

a) Convencional ou voluntária - decorre da declaração de vontade entre as partes;

b) Legal ou necessária - decorre da lei;c) Judicial - resulta de sentença.

Classificação :

a) Onerosa - ocorre quando o cessionário paga pelo recebimento do crédito;b) Gratuita - ocorre quando não houver nenhuma contraprestação por

parte do cessionário que recebe o crédito. É a “doação” do crédito, que não se chama doação, mas cessão gratuita.

Requisitos:

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Subjetivos ► tanto o cedente quanto o cessionário devem ser capazes, principalmente para alienar e adquirir, respectivamente;

Objetivos ► o objeto da cessão (o crédito), deve ser possível, tanto material quanto juridicamente;

Formais ► pode ser verbal, escrita com instrumento público (imóvel) ou particular (contrato). Obs: somente terá validade contra terceiros se inscrita no cartório de registro.

Proibições da Cessão de Crédito:

a) da própria natureza da obrigação - obrigações personalíssimas não são passíveis de cessão por sua própria natureza (patrão que quer forçar seus empregados a trabalharem para outra pessoa);

b) da própria lei - o tutelado não pode ceder seu crédito ao seu tutor; c) de convenção - proibição por contrato.

Responsabilidade do cedente:

A princípio, quem cede o crédito não tem responsabilidade alguma que não seja a própria existência e validade do crédito (se o devedor tornar-se inadimplente, o cedente nada tem a ver com o fato). Porém, se o cedente procede dolosamente cedendo crédito inexistente ou inexigível (crédito já prescrito), responderá pelo seu ato junto ao cessionário.

Efeitos da Cessão de Crédito:

O cessionário receberá o crédito como este se achar, ou seja, com todas as suas vantagens (acessórios e garantias) e desvantagens (prescrição, etc). Ocorre que, as desvantagens deverão ser informadas ao cessionário, pois se forem omitidas dolosamente, ele terá direito de anular a cessão.

Já o devedor, uma vez notificado da cessão, nada poderá fazer para impedi-la e só se desobriga pagando ao cessionário.

PERDAS E DANOS (art. 389, CC)

Obrigação é relação transitória de direito que constrange o devedor a dar, fazer ou não fazer alguma coisa em proveito do credor. Se ele não cumpre a obrigação no tempo e pelo modo devidos, responde por perdas e danos.

O ressarcimento consiste em substituir, no patrimônio do credor, soma correspondente à utilidade que ele teria obtido, se a obrigação fosse cumprida normalmente. (Se o vendedor deixa de entregar a mercadoria vendida e se com o inadimplemento vem a causar prejuízos ao comprador, estará sujeito a ressarcir as perdas e danos daquele).

Dano propriamente dito (emergente) e lucro cessante (art. 402, CC)

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Verifica-se que, em regra, os danos se enquadram em duas classes:Os positivos (real diminuição no patrimônio do credor)

Os negativos (privação de um ganho que o credor tinha direito de esperar = lucro cessante).

Dano positivo (emergente) - Para que se conceda o ressarcimento, necessário se torna que o credor efetivamente tenha experimentado prejuízo, real e concreto.

Exemplo: Pessoa que tem seu veículo abalroado por outra pessoa, terá direito a exigir o ressarcimento dos danos causados ao veículo.

Dano negativo (lucro cessante) – Somente serão levados em conta aqueles danos cujas provas forem plausíveis e concretas.

Exemplo: Motorista de táxi que tem seu veículo abalroado por outra pessoa, terá direito a exigir o ressarcimento dos danos causados ao veículo (dano positivo) e poderá pleitear lucros cessantes, porque seu carro é o seu instrumento de trabalho e, ficando parado, ele deixará de ganhar o sustento de sua família.

ATENÇÃO: Não se levam em conta benefícios ou interesses hipotéticos, porque estes não admitem direta comprovação.

Exemplo: O vendedor deixa de entregar as iscas para uma projetada pescaria. O comprador não pode pretender ressarcimento do valor dos peixes que apanharia (lucros cessantes), se as iscas lhe tivessem realmente sido entregues.

