Santiago, uno de agosto de dos mil trece.

VISTOS: A fojas 84 Comparece don Alex Muñoz Wilson, abogado, Director

Ejecutivo de Oceana, organización sin fines de lucro dedicada a la

conservación marina y Natalia Alfieri Arroyo, abogada de Oceana, ambos

domiciliados en Avenida Condell Nº 520, comuna de Providencia, en calidad de

patrocinantes de los habitantes de la comuna de Huasco Soledad Fuentealba

Triviño; Gregorio González Murillo;Oscar Manuel López Gallardo; Zelko

Olivares Rojas y Ximena Fuentealba Triviño e interponen recurso de Protección

en contra del Acuerdo, Nº17/2012, que acogió parcialmente el recurso de

Reclamación, adoptado por el Honorable Comité de Ministros, representado

legalmente por su Presidenta Ministra del Medio Ambiente doña María Ignacia

Benítez Pereira, así como por el Ministro (S)del Medio Ambiente Ricardo

Irarrázaval Sánchez, estimando que por su carácter de arbitrario e ilegal, privó,

perturbó y amenazó los derechos de Igualdad ante la ley, de vivir en un medio

ambiente libre de contaminación, derecho a la vida, integridad física y psíquica.

Para fundamentar el recurso exponen los siguientes antecedentes de

hecho y de derecho:

A.- Señalan que el proyecto que se presentó a calificación ambiental

consistió en la construcción y operación de una central termoeléctrica,

constituida por dos unidades de 370 MW aproximadamente cada una, es decir,

aproximadamente 740 MW instalados, cuyo combustible es carbón sub-

bituminoso, y que incluyó un muelle para la descarga de carbón, canchas de

acopio de minerales y un depósito para la disposición de cenizas.

Que el proyecto ingresó al Sistema de Evaluación Ambiental (“SEIA”) el

día 27 de febrero del año 2009, generándose 5 informes Consolidados de

Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones por parte de la autoridad

(“ICSARAS”), a través de los cuales ésta solicitó superar incompletitudes,

incongruencias y observaciones. Sin embargo, las 5 Adendas realizadas por el

Titular fueron insuficientes para que el proyecto se aprobara, estimando la

Comisión que el Titular no había presentado antecedentes suficientes para

descartar la generación de los efectos adversos significativos establecidos en

los literales a) y b) artículo 11 de la ley 19.300.

Al respecto, destacan que el aspecto más sensible de la evaluación

ambiental del Proyecto fue la situación de la calidad del aire de la localidad de

Huasco y su zona circundante, la cual fue declarada zona latente por material

particulado respirable MP10, como concentración anual. Por ello, centran su

recurso en este aspecto.

Sobre ese punto, indican, que la autoridad sanitaria solicitó en reiteradas

oportunidades al Titular, antecedentes para destacar impactos significativos en

la calidad del aire, que no fueron entregados oportunamente. En efecto, desde

el Estudio de Impacto Ambiental (“EIA”) hasta la ICSARA 3, la Secretaría

Regional Ministerial de Salud de la Región de Atacama (“Seremi de Salud”)

persistentemente solicitó al Titular que entregara la eficiencia de los equipos de

abatimiento de material particulado, lo cual solo se adjuntó parcialmente a la

Adenda 3. Luego, le solicitó que justificara técnicamente los datos de

cumplimiento de la Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas,

requerimiento que no fue respondido por el Titular durante todo el proceso de

evaluación ambiental. De hecho, las estimaciones de emisión entregadas por

Endesa en la Adenda 3 solo informaron que se cumpliría con los máximos de la

Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas, sin presentar los cálculos

de respaldo del supuesto cumplimiento, los cuales se solicitaron nuevamente

mediante las ICSARAS 4 y 5, sin respuesta satisfactoria. Así, según el Anexo B

de la Adenda 3, el Proyecto generaría un impacto “o” en cuanto a material

particulado (media anual), en las estaciones de monitoreo cercanas al

Proyecto, incluidas las estaciones de Huasco (Tabla 4.3 del Anexo) afirmación

que las autoridades consideraron no fundamentada técnicamente, principal

razón para rechazar el Proyecto (consideración que, como veremos, el Comité

de Ministros confirma). De ese modo, las autoridades concluyeron que el Titular

no entregaba los datos de entrada de su modelación de calidad del aire, el cual

se basaba en valores teóricos, no respaldados por cálculos o fundamentos

técnicos, presentando una modelación de la calidad del aire que partía del

supuesto que el Proyecto cumpliría con la Norma de Emisión para Centrales

Termoeléctricas. Así lo recogió el Ordinario 1136/2012 de la Seremi de Salud,

que señalo expresamente quela modelación de calidad del aire se basó en un

valor teórico (norma de emisión de centrales termoeléctricas), siendo necesario

que se presentase en la evaluación ambiental, los cálculos y fundamentos

técnicos que acreditasen el cumplimiento de la norma de emisión de

termoeléctricas (DS 13), respaldando con esto la modelación de calidad de aire

presentada y acreditando que no existen efectos, características o

circunstancias señaladas en el artículo 11 de la Ley, que puedan impactar la

salud de la población. En la presente adenda no quedó a la vista de la

evaluación ambiental los cálculos solicitados por lo que esta Autoridad se

pronuncia Inconforme”.

Indican quela Resolución de Calificación Ambiental (en adelante RCA)

138/2012 expresamente dice: “cabe destacar que Huasco se declaró zona

latente para el contaminante MP10 norma anual, en virtud del trienio 2008-2010

(D.S. 40/2011), con esto, se reconoce oficialmente la zona de emplazamiento

del proyecto como un área sensible para este contaminante, por lo que para

poder evaluar los impactos en la calidad del aire en esta zona solicitó al Titular

entregar un modelo de calidad del aire que permita a la Autoridad Ambiental

concluir con certeza cuál es el aporte de material particulado MP10 de este

proyecto en una zona latente, requiriéndole datos detallados que permitan

tener la certeza respecto de datos declarados de una central termoeléctrica

emplazada en un área declarada como latente. Por Ord. 1136 la SEREMI de

Salud, Región de Atacama, señala que los datos solicitados para estos efectos,

no fueron presentados por el Titular en Adenda Nº 5.”, agregando que: “(…) la

SEREMI de Salud, Región de Atacama, informo que los valores establecidos

por el Titular no tienen fundamento técnico debido a que las emisiones que

sustentan el modelo de calidad del aire se basan en valores teóricos que no

han sido debidamente justificados durante el proceso de evaluación pese a las

reiteradas solicitudes realizadas por la Autoridad”.

Señalan, por lo anterior, el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) fue

rechazado, ajustándose al ordenamiento jurídico vigente, especialmente

teniendo en cuenta que el SEIA es un mecanismo preventivo, que tiene por

objeto que ciertos y determinados proyectos solo puedan llevarse a cabo previa

evaluación de su impacto ambiental, como lo dispone el artículo 8 de la Ley

19.300 y el Mensaje de aquella, que señala que mediante este principio, se

pretende evitar que se produzcan los problemas ambientales. No es posible

continuar con la gestión ambiental que ha primado en nuestro país, en la cual

se intentaba superar los problemas ambientales una vez producidos.

Para cumplir con el cometido preventivo la ley 19.300 y el Reglamento del

SEIA establecen que el EIA debe cumplir con dos requisitos esenciales: (i)

primero, predecir e identificar fundadamente los impactos ambientales que

pudiese generar el proyecto y (ii) segundo, proponer medidas para minimizar o

impedir que se produzcan dichos impactos. Si el EIA no permite a la autoridad

analizar los impactos previsibles del proyecto ni, por tanto, las adecuadas

medidas para minimizarlos o impedirlos, la Comisión no puede pronunciarse

favorablemente acera del proyecto, ya que infringiría el objetivo primordial del

SEIA, que consiste en un procedimiento que en base a un Estudio o

Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una

actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes, se debe proporcionar

antecedentes fundados para la predicción, identificación e interpretación de su

impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir o

minimizar sus efectos significativamente adversos, según lo dispone el artículo

12 letra e) de la Ley 19.300 y el artículo 12 letra h) del Reglamento del SEIA.

Por lo anterior, estaban en la obligación de rechazar el proyecto, debido a

que este no acreditó que cumpliría con la Norma de Emisión para Centrales

Termoeléctricas, no acompañaron antecedentes suficientes para descartar los

impactos de las letras a) y b) articulo 11de la ley 19.300. De otro modo habrían

infringido el artículo 16 de la misma Ley.

B.- Mencionan que con fecha 8 de agosto de 2012, Endesa interpuso una

Reclamación en contra de la RCA 138/2012, cuyos argumentos más relevantes

fueron: (i) asegurar que el pronunciamiento de la Seremi de Salud no se ajusta

al mérito del expediente; (ii) señalan que acompañaron información idónea y

suficiente para acreditar el cumplimiento Norma de Emisión para Centrales

Termoeléctricas, (iii) aseguraron poder demostrar que el Proyecto no generaría

riesgos para la salud de la población.

El titular para fundamentar su reclamación acompañó antecedentes que

no presentó durante la evaluación ambiental del proyecto elaborado entre fines

de julio y agosto de 2012 (Apéndice A1 y Apéndice A2), y en agosto de 2012

(Apéndice A2, ApendiceA3, Apéndice A5, Apéndice A6, Apéndice A7 y

Apéndice A8), que en lo que respecta a la información más esencial, incluyen

una nueva modelación de la calidad del aire (Apéndice A8), en la que Endesa

volvió a asegurar que el proyecto generará impacto “0” en cuanto al material

particulado (media anual) en las estaciones de monitoreo cercanas a éste,

incluidas las estaciones de Huasco (Tabla 4.2)

Destacan las observaciones que efectuó el Ministerio de Salud, en cuanto

a las observaciones de los distintos órganos con competencia ambiental,

relacionadas con la Reclamación, contenidas en el Ordinario Nº B 32/3238 de

fecha 10 de octubre de 2012, las cuales confirmaron lo resuelto por la Seremi

de Salud durante la evaluación ambiental del Proyecto, asegurando que no se

tuvieron a la vista suficientes antecedentes como para poder evaluar los

efectos e impactos del Proyecto en la calidad del aire del sector, detectando

errores e inconsistencias en la información entregada por el Titular. Así, el

Ministerio de Salud señaló expresamente que: “Este Ministerio de Salud

concuerda y reafirma lo resuelto por la Secretaría Regional Ministerial de Salud

de la Región Atacama que en lo medular señala que no se tuvo a la vista los

antecedentes suficientes que permitieron evaluar los efectos e impactos del

proyecto en materia de calidad del aire. Los antecedentes del equipamiento y

materias primas entregadas por la empresa a lo largo del proceso de revisión,

para evaluar las emisiones atmosféricas más probables, y su consiguiente

modelación no permitieron a la autoridad sanitaria ponderar los impactos a la

salud de la población, dada la inconsistencia en la información. El escenario

construido por el proponente del proyecto parte de la base que las emisiones

de las unidades generadoras son las correspondientes a los valores nacimos

fijados por la norma de Termoeléctricas. Sin embargo, en la etapa de

evaluación, no basta con señalar que se dará cumplimiento a una norma sino

que además se debe entregar los antecedentes que justifiquen dicho

cumplimiento. En efecto de acuerdo a los antecedentes entregados por la

empresa, el modelo de dispersión de contaminación fue alimentado con los

valores entregados por la norma de emisión de termoeléctricas dando como

resultado que el impacto en la calidad del aire del proyecto sería cero. De

acuerdo a lo señalado anteriormente y a los antecedentes aportados hasta

Adenda Nº 5, por parte de la empresa, es de opinión que no es posible

pronunciarse favorablemente sobre el proyecto.

También la SEIA Región Atacama, mediante Ordinario Nº 543 de fecha 22

de noviembre de 2012, confirmó el rechazo y explicó en el mismo que el titular

no había presentado, durante el proceso de evaluación, los antecedentes para

acreditar la no generación de los efectos adversos significativos establecidos en las letras a) y b) artículo 11 de la Ley 19.300, información que se había

solicitado en reiteradas oportunidades.

A su vez, el Comité de Ministros, requirió la realización de un informe

técnico para corroborar si efectivamente la modelación de la calidad del aire

presentada por el Titular durante la evaluación ambiental del Proyecto, adolecía

de los errores e incongruencias detectadas por los órganos competentes. Si

bien no encargó un “informe independiente” a un “tercero”, como lo establece el

inciso 2 del artículo 20 de la Ley 19.300, sino que a la Dirección Ejecutiva del

SEA (cuyo Director Ejecutivo es el secretario ejecutivo del Comité de

Ministros), este informe (que fue de fechado 30 de noviembre de 2012, pero

que recién se publicó junto al Acuerdo 17/2012, el día 17 de enero de 2013, en

adelante el “Informe Técnico”), corroboró los errores en que incurrió el Titular al

realizar su modelación de la calidad del aire, confirmando la absoluta

consistencia y legalidad del rechazo del proyecto. Así, señaló expresamente

que conforme a la formulación anterior el aporte proyectado en la calidad del

aire se determina en el orden de 2 ug/m3N (1,3+0.5*1.3), valor divergente a lo consignado en el EIA del proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde

estimado en el orden de 0,5ug/m3N, el cual fue definido como de menor significancia”. Luego, confirma que el Titular debía haberse hecho cargo de

aquellos impactos ambientales generados en el aire, mitigando, compensando

o reparando de manera adecuada, señalando que, además de las medidas

discutidas durante la evaluación ambiental del Proyecto: “El proyecto Central

Termoeléctrica Punta Alcalde debe considerar la implementación de medidas

del control correctivas adicionales que aseguren la minimización de impactos a

la calidad de Aire de Huasco.”

El informe Técnico le entregó antecedentes suficientes al Comité de

Ministros para confirmar el contenido de la RCA 138/2012 pues le permitió

comprobar que aquél se ajustó al mérito del expediente de evaluación

ambiental. Así lo dejó en evidencia el propio Acuerdo 17/2012 que, a propósito

de los resultados del informe técnico del SEA, señaló:” el resultado de la

modelación contenida en el análisis referido, para el mismo escenario

modelado por el Titular, a excepción de los datos meteorológicos, arroja una

estimación de concentración de MP10 en el orden de los 2 ug/Nm3, valor

distinto a lo informado por el titular del proyecto, indicado en el considerando

10.2.7 de este acto (0,41 ug/Nm3).”

Estima que el objeto del recurso de reclamación es analizar la RCA y la

“coherencia” entre ésta y la información contenida en el expediente del

procedimiento de evaluación ambiental, pudiendo el Comité de Ministros

modificar la RCA si identifica infracciones a la normativa o errores de

apreciación al realizar aquel análisis (legalidad, merito u oportunidad). Sin

embargo, El Comité de Ministro no tiene la facultad, una vez corroborada la

coherencia entre la RCA y la evaluación ambiental del Proyecto, de entrar a

calificar ambientalmente un impacto nuevo.

Señalan que a pesar de ello, el Comité de Ministros, excedió sus

atribuciones y revocó la RCA 138/2012 fundó su decisión en que el nuevo

impacto detectado se compensaría mediante una medida ofrecida por el Titular

el 20 de noviembre de 2012, esto es, 8 días hábiles antes de la votación del

Comité de Ministros y publicada 6 días antes, consistente en un supuesto

acuerdo entre Endesa y la Compañía Minera del Pacifico (“CAP” o “CMP”), se

compromete la instalación de un precipitador electrostático para material

particulado (con un mínimo de 90% de eficiencia de abatimiento), en la

chimenea “2B” de propiedad de la Compañía Minera del Pacifico S.A (CMP),

previa a la puesta en operación comercial de la primera unidad de la Central

Termoeléctrica Punta Alcalde, con una emisión de MP10 de 1,97 ton/día.

De esta manera, se revocó RCA 138/2012 sin haber tenido a la vista el

acuerdo, el que además, no apareció en el expediente de Reclamación, lo que

infringiría el deber de motivación de la decisión del Comité de Ministros, órgano

que habría incurrido en una grave arbitrariedad.

C.- Mencionan que los Recurrentes, tienen un legítimo interés en accionar

por esta vía debido a que son personas que habitan Huasco, la localidad que

forma parte del área de influencia de las emisiones al aire del Proyecto, así lo

reconoció el propio “Estudio de Modelación de gases y Partículas a la

Atmosfera con los Valores de Emisión de la Norma para Termoeléctrica del

Proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde”; por otra parte son personas

que intervinieron en la etapa de participación ciudadana del Proyecto, en la

cual, según disponen los artículos 28 y 29 de la Ley 19.300, solo pueden

intervenir quienes tienen la calidad de legitimados, es decir, aquellas

organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, por intermedio de sus

representantes, y las personas naturales “directamente afectadas” y finalmente

a propósito de la Reclamación de Endesa, justificando su interés en que su

derecho a la vida e integridad física y psíquica, así como su derecho a vivir en

un medio ambiente libre de contaminación, podían verse afectados si se

implementaba el proyecto.

