FIRMA i PRAWO

Paweł Wrześniewski

KOMENTARZE, WYWIADY

KONTRAKTY

PRAKTYKA

TEMAT TYGODNIA

tygodnik dla prenumeratorów

w.gazetaprawna.pl/oferta2014 | 1 27 tel. 22 761 31

Tego tygodnika nie kupisz w kiosku!

wwwww

zyskujeszW prenumeracie DGP

gazetaprawna.plFIRMA FIRMA FIRMA FIRMA FIRMA FIRMA ii PRAWO PRAWO PRAWO PRAWO PRAWO PRAWO

Nie taić, ale rozgłaszać wszem wobec

Wracamy dziś do tematu fi rm rodzinnych, tym razem tekstem o intercyzie. Spostrzeżenia jego autorki są takie, że ludzie uważają tę umowę za najlepszy sposób

ochrony rodziny przed utratą majątku, często zapominając, iż to broń obosieczna. Dlaczego to przekonanie o skuteczności intercyzy w starciu z wierzycielem może okazać się złudne? W tekście bardzo dokładnie to wyjaśniono. Otóż małżonkom przez umowę zawartą w formie aktu notarialnego wolno rozszerzyć lub ograniczyć wspólność ustawową albo ustanowić rozdzielność majątkową. Skutecznie się na to powołać można jednak tylko wtedy, gdy wierzycielowi wiadomy był fakt zawarcia intercyzy oraz jej rodzaj. W przeciw-nym wypadku względem niego stosunki majątkowe małżonków ocenia się, jakby kontraktu małżeńskie-go nie było. Radę autorka daje prostą: upubliczniać informa-cję o intercyzie tak, aby kontrahenci – i to zarówno aktualni, jak i potencjalni – mogli do niej w razie potrzeby łatwo dotrzeć jeszcze przed zawarciem umowy z takim przedsiębiorcą. Niewykluczone jednak, że wcielenie tej podpowiedzi w życie okaże się niełatwe, głównie dlatego, że w Polsce nie funk-cjonuje odrębny rejestr służący ujawnianiu intercyz. Nie zapominamy też o problematyce kontraktów budowlanych, a dokładnie – wzorów FIDIC. Zagad-nienia to trudne, ale bez wątpienia dla praktyki bardzo ważne. Jak zauważa autor tekstu, w polskich realiach praktyka realizacji takich umów odbiega niestety od założeń twórców wspomnianych wzorów. Chodzi o osobę inżyniera kontraktu. Ma on być profesjonalistą wyznaczonym przez zamawiają-cego do – w pewnym uproszczeniu – rozwiązywania problemów pojawiających się w sposób naturalny w trakcie realizacji zamówienia. Nie powinien być jednak reprezentantem takiego podmiotu, bo – jak wynika z artykułu – są co najmniej dwa rodzaje sy-tuacji, gdy inżynier powinien działać z uwzględnie-niem interesu obydwu stron (tzn. i zamawiającego, i wykonawcy). Praktyka wygląda jednak inaczej. Jak – o tym w materiale.Wart lektury wydaje się też wywiad poświęcony wciąż aktualnej sprawie rewolucji w doręczaniu ko-respondencji sądowej. Przypomnijmy, że z począt-kiem roku na skutek wygranego przetargu zadanie to przejął konkurencyjny wobec Poczty Polskiej podmiot. Rozmówca formułuje kilka postulatów, które należałoby spełnić, aby prawnicy byli w stanie zapewnić przedsiębiorcom należyty poziom obsługi prawnej. Na uwagę zasługuje jego zdaniem problem częstotliwości doręczeń korespondencji sądowej i prokuratorskiej. Standardem winno być w tym zakresie codzienne doręczanie poczty. W pierw-szej kolejności trzeba więc wyeliminować przypad-kowość terminów doręczeń, uznając za absolutne minimum doręczanie korespondencji co najmniej dwa razy w tygodniu, w stałych, uzgodnionych z kancelariami prawnymi, dniach i godzinach.

Paweł Wrześniewskiredaktor merytoryczny

Intercyza nie jest panaceum na biznesowe kłopoty C4–5

KOMENTARZE, WYWIADY

Dobrze poinformuj albo płać i płacz C2

Zgodnie z projektem ustawy o prawach konsumenta oprócz typowych danych przekazywanych klientowi konieczne stanie się jasne i zrozumiałe poinformowanie go o wszelkich kosztach – uważa Jarosław Fidala, associate w kancelarii Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy

Mimo upływu czasu widmo paraliżu sądów wciąż pozostaje realne C2

Nader istotne jest respektowanie przez doręczyciela zasady awizowania korespondencji w stałych, bezpiecznych punktach, które gwarantują jej tajemnicę – twierdzi Paweł Ulchurski, prawnik w szczecińskiej kancelarii Marek Czernis – Kancelaria Radcy Prawnego

KONTRAKTY

Inżynier powinien uwzględnić okoliczności korzystne dla wykonawcy C3

W polskich realiach praktyka realizacji kontraktów budowlanych opartych na wzorach FIDIC odbiega niestety od założeń autorów tych ostatnich. Interes zamawiającego jest zawsze ważniejszy niż interes wykonawcy

PRAKTYKA

O swoim biznesie powiedz bankowi tyle, ile trzeba C6

Nic nie stoi na przeszkodzie, aby zapytać, czy przekazanie informacji o sobie i kontrahentach ma charakter dobrowolny, czy obowiązkowy. Jeśli nie jest to obligatoryjne, najlepiej ich nie podawać

A może kolejność zaspokajania należności jest inna, niż dotychczas sądziliśmy C6

To, czy wyegzekwowana kwota zaliczana jest w pierwszej kolejności na kapitał, czy też na odsetki, przekłada się na zakres obciążenia spoczywającego na dłużniku oraz wysokość sum uzyskanych przez wierzyciela

CYKL: UPADŁOŚĆ W BIZNESIE

Kontrahent prywatnego szpitala może zostać na lodzie C8

Przedsiębiorcy mają prawo prowadzić działalność gospodarczą w sektorze usług medycznych. Nie wolno im jednak – w przeciwieństwie do publicznych ZOZ-ów – zadłużać się w nieskończoność

TEMAT TYGODNIA

Wtorek29 kwietnia 2014

nr 82 (3723)

tygodnik dla prenumeratorów

w.w.w ggazetaprawna.pl/oazetaprawna.pl/oazetapra ferta201ferta201f 44 | 1 277 tel. 22 761 31

Tego tygodnikaego tygodnikaTego tygodnikaTnie kupisz w kiosku!nie kupisz w kiosku!

wwwwwwwwwww

zyskujeszW prenumeracie DGPW prenumeracie DGPW prenumeracie DGP

gazetaprawna.pl

Jest stosowana zwłaszcza wtedy, gdy tylko jedno z małżonków prowadzi interesy. Ludzie uważają ją za najlepszy sposób ochrony rodziny przed utratą majątku, zapominając, że to broń obosieczna

C2

komentarze, w y wiadyDziennik Gazeta Prawna, 29 kwietnia 2014 nr 82 (3723) gazetaprawna.pl

prenumerata firma i prawoRedakcja merytoryczna:

Paweł Wrześniewski

pawel.wrzesniewski@infor.pl

Dobrze poinformuj albo płać i płacz

p rawo konsumenta do podjęcia świadomej decyzji o wyborze kontrahenta i kupowanego produktu stanowi jedną z najistotniejszych gwarancji bezpieczeństwa obrotu. W celu zminimalizowania ryzyka niedostatecznej

ochrony prawnej projekt ustawy o prawach konsumenta (druk sejmowy nr 2076, po zakończeniu prac w komisji skierowany do drugiego czytania) znacznie zaostrza rygory informacyjne po stronie przedsiębiorców.Ogólny obowiązek informacyjny przedsiębiorców we wszelkich umowach konsumenckich przewiduje art. 8 projektowanej ustawy. Oprócz typowych danych przekazywanych konsumentowi, jak informacje o cechach świadczenia czy samym przedsiębiorcy, konieczne stanie się jasne i zrozumiałe poinformowanie go o wszelkich kosztach związanych z dokonywaną transakcją, a gdyby nie można było ustalić ich wysokości – sposobie obliczenia tych kosztów. Ponadto, najpóźniej w chwili złożenia propozycji zawarcia umowy, konsument będzie musiał dysponować wiedzą na temat m.in. stosowanej przez przedsiębiorcę procedurze rozpatrywania reklamacji oraz treści usług posprzedaż-nych i gwarancji, o ile takie są oferowane.

Bardziej szczegółowe wymogi co do zakresu informacji udziela-nych konsumentowi dotyczyć mają kontraktów zawiera-nych poza lokalem przedsiębiorstwa oraz na odległość. Zgodnie z art. 13 projektowa-nej ustawy ich katalog poszerzy się,

w szczególności o informację o kosztach zwrotu rzeczy w przypadku odstąpienia od umowy, które ponosi konsument. Co istotne, przedsiębiorca będzie musiał tu zadbać o odpowiednią formę. W zakresie umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa informacje te mają być udzielane na papierze lub, jeżeli konsument wyrazi na to zgodę, na innym trwałym nośniku.W odniesieniu do umów zawieranych na odległość (umowy internetowe) zgodnie z art. 22 projektowanej ustawy przedsiębiorca będzie musiał przekazać konsu-mentowi w rozsądnym czasie, jednak nie później niż w chwili dostarczenia rzeczy lub przed rozpoczęciem świadczenia usługi, potwierdzenie zawarcia umowy obejmujące m.in. szczegółowe informacje wymagane przez przepisy projektowanej ustawy. W przypadku tego rodzaju umów przedsiębiorca będzie musiał także zapewnić, aby konsument w momencie składania zamówienia wyraźnie potwierdził, że wie, iż pociąga ono za sobą obowiązek zapłaty; jeżeli zaś zamówienie jest składane przy użyciu przycisku lub innych funkcji, muszą być one oznaczone słowami „zamówienie z obowiązkiem zapłaty” lub innym równoznacznym sformułowaniem. Brak spełnienia któregokolwiek z tych wymogów skutkować będzie tym, iż umowa nie zostanie zawarta.Należy zwrócić uwagę, iż obowiązek odpowiedniego dostosowania przez przedsiębiorców działalności do wymogów informacyjnych będzie miał swoje praktyczne konsekwencje. Dla przykładu, niepoinformo-wanie konsumenta o wszelkich kosztach związanych z kupowanym towarem lub kosztach ponoszonych przez konsumenta w związku z odstąpieniem przez niego od umowy zwalniać będzie konsumenta z obowiązku ich poniesienia (art. 24 projektowanej ustawy). Oprócz tego przedsiębiorcy naruszający wymóg udzielania konsu-mentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji w zakresie wynikającym ze zmienionych regulacji narażają się na zarzut stosowania praktyk naruszają-cych zbiorowe interesów konsumentów. Skutkować to może nałożeniem na nich przez prezesa UOKiK kary pieniężnej w wysokości do 10 proc. rocznego przychodu. Z perspektywy tych ryzyk przedsiębiorcy już teraz powinni podjąć stosowne działania minimalizujące ich wystąpienie, zwłaszcza, iż zmienione przepisy zaczną obowiązywać najpóźniej 13 czerwca 2014 r.

Mimo upływu czasu widmo paraliżu sądów wciąż pozostaje realneRozmowa z Pawłem Ulchurskim, prawnikiem w szczecińskiej kancelarii Marek Czernis – Kancelaria Radcy PrawnegoPrzedsiębiorcy skarżą się, że na skutek liberalizacji przepi-sów pocztowych i rezygnacji od 1 stycznia br. z mono-polu Poczty Polskiej (PP) na dostarczanie przesyłek awizowanych (poleconych) korespondencja nie dociera do adresata, trafia z opóźnie-niem lub trudno ją odebrać. Czy sytuacja rzeczywiście jest aż tak dramatyczna?Na pewno jest trudna. Dzię-ki wygranej w przetargu od 1 stycznia 2014 r. doręcza-niem przesyłek zajmuje się operator niepubliczny, Pol-ska Grupa Pocztowa SA (PGP). I chociaż przystępując do przetargu, PGP zapewniała, że wraz z podwykonawcami jest w stanie należycie zre-alizować warunki umowy, a usługa będzie wykonywa-na z wykorzystaniem ponad 7,5 tys. placówek, to od stycz-nia temat doręczeń wzbudza kontrowersje.

Przedstawiciele firmy twierdzą, że zdarzenia niewłaściwego świadczenia usług są jednostkowe. Trudno także porównywać ich jakość z obrotem za pośrednictwem Poczty Polskiej, bo wcześniej nikt nie monitorował w takiej skali obrotu korespondencji awizowanej.To prawda. Nie mogę jednak w zupełności zgodzić się ze stwierdzeniem, że są to przy-padki odosobnione. Prawdo-podobnie właśnie w obawie przed takim obrotem sprawy Pomorska Izba Adwokacka już 9 stycznia 2014 r. założy-ła specjalny adres e-mail, na który mecenasi mogą kiero-wać skargi na PGP. Ponadto tego samego dnia prezydium Naczelnej Rady Adwokac-kiej (NRA) przyjęło uchwałę wzywającą do monitoringu usług świadczonych przez PGP i InPost. Dalsze działa-nia skierowane przeciwko prywatnemu przedsiębior-cy pocztowemu potoczy-ły się już w sposób lawino-wy: 15 stycznia 2014 r. NRA przyjęła uchwałę krytykują-cą działalność PGP, w której jednoznacznie stwierdzo-no, iż cena nie może stano-wić kryterium decydującego przetargu, jak również stano-wiącą, że „zmiana operatora pocztowego, która nastąpi-ła z początkiem roku, budzi poważne zagrożenie prawi-dłowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości”. W mediach zaś coraz głośniej pojawiały się głosy poddają-ce w wątpliwość skuteczność działania PGP oraz usytuowa-nie tzw. punktów awizacyj-nych. Chociaż zarzuty, jak się wydaje, były podnoszone nie-co przedwcześnie, bo usługa za pośrednictwem prywatne-go operatora funkcjonowała zaledwie od kilkunastu dni, to trzymiesięczna praktyka wskazuje już, że nie były one do końca bezpodstawne. Jak bowiem wynika z zebranych przez nas danych, od połowy stycznia operator dostarczył po terminie około 15 tys. przesyłek tylko z Sądu Okrę-

gowego w Szczecinie i działa-jących w jego obrębie sądów rejonowych. Z tego powodu w ciągu zaledwie dwóch ty-godni odwołano ponad sto posiedzeń. Na ponad 90 tys. pism, które w pierwszych dwóch tygodniach stycznia nadano z Sądu Okręgowe-go w Łodzi, przypada zale-dwie kilkanaście zwrotnych potwierdzeń odbioru przez adresatów (tzw. zwrotek). W Człuchowie natomiast nie przetransportowano oskar-żonego na rozprawę, gdyż policja za późno otrzyma-ła nakaz. Od 27 do 31 stycz-nia z powodu niedoręczenia zwrotek w słupskim sądzie odwołano aż 65 posiedzeń, a w lęborskim – 31. Tego ro-dzaju sytuacje mają miejsce nie tylko w jednym regio-nie, a dotyczą całego kraju. Na jednym ze znanych portali ruszyła nawet akcja zachę-cająca do wysyłania skarg do Ministerstwa Sprawiedliwo-ści na poziom obsługi klienta przez nowego operatora. Są tam opisane dziesiątki przy-padków. Jednak, jak słusznie pani wspomniała, trudno po-równywać te dane, ponieważ przed demonopolizacją nikt nie prowadził na bieżąco i w sposób równie rzetelny statystyk dotyczących obrotu korespondencji awizowanej.

Jak ocenia pan przedstawioną niedawno propozycję, aby w kancelariach prawniczych funkcjonowała sieć punktów awizacyjnych? Czy daje ona szansę na poprawę sytuacji?Trudno jeszcze oceniać za-proponowany system, bo jego założenia znane są tyl-ko w zarysie. Na pewno cie-szy fakt, że podejmowane są działania mające na celu poprawę bieżącej sytuacji. We współpracy z Minister-stwem Sprawiedliwości fir-ma wprowadza bowiem m.in. innowacyjny system tzw. elektronicznych zwro-tek. W Białymstoku pierw-szych doręczycieli przesy-łek sądowych wyposażono w tablety, na których adre-saci bezpośrednio potwier-dzają otrzymanie przesyłki sądowej. Dzięki temu infor-macje o jej doręczeniu trafia-ją do sądu w czasie rzeczy-wistym, a to z kolei ma się przyczynić do skrócenia cza-su postępowań sądowych. Je-żeli ów system się sprawdzi, jak zapewnia PGP, podobne urządzenia mobilne trafią już wkrótce do rąk każdego z jej doręczycieli. Sprawa nie jest zakończona i w dalszym ciągu budzić będzie zapew-ne wiele kontrowersji. Tym bardziej że niebawem dzia-łalność pośrednika ma skon-trolować Urząd Komunikacji Elektronicznej, jak również prokuratura, która wszczęła śledztwo w sprawie nierze-telnego oświadczenia złożo-nego przez firmę w trakcie przetargu w sprawie liczby placówek. Nie ulega też wąt-pliwości, że strony sporu co-raz chętniej sięgają po tzw. czarny PR. Trzeba się zatem

uzbroić w cierpliwość. Z pew-nością operator potrzebuje czasu, aby opanować nową dla niego sytuację, i chociaż nie ustrzegł się błędów, to za-równo jego otwartość na su-gestie ze strony jurystów, jak też wspomniane rozwiązania względem nieco „archaicz-nego” systemu doręczeń sto-sowanego dotychczas przez PP powinny napawać opty-mizmem.

Jak powinien wyglądać system doręczeń, aby przy-najmniej w podstawowym stopniu spełniał wymaga-nia środowiska prawników i przedsiębiorców?Na uwagę zasługuje problem częstotliwości doręczeń ko-respondencji sądowej i pro-kuratorskiej. Standardem winno być w tym zakresie codzienne doręczanie pocz-ty. W mojej opinii w pierwszej kolejności należy także wy-eliminować przypadkowość terminów doręczeń, uznając za absolutne minimum dorę-czanie korespondencji co naj-mniej dwa razy w tygodniu, w stałych, uzgodnionych z kancelariami prawnymi dniach i godzinach (najle-piej porannych). Stanowi to bowiem kluczowy element w planowaniu pracy kance-larii.

Nader istotną kwestią jest także zasada respektowania przez doręczyciela prawa do awizowania koresponden-cji w stałych, bezpiecznych i dogodnych punktach, któ-re zagwarantują dochowa-nie tajemnicy pocztowej. Do uzyskania tego niezbędne są należyte przeszkolenie perso-nelu, stabilne godziny pracy umożliwiające odbiór przesy-łek w godzinach funkcjono-wania kancelarii, jak również pedantyzm, stałość i należyte zorganizowanie miejsc od-bioru korespondencji.

Rozmawiała Maria Kamila Puch

Paweł UlchURskiprawnik w szczecińskiej kancelarii Marek czernis – kancelaria Radcy Prawnego

Należy wyeliminować przypadkowość terminów doręczeń, uznając za absolutne minimum dostarczanie korespondencji co najmniej dwa razy w tygodniu, w stałych, uzgodnionych z kancelariami prawnymi dniach i godzinach

Niepoinformowanie konsumenta o wszelkich kosztach związanych z zakupem będzie go zwalniać z obowiązku zapłaty

MA

TE

RIA

Ły P

RA

SOW

E

Jarosław Fidalaassociate, kancelaria Prawna schampera, Dubis, Zając i wspólnicy sp. k.

C2

komentarze, w y wiadyDziennik Gazeta Prawna, 29 kwietnia 2014 nr 82 (3723) gazetaprawna.pl

prenumerata firma i prawoRedakcja merytoryczna:

Paweł Wrześniewski

pawel.wrzesniewski@infor.pl

Dobrze poinformuj albo płać i płacz

p rawo konsumenta do podjęcia świadomej decyzji o wyborze kontrahenta i kupowanego produktu stanowi jedną z najistotniejszych gwarancji bezpieczeństwa obrotu. W celu zminimalizowania ryzyka niedostatecznej

ochrony prawnej projekt ustawy o prawach konsumenta (druk sejmowy nr 2076, po zakończeniu prac w komisji skierowany do drugiego czytania) znacznie zaostrza rygory informacyjne po stronie przedsiębiorców.Ogólny obowiązek informacyjny przedsiębiorców we wszelkich umowach konsumenckich przewiduje art. 8 projektowanej ustawy. Oprócz typowych danych przekazywanych konsumentowi, jak informacje o cechach świadczenia czy samym przedsiębiorcy, konieczne stanie się jasne i zrozumiałe poinformowanie go o wszelkich kosztach związanych z dokonywaną transakcją, a gdyby nie można było ustalić ich wysokości – sposobie obliczenia tych kosztów. Ponadto, najpóźniej w chwili złożenia propozycji zawarcia umowy, konsument będzie musiał dysponować wiedzą na temat m.in. stosowanej przez przedsiębiorcę procedurze rozpatrywania reklamacji oraz treści usług posprzedaż-nych i gwarancji, o ile takie są oferowane.

Bardziej szczegółowe wymogi co do zakresu informacji udziela-nych konsumentowi dotyczyć mają kontraktów zawiera-nych poza lokalem przedsiębiorstwa oraz na odległość. Zgodnie z art. 13 projektowa-nej ustawy ich katalog poszerzy się,

w szczególności o informację o kosztach zwrotu rzeczy w przypadku odstąpienia od umowy, które ponosi konsument. Co istotne, przedsiębiorca będzie musiał tu zadbać o odpowiednią formę. W zakresie umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa informacje te mają być udzielane na papierze lub, jeżeli konsument wyrazi na to zgodę, na innym trwałym nośniku.W odniesieniu do umów zawieranych na odległość (umowy internetowe) zgodnie z art. 22 projektowanej ustawy przedsiębiorca będzie musiał przekazać konsu-mentowi w rozsądnym czasie, jednak nie później niż w chwili dostarczenia rzeczy lub przed rozpoczęciem świadczenia usługi, potwierdzenie zawarcia umowy obejmujące m.in. szczegółowe informacje wymagane przez przepisy projektowanej ustawy. W przypadku tego rodzaju umów przedsiębiorca będzie musiał także zapewnić, aby konsument w momencie składania zamówienia wyraźnie potwierdził, że wie, iż pociąga ono za sobą obowiązek zapłaty; jeżeli zaś zamówienie jest składane przy użyciu przycisku lub innych funkcji, muszą być one oznaczone słowami „zamówienie z obowiązkiem zapłaty” lub innym równoznacznym sformułowaniem. Brak spełnienia któregokolwiek z tych wymogów skutkować będzie tym, iż umowa nie zostanie zawarta.Należy zwrócić uwagę, iż obowiązek odpowiedniego dostosowania przez przedsiębiorców działalności do wymogów informacyjnych będzie miał swoje praktyczne konsekwencje. Dla przykładu, niepoinformo-wanie konsumenta o wszelkich kosztach związanych z kupowanym towarem lub kosztach ponoszonych przez konsumenta w związku z odstąpieniem przez niego od umowy zwalniać będzie konsumenta z obowiązku ich poniesienia (art. 24 projektowanej ustawy). Oprócz tego przedsiębiorcy naruszający wymóg udzielania konsu-mentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji w zakresie wynikającym ze zmienionych regulacji narażają się na zarzut stosowania praktyk naruszają-cych zbiorowe interesów konsumentów. Skutkować to może nałożeniem na nich przez prezesa UOKiK kary pieniężnej w wysokości do 10 proc. rocznego przychodu. Z perspektywy tych ryzyk przedsiębiorcy już teraz powinni podjąć stosowne działania minimalizujące ich wystąpienie, zwłaszcza, iż zmienione przepisy zaczną obowiązywać najpóźniej 13 czerwca 2014 r.