Ao direito compete diferenciar cuidadosamente as “miragens de lucro” da verdadeira idéia de dano, pois não se indenizam esperanças desfeitas.

CONFUSÃO (art. 381, CC)

É o fato que leva credor e devedor a se confundirem em uma só pessoa, ou em um só patrimônio, extinguindo a obrigação. O sujeito ativo e o sujeito passivo devem recair sobre pessoas diferentes; se, por qualquer circunstância, vem a desaparecer esse dualismo, fundindo-se numa só pessoa as duas posições opostas, extingue-se a obrigação, porque ninguém pode ser juridicamente obrigado para consigo mesmo, ninguém pode ser devedor de si próprio ou ter demanda contra si mesmo.

Exemplo: A é credor de B; entretanto, B é herdeiro de A; se A morre, a herança respectiva, de que faz parte o crédito, se transmite a B. Opera-se neste caso a confusão das duas qualidades de credor e devedor, desaparecendo a obrigação.

Requisitos:

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a) Unidade de relação patrimonial, ou seja, para que haja confusão, o devedor deve tornar-se credor de si mesmo, em relação ao mesmo crédito, à mesma obrigação;

b) Reunião na mesma pessoa das qualidades de credor e devedor;c) Unidade dos patrimônios, ou seja, o patrimônio do credor deve integrar-se de

fato ao patrimônio do devedor.

Espécies:

a) total ► quando a obrigação se extinguir por inteiro. É o caso do devedor que se torna herdeiro do credor, sendo sua parte na herança suficiente para saldar seu débito;

b) parcial ► quando a obrigação não se extingue de todo. Se a parte da herança recebida não for suficiente para quitar todo o débito, o devedor continuará obrigado perante aos demais herdeiros.

Efeitos: O efeito principal da confusão é o de liberar o devedor do pagamento da obrigação, seja total ou parcialmente.

REMISSÃO (art. 385, CC)

Remissão é o mesmo que perdão e ocorre quando o credor libera o devedor do pagamento da obrigação e este não se opõe. É a liberação graciosa de uma dívida, ou a renúncia efetuada pelo credor, que, espontaneamente, abre mão de seus direitos creditórios, colocando-se na impossibilidade de exigir-lhes o respectivo cumprimento.

Espécies:

a) total ► quando toda a prestação obrigacional for perdoada, ficando o devedor totalmente liberado;

b) parcial ► se apenas parte da obrigação for perdoada (ex: credor libera apenas a multa ou os juros, restando inalterada a obrigação principal);

c) expressa ► quando verbal ou escrita. Observe-se que, para os atos em que a lei exige forma escrita, a remissão também deverá ser escrita;

d) tácita ► ocorre quando o credor pratica atos que presumam remissão (credor que entrega espontaneamente nota promissória ao credor, sem que haja o pagamento devido).

UNIDADE XII - DIREITO CIVIL – CONTRATOS

XII.1- Conceito

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Acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir um direito. Mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto. Acordo de vontade entre as partes, amparado pelo ordenamento legal e realizado em função de necessidades, que gera, resguarda, transfere, conserva, modifica ou extingue direitos e deveres, visualizados no dinamismo de uma relação jurídica.

Requisitos

1) Subjetivos ► a) capacidade: As partes contratuais devem ser capazes (maiores de 18 anos) ou emancipadas (ter capacidade negocial ou contratual). Os absolutamente incapazes somente representados (dentro dos limites de poderes impostos aos representantes legais). Os rel. incapazes, quando assistidos; b) Pluralidade de partes: Para haver um contrato é necessária a presença de, pelo menos, duas pessoas, sejam físicas ou jurídicas.

2) Objetivos ► a) Possibilidade: Por se tratar de uma modalidade de ato jurídico, aos contratos se aplicam a mesma regra que aplicamos aqueles, ou seja, o objeto do contrato deve ser possível, tanto material quanto juridicamente; b) determinação: o objeto do contrato deve ser determinado no momento de sua celebração ou no momento de sua execução; c) economicidade: Todo contrato deve ter valor econômico, podendo ser avaliado em dinheiro.

