fls. 1539 tribunal de justiÇa poder … · cesar ciampolini relator assinatura ... são paulo -...

TRIBUNAL DE JUSTIÇAPODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2018.0000136440

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1006564-47.2015.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BAIDU BRASIL INTERNET LTDA., é apelado PSAFE TECNOLOGIA S.A..

ACORDAM, em 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, V. U.. Sustentaram oralmente o Dr. Braz Martins Neto e o Dr. Carlos Edson Strasburg Junior.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALEXANDRE LAZZARINI (Presidente) e FORTES BARBOSA.

São Paulo, 28 de fevereiro de 2018

CESAR CIAMPOLINI

RELATOR

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Apelação nº 1006564-47.2015.8.26.0100 - São Paulo - VOTO Nº 18.000 C PS - 2/54

1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial

Apelação nº 1006564-47.2015.8.26.0100

Comarca: São Paulo 11ª Vara Cível do Foro Central

MM. Juiz de Direito Dr. Eduardo Palma Pellegrinelli

Apelante: Baidu Brasil Internet Ltda.

Apelada: PSafe Tecnologia S/A

VOTO Nº 18.000

Concorrência desleal. Sentença que julgou conjuntamente duas ações em que contendem Baidu e PSafe, empresas de tecnologia que desenvolveram, respectivamente, os aplicativos de segurança para celulares “Android” denominados “Du Speed Booster” e “PSafe Total”.

Primeira ação pela qual a PSafe visa à condenação da Baidu ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na suspensão da venda do aplicativo “Du Speed Booster” até que seja realizada a alteração necessária para que o PSafe Total não seja identificado como vírus, requerendo, ainda, condenação ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.

Segunda ação, ajuizada quando já saneado processo da primeira, pela qual a Baidu pretende a condenação da PSafe a suspensão semelhante, até que o aplicativo “PSafe Total” deixe de indicar que seus

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“softwares” representam risco e que são de baixa utilização, igualmente pleiteando indenização por danos materiais e morais.

Sentença de procedência da primeira ação e de improcedência da segunda. Apelação da Baidu.

Preliminar de nulidade da perícia. Inexistência de falhas na condução da prova pericial. Partes que puderam participar de forma ativa na fase probatória, acompanhando os trabalhos de renomado Professor que atuou como auxiliar da Justiça. Perito que, ademais, foi ouvido em audiência, respondendo a quesitos previamente deduzidos pelas partes. Perícia conduzida com extremo cuidado e especialíssima atenção pelo Juízo de origem.

Preliminar de julgamento “citra petita” que tampouco prospera. Âmbito de ambas as ações, como se depreende das respectivas iniciais e conforme ressaltado em ambos os saneadores, era, essencialmente, apurar-se concorrência desleal de parte a parte nos aplicativos que disponibilizam ao público consumidor no sistema “Android”.

Concorrência desleal da Baidu devidamente positivada no laudo pericial, que apurou que seu aplicativo emite alertas no sentido de que os da PSafe contém vírus, gerando riscos e devendo ser desinstalados, o que se revelou, aliás, tecnicamente falso. Aplicativo da PSafe que, por outro lado, apenas identifica, de forma tecnicamente veraz, que os “softwares” da Baidu geram riscos à privacidade do consumidor, não

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sugerindo que contenham vírus.

Conduta da Baidu que, dessa forma, tinha por objetivo influenciar os consumidores dos aplicativos das partes, denegrindo a imagem da PSafe e induzindo a desinstalação de seu “software”. Evidente caracterização de concorrência desleal que, entre nós, além da disciplina específica da Lei 9.279/96, merece até mesmo reprimenda constitucional (art. 157, VI, da Constituição Federal). Doutrina e jurisprudência a respeito dessa espécie de concorrência desleal, consistente no denegrir o produto de concorrente.

Danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) corretamente estipulados, nos exatos termos dos arts. 208 a 210 da Lei 9.279/96 que traduzem o princípio da reparação integral, inscrito no art. 402 do Código Civil. Critério legal, ademais, alinhado com os próprios fundamentos da disciplina da repressão aos atos de concorrência desleal, como já apontava TULLIO ASCARELLI, porquanto tutelam a “probabilidade para quem explora a empresa de conseguir os resultados econômicos que podem resultar do desenvolvimento de sua atividade em regime de livre concorrência”.

Danos morais que, nos ilícitos relacionados à concorrência desleal e à propriedade industrial, se encontram “in re ipsa”. Doutrina de GAMA CERQUEIRA, DENIS BORGES BARBOSA e jurisprudência das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça. Ilícito lucrativo que,

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ademais, merece reprimenda, por meio da fixação de indenização por danos morais. “Quantum” fixado que se revela adequado, diante do porte econômico da recorrente, da gravidade e extensão dos atos praticados, tendentes a diminuir a participação de mercado do “App” da apelada e danificar sua reputação perante os consumidores.

Manutenção da sentença recorrida, nos termos do art. 252 do RITJSP. Apelação a que se nega provimento.

RELATÓRIO.

Trata-se de julgar apelação de Baidu Brasil

Internet Ltda. (“Baidu”) contra a r. sentença de fls. 1.352/1.375, que

julgou conjuntamente duas ações em que contende, perante a MM.

11a Vara Cível do Foro Central da Capital, com a apelada, PSafe

Tecnologia S.A. (“PSafe”).

Pela primeira ação (proc.

1006564-47.2015.8.26.0100), a PSafe, ora apelada, como explica o

relatório sentencial, visa à condenação da Baidu “ao cumprimento de

obrigação de fazer, consistente em suspender a venda do aplicativo

'Du Speed Booster', para equipamentos que operam no sistema

'Android', através da loja virtual 'Google Play', até que haja a

alteração necessária para que o aplicativo 'PSafe Total' não seja

identificado como vírus, bem como a condenação ao pagamento de

indenização por danos materiais e morais (fls. 01/23).” (fl. 1.352).

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Prossegue o relatório:

“Alega a autora, em síntese, que atuaria no ramo de tecnologia da

informação e forneceria o aplicativo 'PSafe Total', que seria um

antivírus para equipamentos que operam no sistema 'Android'. Por sua

vez, a ré atuaria no mesmo segmento de mercado, comercializando o

aplicativo 'Du Speed Booster'. Entretanto, o aplicativo 'Du Speed Booster'

teria sido programado para indicar que o aplicativo 'PSafe Total'

conteria vírus de alto risco, o que induziria os usuários à

desinstalação.

Assim consta do pedido, no essencial:

'Ante o exposto, requer-se:

a) inaudita altera parte, a antecipação de efeitos da tutela, determinando-se à Ré

que:

1) sob pena de astreinte a ser arbitrada por V. Exa., no valor diário de

R$100.000,00 (cem mil reais), imediata e previamente suspenda a oferta de seu

aplicativo, DU Speed Booster, da loja virtual da Google para celulares e outros

dispositivos no Brasil com o sistema operacional Android, Google Play, para

evitar maiores danos à imagem e atividade comercial da Autora; e, ainda

2) sob pena da mesma multa coercitiva acima mencionada, altere a configuração

de seu aplicativo DU Speed Booster, providenciando a respectiva atualização dos

exemplares já instalados e em uso no mercado, para não mais identificar o

aplicativo da Autora, PSafe Total, como vírus e ao mesmo tempo para exibir

mensagem de retratação nos respectivos aplicativos DU Speed Booster instalados,

admitindo aos usuários que o alerta de que o PSafe Total contém vírus é falso e

que os usuários devem reinstalar o aplicativo da Autora;

b) juntamente com a antecipação de efeitos da tutela pretendida no item - a ,

acima, a expedição de ofício para a administradora da mencionada loja virtual

Google Play, a empresa Google do Brasil Internet Ltda., CNPJ

06.990.590/0001-23, com sede na Avenida Brigadeiro Faria Lima, n.º 477,

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andares 17 a 20, Torre Sul, CEP 04538-133, São Paulo SP, a fim de que ela

auxilie no cumprimento da ordem, promovendo a suspensão do aplicativo, DU

Speed Booster , veículo da prática de concorrência desleal pela Ré, de sua loja

virtual Google Play;

c) a citação da Ré, para contestar a presente ação, sob pena de revelia; e

d) ao fim, seja confirmada a tutela antecipada e proferido julgamento de total

procedência da presente ação, com a condenação da Ré a: (i) alteração definitiva de

seu aplicativo DU Speed Booster, para não mais identificar o aplicativo da

Autora, PSafe Total , como vírus e ao mesmo tempo para exibir mensagem de

retratação nos respectivos aplicativos instalados, admitindo aos usuários que o

alerta de que o PSafe Total contém vírus é falso e que os usuários devem

reinstalar o aplicativo da Autora; (ii) pagamento de indenização por dano

material em valor a ser determinado em fase de liquidação de sentença e moral no

valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais); e (iii) pagamento de custas e

honorários advocatícios' (fls. 21/22).

A petição inicial foi instruída com documentos (fls. 24/55).” (fls.

1.352/1.354; itálico do original).

Pela segunda ação (proc.

1083082-78.2015.8.26.0100, proposta pela Baidu quando já saneado

o processo daquela que lhe é movida pela PSafe, pretende a ora

apelante a condenação da apelada a não mais praticar atos que

indiquem "que os aplicativos da autora representariam risco, que

seriam de baixa utilização, sugerindo a remoção, mesmo quando

utilizados, e que seja feita retratação pública, bem como a

condenação ao pagamento de indenização por danos materiais e

morais (fls. 01/33).” (fl. 1.356).

Relatou o MM. Juiz a quo, Dr. EDUARDO

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PALMA PELLEGRINELLI:

“Alega a autora, em síntese, que atuaria no ramo de tecnologia e teria

por objeto social o tratamento de dados digitais, o oferecimento de

aplicativos aos usuários e o serviço de hospedagem na internet

('nuvem'). Dentre os aplicativos, a autora comercializaria o antivírus

'Du Speed Booster', o economizador de bateria 'Du Battery Saver', o

navegador de internet 'Baidu Browser' e o 'DU Flashlight', que

melhora o desempenho da lanterna do celular. Por sua vez, a ré

atuaria no mesmo segmento de mercado, fornecendo serviço de

segurança digital através de armazenamento na nuvem, além de

comercializar aplicativo de antivírus. Entretanto, o aplicativo 'PSafe

Total' teria sido programado para indicar que os aplicativos da autora

representariam risco e que seriam de baixa utilização, sugerindo a

remoção, mesmo quando utilizados.


