FILOSOFIA DO DIREITO PENAL

PERANTE A SOCIEDADE DE RISCO

CONTEMPORÂNEA

O que é o Direito Penal?

Por quais motivos há a necessidade de

punir?

Quais as características do humano que o

leva ao erro/delito e portanto torna-se

necessário apenar?

Apena-se em nome de quem e para quê?

Quais os limites da pena? Ela é reparadora? Ela é

reeducadora? Quais são suas funções?

O que é o crime? É um anti-valor em si, ou é uma ação

valorada negativamente pela sociedade?

Estas são algumas questões que a Filosofia do Direito

Penal põe em pauta, e procura ofertar pontos de vista.

Mas como a Filosofia do Direito Penal se manifesta?

Diferentemente da dogmática penal, que trabalha no campo do específico, a Filosofia procura vislumbrar as determinantes de longa duração. Sua preocupação, antes de solucionar casos ditos práticos, é fornecer aparato crítico para questionar se o modo pelo qual se resolveu determinado caso foi correto ou não, ou mesmo elucidar os pensamentos e ideologias que estão em torno da maneira pela qual se resolveu tal caso.

Desta maneira, neste módulo de Filosofia do

Direito Penal, nossa preocupação será

questionar os pressupostos do Direito Penal

contemporâneo, e neste contexto, o brasileiro,

procurando captar suas determinantes de longa

duração, seus signos e significados, enfim, seus

valores e, se possível, ao final, emitir um juízo

crítico sobre sua adequação ou não.

Para tanto, seguiremos as seguintes questões:

1) Por quais motivos o homem erra/delinqüe?

2) Como o erro/delito vem sido considerado na

história ocidental?

3)Qual a natureza e as funções das penas?

4) O Direito Penal contemporâneo dentro da

sociedade de risco.

Estes passos, acredito, nos possibilitará perceber que não existe um e tão somente um Direito Penal, mas vários. Ao fim, acredito ser possível concluir que, antes de possuir uma verdade dogmática, pura e cristalina, o que comanda efetivamente o Direito Penal é a visão de mundo, a percepção da natureza humana que o intérprete do direito possui. Assim, ao permitir inquirir sobre os pressupostos do modo de atuar do intérprete a Filosofia do Direito Penal permite, em conseqüência, elucidar de algum modo o significado do próprio Direito Penal.

PARTE I

O que é o Direito Penal?

Por quais motivos o homem erra/delinqüe e

portanto tornar-se necessário puní-lo ?

O erro (pecado), na tradição ocidental, nasce

como irmão gêmeo da autonomia e do livre

arbítrio do homem.

Se o homem pretende ser livre para decidir

como agir, ele deve saber que, neste contexto, a

possibilidade do erro é uma condição inexorável.

Ora, havendo o erro, haverá a pena

correspondente,

Assim, é da tradição do pensamento ocidental

ligar num mesmo contexto as palavras:

Liberdade/Erro/Pena

Se sou livre para decidir como agir, devo ser capaz de suportar a pena a mim imposta caso venha a errar.

No mito grego de Prometeu, por exemplo, este no desejo de dar o “fogo da sabedoria” ao homem, e, portanto, dar a este conhecimento e autonomia (cozimento dos alimentos) furta o fogo de Zeus e como conseqüência será punido.

Prometeu será acorrentado a um penhasco na beira do mar, e a cada dia um abutre virá comer seu fígado (órgão dos humores, e portanto da felicidade, já que esta depende do bom humor) e à noite, seu fígado se regenera, de maneira que o castigo e o sofrimento derivado da conquista/furto do conhecimento será eterno. A labuta do dia estraga o humor que é regenerado pela noite de sono, mas apenas como ilusão, pois ao raiar o sol o ciclo se reinicia .

Na tradição bíblica, o erro deriva do pecado original de Adão.

Ao comer o fruto proibido que lhe daria o conhecimento e, portanto o livre arbítrio, Adão, pai da humanidade, é condenado a sair do paraíso.

Agora, livre para conhecer e escolher seus objetos de desejo, o homem, fora do paraíso, não só deve assumir a vergonha de sua condição de Ser que pode errar, mas também, deve assumir a condição de Ser que pode ser punido pelo seu erro/pecado. A pena/sofrimento e o erro/pecado, são irmãos siameses.