3) Formais ► Em regra, o Código Civil determina que todos os atos jurídicos devem se realizar da forma que a lei determina ou que, pelo menos, não proíbe (forma prescrita ou não defesa em lei)./ pode ser expresso (escrito ou verbal) ou tácito./ a forma escrita é a mais comum nos contratos.

Princípios fundamentais:

1) Princípio da autonomia da vontade : Têm os contratantes ampla liberdade para estipular o que lhes convenha, fazendo do contrato verdadeira norma jurídica. Essa autonomia, efetivamente, não é absoluta, pois sabemos que a lei é fonte do direito;

2) Princípio da supremacia da ordem pública : Este princípio é que vai fixar limite ao princípio anterior (vontade das partes). A ordem pública neste caso é ditada pela lei;

3) Princípio da obrigatoriedade da convenção : O que as partes, de comum acordo, estipularam e aceitaram deverá ser fielmente cumprido, sob pena de execução da parte infratora;

4) Princípio da função social : art. 421 CC. O contrato não mais é visto pelo prisma individualista de utilidade para os contratantes, mas no sentido social de utilidade para a comunidade. Os contratos são meio de circulação de riquezas, de distribuição

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de renda, geração de empregos; ensinam as pessoas a viver em sociedade, a respeitar os direitos dos outros;

5) Princípio da probidade e boa-fé : Previsto no art. 422, CC. Versa sobre um conjunto de deveres exigidos nas relações jurídicas, em especial, os de veracidade, integridade, honradez e lealdade. A boa-fé decorre dos itens anteriores, pois evidencia a ética orientadora dos contratos.

XII.2 - Contrato de Compra e Venda (art. 481 e segs., CC)

É o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a transferir a propriedade de certo objeto a outra, mediante recebimento de soma em dinheiro, denominada preço. O principal efeito da compra e venda é a transmissão da propriedade do objeto do vendedor para o comprador.

OBS: A SIMPLES COMPRA E VENDA NÃO É MEIO DE TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE. ESTA SOMENTE SE TRANSMITE PELA ENTREGA DA COISA (BENS MÓVEIS), E PELA TRANSCRIÇÃO NO REGISTRO IMOBILIÁRIO (BENS IMÓVEIS).

Elementos ► objeto (ou coisa), preço e consentimento.

a) Objeto : Será um bem que possa ser vendido por um e adquirido por outro.

b) Preço : Este é o elemento que caracteriza bem a compra e venda, diferenciando-a da troca. É a soma em dinheiro que o comprador paga, ou se obriga a pagar, ao vendedor, em troca da coisa adquirida. Deverá ser sempre em dinheiro (art. 481, CC), pelo menos num primeiro momento. Entretanto, já vimos outras formas de aquisição como a dação em pagamento.

c) Consentimento : É a convergência de vontades sobre o negócio a ser realizado./ Este consentimento deve ser expresso de forma livre, isento de qualquer embaraço como erro, dolo, coação, que levam à anulação do contrato.

Requisitos subjetivos ► Tanto comprador quanto vendedor devem ter capacidade de fato e negocial.

Requisitos objetivos ► O objeto da compra e venda deverá ser possível material e juridicamente; poderá consistir em coisa futura(compra de filhote que ainda não nasceu); poderá ser representado por amostras (a qualidade da coisa deve corresponder a da amostra); se o objeto da venda for representado por várias coisas, o defeito de uma não dá direito ao comprador de recusar todas as outras.

Requisitos formais ► Em regra o contrato de compra e venda não é solene, não exige forma determinada. Pode se realizar por escrito ou verbalmente (mais comum). Nos

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casos de compra e venda de imóveis, a lei exige forma escrita e com registro em cartório.

Obrigações do vendedor ► 1) transferir a coisa vendida ao comprador; 2) cuidar da coisa até a sua entrega; 3) despesas com a venda e débitos relativos ao objeto serão convencionados pelas partes, se a lei não dispuser o contrário (imóveis).

Obrigações do comprador ► 1) pagar o preço combinado; 2) receber a coisa no tempo e local determinados; 3) idem ao anterior.

XI.3 - Contrato de Locação

Gênero Espécies Tutela LegalLocação de coisas Bens móveis CC, art. 565

Predial urbana Lei 8245/91Predial rural Dec. 59566/66

Locação de coisas ► É o contrato pelo qual uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. (art. 565, CC)

Elementos ► São três, coisa, preço e consenso.