'Do exposto, a Autora requer a Vossa Excelência que:

a) Defira, por conexão e risco de decisões contraditórias, a distribuição do presente

feito por dependência ao processo n° 1006564-47.2015.8.26.0100, em trâmite

perante esse MM. Juízo da 11ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da

Capital do Estado de São Paulo;

b) Defira, inaudita altera parte, a antecipação da tutela específica (art. 461, § 3º,

CPC), ordenando que, no prazo de 24h (vinte e quatro horas) e sob pena de

multa diária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais),

(i) a Ré suspenda a oferta de seu aplicativo antivírus PSafe Total da loja virtual

da Google (Google Play) para equipamentos que operam no sistema Android, até

que cumpra integralmente todos os comandos da tutela antecipada, sendo a Google

notificada para realizar a remoção do aplicativo da Google Play, até que se

comprove judicialmente o cumprimento da tutela antecipada concedida, ou seja, até

que seja comprovado em juízo (i) que o aplicativo PSafe Total não mais indica os

aplicativos da Autora como aplicativos com qualquer espécie de risco; (ii) que o

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aplicativo PSafe Total não mais indica os aplicativos da Autora como aplicativos

de baixa utilização para remoção, quando os aplicativos são utilizados; e (iii) seja

realizada a retratação pública (em sua página de Facebook, blog e website -

devendo o aviso ser mantido por pelo menos 5 (cinco) dias, atingindo o mesmo

período no qual as versões com as características mencionadas foram

disponibilizadas aos usuários até a data da cessão das condutas ilícitas pela Ré),

com a seguinte mensagem: PSafe, por meio desta, desculpa-se com seus usuários

pela indevida indicação como risco ou para remoção dos aplicativos da empresa

Baidu, ou mensagem com efeito semelhante, a ser determinada por V. Exa.;

(ii) a Ré não indique ao usuário, através do PSafe Total ou de qualquer outro

meio análogo, a baixa utilização de quaisquer aplicativos da Autora, quando isso

efetivamente não ocorrer, para fins de sugerir que sejam desinstalados;

(iii) a Ré não indique ao usuário, através do PSafe Total ou de qualquer outro

meio análogo, a suposta existência de riscos na utilização do antivírus da Autora,

o DU Speed Booster, e

(iv) este juízo determine, inaudita altera parts, que seja procedido procedimento de

vistoria, com nomeação imediata de um perito judicial, para que realize o

download e guarda da atual versão do aplicativo PSafe Total ou,

alternativamente, seja a Ré obrigada a depositar nos autos a versão do seu

aplicativo de antivírus que contenha a informação de que o antivírus da Autora é

suspeito, bem como que indica que os aplicativos de autoria da Autora seriam

raramente utilizados;

b.1) No intuito de se evitarem maiores danos às atividades e à imagem da

Autora, requer a expedição de ofício para a empresa responsável pela loja virtual

Google Play qual seja, Google do Brasil Internet Ltda., inscrita no CNPJ/MF

sob o n° 06.990.590/0001-23, com sede na Cidade de São Paulo, Estado de

São Paulo, na Avenida Brigadeiro Faria Lima, n° 3.477, 17º a 20 andares,

Torre Sul, CEP 04538-133 para que suspenda imediatamente a oferta do

aplicativo PSafe Total, de titularidade da Ré.

c) Determine a citação postal da Ré, para que, querendo, apresente defesa e

acompanhe o feito até seus ulteriores termos, sob pena de revelia, juntando, para

tanto, diligência de Oficial de Justiça (doc. 19);

d) Julgue procedentes os pedidos ora formulados para confirmar, se for o caso, a

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tutela antecipada concedida, tornando definitiva as obrigações da Ré definidas nos

itens 'i' e 'ii' acima, bem como condena-la ao pagamento de indenização por danos

materiais (emergentes e lucros cessantes), a ser apurado em liquidação de sentença,

e morais, no valor mínimo de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)" (fls.

31/32).

A petição inicial foi instruída com documentos (fls. 34/234).

Foi concedida a tutela antecipada (fls. 237/244), cujos limites foram

consensualmente adequados pelas partes (fls. 323 e 325/326).

O réu compareceu espontaneamente ao processo.” (fls. 1.356/1.358;

itálico do original).

A princípio, na primeira ação, aquela movida

pela PSafe contra a Baidu, deferiu-se-lhe tutela antecipada, nos termos

requeridos na inicial, “para determinar que a parte requerida

suspenda a oferta do aplicativo, 'DU Speed Booster', da loja virtual

da Google para aparelhos celulares com sistema operacional

Android, 'Google Play', até que haja a alteração da configuração do

aplicativo mencionado, com a consequente atualização dos

aplicativos em uso no mercado, justamente para não identificar o

aplicativo da parte autora, 'PSafe Total', como vírus ou outra ameaça

qualquer aos aparelhos. Concomitantemente, deve a parte requerida

exibir mensagem de retratação, informando aos consumidores que o

aplicativo da concorrente, a princípio, não contém vírus ou outra

ameaça virtual, ficando, inclusive, a critério de cada cliente a

possibilidade de reinstalação” (fl. 57).

Ingressando a ré nos autos, a r. decisão foi

alterada em parte (fls. 126/127), mas, ao depois, repristinada, diante

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do descumprimento, pela Baidu, da determinação do Juízo (fls.

183/185).

Esclareça-se que, mais adiante, as partes se

compuseram nos autos, ajustando recíprocos comportamentos no

curso do processo, o que foi homologado judicialmente, substituindo-

se a tutela antecipada então em vigor pelo convencionado (fls.

579/580).

A contestação da Baidu à ação que lhe move

a PSafe está a fls. 192/226, negando ela a prática de atos

concorrenciais desleais e, subsidiariamente, impugnando as verbas

indenizatórias pretendidas.

A contestação da PSafe à ação que lhe move

a Baidu (fls. 343/373), por igual, nega a prática de concorrência

desleal e impugna os pedidos indenizatórios contrapostos.

Copio o teor do r. despacho saneador

proferido na primeira ação:

“2) A preliminar confunde-se com o mérito e com ele deve ser

apreciada.

No mais, o cumprimento, ou não, da tutela antecipada, não pode

verificado somente com as atas notariais juntadas, demandando

conhecimento técnico, pois há controvérsia quanto à versão utilizada

em cada aparelho e a opção de atualização pelos usuários antigos, não

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se sabendo as qualificações técnicas do aparelhos apresentados aos

tabeliães.

Considerando o conteúdo acima do item '2' e o que consta na

contestação, fixa-se como ponto controvertido: a) o cumprimento da

tutela antecipada; b) o apontamento do programa PSafe Total como

vírus, por programação do réu ou, ao contrário, por conflito de

programação ou verdadeiro risco do software do autor; c) a

existência de ato de concorrência desleal; d) os danos e sua extensão.

3) Considerando a necessidade de realização da perícia técnica,

nomeio JOSÉ PIO TAMASSIA SANTOS, com endereço na Praça da

República nº 465, Conjunto 81, São Paulo/SP, telefone (11)

3337-1707, e- mail [email protected].

Apresentem as partes quesitos e indiquem assistentes técnicos,

querendo.

Arbitro os honorários provisórios da expert do juízo em R$ 5.000,00,

que deverão ser depositados pelo autor no prazo de dez dias. Desde

logo autorizo o levantamento dos honorários provisórios, por ocasião

do início dos trabalhos, a título de adiantamento de despesas, sem

prejuízo de oportuna revisão do valor arbitrado quando da efetiva

entrega do laudo.

Laudo em trinta dias.

Intimem-se.” (fls. 448/449; negrito do original).

Com a propositura da segunda ação, novo

saneador, por igual irrecorrido, foi exarado, verbis:

“Vistos.

1. Relatório

Para a melhor compreensão da controvérsia serão elaborados

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relatórios distintos para as duas ações conexas (processos n.

1006564-47.2015.8.26.0100 e n. 1083082-78.2015.8.26.0100).

1.1. Dos autos n. 1006564-47.2015.8.26.0100

Trata-se de ação promovida por PSAFE TECNOLOGIA S/A em

face de BAIDU BRASIL INTERNET LTDA., visando a condenação

ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente em suspender a

venda do aplicativo 'Du Speed Booster', para equipamentos que

operam no sistema 'Android', através da loja virtual 'Google Play', até

que haja a alteração necessária para que o aplicativo 'PSafe Total' não

seja identificado como vírus, bem como a condenação ao pagamento

de indenização por danos materiais e morais (fls. 01/23).

Alega a autora, em síntese, que atuaria no ramo de tecnologia da

informação e forneceria o aplicativo 'PSafe Total', que seria um

antivírus para equipamentos que operam no sistema 'Android'. Por

sua vez, a ré atuaria no mesmo segmento de mercado,

comercializando o aplicativo 'Du Speed Booster'. Entretanto, o

aplicativo 'Du Speed Booster' teria sido programado para indicar que

o aplicativo 'PSafe Total' conteria vírus de alto risco, o que induziria

os usuários à desinstalação.


'Ante o exposto, requer-se:

a) inaudita altera parte, a antecipação de efeitos da tutela, determinando-se à Ré

que:

1) sob pena de astreinte a ser arbitrada por V. Exa., no valor diário de R$

100.000,00 (cem mil reais), imediata e previamente suspenda a oferta de seu

aplicativo, DU Speed Booster, da loja virtual da Google para celulares e outros

dispositivos no Brasil com o sistema operacional Android, Google Play, para

evitar maiores danos à imagem e atividade comercial da Autora; e, ainda

2) sob pena da mesma multa coercitiva acima mencionada, altere a configuração

de seu aplicativo DU Speed Booster, providenciando a respectiva atualização dos

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exemplares já instalados e em uso no mercado, para não mais identificar o

aplicativo da Autora, PSafe Total, como vírus e ao mesmo tempo para exibir

mensagem de retratação nos respectivos aplicativos DU Speed Booster instalados,

admitindo aos usuários que o alerta de que o PSafe Total contém vírus é falso e

que os usuários devem reinstalar o aplicativo da Autora;

b) juntamente com a antecipação de efeitos da tutela pretendida no item - a ,

acima, a expedição de ofício para a administradora da mencionada loja virtual

Google Play, a empresa Google do Brasil Internet Ltda., CNPJ

06.990.590/0001-23, com sede na Avenida Brigadeiro Faria Lima, n.º 477,

andares 17 a 20, Torre Sul, CEP 04538-133, São Paulo SP, a fim de que ela

auxilie no cumprimento da ordem, promovendo a suspensão do aplicativo, DU

Speed Booster , veículo da prática de concorrência desleal pela Ré, de sua loja

virtual Google Play;

c) a citação da Ré, para contestar a presente ação, sob pena de revelia; e

d) ao fim, seja confirmada a tutela antecipada e proferido julgamento de total

procedência da presente ação, com a condenação da Ré a: (i) alteração definitiva de

seu aplicativo DU Speed Booster, para não mais identificar o aplicativo da

Autora, PSafe Total , como vírus e ao mesmo tempo para exibir mensagem de

retratação nos respectivos aplicativos instalados, admitindo aos usuários que o

alerta de que o PSafe Total contém vírus é falso e que os usuários devem

reinstalar o aplicativo da Autora; (ii) pagamento de indenização por dano

material em valor a ser determinado em fase de liquidação de sentença e moral no

valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais); e (iii) pagamento de custas e

honorários advocatícios" (fls. 21/22).