Neste contexto, o castigo, a pena, funciona

como um signo, um símbolo de purificação, de

limpeza, tudo na tentativa de apagar a chaga do

erro/pecado para permitir o retorno do homem

ao paraíso original.

Purificação/retribuição aos erros/pecados, eis

os primeiros significados das penas.

É interessante como a noção de pecado caminhará juntamente como a idéia de crime/delito por boa parte da história do Direito Penal ocidental.

Por outro lado, também por boa parte da história, mesmo a noção de livre arbítrio ligada à idéia de responsabilidade será desprezada em nome de uma responsabilidade pelo fato que não questiona o conhecimento dos pressupostos do fato ilícito, mas o liga ao réu tão somente por uma relação de causalidade tosca.

A noção de pecado juntamente com a noção de moral dela derivada perpassará toda a história do Direito Penal, e o Direito Penal moderno sempre será uma tentativa de separar o campo da moral e do pecado do campo do ilícito penal.

Após um período clássico de otimismo com a função do Direito Penal em restaurar, via razão que reeduca, o homem em sua integridade perdida, contemporaneamente, a idéia de que com a queda do paraíso o homem está fadado ao erro/pecado/delito, retorna com força com a chamada pós-modernidade, pois agora, o homem decaiu de outro paraíso não mais o divino, mas o paraíso da razão.

Dado que a razão não pode controlar tudo, não

pode pela técnica restaurar na terra o paraíso

divino (holocausto, bomba atômica, devastação

do meio ambiente, desigualdades socias), cabe

ao homem novamente reconhecer que o erro é

parte intrínseca da natureza humana.

Agora, não há nem a volta ao paraíso divino, nem mesmo o sonho do paraíso da razão ordenadora. Resta ao homem tão somente a vida terrena, desmistificada. Moderna em seus avanços técnicos, mas improdutiva em sua capacidade de prevenir/restaurar/proteger o homem dos erros/pecados/delitos e, portanto, dar claros contornos a um ideal de Direito Penal capaz de extinguir o risco inerente ao viver humano.

“Não podemos afirmar a inocência

de ninguém enquanto pudermos

afirmar sem dúvida a culpabilidade

de todos”.

A QUEDA, Camus

Como diz Camus, todos somos culpados, e dependendo do grau do meu erro, devemos ser punidos.

Devemos ser punidos por uma ação naturalística, uma ação ontológica, uma ação contra-normativa, por uma ação inadequada socialmente. É possível definir sem sombras de dúvidas o conceito de ação?

Muitas foram as escolas de Direito Penal que tentaram definir o conceito de ação. Contudo, o que fica na contempotaneidade, é que o Direito é linguagem. A linguagem, para ser compreendida, exige interpretação, donde, o Direito Penal, sendo linguagem, também exige interpretação. Ora, toda interpretação está presa à pre-compreensão do intérprete e ao contexto social em que ela se vincula, donde, não se poder falar de uma interpretação verdadeira, mas numa interpretação possível. No caso do Direito Penal, como Direito e linguagem, o conceito de ação criminosa que ele define, não é verdadeiro, mas fruto de uma interpretação.

Modernamente, esta interpretação se dá de

modo interdisciplinar. Vejamos a trajetória

histórica.

Positivismo-naturalista: Define a criminologia como uma ciência causal-

explicativa do fenômeno da criminalidade (Lombroso-Ferri-Garófolo, Augusto Conte). Por meio do método experimental e estatísticas criminais pretendia explicar as causas do crime via delimitação da figura do criminoso natural( periculosidade congênita. Direito penal do autor)

Da ênfase à Sociologia Jurídica em detrimento da dogmática jurídico-penal.

Positivismo-mecanicista (causalismo).

A ação pressupõe uma modificação causada no mundo exterior ( Liszt)

Para constatar que estamos frente a uma determinada ação é suficiente saber que o autor atuou ou não voluntariamente. O que ele queria era irrelevante a este respeito.( Beling)

O grande mérito desta corrente foi concluir que

a mera periculosidade, um querer, ou um pensar

do homem não caracterizam condutas humanas

para fins penais, tendo em vista que não

causavam modificação no mundo exterior (

Andrei Schmidt)

Positivismo Jurídico ( Kelsen, Binding)

Só é crime aquilo que é previsto na lei, sem preocupação com o social ou com os atos de vontade do individuo. Parte da noção do positivismo lógico de que seria possível a criação, via purificação da linguagem, de marcos de condutas não passíveis de contradição. Assim, a regra jurídica sendo clara e pura, demarcaria o campo do ilícito, sem se preocupar com os valores. Marca a ênfase no tipo formal em detrimento ao tipo material.