A coisa deve ser infungível (não substituível por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade). Se for coisa fungível, o contrato será de empréstimo. Serão objeto da locação de coisas os bens móveis e os bens imóveis.

O preço é a contraprestação do locatário, denominada aluguel ou renda./ Deverá ser certo e em dinheiro ou outro bem qualquer./ O pagamento dos aluguéis é periódico, conforme o que for estipulado no contrato./ A falta de pagamento implica resolução do contrato e cobrança judicial por via executiva.

O consenso é o acordo de vontades./ O contrato deve ser fruto do acordo livre e espontâneo./ Ninguém pode ser obrigado a contratar.

Caracteres Jurídicos

Típico;Consensual;Oneroso;Bilateral;Pré-estimado;Negociável;Impessoal.

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Requisitos subjetivos ► Capacidade de ambas as partes./ Quem oferece a coisa em locação chama-se locador ou senhorio; quem recebe a coisa locada chama-se locatário ou inquilino.

Requisitos objetivos ► Ser coisa infungível pois, do contrário, o contrato seria transformado em mútuo.

Requisitos formais ► Pode ser escrito ou verbal./ Porém a lei pune os contratos não escritos (locação predial urbana).

Prazo ► Será sempre contrato temporário. O prazo será determinado ou indeterminado, conforme o que se estabelecer.

Obrigações do locador ► Entrega, manutenção e garantia.

. O locador é obrigado a entregar a coisa com seus acessórios em estado de servir ao uso a que se destina;. O locador é obrigado, ainda, a garantir ao locatário o uso pacífico da coisa durante o tempo que durar o contrato;. Está obrigado, também, a manter a coisa em estado de servir, o que inclui todas as obras e despesas com sua reparação (infiltrações) e conservação (modificação na fachada), a menos o contrato firmado estipule o contrário./ O locatário terá direito a reembolso caso prefira realizar, ele mesmo, os gastos./ Como regra geral, as reparações decorrentes do uso locatício correrão por conta do locatário;

Benfeitorias necessárias Benfeitorias úteis Benfeitorias voluptuárias

Locação imóveis urbanos

Direito de retenção e reembolso

Direito de retenção e reembolso, desde que

autorizadas; caso contrário, apenas direito de levantar,

sem danificar o imóvel

Direito de reembolso, se autorizadas; caso contrário, apenas direito de levantar,

sem danificar o imóvel

- Antônio aluga uma casa de Pedro e reforma o telhado que estava caindo (benfeitoria necessária). Poderá exigir o reembolso e reter o imóvel até que este seja pago;

- Antônio aluga uma casa de Pedro e constrói um banheiro no quarto do casal (benfeitoria útil). Terá os mesmo direitos acima, reembolso e retenção, desde que tenha obtido autorização prévia de Pedro. Caso contrário, terá direito apenas de levantar o bem, sem danificar o imóvel;

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- Antônio aluga uma casa de Pedro e constrói uma piscina (benfeitoria voluptuária). Terá direito de reembolso, se autorizado previamente por Pedro. Caso contrário, poder apenas levantar o bem, sem danificar o imóvel.

Obrigações do locatário ► cuidar da coisa como se sua fosse; servir-se dela conforme convencionado em contrato; restituí-la, ao final do contrato, nas mesmas condições em que a recebeu; pagar os aluguéis da maneira, no lugar e no tempo estabelecidos; levar ao conhecimento do locador turbações de terceiros.

XI.4 - Contrato de Empréstimo (art. 579, CC)

Existem duas espécies de contrato de empréstimo: COMODATO e MÚTUO.

COMODATO ► É o empréstimo gratuito de bens não fungíveis. É o chamado empréstimo de uso, pois o comodatário usa o bem e depois o restitui.

Partes ► O que empresta a coisa denomina-se comodante e o que toma a coisa emprestada se chama comodatário.