A respeitável decisão de fls. 57 concedeu a tutela antecipada '... para

determinar que a parte requerida suspenda a oferta do aplicativo, 'DU Speed

Booster', da loja virtual da Google para aparelhos celulares com sistema

operacional Android, 'Google Play', até que haja a alteração da configuração do

aplicativo mencionado, com a consequente atualização dos aplicativos em uso no

mercado, justamente para não identificar o aplicativo da parte autora, 'PSafe

Total', como vírus ou outra ameaça qualquer aos aparelhos. Concomitantemente,

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deve a parte requerida exibir mensagem de retratação, informando aos

consumidores que o aplicativo da concorrente, a princípio, não contém vírus ou

outra ameaça virtual, ficando, inclusive, a critério de cada cliente a possibilidade de

reinstalação'.

Outrossim, a respeitável decisão de fls. 126/127 alterou o conteúdo

da tutela de urgência '...para que, com base na isonomia, a ré adeque o seu

alerta nos termos supra (ainda que se valendo de palavras não exatamente iguais).

Concedo o prazo de 5 (cinco) dias inclusive para que comprove que também

disponibilizou a versão alterada de seu programa para a atualização dos atuais

clientes. Na inércia, incorrerá em multa diária de R$ 20.000,00 que poderá ser

majorada. Por ora, limito a multa em R$ 300.000,00'.

Ademais, foi proferida a respeitável decisão de fls. 183/185, que

determinou, em síntese:

'Diante do manifesto descumprimento da liminar, e das alegações coerentes

contidas acima, REVIGORO a decisão de fls. 57 'para determinar que a parte

requerida suspenda a oferta do aplicativo, 'DU Speed Booster', da loja virtual da

Google para aparelhos celulares com sistema operacional Android, 'Google Play',

até que haja a alteração da configuração do aplicativo mencionado, com a

consequente atualização dos aplicativos em uso no mercado, justamente para não

identificar o aplicativo da parte autora, 'PSafe Total', como vírus ou outra

ameaça qualquer aos aparelhos. Concomitantemente, deve a parte requerida exibir

mensagem de retratação, informando aos consumidores que o aplicativo da

concorrente, a princípio, não contém vírus ou outra ameaça virtual, ficando,

inclusive, a critério de cada cliente a possibilidade de reinstalação'.

Por ocasião da resposta foi alegado, em síntese: que não teriam sido

praticados atos de concorrência desleal; subsidiariamente, que não

haveriam danos morais e, ainda, que eventual indenização não

poderia ser fixada no valor pretendido pelo autor (fls. 192/226).

Houve réplica (fls. 384/398).

O feito foi saneado (fls. 448/449).

As partes apresentaram quesitos e indicaram assistentes técnicos (fls.

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480/483 e 486/487).

Foi determinada a alteração da tutela antecipada (fls. 493/500), cujos

limites foram consensualmente adequados pelas partes (fls. 577 e

579/580).

1.2. Dos autos n. 1083082-78.2015.8.26.0100

Trata-se de ação promovida por BAIDU BRASIL INTERNET

LTDA. em face de PSAFE TECNOLOGIA S/A, visando a

condenação ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente em

suspender a venda do aplicativo 'PSafe Total', para equipamentos que

operam no sistema 'Android', através da loja virtual 'Google Play', até

que o referido aplicativo deixe de indicar que os aplicativos da autora

representariam risco, que seriam de baixa utilização, sugerindo a

remoção, mesmo quando utilizados, e que seja feita retratação

pública, bem como a condenação ao pagamento de indenização por

danos materiais e morais (fls. 01/33).

Alega a autora, em síntese, que atuaria no ramo de tecnologia e teria

por objeto social o tratamento de dados digitais, o oferecimento de

aplicativos aos usuários e o serviço de hospedagem na internet

('nuvem'). Dentre os aplicativos, a autora comercializaria o antivírus

'Du Speed Booster', o economizador de bateria 'Du Battery Saver', o

navegador de internet 'Baidu Browser' e o 'DU Flashlight', que melhora

o desempenho da lanterna do celular. Por sua vez, a ré atuaria no

mesmo segmento de mercado, fornecendo serviço de segurança

digital através de armazenamento na nuvem, além de comercializar

aplicativo de antivírus. Entretanto, o aplicativo 'PSafe Total' teria sido

programado para indicar que os aplicativos da autora representariam

risco e que seriam de baixa utilização, sugerindo a remoção, mesmo

quando utilizados.


'Do exposto, a Autora requer a Vossa Excelência que:

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a) Defira, por conexão e risco de decisões contraditórias, a distribuição do presente

feito por dependência ao processo n° 1006564-47.2015.8.26.0100, em trâmite

perante esse MM. Juízo da 11ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da

Capital do Estado de São Paulo;

b) Defira, inaudita altera parte, a antecipação da tutela específica (art. 461, § 3º,

CPC), ordenando que, no prazo de 24h (vinte e quatro horas) e sob pena de

multa diária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais),

(i) a Ré suspenda a oferta de seu aplicativo antivírus PSafe Total da loja virtual

da Google (Google Play) para equipamentos que operam no sistema Android, até

que cumpra integralmente todos os comandos da tutela antecipada, sendo a Google

notificada para realizar a remoção do aplicativo da Google Play, até que se

comprove judicialmente o cumprimento da tutela antecipada concedida, ou seja, até

que seja comprovado em juízo (i) que o aplicativo PSafe Total não mais indica os

aplicativos da Autora como aplicativos com qualquer espécie de risco; (ii) que o

aplicativo PSafe Total não mais indica os aplicativos da Autora como aplicativos

de baixa utilização para remoção, quando os aplicativos são utilizados; e (iii) seja

realizada a retratação pública (em sua página de Facebook, blog e website -

devendo o aviso ser mantido por pelo menos 5 (cinco) dias, atingindo o mesmo

período no qual as versões com as características mencionadas foram

disponibilizadas aos usuários até a data da cessão das condutas ilícitas pela Ré),

com a seguinte mensagem: PSafe, por meio desta, desculpa-se com seus usuários

pela indevida indicação como risco ou para remoção dos aplicativos da empresa

Baidu, ou mensagem com efeito semelhante, a ser determinada por V. Exa.;

(ii) a Ré não indique ao usuário, através do PSafe Total ou de qualquer outro

meio análogo, a baixa utilização de quaisquer aplicativos da Autora, quando isso

efetivamente não ocorrer, para fins de sugerir que sejam desinstalados;

(iii) a Ré não indique ao usuário, através do PSafe Total ou de qualquer outro

meio análogo, a suposta existência de riscos na utilização do antivírus da Autora,

o DU Speed Booster, e

(iv) este juízo determine, inaudita altera parts, que seja procedido procedimento de

vistoria, com nomeação imediata de um perito judicial, para que realize o

download e guarda da atual versão do aplicativo PSafe Total ou,

alternativamente, seja a Ré obrigada a depositar nos autos a versão do seu

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aplicativo de antivírus que contenha a informação de que o antivírus da Autora é

suspeito, bem como que indica que os aplicativos de autoria da Autora seriam

raramente utilizados;

b.1) No intuito de se evitarem maiores danos às atividades e à imagem da

Autora, requer a expedição de ofício para a empresa responsável pela loja virtual

Google Play qual seja, Google do Brasil Internet Ltda., inscrita no CNPJ/MF

sob o n° 06.990.590/0001-23, com sede na Cidade de São Paulo, Estado de

São Paulo, na Avenida Brigadeiro Faria Lima, n° 3.477, 17º a 20 andares,

Torre Sul, CEP 04538-133 para que suspenda imediatamente a oferta do

aplicativo PSafe Total, de titularidade da Ré.

c) Determine a citação postal da Ré, para que, querendo, apresente defesa e

acompanhe o feito até seus ulteriores termos, sob pena de revelia, juntando, para

tanto, diligência de Oficial de Justiça (doc. 19);

d) Julgue procedentes os pedidos ora formulados para confirmar, se for o caso, a

tutela antecipada concedida, tornando definitiva as obrigações da Ré definidas nos

itens 'i' e 'ii' acima, bem como condena-la ao pagamento de indenização por danos

materiais (emergentes e lucros cessantes), a ser apurado em liquidação de sentença,

e morais, no valor mínimo de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)' (fls.

31/32).


Foi concedida a tutela antecipada (fls. 237/244), cujos limites foram

consensualmente adequados pelas partes (fls. 323 e 325/326).

O réu compareceu espontaneamente ao processo.

Por ocasião da resposta foi alegado, em síntese: que não teriam sido

praticados atos de concorrência desleal, sendo que os alertas emitidos

pelos aplicativos da ré seriam diversos daqueles emitidos aplicativos

do autor; subsidiariamente, que não haveriam danos morais e, ainda,

que eventual indenização não poderia ser fixada no valor pretendido

pelo autor (fls. 346/373).

A contestação foi instruída com documentos (fls. 374/594).

Houve réplica (fls. 603/615).

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É o relatório. Passo a decidir.

2. Fundamentação

2.1. Não foram alegadas outras preliminares.

2.2. Não há questões processuais pendentes.

2.3. Assim, tem-se que estão presentes as condições da ação e os

pressupostos processuais.

2.4. Como se observa da análise das petições iniciais e das

contestações, as partes divergem sobre: (1) se os aplicativos para

sistema Android de cada uma das partes foram programados

especificamente para indicar que os aplicativos da parte adversa

contém vírus, representam alto risco, consomem muita energia ou

sejam de baixa utilização; (2) se os aplicativos para sistema Android de

cada uma das partes foram programados especificamente para

recomendar a desinstalação dos aplicativos da parte adversa; (3) se a

forma de programação dos aplicativos para sistema Android de cada

uma das partes configura concorrência desleal; (4) se, em razão da

forma de programação dos aplicativos para sistema Android de cada

uma das partes, houve a prática de ato ilícito; (5) se cada uma das

partes sofreu danos materiais, bem como a sua extensão; (6) se cada

uma das partes sofreu danos morais.

Dessa forma, é necessária a produção de provas.

3. Dispositivo

Diante do exposto:

a) dou o feito por saneado;

b) fixo como pontos controvertidos:

b-1) se os aplicativos para sistema Android de cada uma das partes

foram programados especificamente para indicar que os aplicativos

da parte adversa contém vírus, representam alto risco, consomem

muita energia ou sejam de baixa utilização;

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b-2) se os aplicativos para sistema Android de cada uma das partes

foram programados especificamente para recomendar a desinstalação

dos aplicativos da parte adversa;

b-3) se a forma de programação dos aplicativos para sistema Android

de cada uma das partes configura concorrência desleal;

b-4) se, em razão da forma de programação dos aplicativos para

sistema Android de cada uma das partes, houve a prática de ato ilícito;

b-5) se cada uma das partes sofreu danos materiais, bem como a sua

extensão;

b-6) se cada uma das partes sofreu danos morais.

c) determino a produção de prova pericial e nomeio como perito o

Professor Routo Terada.

Fixo os honorários periciais em R$ 60.000,00.

Em 05 (cinco) dias, cada uma das partes deverá comprovar o

pagamento de metade dos honorários periciais (R$ 30.000,00),

conforme foi acordado em audiência.

Determino que as partes, também em 05 (cinco) dias, indiquem

assistentes técnicos e apresentem quesitos.

Após, intime-se o perito para apresentar o laudo em 30 (trinta) dias.