Fundaron el presente el recurso en que el Acuerdo 17/2012 del Consejo

de Ministros en un acto que vulneró garantías protegidas por el recurso de

protección por constituir un acto ilegal y arbitrario, que:(i) afectó la garantía

constitucional de igualdad ante la ley y (ii) amenaza seriamente su derecho a

vivir en un medio ambiente libre de contaminación, así como su derecho a la

vida, integridad física y psíquica.

Argumentaron para ello siguiente:

(i).- El Comité de Ministros excedió sus facultades y cometió abuso de

poder, puesto que no solo entró a revisar la RCA 138/2012 y su congruencia

con los antecedentes vertidos durante la evaluación ambiental del Proyecto,

sino que procedió a calificar ambientalmente un impacto que no había sido

detectado por el Titular y que no había formó parte de la evaluación del

proyecto (sin ser, por tanto, un elemento de la RCA ni del expediente de

evaluación del proyecto). Ese actuar infringió el artículo 20 de la Ley 19.300,

artículos 6 y 7 de la Constitución y articulo 2 de la ley 18.575, lo que afectaría

su derecho de igualdad ante la ley, por evaluarse ambientalmente ese nuevo

impacto fuera del SEIA, sin un proceso de participación ciudadana en el que

pudieran intervenir y sin las observaciones de los órganos con competencia

ambiental, lo que generó una falta de fundamentación, que redundo en una

diferencia arbitraria.

(ii) Al justificar el Comité de Ministros la aprobación del proyecto en una

medida de compensación consistente en un supuesto acuerdo entre Endesa y

CAP, que no tuvo a la vista, cuyo mérito no fue evaluado adecuadamente,

infringió el deber de motivación de sus actos, incurriendo en una arbitrariedad

clara, infraccionando también el artículo 11 inciso 2 y el artículo 41 de la Ley

19880. A su vez, esa actuación afectó el derecho de igualdad ante la ley, ya

que aquella generó una diferencia arbitraria con los Recurrentes, al tomarse

una decisión sin fundamentación lógica.

(iii) Además de verse amenazado su derecho a vivir en un medio

ambiente libre de contaminación, derecho a la vida, integridad física y psíquica,

puesto que se permite la ejecución de un proyecto respecto del cual no se pudo

descartar los impactos adversos y significativos de los literales a) y b) del

artículo 11 de la ley 19.300, ni tampoco aseguró el cumplimiento de la Norma

de Emisión para Centrales Termoeléctricas. Sobre el punto, no tuvieron en

cuenta adecuadamente la declaración de zona latente, la que debe cobrar

relevancia a la hora de aprobar nuevos proyectos, tampoco consideraron los

estudios realizados anteriormente en la zona, que probaron que hace años se

lidia con una situación de latencia e incluso de saturación en el sector.

Corroboraron que prácticamente el total de emisiones de MP 10 de la localidad

de Huasco proviene de fuentes industriales, y lo más importante, el aporte del

conjunto de chimeneas industriales en Huasco sería la mitad de aquel que

produciría el proyecto.

Precisaron que el objeto primordial de la Reclamación es la revisión de la

RCA, cuestión que la doctrina ha advertido al señalar que “una revisión de la

resolución de calificación ambiental”. La doctrina y la Jurisprudencia también

advirtieron que la finalidad de la reclamación es evaluar si la decisión contenida

en la RCA se corresponde y es coherente con: (i) la información acompañada

por el titular al procedimiento de evaluación ambiental, (ii) los antecedentes

recogidos de la ciudadanía en la etapa de participación ciudadana y (iii) las

observaciones de los servicios hechas valer durante la calificación ambiental.

Así, a propósito del análisis de coherencia entre la RCA y el expediente

de evaluación ambiental, señaló que la decisión no es “libre” sino que se

encuentra sujeta a la información proporcionada por los intervinientes en el

procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental, agregando

que: “la coherencia interna de la decisión, por su parte exige que exista una

congruencia entre la decisión y la información que le sirve de sustento.

Doctrina y jurisprudencia han sido enfáticas y han sostenido, que la

razonabilidad de la RCA debe basarse y juzgarse en relación a lo planteado en

el procedimiento de evaluación ambiental, que permite a la autoridad tomar una

decisión informada y motivada. Por tanto, se ha reconocido que el

procedimiento administrativo previo a la RCA es una herramienta de análisis

esencial para evaluar esta resolución y se ha sostenido: “desde la perspectiva

de las garantías involucradas, ante todo, entendemos que debe exigirse a la

RCA altas dosis de coherencia con el procedimiento administrativo que le sirve

de antecedente. En efecto, además de poder identificarse la opinión del

organismo sectorial competente, podrá identificarse la opinión del solicitante e

incluso la comunidad”

Sobre el resultado de la revisión del Comité de Ministros, solicitaron

Informe Técnico a la Dirección Ejecutiva del SEA, que dio las luces para

confirmar que efectivamente la modelación de la calidad de aire presentada por

el titular adoleció de graves errores, al concluir que el impacto sobre la calidad

del aire era “0” cuando en realidad era mayor. Eso les permitió confirmar que

las observaciones de la Seremi Salud recogidas en la decisión contenida en

RCA 138/2012, así como de aquellas señaladas por el Ministerio de Salud en el

contexto de la reclamación, eran ciertas y ajustadas a derecho, porque

efectivamente no hubo posibilidad de descartar los impactos de los literales a) y

b) del artículo 11 Ley 19.300, ni de analizar adecuadamente las medidas de

mitigación, compensación o reparación propuestas por el Titular, tampoco

evaluar el cumplimento de la Normativa de Emisión para Centrales

Termoeléctricas. Así estima que el Comité de Ministros pudo corroborar la

coherencia entre la RCA 138/2012 y la información contenida en el expediente

comprobando la plena legalidad y razonabilidad de la RCA 138/2012., pero a

pesar de ello, el Comité de Ministros revocó la RCA 138/2012, acogiendo

parcialmente la reclamación, incurriendo en 2 faltas graves que hacen que su

decisión sea insostenible, excediéndose de sus facultades, incurriendo en

abuso de poder, al irrogarse la potestad de evaluar ambientalmente un impacto

nuevo, no considerado durante la evaluación ambiental del Proyecto, pasando

por alto el SEIA, que posee las garantías necesarias para una debida

calificación ambiental.

Por otra parte, el Comité de Ministros infringió el deber de motivación de

sus actos incurriendo en una grave arbitrariedad, ya que aprobó el Proyecto

basándose en una medida de compensación consistente en un supuesto

acuerdo entre Endesa y CAP para la instalación de un precipitador

electrostático en una chimenea de la Planta de Pelletización de esta última,

acuerdo que no tuvo a la vista, sin que le constara compromiso alguno por

parte de este tercero, y sin haber hecho un análisis serio acerca de la referida

medida.

El SEIA posee, como relevante, la etapa de participación ciudadana que

legitima la decisión adoptada. En efecto, ha señalado la doctrina que: “La

decisión no se agota con la información que suministre el titular y la propia que

maneja la Administración del Estado, sino que contempla mecanismos de

participación ciudadana a fin de que presenten observaciones al proyecto. En

ese sentido, es posible entender la faz procedimental del SEIA como un

espacio de composición de diversos intereses. En virtud del principio de

participación, se contempla una serie de mecanismos destinados a dar cabida

a los intereses de la ciudadanía en la calificación ambiental del proyecto,

fundamentalmente por medio de la formulación de observaciones, cuya

principal función es facilitar la concreción del interés público comprometido.”

Así, el Comité de Ministros a, propósito de la Reclamación de Endesa,

que no se limitó a cumplir su atribución de revisar la RCA a la luz de la

evaluación ambiental del Proyecto, se irrogó la facultad de calificar un impacto

nuevo no evaluado ambientalmente, excediendo sus atribuciones e incurriendo

en abuso de poder, infringiendo los principios de legalidad y juridicidad

contenidos en los artículos 6 y 7 de la Constitución, como el artículo 2 de la Ley

18.575. Afectándoles el derecho de igualdad ante la ley, consagrado en el

numeral 2 del artículo 19 de la Constitución.

La segunda contravención en que incurrió el Comité de Ministros es que

infringió el deber de motivar su decisión, cometió una clara arbitrariedad, al

aprobar el Proyecto basándose en una medida de compensación a la que el

titular hizo alusión en una carta, que presentó días antes a la votación de la

Reclamación, la que consistió en un supuesto acuerdo entre Endesa y CAP

para la instalación de un precipitador electrostático en la chimenea 2B de la

Planta de Pelletización de esta última, lo que permitiría compensar las

emisiones de Endesa, lo que también mejoraría la calidad del aire del sector,

acuerdo no lo tuvo a la vista, sin que constara el compromiso por parte ese

tercero y sin haberse estudiado debidamente el mérito de la medida, como lo

expondrán a continuación.

Como han señalado, la única información que apareció en el expediente

de la Reclamación, es una carta presentada por Endesa con fecha 20 de

noviembre de 2012, firmada solo por estos, la que dio cuenta del supuesto

acuerdo entre el Titular y la CAP. Sin embargo, no apareció en ninguna parte

del expediente el acuerdo, tampoco constan la autorización de CAP para

instalar el precipitador electrostático en sus instalaciones. Esos antecedentes

no se tuvieron al momento de Votar la Reclamación.

Les parece dudoso que no se haya hecho un análisis crítico acerca de

cuáles serian los compromisos de Endesa respecto de esta medida, más allá

de la implementación del precipitador electrostático. No apareció que el titular

se obligue a ningún resultado respecto del comportamiento del precipitador, sin

que se haya analizado que sucedería si el precipitador no funciona bien y sin

que se deslinden responsabilidades sobre esta materia, lo que rayó en lo

absurdo. Menos establecieron la obligación de entregar monitoreos de alguna

naturaleza a las autoridades, no consideraron eventuales cambios en la

chimenea 2B para poder implementar el precipitador, lo que les resulta

inaceptable.

En cuanto a la CAP, también les parece dudoso, que la autoridad no

haya analizado acerca de si CAP tenía considerado implementar el precipitador

como parte de las medidas tendientes a mejorar la calidad del aire del sector,

que probablemente se incorporarían en el Plan de Prevención que se

elaboraría para la zona. Tampoco se refieren a un análisis crítico acerca de los

comportamientos anteriores de CAP, recuerdan que el 1992 se acogió un

recurso de protección en contra de CAP por las emisiones de material

particulado de la Planta de Pelletización, tomando ellos el compromiso de llevar

a cabo mejoras relativas a la calidad del aire. Al respecto, no apareció ninguna

referencia.

Finalmente, sobre el análisis crítico al contenido del supuesto acuerdo, les

importa reiterar que el único informe técnico que evalúo la carta presentada por

el Titular es el que provino de la propia Dirección Ejecutiva del SEA, órgano

que no tuvo necesaria imparcialidad. No les consta que la autoridad sanitaria

haya realizado un análisis crítico del supuesto acuerdo, materia de

competencia de estos, tampoco existió la instancia para que la ciudadanía

realizara observación alguna.

Otra situación que dejó en evidencia la falta de motivación de la decisión

del Comité de Ministros, es que aquella no explicó en base a qué

argumentos el Ministro de Salud, luego haber emitido observaciones técnicas en favor de confirmar RCA 138/2012, se inclinó por revocarla. Al

respecto, lo único que estableció el acuerdo 17/2012 sobre este punto, luego

de haber mencionado el supuesto acuerdo entre CAP y ENDESA, es que con

lo señalado anteriormente se tienen por insuficientemente abordadas las

observaciones referidas en su oportunidad por la Autoridad Sanitaria y por el

Sr. Ministro de Salud, quien, en función de lo señalado, considera que el

proyecto se hace cargo de sus impactos. (Considerando 10.2.15). Al respecto,

cualquier diferencia técnica del Ministerio de Salud con la Seremi de Salud, así

como cualquier contradicción de éste con sus propios dichos anteriores, debió

necesariamente cumplir con deberes doblemente calificados de motivación,

que en este caso no se presentaron.

Otro argumento para fundamentar que hay falta de motivación la decisión

del Comité de Ministros, es que tampoco se hizo un análisis adecuado de las

observaciones hechas valer por Oceana, en representación de los habitantes

de Huasco, presentadas con fecha 26 de septiembre de 2012. Al respecto, el

acuerdo 17/2012 solo estableció: “Estese al mérito de los resuelto en numeral

2, 3,4 y 5 precedentes.”, numerales que fijaron adiciones, modificaciones y

remplazos a la RCA 138/2012, siendo esa una respuesta insuficiente.

De este modo y a la luz de todas las consideraciones que exponen,

sostienen que el Comité de Ministros no fundamentó adecuadamente su

decisión, infringiendo los artículos 11 inciso 2y 41 de la Ley 19.880.

Al respecto y vinculándolo con lo anterior, hacen referencia a que el

ordenamiento jurídico vigente se funda en el principio de la proscripción de la

arbitrariedad, que la doctrina entiende como aquello lo contrario a la razón lo

que carece de una fundamentación objetiva, interdicción que no solo exige la

mención de una simple motivación, sin que una fundamentación adecuada que

se base en antecedentes objetivos. La doctrina ha señalado que: “Por ello, para

no incurrir en arbitrariedad la decisión además de motivada, debe venir

respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera.

Por lo tanto, el cumplimiento del deber de motivación, tendiente a que

acuerdo del Comité Ministros cumpliera con los estándares de legalidad y

razonabilidad, y que proscribía decisiones a arbitrarias y caprichosas, implicó

que la decisión de ese órgano debió basarse en supuestos de hecho que se

encuentran debidamente respaldados o acreditados en información técnica

adecuada, la que debió estar a la vista de la entidad al momento de la

respectiva votación. Ello, como se vio, no se cumplió por parte de Comité de

Ministros, quien fundó su decisión en un supuesto acuerdo que no tuvo a la

vista y respecto del cual no realizó un análisis crítico adecuado, al no abordar

una serie de cuestiones técnicas que se debió tener en cuenta para dar el visto

bueno a un acuerdo de esa naturaleza.

A fojas 129 Comparece don Rodrigo Benítez Ureta y José Adolfo Moreno

Correa, ambos en representación del Comité de Ministros, evacuan informe

requerido, solicitando se niegue lugar, con costas, al Recurso de Protección

interpuesto en su contra, en base a las consideraciones de hecho y derecho

que exponen.

Los recurrentes confundieron la imposición de una exigencia por parte de

la Comisión del Comité de Ministros con supuestos “nuevos impactos”. En

efecto el Comité de Ministros frente a una constatación técnica rigurosa, no

hizo otra cosa que determinar una exigencia de compensación -consistente en

la instalación de un precipitador electrostático en la chimenea 2B de propiedad

de la Compañía Minera del Pacífico S.A.- la que debe ejecutarse en forma

previa a la operación del proyecto, a fin de hacerse cargo adecuadamente de

un impacto significativo que fue considerado durante todo el proceso de

evaluación.

Conforme al mérito del recurso, el supuesto impacto se daría sobre el

componente “aire” y específicamente respecto de su calidad, pero ello, formó

parte central de la evaluación que realizó tanto la Comisión de Evaluación y de

la revisión que luego el Comité de Ministros llevó adelante.

Si bien, el titular cuando ingresó el proyecto al SEIAno reconoció que

producto de éste y sus emisiones existiría población susceptible de verse

afectada de manera significativa en su salud, fueron los propios organismos del

Estado con competencia en la materia los que a través del procedimiento de

evaluación se encargaron de establecer tempranamente dicho impacto

pidiéndole mayor información para efectos de que fuera evaluado.

Para ello, dan a conocer solo algunos de los documentos y

pronunciamientos que obraron en el expediente de evaluación y dan cuenta de

lo anterior:

a) Acta de reunión de CONAMA Nº 22 de 13 de Abril de 2009: Ya en la

primera acta de reunión entre el titular y los Órganos de la Administración del

Estado con Competencia Ambiental (en adelante OECA) se pudo ver que el

impacto sobre la calidad del aire fue de inmediato un aspecto a tener en cuenta

en la evaluación.

“En cuanto a los aspectos ambientales del Proyecto, se señalan como

principales los siguientes: Emisiones a la atmósfera, efluentes líquidos,

generación de residuos sólidos añadiendo acto seguido, que para cada uno de

estos impactos el EIA define medidas de control.