Características ► É real, pois só é considerado celebrado após a entrega do bem. Não basta apenas o consenso entre as partes; é essencial a entrega da coisa para que se configure o contrato. É gratuito porque à prestação do comodante, não corresponde nenhuma contraprestação do comodatário. É unilateral, vez que gera obrigações somente para o comodatário. É individual, porque só obriga as partes contratantes.

Requisitos subjetivos ► Capacidade das partes. Os tutores, curadores e administradores de bens alheios, somente podem dar tais bens em comodato com a autorização do dono, ou do juiz, no caso dos incapazes (por causa da gratuidade). Não é necessário que o comodante seja proprietário da coisa, podendo ser possuidor seu (locatário, usufrutuário), mas sempre que tal situação estiver prevista no contrato ou com autorização do dono ou juiz.

Requisitos objetivos ► A coisa objeto do comodato deve ser infungível, móvel ou imóvel.

Requisitos formais ► Não exige a lei nada mais, além da entrega da coisa, para que se formalize o contrato de comodato.

Prazo ► Em sua essência é temporário, pois se fosse perpétuo seria doação. Poderá ser por prazo determinado ou indeterminado.

Obrigações do comodatário ► Conservar a coisa como se sua fosse. O comodatário não tem direito ao reembolso de despesas com a conservação normal da coisa. No caso de gastos extraordinários, aplica-se a regra geral das benfeitorias nas obrigações de restituir coisa certa. Restituir o objeto no prazo ajustado ou, não havendo prazo, quando lhe for requisitada a coisa, respeitado o prazo estipulado para tal.

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Obrigações do comodante ► A regra geral é que ele não as tem. Porém, há dois casos distintos: 1) Reembolsar as despesas com benfeitorias necessárias e úteis. 2) Indenizar o comodatário por vício oculto que, dolosamente, haja escondido, desde que, por força do defeito, advenha prejuízo ao comodatário (empréstimo de veículo com defeito nos freios).

MÚTUO (art. 586, CC)

É empréstimo, gratuito ou oneroso, de coisas fungíveis. É o contrato do qual uma das partes empresta à outra coisa fungível, ficando esta obrigada a restituir-lhe coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade.

DIFERENÇAS ENTRE MÚTUO E COMODATO

MÚTUO COMODATOCoisas fungíveis Coisas infungíveis

Gratuito ou oneroso GratuitoEmpréstimo de consumo Empréstimo de uso

Partes ► Mutuante é aquele que empresta e mutuário o que tomo a coisa emprestada.

Características ► É real, pois só é considerado celebrado após a entrega do bem. Gratuito em sua essência, podendo ser oneroso. Como regra, à prestação do mutuante não corresponde nenhuma contraprestação do mutuário. Para que seja oneroso, é necessária cláusula expressa nesse sentido. Unilateral, pois só o mutuário tem obrigações. Negociável (quando resulta de negociações entre as partes) ou de adesão (quando as cláusulas são impostas unilateralmente por uma das partes à outra – SFH). Impessoal, por não se basear, a princípio, na confiança recíproca entre as pessoas.

Requisitos subjetivos ► Capacidade das partes (genérica e contratual).

Requisitos objetivos ► Qualquer coisa fungível, desde que da propriedade do mutuante ou com seu consentimento.

Requisitos formais ► A lei exige, além do acordo de vontades, a tradição da coisa.

Prazo ► É contrato fundamentalmente temporário. Se fosse perpétuo e gratuito, confundir-se-ia com a doação; se perpétuo e oneroso, com a compra e venda.

Obrigações do mutuante ► Nenhuma, já que a entrega da coisa é ato da própria celebração do contrato. Terá que indenizar os prejuízos causados por vícios ocultos dos quais tinha conhecimento e escondeu.

Obrigações do mutuário ► Basicamente uma, restituir a coisa na mesma espécie, qualidade e quantidade.

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X.I.5 - Contrato de Fiança (art. 818, CC)

É contrato pelo qual uma pessoa se obriga para com o credor de outra a satisfazer a obrigação, caso esta não a cumpra. Poderá ser convencional, legal ou judicial, sendo muito comum como pacto acessório aos contratos de locação e mútuo bancário. A relação estabelecida no contrato é entre o credor e o fiador (mesmo nos casos de fiança paga).