São quesitos do Juízo:

1) os aplicativos para sistema Android de cada uma das partes atuam

em relação aos aplicativos da parte adversa da mesma forma com que

atuam em relação aos aplicativos similares de outras empresas?

2) os critérios que direcionam o funcionamento dos aplicativos para

sistema Android de cada uma das partes em relação aos aplicativos da

parte adversa são objetivos e também são aplicados de forma

indiscriminada em relação aos aplicativos similares de outras

empresas?

3) os aplicativos para sistema Android de cada uma das partes foi

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programados especificamente para prejudicar, obstar ou atrapalhar o

funcionamento dos aplicativos da parte adversa?

4) os aplicativos para sistema Android de cada uma das partes atua de

forma irregular em relação aos aplicativos da parte adversa? Em caso

positivo, de que forma?

5) os aplicativos para sistema Android de cada uma das partes foi

programados especificamente para indicar que os aplicativos da parte

adversa contém vírus?

6) os aplicativos para sistema Android de cada uma das partes foram


adversa representam alto risco?



adversa consomem muita energia?



adversa são de baixa utilização?


programados especificamente para recomendar a desinstalação dos

aplicativos da parte adversa?

d) torno sem efeito a nomeação de perito realizada pela respeitável

decisão de fls. 448/449 dos autos n. 1006564-47.2015.8.26.0100.

Intime-se o perito por e-mail;

e) observo que a eventual necessidade da produção de prova oral será

analisada após a produção da prova técnica;

f) determino que os processos tramitem de forma conjunta, nos

autos n. 1006564-47.2015.8.26.0100 (por ser o mais antigo),

observando que serão julgados por uma única sentença;

g) por fim, observo que esta decisão é proferida nos autos

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1006564-47.2015.8.26.0100 e nos autos n.

1083082-78.2015.8.26.0100.

Intime-se.” (fls.695/704; destaques do original).

Laudo pericial a fls. 862/905. Resposta a

quesitos complementares a fls. 1.047/1.048. O perito foi ouvido em

audiência (fls. 1.108/1.110).

Apresentadas razões finais, a ação movida

pela PSafe contra Baidu foi julgada procedente e a ação contraposta

foi julgada improcedente, consoante está no seguinte dispositivo:

“Diante do exposto, julgo improcedente o pedido formulado nos

autos n. 1083082-78.2015.8.26.0100 e julgo procedente o pedido

formulado nos autos n. 1006564-47.2015.8.26.0100, para:

a) determinar a extinção dos dois processos nos termos do art. 487,

I, do CPC;

b) condenar a BAIDU BRASIL INTERNET LTDA. ao

cumprimento de obrigação de fazer consistente em alterar de

forma definitiva o aplicativo 'Du Speed Booster', de forma que não

emita alertas que identifiquem o aplicativo 'PSafe Total' como

sendo ou contendo vírus e que represente alto risco, bem como

alertas recomendando a desinstalação do aplicativo 'PSafe Total';

c) condenar a BAIDU BRASIL INTERNET LTDA. ao

cumprimento de obrigação de fazer consistente em veicular em

seu site e em todas as redes sociais das quais faz parte, mensagem

de retratação, informando que eram tecnicamente incorretos os

alertas emitidos no sentido de que o aplicativo 'PSafe Total' é ou

contém vírus e representa alto risco, bem como o alerta no

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sentido de recomendar a sua desinstalação;

d) condenar a BAIDU BRASIL INTERNET LTDA. ao pagamento

de indenização em razão dos danos materiais causados à PSAFE

TECNOLOGIA S/A, consistente na diminuição da receita obtida

com o aplicativo 'Psafe Total', no Brasil, no período de doze meses.

Para tanto deverá ser identificada a diferença da referida receita

nos doze meses anteriores e posteriores ao primeiro alerta falso

emitido pelo aplicativo 'Du Speed Booster', o que deverá ser

apurado na fase de liquidação de sentença. O valor apurado

deverá ser acrescido de correção monetária pelos índices da

Tabela Prática do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo, contados da data desta da elaboração dos cálculos em

liquidação de sentença, além de juros de mora de 1% ao mês, a

partir da citação;

e) condenar a BAIDU BRASIL INTERNET LTDA. ao pagamento

de indenização por lucros cessantes, que deverão corresponder ao

valor que seja mais favorável à PSAFE TECNOLOGIA S/A,

dentre os seguintes: 'os benefícios que o prejudicado teria auferido se a

violação não tivesse ocorrido' ou 'os benefícios que foram auferidos pelo autor

da violação do direito', o que deverá ser apurado na fase de liquidação

de sentença. O valor apurado deverá ser acrescido de correção

monetária pelos índices da Tabela Prática do Egrégio Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo, contados da data desta da

elaboração dos cálculos em liquidação de sentença, além de juros

de mora de 1% ao mês, a partir da citação;

f) condenar a BAIDU BRASIL INTERNET LTDA. ao pagamento

de indenização por danos morais, no valor de R$ 440.000,00,

acrescido de correção monetária pelos índices da Tabela Prática

do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, contados

da data desta decisão, além de juros de mora de 1% ao mês, a

partir da citação;

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g) com fundamento no art. 85, § 2º, do CPC, condenar a BAIDU

BRASIL INTERNET LTDA. ao pagamento das custas e das

despesas processuais relativas aos dois processos, bem como dos

honorários advocatícios em favor do advogado contratado por

PSAFE TECNOLOGIA S/A, fixados em 15% do valor total da

condenação. Observo que em relação às custas e às despesas

processuais, haverá a incidência de correção monetária pelos

índices da tabela prática do Egrégio Tribunal de Justiça, a parir de

cada adiantamento, bem como de juros de mora de 1% ao mês, a

partir do trânsito em julgado da condenação. Em relação aos

honorários advocatícios, haverá a incidência de correção

monetária pelos índices da tabela prática do Egrégio Tribunal de

Justiça, a parir da data da propositura da ação, bem como de juros

de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado;

h) determinar que cópia desta sentença seja transladada para os autos

do processo n. 1083082-78.2015.8.26.0100, cuja extinção deverá

ser anotada no sistema SAJ.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.” (fls. 1.373/1.375;

grifo, negrito e itálico do original).

Embargos de declaração da Baidu (fls.

1.382/1.389) foram rejeitados, por infringentes (fl. 1.393).

Apelação a fls. 1.396/1.444, pela inversão do

resultado, com preliminares de nulidade, por conter o laudo vícios

insanáveis e por ter havido julgamento citra petita. No mérito, a

Baidu reitera suas alegações feitas ao longo do processo no sentido de

que quem infringiu obrigações concorrenciais foi a PSafe, não ela;

subsidiariamente, cuida das verbas indenizatórias, que diz indevidas,

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ou, ao menos, elevadas, merecendo redução.

Contrarrazões a fls. 1.477/1.510.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO.

As alegações da Baidu acerca de falhas na

condução da prova pericial já haviam sido feitas anteriormente,

merecendo adequada resposta na r. sentença. Após ressaltar que se

seguiu, na instrução, o devido processo legal, e que, “aliás, as partes

foram chamadas a contribuir para ao estabelecimento de limites

minimamente razoáveis para a tutela de urgência, bem como nos

rumos da fase probatória”, o MM. Juiz a quo assim repeliu as

alegações de nulidade da perícia:

“Tendo em vista a relevância e a especificidade dos fatos

controvertidos, este magistrado não se contentou com os ótimos

peritos que previamente habilitados, buscando a nomeação de um dos

maiores especialistas na área, com fortes vínculos acadêmicos,

valendo salientar que o Professor Doutor Routo Terada é Professor

Titular do Departamento de Ciências da Computação do Instituto de

Matemática e Estatística (IME) da Universidade de São Paulo (USP).

Portanto, o perito nomeado tem reputação absolutamente ilibada e

conhecimentos técnicos dificilmente superáveis.

Entretanto, ao se optar por não nomear um 'perito profissional', é

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evidente a necessidade de adaptação às peculiaridades da atuação

como Auxiliar do Poder Judiciário, o que foi a preocupação constante

deste magistrado (sempre com a participação das partes).

Nesse sentido, foi realizada prova pericial (fls. 862/905), as partes

apresentaram quesitos complementares (fls. 998/1.019 e

1.033/1.037), que foram respondidos (fls. 1.047/1.048), após o que

houve nova manifestação das partes (fls. 1.053/1.056 e 1.057/1.070).

Outrossim, foi designada audiência especificamente para que o perito

judicial prestasse esclarecimentos (fls. 1.084 e 1.091), sendo que as

partes formularam perguntas em forma de quesitos (fls. 1.092/1.096 e

1.097/1.100) e a audiência foi realizada (fls. 1.108/1.110).

Por ocasião da audiência (gravada em sistema audiovisual), este

magistrado e as partes tiveram ampla liberdade para fazer perguntas e

pedir esclarecimentos ao perito judicial, sendo que o ato apenas foi

encerrado quando todos já estavam satisfeitos.

Entretanto, já na audiência, a BAIDU BRASIL INTERNET LTDA.

externou a intenção de fazer prevalecer a visão particular do seu

assistente técnico, tendo formulado o seguinte requerimento, verbis:

'Gostaríamos que o Sr. Perito, na medida da sua possibilidade, repetisse o teste

do 'dummy browser' nas condições realizadas pelo assistente técnico da BAIDU,

conforme descrito a fls. 106 e seguintes. Gostaria que o perito realizasse mais um

teste que seria confirmar que, uma vez excluída a 'black list' do aplicativo 'Psafe

Total', se este continuaria a indicar os aplicativos da BAIDU como aplicativos

de risco. Por fim, requeiro que todas as intimações sejam realizadas em nome do

Dr. Luiz Antonio Varella Donelli (OAB/SP:248.542) e do Dr. Antônio

Carlos Cantisani Mazzuco (OAB/SP 91.293)' (fls. 1.108/1.109).

Após a manifestação da parte adversa, tal requerimento foi indeferido,

verbis:

'Como se observa dos autos, foi nomeado perito judicial, que apresentou laudo

respondendo aos quesitos formulados pelo Juízo e pelas partes. Em seguida, foram

formulados quesitos complementares, que foram novamente respondidos pelo perito

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judicial. Tendo persistido a irresignação das partes, foi designada audiência

específica para que o perito prestasse novos esclarecimentos, sendo que mais uma

vez foram elaborados inúmeros quesitos, nos termos do art. 435 do CPC/73. E

nesta data, o perito judicial respondeu todas as indagações, tendo explicado

detalhadamente suas conclusões técnicas. Como demonstrado ao longo da

audiência (assim como nas manifestações processuais anteriores), há divergência

entre as conclusões técnicas alcançadas pelo perito judicial e àquelas alcançadas

pelo assistente técnico da BAIDU, o que poderá ser melhor demonstrado nas

alegações finais e será analisado por ocasião da sentença. Entretanto, não é

possível que as partes continuadamente formulem novos quesitos, com o nítido

objetivo de suprir a ausência de quesitos anteriores, bem como para buscar que o

perito judicial venha a concordar com o assistente técnico. Portanto, indefiro o

requerimento formulado pela BAIDU. Em razão dos esclarecimentos prestados

pelo perito judicial, homologo a prova pericial. Outrossim, determino o

encerramento da fase probatória. Considerando a complexidade dos fatos,

determino que as partes apresentem alegações finais escritas, pelo prazo comum de

15 dias, tendo por termo inicial o dia 30 de maio de 2016. Após, tornem os

autos conclusos para sentença. Expeça-se guia para o levantamento dos honorários

periciais. Altere-se o cadastro no Sistema SAJ, conforme requerido pela

BAIDU, em relação aos dois processos' (fls.1.109/1.110).