Por su parte, el Plan de Seguimiento Ambiental incluyó entre otros:

Control de Material Particulado y Gases: Control de las Emisiones a la

atmosfera, en los parámetros NO2, SO2, MP10 y CO.”

b) Ord. 790/2009 de fecha 21 de Abril de 2009 Seremi de Salud de

Atacama considera que las mediciones de línea base a la fecha incluyen más

antecedentes de contaminantes atmosféricos en la localidad de Huasco (ya

que ha transcurrido más tiempo) se solicita presentar estos antecedentes

actualizados y evaluar nuevamente el impacto del proyecto en la localidad de

Huasco para la etapa de operación.”

c) Ord. 416/2010 de 24 de febrero de 2010, Seremi de Salud de Atacama:

“Efectos, características o circunstancias del Artículo 11 de la Ley que da

origen a la necesidad de efectuar un EIA: Al efecto señalan que el proyecto

genera riesgo para la salud de la población debido a la cantidad y calidad de

sus emisiones. A mayor abundamiento y revisando lo recogido en el punto 6.1

del Informe Consolidado de Evaluación “Calidad del Aire” que en su literales a)

y b) se refirió a las conclusiones que luego de la evaluación realizada, se

verificarían en cuanto a la calidad del aire tanto en las etapas de construcción y

operación respectivamente (páginas 177 y siguientes). Por su parte el punto

7.2.1 relativo a “otras medidas” se refirió específica y extensamente a las

medidas relativas a la “calidad del aire” (páginas 229 y siguientes). Por último,

en el apartado IX del señalado Informe Consolidado de Evaluación titulado

“Plan de Seguimiento de las Variables Ambientales Relevantes que dan Origen

al Estudio de Impacto Ambiental”, se estableció en primer término un extenso

Plan de Seguimiento de Calidad del Aire.

La resolución de Calificación Ambiental, que dictó la Comisión de

Evaluación de la Región de Atacama, en su considerando final, Nº 13 concluyo

que: “En efecto, esta comisión estimó, en razón de que los impactos sobre la

calidad del aire y el medio marino generados por el proyecto, especialmente

considerando su cercanía al área declarada latente para MP10 anual en

Huasco, no se encontraban debidamente resueltos en la evaluación del

proyecto, y los eventuales impactos en la calidad del aire (…) que podrían

generarse producto de las emisiones desde las chimeneas (…) la Comisión de

Evaluación de la Región de Atacama acordó rechazar el proyecto Central

Termoeléctrica Punta Alcalde del Titular Empresa Nacional de Electricidad S.A.

ENDESA. En virtud de lo anterior, las medidas propuestas por el Titular, no

pueden ser consideradas como adecuadas para los impactos que han sido

propuestos”.

Como demostraron, desde un principio, ya desde la redacción de la

primera acta de reunión que obra en el expediente, el impacto sobre la calidad

del aire fue un tema evaluado por los organismos que formaban parte del

comité técnico. Posteriormente fue constatado por el Comité de Ministros en el

marco del recurso de reclamación y sobre esa base hizo exigencias específicas

al titular de manera de asegurarse que producto de la ejecución del proyecto no

se generaría riesgo para la salud de la población.

El propio recurrente se contradijo al indicar a fojas 86 puntos “I.

Antecedentes A) El proyecto, su evaluación ambiental y la RCA 138/2012” que:

“cabe destacar que el aspecto más sensible de la evaluación ambiental del

proyecto fue la situación de la calidad del aire de la localidad de Huasco y su

zona circundante”.

No les pareció lógico que el titular en su informe dijera por una parte que

en el proceso de evaluación no se evaluaron los impactos y, por otra, que

dichos impactos constituyeron “los aspectos sensibles de la evaluación”.

Evidentemente la fundamentación careció de todo sustento y no puede ser

considerada.

Los recurrentes sostuvieron, además, que el Comité de Ministros-al haber

evaluado un “impacto nuevo”-, habría incurrido en una infracción a la garantía

de igualdad ante la ley consagrada en el numeral 2 del artículo 19 de la

Constitución Política del Estado, al no “respetar las etapas del SEIA, entre las

cuales se encuentra la participación ciudadana”.

Explica que el Comité de Ministros no hizo otra cosa que imponer una

exigencia específica sobre un impacto significativo corroborado, y que fue

evaluado a lo largo de todo el proceso de evaluación. De dicho actuar no siguió

efecto alguno que diera lugar a un proceso de participación ciudadana en el

marco del SEIA. Para despejar dudas exponen someramente algunas reglas

referidas al procedimiento de evaluación ambiental y la participación ciudadana

en el SEIA. Con ello concluyen que la actuación del Comité de Ministros no fue

nunca un obstáculo para que la ciudadanía participara en el procedimiento de

evaluación ambiental y mucho menos limitó el ejercicio de los derechos

ciudadanos.

Al respecto tienen presente que el artículo 3º del artículo primero

transitorio de la Ley 20.417, establece que: “Los proyectos o actividades

sometidos al Sistema de Evaluación Ambiental previos a la publicación de la

presente ley se sujetaran en su tramitación y aprobación a las normas vigentes

al momento de su ingreso”. El proyecto “Punta Alcalde” ingresó al SEIA con

fecha 27 de febrero de 2009, por tanto su tramitación se llevó a cabo conforme

a las normas vigentes en forma previa a la publicación de la Ley 20.014.

En específico el artículo 29 de la Ley 19.300 estableció que: “Las

organizaciones ciudadanas y las personas naturales a que se refiere el artículo

anterior podrán formular observaciones al Estudio de Impacto Ambiental, ante

el organismo competente, para lo cual dispondrán un plazo de sesenta días,

contado desde la respectiva publicación del extracto”.

El proceso de participación ciudadana del Proyecto Punta Alcalde se

extendió en el plazo indicado en la Ley y como constó en el Informe

Consolidado de evaluación, se ponderaron más de 142 observaciones

ciudadanas, en conformidad a la normativa vigente en la materia. Una vez

vencido el plazo indicado, de acuerdo con las normas que reglan ese

procedimiento en particular y, en consideración al artículo primero transitorio de

la Ley 20.147 antes citado, no pueden admitirse nuevas observaciones ni es

posible decretar la reapertura o ampliación del mismo bajo ninguna

circunstancia.

Señalar lo contrario es absolutamente erróneo y demostró un claro

desconocimiento de la legislación ambiental y de cómo las modificaciones

producidas el año2010 por la Ley Nº 20.014 deben aplicarse.

Para intentar fundar su argumento, los Recurrentes citaron (Nº23) en

forma antojadiza y descontextualizada, a fojas 101, un fallo de la Excelentísima

Corte Suprema y sugirieron también ver otro. Antojadizamente, por cuanto

tanto el fallo citado como el que sugirieron “ver también” correspondía a

declaraciones de Impacto Ambiental en las que no se realizó etapa de

participación ciudadana. Lo anterior no es comparable ni extrapolable a un

procedimiento realizado mediante un Estudio de Impacto Ambiental, que como

han dicho sí contempló etapa de participación ciudadana, ponderándose más

de 142 observaciones válidamente recibidas por la comisión.

En este caso el proyecto ingresó al SEIA mediante Estudio, sí contempló

una etapa de participación ciudadana, que culminó en tiempo y forma de

acuerdo a lo establecido por la Ley 19.300. Como puede verse en el

expediente y en la propia RCA, buena parte de las observaciones hechas tanto

por la autoridad como por la comunidad se relacionaron al impacto sobre la

calidad del aire. Por ello les resultó inexplicable que los Recurrentes alegaran

que “uno de sus impactos más relevantes (sobre la calidad de aire)” no haya

sido “sujeto a observaciones mediante el proceso de participación ciudadana”.

Lo anterior también se aplica a lo señalado por los Recurrentes a fojas

ciento ocho, en atención a que “no hay un adecuado análisis de las

observaciones hechas valer por Oceana” en el Acuerdo, ya que, en la medida

que alguien estime que sus observaciones no han sido debidamente

consideradas, cuenta con vías recursivas propias ante el Tribunal Ambiental,

no siendo procedente que haya sido alegado por una vía de carácter cautelar,

como lo fue en el caso del recurso de protección.

No vislumbraron por tanto como el acto recurrido emanado del Comité de

Ministros pudo importar una infracción al principio de legalidad y juridicidad ni

menos un caso de abuso de poder o exceso en sus atribuciones.

El artículo 20 de la ley Nº 19.300 junto con haber entregado competencias

habilitantes al Comité de Ministros para conocer de los recursos de

reclamación de una resolución que niegue lugar, rechace o establezca

condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental impuso como

única obligación al mismo “solicitar informe a los organismos sectoriales que

participaron de la evaluación ambiental.” No obstante, no existe norma que

obligue o habilite al Comité de Ministros a consultar sus decisiones con la

ciudadanía. Lo anterior, sin perjuicio del derecho de los ciudadanos a

interponer ulteriores recursos judiciales si procediere

En lo que decía relación con la supuesta obligación que cabría a la

Autoridad, de abrir un proceso de participación ciudadana, es imprescindible

tener presente que la imposición de exigencias o condiciones a un proyecto, es

algo que se encuentra plenamente reconocido por la LBMA, y es una práctica

usual que al amparo de dicha normativa las comisiones de evaluación

regionales, creadas por el artículo 86 de dicha ley, impongan en la sesión

destinada a calificar el proyecto, condiciones o exigencias respecto a las cuales

ni el titular del mismo ni la ciudadanía han podido tener una instancia de

participación. El artículo 20 de la LBMA estableció la reclamación

administrativa, entre otras materias, para el caso que “establezca condiciones o

exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental”. De tal manera que lo obrado

por el Comité de Ministros no fue distinto de la forma en que a diario, y al

amparo de la normativa vigente, ocurre en la calificación de proyectos

sometidos al SEIA por parte de las comisiones de evaluación regionales.

Hace notar que el actuar del Comité de Ministros fue conforme a derecho,

no habiéndose producido en forma alguna un actuar carente de razón o al

margen de la ley, ni configurado una amenaza, privación o perturbación al

legítimo ejercicio de alguna de las garantías reconocidas por la Constitución.

Para concluir, en este punto, reiteran que el Comité de Ministros lo único

que hizo fue cumplir con su rol revisor de un acto en el marco de un

procedimiento administrativo especial conforme a la legalidad y mérito del

expediente y dentro el ámbito de sus facultades. Fruto de un análisis técnico

exhaustivo, éste hizo una exigencia compensatoria adicional al titular, para que

este último se hiciera cargo de un impacto significativo que fue

permanentemente objeto de preocupación por parte de la Comisión de

Evaluación como de la ciudadanía durante la tramitación del proyecto.

2 b).- Los recurrentes sostuvieron que la reclamación establecida en el

artículo 20 de la Ley 19.300 Sobre bases Generales del Medio Ambiente (en

adelante LBMA) constituye un recurso administrativo especial y distinto a los de

reposición y jerárquico, que da origen a un nuevo procedimiento administrativo

(recursivo), cuyas reglas aplicables, en ausencia de norma expresa, son las

establecidos en la Ley Nº 19.880.

El Recurso administrativo, conceptualmente, constituye un mecanismo de

impugnación de un acto administrativo, por regla general terminal, ante la

propia Administración. Su finalidad es obtener la anulación, revocación o

reforma de dicho acto, por motivos de legalidad o mérito. La nota característica

de los recursos es, por lo tanto, su finalidad impugnatoria de actos o

disposiciones preexistentes que se estiman contrarias a derecho.

Constituyendo, por ello, una garantía para los afectados por resoluciones

definitivas en la medida en que les aseguran la posibilidad de reaccionar contra

ellas y, eventualmente, de eliminar el perjuicio que comportan.

Adicionalmente, los recursos administrativos cumplen una finalidad de

control interno de la propia Administración.

Ese principio se encuentra consagrado –en primer lugar- en el artículo 10

de la Ley Nº18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado,

que al efecto dispuso que “Los actos administrativos serán impugnables

mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de

reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y,

cuando proceda, el recurso jerárquico ante el superior correspondiente, y sin

perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar”.

Los artículos 15 inciso 3º, 56 y 59 inciso final de la Ley Nº 19.880 hacen

referencia a principios generales en materia de impugnación de actos

administrativos. Según el primero, la autoridad que acoja un recurso

interpuesto en contra de un acto administrativo, puede dictar por sí misma el

acto de reemplazo. El segundo, en tanto, reconoce al órgano que conoce del

recurso una amplia potestad de subsanación de vicios que advierte en el

procedimiento principal. El último, a su turno, dispone que la resolución que

acoja el recurso-refiriéndose a los recursos ordinarios de reposición y

jerárquico- podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado.

Desde el punto de vista del derecho administrativo general, de

conformidad a las disposiciones citadas, los órganos de la administración del

estado tienen el poder de revisar los actos administrativos sobre los cuales se

interpone el recurso de reclamación como vía de impugnación.

Adicionalmente, la propia LBMA legitimó en su artículo 20 al proponente

de un proyecto o actividad a interponer un recurso de reclamación para el caso

que le hubiesen impuesto condiciones el proyecto haya sido rechazado por la

Comisión de evaluación Regional. La legitimación explica la competencia del

“Comité de Ministros”, es decir, este decide sobre las medidas (cambiándolas o

sustituyéndolas por otras) o sobre el rechazo (confirmándolo o revocando la

decisión del organismo de calificación ambiental, aprobando el proyecto).

Lo anterior, se desprendió de la circunstancia que el precepto en cuestión

no circunscribió el objeto del recurso solamente a la procedencia de causales

tasadas (como si ocurre en el recurso extraordinario de revisión, del artículo 60

de la Ley 19.880). La amplitud con que fue establecido este recurso

administrativo implicó por tanto, que en el caso del Comité de Ministros se

puede revisar tanto la legalidad de la actuación, como también los aspectos de

mérito y conveniencia, que es a lo que se habilita al superior que conoce de un

recurso administrativo.

En forma adicional, el inciso final del artículo 20 de la LBMA entregó

competencia al Comité de Ministros para resolver y dispone que: “la resolución

que niegue lugar o que rechace o establezca condiciones o exigencias a un

Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, será notificada a todos los

organismos del Estado que sean competentes para resolver sobre la

realización del respectivo proyecto o actividad.”

Ello da cuenta de que el Comité de Ministros tiene amplia competencia y

puede precisamente aprobar estableciendo condiciones o exigencias a un

Estudio de Impacto Ambiental, que es lo que ocurrió en este caso.

Los recurrentes confundieron además las competencias en el marco del

control administrativo con las del control judicial, señalaron los recurrentes que

hay doctrina y jurisprudencia que avala su postura, sin embargo, no citaron fallo

alguno para respaldar esos dichos y, respecto a la doctrina citada, acudieron a

la obra “Control Judicial de la Resolución de Calificación Ambiental” del autor

Osvaldo de la Fuente Castro, la que, claramente versa sobre un control distinto

al control que ejerce el Comité de Ministros.

Es efectivo que la LBMA otorgó al Comité de Ministros competencia plena

para revocar una decisión del organismo de calificación cuando este hubiese

rechazado un proyecto sometido a evolución ambiental, situación jurídica que

es plenamente coherente con lo dispuesto en el artículo 59 inciso final de la

Ley Nº 19.880 que estableció que: “la resolución que acoja el recurso podrá

modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado.”

Lo que obró el Comité de Ministros se encontró dentro del ámbito de las

potestades conferidas por el ordenamiento jurídico. Así, tanto el Consejo

Directivo de la Comisión Nacional de Medio Ambiente (CONAMA) como su

sucesor, el actual Comité de Ministros siempre actuaron dentro del margen de

sus competencias, en el entendido que la reclamación establecida por Ley Nº

19.300 constituye un recurso administrativo amplio, pudiendo no solo aprobar o

rechazar un proyecto, sino que además determinar si una medida de

mitigación, reparación o compensación es adecuada o, incluso, exigir una

medida que se haga cargo de manera adecuada de un impacto ambiental,

como fue en este caso.

En innumerables casos a lo largo de la historia del SEIA, los Titulares de

Proyectos reclamaron respecto de la idoneidad de la medida impuesta por la

respectiva Resolución de Calificación Ambiental, determinándose en la

instancia recursiva si las medidas eran o no adecuadas.

Tampoco es la primera vez que el Comité de Ministros actuó de esta

manera (en concordancia con el antiguo Consejo Directivo de CONAMA). En

relación al EIA Empresa Eléctrica Guacolda “Unidad 5 de la Central Térmica

Guacolda”, el Comité de Ministros impuso medidas con la finalidad de imponer

un límite de emisión global del complejo, más bajo al originalmente autorizado.

Adicionalmente solicitó medidas de compensación de emisiones.

Por lo tanto, los Recurrentes señalaron de manera tan tajante en cuanto a

que la actuación del Comité de Ministros fue una decisión “absolutamente

inédita y sin precedentes”, un evidente error que, probablemente, provino del

desconocimiento de la historia de operación del Sistema de Evaluación de

Impacto Ambiental.