Características jurídicas ► É contrato típico (art. 818 a 839, CC). Formal, pois somente é considerado quando celebrado com assinatura de instrumento escrito. Gratuito, porque à prestação do fiador, não corresponde nenhuma contraprestação por parte do credor. Unilateral, por gerar obrigações apenas para o fiador. Aleatório, posto que não se pode determinar se o fiador será obrigado pela dívida, quando será obrigado e quanto terá que pagar. Execução futura, pois é celebrado num momento e executado em outro. Individual, porque obriga somente os envolvidos. Essencialmente pessoal pois o fiador não aceita prestar fiança a qualquer um e também o credor não aceita qualquer fiador. Acessório, pois só existe em função de outro contrato, ao qual serve de garantia.Requisitos subjetivos ► capacidade geral e contratual (capacidade para alienar bem com a devida autorização conjugal). A lei restringe a liberdade de prestar fiança (agentes fiscais, tesoureiros, leiloeiros, tutores, curadores, governadores, prefeitos, etc). Se o contrato principal for inválido, também o será a fiança (contrato com menor – o acessório segue o principal).

Requisitos objetivos ► todo tipo de obrigação (de dar, fazer ou não fazer). Poderá ser parcial (somente o aluguel) ou total (aluguel e demais encargos).

Requisitos formais ► É contrato formal, devendo ser escrito por instrumento público ou particular.

Regras especiais ► O credor pode recusar o fiador, por tratar-se de pessoa inidônea, moral ou financeiramente ou que resida em outro município que não o da execução do contrato. Sendo a fiança parcial, não se pode exigir do fiador que garanta a outra parte do contrato. Se o credor for substituído por outra pessoa (cessão de crédito), cessa a fiança. Se for concedida por prazo certo, terminado este, ainda que o contrato se renove, a fiança termina (exceção para o contrato de locação, Lei 8245/90).

Efeitos ► Entre fiador e credor – benefício de ordem (o fiador só será acionado se o devedor não possuir bens suficientes para pagar). Entre fiador e devedor – o fiador que pagar a dívida, sub-roga-se nos direitos do credor. Poderá exigir do devedor o principal, acrescido de juros e correção monetária. A morte do fiador transmite suas obrigações aos herdeiros, até aquela data (se A é fiador de B em um contrato de locação de um ano e A morre no quinto mês do contrato, seus herdeiros somente serão responsabilizados pela dívida dos cinco meses de contrato e com o saldo da herança).

Extinção da fiança ► Encerra-se a fiança pelos mesmos motivos que extinguem os contratos em geral (término, conclusão do objeto, etc). Por fato do fiador – caso o fiador se

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exonere da obrigação responderá pelas prestações vencidas até a data de sua liberação, e pelas que vencerem até 60 dias após a notificação do credor. Por fato do credor – cessa a fiança se o credor conceder ao devedor adiamento do prazo para pagar. Também cessa a fiança se houver a dação em pagamento.

FIANÇA AVAL

FIANÇA AVALGarantia em contratos (locação, mútuo, etc)

Garantia em títulos (cheques, notas promissórias, etc)

Necessária a autorização conjugal Não necessita de autorização conjugalSomente com instrumento escrito Apenas assinatura do avalista no verso do

títuloInstituto civil (contratos) Instituto mercantil (títulos)Obrigação subsidiária Obrigação solidária

XI.6 - Contrato de Mandato (art. 653, CC)

Contrato através do qual uma pessoa confere à outra, poderes pra representá-la. Opera-se o mandato quando alguém recebe e outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. Mandato é representação. Mandatário é o representante do mandante, agindo em nome e por conta deste. É o braço, o instrumento do mandante, como se este, em pessoa, praticasse o ato.

Partes ► Aquele que dá poderes recebe o nome de mandante, comitente ou outorgante. Quem os recebe é denominado mandatário, comissionário ou outorgado.