Aliás, durante a audiência a BAIDU BRASIL INTERNET LTDA.

insistiu para que o perito judicial justificasse as conclusões alcançadas

por seu próprio assistente técnico, o que foi indeferido.

Outrossim, por ocasião das alegações finais, a BAIDU BRASIL

INTERNET LTDA. afirmou que 'o Sr. Perito, ao responder às perguntas

do MM. Juízo a quo, considerou tão somente os documentos presentes na ação

proposta pela Psafe (proc. n.º 1006564-47.2015.8.26.0100) para embasar as

suas respostas, o que, evidentemente, causou um enorme desequilíbrio nesse trecho

do Laudo Pericial' (fls. 1.174).

Entretanto, tal afirmação contém meias verdades, sendo evidente que

a parte se valeu apenas dos fatos que lhe convinham, na tentativa de

invalidara prova técnica.

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Ocorre que, em que pese ao se manifestar por escrito o perito judicial

(por inexperiência) não tenha se atentado ao fato de que haviam dois

processos apensos, antes da audiência analisou absolutamente todas

as alegações das partes e todos os documentos que constavam dos

autos n. 1083082-78.2015.8.26.0100, sendo que tais elementos não

alteraram as conclusões da prova técnica.

Ora, em apertada síntese, o objetivo da prova técnica era analisar se

os aplicativos de cada uma das partes havia sido programado para

produzir alertas falsos e prejudiciais aos aplicativos da parte adversa,

analise esta que foi plenamente realizada pelo perito judicial

desde o início dos trabalhos técnicos.

É fundamental salientar que os trabalhos periciais foram

norteados pela decisão saneadora, que foi proferida de forma

conjunta para os dois processos, já considerando todos os

pedidos e todos os fatos alegados nos dois autos.

Posteriormente, a partir de tudo que constava dos autos n.

1083082-78.2015.8.26.0100, o perito judicial conferiu as suas análises,

sendo que os resultados permaneceram inalterados.

Assim, é possível concluir que apesar do perito inicialmente não ter

atentado para a existência dos autos em apenso, realizou os trabalhos

técnicos norteado pela decisão saneadora, que já havia considerado os

dois processos, de forma que nenhum elemento ou nenhuma

perspectiva deixaram de ser considerados.

Vale destacar que, em audiência, questionado por este magistrado e

pelas partes, o perito judicial afirmou categoricamente que examinou

todos os documentos e todas as informações técnicas que constam

dos autos da ação conexa, sendo que tal análise confirmou todas as

conclusões que já tinham constado do primeiro laudo escrito (cf.

minutos 22/25 e 37/38 da mídia digital).

Portanto, é inquestionável que a prova pericial considerou todos os

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elementos que constam dos autos dos dois processos, tendo sido

produzida de forma equânime para as duas partes, não havendo

qualquer nulidade.” (fls. 1.359/1.362; grifo, negrito e itálico do

original).

Tem razão o MM. Juiz.

Como se anota em contrarrazões, na

audiência em que foi ouvido, o perito, respondendo a quesitos

próprios previamente deduzidos pelas partes (fls. 1.092/1.096 e

1.097/1.100), bem assim submetendo-se, ao que se depreende da r.

sentença e, por que não, das próprias razões de apelação, com

sinceridade, modéstia, mas também com firmeza, ao crivo do

contraditório, mormente a cerrado interrogatório feito pelos patronos

da Baidu, na audiência, dizia, o ilustre professor que funcionou como

auxiliar da Justiça, Dr. Renato Terada, assim respondeu ao MM. Juiz

acerca de ter examinado os documentos juntos aos autos pela Baidu:

“92. Juiz E me diz uma coisa professor, depois que você viu esse

quesito aqui, o senhor chegou a olhar esses documentos que a Baidu

juntou?

93. Perito Sim, exatamente a resposta ao quesito 3, quesito 1,

anterior, o quesito 2 também. Eu examinei os mais antigos.

94. Juiz Tá. A partir desses documentos que estavam lá nesse outro

processo, o senhor chegou a alguma conclusão diversa da que o

senhor explicou agora?

95. Perito Não, não. Está corroborando.” (fls. 1.159/1.160).

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Mais adiante, como também apontam as

contrarrazões, explicando que, de fato, a princípio não examinou

documentos juntos aos autos pela Baidu, mas o fez posteriormente,

sem alterar seu convencimento técnico, disse o perito, em resposta ao

que lhe indagaram o MM. Juiz e o advogado da PSafe:

“162. Perito Não eu apenas gostaria de deixar bem claro que o fato

de não ter analisado os autos da autoria da Baidu foi uma falha minha,

peço desculpas por essa interpretação errada daquela frase conjunta,

porque foi realmente uma falha minha.

163. Juiz A questão mais importante é: hoje, o senhor já analisou?

164. Perito Já, já analisei.

165. Juiz Então por mais que a primeira vez que o senhor tenha

respondido os quesitos o senhor não tenha analisado os documentos

da ação conexa, hoje o senhor olhou os documentos e as conclusões

se mantiveram?

166. Perito Hoje está sanado.

167. Juiz E as conclusões se mantiveram?

168. Perito Deixando bem claro e peço desculpas por essa minha

falha que não foi intencional.

169. Juiz Claro.

170. Decoussau Excelência, Vossa Excelência complementou agora

ao final, se após essa análise o perito se sentia confortável e ratificava

todas essas conclusões, pelo que nós entendemos sim, só pra fazer

constar.

171. Perito Sim.” (fls. 1.164/1.165).

Rejeito, deste modo, a preliminar de

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nulidade da perícia. Poucas vezes, no Foro, se vê perícia tão

cuidadosa e atentamente conduzida pelo Juízo.

A outra preliminar (de julgamento citra

petita) não merece melhor sorte.

Ao contrário do alegado pela Baidu, o MM.

Juiz analisou amplamente as indigitadas condutas da PSafe,

fundamentando o decreto de improcedência da segunda ação na

circunstância de que, na perícia, não se apurou comportamento desta

que caracterizasse concorrência desleal, com transcrição de parágrafos

do laudo (fls. 1.363/1.364).

Mais, consignou-se na r. sentença:

“Por sua vez, na audiência de fls. 1.108/1.110, ao responder às

perguntas das partes e deste magistrado, o perito judicial foi

categórico ao afirmar ter identificado comportamento irregular dos

aplicativos da BAIDU BRASIL INTERNET LTDA. em relação aos

aplicativos da PSAFE TECNOLOGIA S/A, sendo que o

comportamento inverso não foi identificado.

É importante destacar as seguintes informações prestadas pelo perito

judicial, conforme consta da mídia digital que contém a gravação da

audiência:

- 12 versões do aplicativo da BAIDU emitem alertas de que os

aplicativos da PSAFE contem vírus, geram risco e recomendam a

desinstalação;

- os alertas emitidos pelos aplicativos da BAIDU em relação aos

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aplicativos da PSAFE são tecnicamente falsos;

- os alertas emitidos pelos aplicativos da BAIDU em relação aos

aplicativos da PSAFE não são emitidos em relação a outros

aplicativos, sendo, portanto, específicos para os aplicativos da

PSAFE;

- 05 versões dos aplicativos da PSAFE alertam que os aplicativos da

BAIDU geram risco à privacidade;

- o aplicativo da PSAFE não sugere que o aplicativo da BAIDU

contém vírus;

- os alertas emitidos pelos aplicativos da PSAFE em relação aos

aplicativos da BAIDU são tecnicamente verdadeiros, em razão da

característica dos acessos solicitados;

- os alertas emitidos pelos aplicativos da PSAFE em relação aos

aplicativos da BAIDU também são emitidos em relação a 40 outros

aplicativos que geram potencial risco à privacidade, de forma que tais

alertas não são específicos para os aplicativos da BAIDU;

Como se observa, as análises realizadas pelo perito judicial

demonstraram que os aplicativos da BAIDU emitiam alertas

específicos em relação aos aplicativos da PSAFE, os quais não eram

emitidos para outros aplicativos em condições similares, sendo que

tais alertas eram tecnicamente falsos.

Por sua vez, as análises realizadas pelo perito judicial também

demonstram que os aplicativos da PSAFE emitiam em relação aos

aplicativos da BAIDU alertas que foram considerados tecnicamente

corretos (por gerar risco à privacidade), sendo que, por aplicação de

critérios objetivos e preestabelecidos, os mesmos alertas eram

emitidos em relação a diversos outros aplicativos.

Portanto, não foi provado eventual comportamento irregular dos

aplicativos da PSAFE TECNOLOGIA S/A em relação aos

aplicativos da BAIDU.

Por outro lado, foi provado que a BAIDU BRASIL INTERNET

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LTDA. intencionalmente programou o aplicativo 'Du Speed

Booster' para emitir alertas tecnicamente falsos em relação aos

aplicativos da PSAFE, no sentido de que gerariam risco e

conteriam vírus, sugerindo ademais, a desinstalação.

Neste ponto, é importante destacar que as opiniões técnicas de fls.

1.020/1.022, 1.038/1.045, 1.071/1.082 e 1.083 não contém elementos

capazes de infirmar as conclusões alcançadas pelo perito judicial.

À evidência, o comportamento deliberado da BAIDU BRASIL

INTERNET LTDA. tinha o objetivo de influenciar os consumidores

dos aplicativos das partes, denegrindo a imagem da PSAFE e

induzindo a desinstalação dos aplicativos.

Tal comportamento caracteriza a concorrência desleal.” (fls.

1.365/1.366; negrito do original).

De resto, o âmbito de ambas as ações,

reciprocamente ajuizadas pelas partes, como está nas respectivas

iniciais e foi ressaltado em ambos os saneadores, nos tópicos em que

delimitam o âmbito da prova pericial, era, essencialmente, apurar-se

concorrência desleal de parte a parte nos aplicativos que

disponibilizam ao público consumidor para uso no sistema “Android”.

E isto, inegavelmente, foi, de modo exaustivo, versado na

fundamentação da r. sentença, com reflexo coerente no dispositivo de

fls. 1.373/1.375, antes transcrito, que solveu ambas as ações.

Rejeito, pelo exposto, também a segunda

preliminar do apelo.

No mérito, mantenho a r. sentença na forma

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do art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, adotando

per relationem seus fundamentos.

A concorrência desleal, com efeito, está

positivada no laudo, quando afirma que “o histórico dos autos (...)

indica que o aplicativo PSafe (Autora/Requerente), PSafe Total, foi

prejudicado, obstado e atrapalhado pelo aplicativo da Baidu

(Ré/Requerida), DU Speed Booster, ao longo do ano 2015” (laudo, fl.