Como saben, la exigencia determinada por el Comité de Ministros devino

de un exhaustivo análisis técnico encargado por el Honorable Comité a la

Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental. El informe analizó en

detalle la información contenida en el expediente y entregó conclusiones

técnicas al servicio de la decisión del Comité de Ministros. Por ello, frente a la

acusación que hizo el titular en el sentido de que la Dirección Ejecutiva del

SEIA sería un “órgano que no tiene la necesaria imparcialidad”, hacen

presente, en primer lugar, dicha acusación resultó totalmente repudiable, por

cuanto el servicio en el ejercicio de su función principal de administrador del

Sistema de Evaluación Ambiental, cumple un rol público que tiene como

primera misión velar por el bien común, entregando antecedentes técnicos para

la toma de decisión. Más aún, la propia Corte Suprema es quien, como han

visto, reconoció el rol técnico e imparcial de las actuaciones del Servicio,

precisamente como apoyo a la toma de decisión:

“Que, según lo dispone el artículo 34 del Reglamento del Sistema de

Evaluación de Impacto Ambiental, DF. DS Nº95 de 2001, “la decisión que

califica ambientalmente un proyecto o actividad considerará, entre otros

antecedentes, el Informe Consolidado de la Evaluación…”.De ello aparece

claramente, que estuvo facultada para considerar otros antecedentes. Luego

consideraron los miembros de la comisión, entre otros antecedentes, el Informe

Complementario emitido por el Servicio de Evaluación Ambiental, que concluyó

que el proyecto debía ser sometido a un Estudio de Impacto Ambiental, ya que

se producen los efectos contemplados en las letras a) y b) del artículo 11 de la

Ley Nº 19.300, como también, el Informe acompañado por la Municipalidad de

Arauco respecto del Pentaclorofenol. En el Acta de la sesión de 12 de

diciembre de 2012, en que votaron la calificación ambiental del proyecto, se

hizo referencia a varios informes sobre las concentraciones del Pentaclorofenol

en el suelo y subsuelo del sector en que se instalará el Proyecto Central

Termoeléctrica Pirquenes”.

Efectivo es que mediante D.S. Nº de 2012, del Ministerio del Medio

Ambiente, se declaró latente a la localidad de Huasco y su zona circundante

por el contaminante MP10, como concentración anual. Sin embargo, fue

necesario analizar los efectos de dicha declaración sobre los proyectos de

inversión.

Útil les es recordar que de conformidad al artículo 2º letra t) de la LBMA,

zona latente es: “Aquella en que la medición de la concentración de

contaminantes en el aire, agua o suelo se sitúa entre el 80% y el 100% del

valor de la respectiva norma de calidad ambiental”.

Lo que implica que la condición de latencia es de cumplimiento de la

respectiva norma de calidad ambiental, lo que no construiría riesgo para la

salud de las personas, conforme al estándar exigido por dicha regulación.

Diferente es el caso de la declaración de “zona saturada”, que de acuerdo

al artículo 2º letra u) de la LBMA es “Aquella en que una o más normas de

calidad ambiental se ve sobrepasada”, cuestión que no puede constituir un

riesgo para la salud de la población.

La declaración de latencia no genera obligación directamente a los

particulares sino para el Estado, que deberá elaborar un Plan de Prevención,

que es el “instrumento de gestión ambiental que tiene por finalidad evitar la

superación de una o más normas de calidad ambiental primaria o secundaria,

en una zona latente.” Por tanto el plan de prevención, impone las medidas que

deben cumplir tanto los administrados como el propio estado, a fin de evitar la

saturación. Elaborar un plan de esa naturaleza, si se consideran los

procedimientos establecidos, tarda varios años y una vez publicado en el Diario

Oficial genera obligaciones para los particulares, que en muchos casos, en

aplicación del principio de gradualidad, otorga plazos para el cumplimiento de

las metas pro lo que el afectado puede verse en 10 años o más.

Sin perjuicio de lo anterior, es evidente que el SEIA como instrumento

preventivo debe observar la declaración de latencia y en este caso fue lo que

precisamente se hizo. Si se revisa el Acuerdo del Comité de Ministros y el

Informe Técnico que el Ministerio del Medio Ambiente solicitó al Servicio de

Evaluación Ambiental –el que ha sido elaborado en base a la “Guía para el uso

de Modelos de Calidad del Aire en el SEIA” de la Dirección Ejecutiva del SEA,

la que tuvo como contraparte técnica a la Fundación para la Transferencia

Tecnológica (UNTEC)- fue claro que con las medidas exigidas al proyecto

Central Térmica Punta Alcalde, la situación de la calidad del aire mejorara en la

comuna de Huasco, esperándose de acuerdo a lo modelado, una mejora entre

un 5% y un 16% respecto del contaminante MP10, pudiendo ser al

considerarse todas las exigencias ambientales y no solo las incluidas en

modelo.

Tan cierto es ello, que según constó en el Acuerdo Nº 17/2012, “Con lo

señalado anteriormente se tienen por suficientemente abordadas las

observaciones referidas en su oportunidad por la Autoridad Sanitaria y por el

Sr. Ministro de Salud, quien, en función de lo señalado considera que el

proyecto se hace cargo de sus impactos”.

De tal manera que el principio preventivo, que encuentra aplicación

precisamente en instrumentos de gestión como el Sistema de Evaluación de

Impacto Ambiental, operó correctamente en este caso.

Como explicaran en detalle, los análisis técnicos del Servicio de

Evaluación Ambiental mostraron que las medidas impuestas al proyecto

permiten hacerse cargo de la situación de latencia en la que se encuentra la

comuna de Huasco, puesto que el total de las concentraciones de

contaminantes en la zona no aumentarán sino que, por el contrario,

disminuirán. Incluso, con las medidas de mitigación y compensación, es posible

que la zona deje la condición de latencia, lo que sería un beneficio importante

para los habitantes de la localidad de Huasco.

Los antecedentes de la calidad del aire que motivaron la declaración de

latencia precipitada, que decían relación con los aportes de emisiones de MP10

de fuentes existentes, es evidente que el proyecto incorporó una mejora en la

condición de operación de una de aquellas fuentes (instalación de un

precipitador electrostático en la chimenea 2B de CMP), lo que unido a los

estándares de emisión exigidos a la central (que incluso son más exigentes que

la recientemente aprobada Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas

mediante el D.S. Nº13/2011, del Ministerio del Medio Ambiente), repercutirá

favorablemente en la calidad del aire. Tal consecuencia, será monitoreada por

la autoridad conforme a la norma de calidad y al monitoreo continuo que el

proyecto debe implementar. En este sentido, el cumplimiento de las exigencias

establecidas será estrictamente fiscalizado por la Superintendencia del Medio

Ambiente, que recientemente ha comenzado a operar con sus plenas

facultades de fiscalización y sanción.

Las concentraciones de anuales de MP10 han ido mejorando en Huasco,

y si hasta el año 2005 los promedios arrojaron una condición de saturación, al

año 2011 mostraron una notable mejoría que implica que estará ponto a salir

de la condición de latencia.

En lo que se refiere al percentil 98 de las concentraciones de MP10 para

24 horas en la localidad de Huasco, muestran que al año 2011 la condición es

de cumplimiento de la norma y por debajo de la situación de latencia, lo que

refleja una mejora ambiental.

La mejoría, dice relación con las gestiones que han sido implementadas

por parte de las autoridades competentes, entre ellas, por las exigencias

impuestas a proyectos sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto

Ambiental. Si suman las exigencias impuestas al proyecto Central

Termoeléctrica, no están equivocados en pensar que pronto la zona podría

dejar la condición de latencia para MP10 anual, lo que implicará un gran logro

en miras a la calidad de vida de la población.

La declaración de latencia no tiene por objetivo finalizar el desarrollo de

un área determinada del país, sino tener especial consideración por la calidad

ambiental de la misma a través de diversos instrumentos de gestión ambiental.

Uno de ellos es el SEIA, que en este caso ha operado correctamente.

Por lo anterior, no entienden las aprehensiones de los Recurrentes, de

qué manera la decisión adoleció de falta de motivación, arbitrariedad o ilegal, o

podría amenazar, privar o vulnerar el ejercicio de alguna garantía

constitucional.

Agrega que uno de los requisitos básicos para la procedencia de un

recurso de protección es la existencia de acciones u omisiones arbitrarias o

ilegales. Así lo ha dispuesto la Constitución y establecido la jurisprudencia que

ha señalado:

Los recurrentes señalaron que habría un supuesto acto arbitrario en la

actuación del Comité de Ministros al “infringir el deber de motivación de su

decisión, puesto que se aprueba el Proyecto basándose en una medida de

compensación a la que el Titular hizo alusión en una carta, consistente en un

supuesto acuerdo entre Endesa y CAP, sin que le conste compromiso alguno

por parte de este tercero, y sin haber estudiado debidamente el mérito de la

medida.

Sin embargo, como han venido explicando y analizaran, el Comité de

Ministros actuó con apego a sus potestades publicas conferidas por ley, a la

normativa vigente, y todo ello de conformidad al principio de la razonabilidad, lo

que excluyó de manera absoluta un actuar caprichoso o al margen de la

legalidad que pudiere dar lugar a un reproche de legalidad o arbitrariedad.

En primer lugar, hacen una distinción de lo que los recurrentes señalaron

como infracción al “deber de motivación”, ya que podría entenderse que

estimaron que el Acuerdo 17/2012 Comité de Ministros careció absolutamente

de motivación, siendo fruto de un mero capricho, sin fundamento alguno por

parte del órgano resolutivo. Sin embargo, leen del propio recurso y desprenden

que ello no es cuestionado por los recurrentes.

Sobre ese particular, es necesario se considere que incluso los

recurrentes reconocieron la existencia del Informe Técnico elaborado por la

Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental que sirvió de base a

la toma de decisión y motivación por parte del Comité de Ministros. Por lo tanto

lo que los recurrentes cuestionaron no es realmente una infracción al deber de

motivación, ya que este se encuentra fundado, sino que –aparentemente el

nivel de razonabilidad, suficiencia o mérito de esa motivación.

En este caso, la motivación del acto fue evidente de la lectura del Acuerdo

Nº 17/2012 del Comité de Ministros, de los oficio Ordinarios de los servicios

sectoriales que informaron al Comité de Ministros, y en lo que se refirió a la

calidad del aire –materia del recurso- el Informe Técnico del Servicio de

Evaluación Ambiental. En ellos se encuentran las razones técnicas y jurídicas

que permitieron al Comité de Ministros tomar una decisión razonada sobre la

materia y revocar la decisión de la Comisión de Evaluación Regional. Por lo

que no existió capricho o antojo en ese actuar.

Aclarado eso, revisaran lo que los Recurrentes estimaron es una

supuesta infracción al “deber de motivación”. Tal como se mencionó

precedentemente, este cuestiono que “en ninguna parte del expediente de la

Reclamación aparece el acuerdo, ni consta la autorización de CAP para la

instalación del referido precipitador electrostático en sus instalaciones”. Lo que

afirmaron los recurrentes es precisamente así y como se verá continuación, ello

no representó ningún impedimento para imponer una medida de compensación

que se haga cargo adecuadamente del proyecto, teniendo este y otros

antecedentes a la vista a la hora de votar y tomar la decisión.

La carta que presentó el Titular del proyecto que dio cuenta del acuerdo

entre este y CAP fue uno más de los antecedentes tenidos a la vista por parte

del Comité de Ministros, no siendo mayormente relevante el hecho de que CAP

aceptara esta medida, tal como pretendieron hacerlo parecer los Recurrentes.

De esta manera, el Comité de Ministros impuso esa exigencia señalando que:”

El proyecto solo podrá entrar en operación una vez implementada la medida

antes descrita”. Por tanto si hipotéticamente el acuerdo entre ambas empresas

para compensar emisiones fue falso y CAP no consintiere en llevarlo a cabo, la

Central Térmica Punta Alcalde Jamás podría entrar en operación, ya que el

precipitador electrostático en la chimenea 2B de la Planta de Pelletización de

CAP debe estar instalado en forma previa a la entrada en operación de la

Central Térmica, y dicha central solo podría mantenerse operando en la medida

que el precipitados este asimismo operando, todo ello por expresa exigencia

del Comité de Ministros.

De esa forma, el proyecto no puede llevarse a cabo sin la medida de

compensación que se impuso, lo cual es de completa y total responsabilidad

del Titular del Proyecto. Lo anterior, deberá ser debidamente fiscalizado y

constatado en su oportunidad por la Superintendencia de Medio Ambiente,

cuyas potestades entraron a regir plenamente a partir del pasado 28 de

diciembre d e2012.

Dicho de otro modo, careció de relevancia el acuerdo para que la medida

sea exigible. Es de cargo del titular su implementación y de lo contrario el

proyecto jamás podría entrar en operación.

Luego los Recurrentes Cuestionaron que la autoridad “no haya hecho

análisis acerca de si CAP tenía considerado implementar el referido

precipitador como parte de las medidas tendientes a mejorar la calidad del aire

del sector, que probablemente se incorporarían en el Plan de Prevención que

se debería elaborar para la zona”. Sobre ese particular, Los Recurrentes

incurrieron en un error conceptual sobre el instrumento de gestión ambiental

denominado plan de prevención. El artículo 2º del D.S. Nº 94/1995 del

Ministerio Secretaría General de la Presidencia define el plan de prevención

como el “Instrumento de gestión ambiental que tiene por finalidad evitar la

superación de una o más normas de calidad ambiental primaria o secundaria,

en una zona latente”. Eso difiere por completo de la definición que da el mismo

artículo respecto de los plantes de descontaminación, que se refiere al

instrumento para “recuperar los niveles señalados en las normas”. Por ello no

es efectivo ni cierto que CAP pudiera estar obligado en el futuro a implementar

un precipitador electrostático. Lo anterior, lo se explicó con mayor detalle en el

acápite referido a los efectos de la declaración de zona latente.

Al momento de resolver el Comité de Ministros, CAP solo se encontró

comprometida y obligada a la instalación de un precipitador en la chimenea 2A

que ya se encuentra operando, no existe compromiso no obligación alguna

asociada a la chimenea 2B.

Los Recurrentes reconocieron que el Titular presentó un modelo de

calidad del aire en el recurso de reclamación, así como posteriormente una

carta que dio cuenta del acuerdo para compensar emisiones, para luego

señalar que “llama la atención la liviandad con que se revisan estos

antecedentes” y luego afirmó que la decisión del Comité de Ministros “debe

basarse en supuestos de hecho que se encuentren debidamente respaldados o

acreditados en información técnica adecuada, la cual debe estar a la vista de la

entidad al momento de la respectiva votación.” Tales afirmaciones les llamaron

profundamente la atención por cuanto en ningún caso existió una “liviandad” al

revisar los antecedentes. Tampoco puede estimarse que el Acuerdo careció de

información técnica adecuada, ya que, tanto el modelo de dispersión

atmosférica de material particulado como la medida fueron analizados por la

Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, órgano que cuenta

con las competencias técnicas adecuadas para ello y que plasmó tal análisis en

un Informe Técnico serio y que implicó un estudio de alto nivel. De hecho tal

informe se planteó como una aplicación de la “Guía para el uso de Modelos de

Calidad del Aire en el SEIA” atendido la metodología y contenidos técnicos

consignados en la Guía, la que se constituyó como referencia para proyectos

que prevean su ingreso al SEIA y que contemplen el modelamiento de la

dispersión de contaminantes atmosféricos.

El objeto del estudio fue desarrollar una simulación de la dispersión de

contaminantes en orden a determinar las concentraciones de Material

particulado y el correspondiente aporte a la calidad de aire de la zona de

Huasco, producto de la operación de la Central Termoeléctrica Punta Alcalde,

el cual consideró el uso de Metodología alternativa a la comúnmente utilizada

por los titulares en el proceso de evaluación ambiental, integra una herramienta

de meteorología de pronostico resuelta por la modelación numérica Weather

Research and Forecasting Model (WRF), la cual corresponde al modelo

meteorológico de pronostico más avanzado y completo mantenido pro

NCAR/NOAA de Estados Unidos, hacen presente que un elemento clave en el

ejercicio de la modelación, corresponde al análisis riguroso respecto de la

meteorología, la cual determina la variabilidad espacial y temporal de las

concentraciones de contaminantes.

Por tanto, el Servicio de Evaluación Ambiental no solo reviso la

modelación entregada por el Titular, sino que desarrolló su propio análisis y lo

contrastó con el análisis presentado por el titular, concluyendo un valor distinto

en el aporte del Proyecto a la calidad del aire en Huasco. Luego y en base a

ese resultado, analizó las medidas propuestas por el Titular, entre ellas, la

implementación de un precipitador electrostático en la chimenea 2B CAP,

concluyendo que esto “genera una mejorar sustantiva en la calidad de MP

Huasco, esperándose una mejora respecto a MP10 entre un 5% y un 16%.

También se espera una mejora asociada a MP 2,5 debido a que ambas

emisiones provienen de procesos de combustión. Por último se espera que la

mejora real sea superior a la establecida, por cuanto los precipitadores

funcionan, en general, con eficiencia del 98%, valor superior al mínimo

establecido de 90%.”