Mimo upływu czasu widmo paraliżu sądów wciąż pozostaje realneRozmowa z Pawłem Ulchurskim, prawnikiem w szczecińskiej kancelarii Marek Czernis – Kancelaria Radcy PrawnegoPrzedsiębiorcy skarżą się, że na skutek liberalizacji przepi-sów pocztowych i rezygnacji od 1 stycznia br. z mono-polu Poczty Polskiej (PP) na dostarczanie przesyłek awizowanych (poleconych) korespondencja nie dociera do adresata, trafia z opóźnie-niem lub trudno ją odebrać. Czy sytuacja rzeczywiście jest aż tak dramatyczna?Na pewno jest trudna. Dzię-ki wygranej w przetargu od 1 stycznia 2014 r. doręcza-niem przesyłek zajmuje się operator niepubliczny, Pol-ska Grupa Pocztowa SA (PGP). I chociaż przystępując do przetargu, PGP zapewniała, że wraz z podwykonawcami jest w stanie należycie zre-alizować warunki umowy, a usługa będzie wykonywa-na z wykorzystaniem ponad 7,5 tys. placówek, to od stycz-nia temat doręczeń wzbudza kontrowersje.

Przedstawiciele firmy twierdzą, że zdarzenia niewłaściwego świadczenia usług są jednostkowe. Trudno także porównywać ich jakość z obrotem za pośrednictwem Poczty Polskiej, bo wcześniej nikt nie monitorował w takiej skali obrotu korespondencji awizowanej.To prawda. Nie mogę jednak w zupełności zgodzić się ze stwierdzeniem, że są to przy-padki odosobnione. Prawdo-podobnie właśnie w obawie przed takim obrotem sprawy Pomorska Izba Adwokacka już 9 stycznia 2014 r. założy-ła specjalny adres e-mail, na który mecenasi mogą kiero-wać skargi na PGP. Ponadto tego samego dnia prezydium Naczelnej Rady Adwokac-kiej (NRA) przyjęło uchwałę wzywającą do monitoringu usług świadczonych przez PGP i InPost. Dalsze działa-nia skierowane przeciwko prywatnemu przedsiębior-cy pocztowemu potoczy-ły się już w sposób lawino-wy: 15 stycznia 2014 r. NRA przyjęła uchwałę krytykują-cą działalność PGP, w której jednoznacznie stwierdzo-no, iż cena nie może stano-wić kryterium decydującego przetargu, jak również stano-wiącą, że „zmiana operatora pocztowego, która nastąpi-ła z początkiem roku, budzi poważne zagrożenie prawi-dłowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości”. W mediach zaś coraz głośniej pojawiały się głosy poddają-ce w wątpliwość skuteczność działania PGP oraz usytuowa-nie tzw. punktów awizacyj-nych. Chociaż zarzuty, jak się wydaje, były podnoszone nie-co przedwcześnie, bo usługa za pośrednictwem prywatne-go operatora funkcjonowała zaledwie od kilkunastu dni, to trzymiesięczna praktyka wskazuje już, że nie były one do końca bezpodstawne. Jak bowiem wynika z zebranych przez nas danych, od połowy stycznia operator dostarczył po terminie około 15 tys. przesyłek tylko z Sądu Okrę-

gowego w Szczecinie i działa-jących w jego obrębie sądów rejonowych. Z tego powodu w ciągu zaledwie dwóch ty-godni odwołano ponad sto posiedzeń. Na ponad 90 tys. pism, które w pierwszych dwóch tygodniach stycznia nadano z Sądu Okręgowe-go w Łodzi, przypada zale-dwie kilkanaście zwrotnych potwierdzeń odbioru przez adresatów (tzw. zwrotek). W Człuchowie natomiast nie przetransportowano oskar-żonego na rozprawę, gdyż policja za późno otrzyma-ła nakaz. Od 27 do 31 stycz-nia z powodu niedoręczenia zwrotek w słupskim sądzie odwołano aż 65 posiedzeń, a w lęborskim – 31. Tego ro-dzaju sytuacje mają miejsce nie tylko w jednym regio-nie, a dotyczą całego kraju. Na jednym ze znanych portali ruszyła nawet akcja zachę-cająca do wysyłania skarg do Ministerstwa Sprawiedliwo-ści na poziom obsługi klienta przez nowego operatora. Są tam opisane dziesiątki przy-padków. Jednak, jak słusznie pani wspomniała, trudno po-równywać te dane, ponieważ przed demonopolizacją nikt nie prowadził na bieżąco i w sposób równie rzetelny statystyk dotyczących obrotu korespondencji awizowanej.

Jak ocenia pan przedstawioną niedawno propozycję, aby w kancelariach prawniczych funkcjonowała sieć punktów awizacyjnych? Czy daje ona szansę na poprawę sytuacji?Trudno jeszcze oceniać za-proponowany system, bo jego założenia znane są tyl-ko w zarysie. Na pewno cie-szy fakt, że podejmowane są działania mające na celu poprawę bieżącej sytuacji. We współpracy z Minister-stwem Sprawiedliwości fir-ma wprowadza bowiem m.in. innowacyjny system tzw. elektronicznych zwro-tek. W Białymstoku pierw-szych doręczycieli przesy-łek sądowych wyposażono w tablety, na których adre-saci bezpośrednio potwier-dzają otrzymanie przesyłki sądowej. Dzięki temu infor-macje o jej doręczeniu trafia-ją do sądu w czasie rzeczy-wistym, a to z kolei ma się przyczynić do skrócenia cza-su postępowań sądowych. Je-żeli ów system się sprawdzi, jak zapewnia PGP, podobne urządzenia mobilne trafią już wkrótce do rąk każdego z jej doręczycieli. Sprawa nie jest zakończona i w dalszym ciągu budzić będzie zapew-ne wiele kontrowersji. Tym bardziej że niebawem dzia-łalność pośrednika ma skon-trolować Urząd Komunikacji Elektronicznej, jak również prokuratura, która wszczęła śledztwo w sprawie nierze-telnego oświadczenia złożo-nego przez firmę w trakcie przetargu w sprawie liczby placówek. Nie ulega też wąt-pliwości, że strony sporu co-raz chętniej sięgają po tzw. czarny PR. Trzeba się zatem

uzbroić w cierpliwość. Z pew-nością operator potrzebuje czasu, aby opanować nową dla niego sytuację, i chociaż nie ustrzegł się błędów, to za-równo jego otwartość na su-gestie ze strony jurystów, jak też wspomniane rozwiązania względem nieco „archaicz-nego” systemu doręczeń sto-sowanego dotychczas przez PP powinny napawać opty-mizmem.

Jak powinien wyglądać system doręczeń, aby przy-najmniej w podstawowym stopniu spełniał wymaga-nia środowiska prawników i przedsiębiorców?Na uwagę zasługuje problem częstotliwości doręczeń ko-respondencji sądowej i pro-kuratorskiej. Standardem winno być w tym zakresie codzienne doręczanie pocz-ty. W mojej opinii w pierwszej kolejności należy także wy-eliminować przypadkowość terminów doręczeń, uznając za absolutne minimum dorę-czanie korespondencji co naj-mniej dwa razy w tygodniu, w stałych, uzgodnionych z kancelariami prawnymi dniach i godzinach (najle-piej porannych). Stanowi to bowiem kluczowy element w planowaniu pracy kance-larii.

Nader istotną kwestią jest także zasada respektowania przez doręczyciela prawa do awizowania koresponden-cji w stałych, bezpiecznych i dogodnych punktach, któ-re zagwarantują dochowa-nie tajemnicy pocztowej. Do uzyskania tego niezbędne są należyte przeszkolenie perso-nelu, stabilne godziny pracy umożliwiające odbiór przesy-łek w godzinach funkcjono-wania kancelarii, jak również pedantyzm, stałość i należyte zorganizowanie miejsc od-bioru korespondencji.

Rozmawiała Maria Kamila Puch

Paweł UlchURskiprawnik w szczecińskiej kancelarii Marek czernis – kancelaria Radcy Prawnego

Należy wyeliminować przypadkowość terminów doręczeń, uznając za absolutne minimum dostarczanie korespondencji co najmniej dwa razy w tygodniu, w stałych, uzgodnionych z kancelariami prawnymi dniach i godzinach

Niepoinformowanie konsumenta o wszelkich kosztach związanych z zakupem będzie go zwalniać z obowiązku zapłaty

MA

TE

RIA

Ły P

RA

SOW

E

Jarosław Fidalaassociate, kancelaria Prawna schampera, Dubis, Zając i wspólnicy sp. k.

C3

KONTRAKT YDziennik Gazeta Prawna, 29 kwietnia 2014 nr 82 (3723) gazetaprawna.pl

flesz gospodarczy

O inwestycjach w kapitał ludzki

W Warszawie 5 maja i we Wrocławiu 7 maja odbędą się pierwsze z cyklu 20 spotkań dla przedsiębiorców i osób odpowiedzialnych za zarządzanie zasobami ludzki-mi w firmach. Wydarzenie organizują Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości i Szkoła Główna Handlowa w ramach projektu „Kapitał ludzki jako element war-tości przedsiębiorstwa”. Celem przedsięwzięcia jest przekonanie prowadzących firmy do słuszności inwe-stowania w pracowników. Podczas wydarzenia po raz pierwszy zostanie zaprezentowane Narzędzie Pomiaru Wartości Kapitału Ludzkiego. Uczestnicy dowiedzą się również, jak wykorzystywać dane o zasobach ludzkich dla podniesienia konkurencyjności firmy. Kolejne spo-tkania w ramach cyklu odbędą się w maju i w czerwcu w Poznaniu, Lublinie, Katowicach, Bydgoszczy, Łodzi, Kielcach oraz Gdańsku. Więcej informacji oraz formularz zgłoszeniowy można znaleźć na stronie internetowej www.nkl.parp.gov.pl. Udział w spotkaniu jest bezpłatny.

Polsko-Szwedzkie Forum Kobiet Biznesu

Wydział Promocji i Handlu Ambasady RP w Sztokholmie zaprasza na IV Polsko-Szwedzkie Forum Kobiet Biznesu „Nowe możliwości i wyzwania w UE”, które odbędzie się 16 maja w Sztokholmie. Celem wydarzenia, organi-zowanego m.in. przez Szwedzko-Polską Izbę Handlową oraz Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, jest zbliżanie środowisk biznesowych z obu krajów oraz wymiana doświadczeń. W ramach przedsięwzięcia od-będzie się seminarium dotyczące tematyki ekonomicz-nej oraz spotkanie kobiet prowadzących działalność gospodarczą w Polsce i Szwecji. Zorganizowane zosta-ną również imprezy związane z 10. rocznicą członko-stwa naszego kraju w UE. Oficjalnym językiem forum będzie angielski. Udział w konferencji jest bezpłatny. Koszty podróży i zakwaterowania uczestniczki pokryją we własnym zakresie. Osoby zainteresowane wydarzeniem mogą rejestrować się za pośrednictwem formularza zgłoszeniowego do-stępnego pod adresem www.stockholm.trade.gov.pl.

Spotkania z niemieckimi ekspertami

We Wrocławskim Parku Technologicznym 16 maja odbędą się spotkania z biurami projektowymi z Berlina w ramach seminarium „Design dla biznesu”, przeznaczone dla pol-skich przedsiębiorców – informuje ośrodek Enterprise Europe Network. Przedsięwzięcie jest szansą dla prowa-dzących działalność gospodarczą na odbycie konsultacji z niemieckimi fi rmami w zakresie strategii designu, two-rzenia marki, wzornictwa i konkurencyjności. Spotkania z międzynarodowymi ekspertami dotyczyć będą m.in. takich zagadnień, jak: wzornictwo przemysłowe, wysta-wy i stoiska targowe, architektura, komunikacja, strony internetowe, identyfi kacja wizualna, projektowanie usług, techniki symulacyjne, wzornictwo w przestrzeni publicz-nej oraz optymalizacja technologii i produktów. Udział w wydarzeniu jest bezpłatny, a liczba organizowanych spotkań ograniczona. Więcej informacji dotyczących przedsięwzięcia można znaleźć na stronie internetowej www.een.org.pl.

Dni Przedsiębiorczości w Poznaniu

W Poznaniu 7–8 maja zorganizowane zostaną Dni Przed-siębiorczości Poznań (DPP), przeznaczone zarówno dla podmiotów z sektora MŚP, jak i dużych fi rm. Celem przed-sięwzięcia jest m.in. ułatwianie dzielenia się wiedzą i do-świadczeniem pomiędzy prowadzącymi działalność gospo-darczą oraz umożliwienie przedsiębiorcom nawiązywania kontaktów biznesowych. W ramach wydarzenia odbędzie się pięć imprez: Targi Usług dla Biznesu, Forum Gospo-darcze Metropolii Poznań, Forum Franczyzy, Start-Up! Po-znań, a także konkurs o tytuł Poznańskiego Lidera Przed-siębiorczości, przeznaczony dla fi rm z sektora MŚP oraz start-upów z Poznania i powiatu poznańskiego, promujący innowacyjne przedsiębiorstwa. Zorganizowana zostanie również strefa wystawiennicza z ofertą dotyczącą m.in. księgowości, reklamy, inwestycji w kapitał ludzki oraz obowiązków wobec urzędów. W ramach wydarzenia odbędą się także warsztaty i spo-tkania ze specjalistami, którzy udzielą przedsiębiorcom porad dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej. EP

PISZCIE DO NAS,MY NAPISZEMY O WAS

pawel.wrzesniewski@infor.pl

Inżynier powinien uwzględnić okoliczności korzystne dla wykonawcyW polskich realiach praktyka realizacji kontraktów budowlanych opartych na wzorach FIDIC odbiega niestety od założeń autorów tych ostatnich

Michał Skorupski inżynier budowlany, członek Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców

Centralną postacią kontraktu na roboty (roboty z projektowa-niem) według wzorów FIDIC jest inżynier. Ma być profesjo-nalistą należycie przygotowa-nym do pełnienia obowiązków wynikających z kontraktu.

Wzory FIDIC wyraźnie wskazują, że inżynier jest per-sonelem zamawiającego i to zamawiający odpowiada za jego powołanie. A zatem jeśli inżynier nie spełnia lub nad-używa obowiązków według kontraktu lub ujawnia brak kwalifi kacji (nie dysponuje wystarczająco kompetentnym personelem), pojawia się oko-liczność naruszenia kontraktu przez zamawiającego. Jest to wprost naruszenie klauzul 3.1 obu książek FIDIC, które sta-nowi podstawę do złożenia powiadomienia o roszczeniu według klauzuli 20.1.

Pewien paradoks polega na tym, że wykonawca powinien zgłosić inżynierowi okolicz-ność powodującą roszczenie, polegającą na tym, że zama-wiający nie wykonuje kon-traktu należycie, gdyż nie za-pewnia inżyniera, „którego personel stanowią stosownie wykwalifi kowani inżynierowie i inni fachowcy, posiadający kompetencje do wykonywa-nia swych obowiązków”. Na gruncie ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 12) odpo-wiednikiem tego powiadomie-nia będzie roszczenie oparte na braku współpracy drugiej strony w realizacji zobowiąza-nia zgodnie z jego treścią (art. 354 k.c.). W tym przypadku za-mawiający jest dłużnikiem.

Jak być powinnoInżynier w kontrakcie FIDIC nie jest po prostu reprezentan-tem zamawiającego. Co praw-da w większości przypadków, gdy wykonuje obowiązki lub korzysta z upoważnień, uważa się, że działa w imieniu zama-wiającego, ale nie dotyczy to sytuacji, gdy kontrakt wyraź-nie stanowi inaczej (klauzu-la 3.1 akapit piąty). Są co naj-mniej dwa rodzaje sytuacji, w których inżynier ma dzia-łać z uwzględnieniem interesu obydwu stron.

1. Klauzula 3.5 (Określenia) stanowi, że w każdej sytu-

acji, w której klauzula ta ma zastosowanie, wymagającej uzgodnienia lub określenia jakiejkolwiek sprawy, inży-nier przeprowadzi konsulta-cje z każdą ze stron, próbując osiągnąć uzgodnienie stano-wisk. Dopiero jeżeli uzgodnie-nie nie zostanie osiągnięte, inżynier dokonuje rzetelne-go określenia zgodnie z kon-traktem, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności. Zna-czy to tyle, że inżynier wyzna-czony przez zamawiającego, stosując tę klauzulę, ma obo-wiązek uwzględnić także ar-gumenty przemawiające na korzyść wykonawcy i nie-uwzględnienie tychże może być okolicznością powodują-cą roszczenie wykonawcy. Co ciekawe, angielska oryginalna wersja książek FIDIC wyma-ga, aby określenie było „fair”, czyli po prostu sprawiedliwe. O ile według twórców wzorów FIDIC sprawiedliwe określe-nie miało przyznać każdej ze stron należne jej prawa, o tyle polskie tłumaczenia wymagają od inżyniera rzetelności, czy-li działania dokładnego i po-prawnego.

2. Klauzule 14.6 (Wystawia-nie przejściowych świadectw płatności), 14.10 (Rozliczenie końcowe) i 14.13 (Wystawienie ostatecznego świadectwa płat-ności) wymagają, aby inżynier sprawiedliwie określił kwotę należną wykonawcy – czy to w wyniku przedstawienia roz-liczenia miesięcznego, końco-wego, czy ostatecznego. Tu-taj już w polskim tłumaczeniu słowo „fair” oznaczono jako „sprawiedliwy”.

W odróżnieniu od powyż-szych sytuacji należy uznać, że inżynier działa w imieniu zamawiającego, gdy np.: � wydaje polecenia, � wydaje powiadomienia o dacie rozpoczęcia i prze-kazuje plac budowy, � wydaje nowe rysunki, spe-cyfi kacje, � dokonuje odbiorów częścio-wych czy ostatecznych, � przeprowadza inspekcje, przeglądy materiałów, pró-bek, � sprawdza postęp robót, � sprawdza dokumentację wykonawcy za zgodność z wymaganiami zamawia-jącego itp.Niemniej jednak w znako-

mitej większości przypadków wykonawca ma uprawnienia i narzędzia, by skłonić inży-niera do działania z uwzględ-nieniem interesu wykonaw-cy. Mówimy bowiem, że istotą kontraktów typu FIDIC jest ich

negocjowalność i samozmie-nialność w trakcie realizacji, co ma zastosowanie również do umów o zamówienie pu-bliczne.

Jak wygląda rzeczywistośćPraktyka nie napawa optymi-zmem. W umowach na robo-ty projektowane przez zama-wiającego, gdzie cenę ustalono na podstawie obmiaru i stawek kosztorysowych, inżynierowie np. nie dostrzegają wpływu swoich poleceń z klauzuli 3.3 na termin realizacji czy dodat-kowe koszty po stronie wyko-nawcy. W dziewięciu przypad-kach na dziesięć inżynier wyda polecenie w trybie klauzuli 3.3, po to by wykonawca szybko re-agował na nowe okoliczności po stronie zamawiającego, odkładając w nieskończoność rozstrzygnięcia o charakterze kosztowym czy terminowym. Jest to poważne nadużycie ze strony inżyniera, zwłaszcza w zamówieniu publicznym, które może dużo kosztować obie strony umowy. Zamawia-jący naraża się na zarzut nie-zgodnego z prawem dyspono-wania środkami publicznymi lub wręcz na unieważnienie zmiany, gdyż dokumentacja zamienna nie znajduje usank-cjonowania w umowie. Wyko-nawca działa w niepewności co do ostatecznych postanowień drugiej strony i wyniku fi nan-sowego kontraktu oraz pono-si np. koszty ogólne zaplecza, koszty przestoju sprzętu i per-sonelu na budowie oczekujące-go na wprowadzenie robót do kontraktu, koszty demobilizacji i powtórnej mobilizacji na da-nym froncie robót etc.

Nie o to chodziłoW praktyce realizacji kontrak-tów typu FIDIC odbiega od za-łożeń autorów tych wzorów. Zwłaszcza w zamówieniach publicznych zamawiający są przekonani o konieczno-ści ich dostosowywania do polskiego prawa, które po-lega na podporządkowaniu zamawiającemu inżyniera w rozbudowanej roli nadzo-ru inwestorskiego. W kon-sekwencji inżynier zamiast działać zgodnie z kontraktem, rozstrzygać o zmianach, rosz-czeniach i adaptować kontrakt zgodnie z jego brzmieniem do konkretnych sytuacji, jest za-leżnym od zamawiającego na-rzędziem realizacji jego bieżą-cych oczekiwań.

Co ciekawe, dotyczy to także tych fragmentów do-kumentów kontraktowych, które uprawnień i obowiąz-

ków inżyniera nie zmieniły. W olbrzymiej większości pol-skich kontraktów publicznych typu FIDIC w klauzulach 3.5 i 14 nie są zmieniane sformu-łowania o sprawiedliwym czy rzetelnym określaniu. Inży-nierowie są jednak niezwykle przyzwyczajeni do podległo-ści zamawiającemu. Wynika to po części z umów między zamawiającymi a fi rmami do-radczymi pełniącymi rolę in-żyniera, w których można zna-leźć zapisy typu: „Konsultant będzie w każdym przypadku działał jako zaufany doradca i przedstawiciel Zamawiają-cego, mając na uwadze ochro-nę jego interesu”, „Konsultant będzie wykonywał polecenia Kierownika Projektu”, „Przed podjęciem działań wynikają-cych z kontraktu Konsultant powinien otrzymać pisemną akceptację Zamawiającego”.

Wszystkie przykłady za-czerpnięto z faktycznie za-wartych umów. Tymczasem są one całkowicie sprzeczne z wymogami dotyczącymi konsultanta w roli inżyniera kontraktu typu FIDIC przyto-czonymi wcześniej.

Nic dziwnego, że działając według sprzecznych wytycz-nych, inżynierowie nie pro-wadzą racjonalnie umów. Ta zła praktyka powoduje szkody dla wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego. Za-mawiający pozbawia się obiek-tywnego rozstrzygania, czym często po prostu sam narusza kontrakt. O szkodach po stro-nie wykonawców jest głośno od kilku lat. Co więcej, same fi rmy konsultingowe odczu-wają już presję roszczeń re-gresowych od zamawiają-cych. Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa nie waha się przypozywać konsultantów w sprawach przeciwko Skar-bowi Państwa. Wydaje się, że receptą na przyszłość jest takie przygotowywanie zamówień przez zamawiających, aby umowy konsultanta i umowy wykonawcy ze sobą wreszcie współgrały, co może przywró-cić inżynierowi jego centralną rolę w projekcie.

BOK: 22 761 30 30, 801 626 666

P I S Z E M Y O D P O W I E D Z I A L N I EP A T R Z Y M Y O B I E K T Y W N I E

e - m a i l : b o k @ i n f o r . p l

30 pomysłów na zarabianie w domu3

AUTOPROMOCJA

PISALIŚMY O TYM Wykonawca kontraktu ma prawo liczyć na aktywną rolę inży-niera na budowie, nr 68 (3709) z 8 kwietnia 2014 r.

Jakie roszczenia przysługują stosującym warunki FIDIC, nr 48 (3689) z 11 marca 2014 r.

Warunki FIDIC często nie przy-stają do polskich realiów, nr 23 (3664) z 4 lutego 2014 r.

Co wpisać do kontraktu FIDIC, aby wykonawca też był zadowo-lony, nr 223 (3613) z 19 listopada 2013 r.

C3

KONTRAKT YDziennik Gazeta Prawna, 29 kwietnia 2014 nr 82 (3723) gazetaprawna.pl

flesz gospodarczy

O inwestycjach w kapitał ludzki

W Warszawie 5 maja i we Wrocławiu 7 maja odbędą się pierwsze z cyklu 20 spotkań dla przedsiębiorców i osób odpowiedzialnych za zarządzanie zasobami ludzki-mi w firmach. Wydarzenie organizują Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości i Szkoła Główna Handlowa w ramach projektu „Kapitał ludzki jako element war-tości przedsiębiorstwa”. Celem przedsięwzięcia jest przekonanie prowadzących firmy do słuszności inwe-stowania w pracowników. Podczas wydarzenia po raz pierwszy zostanie zaprezentowane Narzędzie Pomiaru Wartości Kapitału Ludzkiego. Uczestnicy dowiedzą się również, jak wykorzystywać dane o zasobach ludzkich dla podniesienia konkurencyjności firmy. Kolejne spo-tkania w ramach cyklu odbędą się w maju i w czerwcu w Poznaniu, Lublinie, Katowicach, Bydgoszczy, Łodzi, Kielcach oraz Gdańsku. Więcej informacji oraz formularz zgłoszeniowy można znaleźć na stronie internetowej www.nkl.parp.gov.pl. Udział w spotkaniu jest bezpłatny.