871). Mais, “o aplicativo da Baidu recomenda que o aplicativo da

PSafe deve ser desinstalado” (laudo, fl. 872).

A respeito, quando examinei anteriormente a

preliminar acerca de julgamento ofensivo ao princípio da adstrição ou

congruência, transcrevi longo trecho da r. sentença, mostrando os

procederes das partes, também identificados pelo perito (quando

ouvido em audiência): enquanto o App da Baidu emite alertas no

sentido de que os da PSafe contém vírus, gerando riscos, devendo ser

desinstalados, o que é tecnicamente falso, o fato é que o PSafe apenas

adverte que os da Baidu geram riscos à privacidade do consumidor,

não sugerindo que contenham vírus. Mais, as advertências da Baidu

dirigem-se especificamente à PSafe, ao passo que as desta são feitas à

generalidade de aplicativos que têm a mesma finalidade. E ainda: o

perito afirmou ser veraz a advertência da PSafe, quanto a riscos de

privacidade no uso do aplicativo Baidu, assim como no de outros

aplicativos, de outras empresas concorrentes.

Correta, pois, a conclusão sentencial no

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sentido de que “o comportamento deliberado da BAIDU BRASIL

INTERNET LTDA. tinha objetivo de influenciar os consumidores dos

aplicativos das partes, denegrindo a imagem da PSAFE e induzindo a

desinstalação dos aplicativos” (fl. 1.366).

A concorrência desleal, que se registra

desde tempos imemoriais, quando o homem passou a praticar atos de

comércio, entre nós reprimida constitucionalmente (Lei Maior, art.

157, VI), segue a evolução e a modernização das atividades lucrativas.

Pode, a exemplo de outras manifestações da malícia humana,

caracterizar-se pelas mais variadas formas.

Dissertando a respeito, justamente, da

evolução histórica da repressão aos atos de concorrência desleal e sua

ligação com o próprio Direito Comercial, leiam-se as considerações

de FÁBIO KONDER COMPARATO:

“Analisada à luz de seu desenvolvimento histórico, pode-se dizer que

a evolução do Direito Comercial desdobrou-se em quatro etapas. Na

primeira fase de sua história o chamado período italiano, que vai dos

albores do século XII até as primeiras sínteses doutrinárias de Stracca

e Scaccia o direito Comercial apresenta-se num invólucro

corporativo, como o estatuto próprio dos mercadores matriculados

nas Corporações de Ofícios. A esta primeira fase sucede o chamado

período mercantilista, que se desenvolve até a codificação

napoleônica, período no qual o Estado faz-se também comerciante,

substituído à tutela das corporações medievais a sua atuação

onipresente. A Revolução Francesa e a obra institucionalizadora de

Bonaparte inauguram o terceiro período, com o triunfo do liberalismo

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econômico, prolongado até o término da Grande Guerra de

1914-1918, que representou o verdadeiro encerramento do século

XIX. A partir de então, entramos na fase atual de economia dirigida,

não só no plano nacional, como também no campo das relações

internacionais.

Conforme salientou Ascarelli, não se poder dizer que nos dois

primeiros períodos da evolução histórica do Direito Comercial o

problema da disciplina da concorrência não se pusesse. O que sucedia

é que esta disciplina era feita num momento anterior ao exercício de

atividade econômica, precisamente no momento em que os

candidatos ao exercício da mercancia requeriam sua matrícula nas

Corporações de ofícios, ou rogavam a autorização estatal para se

estabelecerem. E a História nos ensina que a disciplina assim feita

nem sempre estava isenta de protecionismos e favoritismos, e que o

critério político-pessoal quase sempre sobrepairava sôbre o critério

objetivo de regulamentação das atividades econômicas.

Mas é a partir do liberalismo econômico que a necessidade de uma

disciplina específica da concorrência no mercado apresenta-se como

problema à espera de solução jurídica. Pôsto o princípio da liberdade

de acesso ao mercado, mister se fazia impedir que esta liberdade

degenerasse em licença, com prejuízo da própria concorrência. Se o

jôgo era doravante livre, necessário se fazia, para que esta liberdade

perdurasse; que as regras do jôgo fossem respeitadas.

Nascia daí um conjunto de normas específicas, no bôjo do Direito

Comercial, cujo fundamento era a princípio a defesa dos interêsses

dos próprios comerciantes.

O Direito Comercial atual, conservando e aperfeiçoando êste

conjunto de normas herdadas do liberalismo econômico tem no

entanto procurado dar-lhes novo significado e alcance: o legislador

hodierno preocupa-se antes de tudo com a proteção do próprio

consumidor, e não apenas com a disciplina da liberdade dos

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concorrentes.

Ora, êste conjunto de normas disciplinares da concorrência é de dois

tipos. Procura-se de um lado, atribuir a certos comerciantes o direito

de exploração exclusiva de determinados bens econômicos de sua

criação ou aquisição, com a concessão de privilégios: é o chamado

direito da propriedade industrial. Porfia-se, de outro lado, em

estabelecer medidas disciplinadoras da concorrência, através da

repressão à prática de atos ditos de concorrência desleal. (...)"

(Concorrência Desleal, pág. 913/915; destaquei).

A doutrina, aliás, conhece a hipótese dos

autos.

MARIO CASANOVA, Professor da

Universidade de Gênova, explica que a concorrência entre

comerciantes é, por princípio, livre, corolário da liberdade de

iniciativa na economia privada. Na Itália, como aqui (Lei Maior, art.

art. 170, IV), a livre concorrência é assegurada pela Constituição, nos

limites da lei. Dentre estes, que as partes e lei podem, e devem impor,

está a proibição de concorrência desleal. Esta, por sua vez, pode ser

vista sob muitos matizes (v. g., uso de nome ou marca de modo a

estabelecer-se confusão, imitação servil de produtos ou de seus

atributos exteriores), dentre eles “a concorrência desleal por

denegrição” (denigrazione), que “pode consistir na difusão de

notícias como, também, na difusão de avaliações desabonadoras”

seja de seus produtos, seja da própria atividade de um concorrente.

Esse descrédito comercial, “reflete-se no destino da empresa,

incapacitando-a ou ameaçando seu aviamento”, posto que difundidos

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ao conhecimento do público e não apenas a pessoas isoladas, em

conversas ocasionais de índole reservada (Concorrenza, in Novissimo

Digesto Italiano, ed. de 1957, vol. III, pág. 997).

JOÃO DA GAMA CERQUEIRA, após

expor conceitos similares, explica:

“Difícil, porém, é indicar todas as modalidades de que pode revestir-

se esta forma de concorrência desleal; como diz CHEVENARD,

'toute la sphère d'activité d'une maison de commerce ou d'une fabrique peut être

l'objet des insinuations d'un concurrent que calomniera aussi bien son personnel

que ses procédés professionnels'.

Mias comum, no comércio e na indústria, é o denegrimento dos

produtos concorrentes, apresentados como de qualidade inferior ou

defeituosos, com o fim de prejudicar a sua venda. A solução destes

casos, entretanto, é delicada sendo necessário estabelecer limites entre

o denegrimento e o direito que assiste a todo industrial ou

comerciante de enaltecer os próprios produtos e artigos e de criticar

as mercadorias de seus concorrentes. ALLART entende que as

alegações relativas à má qualidade dos produtos de um concorrente

dão sempre lugar à ação por concorrência desleal. CHEVENARD,

entretanto, reputa excessiva essa tese, sustentando que, em princípio,

a crítica justificada da mercadoria de um competidor constitui, em

muitos casos, uma 'necessidade profissional' e não ato de

concorrência desleal. Para este autor, a crítica deixa de ser lícita

'lorsqu'elle est tendancieuse et haineuse, lorqu'elle est faite sant intérêt direct et

immédiat, ou qu'elle porte sur des faits faux'. Ao nosso ver, entretanto, a

questão depende das circunstâncias de fato, não se podendo

estabelecer regra geral aplicável a todos os casos.” (Tratado da

Propriedade Industrial, 3a ed., atualizada por NEWTON

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SILVEIRA e DENIS BORGES BARBOSA, vol. II, tomo II,

págs. 285/286).

LUIZ DA CUNHA GONÇALVES em seu

monumental Tratado, aborda a questão da responsabilidade civil na

concorrência desleal:

“Sob o aspecto mais restrito, a doutrina da concorrência ilícita não é

mais do que uma aplicação especial da teoria da responsabilidade civil

extracontratual. Verificam-se naquela todos os elementos desta teoria:

o facto ilícito, por dolo, culpa ou abuso do direito, a imputabilidade, o

prejuízo, a relação de causalidade. A ilicitude não está em fazer

concorrência, pois esta é absolutamente livre e lícita, mas sim nos meios

por que é feita.” (Tratado de Direito Civil, 2a ed. Portuguesa, 1a

brasileira, vol. XII, tomo II, pág.1.001; destaques do original).

E exemplifica, logo a seguir (pág. 1.002),

dentre os casos de concorrência desleal, “[as] falsas afirmações feitas

no exercício do comércio ou da indústria, com o fito de desacreditar o

estabelecimento, os produtos, os serviços ou a reputação dos

concorrentes.”. Noutras palavras, referências fraudulentas

(“cavilosas”) a produtos alheios (pág. 1.010).

PONTES DE MIRANDA, discutindo as

antigas repercussões penais da denigrazione, a modalidade de

concorrência desleal de que ora se cuida, escreve:

“Os elementos do suporte fático ressaltam: ato de afirmação (ou de

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negação, que é afirmação de fato negativo), significação que raspe (de-

tero, tero), deteriore, diminua a reputação ou outro bem da vida ao

concorrente; finalidade de vantagem indevida; publicidade, qualquer

que seja, e. g., pela imprensa, pelo rádio, pela televisão, pela

propagação oral ou em cartaz (...)

Desvia o fio da questão dizer-se que o detrimento há de ser à

reputação ou aos negócios ou à clientela. Outrossim, responder-se

que não se pensa em ofensa a direito, por se tratar de ação que não

corresponde a direito, mas a situação jurídica. (...) A crítica da pessoa

dos concorrentes OU a crítica dos produtos e artigos, dentro dos

limites que distinguem a crítica e a ofensa, tanto é permitida quanto

vedada a crítica que ultrapasse os limites, ou pelo fato de consistir em

enunciados falsos, ou por ser sem ânimo de simples crítica, para

detrimento do concorrente, em sua pessoa ou em seus bens. O

industrial, o comerciante, ou outra pessoa, que exerça atividade de

que resulte ou possa resultar alguma propriedade industrial, pode,

com dados verdadeiros e publicáveis, comparar os produtos ou

artigos, que se expõem ou se vão expor, em competição. Se algum

dado é falso, ou se de tal modo se faz a crítica que se deprecia no

conceito público, sem total razão, o produto ou artigo do outro, ou

dos outros concorrentes, a concorrência desleal caracteriza-se.”

(Tratado de Direito Privado, Tomo XVII, § 2.098; grifei).