O erro desta escola é que sua radicalização aplicada ao Direito Penal legitima um tratamento acrítico da norma penal o que gera incoerências, por exemplo:

O crime de maus tratos a animais ( art. 32 da lei 9605/98 possui a mesma pena do crime de lesão corporal ( aart. 129 do CP) 3 mese a 1 ano.

O crime de soltar balões capazes de provocar incêndios ( art. 42 da lei 9605/98 possui a mesma pena do homicídio culposo ( art 121 parágrafo 3 do CP . 1 a 3 anos)

O Crime de adulteração de chassi de veículo automotor

( art 311 do CP) tem pena de 3 a 6 anos mais alta que a

pena de homicídio culposo praticado na condução de

veículo automotor ( art 302 da Lei 9503/97. 2 a 4 anos).

Vê-se, portando, que estas incongruências normativas,

radicalizando-se o método positivista-normativo, não

poderiam ser corrigidas pelo intérprete, o que não é

razoável frente um Direito Penal que se queira justo.

NEOKANTISMO: O método deontológico.

Procura trazer a idéia de valor para dentro do Direito.

Para esta escola haveria um núcleo “a priori” de valores

que deveriam ser respeitados pelo legislador ao

normatizar as condutas. Possui o mérito de abrir o

direito para a questão de valores.

A conduta humana deixa de ser um mero

comportamento físico para ser apreendida como um

significado social.

O Tipo deixa de ser meramente descritivo

( Beling) para apreender sua significação enquanto

danosidade social por lesão a BENS

JURÍDICOS .

Os valores fundamentais do homem teriam

supremacia ao próprio ordenamento jurídico(

ex. declarações de direito do homem e cidadão.

Radbruch).

A Justiça está acima do Direito.

Ex: o art. 117 da lei de execuções penais para condenados em regime aberto e que estejam, dentre outra hipóteses, acometidos de doença grave. Imagine-se um preso em regime fechado com doença grave que poderia ser mitigada caso fosse autorizado o recolhimento domiciliar. O positivista diria impossível por falta de previsão legal. Um Neokantiano iria ressaltar os valores humanos e reconheceria a invalidade do art 117 da LEP frente ao princípio da humanidade da penas, valor fundamental do homem, podendo ser autorizada a prisão domiciliar ( Andrei Schmidt)

FINALISMO:

O finalismo de Welzel comunga com o

Neokantismo a crítica ao positivismo-

normativo, contudo crítica a alto grau de

subjetividade na apreciação dos valores, o

relativismo axiológico que, no seu entender,

marcaria a posição Neokantiana.

Welzel utiliza o método chamado de

fenomenologia do direito.

A fenomenologia é uma disciplina da filosofia

que pretende voltar às coisas mesmas fazendo a

ontologia do ôntico.

O ôntico, ou seja, a realidade, as coisas, possui

valores, estruturas que não podem ser

modificadas pelo intérprete.

No caso do Direito Penal, a ação finalista seria uma

estrutura ôntica-ontológica que não poderia ser

modificada quer pelo intérprete quer pela norma penal.

Cabe à norma e ao intérprete, sempre que quiser

considerar a conduta humana, o fazê-lo tendo em vista

que toda conduta humana é voltada para fins, e que a

realidade do mundo circundante impõe limites ao

direito e ao intérprete.

Por exemplo, nenhum legislador pode obrigar a

uma mulher que dê a luz no 6 mês de gravidez

ou que um piloto de aeronave, ao pousar, o faça

a menos de 30 Km por hora. São exemplos

simples que marcam o limites ônticos com os

quais o Direito Penal deve lidar.

No campo da ação, o Direito Penal deve ter em mente que toda conduta humana é voltada para fins.