Características ► Consensual, porque considera-se celebrado pelo mero consenso entre as partes. Gratuito (por presunção), ou oneroso (disposição expressa ou quando o objeto for da profissão do mandatário). Bilateral, posto que ambas as partes têm direitos e deveres. Pré-estimado (quando seus efeitos forem previsíveis desde o início: quitação de dívida), ou aleatório (quando a execução depender de evento futuro e incerto: venda de bem). De execução futura, uma vez que é celebrado em um momento e executado em outro.Individual, vez que somente obriga as partes envolvidas. Negociável, porque uma das partes não impõe sua vontade à outra. Acessório, pois tem sua existência subordinada a um outro ato principal.

Requisitos subjetivos ► O mandante, em geral, deverá ser habilitado para os atos da vida civil (capacidade). Porém, há casos de exceção (menores de 16 anos poderão outorgar mandato para reclamação trabalhista, queixa-crime e registro de nascimento).

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Já o mandatário, deverá ser, pelo menos, relativamente incapaz (sua capacidade pouco importa, pois quem poderá sair perdendo é o próprio mandante que, neste caso, não poderá mover ação contra o mandatário que lhe causou prejuízo).

Requisitos objetivos ► Serão objeto de mandato todos os atos que o mandante puder praticar por si mesmo, exceto os de natureza personalíssima: voto, depoimento pessoal, testamento, etc.

Requisitos formais ► Poderá ser tácito (para assuntos de menor importância como de uma secretária que compra lápis e papel para o seu chefe, de um cônjuge a o outro, para obrigações domésticas, etc).Será expresso (verbal para a realização de pequenos negócios: amigo que pede a outro para pagar uma conta. Escrito é a regra para negócios de expressivo valor financeiro ou moral). Há casos em que lei exige seja o mandato escrito, como é o caso do mandato judicial. A lei também determinará os casos em que deverá ser por instrumento público ou particular.

Aceitação ► O contrato de mandato somente terá sido celebrado após a aceitação da incumbência pelo mandatário. Esta poderá ser expressa (normalmente através de mímica ou verbal, pois a escrita raríssimamente ocorre). Tácita (pressupõe o início da execução pelo mandatário). Presumida (dá-se entre ausentes, normalmente por carta).

Classificação ► Poderá ser geral ( abrange todos os negócios do mandante, no que tange apenas à administração, exceto os atos que importem diminuição patrimonial). O mandato especial é que irá conferir ao mandatário poderes para um ou mais atos determinados (venda, doação, troca, remissão, renúncia, etc).

Obrigações do mandatário ► Executar o mandato. Indenizar os prejuízos advindos de culpa sua ou daquele a quem fez substabelecimento (substituição do mandatário por outra pessoa). Prestar contas ao mandante, tansferindo-lhe as vantagens que for recebendo e os valores não gastos com despesas. Exibir procuração às pessoas com quem for tratar (sabre até onde vai o mandato). Havendo mais de um mandatário, serão solidários (a menos que conste que são sucessivos ou conjuntos: necessário cláusula expressa).

Obrigações do mandante ► Para com o mandatário: remunerar-lhe conforme o ajustado. Fornecer os meios pra execução do mandato. Indenizar os prejuízos que o mandatário sofrer, desde que não haja culpa deste. Para com terceiros: Responder com seu patrimônio pelas declarações do mandatário, pelas obrigações que assumir dentro dos poderes a ele conferidos ou pelas que tenha ratificado. Responder pelos atos praticados pelo mandatário aparente.

Extinção do mandato ► 1) vontade das partes: dá-se quando há a vontade do mandante (revogação), ou do mandatário (renúncia). A revogação é o ato do mandante que põe fim ao mandato e pode ser feita a qualquer tempo. O mandante deve avisar ao mandatário e aos terceiros. Se for mandato que envolva altos valores, é aconselhável que seja feita por notificação via cartório ou via judicial. Pode ser expressa (escrita) ou tácita (quando o

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mandante assumir os negócios que estavam a cargo do mandatário ou nomear outro). A renúncia é a desistência do mandatário. Será sempre expressa. 2) fato jurídico natural: É a morte. Quando for do mandante, os atos serão válidos em relação a terceiros de boa-fé, enquanto a ignorar o mandatário. Se for do mandatário, cessa o mandato. 3) fato jurídico não natural: Mudança e estado (incapacidade). Término do prazo. Conclusão do negócio, objeto do mandato.

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