O caso dos autos, parece claro, enquadra-se

perfeitamente no conceito de concorrência desleal por denegrição (ou

denegrimento), diante dos fatos apurados pericialmente, antes

expostos. Afinal, não há conduta mais prejudicial à empresa que

oferece aos seus consumidores software de segurança que ter seus

produtos identificados como vírus, isto é, como vulnerabilidades,

riscos à própria segurança que, de fato, é o elemento motivador de sua

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instalação. Mais ainda, confirmado pericialmente que tais avisos são

tecnicamente falsos, não se está no campo do “direito que assiste a

todo industrial ou comerciante de enaltecer os próprios produtos e

artigos e de criticar as mercadorias de seus concorrentes” (GAMA

CERQUEIRA), mas, sim, face a ato “de afirmação (...) de

significação que raspe, deteriore, diminua a reputação ou outro bem

da vida ao concorrente” (PONTES DE MIRANDA).

Não consta haja, nos Pretórios pátrios, caso

julgado idêntico ao presente, de denegrição no comércio da internet,

mas o fato é que é já estiveram sob escrutínio da Justiça,

especialmente nas Câmaras de Direito Empresarial deste Tribunal,

alegações de prejuízo a comerciante por campanha difamatória por

outdoors e pela Imprensa escrita (Ap. 0020617-36.2004.8.26.0100,

FRANCISCO LOUREIRO); anúncios mendazes veiculados por

concorrente (Ap. 1008020- 92.2016.8.26.0004, CLÁUDIO GODOY);

ações em tema de franquia, com alegação de imputações difamatórias

feitas por franqueados a franqueadora (AI

2191592-46.2016.8.26.0000, FORTES BARBOSA; AI

2114920-60.2017.8.26.0000, ARALDO TELLES); reclamações por

propaganda comparativa excessiva, a importar injúria à marca

concorrente (Aps. 0008221-49.2012.8.26.0002, RICARDO

NEGRÃO, 1077476-06.2014.8.26.0100, ÊNIO ZULIANI,

0006405-72.2014.8.26.0063, HAMID BDINE; AI

226357-14.2014.8.26.0000, FÁBIO TABOSA); também de

propaganda comparativa, tentando-se vincular concorrente à prática

permanente de preços superiores (AI 2178286-78.2014.8.26.0000,

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PEREIRA CALÇAS).

Não se pode negar, assim, que este recurso

em julgamento em cuja instrução apurou-se que o aplicativo da

Baidu aconselhava o usuário a desinstalar o App da PSafe, com

inverídica alegação de estar infectado por vírus e outros malwares

(abreviação de malicious softwares) tem base fática assemelhada à

dos outros, acima mencionados, em que alegações de atitudes

desonestas e difamatórias a comerciantes, seus produtos e suas

marcas, feitas por concorrentes, foram trazidas a este Tribunal de

Justiça.

Assim sendo, reitero, mantenho a bem

lançada e muito cuidadosa sentença de primeiro grau por seus

próprios e jurídicos fundamentos, especialmente pela acurada

apreciação que fez da prova. Correto o julgamento pela procedência

da primeira ação e improcedência da segunda, ao que tudo indica

aforada pela Baidu, data venia, permita-se-me o emprego do jargão

forense, como como "fogo de encontro".

E o faço também no que tange à fixação das

verbas indenizatórias feita pelo MM. Juiz a quo.

Com efeito, os danos materiais foram

estipulados nos exatos termos dos arts. 208 a 210 da Lei 9.279/96.

A esse respeito, na doutrina:

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“Nesse diapasão, as regras dos arts. 186, 178 e 927 do Código Civil

estão em consonância com a norma insculpida no art. 208 da Lei de

Propriedade Industrial, na qual o prejudicado tem o direito de receber

indenização por atos de violação de direitos de propriedade industrial

e concorrência desleal, que deverá considerar os benefícios que teria

auferido se a violação não tivesse ocorrido.

O art. 208 traduz o princípio da reparação integral, na forma prevista

no Código Civil, tratando-se de norma de caráter geral. O art. 402 do

mencionado Codex estatui que 'salvo as exceções expressamente

previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além

do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de

lucrar', sendo que o artigo seguinte prevê que 'ainda que a inexecução

resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos

efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem

prejuízo do disposto na lei processual.

Além do dano patrimonial emergente, o Código Civil vislumbra a

possibilidade da parte lesada ser indenizada na quantia que

razoavelmente deixou de lucrar, ou seja, nos lucros cessantes. Dessa

forma, ao determinar a reparação do dano por meio de indenização

correspondente aos benefícios que o prejudicado teria auferido se a

violação não tivesse ocorrido, o art. 208 acabou por contemplar,

exclusivamente os lucros cessantes.

Entretanto, é de suma importância ressaltar que a norma do art. 208

não limita a indenização por danos patrimoniais, no âmbito da

propriedade industrial, aos lucros cessantes, visto que o caput do art.

209 ressalva ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em

ressarcimento de prejuízos causador por ato de violação de direitos de

propriedade industrial a atos de concorrência desleal. Ademais, o já

comentado art. 207 prevê a possibilidade de o prejudicado intentar as

ações cíveis que considerar cabíveis na forma do Código de Processo

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Civil. (...)” (Comentários à Lei de Propriedade Industrial,

Instituto Dannemann Siemsen de Estudos Jurídicos e Técnicos,

3ª ed., pág. 487; grifei).

Voltando, aliás, aos fundamentos da

disciplina da repressão aos atos de concorrência desleal, é evidente

que solução diversa não poderia ter sido adotada pela Lei de

Propriedade Industrial. Afinal, já ensinava o ilustre TULLIO

ASCARELLI que “o que a repressão aos atos de concorrência

desleal quer tutelar não é em absoluto o aviamento ou a clientela

como causa reservada; é a probabilidade para quem explora a

empresa de conseguir os resultados econômicos que podem resultar

do desenvolvimento de sua atividade em regime de livre

concorrência”.

Veja-se, nesse sentido, aliás, v. acórdão da

lavra do Desembargador MAURÍCIO PESSOA:

“Ação de procedimento ordinário, com pedidos cumulados de

abstenção de uso e preceito cominatório, de reparação das perdas e

danos havidos, materiais e morais Autora titular da marca

'Compugeo', com registro obtido junto ao INPI Utilização indevida

da marca pela ré em seu sítio eletrônico e em sítio de buscas

Comprovação Possibilidade de confusão entre as marcas atuantes

no mesmo seguimento e desvio de clientela Concorrência desleal

Danos materiais (dano emergente e lucros cessantes) e morais devidos

Responsabilização do sítio de buscas ('Google') pela permissão de

veiculação do anúncio Argumento que configura inovação recursal

que não pode ser conhecida Sentença de procedência Recurso

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conhecido em parte e nesta desprovido.” (Ap. 1002472-

94.2014.8.26.0606; grifei).

Portanto, data venia da recorrente, evidente

que a indenização por danos materiais incluídos as perdas e danos e

os lucros cessantes foi fixada em extensão e de modo apropriados.

Quanto aos danos morais, ressalto, de início,

que nos atos ilícitos relacionados à concorrência desleal, estes se

encontram in re ipsa.

Doutrina JOÃO DA GAMA CERQUEIRA:

“A simples violação do direito obriga à satisfação do dano, na forma

do art. 159 do CC, não sendo, pois, necessário, a nosso ver, que o

autor faça a prova dos prejuízos no curso da ação. Verificada a

infração, a ação deve ser julgada procedente.” (ob. cit., vol. II, tomo

II, pág. 217/219).

Na jurisprudência das Câmaras Reservadas

de Direito Empresarial deste Tribunal:

“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE

INDENIZAÇÃO Empresa autora que postulou a abstenção do uso

de sua marca 'Habib's' como palavra-chave para direcionamento a

links patrocinados de empresa concorrente em sites de buscas na

Internet, e a reparação dos danos materiais e morais sofridos

Sentença de parcial procedência Insurgência da demandante contra

o indeferimento dos pleitos indenizatórios formulados

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Responsabilidade da ré pelos atos de concorrência desleal praticados

Uso parasitário da marca configurado Imperiosa não só a

condenação da requerida à abstenção definitiva do uso da marca

'Habib's' como palavra-chave para remissão a anúncios em sites de

pesquisas, mas também ao pagamento de indenização por danos

morais Pessoa jurídica passível de sofrer prejuízos de ordem

extrapatrimonial Inteligência da Súmula 227 do STJ Ilícito

lucrativo que merece reprimenda, através da fixação de indenização

por danos morais Prejuízos de ordem patrimonial in re ipsa, e serem

liquidados por arbitramento segundo os critérios do artigo 210 da LPI

Ação procedente Recurso provido.” (Ap.

1111766-13.2015.8.26.0100, FRANCISCO LOUREIRO; grifei).

“Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa. Inocorrência

Suficiência dos elementos trazidos aos autos para a formação da

convicção do juízo Aplicação do artigo 330, I, do Código de Processo

Civil Arguição rejeitada. Propriedade industrial. Ação de preceito

cominatório cumulada com indenização fundada em propriedade

industrial. Marca. Comprovação da titularidade do registro da marca

pela autora. Propriedade da marca conferida pelo efetivo registro

junto ao INPI. Empresas que exercem atividades no mesmo

segmento empresarial. Impossibilidade de coexistência. Inteligência

dos artigos 124, XIX e 129 da Lei nº 9.279/96. Violação dos direitos

de propriedade de marca devidamente registrada. Incontroversa.

Reconhecimento do pedido de abstenção de uso na sentença.

Recurso da requerida que não se insurge contra a condenação à

abstenção de uso da marca. Concorrência desleal. Configuração.

Dever de indenizar caracterizado. Dano 'in re ipsa', reparável desde

que constatada a violação do direito do titular do privilégio. Danos

materiais. Apuração em regular liquidação de sentença. Dano moral.

Configuração. Inequívoco o dano moral decorrente dos efeitos que a

contrafação irradia ferindo o direito de propriedade de titular do

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registro, repercutindo no bom nome da empresa no seguimento de

mercado em que atua. Artigo 209 da Lei nº 9.279/96. Precedentes.

Indenização. Arbitramento. Manutenção. Observância das

peculiaridades do caso concreto do princípio da razoabilidade e da

finalidade desestimuladora de condutas como as da espécie, sem

causar o enriquecimento ilícito do lesado. Ação procedente. Apelação

desprovida.” (Ap. 4005324-43.2013.8.26.0002, JOSÉ REYNALDO;

grifei).

Leiam-se, ainda, os fundamentos de v.

acórdão relatado, sempre neste Tribunal, pelo Desembargador

CARLOS ALBERTO GARBI:

“(...) Em relação aos danos morais, tão-somente o uso indevido da

marca gerou abalo à honra objetiva dos autores. Isto significa dizer

que o dano, neste caso, apresenta-se in re ipsa. Decorre do próprio

fato, a partir do qual são extraídas as consequências danosas.