Polsko-Szwedzkie Forum Kobiet Biznesu

Wydział Promocji i Handlu Ambasady RP w Sztokholmie zaprasza na IV Polsko-Szwedzkie Forum Kobiet Biznesu „Nowe możliwości i wyzwania w UE”, które odbędzie się 16 maja w Sztokholmie. Celem wydarzenia, organi-zowanego m.in. przez Szwedzko-Polską Izbę Handlową oraz Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, jest zbliżanie środowisk biznesowych z obu krajów oraz wymiana doświadczeń. W ramach przedsięwzięcia od-będzie się seminarium dotyczące tematyki ekonomicz-nej oraz spotkanie kobiet prowadzących działalność gospodarczą w Polsce i Szwecji. Zorganizowane zosta-ną również imprezy związane z 10. rocznicą członko-stwa naszego kraju w UE. Oficjalnym językiem forum będzie angielski. Udział w konferencji jest bezpłatny. Koszty podróży i zakwaterowania uczestniczki pokryją we własnym zakresie. Osoby zainteresowane wydarzeniem mogą rejestrować się za pośrednictwem formularza zgłoszeniowego do-stępnego pod adresem www.stockholm.trade.gov.pl.

Spotkania z niemieckimi ekspertami

We Wrocławskim Parku Technologicznym 16 maja odbędą się spotkania z biurami projektowymi z Berlina w ramach seminarium „Design dla biznesu”, przeznaczone dla pol-skich przedsiębiorców – informuje ośrodek Enterprise Europe Network. Przedsięwzięcie jest szansą dla prowa-dzących działalność gospodarczą na odbycie konsultacji z niemieckimi fi rmami w zakresie strategii designu, two-rzenia marki, wzornictwa i konkurencyjności. Spotkania z międzynarodowymi ekspertami dotyczyć będą m.in. takich zagadnień, jak: wzornictwo przemysłowe, wysta-wy i stoiska targowe, architektura, komunikacja, strony internetowe, identyfi kacja wizualna, projektowanie usług, techniki symulacyjne, wzornictwo w przestrzeni publicz-nej oraz optymalizacja technologii i produktów. Udział w wydarzeniu jest bezpłatny, a liczba organizowanych spotkań ograniczona. Więcej informacji dotyczących przedsięwzięcia można znaleźć na stronie internetowej www.een.org.pl.

Dni Przedsiębiorczości w Poznaniu

W Poznaniu 7–8 maja zorganizowane zostaną Dni Przed-siębiorczości Poznań (DPP), przeznaczone zarówno dla podmiotów z sektora MŚP, jak i dużych fi rm. Celem przed-sięwzięcia jest m.in. ułatwianie dzielenia się wiedzą i do-świadczeniem pomiędzy prowadzącymi działalność gospo-darczą oraz umożliwienie przedsiębiorcom nawiązywania kontaktów biznesowych. W ramach wydarzenia odbędzie się pięć imprez: Targi Usług dla Biznesu, Forum Gospo-darcze Metropolii Poznań, Forum Franczyzy, Start-Up! Po-znań, a także konkurs o tytuł Poznańskiego Lidera Przed-siębiorczości, przeznaczony dla fi rm z sektora MŚP oraz start-upów z Poznania i powiatu poznańskiego, promujący innowacyjne przedsiębiorstwa. Zorganizowana zostanie również strefa wystawiennicza z ofertą dotyczącą m.in. księgowości, reklamy, inwestycji w kapitał ludzki oraz obowiązków wobec urzędów. W ramach wydarzenia odbędą się także warsztaty i spo-tkania ze specjalistami, którzy udzielą przedsiębiorcom porad dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej.

EP

PISZCIE DO NAS,MY NAPISZEMY O WAS

pawel.wrzesniewski@infor.pl

Inżynier powinien uwzględnić okoliczności korzystne dla wykonawcyW polskich realiach praktyka realizacji kontraktów budowlanych opartych na wzorach FIDIC odbiega niestety od założeń autorów tych ostatnich

Michał Skorupski inżynier budowlany, członek Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców

Centralną postacią kontraktu na roboty (roboty z projektowa-niem) według wzorów FIDIC jest inżynier. Ma być profesjo-nalistą należycie przygotowa-nym do pełnienia obowiązków wynikających z kontraktu.

Wzory FIDIC wyraźnie wskazują, że inżynier jest per-sonelem zamawiającego i to zamawiający odpowiada za jego powołanie. A zatem jeśli inżynier nie spełnia lub nad-używa obowiązków według kontraktu lub ujawnia brak kwalifi kacji (nie dysponuje wystarczająco kompetentnym personelem), pojawia się oko-liczność naruszenia kontraktu przez zamawiającego. Jest to wprost naruszenie klauzul 3.1 obu książek FIDIC, które sta-nowi podstawę do złożenia powiadomienia o roszczeniu według klauzuli 20.1.

Pewien paradoks polega na tym, że wykonawca powinien zgłosić inżynierowi okolicz-ność powodującą roszczenie, polegającą na tym, że zama-wiający nie wykonuje kon-traktu należycie, gdyż nie za-pewnia inżyniera, „którego personel stanowią stosownie wykwalifi kowani inżynierowie i inni fachowcy, posiadający kompetencje do wykonywa-nia swych obowiązków”. Na gruncie ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 12) odpo-wiednikiem tego powiadomie-nia będzie roszczenie oparte na braku współpracy drugiej strony w realizacji zobowiąza-nia zgodnie z jego treścią (art. 354 k.c.). W tym przypadku za-mawiający jest dłużnikiem.

Jak być powinnoInżynier w kontrakcie FIDIC nie jest po prostu reprezentan-tem zamawiającego. Co praw-da w większości przypadków, gdy wykonuje obowiązki lub korzysta z upoważnień, uważa się, że działa w imieniu zama-wiającego, ale nie dotyczy to sytuacji, gdy kontrakt wyraź-nie stanowi inaczej (klauzu-la 3.1 akapit piąty). Są co naj-mniej dwa rodzaje sytuacji, w których inżynier ma dzia-łać z uwzględnieniem interesu obydwu stron.

1. Klauzula 3.5 (Określenia) stanowi, że w każdej sytu-

acji, w której klauzula ta ma zastosowanie, wymagającej uzgodnienia lub określenia jakiejkolwiek sprawy, inży-nier przeprowadzi konsulta-cje z każdą ze stron, próbując osiągnąć uzgodnienie stano-wisk. Dopiero jeżeli uzgodnie-nie nie zostanie osiągnięte, inżynier dokonuje rzetelne-go określenia zgodnie z kon-traktem, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności. Zna-czy to tyle, że inżynier wyzna-czony przez zamawiającego, stosując tę klauzulę, ma obo-wiązek uwzględnić także ar-gumenty przemawiające na korzyść wykonawcy i nie-uwzględnienie tychże może być okolicznością powodują-cą roszczenie wykonawcy. Co ciekawe, angielska oryginalna wersja książek FIDIC wyma-ga, aby określenie było „fair”, czyli po prostu sprawiedliwe. O ile według twórców wzorów FIDIC sprawiedliwe określe-nie miało przyznać każdej ze stron należne jej prawa, o tyle polskie tłumaczenia wymagają od inżyniera rzetelności, czy-li działania dokładnego i po-prawnego.

2. Klauzule 14.6 (Wystawia-nie przejściowych świadectw płatności), 14.10 (Rozliczenie końcowe) i 14.13 (Wystawienie ostatecznego świadectwa płat-ności) wymagają, aby inżynier sprawiedliwie określił kwotę należną wykonawcy – czy to w wyniku przedstawienia roz-liczenia miesięcznego, końco-wego, czy ostatecznego. Tu-taj już w polskim tłumaczeniu słowo „fair” oznaczono jako „sprawiedliwy”.

W odróżnieniu od powyż-szych sytuacji należy uznać, że inżynier działa w imieniu zamawiającego, gdy np.:� wydaje polecenia,� wydaje powiadomienia

o dacie rozpoczęcia i prze-kazuje plac budowy,

� wydaje nowe rysunki, spe-cyfi kacje,

� dokonuje odbiorów częścio-wych czy ostatecznych,

� przeprowadza inspekcje, przeglądy materiałów, pró-bek,

� sprawdza postęp robót,� sprawdza dokumentację

wykonawcy za zgodność z wymaganiami zamawia-jącego itp.Niemniej jednak w znako-

mitej większości przypadków wykonawca ma uprawnienia i narzędzia, by skłonić inży-niera do działania z uwzględ-nieniem interesu wykonaw-cy. Mówimy bowiem, że istotą kontraktów typu FIDIC jest ich

negocjowalność i samozmie-nialność w trakcie realizacji, co ma zastosowanie również do umów o zamówienie pu-bliczne.

Jak wygląda rzeczywistośćPraktyka nie napawa optymi-zmem. W umowach na robo-ty projektowane przez zama-wiającego, gdzie cenę ustalono na podstawie obmiaru i stawek kosztorysowych, inżynierowie np. nie dostrzegają wpływu swoich poleceń z klauzuli 3.3 na termin realizacji czy dodat-kowe koszty po stronie wyko-nawcy. W dziewięciu przypad-kach na dziesięć inżynier wyda polecenie w trybie klauzuli 3.3, po to by wykonawca szybko re-agował na nowe okoliczności po stronie zamawiającego, odkładając w nieskończoność rozstrzygnięcia o charakterze kosztowym czy terminowym. Jest to poważne nadużycie ze strony inżyniera, zwłaszcza w zamówieniu publicznym, które może dużo kosztować obie strony umowy. Zamawia-jący naraża się na zarzut nie-zgodnego z prawem dyspono-wania środkami publicznymi lub wręcz na unieważnienie zmiany, gdyż dokumentacja zamienna nie znajduje usank-cjonowania w umowie. Wyko-nawca działa w niepewności co do ostatecznych postanowień drugiej strony i wyniku fi nan-sowego kontraktu oraz pono-si np. koszty ogólne zaplecza, koszty przestoju sprzętu i per-sonelu na budowie oczekujące-go na wprowadzenie robót do kontraktu, koszty demobilizacji i powtórnej mobilizacji na da-nym froncie robót etc.

Nie o to chodziłoW praktyce realizacji kontrak-tów typu FIDIC odbiega od za-łożeń autorów tych wzorów. Zwłaszcza w zamówieniach publicznych zamawiający są przekonani o konieczno-ści ich dostosowywania do polskiego prawa, które po-lega na podporządkowaniu zamawiającemu inżyniera w rozbudowanej roli nadzo-ru inwestorskiego. W kon-sekwencji inżynier zamiast działać zgodnie z kontraktem, rozstrzygać o zmianach, rosz-czeniach i adaptować kontrakt zgodnie z jego brzmieniem do konkretnych sytuacji, jest za-leżnym od zamawiającego na-rzędziem realizacji jego bieżą-cych oczekiwań.

Co ciekawe, dotyczy to także tych fragmentów do-kumentów kontraktowych, które uprawnień i obowiąz-

ków inżyniera nie zmieniły. W olbrzymiej większości pol-skich kontraktów publicznych typu FIDIC w klauzulach 3.5 i 14 nie są zmieniane sformu-łowania o sprawiedliwym czy rzetelnym określaniu. Inży-nierowie są jednak niezwykle przyzwyczajeni do podległo-ści zamawiającemu. Wynika to po części z umów między zamawiającymi a fi rmami do-radczymi pełniącymi rolę in-żyniera, w których można zna-leźć zapisy typu: „Konsultant będzie w każdym przypadku działał jako zaufany doradca i przedstawiciel Zamawiają-cego, mając na uwadze ochro-nę jego interesu”, „Konsultant będzie wykonywał polecenia Kierownika Projektu”, „Przed podjęciem działań wynikają-cych z kontraktu Konsultant powinien otrzymać pisemną akceptację Zamawiającego”.

Wszystkie przykłady za-czerpnięto z faktycznie za-wartych umów. Tymczasem są one całkowicie sprzeczne z wymogami dotyczącymi konsultanta w roli inżyniera kontraktu typu FIDIC przyto-czonymi wcześniej.

Nic dziwnego, że działając według sprzecznych wytycz-nych, inżynierowie nie pro-wadzą racjonalnie umów. Ta zła praktyka powoduje szkody dla wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego. Za-mawiający pozbawia się obiek-tywnego rozstrzygania, czym często po prostu sam narusza kontrakt. O szkodach po stro-nie wykonawców jest głośno od kilku lat. Co więcej, same fi rmy konsultingowe odczu-wają już presję roszczeń re-gresowych od zamawiają-cych. Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa nie waha się przypozywać konsultantów w sprawach przeciwko Skar-bowi Państwa. Wydaje się, że receptą na przyszłość jest takie przygotowywanie zamówień przez zamawiających, aby umowy konsultanta i umowy wykonawcy ze sobą wreszcie współgrały, co może przywró-cić inżynierowi jego centralną rolę w projekcie.

BOK: 22 761 30 30, 801 626 666

P I S Z E M Y O D P O W I E D Z I A L N I EP O W I E D Z I A L N I EP A T R Z Y M Y O B I E K T Y W N I E

e - m a i l : b o k @ i n f o r . p l

30 pomysłów na zarabianie w domu3

AUTOPROMOCJA AUTOPROMOCJA

PISALIŚMY O TYM Wykonawca kontraktu ma prawo liczyć na aktywną rolę inży-niera na budowie, nr 68 (3709) z 8 kwietnia 2014 r.

Jakie roszczenia przysługują Jakie roszczenia przysługują stosującym warunki FIDIC, nr 48 (3689) z 11 marca 2014 r.

Warunki FIDIC często nie przy-stają do polskich realiów, nr 23 (3664) z 4 lutego 2014 r.

Co wpisać do kontraktu FIDIC, aby wykonawca też był zadowo-lony, nr 223 (3613) z 19 listopada 2013 r.

C4

temat t ygodniaDziennik Gazeta Prawna, 29 kwietnia 2014 nr 82 (3723) gazetaprawna.pl

Intercyza nie jest panaceum na biznesowe kłopoty Jest stosowana zwłaszcza wtedy, gdy tylko jedno z małżonków prowadzi interesy. Ludzie uważają ją za najlepszy sposób ochrony rodziny przed utratą majątku, często zapominając, że to broń obosieczna

Alicja Wejnerdgp@infor.pl

W czasie trwania małżeń- stwa ustrój rozdzielności majątkowej może zostać ustanowiony jako przy-musowy (w oparciu o wy-rok sądu albo z mocy prawa – po zaistnieniu określonych w przepisach przesłanek) albo umowny (na podstawie umo-wy majątkowej małżeńskiej, zawartej w formie aktu no-tarialnego).

Jeśli chodzi o pierwszy wariant, to w czasie trwania małżeństwa każdy z mał-żonków może żądać ustano-wienia przez sąd rozdzielno-ści majątkowej z ważnych powodów. Jakkolwiek prze-pisy nie definiują pojęcia ważnych powodów, to naj-częściej za takowe uważa się sytuacje, w których dalsze trwanie ustroju małżeńskiej wspólności majątkowej po-ciąga za sobą naruszenie lub poważne zagrożenie inte-resu majątkowego jedne-go z małżonków i z reguły także dobra rodziny. Tytu-łem przykładu można wska-zać: rażącą niegospodarność jednego z małżonków, trwo-nienie majątku poprzez pro-wadzenie hulaszczego trybu życia czy alkoholizm. Nie-kiedy ustrój małżeńskiej rozdzielności majątkowej powstanie z mocy samego prawa, gdy zaistnieje sytu-acja określona w przepisach, np. w razie ubezwłasnowol-nienia lub ogłoszenia upa-dłości jednego z małżonków albo gdy orzeczona zostaje separacja.

Druga ścieżka wybierana jest najczęściej wtedy, kiedy choćby jedno z małżonków prowadzi interesy i są one obarczone jakimś większym ryzykiem. Sięgają po nią tak-że osoby, które mogą ponosić osobistą odpowiedzialność za zobowiązania zarządzanych przedsiębiorstw, np. człon-kowie zarządów spółek ka-pitałowych. Ma to miejsce na przykład wtedy, gdy zarząd nie zgłosi w odpowiednim czasie wniosku o upadłość. A tu już w grę mogą wchodzić miliony złotych.

– Ludzie wyobrażają so-bie, że to jest najlepszy spo-sób, żeby w sytuacji kryzysu ochronić siebie i swoją ro-dzinę przed utratą majątku – mówi Dariusz Wasylkow-ski, adwokat i doradca po-datkowy z kancelarii War-dyński i Wspólnicy. – Jednak intercyza nie powinna być wyłącznie środkiem ogra-niczania ryzyka związane-go z prowadzoną działalno-ścią, narzędziem w starciach z urzędem skarbowym czy potencjalnymi wierzyciela-mi. Nie w tym celu zosta-ła ona pomyślana. Uzasad-

nione i zupełnie zrozumiałe jest natomiast stosowanie intercyzy w firmach rodzin-nych, kiedy poszczególni jej współwłaściciele lub po prostu członkowie rodziny wchodzą w związki małżeń-skie z osobami, które w tę działalność nie były wcze-śniej zaangażowane. Umo-wy o rozdzielności majątko-wej są z nimi podpisywane w celu ochrony integralno-ści istniejącej masy mająt-kowej, służącej rodzinie do prowadzenia działalności gospodarczej. Nie wyklucza to jednak możliwości pracy tej osoby w firmie. Podob-nie jak tego, że ona rów-nież przyczyniać się będzie do zwiększania majątku, z czego także czerpać będzie określone korzyści finanso-we w krótszej i dłuższej per-spektywie.

Intercyza ma na celu zmianę ustawowego ustro-ju majątkowego, czyli zasad określania przynależności poszczególnych przedmiotów majątkowych, co do których uprawnienia mogą przysłu-giwać wyłącznie jednemu małżonkowi bądź obojgu małżonków łącznie.

Ustawowa zasada ustana-wia w małżeństwie ustrój wspólności majątkowej, w którym, co do zasady, wszystko to, co od momen-tu zawarcia małżeństwa tra-fia do majątku małżonków, stanowi automatycznie ich współwłasność. Od tej reguły są jednak wyjątki.

Niezależnie od istniejące-go ustroju wspólności mająt-kowej małżeńskiej, do ma-jątku osobistego małżonka zalicza się na przykład przed-mioty majątkowe nabyte przez dziedziczenie (chyba że spadkodawca postanowił inaczej), służące wyłącznie do zaspokajania osobistych potrzeb jednego z małżon-ków czy też prawa autorskie i pokrewne. Kiedy dochodzi do podziału zgromadzonego majątku, na przykład przy okazji rozwodu, poza wyjąt-kowymi sytuacjami, przyj-muje się domniemanie, że udziały małżonków w mająt-ku wspólnym są równe. In-tercyza natomiast jest tym narzędziem, które pozwala działać inaczej. Uwzględnia bowiem uzgodnienia poczy-nione między małżonkami. Kwestie majątkowe między małżonkami regulowane są przede wszystkim przez ko-deks rodzinny i opiekuńczy, a także kodeks cywilny, pra-wo upadłościowe oraz ordy-nację podatkową.

W ustawowej wspólności majątkowej małżeńskiej oboje małżonkowie są zo-bowiązani do współdziała-nia w zarządzie majątkiem wspólnym, w szczególności

powinni oni udzielać sobie wzajemnie informacji o sta-nie majątku wspólnego, o wykonywaniu zarządu nim i o zobowiązaniach go obcią-żających. Co do zasady każdy z małżonków może samo-dzielnie zarządzać mająt-kiem wspólnym, przy czym przedmiotami majątkowymi służącymi małżonkowi do wykonywania zawodu lub prowadzenia działalności zarobkowej zarządza tylko on. Małżonek może sprzeci-wić się czynności majątkiem wspólnym, zamierzonej przez drugiego małżonka, z wyjątkiem czynności po-dejmowanych w bieżących sprawach życia codziennego lub zmierzającej do zaspo-kojenia zwykłych potrzeb rodziny albo podejmowa-nej w ramach działalności zarobkowej. Wyjątkiem są decyzje dotyczące większych transakcji, np. nabycia lub zbycia nieruchomości bądź całego przedsiębiorstwa. Jeśli więc ktoś na przykład chce zastawić maszynę uży-waną w swym przedsiębior-stwie, żeby zabezpieczyć kredyt na jego działalność, to nie musi prosić małżon-ka o zgodę. Także bank, który udziela tego kredytu, nie ma prawa takiej zgo-dy żądać. Mimo to zdarza się, że pisemna akceptacja małżonka jest wymagana. Banki bowiem, podobnie jak inni potencjalni wierzycie-le, chcą się w ten sposób za-bezpieczyć, stwarzając so-bie możliwość – na wypadek ewentualnej egzekucji – się-gnięcia po majątek wspólny małżonków.

Spisuje dwoje, dotyczy wszystkichIntercyza bezpośrednio doty-czy stanu majątkowego mał-żonków, jednak może mieć swoje skutki także wobec osób trzecich – współpracow-ników, kontrahentów i ewen-tualnych wierzycieli, którzy chcieliby dochodzić od któ-regoś z małżonków zrealizo-wania jakichś zaciągniętych przez nich zobowiązań, np. spłaty należności związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą.

– Właśnie w tym kontek-ście intercyza wydaje się ogromnie ważna – mówi Grzegorz Maślanko, radca prawny, partner w spółce Grant Thornton Frąckowiak. – Traktuje się ją bowiem jako sposób zabezpieczenia majątku prywatnego przed egzekucją. I rzeczywiście jest to najczęstszy powód jej spisywania. Zwłaszcza kiedy działalność jednego z małżonków wydaje się w jakimś stopniu ryzykow-na. Wtedy jedno z nich lub obydwoje szukają sposobów,

żeby się zabezpieczyć i w sy-tuacji krachu, kłopotów czy niewypłacalności nie stracić całego dorobku.

Zasadą powinno być, że umowa o rozdzielności ma-jątkowej małżonków co ja-kiś czas jest renegocjowana i uaktualniana. Zwłaszcza że istnieją instrumenty prawne wymyślone do tego właśnie celu. Są to na przykład umo-wy majątkowe małżeńskie z wyrównaniem dorobków na przyszłość, gdzie strony się umawiają, w jaki sposób podzielą się w przyszłości dochodami z tej części ma-jątku, który w momencie podpisania intercyzy prze-staje być majątkiem wspól-nym. Ustrój ten dużo lepiej chroni interesy małżonka niepracującego lub którego zaangażowanie w biznes jest mniejsze.

– Niestety, w praktyce zda-rza się to niezmiernie rzad-ko – mówi Aldona Leszczyń-ska-Mikulska, radca prawny i doradca podatkowy z kan-celarii Wardyński i Wspólni-cy. – Umowa raz uzgodniona i podpisana obowiązuje zwy-kle przez całe lata. Zdarza się nawet, że ludzie zapominają, jakie szczegóły i w jaki spo-sób zostały w niej uwzględ-nione.

Trzeba powiadomićPrzekonanie o stuprocento-wej skuteczności intercyzy w starciach z wierzycielami bywa jednak złudne. Małżon-kowie mogą przez umowę zawartą w formie aktu no-tarialnego wspólność usta-wową rozszerzyć, ograniczyć albo ustanowić rozdzielność majątkową lub rozdzielność majątkową z wyrównaniem dorobków. Małżonkowi wol-no jednak powoływać się względem innych osób na taki kontrakt, gdy jej za-warcie oraz rodzaj były im wiadome. W przeciwnym wypadku względem takiej osoby stosunki majątkowe małżonków ocenia się tak, jakby postanowienia kon-traktu godzące w jej interes nie istniały: zamiast nich mają zastosowanie zasady ustroju majątkowego, jakie-mu małżonkowie podlegali-by, gdyby nie zawarli umowy.