Con lo anterior dan cuenta de que el análisis realizado por el órgano que

cuenta con las competencias técnicas adecuadas para hacerlo (SEIA), es un

estudio serio, que realizó un análisis crítico –a diferencia de lo que señalaron

los Recurrentes con la mejor información y tecnología disponible para hacerlo,

por lo que dista mucho de ser un antecedentes “liviano” que el Comité de

Ministros tuvo a la vista al momento de tomar su decisión.

Luego, del análisis que hicieron los órganos competentes con la

información disponible y declarada, se desprendió que no era técnicamente

posible implementar tal medida, por cuanto el valor de la medida no alcanzó

para compensar los dos proyectos de la zona que comprometían la misma

medida, a diferencia de punta alcalde, donde los datos técnicos sí concluían

que la medida es técnicamente posible.

En relación a que “no consta que la autoridad sanitaria haya realizado un

análisis crítico del supuesto acuerdo”, mencionan una vez más que por ley

quien debe resolver es el Comité de Ministros. El mismo tiene facultades para

solicitar informes para mejor resolver al servicio sectorial que estime pertinente.

En este caso, el informe se solicitó al Servicio de Evaluación Ambiental, que

para este caso particular emitió la guía que uniforma los criterios para las

modelaciones de calidad del aire en el SEIA, por lo que evidentemente fue una

decisión acertada.

Concluyen, todo lo anterior, dio cuenta de que la decisión del Comité de

Ministros fue una decisión totalmente motivada y cuya motivación a todas luces

fue fundada y adecuada. En este sentido, el Acuerdo 17/2012 tuvo a la vista y

consideró lo informes de los servicios sectoriales, lo indicado por el titular, el

Informe Técnico del Servicio de Evaluación Ambiental que fue solicitado al

efecto por el Ministerio de Medio Ambiente y una serie de antecedentes

adicionales. De ello se dio cuenta en dicho Acuerdo de manera detallada, antes

de proceder a la decisión del recurso, por lo que no es posible indicar una

ausencia de razonabilidad en la actuación de los ministros. Sostener lo anterior

implica un total desconocimiento del Acuerdo respecto del cual se recurrió.

Como verifican, de una simple lectura del Acuerdo, las decisiones se

encontraron ampliamente fundadas y las mismas encontraron estándares muy

por sobre los usuales en actos Administrativos. El Acuerdo Nº 17/2012 se basó

en un modelo de calidad del aire que de manera detallada analizó cada una de

las variables que permitieron llegar a una decisión de calificar favorablemente

el proyecto imponiendo una condición de reducción de emisiones en otras

fuentes.

La modelación de calidad del aire que elaboró al efecto el Servicio de

Evaluación Ambiental utilizó los más altos estándares técnicos y la mejor

información disponible, porque argumentar una carencia de estándar mínimo

no tuvo sentido alguno. A mayor abundamiento, dicha modelación contó con la

contraparte técnica a la Fundación para la Transferencia Tecnológica (UNTEC),

lo que dio una mayor validez técnica, debilitando por completo el argumento de

los Recurrentes.

La razón de reducir en otra fuente es algo común en zonas declaradas

saturadas o latentes. Sin que puedan ir más lejos, en la Región Metropolitana

es posible desde hace muchos años compensar material particulado y otros

contaminantes con emisiones provenientes de otras fuentes, y ello redundo en

una evidente mejora en la calidad del aire, como demostraron en gráfico.

Como conocen, para que una acción de protección sea acogida requiere

que exista un agravio en relación a los Recurrentes, que derive de una

privación, perturbación o amenace el ejercicio legítimo de una garantía

reconocida por la Constitución. En este caso las garantías que invocaron son 3,

a saber: a. “La vida y la integridad física y psíquica de las personas”; b. “La

igualdad ante la ley” y c. “Derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación”.

a.- En relación a esta garantía, lo que resolvió el Comité de Ministros no

pudo en forma alguna significar una privación, perturbación o amenaza.

Como explicó con claridad el Acuerdo 17/2012 es un hecho que con las

medidas que exigió al proyecto Central Térmica Punta Alcalde, la situación de

la calidad del aire mejorara en la comuna de Huasco, esperándose de

conformidad a lo modelado, una mejora entre un 5% y un 16% respecto del

contaminante MP10. Es posible que la mejora sea superior, considerando el

total de las exigencias de carácter ambiental impuestas al proyecto, muchas de

las cuales no fueron incluidas en los resultados del modelo.

De ello, coligen es absolutamente imposible una afectación a la vida o a la

integridad física o psíquica de los recurrentes. Muy por el contrario, de no

ejecutarse lo que acordaron los Ministros que integran el Comité implica dejar

de obtener esta ganancia ambiental para la población de Huasco que

redundaría en una mejora en la calidad del aire de la zona.

Las estimaciones indicaron que incluso puede abandonarse la condición

de latencia, por no que no entienden de qué forma podría estarse atentando

contra la vida.

Como pueden verificar en los gráficos de la situación de la calidad del aire

en Huasco, que consignaron en el acápite II. Para el contaminante material

particulado (MP), actualmente la condición de la norma para 24 horas fuera de

la zona de latencia. En el caso de la norma anual, la situación es levemente por

sobre la latencia pero muy por debajo de la saturación, que es cuando recién

se entiende superada la norma.

Destacan para estos efectos que el límite establecido en la norma

primaria es el valor que asegura que el riesgo a la saluda de la población se

encuentra dentro de niveles aceptables. En este caso, no existió ni siquiera un

riesgo para la salud de la población, ya que eso solo se daría al alcanzarse la

de la norma de calidad, situación que está muy lejos de ocurrir. Nuestra

legislación estableció que solo una vez sobrepasadas las concentraciones en

determinados períodos de tiempo, puede llegar a constituirse “un riesgo para la

vida o la salud de la población.”

De lo expuesto, les parece imposible que se pueda llegar a configurar una

amenaza, privación o perturbación al legítimo ejercicio de la garantía

consagrada en el numeral 1º del artículo 19 de la Constitución Política. Por

cuanto: (i) no se ha superado ni se superara por dicha decisión la norma

primaria de calidad del aire para MP10, por lo que no existe siquiera riesgo

para la vida o salud de las personas; (ii) la calidad del aire mejora en la zona de

Huasco e incluso podría salir de la condición latente.

Los Recurrentes no explicaron de qué manera ello les puedo implicar un

agravio a las garantías que la constitución le reconoce, y en particular a la vida

e integridad física y psíquica.

b.-Para el caso, como aprecian, no existió privación, perturbación ni

amenaza de ninguna de las garantías invocadas, desde que, tal como

analizaron latamente en acápites anteriores, no existió ilegalidad ni

arbitrariedad alguna “por no haber tenido en cuenta las observaciones de la

comunidad “nial “deber de motivación” lo que se refiere al sentido y alcance de

esta garantí, puede entenderse “En el artículo 19 Nº 2 inciso 1 de la

Constitución actualmente en vigor, se asegura a todas las personas igualdad

ante la ley, aunque en términos estrictos lo que se asegura es la igualdad en la

ley, puesto que su objeto consiste en que todas las personas queden

sometidas al mismo ordenamiento jurídico, es decir, al bloque completo de

normatividad, de la Constitución y las leyes hasta los actos administrativos y

judiciales, incluyendo también los actos jurídicos particulares”. Se trata de que

todas las personas se encuentren gobernadas por las mismas normas, lo que

en este caso ocurrió a cabalidad.

Han tratado sobradamente el hecho de que la actuación del Comité de

Ministros fue en el marco de la legalidad y razonabilidad. Ello evidentemente no

pudo constituir una privación, perturbación o amenaza al ejercicio de un

derecho, toda vez que el Comité de Ministros actuó sobre la base de un

mandato legal establecido en el artículo 20 de la Ley Nº 19.300, que se aplica a

todos los proyectos o actividades que se evalúan a través del Sistema de

Evaluación de Impacto Ambiental en conformidad a dicha ley.

Por ello, no comprenden la forma en que se pueda afectar dicha garantía

con un actuar conforme a la ley. Se trata de normas que tiene vigencia en todo

el territorio nacional y que por ende su aplicación no pudo en caso alguno

agraviar la garantía de la igualdad ante la ley.

Sobre el particular, hacen presente que la Corte de Apelaciones se

pronunció en el sentido de especificar que el recurso de protección “no es una

acción abstracta o potencial, puesto que requiere, sine qua non, a lo menos la

concreción de una amenaza actual y real al legítimo ejercicio del derecho de

alguien en particular”, amenaza que en este caso no ocurrió ni puede ocurrir, y

por ello, tampoco es posible verificar una privación o perturbación de la

garantía constitucional reconocida por el articulo 19 Nº 2 de la Constitución

Política.

Destacan que sobre la noción de amenaza, la doctrina estableció que

“dentro de ese sentido natural en que ha de entenderse la noción de

“amenaza”, que emplea el constituyente, cabría precisar que como la amenaza

es anuncio de mal futuro, peligro de suceder algo desagradable o perjudicial (y

que, por cierto, no se está jurídicamente obligado a soportar), dicha amenaza

habrá de revestir ciertos caracteres que la hagan procedente para que

prospere favorablemente el RP: dentro de ello aparecería que fuere cierta y no

ilusoria lo que deberá probarse debidamente; el que fuere cierta conlleva que

fuere actual, contemporánea al momento de recurrirse de protección; el que

fuere precisa en su formulación y no vaga, de tal modo que el juez pueda

considerar si es antijurídica o no en sus extremos y si agravia ella el derecho

fundamental invocado; en fin, que sea concreta en sus resultados o efectos, de

manera que constituya realmente una intimidación habida cuenta de las

circunstancias tanto subjetivas (esto es referente a la condición, estado,

situación del afectado, como del sujeto que formula la amenaza) como

objetivas ( entidad del presagio de mal futuro, posibilidad de realizarse,

probabilidad de efectuarse, etc.)”

En el caso que informan, es imposible configurar una amenaza –y menos

aun una privación o perturbación- por el simple ejercicio de una potestad

pública que tuvo como objeto, precisamente, que un Comité conformado por

Ministros de Estado resolviera respecto de un recurso de reclamación en

relación a un proyecto de inversión a que la Comisión de Evaluación Regional

le: (i) puso condiciones, o (ii) lo calificó desfavorablemente.

Los Recurrentes no explicaron de qué manera ello le pudo implicar un

agravio a las garantías que la Constitución le reconoce, y en particular a la

invocada de igualdad ante la ley.

c.- Los Recurrentes señalaron que se estaría amenazando seriamente el

derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación por cuanto “se

aprueba un proyecto respecto del cual no se evaluó adecuadamente su

impacto sobre la calidad del aire, sin descartarse adecuadamente entonces la

ocurrencia de impactos significativos sobre la salud de los recurrentes”. Luego

señalaron que la existencia de una declaración de zona latente obliga a tener

en cuenta esa situación en caso de emplazamiento de nuevas iniciativas.

Lo anterior no es real, en primer término, porque demostraron que si hubo

una especial consideración a la calidad del aire por parte del Comité de

Ministros solicitando incluso un Informe Técnico al respecto a la Dirección

Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental.

En segundo lugar, un proyecto puede aumentar la concentración

ambiental de la situación actual (cercana a un 80% del valor establecido en la

norma de calidad primaria) hasta valores cercanos al 95% del valor establecido

en la norma de calidad primaria sin tener nefastas consecuencias para la salud

de la población, por cuanto el límite establecido en la norma primaria es el valor

que asegura que el riesgo a la salud de la población se encuentre dentro de

niveles aceptables.

En tercer término, esa garantía no se ve afectada, sino que por el

contrario, se ve protegida y mejorada. En efecto, los Recurrentes omitieron

señalar que con lo resuelto por el Comité y atendidas las medidas que deberá

adoptar se espera una mejora en la calidad del aire de la comuna de Huasco.

Tal como han indicado, las medidas que consideró el proyecto, sumado a

las exigencias impuestas por el Comité de Ministros, no solo se hicieron cargo

de las emisiones del proyecto sino que van más allá pudiendo mejorar la

calidad en la comuna de Huasco entre un 5% y un 16% respecto del

contaminante MP10.

Ello lo corroboró un completo Informe Técnico elaborado para el Comité

de Ministros por el Servicio de Evaluación Ambiental, que se acompaña a este

informe como parte del expediente del recurso de reclamación, y que demostró

en forma clara que la aprobación de este proyecto, debido a las medidas

asociadas y a factores de distancia, permite una mejora relevante de la calidad

del aire en la zona.

Como aprecian en la evaluación, en el expediente del recurso de

reclamación en Acuerdo 17/2012 que materializó la decisión del Comité de

Ministros, en términos de la calidad del aire el Titular.

i. Comprometió un Plan de Vigilancia de Calidad de Aire para la etapa de

operación, y un Plan de Ajuste dinámico para evitar la condición de latencia de

la norma de calidad SO2.

ii. Manifestó un compromiso voluntario de retirar de manera coordinada

las unidades de generación de la Central Huasco, de 21,4 MW alimentadas con

petróleo diesel Nº2, de su propiedad, una vez iniciada la etapa de construcción

del Proyecto, ajustándose a los requerimientos que exija la Comisión Nacional

de Energía (CNE).

iii. Entregar el detalle de eficiencias requeridas, durante el proceso de

evaluación par los sistemas de abatimiento propuesto, en particular, (a) SRC:

Eficiencia de remoción de emisiones de NOX de 67,25%; (b) Filtro de mangas:

Eficiencia de remoción de emisiones de MP de 99,845%;y (c) FGD: Eficiencia

del absolvedor de emisiones de SO2 de 97,57%, permitiendo alcanzar una

emisión de 27 mg/Nm3 para MP10, lo que acreditó el cumplimiento del D.S. Nº

13/11 del Ministerio del Medio Ambiente, Norma de Emisión para Centrales

Termoeléctricas. En efecto, la Norma fija un máximo de emisión de 30

mg/Nm3, de conformidad a lo establecido en su artículo 4º tabla Nº 2.

El titular no solo dará cumplimiento a la norma de emisión para centrales

térmicas, sino que se comprometió voluntariamente a ir más allá cumpliendo

con un parámetro aún más exigente que el impuesto (un 10% adicional a lo

requerido).

Indica que los parámetros de emisión a los cuales va a estar sujeto este

proyecto, tal como consta del expediente de elaboración del citado D.S. Nº

13/11 del Ministerio del Medio Ambiente, corresponde a los más exigentes

niveles de emisión posibles de alcanzar con las tecnologías actualmente

disponibles. Es precisamente esa tecnología que la Central Termoeléctrica

Punta Alcalde deberá implementar para poder entrar en operación. Lo anterior,

lo comprueban con el detalle de las eficiencias de remoción de contaminantes

ya indicadas.

A lo anterior, suman la exigencia de instalar un precipitador electrostático

para material particulado (con un mínimo de 90% de eficiencia de abatimiento)

en la chimenea “2B” de propiedad de la Compañía Minera del Pacifico S.A.

(CMP), previo a la puesta en operación comercial de la primera unidad de la

Central Termoeléctrica de Punta Alcalde. Sobre este particular destacan que el

acuerdo del Comité de Ministros no solo exigió la instalación de dicho equipo

de control de contaminantes, sino que indicó además que la Central

Termoeléctrica Punta Alcalde sólo podrá operar en la medida que el

precipitador instalado en la Chimenea 2B de CMP se encuentre asimismo

operando.

Ilustran, con la información pública disponible en el expediente del

proceso de elaboración de la norma que regula emisiones de centrales de

generación termoeléctricas, los precipitadores electrostáticos son sistemas de

control de emisiones de partículas que utilizan campos eléctricos para capturar

partículas de la corriente de gas y depositarlas en un colector.

Esos sistemas permiten operar a altas temperaturas y controlar partículas

sólidas y líquidas con una eficiencia de abatimiento de Material Particulado, en

general del 98%.

Hacen presente que la chimenea 2B de CMP es una de las principales

fuentes de aporte de material particulado (MP) a la calidad de aire de Huasco.

Esa chimenea actualmente no cuenta con equipos de control de emisiones, por

lo que la exigencia es adecuada a la naturaleza del impacto.

Resaltan la relevancia de controlar emisiones en una fuente como CMP,

distante a 2 kilómetros de la comuna de Huasco, en circunstancias que el

proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde se encuentra ubicado a

aproximadamente 10 kilómetros de distancia. El control de emisiones en el

sector más cercano a la comuna de Huasco es una mejora evidente para la

calidad del aire de la zona.

En tales circunstancias, les parece evidente la inexistencia de una posible

afectación de la garantía del derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación, toda vez que los recurrentes no indicaron la forma en que

ocurriría tal afectación y que de los antecedentes recién expuestos la situación

de la calidad del aire a que aluden en ningún caso empeorará, sino que

mejorara pudiendo incluso implicar que la zona de Huasco deje la condición de

latencia.