Qualquer uso que não seja aquele tutelado pelo titular da marca ou

nome empresarial representa prejuízo à imagem construída pela

empresa. É uso que não nasceu da vontade da empresa e dos valores

por ela construídos e, por consequência, deve ser indenizado, sem

exigência da prova dos danos. Exigir esta prova representaria, em

última análise, retrocesso consubstanciado na transformação dos

danos morais expressamente reconhecidos em favor da pessoa

jurídica, a partir da edição da Súmula nº 227, do Superior Tribunal de

Justiça em danos patrimoniais, o que não poderia ser admitido.

E, por isso, conclui Antonio Jeová Dos Santos: 'Para aqueles que

entendem que o dano moral das pessoas jurídicas, para ser reparado,

há de ter prova robusta do prejuízo, parece que ainda não ficou

estreme de qualquer dúvida a diferença ontológica entre o dano moral

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e o material. A prova do prejuízo é exatamente o dano material, já que

o dano moral ocorre in re ipsa, prescindindo de prova direta. E se a

pessoa jurídica foi uma entidade filantrópica, de fins beneficentes ou

qualquer outra que não tenha o lucro como seu objetivo primordial?

Como fazer para aceitar o ressarcimento, demonstrando que ditas

pessoas jurídicas comprovem o prejuízo? Mais parece esse

entendimento uma volta ao passado, em que depois de o dano moral

ser inadmitido, com muito sacrifício, passou-se a dizer que o dano

moral, com repercussão no âmbito patrimonial, é que seria objeto de

ressarcimento' (Dano Moral Indenizável, Ed. Jus Podivm, 5ª ed., p.

115).

Importante notar que, atualmente, a noção de prejuízo moral não se

restringe apenas à dor ou qualquer outro sofrimento. Esta corrente de

entendimento foi superada.

Evidentemente a pessoa jurídica não pode sofrer danos que são

inerentes à pessoa natural, como ocorre com a lesão da integridade

física, da liberdade individual etc. ou qualquer outra interferência no

estado de ânimo. Todavia, como afirma a doutrina de Renato

Sconamiglio, remanesce sempre uma esfera mais ampla, da honra, da

reputação e da imagem, na qual é possível verificar em favor das

pessoas jurídicas uma tutela da personalidade (Responsabilità Civile e

Danno, ed. G. Giappichelli Editore Torino, p. 343). Por isso parte da

doutrina distingue o dano moral, stricto sensu, do dano não patrimonial

(Guido Alpa, in La Responsabilità Civile. Parte Generale, UTET,

Torino, p. 690), para o qual não se exige prova de repercussão

econômica, mas a ofensa aos seus interesses e bens socialmente

apreciáveis em acepção mais ampla.

A reparação dos danos morais, entre nós, trata de lesões

extrapatrimoniais, que, muitas vezes, não podem ser comprovadas.

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Daí a razão pelo acolhimento da presunção, somente no que tange às

consequências nocivas do ato ilícito cometido. Como bem esclarece

Yussef Said Cahali, com amparo na lição de Walter Moraes: 'No dano

moral pode haver dor e muitas vezes o haverá. Porém, o

entendimento de que a ideia de dor está na essência do conceito, a

própria doutrina francesa se encarregou há muito de afastá-la. Ora,

superada a ideia de dor, concebido o dano moral objetivamente como

lesão extrapatrimonial geralmente irreparável, segundo a visão

doutrinária mais moderna, não há entrave a que se atribua também à

pessoa jurídica o correspondente direito de indenização. O lugar

jurídico mais característico dos danos morais é, reconhecidamente, a

área dos direitos de personalidade. Dos valores que a doutrina sói

denominar 'bens de personalidade', alguns há que compõem também

a estrutura das pessoas jurídicas. Não a vida, o corpo, o psiquismo.

[...] Mas ela pode defender sua dignidade (honra), sua liberdade, sua

intimidade (privacidade), sua identidade (nome e outros sinais de

identificação), sua verdade, sua autoria em obra intelectual' (Dano

Moral, Ed. Revista dos Tribunais, 2ª ed., p. 348).

Não se pode olvidar que a lesão aqui tratada é o uso indevido das

marcas dos autores, que integram, segundo a aplicação do art. 52, do

CC, direito da personalidade da empresa. É o quanto basta, portanto,

para reconhecer o dano in re ipsa. Exigir a prova de prejuízos

decorrentes desse uso levaria, como dito, ao reconhecimento da

reparação por dano patrimonial, sendo certo que o rompimento da

exclusividade do nome da empresa, ato por si só considerado, já

representou dano moral aos autores, que ficaram privados da tutela de

sua identidade no mercado, tutela esta que garantiria o cumprimento

de seus valores empresariais junto aos clientes e fornecedores, base,

portanto, do estabelecimento empresarial. (...)

Não é por outra razão que a Primeira Câmara Reservada de Direito

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Empresarial já pacificou a questão, visto que, em voto relatado pelo

Desembargador Pereira Calças, em embargos infringentes (EI nº

0158873-75.2012.8.26.0100/50001, dj 06.05.15), concedeu-se

reparação por dano moral no caso de violação de marca que sequer

havia sido registrada. Nesse sentido igualmente o excelente voto do

D. Desembargador Claudio Godoy (TJSP, Ap. nº

0084071-12.2012.8.26.0002, dj 24.06.2015).

Não se pode olvidar, ainda, que o infrator se utiliza da marca alheia

com o fim de obter lucros, que, muitas vezes, são maiores até mesmo

do que a reparação concedida. Deixar de presumir o dano nessas

hipóteses representa assegurar ao autor do ilícito o lucro indevido.

Diante deste quadro, surgiu a teoria dos ilícitos lucrativos, que

busca minimizar os prejuízos sofridos pela vítima, através da

reparação dissuasória, sabido que o ofensor, geralmente, se vale da

pouca significância das reparações concedidas para potencializar seus

lucros, circunstância que é considerada pelo ofensor, visto que os

lucros auferidos podem ser 'superiores aos eventuais prejuízos a

serem ressarcidos, o que pressupõe uma visão econômica desta

dinâmica' (Daniel de Andrade Levy, Responsabilidade Civil De um

Direito dos Danos a um Direito das Condutas Lesivas, Ed. Atlas,

2012, p. 108).

O dano sofrido pelo titular da marca utilizada indevidamente alcança

ainda outra dimensão. É que se coloca a marca em ambiente não

adequado ao padrão de consumo desejado e praticado pelo seu titular,

desvalorizando o signo em face dos seus consumidores. É o que

ocorre no caso, quando se verifica que a ré coloca no mercado

produtos estranhos à linha de atuação dos autores.

Não se cuida de admitir a indenização punitiva, mas, em face da

realidade que se apresenta, deve-se admitir que o dano efetivamente

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ocorreu, não só pelo uso indevido da marca e a colocação do produto

no mercado, como também pela contrafação. São atos que, pela sua

natureza, ofendem direitos intangíveis da titular da marca,

independentemente da prova de qualquer diminuição patrimonial da

vítima. Outra solução assegura o que a doutrina moderna denomina

ilícito lucrativo.” (Ap. 0020074-77.2011.8.26.0006, CARLOS

ALBERTO GARBI; grifei).

Ainda que não comungue do pensar do

ilustre Desembargador GARBI no que tange ao caráter punitivo da

indenização por danos morais (que, penso, data venia, também têm tal

natureza), cito o douto voto de S. Exa. para ressaltar a aplicabilidade,

entre nós, da percuciente tese do ilícito lucrativo, que muito bem se

adequa aos atos de concorrência desleal.

Invoquem-se, alfim, precedentes do colendo

Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL.

DIREITO MARCÁRIO. INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO

LEGAL VIOLADO. AUSENTE. SÚMULA 284/STF.

FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO.

SÚMULA 283/STF. CONTRAFAÇÃO. DANOS MATERIAIS E

MORAIS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO

PREJUÍZO. DANO IN RE IPSA. (...)

5- Os danos suportados pela recorrida decorrem de violação cometida

ao direito legalmente tutelado de exploração exclusiva das marcas por

ela registradas.

6- O prejuízo suportado prescinde de comprovação, pois se

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consubstancia na própria violação do direito, derivando da natureza

da conduta perpetrada. A demonstração do dano se confunde com a

demonstração da existência do fato contrafação , cuja ocorrência é

premissa assentada pelas instâncias de origem. Precedentes.

7- A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de entender cabível a

compensação por danos morais experimentados pelo titular de marca

alvo de contrafação, os quais podem decorrer de ofensa à sua

imagem, identidade ou credibilidade.

8- Recurso especial não provido.” (REsp 1.661.176, NANCY

ANDRIGHI; grifei).

“PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. AGRAVO

REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NÃO

OCORRÊNCIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. USO

INDEVIDO DA MARCA. PRECEDENTES. DECISÃO

MANTIDA. (...)

3. Segundo o entendimento desta Corte, é desnecessária a prova

concreta do prejuízo nos casos de uso indevido da marca.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1.164.687,

ANTONIO CARLOS FERREIRA; grifei).

Assim sendo, diante da existência de dano

moral indenizável, imperioso destacar que seus critérios de fixação

“devem visar (...) à máxima eficácia do remédio jurídico, (...)

asseguradas as garantias do devido processo legal” (DENIS

BORGES BARBOSA, Por uma Visão Imparcial das Perdas e Danos

em Propriedade Industrial, pág. 24; grifei).

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Portanto, considerando-se o porte econômico

da recorrente, uma das maiores e mais rentáveis companhias de

internet do mundo; a gravidade e extensão dos atos praticados,

tendentes a diminuir a participação de mercado do App da apelada e

danificar sua reputação; a necessidade de se coibir o ilícito lucrativo;

isto considerado, tenho que o quantum fixado é razoável e encontra-

se alinhado com os objetivos da Lei 9.279/96.

É certo, ademais, que tal valor não destoa do

decidido pelo Tribunal em caso similar, em que fixada, contra Ragi

Refrigerantes e outros, indenização da magnitude de R$ 1.000.000,00,

em decorrência da realização de "campanha difamatória" em que se

"denegria a imagem da autora em diversos veículos midiáticos, a

exemplo de outdoors, jornais impressos e programa de TV" por meio

de "denúncias que, ademais, se revelaram levianas, eis que

desprovidas de lastro probatório" (Ap. 0020617-36.2004.8.26.0100,

FRANCISCO LOUREIRO; julgado antes citado).

Posto isso, como dito, mantenho a r.

sentença recorrida.

Majoro os honorários advocatícios fixados

na origem de 15% para 20% do valor atualizado da condenação, nos

termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015.

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DISPOSITIVO.

Nego provimento à apelação.

Consideram-se, desde logo, prequestionados

todos os dispositivos constitucionais e legais, implícita ou

explicitamente, influentes na elaboração deste voto. Na hipótese, de

apresentação de embargos de declaração, em que pese este prévio

prequestionamento, ficam as partes intimadas a manifestar, no próprio

recurso, querendo, eventual oposição ao julgamento virtual, nos

termos do art. 1º da Resolução nº 549/2011 deste egrégio Tribunal,

entendendo-se o silêncio como concordância.

CESAR CIAMPOLINIRelator

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fls. 1539 tribunal de justiÇa poder … · cesar ciampolini relator assinatura ... são paulo -...

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