Istotne jest zatem upu-blicznienie informacji o intercyzie tak, żeby współ-pracownicy i kontrahen-ci – zarówno aktualni, jak i potencjalni – o ile tylko zechcą, mogli do niej bez trudności dotrzeć przed za-warciem umowy z danym przedsiębiorcą. Jest to jed-nakże utrudnione, ponieważ w Polsce nie funkcjonuje od-rębny rejestr, który służyłby ujawnianiu intercyz.

Informacje na temat obo-wiązującego w małżeństwie

ustroju majątkowego moż-na natomiast spróbować wprowadzić do powszech-nie dostępnych rejestrów. Jeżeli na przykład udziały w spółce z ograniczoną od-powiedzialnością wchodzą w skład majątku wspólne-go małżonków, wówczas w rejestrze przedsiębior-ców w Krajowym Rejestrze Sądowym w rubryce doty-czącej posiadanych przez wspólnika udziałów moż-na wskazać tę okoliczność. Praktyka w tym zakresie nie jest jednak jednolita. Kwestia ta budzi kontrowersje i bywa sporna, zwłaszcza w sytuacji tak trudnej, jak dochodze-nie wierzytelności. Dlatego właśnie intercyza nie wydaje się najlepszym narzędziem, żeby ograniczyć ryzyko zwią-zane z prowadzeniem firmy.

– Dużo skuteczniejszy wy-daje się wybór odpowiedniej formy prawnej prowadzonej działalności – mówi Grze-gorz Maślanko. – Zwłaszcza że możliwości w tym zakre-sie są dużo większe, a wpro-wadzanie zmian dużo ła-twiejsze, niż było to przed laty, kiedy praktyka zawie-rania małżeńskich umów majątkowych się pojawiła i rozwinęła.

Jeśli informacja o istnie-niu rozdzielności mająt-kowej przedsiębiorcy nie została ujawniona w reje-strach, ciężar udowodnie-nia, że kontrahenci o niej wiedzieli, spoczywa na tym przedsiębiorcy, który jest dłużnikiem albo na jego małżonku. Muszą oni na piśmie wykazać, że kontra-hent był o tym fakcie infor-mowany i że są świadkowie mogący to swoimi zeznania-mi potwierdzić.

Wpisać do rejestrówNiestety, zbyt często zdarza się, że przedsiębiorcy nie wpisują informacji o inter-cyzie do umów. Nie pamię-tają o tym, nie wiedzą że tak trzeba, lub po prostu nie chcą tego robić. Także z in-formowaniem kontrahentów o tym fakcie nie jest najle-piej. Można sobie wyobrazić, że bywa to trudne. Głównie dlatego że to trochę tak, jak-by już na wstępie oświad-czyć, że „w razie egzekucji nie sięgnie pan do majątku wspólnego, bo my mamy in-tercyzę”. To zniechęcałoby do nawiązywania współpracy. A skoro tak, to w ogóle się o tym nie mówi i tym samym sprawia, że pożądany skutek

Wzór 1

UMOWA MAJĄTKOWA MAŁŻEŃSKAWyŁĄCzAJĄCA WSpólnOść USTAWOWĄ

par. 1. (…) oświadczają, że w dniu (…) roku (…) oraz (…) zawarli związek małżeński, zgodnie z odpisem skróconym aktu małżeń-stwa wydanym przez kierownika Urzędu Stanu Cywilnego (…) i obecnie obowiązuje ich ustrój wspólności ustawowej.

par. 2. (…) postanawiają, że od dnia dzisiejszego obowiązywać będzie ustrój rozdzielności majątkowej polegający na tym, że każdy z małżonków zachowuje zarówno majątek nabyty przed zawarciem niniejszej umowy, jak i majątek nabyty później, oraz zarządza całym swoim majątkiem samodzielnie (art. 51 i art. 511 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego).

par. 3. Przyjęty ustrój majątkowy wyłączający przewidzianą prawem wspólność ustawową nie uchybia prawom i obowiązkom wspólnego rozstrzygania o istotnych sprawach rodziny, wzajemnej pomocy i współdziałania dla dobra rodziny – zgodnie z treścią art. 23 i 24 kodeksu rodzinnego i opiekuń-czego.

par. 4. Notariusz wyjaśnił (…), że zgodnie z art. 471 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego małżonkowie mogą powoływać się względem innych osób na umowę majątkową małżeńską tylko wtedy, gdy jej zawarcie oraz rodzaj były tym osobom wiadome.

Dorobek gromadzony odrębnie

Oprócz majątku wspólnego, budowanego w trakcie trwania małżeństwa, małżonkowie mogą mieć swoje majątki odrębne. W ich skład wchodzi wszystko to, co każde posiadało przed ślubem, oraz to, co już w trakcie trwania małżeństwa przypadło im indywidualnie, na przykład spadek czy darowizna zapisana nie obojgu, lecz tylko jednemu z nich. W trakcie ewentualnego po-działu majątku (np. przy rozwodzie) trzeba udowodnić, które elementy majątku należą do części wspólnej, a które nie. Intercyza bardzo to ułatwia.

C4

temat t ygodniaDziennik Gazeta Prawna, 29 kwietnia 2014 nr 82 (3723) gazetaprawna.pl

Intercyza nie jest panaceum na biznesowe kłopoty Jest stosowana zwłaszcza wtedy, gdy tylko jedno z małżonków prowadzi interesy. Ludzie uważają ją za najlepszy sposób ochrony rodziny przed utratą majątku, często zapominając, że to broń obosieczna

Alicja Wejnerdgp@infor.pl

W czasie trwania małżeń-stwa ustrój rozdzielności majątkowej może zostać ustanowiony jako przy-musowy (w oparciu o wy-rok sądu albo z mocy prawa – po zaistnieniu określonych w przepisach przesłanek) albo umowny (na podstawie umo-wy majątkowej małżeńskiej, zawartej w formie aktu no-tarialnego).

Jeśli chodzi o pierwszy wariant, to w czasie trwania małżeństwa każdy z mał-żonków może żądać ustano-wienia przez sąd rozdzielno-ści majątkowej z ważnych powodów. Jakkolwiek prze-pisy nie definiują pojęcia ważnych powodów, to naj-częściej za takowe uważa się sytuacje, w których dalsze trwanie ustroju małżeńskiej wspólności majątkowej po-ciąga za sobą naruszenie lub poważne zagrożenie inte-resu majątkowego jedne-go z małżonków i z reguły także dobra rodziny. Tytu-łem przykładu można wska-zać: rażącą niegospodarność jednego z małżonków, trwo-nienie majątku poprzez pro-wadzenie hulaszczego trybu życia czy alkoholizm. Nie-kiedy ustrój małżeńskiej rozdzielności majątkowej powstanie z mocy samego prawa, gdy zaistnieje sytu-acja określona w przepisach, np. w razie ubezwłasnowol-nienia lub ogłoszenia upa-dłości jednego z małżonków albo gdy orzeczona zostaje separacja.

Druga ścieżka wybierana jest najczęściej wtedy, kiedy choćby jedno z małżonków prowadzi interesy i są one obarczone jakimś większym ryzykiem. Sięgają po nią tak-że osoby, które mogą ponosić osobistą odpowiedzialność za zobowiązania zarządzanych przedsiębiorstw, np. człon-kowie zarządów spółek ka-pitałowych. Ma to miejsce na przykład wtedy, gdy zarząd nie zgłosi w odpowiednim czasie wniosku o upadłość. A tu już w grę mogą wchodzić miliony złotych.

– Ludzie wyobrażają so-bie, że to jest najlepszy spo-sób, żeby w sytuacji kryzysu ochronić siebie i swoją ro-dzinę przed utratą majątku – mówi Dariusz Wasylkow-ski, adwokat i doradca po-datkowy z kancelarii War-dyński i Wspólnicy. – Jednak intercyza nie powinna być wyłącznie środkiem ogra-niczania ryzyka związane-go z prowadzoną działalno-ścią, narzędziem w starciach z urzędem skarbowym czy potencjalnymi wierzyciela-mi. Nie w tym celu zosta-ła ona pomyślana. Uzasad-

nione i zupełnie zrozumiałe jest natomiast stosowanie intercyzy w firmach rodzin-nych, kiedy poszczególni jej współwłaściciele lub po prostu członkowie rodziny wchodzą w związki małżeń-skie z osobami, które w tę działalność nie były wcze-śniej zaangażowane. Umo-wy o rozdzielności majątko-wej są z nimi podpisywane w celu ochrony integralno-ści istniejącej masy mająt-kowej, służącej rodzinie do prowadzenia działalności gospodarczej. Nie wyklucza to jednak możliwości pracy tej osoby w firmie. Podob-nie jak tego, że ona rów-nież przyczyniać się będzie do zwiększania majątku, z czego także czerpać będzie określone korzyści finanso-we w krótszej i dłuższej per-spektywie.

Intercyza ma na celu zmianę ustawowego ustro-ju majątkowego, czyli zasad określania przynależności poszczególnych przedmiotów majątkowych, co do których uprawnienia mogą przysłu-giwać wyłącznie jednemu małżonkowi bądź obojgu małżonków łącznie.

Ustawowa zasada ustana-wia w małżeństwie ustrój wspólności majątkowej, w którym, co do zasady, wszystko to, co od momen-tu zawarcia małżeństwa tra-fia do majątku małżonków, stanowi automatycznie ich współwłasność. Od tej reguły są jednak wyjątki.

Niezależnie od istniejące-go ustroju wspólności mająt-kowej małżeńskiej, do ma-jątku osobistego małżonka zalicza się na przykład przed-mioty majątkowe nabyte przez dziedziczenie (chyba że spadkodawca postanowił inaczej), służące wyłącznie do zaspokajania osobistych potrzeb jednego z małżon-ków czy też prawa autorskie i pokrewne. Kiedy dochodzi do podziału zgromadzonego majątku, na przykład przy okazji rozwodu, poza wyjąt-kowymi sytuacjami, przyj-muje się domniemanie, że udziały małżonków w mająt-ku wspólnym są równe. In-tercyza natomiast jest tym narzędziem, które pozwala działać inaczej. Uwzględnia bowiem uzgodnienia poczy-nione między małżonkami. Kwestie majątkowe między małżonkami regulowane są przede wszystkim przez ko-deks rodzinny i opiekuńczy, a także kodeks cywilny, pra-wo upadłościowe oraz ordy-nację podatkową.

W ustawowej wspólności majątkowej małżeńskiej oboje małżonkowie są zo-bowiązani do współdziała-nia w zarządzie majątkiem wspólnym, w szczególności

powinni oni udzielać sobie wzajemnie informacji o sta-nie majątku wspólnego, o wykonywaniu zarządu nim i o zobowiązaniach go obcią-żających. Co do zasady każdy z małżonków może samo-dzielnie zarządzać mająt-kiem wspólnym, przy czym przedmiotami majątkowymi służącymi małżonkowi do wykonywania zawodu lub prowadzenia działalności zarobkowej zarządza tylko on. Małżonek może sprzeci-wić się czynności majątkiem wspólnym, zamierzonej przez drugiego małżonka, z wyjątkiem czynności po-dejmowanych w bieżących sprawach życia codziennego lub zmierzającej do zaspo-kojenia zwykłych potrzeb rodziny albo podejmowa-nej w ramach działalności zarobkowej. Wyjątkiem są decyzje dotyczące większych transakcji, np. nabycia lub zbycia nieruchomości bądź całego przedsiębiorstwa. Jeśli więc ktoś na przykład chce zastawić maszynę uży-waną w swym przedsiębior-stwie, żeby zabezpieczyć kredyt na jego działalność, to nie musi prosić małżon-ka o zgodę. Także bank, który udziela tego kredytu, nie ma prawa takiej zgo-dy żądać. Mimo to zdarza się, że pisemna akceptacja małżonka jest wymagana. Banki bowiem, podobnie jak inni potencjalni wierzycie-le, chcą się w ten sposób za-bezpieczyć, stwarzając so-bie możliwość – na wypadek ewentualnej egzekucji – się-gnięcia po majątek wspólny małżonków.

Spisuje dwoje, dotyczy wszystkichIntercyza bezpośrednio doty-czy stanu majątkowego mał-żonków, jednak może mieć swoje skutki także wobec osób trzecich – współpracow-ników, kontrahentów i ewen-tualnych wierzycieli, którzy chcieliby dochodzić od któ-regoś z małżonków zrealizo-wania jakichś zaciągniętych przez nich zobowiązań, np. spłaty należności związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą.

– Właśnie w tym kontek-ście intercyza wydaje się ogromnie ważna – mówi Grzegorz Maślanko, radca prawny, partner w spółce Grant Thornton Frąckowiak. – Traktuje się ją bowiem jako sposób zabezpieczenia majątku prywatnego przed egzekucją. I rzeczywiście jest to najczęstszy powód jej spisywania. Zwłaszcza kiedy działalność jednego z małżonków wydaje się w jakimś stopniu ryzykow-na. Wtedy jedno z nich lub obydwoje szukają sposobów,

żeby się zabezpieczyć i w sy-tuacji krachu, kłopotów czy niewypłacalności nie stracić całego dorobku.

Zasadą powinno być, że umowa o rozdzielności ma-jątkowej małżonków co ja-kiś czas jest renegocjowana i uaktualniana. Zwłaszcza że istnieją instrumenty prawne wymyślone do tego właśnie celu. Są to na przykład umo-wy majątkowe małżeńskie z wyrównaniem dorobków na przyszłość, gdzie strony się umawiają, w jaki sposób podzielą się w przyszłości dochodami z tej części ma-jątku, który w momencie podpisania intercyzy prze-staje być majątkiem wspól-nym. Ustrój ten dużo lepiej chroni interesy małżonka niepracującego lub którego zaangażowanie w biznes jest mniejsze.

– Niestety, w praktyce zda-rza się to niezmiernie rzad-ko – mówi Aldona Leszczyń-ska-Mikulska, radca prawny i doradca podatkowy z kan-celarii Wardyński i Wspólni-cy. – Umowa raz uzgodniona i podpisana obowiązuje zwy-kle przez całe lata. Zdarza się nawet, że ludzie zapominają, jakie szczegóły i w jaki spo-sób zostały w niej uwzględ-nione.

Trzeba powiadomićPrzekonanie o stuprocento-wej skuteczności intercyzy w starciach z wierzycielami bywa jednak złudne. Małżon-kowie mogą przez umowę zawartą w formie aktu no-tarialnego wspólność usta-wową rozszerzyć, ograniczyć albo ustanowić rozdzielność majątkową lub rozdzielność majątkową z wyrównaniem dorobków. Małżonkowi wol-no jednak powoływać się względem innych osób na taki kontrakt, gdy jej za-warcie oraz rodzaj były im wiadome. W przeciwnym wypadku względem takiej osoby stosunki majątkowe małżonków ocenia się tak, jakby postanowienia kon-traktu godzące w jej interes nie istniały: zamiast nich mają zastosowanie zasady ustroju majątkowego, jakie-mu małżonkowie podlegali-by, gdyby nie zawarli umowy.

Istotne jest zatem upu-blicznienie informacji o intercyzie tak, żeby współ-pracownicy i kontrahen-ci – zarówno aktualni, jak i potencjalni – o ile tylko zechcą, mogli do niej bez trudności dotrzeć przed za-warciem umowy z danym przedsiębiorcą. Jest to jed-nakże utrudnione, ponieważ w Polsce nie funkcjonuje od-rębny rejestr, który służyłby ujawnianiu intercyz.

Informacje na temat obo-wiązującego w małżeństwie

ustroju majątkowego moż-na natomiast spróbować wprowadzić do powszech-nie dostępnych rejestrów. Jeżeli na przykład udziały w spółce z ograniczoną od-powiedzialnością wchodzą w skład majątku wspólne-go małżonków, wówczas w rejestrze przedsiębior-ców w Krajowym Rejestrze Sądowym w rubryce doty-czącej posiadanych przez wspólnika udziałów moż-na wskazać tę okoliczność. Praktyka w tym zakresie nie jest jednak jednolita. Kwestia ta budzi kontrowersje i bywa sporna, zwłaszcza w sytuacji tak trudnej, jak dochodze-nie wierzytelności. Dlatego właśnie intercyza nie wydaje się najlepszym narzędziem, żeby ograniczyć ryzyko zwią-zane z prowadzeniem firmy.

– Dużo skuteczniejszy wy-daje się wybór odpowiedniej formy prawnej prowadzonej działalności – mówi Grze-gorz Maślanko. – Zwłaszcza że możliwości w tym zakre-sie są dużo większe, a wpro-wadzanie zmian dużo ła-twiejsze, niż było to przed laty, kiedy praktyka zawie-rania małżeńskich umów majątkowych się pojawiła i rozwinęła.

Jeśli informacja o istnie-niu rozdzielności mająt-kowej przedsiębiorcy nie została ujawniona w reje-strach, ciężar udowodnie-nia, że kontrahenci o niej wiedzieli, spoczywa na tym przedsiębiorcy, który jest dłużnikiem albo na jego małżonku. Muszą oni na piśmie wykazać, że kontra-hent był o tym fakcie infor-mowany i że są świadkowie mogący to swoimi zeznania-mi potwierdzić.

Wpisać do rejestrówNiestety, zbyt często zdarza się, że przedsiębiorcy nie wpisują informacji o inter-cyzie do umów. Nie pamię-tają o tym, nie wiedzą że tak trzeba, lub po prostu nie chcą tego robić. Także z in-formowaniem kontrahentów o tym fakcie nie jest najle-piej. Można sobie wyobrazić, że bywa to trudne. Głównie dlatego że to trochę tak, jak-by już na wstępie oświad-czyć, że „w razie egzekucji nie sięgnie pan do majątku wspólnego, bo my mamy in-tercyzę”. To zniechęcałoby do nawiązywania współpracy. A skoro tak, to w ogóle się o tym nie mówi i tym samym sprawia, że pożądany skutek

Wzór 1

UMOWA MAJĄTKOWA MAŁŻEŃSKAWyŁĄCzAJĄCA WSpólnOść USTAWOWĄ

par. 1.(…) oświadczają, że w dniu (…) roku (…) oraz (…) zawarli związek małżeński, zgodnie z odpisem skróconym aktu małżeń-stwa wydanym przez kierownika Urzędu Stanu Cywilnego (…) i obecnie obowiązuje ich ustrój wspólności ustawowej.

par. 2.(…) postanawiają, że od dnia dzisiejszego obowiązywać będzie ustrój rozdzielności majątkowej polegający na tym, że każdy z małżonków zachowuje zarówno majątek nabyty przed zawarciem niniejszej umowy, jak i majątek nabyty później, oraz zarządza całym swoim majątkiem samodzielnie (art. 51 i art. 511

kodeksu rodzinnego i opiekuńczego).

par. 3.Przyjęty ustrój majątkowy wyłączający przewidzianą prawem wspólność ustawową nie uchybia prawom i obowiązkom wspólnego rozstrzygania o istotnych sprawach rodziny, wzajemnej pomocy i współdziałania dla dobra rodziny – zgodnie z treścią art. 23 i 24 kodeksu rodzinnego i opiekuń-czego.

par. 4.Notariusz wyjaśnił (…), że zgodnie z art. 471 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego małżonkowie mogą powoływać się względem innych osób na umowę majątkową małżeńską tylko wtedy, gdy jej zawarcie oraz rodzaj były tym osobom wiadome.

Dorobek gromadzony odrębnie

Oprócz majątku wspólnego, budowanego w trakcie trwania małżeństwa, małżonkowie mogą mieć swoje majątki odrębne. W ich skład wchodzi wszystko to, co każde posiadało przed ślubem, oraz to, co już w trakcie trwania małżeństwa przypadło im indywidualnie, na przykład spadek czy darowizna zapisana nie obojgu, lecz tylko jednemu z nich. W trakcie ewentualnego po-działu majątku (np. przy rozwodzie) trzeba udowodnić, które elementy majątku należą do części wspólnej, a które nie. Intercyza bardzo to ułatwia.

C5

temat t ygodniaDziennik Gazeta Prawna, 29 kwietnia 2014 nr 82 (3723) gazetaprawna.pl

zawarcia intercyzy nie jest osiągany.

Uwaga na pułapkiWprowadzenie rozdzielno-ści majątkowej może mieć swoje efekty uboczne, cza-sem bardzo istotne dla całej rodziny lub jej poszczegól-nych członków. W przypad-ku niedopełniania przez przedsiębiorcę obowiązku informowania o intercy-zie, jego małżonek musi li-czyć się z tym, że także on

w którymś momencie zosta-nie pociągnięty do odpowie-dzialności za zobowiązania firmy. I na niewiele zda się w tej sytuacji tłumaczenie, że nie wiedział on, iż fakt istnienia rozdzielności był przemilczany lub zatajany. Skoro bowiem zaufał, że wszystko będzie zgodnie z prawem, ale nie sprawdził, czy tak jest w istocie, musi liczyć się z konsekwencjami.

Rozdzielność majątkowa nie chroni też majątku pry-

watnego w sytuacji zgłoszenia wniosku o upadłość przedsię-biorcy, jeśli zawarł on inter-cyzę w czasie krótszym niż dwa lata przed bankructwem. W takiej sytuacji wierzycie-le firmy mogą zaspokoić się również z majątku, który był-by objęty wspólnością, gdyby intercyzy nie zawarto.

Dodatkowo, jeśli przedsię-biorca przepisywał majątek na swojego małżonka, z któ-rym miał rozdzielność ma-jątkową, naraża się na ryzy-

ko roszczeń z tytułu skargi pauliańskiej. W jej ramach wierzyciele mogą starać się zakwestionować jego dzia-łania dotyczące składników majątku jako niezgodne z prawem, wykazując przed sądem, iż przekazanie skład-ników majątku małżonko-wi było przeniesieniem wła-sności, które miało na celu pokrzywdzenie wierzycieli. Dowiedzenie, że intercyza została zawarta tylko po to, aby uciec przed wierzycie-

lami, jest też sposobem na jej podważenie. Jednak do-puszczalność zastosowa-nia skargi pauliańskiej do umów wyłączających wspól-ność majątkową małżeńską jest wysoce sporna (por. wyrok Sądu Najwyższego z 29 kwietnia 2004 r.,sygn. akt III CK 469/02).

Także w sytuacji rozpadu małżeństwa rozdzielność majątkowa rodzi określo-ne zagrożenia. Szczególnie dramatycznie może to wy-

glądać wówczas, gdy w imię bezpieczeństwa prawnego cały majątek przepisywany był na jednego z małżonków. I niezależnie od tego, czy for-malnie właścicielem jest sam przedsiębiorca, czy też jego małżonek, czasem w ogóle niezaangażowany w dzia-łalność firmy. Kiedy bowiem dochodzi do konfliktu, zwy-kle właściciel wszystkiego nie chce już dogadywać się z tym drugim i dzielić się czymkol-wiek.

Jedno określenie, które ma wiele znaczeńPojęcie intercyzy obejmuje różnego typu umowy majątkowe małżeńskie, modyfikujące ogólną zasadę, że majątek gromadzony po ślubie staje się wspólnym majątkiem obojga małżonków

Za pomocą intercyzy można rozszerzać małżeńską wspól-ność majątkową o składni-ki, które stanowiły element majątków odrębnych. Zde-cydowanie jednak częściej w intercyzie wspólność jest ograniczana lub całkowicie wyłączana. Istnieje też możli-wość ustanowienia rozdziel-ności majątkowej z wyrówna-niem dorobków. Po zawarciu majątkowej umowy małżeń-skiej małżonkom wolno też zawsze powrócić do ustroju wspólności majątkowej.

O co chodziUstrój rozdzielności mająt-kowej polega na tym, że mał-żonkowie nie mają majątku wspólnego, a każde z nich ma swój majątek osobisty, któ-rym zarządza i rozporządza samodzielnie. Zgoda drugie-go z małżonków na dokona-nie czynności zarządu nie jest wymagana, a co więcej – nie ma obowiązku informo-wania współmałżonka o sta-nie swojego majątku, o wy-konywanym zarządzie czy o zobowiązaniach. Z drugiej jednak strony, współmałżo-nek nie jest uprawniony do współposiadania czy korzy-

stania z rzeczy swojego mał-żonka.