Ello, lejos de ser una amenaza, privación o perturbación de la garantía, se

traducirá en un beneficio directo para todos los habitantes de la localidad de

Huasco.

En otras palabras, acoger el recurso que se dedujo es lo que en definitiva

podría afectar la calidad del aire y por tanto ser perjudicial para los habitantes

de la comuna de Huasco.

En síntesis, la decisión del Comité de Ministros permite asegurar una

mejora en la calidad del aire, como constó de la Resolución que materializó el

acuerdo y del Informe Técnico del Servicio de Evaluación Ambiental. Acoger el

Recurso y revocar la decisión implicaría perder de vista la posibilidad de una

mejorar real en la calidad de vida de la población de Huasco.

A fojas 150 se hace parte Humberto Bermúdez Ramírez en

representación de la Empresa nacional de Electricidad Endesa S.A.

A fijas 169 se hace parte Irma Soto Rodriguez, abogado procurador

fiscal del Consejo de Defensa del Estado asumiendo la representación de la

Ministra del Medio Ambiente

Considerando.

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales,

establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República,

constituye jurídicamente una acción extraordinaria, destinada a restaurar el

imperio del derecho, en los casos que, por un acto arbitrario o ilegal, se haya

privado, perturbado o amenazado los derechos fundamentales indicados en la

citada norma.

Segundo: Que, es requisito indispensable de la acción constitucional

cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es,

contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en

él-, que afecte una o más de las garantías constitucionales protegidas.

Tercero: Que, en cuanto a la legitimación activa, se debe señalar que el

presente recurso lo puede interponer cualquier persona que se vea afectada

ilegal o arbitrariamente en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales

resguardados por esta vía constitucional, o cualquier persona en su nombre, a

pesar que no tenga poder, ni cuente con patrocinio de abogado. En efecto, al

tratarse de una acción destinada a resguardar valores y derechos esenciales,

ha de responder a las exigencias de rapidez y sencillez que impone el artículo

25.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. En tal sentido,

los recurrentes han manifestado la forma en que se han afectado sus derechos

reconocidos por la Constitución Política de la República, por lo que tienen

legitimación activa para accionar como lo han hecho en este recurso. Reafirma

esta conclusión considerar lo establecido en los artículos 4°, 10° y 21 N° 2 de la

Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, que consideran como

“interesados” a quienes puedan resultar afectados con la decisión que se

adopte en el procedimiento; y las propias disposiciones de la Ley 19. 300,

Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que consulta a la participación

ciudadana como uno de sus ejes fundamentales;

Cuarto: Que el acto por el que se recurre de protección es el Acuerdo

17/2012 del Comité de Ministros, publicitado mediante su inclusión en la página

Web de la Comisión de Evaluación Ambiental el día 17 de enero de 2012, en

virtud del cual se acogió parcialmente una reclamación planteada por Empresa

Nacional de Electricidad S.A., titular del Proyecto “Central Termoeléctrica Punta

Alcalde”, contra la resolución exenta N°138 de 25 de junio de 2012, de la

Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, que calificó ambientalmente

como desfavorable el EIA del citado proyecto.

Quinto: Que en el Acuerdo impugnado por el presente recurso se razona

de la siguiente manera:

a) En cuanto al impacto en la calidad del aire (punto 3.2.1) reseña que,

según el titular, el Proyecto aludido no genera riesgo a para la salud de la

población ni efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los

recursos naturales a consecuencia de sus emisiones al aire. Lo mismo se

vuelve a señalar en el punto 10.2.3 del citado acuerdo; refiriéndose en el

siguiente punto que, en las adendas N°3, 4 y 5, el titular declaró que las

emisiones de su proyecto se situarían en los límites establecidos por la norma

de emisión de centrales termoeléctricas(reguladas por el D.S. N°13/11 del

Ministerio del Medio Ambiente), precisando el grupo de medidas que utilizaría

para la modelación de calidad del aire (10.2.6.), lo que unido a los niveles

actuales, incluido los aportes de los futuros proyectos en la zona -aprobados y

no ejecutados-, en su concepto no superarían la norma de calidad del aire

exigida(10.2.7).

b) A continuación, en el Acuerdo se señala que, a fin de verificar el

resultado de la modelación entregada por el titular, después de interpuesta la

reclamación, en uso de las facultades contempladas en el artículo 20 inciso 3°

de la Ley 19.300, a requerimiento del Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio

de Evaluación Ambiental (SEA) presentó un Informe Técnico sobre

modelaciones de la calidad del aire ante diversos escenarios, utilizando para

ello valores de diseño del Proyecto Meteorológico, conforme a la “Guía para el

uso de modelos de calidad del aire en el SEA”, la que fue realizada por la

Fundación para la Trasferencia Tecnológica (UNTEC), la que arrojó una

estimación de MP10 del orden de los 2 ng/Nm3, valor distinto al informado por

el titular del proyecto, el cual establecía para el caso una medición de 0,41

ug/Nm3, valor este último que, para el titular, sería equivalente a 0 al ser

inferior a 0,5 ug/Nm3.

c) Luego, conforme a la mayor afectación del aire determinada durante la

tramitación de la reclamación, el Comité de Ministros precisó una serie de

compromisos del titular. A saber:(i) en la Adenda 4 planteó un plan de vigilancia

de Calidad del Aire para la etapa de operación y un Plan de Ajuste Dinámico

para evitar la condición de latencia; (ii) retiro de las unidades de generación de

la Central Huasco; (iii) mayor eficiencia, según lo planteó en el recurso de

reclamación, requerida para el filtro de mangas-que en la condición más

desfavorable es de 99,79% para alcanzar 30 mg/Nm3 valor máximo

establecido en el DS 13/11-obligándosea alcanzar una emisión máxima de MP

de 27mg/Nm3, para lo cual se requiere de una eficiencia de remoción de

emisiones de 99,845%, sosteniendo que es posible lograrlo con filtros de

mangas disponibles en el mercado; y (iv)cumplimiento de las demás medidas

establecidas en el proyecto (punto 10.2.15).

d) Finalmente, concluyó que, habiéndose comprometido el titular a una

emisión de 27 mg/Nm3 para MP10, con lo que da cumplimiento a la norma del

citado DS., sumando a ello su voluntad de instalar un precipitador electrolítico

para material particulado, con mínimo de 90% de eficiencia de abatimiento en

la chimenea 2Ben la planta de Pellets de propiedad de la Compañía Minera del

Pacífico S.A., antes de la puesta en operación comercial del Proyecto y

considerando que sólo la autoridad Regional sanitaria se opuso a esta

estructura, pero teniendo presente el análisis efectuado por SEA y los restantes

compromisos asumidos por el titular en esta materia, como la decisión del

Ministro de Salud, quien estima que el proyecto se hace cargo de sus impactos,

el mencionado Comité de Ministros acordó que el proyecto puede ser calificado

ambientalmente favorable.

Sexto: Que, es preciso enfatizar, el Comité de Ministros decidió acoger

parcialmente el recurso de reclamación interpuesto por la Empresa Nacional de

Electricidad S.A., ENDESA, resolviendo agregar al considerando 11 de la RCA

lo siguiente: 1.- Que el titular emitirá como máximo 27 mg/Nm3 de MP10 por

unidad Generadora, es decir, un equivalente a una emisión máxima total de

0,885 ton/día para cada unidad; y 2.- Instalará un precipitador electrolítico para

material particulado (con mínimo de 90% de eficiencia de abatimiento), en la

chimenea B2 de propiedad de la Compañía Minera del Pacifico S.A. (CMP), en

forma previa a la puesta en operación comercial de la primera unidad de la

Central Termoeléctrica Punta Alcalde, el que deberá mantenerse operativo

durante la operación de la Central Termoeléctrica Punta Alcalde.

Séptimo: Que lo señalado en los dos considerandos que anteceden

conforma la estructura básica del Acuerdo del Comité de Ministros que decidió

acoger el recurso de reclamación interpuesto contra la Resolución de la

Comisión de Evaluación de la Región de Atacama. Es útil recordar que esta

última negó lugar al proyecto por los fundamentos esgrimidos en su

considerando 13, señalando a ese efecto que resulta aplicable al proyecto lo

establecido en el artículo 16 inciso final de la Ley N°19.300, que dispone: “El

Estudio de Impacto Ambiental será aprobado si cumple con la normativa de

carácter ambiental y, haciéndose cargo de los efectos, características o

circunstancias establecidos en el artículo11, propone medidas de mitigación,

compensación o reparación apropiadas. En caso contrario, será rechazado”. La

Comisión de Evaluación concluyó que tal exigencia normativa no se cumplía en

la especie, toda vez que el Titular no había acreditado dos extremos

relevantes: por una parte, lo relativo a las normas de emisión para centrales

termoeléctricas y, por la otra, no haber presentado la información necesaria

para poder concluir respecto de los impactos significativos sobre el aire

conforme a los artículos 11 letra a) y 11 letra b), según lo informado por la

propia SEREMI de Salud(en antecedentes de Calificación Ambiental,

Emisiones de la Atmosfera 9.f.1, páginas 235-236). Respecto de los impactos

sobre la calidad del aire, generados por el proyecto, especialmente

considerando su cercanía a un área declarada latente para PM10 anual en

Huasco, dicho organismo estimó que no se encuentran debidamente resueltos

en la evaluación del proyecto, los eventuales impactos en la calidad del aire

que podrían generarse producto de las emisiones desde las chimeneas.

Octavo: Que los actos de la administración deben estar siempre

supeditados al imperio del Derecho, correspondiendo a los Tribunales de

Justicia velar por su acatamiento. Se ha afirmado a ese respecto que “Un

sometimiento pleno a la ley y al Derecho no puede tener sentido alguno si no

implicase una sumisión plena al juez, que es elemento indispensable para que

cualquier Derecho pueda ser eficaz…”. Inclusive más, a propósito del ejercicio

de facultades discrecionales de la autoridad, se ha indicado también que “…el

control judicial de la discrecionalidad es siempre un control de los elementos

reglados con que la atribución legal ha sido conferida…la existencia de la

potestad, su extensión concreta, y la realidad de los hechos que legitiman su

aplicación o en virtud de los cuales se pone en marcha la competencia, el

procedimiento, el fin, el fondo parcialmente reglado…”, precisándose –

finalmente- que cuando los Tribunales de Justicia ejecutan ese control, “no

suplantan…la función propia de los órganos políticos y administrativos, sino

que atienden a que la actuación de éstos se mueva en el espacio preciso en

que la Constitución les ha situado: dentro del espacio delimitado por la Ley y el

Derecho.” (Eduardo García de Enterría, “Democracia, Jueces y Control de la

Administración”, Thomson/Civitas, 2005, pp. 140, 156 y 164);

Noveno: Que, desde esa perspectiva y teniendo en cuenta la doble

antijuridicidad que exige la protección de la garantía invocada, lo que

corresponde a esta Corte elucidar es si la autoridad recurrida se sujetó en su

actuación al derecho y si a dicha actuación es dable atribuirle notas de la

arbitrariedad que proscribe nuestro ordenamiento. Sobre lo primero, es preciso

apuntar que la legalidad impone el deber de respetar el contradictorio en todas

las fases del procedimiento, incluida la reclamación -porque existen interesados

a quienes puede afectar la decisión-; y la necesidad de actuar dentro del

ámbito de la competencia que no puede sino estar dada por el sentido y

contenido de la reclamación. De otra parte, en lo que atañe a la arbitrariedad,

cabe consignar que ella es la forma negativa que asume, primariamente, la

exigencia positiva de fundamentar todo acto de decisión. Es un imperativo

inherente a un Estado de Derecho. En él, todas las autoridades están llamadas

no sólo a explicar sino que a justificar sus decisiones. Por lo tanto, no se trata

únicamente de emitir un acto escrito. Es menester que se dé cuenta del modo

en que se ejerce las facultades, las razones que sostienen la decisión, en

términos que pueda entenderse por qué se ha actuado de una determinada

manera; luego, que esas razones puedan ser susceptibles de aceptación y

expresadas de un modo que signifique dar respuesta a los diversos aspectos

que puedan verse involucrados en la decisión. Al menos a eso debe

propenderse. Lo señalado se traduce en un deber de correlación, porque no

puede ser tenida por válida una fundamentación externa o internamente

incongruente. De consiguiente, la resolución de Calificación ambiental debe ser

coherente con el procedimiento de impacto ambiental contenido en el ICE y, a

su turno, la resolución recaída en el recurso de reclamación debe tener también

correspondencia con esa misma reclamación, con los antecedentes y hechos

contenidos en el ICE, puesto que de ellos deriva la decisión. En suma, tales

actos están vinculados por las reglas de la lógica formal;

Décimo: Que el artículo 20 de la Ley 19.300 prescribe –en lo pertinente-

que “En contra de la de la resolución que rechace…un Estudio de Impacto

Ambiental, procederá la reclamación ante un comité integrado por los Ministros

del Medio Ambiente, que lo presidirá, y los Ministros de Salud; de Economía,

Fomento y Reconstrucción; de Agricultura; de Energía, y de Minería…La

autoridad resolverá, mediante resolución fundada,…”; añadiéndose más

adelante –en su inciso segundo- que “Con el objeto de resolver las

reclamaciones señaladas en el inciso primero,…el Comité de Ministros podrá

solicitar a terceros, de acreditada calificación técnica en las materias de que se

trate, un informe independiente con el objeto de ilustrar adecuadamente la

decisión…”;

Undécimo: Que la titular del proyecto –ENDESA-, sostuvo invariable e

inequívocamente en el procedimiento propiamente dicho (del Sistema de

Impacto Ambiental), que su proyecto no generaba ningún riesgo para la salud

de la población, a consecuencia de sus emisiones al aire y, pese a los

requerimientos que le fueran formulados en esa etapa, no proporcionó

información fiable, que permitiera validar su aseveración. Tanto es así que la

Comisión Evaluadora de Atacama, a través de su resolución denegatoria,

estableció que no estaban resueltos los eventuales impactos en la calidad del

aire, esto es, no se pudo determinar la alteración al medio ambiente provocada,

directa o indirectamente, por el proyecto (Art. 2 letra k), ley 19.300).Tal

Comisión emitió su resolución basada en el procedimiento debido, constituido

por el Estudio de Impacto Ambiental, e integrando y considerando la opinión de

los organismos con competencia ambiental y las observaciones de la

comunidad. Luego de diversas ICSARAs y ADENDAs, se confeccionó el

respectivo informe consolidado de Evaluación, que estableció las bases sobre

la cual la Comisión emitió su pronunciamiento.

Duodécimo: Que en la reclamación formulada para ante el Comité de

Ministros la titular aludida perseveró en su planteamiento, esto es, sustentó su

recurso en la circunstancia que las emisiones asociadas a su proyecto

cumplían con los límites establecidos por la norma de emisión de centrales

termoeléctricas (reguladas por el D.S. N°13/11 del Ministerio del Medio

Ambiente), remarcando que no se superaría la norma de calidad del aire

exigida. Acontece que, para resolver el recurso de reclamación, el Comité de

Ministros encomendó al Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) la elaboración

de un Informe Técnico sobre modelaciones de la calidad del aire ante diversos

escenarios, estudio que arrojó una estimación de MP10 del orden de los 2

ng/Nm3, valor distinto al informado por el titular del proyecto, el cual establecía

para el caso una medición de 0,41 ug/Nm3, valor este último que, para el

titular, sería equivalente a 0 al ser inferior a 0,5 ug/Nm3. Es decir,

contrariamente a lo afirmado por el titular, el proyecto que pretende emprender

genera un impacto en la calidad del aire y, no obstante ello, la autoridad

recurrida decide acoger la reclamación. He ahí una primera incongruencia e

inconsistencia;

Décimo Tercero: En lo que hace a la legalidad y razonabilidad de la

decisión, resulta ineludible acotar que los antecedentes que incorpore el

Comité de Ministros no pueden significar un nuevo proceso evaluativo, como

en realidad ha ocurrido en la especie. En efecto, al determinarse en dicho

informe que existe impacto ambiental, más allá de los límites originalmente

señalados por el titular, se vulnera el procedimiento de calificación ambiental,

desde que es la fase de evaluación donde deben conocerse y aquilatarse las

medidas de mitigación, compensación y/o de reparación apropiadas, conforme

a lo propuesto por el titular. Enseguida, porque la comunidad tiene derecho a

pronunciarse y efectuar observaciones, desde que es el sector eventualmente

afectado, siendo relevante su opinión para el correcto y adecuado

funcionamiento del Sistema de Evaluación Ambiental. No es razonable que la

comunidad haya recibido informaciones y respuestas en torno a los

antecedentes que originaron la RCA, basados en emisiones atmosféricas –

dentro de norma- contenidas en el Estudio de Impacto Ambiental y que luego,

no obstante ser mayores los efectos atmosféricos, no sean consultados ni

tengan la posibilidad de pronunciarse. Es efectivo que en la vía recursiva no se

establece la posibilidad de consultar observaciones a la comunidad, pero ello

demuestra que ha existido en la especie una distorsión del procedimiento y da

cuenta que la sustanciación del recurso de reclamación debe ajustarse

necesariamente a los datos que le preceden y a los fundamentos que han

sustentado el recurso. Expresado en otros términos, el ámbito de la

competencia del Comité de Ministros estaba dado por el objeto de dilucidar la

existencia o inexistencia de los efectos ambientales contenidos en el Estudio

de Impacto Ambiental y sus distintas intervenciones. Desde allí correspondía

analizar, con la información recabada en el proceso previo, e inclusive con la

información que ese mismo Comité de Ministros podía procurarse, si el

proyecto se ajustaba o no a la normativa legal del sector ambiental. Así las

cosas, el citado Acuerdo 17/2012 del Comité de Ministros deviene en un acto

ilegal y arbitrario. Primero, porque la autoridad recurrida excedió el ámbito de

sus atribuciones, sin que sea óbice para ello lo establecido en el inciso final del

artículo 59 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, porque las

atribuciones allí aludidas operan en el entendido que la resolución recaída en el

recurso tiene correlato no solo con lo que se pide, sino que con los

fundamentos que sostienen la solicitud del recurrente, máxime cuando –como

se ha insistido reiteradamente- existen otros interesados en la decisión.