O Ser humano, se quiser sobreviver, desvinculado dos instintos, deve ordenar, antecipar o futuro, e configurá-lo de acordo com seus interesses, seus fins (Jakobs)

A ação deve ser compreendida como “expressão de sentido” ( Gehlen).

O Finalismo recebeu várias críticas filosóficas.

Wessels, por exemplo, afirma que a experiência ensina que dificilmente se poderia dizer que a cada ação o Homem antepõe a si mesmo todas as variáveis de sua conduta. Diz Wessels que o homem não age primeiramente visando o objetivo de sua ação depois de ocorrido o desenvolvimento de uma refletida mobilização de fatores causais. Ao contrário, afirma, ao lado desta ação finalisticamente consciente, colocam-se formas de condutas derivadas de fatores inconscientes e omissões nas quais falta na maioria das vezes uma direção consciente e finalística do acontecer causal.

Como a fenomenologia do finalismo parece

não dar conta da realidade, o desejo de maior

rigor faz com que o normativismo retorne, agora

sob a roupagem do FUNCIONALISMO

FUNCIONALISMO

Dualista. ( Roxin).A confluência entre a política criminal e o Direito Penal. (ainda guarda espaços para os valores)

Monista ( Jakobs). O Direito Penal é meramente um mecanisno de aclopamente social que visa manter a coesão e a autopoiese da sociedade, reduzindo a complexidade via normatização sendo esta, entretanto, neutra ao valor.

O FUNCIONALISMO DE ROXIN ROXIN ao operar a crítica do conceito de ação visa verificar se

este, tal como apresentado pelo finalismo, pode ainda prestar serviços à dogmática penal, conclui que:

“... se incluirmos a dimensão do sentido no conceito de ação, este perde o seu caráter prévio, converte-se num produto jurídico-normativo por excelência e não apresentando igualmente utilidade. Sendo assim, é possível desenvolver as teorias do dolo e da participação exatamente da mesma forma, ou mesmo melhor, desligando-as totalmente do conceito de ação e partindo dos conteúdos de sentido das mesmas”.

Assim, não há uma determinação pré-jurídica, ontológica de ações que devam ser valoradas positiva ou negativamente pelo direito, sendo o caráter normativo do direito penal dependente da atividade de escolha do que deve ou não ser punido, determinada aquela escolha por motivos de política-criminal.

Em passagem esclarecedora, ROXIN, mais uma vez, parece ter chegado ao cerne da questão quando diz que:

“a afirmação de uma lógica real pré-existente e imutável, em cuja esfera, como defende WELZEL, se encontrarão ‘os resultados permanentes do direito natural’, é freqüentemente contestada afirmando-se precisamente o contrário, isto é, que o legislador é completamente livre nas suas regulações e construções conceituais”.

Em sua configuração atual, a imputação objetiva constitui mecanismo para limitar a responsabilidade penal, perfazendo-se por meio de um rol de critérios normativos expostos na seguinte regra: só é objetivamente imputável um resultado quando a ação é produzida por meio de um risco desaprovado, desde que tipicamente relevante, e que finde em resultado típico pertencente ao fim de proteção da norma que restou infringida.

Para ROXIN os fenômenos jurídicos não se esgotam

em um simples processo causal e a dimensão destes

deve ser determinada social e juridicamente.

ROXIN fez uma revisão de todo o sistema do delito,

assinalando o caráter dinâmico que adquire cada um

de seus componentes a luz de critérios políticos.

Para a tipicidade, o critério básico é o da determinação

legal, para a antijuridicidade, é o da solução social dos

conflitos, e para a culpabilidade são os fins da pena.

Faz-se necessário, para a imputação objetiva,

que o autor tenha criado um risco não permitido

ou, no caso da existência prévia deste, que não o

tenha agravado. O risco pode ser criado ou

aumentado tanto dolosa como culposamente.

Fazendo uma crítica às escolas do finalismo e do

Neokantismo, Roxin, portanto, dá ênfase à

adequação da conduta ao aparato normativo.