Celem umownego ustano-wienia rozdzielności mająt-kowej jest zatem zapewnie-nie każdemu z małżonków pełnej samodzielności w za-rządzie własnym majątkiem. Ustrój ten odpowiada niekie-dy małżonkom prowadzącym samodzielną działalność go-spodarczą, ponieważ każde z nich decyduje o sposobie wykorzystania, a zwłaszcza o inwestowaniu posiada-nych środków. Da się wów-czas prowadzić całkowicie samodzielną działalność za-robkową, decydując indywi-dualnie o sposobie spożytko-wania uzyskanych korzyści.

Małżonkowie mogą w każ-dej chwili zawrzeć kontrakt wyłączający wspólność ma-jątkową. Ten sposób ustano-wienia rozdzielności, inaczej niż dokonanie tego przez sąd na żądanie jednego z małżon-ków, nie wymaga istnienia ważnych powodów. Umowna rozdzielność majątkowa wy-wołuje skutek tylko na przy-szłość, tj. od chwili zawarcia umowy lub we wskazanym w niej późniejszym terminie.

Umowa o ustanowieniu rozdzielności majątkowej za-warta przed ślubem powodu-je, że do powstania wspólno-ści ustawowej nie dochodzi w ogóle, a wszelkie przedmio-ty majątkowe, niezależnie czy nabyte przed lub po zawarciu małżeństwa, należą w całości do ich majątków osobistych. W razie ustanowienia roz-dzielności majątkowej w cza-sie trwania wspólności ma-jątkowej wspólność ta ustaje z chwilą zawarcia umowy lub z datą późniejszą, określoną w umowie.

W czasie trwania roz-dzielności majątkowej mał-żonkowie mogą wspólnie nabywać przedmioty mająt-kowe. Przedmioty te jednak nie będą objęte małżeńską wspólnością majątkową, ale współwłasnością w częściach ułamkowych.

Umowę majątkową mał-żeńską, ustanawiającą roz-dzielność majątkową, można w każdej chwili rozwiązać. W małżeństwie powstaje wów-czas wspólność ustawowa.

Ważna nowoczesnośćNowoczesna intercyza może (i powinna) odzwierciedlać zarówno sytuację, gdy obo-je małżonkowie łączą pra-cę zawodową z obowiązka-mi rodzinnymi, jak i skutki majątkowe porozumienia co do zaangażowania się w pro-wadzenie działalności gospo-darczej tylko przez jednego z nich. Powinna też gwaran-tować bezpieczeństwo ekono-miczne obojgu małżonkom, w szczególności zaś tego (w praktyce najczęściej doty-czy to żony), który przejmuje na siebie obowiązki związane z wychowaniem dzieci i pro-wadzeniem domu.

Przepisy prawa – choć nie często w pełni wykorzysty-wane – są na tyle elastyczne, że pozwalają wprowadzić do umowy małżeńskiej postano-wienia dopasowujące sytu-ację majątkową małżonków do różnych sytuacji życio-wych, w tym ekonomicznych czy zdrowotnych.

Wyrównanie dorobkówIstnieje chociażby możliwość zawarcia umowy majątkowej małżeńskiej z wyrównaniem dorobków. Ten rodzaj umo-wy gwarantuje, pomimo roz-dzielności majątkowej, udział w dorobku drugiego małżon-ka. Stosuje się go zazwyczaj w sytuacjach, kiedy istnieje duże prawdopodobieństwo, iż w trakcie trwania małżeństwa, ale już po podpisaniu umowy o rozdzielności majątkowej, może nastąpić wzrost wartości rynkowej majątku odrębnego któregokolwiek z małżonków. Albo jeśli jeden z małżonków zarządza aktywami (np. nie-ruchomościami) należącymi

do majątku odrębnego drugie-go z nich i swoją pracą przy-czynia się do zwiększania ich wartości. Wtedy, w przypadku ustania małżeństwa (rozwód) lub rozwiązania intercyzy, do-konują oni rozliczenia w pie-niądzu tej właśnie dodatko-wej wartości, wygenerowanej przez majątek odrębny drugie-go małżonka.

Rozdzielność majątkowa z wyrównaniem dorobku jest małżeńskim ustrojem ma-jątkowym chroniącym tego z małżonków, który z powo-du wykonywania obowiąz-ków rodzinnych lub z innych przyczyn (np. stanu zdrowia) nie zdołał powiększać swego majątku bądź jego możliwo-ści w tym zakresie były ogra-niczone. Sprzyja zatem gorzej sytuowanemu małżonkowi, zabezpieczając przed nagłą utratą środków do życia.

Klucz do zrozumieniaKluczowe dla zrozumienia tej formy unormowania małżeń-skich stosunków majątkowych jest zdefiniowanie pojęcia dorobku. Zgodnie z definicją kodeksową jest nim wzrost wartości majątku każdego z małżonków po zawarciu ta-kiej umowy. Każdy z małżon-ków ma tym samym własny, indywidualny dorobek.

Jeżeli umowa majątkowa nie stanowi inaczej, przy ob-liczaniu dorobków pomija się niektóre, wskazane wprost w ustawie przedmioty ma-jątkowe nabyte przed zawar-ciem umowy majątkowej oraz przedmioty nabyte w zamian za nie. Dolicza się natomiast wartość darowizn dokona-nych przez jednego z mał-żonków (z wyłączeniem da-rowizn na rzecz wspólnych zstępnych małżonków oraz drobnych zwyczajowo przy-jętych darowizn na rzecz in-nych osób), usług świadczo-nych osobiście przez jednego z małżonków na rzecz mająt-ku drugiego małżonka oraz nakładów i wydatków na ma-jątek jednego małżonka z ma-jątku drugiego małżonka.

W jaki sposóbDorobek obliczany jest we-dług stanu majątku z chwili ustania rozdzielności mająt-

kowej i według cen z chwili rozliczenia.

Po ustaniu rozdzielności majątkowej małżonek, któ-rego dorobek jest mniejszy niż dorobek drugiego, może wystąpić z żądaniem wyrów-nania ich w drodze zapłaty lub przeniesienia prawa.

Z ważnych powodów wol-no żądać zmniejszenia obo-wiązku wyrównania dorob-ku. Ważnym powodem może

być przykładowo zawinione niewykorzystywanie przez małżonka w pełni swoich predyspozycji zawodowych, czym uszczuplił swój dorobek, naganne zachowanie w posta-ci lekkomyślnego trwonienia majątku czy prowadzenie de-strukcyjnego trybu życia.Autorka dziękuje za pomoc kan-celariom Masiota – Adwokaci i Radcowie Prawni oraz War-dyński i Wspólnicy

Koszty aktu notarialnego

Umowa majątkowa małżeńska dla swej skuteczności wymaga formy aktu notarialnego. Dlatego też z jej zawar-ciem wiążą się określone koszty. Maksymalna stawka za sporządzenie aktu notarialnego dokumentującego umowę majątkową małżeńską to 400 zł, do których należy jeszcze doliczyć podatek od towarów i usług (23 proc.). Dodatkowo za sporządzenie wypisu maksymalna stawka wynosi 6 zł za każdą rozpoczętą stronę i również podlega opodatko-waniu VAT. Zawarcie umowy majątkowej małżeńskiej nie podlega za to opodatkowaniu podatkiem od czynności cy-wilnoprawnych.

www.gazetaprawna.pl/oferta2014

Sprawdź, co zyskujesz w prenumeracie

AUTOPROMOCJA

WzóR 2

UMOWA MAJĄTKOWA MAŁŻEŃSKA(ROzDzIELNOŚCI MAJĄTKOWEJ)

Par. 1Ewa i Adam małżonkowie Nowak – z powołaniem się na odpis skrócony aktu małżeństwa numer ___/_______ wydany przez kierownika Urzędu Stanu Cywilnego w ____________ dnia _____________ – oświadczają, że dnia ___________________ roku (__.__._____) w _________ zawarli związek małżeński.Ewa i Adam małżonkowie Nowak oświadczają nadto, iż dotąd umów majątkowych małżeńskich nie zawierali, a obowiązują-cy w ich małżeństwie ustrój majątkowy nie został zmieniony żadnym orzeczeniem sądu ani umową majątkową małżeńską.

Par. 2Ewa i Adam małżonkowie Nowakowie oświadczają, że wyłą-czają wspólność ustawową obowiązującą w ich stosunkach majątkowych i ustanawiają rozdzielność majątkową oraz posta-nawiają, że od dnia zawarcia niniejszej umowy każde z nich zachowa zarówno majątek nabyty przed zawarciem umowy (majątek osobisty), jak i majątek nabyty później, a także że każde z nich będzie zarządzać samodzielnie swoim majątkiem.

Par. 3Notariusz zwrócił Stawającym uwagę na treść:– art. 47, 471, 51 oraz 511 ustawy z 25 lutego 1964 roku – Kodeks rodzinny i opiekuńczy,– art. 116, 124, 125 i 126 ustawy z 28 lutego 2003 roku – Prawo upadłościowe i naprawcze, – art. 26 i 29 oraz 111 ustawy z 29 sierpnia 1997 roku – Ordyna-cja podatkowa,– art. 7872 ustawy z 17 listopada 1964 roku – Kodeks postępo-wania cywilnego. Stawający oświadczają, iż wobec nich nie toczy się jakiekol-wiek postępowanie w trybie ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze.

Par. 4Koszty wynikające z tego aktu ponoszą Stawający po połowie.

Par. 5.Wypisy tego aktu należy wydawać Stawającym.

Par. 6Pobrano:a) taksę notarialną – za umowę majątkową małżeńską; b) podatek VAT od taksy notarialnej pod lit. a; c) taksę notarialną – za wypisy;d) podatek VAT od taksy notarialnej pod lit. c Podatku od czynności cywilnoprawnych od umowy majątkowej małżeńskiej nie pobrano, gdyż czynność ta nie podlega temu podatkowi.Akt ten został odczytany, przyjęty i podpisany.

C5

temat t ygodniaDziennik Gazeta Prawna, 29 kwietnia 2014 nr 82 (3723) gazetaprawna.pl

zawarcia intercyzy nie jest osiągany.

Uwaga na pułapkiWprowadzenie rozdzielno-ści majątkowej może mieć swoje efekty uboczne, cza-sem bardzo istotne dla całej rodziny lub jej poszczegól-nych członków. W przypad-ku niedopełniania przez przedsiębiorcę obowiązku informowania o intercy-zie, jego małżonek musi li-czyć się z tym, że także on

w którymś momencie zosta-nie pociągnięty do odpowie-dzialności za zobowiązania firmy. I na niewiele zda się w tej sytuacji tłumaczenie, że nie wiedział on, iż fakt istnienia rozdzielności był przemilczany lub zatajany. Skoro bowiem zaufał, że wszystko będzie zgodnie z prawem, ale nie sprawdził, czy tak jest w istocie, musi liczyć się z konsekwencjami.

Rozdzielność majątkowa nie chroni też majątku pry-

watnego w sytuacji zgłoszenia wniosku o upadłość przedsię-biorcy, jeśli zawarł on inter-cyzę w czasie krótszym niż dwa lata przed bankructwem. W takiej sytuacji wierzycie-le firmy mogą zaspokoić się również z majątku, który był-by objęty wspólnością, gdyby intercyzy nie zawarto.

Dodatkowo, jeśli przedsię-biorca przepisywał majątek na swojego małżonka, z któ-rym miał rozdzielność ma-jątkową, naraża się na ryzy-

ko roszczeń z tytułu skargi pauliańskiej. W jej ramach wierzyciele mogą starać się zakwestionować jego dzia-łania dotyczące składników majątku jako niezgodne z prawem, wykazując przed sądem, iż przekazanie skład-ników majątku małżonko-wi było przeniesieniem wła-sności, które miało na celu pokrzywdzenie wierzycieli. Dowiedzenie, że intercyza została zawarta tylko po to, aby uciec przed wierzycie-

lami, jest też sposobem na jej podważenie. Jednak do-puszczalność zastosowa-nia skargi pauliańskiej do umów wyłączających wspól-ność majątkową małżeńską jest wysoce sporna (por. wyrok Sądu Najwyższego z 29 kwietnia 2004 r.,sygn. akt III CK 469/02).

Także w sytuacji rozpadu małżeństwa rozdzielność majątkowa rodzi określo-ne zagrożenia. Szczególnie dramatycznie może to wy-

glądać wówczas, gdy w imię bezpieczeństwa prawnego cały majątek przepisywany był na jednego z małżonków. I niezależnie od tego, czy for-malnie właścicielem jest sam przedsiębiorca, czy też jego małżonek, czasem w ogóle niezaangażowany w dzia-łalność firmy. Kiedy bowiem dochodzi do konfliktu, zwy-kle właściciel wszystkiego nie chce już dogadywać się z tym drugim i dzielić się czymkol-wiek.

Jedno określenie, które ma wiele znaczeńPojęcie intercyzy obejmuje różnego typu umowy majątkowe małżeńskie, modyfikujące ogólną zasadę, że majątek gromadzony po ślubie staje się wspólnym majątkiem obojga małżonków

Za pomocą intercyzy można rozszerzać małżeńską wspól-ność majątkową o składni-ki, które stanowiły element majątków odrębnych. Zde-cydowanie jednak częściej w intercyzie wspólność jest ograniczana lub całkowicie wyłączana. Istnieje też możli-wość ustanowienia rozdziel-ności majątkowej z wyrówna-niem dorobków. Po zawarciu majątkowej umowy małżeń-skiej małżonkom wolno też zawsze powrócić do ustroju wspólności majątkowej.

O co chodziUstrój rozdzielności mająt-kowej polega na tym, że mał-żonkowie nie mają majątku wspólnego, a każde z nich ma swój majątek osobisty, któ-rym zarządza i rozporządza samodzielnie. Zgoda drugie-go z małżonków na dokona-nie czynności zarządu nie jest wymagana, a co więcej – nie ma obowiązku informo-wania współmałżonka o sta-nie swojego majątku, o wy-konywanym zarządzie czy o zobowiązaniach. Z drugiej jednak strony, współmałżo-nek nie jest uprawniony do współposiadania czy korzy-

stania z rzeczy swojego mał-żonka.

Celem umownego ustano-wienia rozdzielności mająt-kowej jest zatem zapewnie-nie każdemu z małżonków pełnej samodzielności w za-rządzie własnym majątkiem. Ustrój ten odpowiada niekie-dy małżonkom prowadzącym samodzielną działalność go-spodarczą, ponieważ każde z nich decyduje o sposobie wykorzystania, a zwłaszcza o inwestowaniu posiada-nych środków. Da się wów-czas prowadzić całkowicie samodzielną działalność za-robkową, decydując indywi-dualnie o sposobie spożytko-wania uzyskanych korzyści.

Małżonkowie mogą w każ-dej chwili zawrzeć kontrakt wyłączający wspólność ma-jątkową. Ten sposób ustano-wienia rozdzielności, inaczej niż dokonanie tego przez sąd na żądanie jednego z małżon-ków, nie wymaga istnienia ważnych powodów. Umowna rozdzielność majątkowa wy-wołuje skutek tylko na przy-szłość, tj. od chwili zawarcia umowy lub we wskazanym w niej późniejszym terminie.

Umowa o ustanowieniu rozdzielności majątkowej za-warta przed ślubem powodu-je, że do powstania wspólno-ści ustawowej nie dochodzi w ogóle, a wszelkie przedmio-ty majątkowe, niezależnie czy nabyte przed lub po zawarciu małżeństwa, należą w całości do ich majątków osobistych. W razie ustanowienia roz-dzielności majątkowej w cza-sie trwania wspólności ma-jątkowej wspólność ta ustaje z chwilą zawarcia umowy lub z datą późniejszą, określoną w umowie.

W czasie trwania roz-dzielności majątkowej mał-żonkowie mogą wspólnie nabywać przedmioty mająt-kowe. Przedmioty te jednak nie będą objęte małżeńską wspólnością majątkową, ale współwłasnością w częściach ułamkowych.

Umowę majątkową mał-żeńską, ustanawiającą roz-dzielność majątkową, można w każdej chwili rozwiązać. W małżeństwie powstaje wów-czas wspólność ustawowa.

Ważna nowoczesnośćNowoczesna intercyza może (i powinna) odzwierciedlać zarówno sytuację, gdy obo-je małżonkowie łączą pra-cę zawodową z obowiązka-mi rodzinnymi, jak i skutki majątkowe porozumienia co do zaangażowania się w pro-wadzenie działalności gospo-darczej tylko przez jednego z nich. Powinna też gwaran-tować bezpieczeństwo ekono-miczne obojgu małżonkom, w szczególności zaś tego (w praktyce najczęściej doty-czy to żony), który przejmuje na siebie obowiązki związane z wychowaniem dzieci i pro-wadzeniem domu.

Przepisy prawa – choć nie często w pełni wykorzysty-wane – są na tyle elastyczne, że pozwalają wprowadzić do umowy małżeńskiej postano-wienia dopasowujące sytu-ację majątkową małżonków do różnych sytuacji życio-wych, w tym ekonomicznych czy zdrowotnych.

Wyrównanie dorobkówIstnieje chociażby możliwość zawarcia umowy majątkowej małżeńskiej z wyrównaniem dorobków. Ten rodzaj umo-wy gwarantuje, pomimo roz-dzielności majątkowej, udział w dorobku drugiego małżon-ka. Stosuje się go zazwyczaj w sytuacjach, kiedy istnieje duże prawdopodobieństwo, iż w trakcie trwania małżeństwa, ale już po podpisaniu umowy o rozdzielności majątkowej, może nastąpić wzrost wartości rynkowej majątku odrębnego któregokolwiek z małżonków. Albo jeśli jeden z małżonków zarządza aktywami (np. nie-ruchomościami) należącymi

do majątku odrębnego drugie-go z nich i swoją pracą przy-czynia się do zwiększania ich wartości. Wtedy, w przypadku ustania małżeństwa (rozwód) lub rozwiązania intercyzy, do-konują oni rozliczenia w pie-niądzu tej właśnie dodatko-wej wartości, wygenerowanej przez majątek odrębny drugie-go małżonka.

Rozdzielność majątkowa z wyrównaniem dorobku jest małżeńskim ustrojem ma-jątkowym chroniącym tego z małżonków, który z powo-du wykonywania obowiąz-ków rodzinnych lub z innych przyczyn (np. stanu zdrowia) nie zdołał powiększać swego majątku bądź jego możliwo-ści w tym zakresie były ogra-niczone. Sprzyja zatem gorzej sytuowanemu małżonkowi, zabezpieczając przed nagłą utratą środków do życia.

Klucz do zrozumieniaKluczowe dla zrozumienia tej formy unormowania małżeń-skich stosunków majątkowych jest zdefiniowanie pojęcia dorobku. Zgodnie z definicją kodeksową jest nim wzrost wartości majątku każdego z małżonków po zawarciu ta-kiej umowy. Każdy z małżon-ków ma tym samym własny, indywidualny dorobek.

Jeżeli umowa majątkowa nie stanowi inaczej, przy ob-liczaniu dorobków pomija się niektóre, wskazane wprost w ustawie przedmioty ma-jątkowe nabyte przed zawar-ciem umowy majątkowej oraz przedmioty nabyte w zamian za nie. Dolicza się natomiast wartość darowizn dokona-nych przez jednego z mał-żonków (z wyłączeniem da-rowizn na rzecz wspólnych zstępnych małżonków oraz drobnych zwyczajowo przy-jętych darowizn na rzecz in-nych osób), usług świadczo-nych osobiście przez jednego z małżonków na rzecz mająt-ku drugiego małżonka oraz nakładów i wydatków na ma-jątek jednego małżonka z ma-jątku drugiego małżonka.

W jaki sposóbDorobek obliczany jest we-dług stanu majątku z chwili ustania rozdzielności mająt-

kowej i według cen z chwili rozliczenia.

Po ustaniu rozdzielności majątkowej małżonek, któ-rego dorobek jest mniejszy niż dorobek drugiego, może wystąpić z żądaniem wyrów-nania ich w drodze zapłaty lub przeniesienia prawa.

Z ważnych powodów wol-no żądać zmniejszenia obo-wiązku wyrównania dorob-ku. Ważnym powodem może

być przykładowo zawinione niewykorzystywanie przez małżonka w pełni swoich predyspozycji zawodowych, czym uszczuplił swój dorobek, naganne zachowanie w posta-ci lekkomyślnego trwonienia majątku czy prowadzenie de-strukcyjnego trybu życia.Autorka dziękuje za pomoc kan-celariom Masiota – Adwokaci i Radcowie Prawni oraz War-dyński i Wspólnicy

Koszty aktu notarialnego

Umowa majątkowa małżeńska dla swej skuteczności wymaga formy aktu notarialnego. Dlatego też z jej zawar-ciem wiążą się określone koszty. Maksymalna stawka za sporządzenie aktu notarialnego dokumentującego umowę majątkową małżeńską to 400 zł, do których należy jeszcze doliczyć podatek od towarów i usług (23 proc.). Dodatkowo za sporządzenie wypisu maksymalna stawka wynosi 6 zł za każdą rozpoczętą stronę i również podlega opodatko-waniu VAT. Zawarcie umowy majątkowej małżeńskiej nie podlega za to opodatkowaniu podatkiem od czynności cy-wilnoprawnych.

www.gazetaprawna.pl/oferta2014wna.pl/oferta2014wna.pl/of

Sprawdź, co zyskujesz w prenumeracieSprawdź, co zyskujesz w prenumeracieSprawdź, co zyskujesz w prenumeracie

AUTOPROMOCJA AUTOPROMOCJA

WzóR 2

UMOWA MAJĄTKOWA MAŁŻEŃSKA(ROzDzIELNOŚCI MAJĄTKOWEJ)

Par. 1Ewa i Adam małżonkowie Nowak – z powołaniem się na odpis skrócony aktu małżeństwa numer ___/_______ wydany przez kierownika Urzędu Stanu Cywilnego w ____________ dnia _____________ – oświadczają, że dnia ___________________ roku (__.__._____) w _________ zawarli związek małżeński.Ewa i Adam małżonkowie Nowak oświadczają nadto, iż dotąd umów majątkowych małżeńskich nie zawierali, a obowiązują-cy w ich małżeństwie ustrój majątkowy nie został zmieniony żadnym orzeczeniem sądu ani umową majątkową małżeńską.

Par. 2Ewa i Adam małżonkowie Nowakowie oświadczają, że wyłą-czają wspólność ustawową obowiązującą w ich stosunkach majątkowych i ustanawiają rozdzielność majątkową oraz posta-nawiają, że od dnia zawarcia niniejszej umowy każde z nich zachowa zarówno majątek nabyty przed zawarciem umowy (majątek osobisty), jak i majątek nabyty później, a także że każde z nich będzie zarządzać samodzielnie swoim majątkiem.

Par. 3Notariusz zwrócił Stawającym uwagę na treść:– art. 47, 471, 51 oraz 511 ustawy z 25 lutego 1964 roku – Kodeks rodzinny i opiekuńczy,– art. 116, 124, 125 i 126 ustawy z 28 lutego 2003 roku – Prawo upadłościowe i naprawcze, – art. 26 i 29 oraz 111 ustawy z 29 sierpnia 1997 roku – Ordyna-cja podatkowa,– art. 7872 ustawy z 17 listopada 1964 roku – Kodeks postępo-wania cywilnego. Stawający oświadczają, iż wobec nich nie toczy się jakiekol-wiek postępowanie w trybie ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze.

Par. 4Koszty wynikające z tego aktu ponoszą Stawający po połowie.

Par. 5.Wypisy tego aktu należy wydawać Stawającym.