Enseguida, porque la sede de reclamación no es una oportunidad en que

corresponda determinar un impacto ambiental “nuevo”, esto es, uno que no ha

sido precisado oportunamente por su titular, ni menos puede constituir una

instancia para decidir unilateralmente la manera en que, supuestamente, se

debieran minimizar sus efectos.

Décimo Cuarto: Que, por otra parte, el Comité de Ministros estableció

como medida de compensación la instalación de un precipitador electrolítico en

una de las chimeneas de la planta de pelletización de CMP, considerando un

contrato entre dicha empresa y el titular. Sucede que el aludido fue un

ofrecimiento realizado por el titular días antes de la adopción del comentado

acuerdo de Ministros, lo que transforma esa decisión en arbitraria, debido a que

no existe información certera y validada que permita definir el real impacto que

esa pretendida medida de morigeración produciría en las emisiones

atmosféricas o en la calidad del aire; y es también ilegal porque compromete en

el proceso a un tercero que no fue parte en este procedimiento de impacto

ambiental, sin que existan las seguridades debidas de que vaya a cumplir

efectivamente la obligación que se le atribuye. Décimo Quinto: Que en el Acuerdo del Comité de Ministros no ha

existido un razonamiento, propio de un órgano inserto en un Estado de

Derecho, que se pronuncie sobre la reclamación, pero respecto al real motivo

de la negativa de la RCA, sustentándose para ese fin en los antecedentes que

emanan del Estudio de Impacto Ambiental, o en los que obtuviera para ese fin,

con miras a decidir acerca de la producción de impactos significativos en el

medio ambiente, conforme a lo exigido tanto en los artículos 11 letra a) y b)

como16, ya citados. Lejos de ello, los estudios e informes obtenidos por dicho

organismo dan cuenta que ese impacto existe, lo que confirma las aprensiones

de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama. Al ser así, se tiene que

con el acuerdo cuestionado se ha puesto en riesgo y se ha amenazado el

derecho de los recurrentes a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación.

Décimo sexto: Que no habiéndose señalado la manera en que resultaría

conculcada la garantía constitucional de igualdad ante la Ley por el recurrente,

no habrá pronunciamiento por este motivo. En relación a los fundamentos

acogidos y los hechos sobre los que se sustenta el presente recurso, el

derecho a la vida e integridad física y psíquica se observa aun remoto y

eventual en relación al derecho fundamental acogido que es cierto y real, por

lo que solo habrá pronunciamiento respecto de éste.

Décimo séptimo: Que no se condena en costas al recurrido por haber

tenido motivos plausibles para la defensa de sus derechos.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 N° 8 y 20 de la

Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte

Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías

Constitucionales, SE ACOGE, sin costas por estimarse que hubo motivo

plausible para litigar, la acción constitucional deducida en estos autos.

Consecuentemente, se deja sin efecto el acuerdo N°17/2012 adoptado por el

Comité de Ministros, en la sesión de fecha 3 de diciembre de 2012. Asimismo,

para restablecer el imperio del Derecho, deberá procederse a la realización de

una nueva sesión del Comité de Ministros a fin de que se pronuncie, conforme

a derecho, respecto de la reclamación, haciéndose cargo de los argumentos

vertidos en la resolución denegatoria de la Comisión Ambiental de la Región de

Atacama, en relación al real impacto en la calidad del aire.

Se previene que el ministro señor Astudillo concurre al rechazo del

recurso, teniendo presente –además- las consideraciones siguientes:

1.- Uno de los principios de mayor relevancia del Derecho Ambiental, que

lo informa y particulariza, está dado por su naturaleza preventiva. En tal

sentido, sus normas en general y en Sistema de Impacto Ambiental en

particular, están inspiradas en la idea de evitar que se produzcan daños

ambientales o reducir sus efectos. A nivel conceptual, esto que se dice se

manifiesta –verbigratia- en el artículo 2° letras b), g) y q) de la Ley 19.300 que,

respectivamente, definen lo que debe entenderse por “Conservación del

Patrimonio Ambiental”, por “Desarrollo Sustentable” y por “Protección del Medio

Ambiente”, de todas las cuales fluye que el denominador común es el uso

racional de los recursos y evitar el deterioro del medio ambiente. Lo mismo se

evidencia en toda la institucionalidad ambiental, constituida esencialmente por

los instrumentos de gestión ambiental y, de un modo específico, en el artículo

8° de la citada Ley. Lo que se procura por su intermedio es “controlar dichos

impactos en su fuente, anticipando sus consecuencias y así imponer al

proyecto las condiciones ambientales necesarias para su ejecución” (Osvaldo

de la Fuente Castro, “Control Judicial de la Resolución de Calificación

Ambiental”, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, 2012, p. 22, énfasis agregado);

2.- Desde esa óptica, quien previene considera que la medida dispuesta

por el Consejo de Ministros, esto es, la instalación de un precipitador

electrolítico para material particulado (con mínimo de 90% de eficiencia de

abatimiento), en la chimenea B2 de propiedad de la Compañía Minera del

Pacifico S.A. (CMP), no se ajusta a la legalidad. Es ilegal, puesto que ella no

participa de los caracteres de las medidas de mitigación, de reparación ni de

compensación que describen y regulan –respectivamente- los artículos 58, 59,

60 y 61 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental,

precisamente, porque no se relacionan de modo directo con la fuente

generadora de contaminación. Antes bien, impresiona como la manifestación

de una inadecuada inteligencia del principio “contaminador-pagador” –que en

rigor es una expresión de la responsabilidad por el daño ya causado- puesto

que por su intermedio se pretende consentir o tolerar que se contamine, a

cambio de morigerar el efecto de fuentes contaminantes, diferentes de la

propia. Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactó el ministro suplente Señor Durán y la prevención, su autor.

Nº 8413-2013.

Pronunciada por la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago,

presidida por el ministro señor Omar Astudillo Contreras y conformada por el

ministro (S) señor Enrique Durán Branchiy la abogado integrante señora

Teresa Alvarez Bulacio.

Santiago, uno de agosto de dos mil trece.

VISTOS: A fojas 77 Comparece Juana de Lourdes Quinsacara Troncoso, por si y

como integrante de la organización ambiental Brigada S.O.S. Huasco; Daniel

Desiderio Díaz Tirado, por si y como integrante de la organización social

Colectivo Huasco Consciente; Blanca Díaz Silva, por sí, y en representación del

Centro General de Padres y Apoderados del Liceo C9 “Japón”, de la comuna de

Huasco; Carlo Andree Mora Urquieta en representación del Comité de Auxilio

para enfermos catastróficos de la comuna de Huasco; Álvaro Claudio Toro Vega

en representación de Carmen Hidalgo Narrias, Pedro Rojas Miranda, Juan

Avalos Tapia y Rafael Vega Peralta; Alberto Iván Robles Pantoja, Diputado de la

República e Isabel Allende Bussi, Senadora de la República, interponiendo

recurso de Protección, en contra de doña María Ignacia Benítez Pereira, en su

calidad de Ministra del Medio Ambiente y Presidenta y representante legal del

Comité de Ministros por haber infringido de manera ilegal y arbitraria las

garantías constitucionales establecidas en los números 1,2 y 8 del artículo 19 de

la Carta Fundamental, que se refieren al derecho a la vida y la integridad física y

psíquica de la persona, la igualdad ante la ley y al derecho a vivir en un medio

ambiente libre de contaminación, al haber adoptado el Acuerdo 17/2012

mediante el cual fue revocada la Resolución Exenta numero 138 (en adelante

RCA Nº 138) del 25 de junio de 2012, que emanó de la Comisión de Evaluación

Región de Atacama, que rechazó, en su oportunidad, el Proyecto presentado

por la empresa ENDESA S.A. “Central Termoeléctrica Punta Alcalde”.

Para fundamentar el recurso exponen los siguientes antecedentes de

hecho y de derecho:

1a.-Señalan que Huasco es una comuna costera ubicada en el valle del

mismo nombre, de la Región de Atacama. En ella viven aproximadamente 9.000

habitantes. Las actividades productivas dominantes han sido históricamente la

agricultura y la pesca aprovechando su clima mediterráneo y sus condiciones de

fertilidad.

En el ámbito de la agricultura se desarrolla principalmente la producción

de aceitunas y aceite de oliva, en la actualidad existen mas de 1.800 hectáreas

de olivares plantados, tanto para mesa como para la producción de aceite, lo

que hace al Valle del Huasco uno de los principales productores de aceitunas

del país.

Hasta hace algunos años existieron nueve plantas procesadoras y

productoras de aceite de olivos, de medianos y pequeños olivicultores, que

producían el 20% del aceite del país. Los rendimientos por árbol en condiciones

normales eran de 100 a 150 kg. Actualmente el máximo rendimiento es de

apenas 10 kg.

Otro polo de desarrollo en la comuna es la pesca, de acuerdo a

información de SERNAPESCA, a diciembre de 2012, la comuna contaba con 8

organizaciones pesqueras, con un total de 260 socios, pertenecientes a las

caletas de Los Pozos, Carrizal Bajo y Huasco. En total 1.232 personas se

dedican a esa actividad.

En el año 1976 se instaló en Huasco la Planta de Pelletización de la

Compañía Minera del Pacifico S.A., empresa filial de CAP, quien transformó a la

comuna en un lamentable ejemplo de como una empresa minera puede acabar

con la actividad agrícola y pesquera en corto tiempo.

Esa empresa contaminó el aire, tierra y los recursos naturales y marinos

de las dos actividades productivas más importantes de la población: agricultores

y pescadores artesanales del lugar, con polvo ferroso, gases tóxicos y metales

pesados.

En 1992 la ciudadanía se organizó y presentó un recurso de protección

debidamente documentado con estudios y acredita el daño. El recurso se ganó

por unanimidad y se obligo a CMP a limitar el fierro en el material particulado.

En 1995 se construyó la Central Termoeléctrica Guacolda, aprovechando

la precaria legislación ambiental que existía en la época. En la actualidad esta

empresa cuenta con 4º unidades en funcionamiento y una 5º aprobada

recientemente. Libera a la atmósfera grandes cantidades de gases tóxicos, y

metales altamente cancerígenos como el níquel y el vanadio, entre otros.

En mayo de 2008, SAG Región Atacama, en relación a la Planta de

Pellets de Huasco, indicó que en año 2006, en los meses de noviembre y

primera quincena de Diciembre, se detectó concentraciones de hierro en el

material particulado sedimentables de 38,62 y 32,12 mg Fe/m2/día, como

promedio de los seis monitoreos que componen dicha red. Todos los cuales

fueron superiores a los valores establecidos en el Decreto

Nº04/1992(30mg/m2/día). En definitiva los resultados de las mediciones llegaron

a valores superiores al 80% del valor establecido en la Norma para material

particulado sedimentable. Los resultados cumplieron con lo definido para

declarar zona saturada, pero nunca se hizo.

La Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Atacama por

Resolución Exenta Nº 215 de 16 de septiembre de 2010, aprobó con

observaciones, el denominado Proyecto , “Ampliación y Mejoras Operacionales

en Planta de Pellets” de la CMP S.A. Esa resolución consignó en su parte final:

“Se condiciona el Proyecto al cumplimiento de todos los requisitos, exigencias y

obligaciones establecidas en la siguiente resolución, como así mismo, se reitera

expresamente la obligación del titular de incorporar un precipitador electrostático

y un lavador de gases en la chimenea 2A del horno de parrilla, los cuales

deberán están en funcionamiento a mas tardar en agosto del año 2012”.

Deducen, Huasco tiene un escenario ambiental muy complejo. Fue

declarado como zona latente para material particulado respirable, PM10

(Decreto Nº 40-15 de mayo 2012). Que se logró después de una lucha de más

de 10 años de la comunidad que demostró con antecedentes a las autoridades

de turno los sucesivos episodios de latencia y saturación a los que se expuso la

población.

Con toda la contaminación ha existido un alto costo para la salud de la

comunidad, según constó, por ej. “En el estudio de la Universidad de Chile,

Exposición Humana a Contaminantes Emitidos en la Combustión de Petcoke

Análisis de la Exposición a Nique en Huasco”, efectuado por el Centro Nacional

del Medio Ambiente Universidad de Chile en abril 2006. De este estudio

desprenden los siguientes resultados; en tres muestras consecutivas, las dos

primeras muestras, arrojaron valores tan altos de níquel en la orina de los niños,

que en la pág. 18 dice: “valores mas próximos a la 1º y 2º muestra indicarían

serio riesgo para los niños de Huasco y una necesidad urgente de iniciar

acciones remediales”. Los niños, según ese estudio tienen una capacidad

respiratoria disminuida y en su organismo mas níquel que otros niños de

ciudades en las que también se quema Petcoke, según la tesis de la doctora a

cargo, se debió a que el “Níquel se adhiere muy ávidamente al fierro,

proveniente de la planta de CMP, por ser magnetita. Ambos procesos

industriales interactúan produciendo, a través de la adsorción del Níquel, a las

partículas finas de fierro, una mayor exposición de la población al Níquel a

través de inhalación de tales partículas.”

Otro elemento que se consideró según el estudio, que explicó los niveles

altos de níquel en los niños de Huasco, es que en esa ciudad es donde se ha

utilizado Petcoke por más tiempo y en mayor volumen. El valor que se acumuló

hasta agosto de 2005, fecha en que se hizo el estudio, es de 598 mil toneladas

de Petcoke consumidas, el doble del volumen quemado en mejillones y 10

veces el de Tocopilla.

Lo que le preocupa a la población son los altos índices de cáncer

gástricos, pulmonar, a la piel, tumores, accidentes cardiovasculares,

alteraciones metabólicas, alergias, enfermedades a la piel, a la vista, que

constaron en estudios de público conocimiento. Estudios inclusive que las

propias empresas pagaron. Como es el caso de: “Análisis de la Exposición a

Níquel en Huasco” que acompañaran en su oportunidad.

Resumen lo más relevante que mostro ese estudio, fue: 1. Mortalidad de

20 a 44 años (mujeres) es 3,5 veces superior a la del país. En el país la cifra es

del orden de 65,91 cada 100.000 habitantes, en Huasco la mortalidad se dispara

hasta 236.78; 2.-Mortalidad de 20 a 44 años (ambos sexos) es 1,8 superior a la

del país; 3.-Mortalidad 20 a 64 años por enfermedades Cardiovasculares es 1,6

superior a la del país; 4.-Mortalidad infantil es 1,1 veces superior a la del país;

5.-Mortalidad de 20 a 64 años por tumores malignos es 1,1 veces superior a la

del país; y 6.-Mortalidad de 20 a 44 años (hombres) es 1,1 superior a la del país.

Información en cuanto a egresos hospitalarios para:1.-Enfermedades del

corazón 1,6 veces superior a la del país; 2.-Enfermedades cerebro vasculares

1,3 superior a la del país; 3.-Enfermedades respiratorias 1,8 superior a la del

país; Otros datos irrefutables de la contaminación que afecta en la actualidad a

su comuna, lo desprenden del Índice de Mortalidad Infantil Menores de 1 año en

la Región de Atacama año 2006: Copiapó 9.8; Caldera 10.8; Chañaral 8.1;

Diego de Almagro 14.6; Vallenar 3.3; Alto del Carmen 11.7 y Huasco 37.6 Muestran una comparación de pacientes hipertensos y diabéticos a nivel

comunal, regional y nacional. Huasco 39,2 diabéticos y 57,0 % hipertensos;

Regional 38,3% diabéticos y 49,2% hipertensos y Nacional 33,4% diabéticos y

47,7% hipertensos.