Entretanto, Roxin ainda possui traços otimistas

de que os valores sociais, fruto da política

criminal, podem servir para nortenar a idéia de

injusto. A política criminal estaria completando a

parte geral do código sem que alterasse com isto

a pate especial ( Andrei Schmidt)

FUNCIONALISMO DE JAKOBS

Jacobs possui duas formulações. O

Funcionalismo monista que radicaliza o Direito

Penal como sub-sistema funcional cuja função

estruturadora da coesão social pode ser retirada

das teorias de Luhmann e, recentemente, num

víeis autoritário, formulou aquilo que se tem

chamado de DIREITO PENAL DO

INIMIGO,

Quem são os inimigos?: criminosos econômicos,

terroristas, delinqüentes organizados, autores de

delitos sexuais e outras infrações penais

perigosas .Em poucas palavras, é inimigo quem

se afasta de modo permanente do Direito e não

oferece garantias cognitivas de que vai continuar

fiel à norma. O autor cita o fatídico 11 de

setembro de 2001 como manifestação

inequívoca de um ato típico de inimigo (LUIZ

FLÁVIO GOMES )

Como devem ser tratados os inimigos?: o indivíduo

que não admite ingressar no estado de cidadania,

não pode participar dos benefícios do conceito

de pessoa. O inimigo, por conseguinte, não é um

sujeito processual, logo, não pode contar com

direitos processuais, como por exemplo o de se

comunicar com seu advogado constituído.

Cabe ao Estado não reconhecer seus direitos,

“ainda que de modo juridicamente ordenado .

Contra ele não se justifica um procedimento

penal (legal), sim, um procedimento de guerra.

Quem não oferece segurança cognitiva

suficiente de um comportamento pessoal, não

só não deve esperar ser tratado como pessoa,

senão que o Estado não deve tratá-lo como

pessoa (pois do contrário vulneraria o direito à

segurança das demais pessoas).

Enfim, quem quebra o pacto social, tornando-se

inimigo da Sociedade, não deve ser punido por esta

como se súdito fosse, com todas as garantias, mas sim

como um outro, um estranho que merece ser extirpado

do convívio social, pois sua ação põe em questão a

própria sobrevivência da Sociedade.

Vê-se com o Direito Penal do inimigo o quanto é

falaciosa a idéia de progresso da razão. Em pleno séc

XXI, surgem propostas de retorno à barbárie e

desprezo às garantias individuais frente ao poder do

Estado.

CONCLUSÃO

Em conclusão, antes de possuir uma verdade

dogmática, pura e cristalina, o que comanda

efetivamente o Direito Penal é a visão de

mundo, a percepção da natureza humana que o

intérprete do direito possui. Na Sociedade de

risco, o Direito Penal só pode responder pelo

mínimo necessário para a preservação da

coesão social, sob pena de torna-se, ele

próprio, um fator de desestabilização

Interessante a construção de Chaves Camargo da ação

no agir comunicativo, que expõe:"Podemos desta

forma, estabelecer um conceito para a ação, como

elemento do ilícito, como a exteriorização do mundo da

vida do agente num determinado grupo social, em

dissenso com os valores reconhecidos pelo mesmo

grupo social, que decorrem da interpretação das normas

vigentes que dão validade à expectativa de

comportamento exigido como preferenciais pelas regras

deste grupo".

Só aceitando o dissenso, o risco, e sua função,

pode o Direito Penal contribuir para que a

Sociedade mantenha-se, minimantente, em

coesão. Qualquer tentativa de maximizar o

Direito Penal ou é uma ingenuidade, ou é um

pensamento autoritário e ambos, ingenuidade e

autoritarismo podem causar o mesmo mal, qual

seja, esta noção difusa de inadequação do viver

que marca a modernidade atual.

O Direito Penal do risco reconhece que o viver

em Sociedade é perigoso. Nào há mais mitos

fundadres. Não há mais o credo no paraíso

terrestre ao divino. O que se tem são os

Homens sem qualidades que devem se suportar.

Obrigado

Prof. Rosângelo Miranda

BIBLIOGRAFIA

Martín, Luis Gracia, O Horizonte do Finalismo e o Direito Penal do Inimigo. RT.

Jakobs, Gunther, Fundamentos do Direito Penal. RT.

Schmidt, Andrei Zenkner, O Método do Direito Penal sob uma Perspectiva Interdisciplinar.

Hassemer, Winfried, Direito Penal Libertário. Del Rey

Guaragni, Fábio André, As Teorias da Conduta em Direito Penal. RT

Lopes, Maurício Antonio Ribeiro, Princípio da Insignificância no Direito Penal.