Par. 6Pobrano:a) taksę notarialną – za umowę majątkową małżeńską; b) podatek VAT od taksy notarialnej pod lit. a; c) taksę notarialną – za wypisy;d) podatek VAT od taksy notarialnej pod lit. c Podatku od czynności cywilnoprawnych od umowy majątkowej małżeńskiej nie pobrano, gdyż czynność ta nie podlega temu podatkowi.Akt ten został odczytany, przyjęty i podpisany.

prakt ykaC6 Dziennik Gazeta Prawna, 29 kwietnia 2014 nr 82 (3723) gazetaprawna.pl

O swoim biznesie powiedz bankowi tylko tyle, ile trzebaPrzedsiębiorca zawsze może zapytać, czy przekazanie informacji o sobie i kontrahentach ma charakter dobrowolny czy obowiązkowy. Jeśli nie jest to obligatoryjne, najlepiej ich nie podawać

Adrian Mazurdgp@infor.pl

Obowiązek zachowania ta-jemnicy bankowej nie ma charakteru bezwzględnego. Obecnie są w prawie liczne wyjątki pozwalające na prze-kazanie przez banki różnego rodzaju instytucjom danych przedsiębiorców. Można je podzielić na dwie grupy: ze względu na przeznaczenie in-formacji i ze względu na żą-danie uprawnionego organu.

W pierwszym przypadku standardową sytuacją jest przekazywanie i przetwarza-nie informacji będących wa-runkiem koniecznym należy-tego wywiązania się z umowy, na podstawie której wykony-wana jest czynność bankowa – ze względu na jej istotę oraz charakter. W takiej sytuacji adwokat lub radca prawny świadczący pomoc prawną na rzecz danego banku także ma dostęp do danych objętych tajemnicą bankową, a będą-cych w związku z wykonywa-nymi przez niego usługami. Klient banku jednak może mieć pewność, iż wszelkie in-formacje będą wykorzystywa-ne tylko i wyłącznie w celu, w jakim zostały przez niego przekazane.

Do drugiej grupy wyjąt-ków da się zaliczyć sytuacje, w których informacji na te-mat przedsiębiorcy żądają uprawnione instytucje. Bę-dzie to np. Komisja Nadzo-ru Finansowego pobierająca dane w celu realizacji upraw-nień nadzorczych nad ryn-kiem finansowym. Również sąd lub prokurator może

żądać od banku udzielenia informacji na temat osoby fizycznej prowadzącej dzia-łalność gospodarczą w związ-ku z toczącym się postępo-waniem o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe czy też w ramach pomocy praw-nej organom państw obcych.

Lista podmiotów, które w zakresie swojego działa-nia mogą żądać ujawnienia informacji stanowiących ta-jemnicę bankową, jest długa, a zasady ich udzielania i wy-korzystywania są uregulowa-ne najczęściej w ustawach szczególnych. Taka sytuacja występuje m.in. w przypad-ku policji, służb ochrony pań-stwa, Centralnego Biura An-tykorupcyjnego, Żandarmerii Wojskowej i innych służb. Na-wet prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ma prawo dostępu do takich informacji w zakresie okre-ślonym ustawą o postępowa-niu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.

Ulubiony urządZgodnie z art. 82 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordy-nacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) ban-ki zobowiązane są do sporzą-dzania i przekazywania mi-nistrowi finansów, w formie elektronicznej, comiesięcz-nych informacji o założonych i zamkniętych rachunkach bankowych, związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. Dane te mini-ster udostępnia naczelnikom urzędów skarbowych.

Urząd skarbowy, zaintere-sowany zawsze żywo szcze-

gólnie właśnie przedsiębior-cami, może uzyskać od banku informacje m.in. o: ■ liczbie, obrocie i stanie ra-chunków danego przedsię-biorcy, ■ wielkości złożonych depo-zytów, ■ liczbie podpisanych umów kredytowych, ■ obrocie papierami warto-ściowymi.

W związku z tym każ-dy przedsiębiorca powinien mieć świadomość, iż bank przekaże informacje o jego finansach urzędowi skarbo-wemu nie tylko w wyniku wszczętych wobec niego po-stępowań kontrolnych czy też egzekucyjnych.

Jeśli wobec danego przed-siębiorcy wszczęte zostanie postępowanie podatkowe, naczelnik danego urzę-du skarbowego dysponuje uprawnieniami pozwalają-cymi na żądanie od banku dodatkowych informacji na temat środków zgromadzo-nych na rachunkach przed-siębiorcy.

Dane pod kontroląChoć wydaje się to oczywi-ste, warto zaznaczyć, iż obo-wiązek zachowania tajemni-cy bankowej nie obowiązuje przedsiębiorcy, którego dane

ona obejmuje, co potwier-dza art. 104 ust. 3 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 1376 ze zm.). Wobec tego wszystkie inne osoby chcą-ce uzyskać dostęp do danych firmy rozumie się jako osoby trzecie. Z punktu widzenia przedsiębiorcy najważniej-sze jest to, iż ma on zawsze kontrolę nad przepływem informacji jego dotyczących. Bank może udostępnić dane swojego klienta osobom trze-cim tylko i wyłącznie na pod-stawie złożonego pisemnie wniosku z upoważnieniem przedsiębiorcy do ujawnienia jego danych.

Dyskusyjne praktykiInną sytuacją, z jaką przed-siębiorca spotkać może się w banku, jest pozyskiwanie i przetwarzanie danych doty-czących jego kontrahentów. W wielu bankach osoba pro-wadząca działalność gospo-darczą i występująca o kredyt jest proszona o dane dotyczą-ce dostawców i odbiorców. Musi wtedy podać m.in.: ■ nazwy podmiotów, z któ-rymi współpracuje, ■ adresy i numery telefonów do kontrahentów, ■ nazwiska i stanowiska osób we wskazanych fir-mach.Przez kontrahentów przed-

siębiorcy może to zostać uznane za przekazywanie ich danych i nadanie przez to bankowi prawa do ich przetwarzania. Jak w takiej sytuacji postąpić? Przedsię-biorca może zapytać pracow-nika banku, czy przekazanie

tych informacji jest dobro-wolne, czy obowiązkowe. Je-śli nie jest to obligatoryjne, lepiej ich nie podawać. Jeśli natomiast taki jest wymóg ze strony banku, przedsiębior-ca może podać dane dużych firm, korporacji, których dane są ogólnie dostępne, a do-trzeć do nich jest w stanie każdy zainteresowany.

Niechciane telefonyBardzo często przedsiębior-cy się skarżą, iż ich dane kontaktowe są wykorzysty-wane przez banki to two-rzenia baz danych. W kon-sekwencji są nękani dużą liczbą telefonów z banków z rożnego rodzaju ofertami. Dlatego tak ważną kwestią przy podpisywaniu umów z bankami są klauzule do-tyczące zgody na przetwa-rzanie danych osobowych.

W większości umów ban-kowych klient proszony jest o zaznaczenie, czy wy-raża (czy też nie) zgodę na przesyłanie informacji han-dlowych, kontaktowanie się banku w ramach różnego ro-dzaju akcji promocyjnych itp. Zgodnie z art. 23 ust. 1 pkt 5 i ust. 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (t.j. Dz.U. z 2002 r. nr 101, poz. 926 ze zm.; dalej: u.o.d.o.) przetwarzanie da-nych osobowych (po spełnie-niu innych przewidzianych w u.o.d.o. przesłanek) jest do-puszczalne, chyba że osoba, której dane osobowe są w ten sposób przetwarzane, złoży sprzeciw. Wówczas dalsze ich przetwarzanie jest nie-dozwolone. Bank może pozo-

stawić w swoich bazach pod-stawowe dane firmy będącej (lub też już niebędącej) jego klientem wyłącznie w celu ponownego wykorzystania ich w celach nieobjętych sprzeciwem. Sprzeciw, o któ-rym mowa, można złożyć w dowolnej formie w każ-dym momencie. W przypad-ku rozmowy z konsultantem infolinii lub z pracownikiem banku to bank dysponować będzie dowodem, że w ogóle do tego doszło. Dla klienta bezpieczniejszą z dowodo-wego punktu widzenia, ale też najwygodniejszą formą będzie złożenie w oddziale banku odpowiedniego pisma lub wysłanie do banku e-ma-

ila zawierającego stosowne oświadczenie. Pamiętać na-leży, aby dokładnie wskazać brak zgody na kontakt tele-foniczny i e-mailowy ze stro-ny banku w celach marke-tingowych, czyli zgody na reklamę, zarówno banku, jak i jego spółek zależnych.

pisaliśmy o tym przedsiębiorco! Największe pułapki bank określi drobnym drukiem, nr 77 (3718) z 22 kwiet-nia 2014 r.

wAżne Przepisy podat-kowe nakładają na banki obowiązek przekazywania fiskusowi odpowiednich informacji o przedsiębior-cach w cyklu miesięcznym, bez żadnego wezwania organu

wAżne Jeśli bank mimo złożenia sprzeciwu klienta przetwarza jego dane, może on złożyć skargę do generalnego inspek-tora danych osobowych. Ten, zgodnie z art. 18 ust. 1 u.o.d.o., w drodze decyzji administracyjnej nakazu-je bankowi przywrócenie stanu zgodnego z prawem

A może kolejność zaspokajania należności jest inna, niż dotychczas sądziliśmyTo, czy wyegzekwowana kwota zaliczana jest w pierwszej kolejności na kapitał, czy też na odsetki, przekłada się na zakres obciążenia spoczywającego na dłużniku oraz wysokość sum uzyskanych przez wierzyciela

dr Jacek Kołaczradca prawny w kancelarii Kołacz, ligara i Współpracow-nicy

Kolejność zaspokajania należ-ności głównej oraz ubocznych w ramach postępowania eg-zekucyjnego ma często nie-zmiernie istotne znaczenie nie tylko dla wierzyciela, lecz także dla dłużnika.

Odwołanie do tezy wyroku SNMimo wagi zagadnienia w praktyce poprzestaje się w jego ocenie na odwołaniu do tezy wyroku Sądu Najwyż-szego z 14 stycznia 1957 r., sygn. akt 4 CR 589/55. Zgodnie z nią uregulowane w art. 451

ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 ze zm.; dalej: k.c.) spo-soby zarachowania mają za-stosowanie w przypadku, gdy dłużnik dobrowolnie spełnia świadczenie, natomiast nie bierze się ich pod uwagę w sy-tuacji, gdy wierzyciel zostaje zaspokojony w wyniku prowa-dzonej egzekucji. W rezultacie przyjmuje się, że w ramach postępowania egzekucyjne-go zasada z art. 451 k.c. zastę-powana jest przez unormo-wanie art. 1026 par. 2 ustawy z 17 kwietnia 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 101; dalej: k.p.c.).

Mimo że na pierwszy rzut oka powyższe wnioskowanie wydaje się prawidłowe, za-proponować można jednak

alternatywną interpretację. Przemawiają za nią następu-jące argumenty.

Alternatywna interpretacjaPo pierwsze, wskazać war-to, że w ramach hipotez po-szczególnych paragrafów art. 451 k.c. brak jest jakiegokol-wiek zawężenia zakresu ich zastosowania wyłącznie do przypadków pozaegzekucyj-nego zaspokajania wierzytel-ności wierzyciela. Co więcej, stosownego zawężenia nie wyraża również wprost ja-kikolwiek inny przepis czy to k.c., czy też k.p.c.

Po drugie zaś, twierdzić można, że art. 1026 k.p.c. odnosi się wyłącznie do sy-tuacji, w których organ eg-zekucyjny sporządzi plan

podziału, a więc – gdy egze-kwujących wierzycieli jest więcej niż jeden, a uzyskana z egzekucji suma nie wystar-cza na ich pełne zaspokojenie (art. 1023 k.p.c.). Odmiennie bowiem niż w art. 451 k.c., gdzie wprowadzono system uprawnień prawo kształ-tujących przysługujących z mocy ustawy wierzycielowi i dłużnikowi, art. 1026 par. 2 k.p.c. ustanawia jednoznacz-ny system reguł dotyczących zaliczania na poczet długu (w tym należności głównej i ubocznych) świadczeń wy-egzekwowanych od dłużni-ka. Znajduje to uzasadnienie w potrzebie zabezpieczenia interesów poszczególnych wierzycieli uczestniczących w postępowaniu egzekucyj-nym.

Należy mieć na uwadze, że gdyby do egzekucji pro-wadzonej na rzecz kilku wierzycieli stosowane były zasady wynikające z art. 451 k.c., dochodzić mogłoby do sytuacji, gdy poszczególni z nich nie mają pewności co do sposobu rozliczania pozy-skanych od dłużnika wpłat przez pozostałych wierzy-cieli. Jeśli bowiem system zaliczania wpłat oparty był-by na uprawnieniach prawo kształtujących (zob. art. 451 par. 1 zd. 2 k.c.), poszczegól-ni wierzyciele nie wiedzieli-by, w jaki sposób zaliczenia dokonali inni z nich. Tym samym nie byliby w stanie ocenić, czy (w jakim zakresie) zgłoszona przez nich do eg-zekucji wierzytelność będzie narastać (co miałoby miejsce,

gdyby otrzymywane wpłaty zaliczane były na należność odsetkową, nie zmniejszając tym samym podstawy kapi-tałowej, od której naliczane byłyby dalsze odsetki), czy też nie.

Tożsamy problem nie za-chodzi zaś w wypadku egze-kucji prowadzonej wyłącznie na rzecz jednego wierzycie-la. Ma on przecież pełną wie-dzę w zakresie istotnych dla sprawy okoliczności, jako że to właśnie on sam korzysta (albo nie) z uprawnienia pra-wo kształtującego z art. 451 par. 1 k.c. Wierzyciel wie więc dobrze, w jaki sposób dokonał zaliczenia otrzymanych od dłużnika wpłat, znając tym samym zakres przysługują-cego mu jeszcze wobec niego roszczenia.

PrenuMerAtA: Cena prenumeraty DZiENNiKa GaZEty pRaWNEJ: Wersja standard: miesięczna (kwiecień 2014 r.): 100,80 zł, kwiecień–grudzień 2014 r.: 821,25 zł. Wersja premium: miesięczna (kwiecień 2014 r.): 117,60 zł, kwiecień–grudzień 2014 r.: 972,00 zł. Wszystkie ceny brutto (zawierają 8% Vat). Więcej informacji na stronie www.gazetaprawna.pl/prenumerata

prakt ykaC6 Dziennik Gazeta Prawna, 29 kwietnia 2014 nr 82 (3723) gazetaprawna.pl

O swoim biznesie powiedz bankowi tylko tyle, ile trzebaPrzedsiębiorca zawsze może zapytać, czy przekazanie informacji o sobie i kontrahentach ma charakter dobrowolny czy obowiązkowy. Jeśli nie jest to obligatoryjne, najlepiej ich nie podawać

Adrian Mazurdgp@infor.pl

Obowiązek zachowania ta-jemnicy bankowej nie ma charakteru bezwzględnego. Obecnie są w prawie liczne wyjątki pozwalające na prze-kazanie przez banki różnego rodzaju instytucjom danych przedsiębiorców. Można je podzielić na dwie grupy: ze względu na przeznaczenie in-formacji i ze względu na żą-danie uprawnionego organu.

W pierwszym przypadku standardową sytuacją jest przekazywanie i przetwarza-nie informacji będących wa-runkiem koniecznym należy-tego wywiązania się z umowy, na podstawie której wykony-wana jest czynność bankowa – ze względu na jej istotę oraz charakter. W takiej sytuacji adwokat lub radca prawny świadczący pomoc prawną na rzecz danego banku także ma dostęp do danych objętych tajemnicą bankową, a będą-cych w związku z wykonywa-nymi przez niego usługami. Klient banku jednak może mieć pewność, iż wszelkie in-formacje będą wykorzystywa-ne tylko i wyłącznie w celu, w jakim zostały przez niego przekazane.

Do drugiej grupy wyjąt-ków da się zaliczyć sytuacje, w których informacji na te-mat przedsiębiorcy żądają uprawnione instytucje. Bę-dzie to np. Komisja Nadzo-ru Finansowego pobierająca dane w celu realizacji upraw-nień nadzorczych nad ryn-kiem finansowym. Również sąd lub prokurator może

żądać od banku udzielenia informacji na temat osoby fizycznej prowadzącej dzia-łalność gospodarczą w związ-ku z toczącym się postępo-waniem o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe czy też w ramach pomocy praw-nej organom państw obcych.

Lista podmiotów, które w zakresie swojego działa-nia mogą żądać ujawnienia informacji stanowiących ta-jemnicę bankową, jest długa, a zasady ich udzielania i wy-korzystywania są uregulowa-ne najczęściej w ustawach szczególnych. Taka sytuacja występuje m.in. w przypad-ku policji, służb ochrony pań-stwa, Centralnego Biura An-tykorupcyjnego, Żandarmerii Wojskowej i innych służb. Na-wet prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ma prawo dostępu do takich informacji w zakresie okre-ślonym ustawą o postępowa-niu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.

Ulubiony urządZgodnie z art. 82 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordy-nacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) ban-ki zobowiązane są do sporzą-dzania i przekazywania mi-nistrowi finansów, w formie elektronicznej, comiesięcz-nych informacji o założonych i zamkniętych rachunkach bankowych, związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. Dane te mini-ster udostępnia naczelnikom urzędów skarbowych.

Urząd skarbowy, zaintere-sowany zawsze żywo szcze-

gólnie właśnie przedsiębior-cami, może uzyskać od banku informacje m.in. o: ■ liczbie, obrocie i stanie ra-

chunków danego przedsię-biorcy,

■ wielkości złożonych depo-zytów,

■ liczbie podpisanych umów kredytowych,

■ obrocie papierami warto-ściowymi.

W związku z tym każ-dy przedsiębiorca powinien mieć świadomość, iż bank przekaże informacje o jego finansach urzędowi skarbo-wemu nie tylko w wyniku wszczętych wobec niego po-stępowań kontrolnych czy też egzekucyjnych.

Jeśli wobec danego przed-siębiorcy wszczęte zostanie postępowanie podatkowe, naczelnik danego urzę-du skarbowego dysponuje uprawnieniami pozwalają-cymi na żądanie od banku dodatkowych informacji na temat środków zgromadzo-nych na rachunkach przed-siębiorcy.

Dane pod kontroląChoć wydaje się to oczywi-ste, warto zaznaczyć, iż obo-wiązek zachowania tajemni-cy bankowej nie obowiązuje przedsiębiorcy, którego dane

ona obejmuje, co potwier-dza art. 104 ust. 3 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 1376 ze zm.). Wobec tego wszystkie inne osoby chcą-ce uzyskać dostęp do danych firmy rozumie się jako osoby trzecie. Z punktu widzenia przedsiębiorcy najważniej-sze jest to, iż ma on zawsze kontrolę nad przepływem informacji jego dotyczących. Bank może udostępnić dane swojego klienta osobom trze-cim tylko i wyłącznie na pod-stawie złożonego pisemnie wniosku z upoważnieniem przedsiębiorcy do ujawnienia jego danych.

Dyskusyjne praktykiInną sytuacją, z jaką przed-siębiorca spotkać może się w banku, jest pozyskiwanie i przetwarzanie danych doty-czących jego kontrahentów. W wielu bankach osoba pro-wadząca działalność gospo-darczą i występująca o kredyt jest proszona o dane dotyczą-ce dostawców i odbiorców. Musi wtedy podać m.in.:■ nazwy podmiotów, z któ-

rymi współpracuje,■ adresy i numery telefonów

do kontrahentów,■ nazwiska i stanowiska

osób we wskazanych fir-mach.Przez kontrahentów przed-

siębiorcy może to zostać uznane za przekazywanie ich danych i nadanie przez to bankowi prawa do ich przetwarzania. Jak w takiej sytuacji postąpić? Przedsię-biorca może zapytać pracow-nika banku, czy przekazanie

tych informacji jest dobro-wolne, czy obowiązkowe. Je-śli nie jest to obligatoryjne, lepiej ich nie podawać. Jeśli natomiast taki jest wymóg ze strony banku, przedsiębior-ca może podać dane dużych firm, korporacji, których dane są ogólnie dostępne, a do-trzeć do nich jest w stanie każdy zainteresowany.

Niechciane telefonyBardzo często przedsiębior-cy się skarżą, iż ich dane kontaktowe są wykorzysty-wane przez banki to two-rzenia baz danych. W kon-sekwencji są nękani dużą liczbą telefonów z banków z rożnego rodzaju ofertami. Dlatego tak ważną kwestią przy podpisywaniu umów z bankami są klauzule do-tyczące zgody na przetwa-rzanie danych osobowych.

W większości umów ban-kowych klient proszony jest o zaznaczenie, czy wy-raża (czy też nie) zgodę na przesyłanie informacji han-dlowych, kontaktowanie się banku w ramach różnego ro-dzaju akcji promocyjnych itp. Zgodnie z art. 23 ust. 1 pkt 5i ust. 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (t.j. Dz.U. z 2002 r. nr 101, poz. 926 ze zm.; dalej: u.o.d.o.) przetwarzanie da-nych osobowych (po spełnie-niu innych przewidzianych w u.o.d.o. przesłanek) jest do-puszczalne, chyba że osoba, której dane osobowe są w ten sposób przetwarzane, złoży sprzeciw. Wówczas dalsze ich przetwarzanie jest nie-dozwolone. Bank może pozo-

stawić w swoich bazach pod-stawowe dane firmy będącej (lub też już niebędącej) jego klientem wyłącznie w celu ponownego wykorzystania ich w celach nieobjętych sprzeciwem. Sprzeciw, o któ-rym mowa, można złożyć w dowolnej formie w każ-dym momencie. W przypad-ku rozmowy z konsultantem infolinii lub z pracownikiem banku to bank dysponować będzie dowodem, że w ogóle do tego doszło. Dla klienta bezpieczniejszą z dowodo-wego punktu widzenia, ale też najwygodniejszą formą będzie złożenie w oddziale banku odpowiedniego pisma lub wysłanie do banku e-ma-

ila zawierającego stosowne oświadczenie. Pamiętać na-leży, aby dokładnie wskazać brak zgody na kontakt tele-foniczny i e-mailowy ze stro-ny banku w celach marke-tingowych, czyli zgody na reklamę, zarówno banku, jak i jego spółek zależnych.

pisaliśmy o tymprzedsiębiorco! Największe pułapki bank określi drobnym drukiem, nr 77 (3718) z 22 kwiet-nia 2014 r.

wAżne Przepisy podat-kowe nakładają na banki obowiązek przekazywania fiskusowi odpowiednich informacji o przedsiębior-cach w cyklu miesięcznym, bez żadnego wezwania organu

wAżne Jeśli bank mimo złożenia sprzeciwu klienta przetwarza jego dane, może on złożyć skargę do generalnego inspek-tora danych osobowych. Ten, zgodnie z art. 18 ust. 1 u.o.d.o., w drodze decyzji administracyjnej nakazu-je bankowi przywrócenie stanu zgodnego z prawem

A może kolejność zaspokajania należności jest inna, niż dotychczas sądziliśmyTo, czy wyegzekwowana kwota zaliczana jest w pierwszej kolejności na kapitał, czy też na odsetki, przekłada się na zakres obciążenia spoczywającego na dłużniku oraz wysokość sum uzyskanych przez wierzyciela

dr Jacek Kołaczradca prawny w kancelarii Kołacz, ligara i Współpracow-nicy

Kolejność zaspokajania należ-ności głównej oraz ubocznych w ramach postępowania eg-zekucyjnego ma często nie-zmiernie istotne znaczenie nie tylko dla wierzyciela, lecz także dla dłużnika.

Odwołanie do tezy wyroku SNMimo wagi zagadnienia w praktyce poprzestaje się w jego ocenie na odwołaniu do tezy wyroku Sądu Najwyż-szego z 14 stycznia 1957 r., sygn. akt 4 CR 589/55. Zgodnie z nią uregulowane w art. 451

ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 ze zm.; dalej: k.c.) spo-soby zarachowania mają za-stosowanie w przypadku, gdy dłużnik dobrowolnie spełnia świadczenie, natomiast nie bierze się ich pod uwagę w sy-tuacji, gdy wierzyciel zostaje zaspokojony w wyniku prowa-dzonej egzekucji. W rezultacie przyjmuje się, że w ramach postępowania egzekucyjne-go zasada z art. 451 k.c. zastę-powana jest przez unormo-wanie art. 1026 par. 2 ustawy z 17 kwietnia 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 101; dalej: k.p.c.).

Mimo że na pierwszy rzut oka powyższe wnioskowanie wydaje się prawidłowe, za-proponować można jednak

alternatywną interpretację. Przemawiają za nią następu-jące argumenty.

Alternatywna interpretacjaPo pierwsze, wskazać war-to, że w ramach hipotez po-szczególnych paragrafów art. 451 k.c. brak jest jakiegokol-wiek zawężenia zakresu ich zastosowania wyłącznie do przypadków pozaegzekucyj-nego zaspokajania wierzytel-ności wierzyciela. Co więcej, stosownego zawężenia nie wyraża również wprost ja-kikolwiek inny przepis czy to k.c., czy też k.p.c.

Po drugie zaś, twierdzić można, że art. 1026 k.p.c. odnosi się wyłącznie do sy-tuacji, w których organ eg-zekucyjny sporządzi plan

podziału, a więc – gdy egze-kwujących wierzycieli jest więcej niż jeden, a uzyskana z egzekucji suma nie wystar-cza na ich pełne zaspokojenie (art. 1023 k.p.c.). Odmiennie bowiem niż w art. 451 k.c., gdzie wprowadzono system uprawnień prawo kształ-tujących przysługujących z mocy ustawy wierzycielowi i dłużnikowi, art. 1026 par. 2 k.p.c. ustanawia jednoznacz-ny system reguł dotyczących zaliczania na poczet długu (w tym należności głównej i ubocznych) świadczeń wy-egzekwowanych od dłużni-ka. Znajduje to uzasadnienie w potrzebie zabezpieczenia interesów poszczególnych wierzycieli uczestniczących w postępowaniu egzekucyj-nym.

Należy mieć na uwadze, że gdyby do egzekucji pro-wadzonej na rzecz kilku wierzycieli stosowane były zasady wynikające z art. 451 k.c., dochodzić mogłoby do sytuacji, gdy poszczególni z nich nie mają pewności co do sposobu rozliczania pozy-skanych od dłużnika wpłat przez pozostałych wierzy-cieli. Jeśli bowiem system zaliczania wpłat oparty był-by na uprawnieniach prawo kształtujących (zob. art. 451 par. 1 zd. 2 k.c.), poszczegól-ni wierzyciele nie wiedzieli-by, w jaki sposób zaliczenia dokonali inni z nich. Tym samym nie byliby w stanie ocenić, czy (w jakim zakresie) zgłoszona przez nich do eg-zekucji wierzytelność będzie narastać (co miałoby miejsce,

gdyby otrzymywane wpłaty zaliczane były na należność odsetkową, nie zmniejszając tym samym podstawy kapi-tałowej, od której naliczane byłyby dalsze odsetki), czy też nie.

Tożsamy problem nie za-chodzi zaś w wypadku egze-kucji prowadzonej wyłącznie na rzecz jednego wierzycie-la. Ma on przecież pełną wie-dzę w zakresie istotnych dla sprawy okoliczności, jako że to właśnie on sam korzysta (albo nie) z uprawnienia pra-wo kształtującego z art. 451 par. 1 k.c. Wierzyciel wie więc dobrze, w jaki sposób dokonał zaliczenia otrzymanych od dłużnika wpłat, znając tym samym zakres przysługują-cego mu jeszcze wobec niego roszczenia.

PrenuMerAtAtA AtAt : Cena prenumeraty DZiENNiKa GaZEty pRaWNEJ: Wersja standard: miesięczna (kwiecień 2014 r.): 100,80 zł, kwiecień–grudzień 2014 r.: 821,25 zł. Wersja premium: miesięczna (kwiecień 2014 r.): 117,60 zł, kwiecień–grudzień 2014 r.: 972,00 zł. Wszystkie ceny brutto (zawierają 8% Vat(kwiecień 2014 r.): 117,60 zł, kwiecień–grudzień 2014 r.: 972,00 zł. Wszystkie ceny brutto (zawierają 8% Vat(kwiecień 2014 r.): 117,60 zł, kwiecień–grudzień 2014 r.: 972,00 zł. Wszystkie ceny brutto (zawierają 8% V ). Więcej informacji na stronie www.gazetaprawna.pl/prenumerata

biznesC7Dziennik Gazeta Prawna, 29 kwietnia 2014 nr 82 (3723) gazetaprawna.pl

CYKL: upadłość w biznesie (Cz. 6)

Kontrahent prywatnego szpitala może zostać na lodziePrzedsiębiorcy mogą prowadzić działalność gospodarczą w sektorze usług medycznych. Nie wolno im jednak – w przeciwieństwie do publicznych ZOZ-ów – zadłużać się w nieskończoność

bartosz sierakowskiradca prawny, Kancelaria Zimmerman i Wspólnicy

piotr zimmermanradca prawny, Kancelaria Zimmerman i Wspólnicy

Ustawa z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j.: Dz.U. z 2013 r. poz. 217, dalej: u.d.l.) pozwala na komercja-lizację szpitali, czyli prze-kształcenie w spółki kapi-tałowe. Poza tym umożliwia działalność leczniczą przy wykorzystaniu jeszcze in-nych form aktywności go-spodarczej. Warto zatem przyjrzeć się temu, jakie skutki wywołuje bankruc-two przedsiębiorców, któ-rzy z działalności leczniczej uczynili własny pomysł na biznes (dla uproszczenia bę-dziemy nazywać ich prywat-nymi szpitalami).

Zdolność niewydolnychArtykuł 6 ustawy z 28 lute-go 2003 r. – Prawo upadło-ściowe i naprawcze (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 1112 ze zm., dalej: p.u.n.) zawiera katalog podmiotów, w stosunku do których możliwość ogłosze-nia upadłości jest wyłączo-na. Mówi się o nich, że nie mają zdolności upadłościo-wej. Wśród nich są publiczne samodzielne zakłady opieki zdrowotnej (potocznie okre-ślane mianem szpitali pu-blicznych). Jak się wydaje, w ten sposób ustawodawca chciał chronić niewydol-ny system służby zdrowia przed skutkami ciągłego zadłużania się publicznych placówek leczniczych. Ża-den z wierzycieli szpitala będącego publicznym samo-dzielnym zakładem opieki zdrowotnej nie może złożyć wniosku o ogłoszenie jego upadłości. Wniosek ten, jako niedopuszczalny z przyczyn określonych w art. 6 pkt 3 p.u.n., zostałby odrzucony.

Skoro ustawodawca w spo-sób wyraźny wyłączył zdol-ność upadłościową tylko pu-blicznych samodzielnych zakładów opieki zdrowotnej, to oznacza, że inne zakłady opieki zdrowotnej posiadają tę cechę.

Utrata płynności i nie tylkoPrzyznanie prywatnym szpitalom zdolności upa-dłościowej oznacza, iż bez żadnych wyjątków w stosun-ku do nich należy stosować przepisy p.u.n. określające, kiedy ogłoszenie upadło-ści jest konieczne. Ma to miejsce w dwóch przypad-kach: gdy dłużnik przesta-je wykonywać zobowiązania pieniężne (utrata płynności finansowej), a w przypadku dłużnika będącego osobą prawną – gdy znajdzie się w stanie nadmiernego za-dłużenia (przewaga zobo-wiązań nad wartością ma-jątku).

Utrudnienia dla dostawcówW przypadku ogłoszenia upadłości układowej z punk-tu widzenia samego upadłe-go, jak również jego kontra-hentów, doniosłe znaczenie ma regulacja z art. 87 p.u.n. Zgodnie z tym przepisem od dnia ogłoszenia upadło-ści z możliwością zawarcia układu do dnia uprawomoc-nienia się postanowienia o zatwierdzeniu układu albo o umorzeniu postępowania, upadły albo zarządca nie mogą spełniać świadczeń wynikających z wierzytel-ności, które z mocy prawa są objęte układem. Zakaz ten wprost odnosi się do upadłe-go, ale skutkuje w niemalże równym stopniu wobec jego kontrahentów.

By zobrazować ten pro-blem, posłużmy się następu-jącym przykładem. Szpital ma nieuregulowane faktu-ry za otrzymane dostawy. Sąd następnie ogłasza jego upadłość w opcji układowej. W takiej sytuacji dostawca leków nie może otrzymać od swojego kontrahenta

zapłaty. Musi poczekać, aż układ się uprawomocni, co – jak uczy praktyka – może trwać nawet kilkanaście miesięcy, a w niektórych sądach – i kilka lat. Pocie-szające może być jednak to, że wynikający z art. 87 p.u-.n. zakaz nie dotyczy wie-rzytelności powstałych po ogłoszeniu upadłości. Zatem za dostawy zrealizowane po tej dacie kontrahentowi upadłego należy się wyna-grodzenie na normalnych zasadach. Ponadto w przy-padku ogłoszenia upadłości układowej część umów ule-ga swoistemu zamrożeniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia przede wszyst-kim w przypadku umowy najmu lub dzierżawy. Jeże-li upadły jest najemcą lub dzierżawcą nieruchomości albo lokalu, w którym pro-wadzi swoje przedsiębior-stwo, to w czasie trwania postępowania wynajmu-jący lub wydzierżawiający, bez zgody rady wierzycieli, nie może wypowiedzieć tej umowy. Powyższe rozwią-zanie jest – jak się wydaje – podyktowane dążeniem do osiągnięcia jednego z celów upadłości układowej: zre-strukturyzowania upadłego. W przypadku upadłości szpi-

tala wskazana uwaga jest istotna. Do pomyślenia jest sytuacja, gdy przedsiębior-ca prowadzący działalność leczniczą wynajmuje budy-nek, gdzie mieści się jego szpital. Sąd ogłasza upa-dłość z możliwością zawar-cia układu. W takiej sytuacji wynajmujący ma związane ręce i nie wolno mu wypo-wiedzieć umowy, co może trwać nawet do czasu wy-konania układu. Przedsię-biorca dalej może prowadzić swój szpital w tym samym miejscu.

W upadłości likwidacyj-nej problematyka umów zawartych przez upadłego jest bardziej skomplikowa-na. Przepisy p.u.n. przewi-dują, że znaczna część kon-traktów z chwilą ogłoszenia upadłości wygasa (np. umo-wa kredytu, umowa-zle-cenie). Przede wszystkim jednak ogłoszenie upadło-ści likwidacyjnej w sposób szczególny wpływa na los umów wzajemnych. Kon-trakty tego typu charak-teryzują się – mówiąc naj-prościej – tym, że każda ze stron ma spełnić na rzecz drugiej określone świad-czenie. Umową wzajemną jest np. sprzedaż czy dosta-wa. Na przykładzie obydwu wskazanych kontraktów rozważmy zatem prak-tyczne skutki ogłoszenia

upadłości szpitala w opcji likwidacyjnej.

W pierwszej sytuacji szpi-tal na podstawie umowy kupił określony sprzęt me-dyczny. Przed wykonaniem umowy sąd ogłosił upadłość likwidacyjną szpitala. Co dzieje się w takiej sytuacji? Scenariusze są dwa, w za-leżności od decyzji syndyka. Może on bowiem wykonać zobowiązanie upadłego szpi-tala (zapłacić cenę) i zażądać od drugiej strony spełnienia świadczenia wzajemnego (zażądać wydania sprzętu). Ten scenariusz jest akurat korzystny dla kontrahen-ta upadłego szpitala. Zy-skuje on bowiem przychód w postaci ceny za sprzedany przez siebie sprzęt. Gdyby zaś, mimo zażądania wyko-nania umowy, syndyk nie płacił, wówczas sprzedawcy przysługuje roszczenie o za-płatę podlegające zaspokoje-niu w kategorii pierwszej, co jak uczy praktyka, daje naprawdę spore szanse na zaspokojenie. Drugi scena-riusz z perspektywy sprze-dawcy sprzętu nie jest już tak optymistyczny. Syndyk może zdecydować o odstą-pieniu od umowy. W takiej sytuacji sprzedawca nie ma prawa do zwrotu spełnione-go świadczenia, chociażby znajdowało się ono w ma-sie upadłości. Pozostaje mu jedynie zgłoszenie należno-ści z tytułu wykonania zo-bowiązania i poniesionych strat sędziemu – komisarzo-wi. Należności te będą pod-legały zaspokojeniu dopie-ro w kategorii czwartej, co przy skromnych funduszach masy upadłości w praktyce oznacza brak zaspokojenia.

Ogłoszenie upadłości li-kwidacyjnej inaczej oddzia-łuje na stosunek prawny wy-nikający z faktu zawarcia umowy dostawy. Umowa ta ma charakter wzajemny, ale świadczenie jednej ze stron jest świadczeniem ciągłym (taki charakter przybiera świadczenie producenta leków w wykorzystywanym kilkakrotnie w niniejszym tekście przykładzie). Co do takiej umowy, opisane po-wyżej mechanizmy nie dzia-łają. Można ją wypowiedzieć na zasadach określonych w samej umowie, a roszcze-nia z tego tytułu podlegają zaspokojeniu w kategorii pierwszej.

Sytuacja personeluBy szpital prywatny mógł świadczyć usługi lecznicze, potrzebni są odpowiedni do tego ludzie, przede wszyst-kim lekarze i pielęgniarki. W zależności od tego, na jakiej podstawie osoby te są zatrudnione w danym szpitalu, zależy ich sytuacja w razie ogłoszenia upadłości placówki leczniczej.

Najkorzystniejsza z punk-tu widzenia tych osób jest umowa o pracę. Po pierwsze, wierzytelności pracownicze nie wymagają zgłoszenia

w toku ustalania listy wie-rzytelności (jeśli nie zostaną zgłoszone, to będą umiesz-czone na liście z urzędu). Po drugie, ich zaspokojenie przebiega na preferencyj-nych zasadach. Większość należności pracowniczych zostanie zaspokojona przez Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Co więcej, fundusz zaspo-koi roszczenia wynikające nie tylko z umowy o pracę, lecz również na podstawie umowy o pracę nakładczą, umowy agencyjnej, umowy--zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do któ-rej zgodnie z k.c. stosuje się przepisy dotyczące zlecenia – jeżeli z tego tytułu podlega obowiązkowi ubezpieczeń emerytalnego i rentowego. Pracownicy zostaną ze środ-ków funduszu zaspokojeni, ale nie w pełnym zakresie. W przypadku wierzytelno-ści pracowniczej mającej największe znaczenie, tj. wynagrodzenia za pracę, zaspokojeniu podlegają na-leżności jedynie za okres nie dłuższy niż 3 miesiące po-przedzające datę wystąpie-nia niewypłacalności szpita-la albo za okres nie dłuższy

niż 3 miesiące poprzedzające ustanie stosunku pracy, je-żeli ustanie stosunku pracy przypada w czasie nie dłuż-szym niż 9 miesięcy poprze-dzających datę wystąpienia niewypłacalności. Fundusz wstąpi w miejsce zaspokojo-nych pracowników, w zakre-sie spłaconych należności, a jego roszczenia będą pod-legały zaspokojeniu w kate-gorii pierwszej lub drugiej.

W gorszej sytuacji mogą znaleźć się ci, którzy przed ogłoszeniem upadłości pod-pisali ze szpitalem umowę o współpracę. Często zdarza się tak, że lekarze prowadzą własną działalność gospo-darczą w zakresie usług me-dycznych (prowadzą prywat-ne kliniki) – działają jako przedsiębiorcy. Przysługu-jące im roszczenia nie ko-rzystają z żadnych preferen-cji i dlatego będą podlegały zaspokojeniu dopiero w ka-tegorii czwartej.

poprZednie cZęści cyKlu uKaZały się:

cz. 1 / 12 listopada 2013 / nr 218 cz. 2 / 10 grudnia 2013 / nr 238 cz. 3 / 14 stycznia 2014 / nr 8 cz. 4 / 18 lutego 2014 / nr 33 cz. 5 / 11 marca 2014 / nr 48

Podmiot leczniczy – według przepisów

Z przepisów u.d.l. wynika, że działalność leczniczą wyko-nują podmioty lecznicze będące przedsiębiorcami w ro-zumieniu przepisów ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 672 z późn. zm.), a więc np. spółki kapitałowe, osobowe, spół-dzielnie, ale również osoby fizyczne, instytuty badawcze, fundacje i stowarzyszenia, których celem statutowym jest wykonywanie zadań w zakresie ochrony zdrowia i których statut dopuszcza prowadzenie działalności leczniczej, po-siadające osobowość prawną jednostki organizacyjne ww. stowarzyszeń oraz kościelne osoby prawne. Drugi rodzaj podmiotów leczniczych to osoby nieposiadające statusu przedsiębiorców. Są nimi właśnie samodzielne publicz-ne zakłady opieki zdrowotnej oraz jednostki budżetowe, w tym państwowe jednostki budżetowe tworzone i nad-zorowane przez ministra obrony narodowej, ministra właściwego do spraw wewnętrznych, ministra sprawiedli-wości lub szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, posiadające w strukturze organizacyjnej ambulatorium, ambulatorium z izbą chorych lub lekarza podstawowej opieki zdrowotnej.

Trzy miesiące na oświadczenie

Przepisy p.u.n. przewidują, że na żądanie drugiej strony umowy wzajemnej, złożone w formie pisemnej z datą pewną, syndyk w terminie trzech miesięcy oświadczy na piśmie, czy od umowy odstępuje, czy też żąda jej wyko-nania. Kontrahent upadłego szpitala, by móc skutecznie skorzystać z tego uprawnienia, musi najpierw udać się do notariusza, który poświadczy datę sporządzenia pisma za-wierającego skierowane do syndyka wezwanie do złoże-nia oświadczenia w przedmiocie wykonania danej umowy bądź odstąpienia od niej. Syndyk będzie miał trzy miesią-ce na podjęcie decyzji. Jeśli w tym czasie nie złoży żadnego oświadczenia, to jego milczenie będzie równoznaczne z podjęciem decyzji o odstąpieniu od umowy.

Co to jest niewypłacalność

Artykuł 11 ust. 1 p.u.n. zawiera definicję pojęcia niewypła-calności. W rozumieniu tego przepisu niewypłacalność zachodzi wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje swoich wy-magalnych zobowiązań pieniężnych. Pojęcie to niestety nie jest w orzecznictwie sądowym rozumiane jednolicie. Sądy powszechne niższych instancji na ogół interpretują je w ten sposób, że do uznania dłużnika za niewypłacalne-go wystarczy, by ten nie wykonywał przynajmniej dwóch wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Z kolei według innego poglądu (który w swoich nowych orzeczeniach po-dziela Sąd Najwyższy) o niewypłacalności dłużnika można mówić dopiero wtedy, gdy niewykonywanie zobowiązań pieniężnych ma charakter trwały i dotyczy większości wymagalnych zobowiązań, a nie tylko dwóch. Przyję-cie pierwszej koncepcji oznaczałoby, że szpital, który nie wykonał w terminie drugiego wymagalnego zobowiąza-nia pieniężnego, byłby już niewypłacalny, a więc powinien złożyć wniosek o ogłoszenie swojej upadłości. Naszym zdaniem w pełni należy podzielić drugi z ww. poglądów, mimo iż nie znajduje on odzwierciedlenia w dosłownym brzmieniu przepisów p.u.n.Z kolei jeżeli szpital to osoba prawna, wówczas podsta-wą do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości może być również nadmierne zadłużenie. Stan ten zachodzi wówczas, gdy zobowiązania przekroczą wartość posiada-nego majątku, i to nawet wtedy, gdy szpital swoje długi spłaca bieżąco. W każdym wypadku podstawą ogłoszenia upadłości jest niewykonywanie zobowiązań pieniężnych. Zatem nikt nie może żądać ogłoszenia upadłości szpitala, który nie wyko-nuje zobowiązań niepieniężnych, np. nie wykonuje umó-wionych wcześniej zabiegów leczniczych.

ważne Ustawodawca w sposób wyraźny wyłą-czył zdolność upadłościową tylko publicznych samo-dzielnych zakładów opieki zdrowotnej – to oznacza, że inne zakłady opieki zdro-wotnej posiadają tę cechę

biznesC7Dziennik Gazeta Prawna, 29 kwietnia 2014 nr 82 (3723) gazetaprawna.pl

CYKL: upadłość w biznesie (Cz. 6)

Kontrahent prywatnego szpitala może zostać na lodziePrzedsiębiorcy mogą prowadzić działalność gospodarczą w sektorze usług medycznych. Nie wolno im jednak – w przeciwieństwie do publicznych ZOZ-ów – zadłużać się w nieskończoność

bartosz sierakowskiradca prawny, Kancelaria Zimmerman i Wspólnicy

piotr zimmermanradca prawny, Kancelaria Zimmerman i Wspólnicy

Ustawa z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j.: Dz.U. z 2013 r. poz. 217, dalej: u.d.l.) pozwala na komercja-lizację szpitali, czyli prze-kształcenie w spółki kapi-tałowe. Poza tym umożliwia działalność leczniczą przy wykorzystaniu jeszcze in-nych form aktywności go-spodarczej. Warto zatem przyjrzeć się temu, jakie skutki wywołuje bankruc-two przedsiębiorców, któ-rzy z działalności leczniczej uczynili własny pomysł na biznes (dla uproszczenia bę-dziemy nazywać ich prywat-nymi szpitalami).

Zdolność niewydolnychArtykuł 6 ustawy z 28 lute-go 2003 r. – Prawo upadło-ściowe i naprawcze (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 1112 ze zm., dalej: p.u.n.) zawiera katalog podmiotów, w stosunku do których możliwość ogłosze-nia upadłości jest wyłączo-na. Mówi się o nich, że nie mają zdolności upadłościo-wej. Wśród nich są publiczne samodzielne zakłady opieki zdrowotnej (potocznie okre-ślane mianem szpitali pu-blicznych). Jak się wydaje, w ten sposób ustawodawca chciał chronić niewydol-ny system służby zdrowia przed skutkami ciągłego zadłużania się publicznych placówek leczniczych. Ża-den z wierzycieli szpitala będącego publicznym samo-dzielnym zakładem opieki zdrowotnej nie może złożyć wniosku o ogłoszenie jego upadłości. Wniosek ten, jako niedopuszczalny z przyczyn określonych w art. 6 pkt 3 p.u.n., zostałby odrzucony.

Skoro ustawodawca w spo-sób wyraźny wyłączył zdol-ność upadłościową tylko pu-blicznych samodzielnych zakładów opieki zdrowotnej, to oznacza, że inne zakłady opieki zdrowotnej posiadają tę cechę.

Utrata płynności i nie tylkoPrzyznanie prywatnym szpitalom zdolności upa-dłościowej oznacza, iż bez żadnych wyjątków w stosun-ku do nich należy stosować przepisy p.u.n. określające, kiedy ogłoszenie upadło-ści jest konieczne. Ma to miejsce w dwóch przypad-kach: gdy dłużnik przesta-je wykonywać zobowiązania pieniężne (utrata płynności finansowej), a w przypadku dłużnika będącego osobą prawną – gdy znajdzie się w stanie nadmiernego za-dłużenia (przewaga zobo-wiązań nad wartością ma-jątku).

Utrudnienia dla dostawcówW przypadku ogłoszenia upadłości układowej z punk-tu widzenia samego upadłe-go, jak również jego kontra-hentów, doniosłe znaczenie ma regulacja z art. 87 p.u.n. Zgodnie z tym przepisem od dnia ogłoszenia upadło-ści z możliwością zawarcia układu do dnia uprawomoc-nienia się postanowienia o zatwierdzeniu układu albo o umorzeniu postępowania, upadły albo zarządca nie mogą spełniać świadczeń wynikających z wierzytel-ności, które z mocy prawa są objęte układem. Zakaz ten wprost odnosi się do upadłe-go, ale skutkuje w niemalże równym stopniu wobec jego kontrahentów.

By zobrazować ten pro-blem, posłużmy się następu-jącym przykładem. Szpital ma nieuregulowane faktu-ry za otrzymane dostawy. Sąd następnie ogłasza jego upadłość w opcji układowej. W takiej sytuacji dostawca leków nie może otrzymać od swojego kontrahenta

zapłaty. Musi poczekać, aż układ się uprawomocni, co – jak uczy praktyka – może trwać nawet kilkanaście miesięcy, a w niektórych sądach – i kilka lat. Pocie-szające może być jednak to, że wynikający z art. 87 p.u-.n. zakaz nie dotyczy wie-rzytelności powstałych po ogłoszeniu upadłości. Zatem za dostawy zrealizowane po tej dacie kontrahentowi upadłego należy się wyna-grodzenie na normalnych zasadach. Ponadto w przy-padku ogłoszenia upadłości układowej część umów ule-ga swoistemu zamrożeniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia przede wszyst-kim w przypadku umowy najmu lub dzierżawy. Jeże-li upadły jest najemcą lub dzierżawcą nieruchomości albo lokalu, w którym pro-wadzi swoje przedsiębior-stwo, to w czasie trwania postępowania wynajmu-jący lub wydzierżawiający, bez zgody rady wierzycieli, nie może wypowiedzieć tej umowy. Powyższe rozwią-zanie jest – jak się wydaje – podyktowane dążeniem do osiągnięcia jednego z celów upadłości układowej: zre-strukturyzowania upadłego. W przypadku upadłości szpi-

tala wskazana uwaga jest istotna. Do pomyślenia jest sytuacja, gdy przedsiębior-ca prowadzący działalność leczniczą wynajmuje budy-nek, gdzie mieści się jego szpital. Sąd ogłasza upa-dłość z możliwością zawar-cia układu. W takiej sytuacji wynajmujący ma związane ręce i nie wolno mu wypo-wiedzieć umowy, co może trwać nawet do czasu wy-konania układu. Przedsię-biorca dalej może prowadzić swój szpital w tym samym miejscu.

W upadłości likwidacyj-nej problematyka umów zawartych przez upadłego jest bardziej skomplikowa-na. Przepisy p.u.n. przewi-dują, że znaczna część kon-traktów z chwilą ogłoszenia upadłości wygasa (np. umo-wa kredytu, umowa-zle-cenie). Przede wszystkim jednak ogłoszenie upadło-ści likwidacyjnej w sposób szczególny wpływa na los umów wzajemnych. Kon-trakty tego typu charak-teryzują się – mówiąc naj-prościej – tym, że każda ze stron ma spełnić na rzecz drugiej określone świad-czenie. Umową wzajemną jest np. sprzedaż czy dosta-wa. Na przykładzie obydwu wskazanych kontraktów rozważmy zatem prak-tyczne skutki ogłoszenia

upadłości szpitala w opcji likwidacyjnej.

W pierwszej sytuacji szpi-tal na podstawie umowy kupił określony sprzęt me-dyczny. Przed wykonaniem umowy sąd ogłosił upadłość likwidacyjną szpitala. Co dzieje się w takiej sytuacji? Scenariusze są dwa, w za-leżności od decyzji syndyka. Może on bowiem wykonać zobowiązanie upadłego szpi-tala (zapłacić cenę) i zażądać od drugiej strony spełnienia świadczenia wzajemnego (zażądać wydania sprzętu). Ten scenariusz jest akurat korzystny dla kontrahen-ta upadłego szpitala. Zy-skuje on bowiem przychód w postaci ceny za sprzedany przez siebie sprzęt. Gdyby zaś, mimo zażądania wyko-nania umowy, syndyk nie płacił, wówczas sprzedawcy przysługuje roszczenie o za-płatę podlegające zaspokoje-niu w kategorii pierwszej, co jak uczy praktyka, daje naprawdę spore szanse na zaspokojenie. Drugi scena-riusz z perspektywy sprze-dawcy sprzętu nie jest już tak optymistyczny. Syndyk może zdecydować o odstą-pieniu od umowy. W takiej sytuacji sprzedawca nie ma prawa do zwrotu spełnione-go świadczenia, chociażby znajdowało się ono w ma-sie upadłości. Pozostaje mu jedynie zgłoszenie należno-ści z tytułu wykonania zo-bowiązania i poniesionych strat sędziemu – komisarzo-wi. Należności te będą pod-legały zaspokojeniu dopie-ro w kategorii czwartej, co przy skromnych funduszach masy upadłości w praktyce oznacza brak zaspokojenia.

Ogłoszenie upadłości li-kwidacyjnej inaczej oddzia-łuje na stosunek prawny wy-nikający z faktu zawarcia umowy dostawy. Umowa ta ma charakter wzajemny, ale świadczenie jednej ze stron jest świadczeniem ciągłym (taki charakter przybiera świadczenie producenta leków w wykorzystywanym kilkakrotnie w niniejszym tekście przykładzie). Co do takiej umowy, opisane po-wyżej mechanizmy nie dzia-łają. Można ją wypowiedzieć na zasadach określonych w samej umowie, a roszcze-nia z tego tytułu podlegają zaspokojeniu w kategorii pierwszej.

Sytuacja personeluBy szpital prywatny mógł świadczyć usługi lecznicze, potrzebni są odpowiedni do tego ludzie, przede wszyst-kim lekarze i pielęgniarki. W zależności od tego, na jakiej podstawie osoby te są zatrudnione w danym szpitalu, zależy ich sytuacja w razie ogłoszenia upadłości placówki leczniczej.

Najkorzystniejsza z punk-tu widzenia tych osób jest umowa o pracę. Po pierwsze, wierzytelności pracownicze nie wymagają zgłoszenia

w toku ustalania listy wie-rzytelności (jeśli nie zostaną zgłoszone, to będą umiesz-czone na liście z urzędu). Po drugie, ich zaspokojenie przebiega na preferencyj-nych zasadach. Większość należności pracowniczych zostanie zaspokojona przez Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Co więcej, fundusz zaspo-koi roszczenia wynikające nie tylko z umowy o pracę, lecz również na podstawie umowy o pracę nakładczą, umowy agencyjnej, umowy--zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do któ-rej zgodnie z k.c. stosuje się przepisy dotyczące zlecenia – jeżeli z tego tytułu podlega obowiązkowi ubezpieczeń emerytalnego i rentowego. Pracownicy zostaną ze środ-ków funduszu zaspokojeni, ale nie w pełnym zakresie. W przypadku wierzytelno-ści pracowniczej mającej największe znaczenie, tj. wynagrodzenia za pracę, zaspokojeniu podlegają na-leżności jedynie za okres nie dłuższy niż 3 miesiące po-przedzające datę wystąpie-nia niewypłacalności szpita-la albo za okres nie dłuższy

niż 3 miesiące poprzedzające ustanie stosunku pracy, je-żeli ustanie stosunku pracy przypada w czasie nie dłuż-szym niż 9 miesięcy poprze-dzających datę wystąpienia niewypłacalności. Fundusz wstąpi w miejsce zaspokojo-nych pracowników, w zakre-sie spłaconych należności, a jego roszczenia będą pod-legały zaspokojeniu w kate-gorii pierwszej lub drugiej.

W gorszej sytuacji mogą znaleźć się ci, którzy przed ogłoszeniem upadłości pod-pisali ze szpitalem umowę o współpracę. Często zdarza się tak, że lekarze prowadzą własną działalność gospo-darczą w zakresie usług me-dycznych (prowadzą prywat-ne kliniki) – działają jako przedsiębiorcy. Przysługu-jące im roszczenia nie ko-rzystają z żadnych preferen-cji i dlatego będą podlegały zaspokojeniu dopiero w ka-tegorii czwartej.

poprZednie cZęści cyKlu uKaZały się:

cz. 1 / 12 listopada 2013 / nr 218 cz. 2 / 10 grudnia 2013 / nr 238cz. 3 / 14 stycznia 2014 / nr 8cz. 4 / 18 lutego 2014 / nr 33cz. 5 / 11 marca 2014 / nr 48

Podmiot leczniczy – według przepisów

Z przepisów u.d.l. wynika, że działalność leczniczą wyko-nują podmioty lecznicze będące przedsiębiorcami w ro-zumieniu przepisów ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 672 z późn. zm.), a więc np. spółki kapitałowe, osobowe, spół-dzielnie, ale również osoby fizyczne, instytuty badawcze, fundacje i stowarzyszenia, których celem statutowym jest wykonywanie zadań w zakresie ochrony zdrowia i których statut dopuszcza prowadzenie działalności leczniczej, po-siadające osobowość prawną jednostki organizacyjne ww. stowarzyszeń oraz kościelne osoby prawne. Drugi rodzaj podmiotów leczniczych to osoby nieposiadające statusu przedsiębiorców. Są nimi właśnie samodzielne publicz-ne zakłady opieki zdrowotnej oraz jednostki budżetowe, w tym państwowe jednostki budżetowe tworzone i nad-zorowane przez ministra obrony narodowej, ministra właściwego do spraw wewnętrznych, ministra sprawiedli-wości lub szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, posiadające w strukturze organizacyjnej ambulatorium, ambulatorium z izbą chorych lub lekarza podstawowej opieki zdrowotnej.

Trzy miesiące na oświadczenie

Przepisy p.u.n. przewidują, że na żądanie drugiej strony umowy wzajemnej, złożone w formie pisemnej z datą pewną, syndyk w terminie trzech miesięcy oświadczy na piśmie, czy od umowy odstępuje, czy też żąda jej wyko-nania. Kontrahent upadłego szpitala, by móc skutecznie skorzystać z tego uprawnienia, musi najpierw udać się do notariusza, który poświadczy datę sporządzenia pisma za-wierającego skierowane do syndyka wezwanie do złoże-nia oświadczenia w przedmiocie wykonania danej umowy bądź odstąpienia od niej. Syndyk będzie miał trzy miesią-ce na podjęcie decyzji. Jeśli w tym czasie nie złoży żadnego oświadczenia, to jego milczenie będzie równoznaczne z podjęciem decyzji o odstąpieniu od umowy.

Co to jest niewypłacalność

Artykuł 11 ust. 1 p.u.n. zawiera definicję pojęcia niewypła-calności. W rozumieniu tego przepisu niewypłacalność zachodzi wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje swoich wy-magalnych zobowiązań pieniężnych. Pojęcie to niestety nie jest w orzecznictwie sądowym rozumiane jednolicie. Sądy powszechne niższych instancji na ogół interpretują je w ten sposób, że do uznania dłużnika za niewypłacalne-go wystarczy, by ten nie wykonywał przynajmniej dwóch wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Z kolei według innego poglądu (który w swoich nowych orzeczeniach po-dziela Sąd Najwyższy) o niewypłacalności dłużnika można mówić dopiero wtedy, gdy niewykonywanie zobowiązań pieniężnych ma charakter trwały i dotyczy większości wymagalnych zobowiązań, a nie tylko dwóch. Przyję-cie pierwszej koncepcji oznaczałoby, że szpital, który nie wykonał w terminie drugiego wymagalnego zobowiąza-nia pieniężnego, byłby już niewypłacalny, a więc powinien złożyć wniosek o ogłoszenie swojej upadłości. Naszym zdaniem w pełni należy podzielić drugi z ww. poglądów, mimo iż nie znajduje on odzwierciedlenia w dosłownym brzmieniu przepisów p.u.n.Z kolei jeżeli szpital to osoba prawna, wówczas podsta-wą do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości może być również nadmierne zadłużenie. Stan ten zachodzi wówczas, gdy zobowiązania przekroczą wartość posiada-nego majątku, i to nawet wtedy, gdy szpital swoje długi spłaca bieżąco. W każdym wypadku podstawą ogłoszenia upadłości jest niewykonywanie zobowiązań pieniężnych. Zatem nikt nie może żądać ogłoszenia upadłości szpitala, który nie wyko-nuje zobowiązań niepieniężnych, np. nie wykonuje umó-wionych wcześniej zabiegów leczniczych.

ważne Ustawodawca w sposób wyraźny wyłą-czył zdolność upadłościową tylko publicznych samo-dzielnych zakładów opieki zdrowotnej – to oznacza, że inne zakłady opieki zdro-wotnej posiadają tę cechę

gazetaprawna.pl

orzecznict wo Kio

o potencjale finansowym

Teza

STan fakTyCzny

UzaSaDnIenIe

Wyrok kIO

Kontakt: 22 761 31 27, prenumeratadgp@infor.plWięcej na: www.gazzetaprawna.pl/oferta2014

Wejdź na: www.gazetaprawna.pl/archiwumdgp

Masz prenumeratę Dziennika Gazety Prawnej?

2002 - 2013Jako prenumerator zyskujesz bezpłatny dostęp do wszystkich tekstów z gazety i jej dodatków z lat 2002-2013

archiwumKorzystaj z elektronicznego

www.gazetaprawna.pl/archiwumdgp

P I S Z E M Y O D P O W I E D Z I A L N I EP A T R Z Y M Y O B I E K T Y W N I E

o poprawianiu nieistotnych omyłek

Teza

STan fakTyCzny

UzaSaDnIenIe

Wyrok kIO

C8 Dziennik Gazeta Prawna, 29 kwietnia 2014 nr 82 (3723) gazetaprawna.pl

orzecznict wo Kio

Krajowa Izba Odwoławcza o potencjale finansowym

Teza Firma, której inny przedsiębiorca użycza do-stępu do swojej linii kredy-towej, nie musi udowadniać, że będzie ona przeznaczona wyłącznie na inwestycję ob-jętą przetargiem. Podobnie sama linia nie musi być ak-tywna przez cały okres reali-zacji umowy.

STan fakTan fakT TyCzny W przetarzny W przetarzny -gu na rewitalizację miejskiej zajezdni autobusowej zama-wiający postawił warunek fi-nansowy, zgodnie z którym wykonawcy powinni dys-ponować środkami na kon-cie lub zdolnością kredyto-wą w wysokości co najmniej 2,5 mln zł. Jak zwykle chodzi-ło o potwierdzenie, że będą mieli wystarczająco dużo pieniędzy, by kupować ma-teriały czy też płacić podwy-konawcom.

Firma, która złożyła naj-korzystniejszą ofertę, nie dysponowała wymaganą kwotą. Przedstawiła opinię bankową potwierdzającą, że ma na koncie ok. 1,8 mln zł. Dodatkowo zaś dołączyła do oferty zobowiązanie złożo-ne przez spółkę powiązaną z nią kapitałowo, potwier-dzającą gotowość użyczenia swego potencjału finanso-wego. Uzupełnieniem tego było zaświadczenie z ban-ku dotyczące posiadania przez tego partnera czyn-nej linii kredytowej na kwo-tę 1 mln zł.

Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnie-nie warunku finansowego. W wezwaniu tym nie spre-cyzował, co dokładnie mu się nie podoba. Dopiero wy-kluczając firmę z przetargu, uzasadnił, że zobowiązanie partnerskiej spółki powinno potwierdzać, iż cała kwota z linii kredytowej zostanie przekazana dokładnie na tę inwestycję. Poza tym linia

kredytowa powinna być czyn-na aż do zakończenia prac, tymczasem ta, której doty-czyło zaświadczenie z banku, wygasała już kilka miesięcy po dacie planowego zawar-cia umowy.

UzaSaDnIenIe Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie skierowane przez wykluczoną firmę i nakazała powtórzyć ocenę ofert. Klu-czowe w tej sprawie było to, że w specyfikacji nie znalazły się żadne specjalne wymaga-nia dotyczące dokumentów, które powinny być złożone w sytuacji korzystania z po-tencjału podmiotów trzecich. W zasadzie w niezmienio-nej postaci został powtó-rzony art. 26 ust. 2b ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Pra-wo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej p.z.p.) mówiący o obowiązku udowodnienia, że wykonawca będzie rzeczy-wiście dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji za-mówienia.

Skład orzekający, odwo-łując się do rozporządze-nia prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, ja-kich może żądać zamawia-jący od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumen-ty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), przyznał, że zamawiający miał prawo oczekiwać dodatkowych do-kumentów. Paragraf 1 ust. 6 pkt 2 tego rozporządzenia wylicza katalog dokumen-tów, których może żądać za-mawiający. W przepisie tym użyto jednak sformułowa-nia „w szczególności”, które przesądza, że nie jest to kata-log zamknięty, a więc można domagać się także złożenia innych dokumentów. Skoro jednak zamawiający w tym postępowaniu nie wprowa-dził takich wymagań do spe-cyfikacji, to nie mógł żądać ich spełnienia na dalszym etapie przetargu. Dlatego samo zobowiązanie part-nerskiej spółki do użycze-nia swych zasobów należa-

ło uznać za wystarczające. Zwłaszcza że oceniając je, należy pamiętać o powiąza-niach kapitałowych między firmami, dodatkowo ureal-niającymi możliwość wspar-cia finansowego.

Jednocześnie jednak KIO podkreśliła, że zamawiający nie mógłby wymagać, aby podmiot trzeci zobowią-zał się do przekazania całej kwoty ze swej linii kredyto-wej na tę konkretną inwe-stycję. Dyskryminowałoby to bowiem wykonawców korzy-stających z cudzych zasobów. Przedsiębiorcy posiłkujący się własnymi środkami lub włas-ną zdolnością kredytową nie musieliby przecież składać takich deklaracji.

Za podobnie nierówne traktowanie uznano także wymóg, by linia kredyto-wa była aktywna przez cały przewidywany czas trwania inwestycji. Przedsiębiorcom samodzielnie spełniającym warunki nikt przecież nie stawia takich obostrzeń. Zgodnie z art.  26 ust. 2b

p.z.p., który odsyła do art. 22 ust. 1 p.z.p., spełnianie wa-runku należy wykazać nie później niż na dzień skła-dania ofert. W tej dacie li-nia kredytowa była aktywna, więc warunek był spełniony. Na marginesie KIO zauważy-ła, że finansowanie nie jest takie samo przez cały czas realizowania umowy. Zazwy-czaj na początku potrzeb-ne są większe nakłady niż na dalszych etapach. Poza tym nic nie stoi na prze-szkodzie, aby partnerska spółka wybrała całą kwotę przewidzianą w linii kredy-towej i przekazała jednora-zowo wykonawcy po wygra-niu przez niego przetargu. Wskazanie zdolności trwają-cej przez cały okres trwania umowy również niczego by nie gwarantowało, gdyż te same środki mogłyby być wy-kazywane na potwierdzenie spełniania warunków w wie-lu różnych przetargach.

Wyrok kIO z 18 marca 2014 r., sygn. akt KIO 424/14

Wykonawca ma wiedzieć, jakie dokumenty potwierdzą spełnianie warunków

Kontakt: 22 761 31 27, prenumeratadgp@infratadgp@infor.pratadgp@infor.pratadgp@inf llWięęcej na: www.gazzetaprawna.pl/oferta201414

Wejdź na:

Masz prenumeratę Dziennika Gazety Prawnej?

2002 - 2013Jako prenumerator zyskujesz bezpłatny dostęp do wszystkichtekstów z gazety i jej dodatków z lat 2002-2013

archiwumKorzystajz elektronicznego

orzystajelektronicznego

orzystaj

www.gazetaprawna.pl/archiwumdgpp

P I S Z E M Y O D P O W I E D Z I A L N I EP A T R Z Y M Y O B I E K TE K T Y W N I E

AUTOPROMOCJA AUTOPROMOCJA

Krajowa Izba Odwoławcza o poprawianiu nieistotnych omyłek

Teza Jeśli firma pominęła pewne pozycje w załączni-ku do oferty, ale twierdzi, że je uwzględniła w cenie cał-kowitej, to należy rozważyć dopuszczalność poprawienia takiej omyłki jako nieistotnej. Należy bowiem zakładać, że zamiarem wykonawcy było złożenie poprawnej i zgodnej z oczekiwaniami zamawiają-cego oferty.

STan fakTan fakT TyCzny Przetarg dotyczył stworzenia infor-matycznego systemu ewi-dencji i zarządzania droga-mi wojewódzkimi. Było to już drugie podejście do udziele-nia tego zamówienia. Wcze-śniejsze zamawiający musiał unieważnić z powodu tego,

że wszystkie oferty opiewa-ły na kwoty przewyższające jego możliwości finansowe.

Tym razem najkorzystniej-sza oferta mieściła się w jego budżecie. Uznał jednak, że musi ją odrzucić z powodu jej niezgodności z treścią spe-cyfikacji. W opisach dwóch pozycji formularza cenowe-go zabrakło bowiem serwi-su gwarancyjnego i pogwa-rancyjnego systemu. Pozycje te ograniczyły się jedynie do szkoleń użytkowników i ad-ministratorów.

Zamawiający doszedł do wniosku, że nie może po-prawić tego błędu na podsta-wie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (da-lej: p.z.p.) (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Nie wie bo-wiem, jaką kwotę wykonaw-ca zamierzał wpisać w pomi-niętej pozycji. A spytanie go o to oznaczałoby zabronione

prawem negocjacje treści zło-żonej oferty. Podejścia tego nie zmieniło oświadczenie przedsiębiorcy, że ostatecz-na cena obejmuje wszyst-kie czynności przewidziane w specyfikacji istotnych wa-runków zamówienia. Dlatego poprawienie omyłki powin-no polegać jedynie na dopi-saniu w opisie dwóch pozy-cji do szkoleń także serwisu gwarancyjnego i pogwaran-cyjnego.

UzaSaDnIenIe Skład orzeka-jący przyznał rację odwołu-jącemu i nakazał powtórną ocenę ofert i poprawienie nieistotnej omyłki na podsta-wie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Sporą część uzasadnienia tego wyroku poświęcił na przypomnienie celów, jakie przyświecały ustawodawcy przy uchwalaniu tego prze-pisu. Chodziło o to, by nie-znaczne błędy nie dyskwalifi-

kowały dobrych ofert. A więc intencją było dopuszczenie możliwości poprawiania wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie zniekształci to woli wykonawcy w istotnym za-kresie. Co ważne, wykonaw-ca dostaje możliwość osta-tecznego wyrażenia zgody na wprowadzone przez za-mawiającego zmiany. Nie ma więc ryzyka, że wykroczą one poza to, co chciałby zaofero-wać. Jedynym warunkiem jest, by zmiany te nie były istotne.

Według składu orzekają-cego zamawiający powinien uwzględnić twierdzenia wy-konawcy zapewniającego, że ujął wszystkie koszty w swej ofercie. Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że in-tencją wykonawcy składają-cego ofertę w przetargu jest to, by była ona pozbawiona

wad, gdyż tylko wtedy może zdobyć zamówienie. Nie spo-sób zakładać, że celowo pomi-ja pewne pozycje. Najczęściej jest to efekt pewnej nieuwagi, którą należy oceniać właśnie w kategorii niezamierzonej omyłki.

Dlatego też zamawiają-cy powinien uznać, że cena zawierała wszystkie koszty, a poprawienie błędu spro-wadzało się jedynie do doda-nia kilku wyrazów do opisu dwóch pozycji. To zaś należy uznać za nieistotną zmianę, dopuszczalną przepisami. Zwłaszcza że cena oferty po-zostaje niezmienna. Inaczej byłoby, gdyby wykonawca rzeczywiście nie uwzględnił wyceny niektórych elemen-tów. Tego rzeczywiście zama-wiający nie mógłby za niego uczynić.

Organizator przetargu dowodził, że na brak wyce-ny dwóch spornych pozycji

wskazywała oferta złożona przez tego samego wykonaw-cę w poprzednim postępowa-niu. Otóż w niej pozycje doty-czące szkolenia były odrębne od serwisowych. I w pozy-cjach tych wpisano dokładnie te same kwoty co w kolejnym postępowaniu.

Nie przekonało to jednak KIO. Zwróciła ona uwagę na odrębność postępowań oraz fakt, że pierwsze zosta-ło unieważnione z powodu braku środków. W tej sytuacji firmy chcące otrzymać zlece-nie musiały niejako z założe-nia modyfikować oczekiwaną przez siebie zapłatę. Oferta odwołującego się wykonawcy została wyceniona na 17 mln zł mniej. Gdzieś musiano po-czynić te oszczędności.

Wyrok kIO z 21 marca 2014 r., sygn. akt KIO 431/14

Oprac. Sławomir Wikariak

Trzeba wierzyć twierdzeniu przedsiębiorcy, że w ofercie ujął wszystkie koszty