La comuna registro un valor mayor que el de la región y del país, es decir,

sufre de un sistema inmunológico deprimido.

Los impactos a la salud de la población son muy significativos

comparativamente. El daño que se causó en la salud de la población hasta aquí

es sin precedentes y en ese contexto debe analizarse el Proyecto presentado

por ENDESA S.A.

1b.- El 27 de febrero de 2009 Endesa S.A. presentó a la Comisión de

Evaluación Ambiental de la Región de Atacama, un Proyecto que consistió

básicamente en la instalación de una Central a base de combustible de carbón

sub-bituminoso, de 740 MW de potencia, compuesta por dos unidades de 370

MW cada una y que además incluyo un muelle para descarga del carbón, una

cancha de acopio de minerales y un deposito para la disposición de cenizas. El

Proyecto pretende emplazarse en el sector de Punta Alcalde, comuna de

Huasco, Provincia de Huasco, Región de Atacama.

El Estudio de Impacto Ambiental (EIA) fue tramitado a nivel regional

durante más de 40 meses, se generaron en ese proceso 5 Informes

Consolidados de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones (en adelante

ICSARAS), a través de los cuales diversas autoridades sectoriales con

competencia ambiental expresaron las observaciones por las incongruencias y

serias deficiencias que a su juicio presentó el Proyecto .

El Proyecto siempre adoleció de graves y reiterados vicios que hicieron

inviable su calificación favorable, como quedó expresado en la resolución del 25

de junio de 2012, a través de la Resolución de Calificación Ambiental (en

adelante RCA) Nº 138/2012, que dictó la Comisión de Evaluación Ambiental de

la Región de Atacama.

El Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto, se rechazó en atención a

la falta de dos requisitos esenciales insalvables, cuyo cumplimiento lo exige el

principio preventivo de la Ley 19.300 y del Reglamento del SEIA, esos son: i)

predecir e identificar fundadamente los impactos ambientales que pudiera

generar el Proyecto; y ii) proponer medidas para minimizar o impedir que se

produzcan dichos impactos.

(i).- Sobre predecir e identificar fundadamente los impactos ambientales

que pudiese generar el Proyecto, el titular no fue capaz de asegurar que este no

afectaría la calidad del aire del sector y, por tanto, no tendría efectos negativos y

perjudiciales sobre la salud de la población y al medio ambiente del entorno.

Ese vicio tuvo relación con un punto muy sensible para la comuna donde

pretende emplazarse, teniendo en cuenta el Decreto Nº 40 del Ministerio del

Medio Ambiente, promulgado el 15 de noviembre de 2011 y publicado el 23 de

mayo de 2012, (en adelante, Decreto 40/2012), que declaró como zona latente

por material particulado respirable MP10 a la localidad de Huasco y a su zona

circundante.

El estado de latencia de la comuna de Huasco se decretó por Decreto

Nº40 del Ministerio del Medio Ambiente (Decreto 40/12). El artículo 44 de la Ley

19.300 estableció la obligación que recae en el Ministerio del Medio Ambiente

de declarada una zona latente elaborar e implementar un plan de prevención y

considerar este aspecto como un elemento esencial para la construcción de la

línea de base de cualquier Proyecto que se emplace en dicha zona.

Les parece obligatorio que tanto el titular como la autoridad ambiental

tengan en cuenta dicha declaración al momento de evaluar jurídicamente

cualquier Proyecto en la zona. Pretender que la declaración de latencia de la

zona no incidiera en la evaluación del Proyecto, reflejó una falta de

entendimiento acerca de la naturaleza del SEIA, que exige se consideren todos

los elementos de la línea de base de un determinado territorio y un a nueva

trasgresión al principio preventivo.

La misma SEREMI de Salud, Región Atacama, indicó que: “los valores

establecidos por el Titular no tienen fundamento técnico debido a que las

emisiones que sustentan el modelo de calidad del aire se basan en valores

teóricos que no han sido debidamente justificados durante el proceso de

evaluación pese a las reiteradas solicitudes realizadas por la Autoridad.”

Así, la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama

recogió, a través de la RCA Nº 138/2012, las observaciones de la Seremi de

Salud, contenidas en los Ordinarios Nº 1032/2012 y Nº 1136/2012, en los que

explicó la importancia de contar con los fundamentos de la modelación

presentada por el titular, señaló que es la forma de evaluar que no se generen

los efectos, característicos o circunstancias señalados en el artículo 11 de la Ley

19.300, que pudieran impactar la salud de la población.

En ese sentido, el Ord. Nº 1136/2012 señaló expresamente que: “ la

modelación de calidad del aire se basó en un valor teórico (norma de emisión de

centrales termoeléctricas), siendo necesario que se presentase en la evaluación

ambiental, los cálculos, y fundamentos técnicos que acreditasen el cumplimiento

de la norma de emisión de termoeléctricas (DS 13), respaldando con esto la

modelación de calidad del aire presentada y acreditando que no existen efectos,

características o circunstancias señalados en el artículo 11 de la Ley, que

puedan impactar la salud de la población. En la presente adenda no quedó a la

vista de la evaluación ambiental los cálculos solicitados por lo que esta

Autoridad se pronuncia inconforme”.

Analizaron, la modelación de calidad del aire presentada por el titular en

el Anexo B de la Adenda 3, llegando a la misma conclusión de la SEREMI de

Salud. En efecto cuando explicaron la finalidad de dicha modelación,

establecieron que: “La evaluación de impacto del Proyecto se realiza al

comparar el aporte en concentraciones debido al funcionamiento de la CT Punta

Alcalde, considerando los limites e emisión para fuentes nuevas, establecidos

en la norma de emisión para termoeléctricas, mas la Línea Base

(concentraciones actuales), con las normas de calidad del aire según tiempos y

criterios de excedencia), con las normas de calidad del aire según tiempos y

criterios de excedencia (diseño de norma)”. Desprenden que la modelación

comparó un aporte hipotético, que se basó en los límites de la Norma de

Emisión para Centrales Termoeléctricas, con el resto de las normas de calidad

del aire, sin explicar cómo fundamenta que el Proyecto generara justo

emisiones que coinciden con los límites establecidos en la Norma de Emisión

para Centrales Termoeléctricas.

1c. La reclamación que presentó ENDESA S.A fue acompañada con una

serie de antecedentes nuevos, que no se presentaron durante la evaluación

ambiental del Proyecto a nivel regional, por lo que, a su juicio, se esta en

presencia de un verdadero intento por utilizar el mecanismo de la reclamación

como una nueva instancia para presentar antecedentes nuevos nunca

evaluados dentro del SEIA, vale decir, como una especie de Sexta Adenda,

pero absolutamente al margen del procedimiento reglado en la Ley ambiental y

en su respectivo reglamento.

Hacen presente que los documentos que no se acompañaron durante el

proceso de evaluación ambiental, pero que se hicieron llegar al Comité de

Ministros, fueron elaborados durante los meses de julio y agosto de 2012, como

desprendieron de la simple lectura de los mismos. Se trató, en consecuencia, de

antecedentes elaborados con posterioridad al rechazo del Proyecto, lo cual

constituyó prueba clara que son documentos nuevos, que no decían relación

con la RCA 138/2012 que se impugnó.

No les cabe duda, que la nueva información que presentó el titular al

Comité de Ministros constituyó una “modificación sustancial” del Proyecto.

El artículo 29 inciso 2º de la Ley Nº 19.300 señala que: “Si durante el

procedimiento de evaluación el Estudio de Impacto Ambiental hubiese sido

objeto de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten

sustantivamente al Proyecto, el organismo competente deberá abrir una nueva

etapa de participación ciudadana, esta vez por treinta días, periodo en el cual se

suspenderá de pleno derecho el plazo de tramitación del Estudio de Impacto

Ambiental. El Reglamento deberá precisar que tipo de aclaraciones,

rectificaciones o ampliaciones, según el tipo de Proyecto o actividad, serán

considerados como modificaciones sustantivas a los Proyecto s”.

Esa modificación introducida a la Ley de Bases de Medio Ambiente por la

Ley Nº 20.417 de 26 de enero de 2010, obligó a “abrir una nueva etapa de

participación ciudadana” en los casos de “(…) aclaraciones, rectificaciones o

ampliaciones que afecten sustantivamente al Proyecto (…)”

A su juicio, ese solo antecedentes, es razón suficiente para que se acoja

el recurso de protección.

Sin perjuicio de lo anterior, si pretendiesen argumentar que aún no se

encuentra vigente el Reglamento dictado sobre esta materia, como causal para

que no se aplique la norma, debe tenerse presente que se esta ante una

materia del ámbito de la normativa e institucionalidad ambiental, respecto del

cual, el principio especial de prevención tiene cabida relevante

Señalan, no hay que perder de vista que el principio preventivo que

inspira toda la normativa e institucionalidad ambiental es un mecanismo que

tiene por objeto que ciertos y determinados Proyecto s sólo puedan llevarse a

cabo previa evaluación de su impacto ambiental. Su finalidad es predecir y

evaluar los eventuales impactos de un Proyecto sobre la calidad del aire, y por

esa vía se descarta la potencial afectación de la salud de la población que se

localiza en el área de influencia, cuestión que no logro el Proyecto analizado

cuando introdujo en la etapa de reclamación elementos que cambiaron

sustancialmente el Proyecto.

La Comisión de Evaluación ambiental Región de Atacama, estuvo en la

obligación legal y se ajustó a derecho cuando rechazo este Proyecto, ya que de

otro modo habría infringido el artículo 16 de la Ley 19.300. Mencionan que en un

fallo reciente de la Corte Suprema, se revocó la Resolución de Calificación

Ambiental favorable al Proyecto Central Hidroeléctrica Rio Cuervo,

precisamente porque se omitió realizar el análisis técnico del riesgo que

significaba para la población la construcción de la referida central en relación

con una falla existente en el sector y con la actividad volcánica en la zona.

Fundado en el principio preventivo, la Corte suprema resolvió: “(…) dejar sin

efecto el Informe Consolidado de Evaluación (…) disponiéndose que previo a la

evacuación del instrumento que servirá de base a la votación de la Comisión de

Evaluación Ambiental respecto del Proyecto Central Hidroeléctrica Rio Cuervo,

el titular del mismo –Energía Austral Limitada- deberá realizar el estudio del

suelo pertinente”.

En este caso la calificación desfavorable debió ser confirmada por el

Comité de Ministros, habiéndose rechazado en todas sus partes el recurso de

reclamación, ya que el titular tuvo 5 oportunidades para rectificar las omisiones

de su EIA, sin que en ninguna oportunidad incorporara los elementos,

antecedentes o compromisos que sustentaran la resolución del Comité de

Ministros. La única alternativa del Comité de Ministros ante la reclamación del

titular, en el sentido de modificar sustancialmente y en base a nuevos

antecedentes la RCA hubiese sido ordenar la presentación de un nuevo EIA que

incluyera todas esas innovaciones, o quizás a lo sumo retrotraer el

procedimiento al estado de un nuevo ICSARA a nivel de la evaluación regional,

cuestión que como saben no ocurrió.

No obstante lo que ha referido, la Resolución Exenta Nº 0829 de fecha 23

de agosto de 2012 declaró admisible el Recurso de Reclamación que presentó

el titular del Proyecto. Y fue en ese transcurso del proceso de tramitación que

ENDESA S.A., modificó sustancialmente el Proyecto al introducir una serie de

antecedentes, compromisos y medidas nuevas nunca evaluadas.

Todos esos elementos nuevos constituyeron “modificaciones

sustanciales” al Proyecto, cuestión que por mandato legal obligaba a abrir un

nuevo termino de 30 días para que los interesados efectuaran sus

observaciones dentro del marco de la denominada participación ciudadana.

Ninguna de esas cosas se realizó por parte del Director Ejecutivo del

Servicio de Evaluación Ambiental o por el Comité de Ministros, dejando así en la

indefensión los intereses de miles de habitantes de la comuna de Huasco,

afectando gravemente el principio de igualdad ante la ley.

Les parece absolutamente improcedente que el Comité de Ministros haya

analizado el mérito de los nuevos antecedentes aportados por el Titular del

Proyecto, y que no hayan sido conocidos por la Comisión de Evaluación

Ambiental de la Región de Atacama, ni por las organizaciones sociales y

habitantes de la comuna de Huasco, razón por la cual no fueron considerados al

momento de dictarse la Resolución de calificación ambiental (RCA) Nº 138/2012

que la recurrida pretendió impugnar.

Por lo anterior, al Comité de Ministros sólo le quedó desechar estos

nuevos antecedentes ofrecidos por el titular y no tomarlos en consideración a la

hora de resolver sobre la reclamación interpuesta, cosa que no hizo y contrario

las normas vigentes sobre evaluación de Proyecto s dentro del SEIA.

1d.- Al ser rechazado el EIA del Proyecto de la empresa ENDESA S.A,

por parte de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama,

ésta presentó un recurso administrativo de reclamación ante el Comité de

Ministros.

El 3 de diciembre de 2012 el Comité de Ministros se reunió y revirtió la

RCA Nº138/2012 de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de

Atacama, declaró aprobado el Proyecto.

Conocieron ese hecho de inmediato por las numerosas declaraciones

que efectuaron varios de los ministros integrantes del Comité, al finalizar la

sesión. Pero solo el 17 de enero de 2013 el Comité de Ministros dio a conocer a

través de la incorporación y publicación en el expediente, el Acta de la sesión y

el Acuerdo. Incluso, hasta el día de hoy no conocen lo que habitualmente se

denomina Resolución de calificación del Proyecto aspecto que siempre se da a

conocer en forma conjunta.

Manifiestan que cuando el Comité de Ministro resolvió modificar lo

resuelto por la RCA Nº 138/2012 de la Comisión de Evaluación de la Región de

Atacama y autoriza, a través del denominado Acuerdo Recurso de Reclamación

Proyecto “Central Termoeléctrica Punta Alcalde de Empresa Nacional de

Electricidad S.A.,” identificado como Acuerdo Nº 17/2012 del Comité de

Ministros que se adoptó en sesión ordinaria de fecha 3 de diciembre de 2012 y

publicó el 17 de enero de 2013 que autorizó la construcción y funcionamiento de

la Central Termoeléctrica de Punta Alcalde, cometió un acto arbitrario, por

cuanto sin tener las competencias técnicas suficientes, desconoció lo actuado y

resuelto por la instancia ambiental regional durante una tramitación que se

extendió por cuarenta meses, y en el que participaron y emitieron sus opiniones

técnicamente fundadas todos los actores que participaron del proceso.

Sostienen que al no tener los integrantes del Comité de Ministros las

competencias técnicas suficientes para evaluar un Proyecto de las

complejidades técnicas y ambientales que implica la construcción y desarrollo

de una Central Termoeléctrica de esas magnitudes la resolución que se dictó

por dicha instancia careció de racionalidad mínima necesaria para que sea

considerada legitima.

No discuten, que el Comité de Ministros tenga la facultad para modificar

lo resuelto por la Comisión de Evaluación regional, sino que dicha modificación

debió ser fruto de una evaluación técnica, realizada por personas que cuenten

con la formación profesional suficiente y adecuada.

Les parece relevante constatar que dentro del proceso de tramitación del

Recurso de Reclamación que presentó ENDESA S.A., el Ministerio de Salud a

través del Oficio Ord. Nº b32/3238, de 16 de octubre de 2012 respaldó y

confirmó lo resuelto por la SEREMI Regional de Atacama, quien en su

oportunidad, como servicio intervinientes en el EIA fue categórico, en todas sus

observaciones en señalar que el Proyecto no cumple con los estándares de

salud, para ser aprobado.

Dicho oficio, indicó textualmente lo siguiente: “Este ministerio de Salud

concuerda y reafirma lo resuelto por la Secretaria Regional Ministerial de Salud

de la REgion de Atacama a través del literal f 4 de la RCA Nº 138 del 25 de julio

de 2012, que en lo medular señala que no se tuvo a la vista los antecedentes

suficientes que permitieran evaluar los efectos e impactos del Proyecto en

materia de calidad del aire. En este sentido hacemos notar que la obligación de

este sector salud es evaluar las emisiones más probables de cualquier Proyecto

de esta naturaleza y el impacto generado en la calidad del aire circundante al

mismo. Lo anterior debido a que precisamente las normas primarias de calidad

del aire (contaminantes de inmisión) tienen por objeto proteger la salud de la

población.

Los antecedentes respecto del equipamiento y materias primas

entregados por la empresa a lo largo del proceso de revisión, para evaluar las

emisión de contaminantes atmosféricos mas probables, y su consiguiente

modelación, no permitieron a la autoridad sanitaria ponderar los impactos a la

salud de la población, dada la inconsistencia en la información. Sin embargo, en

la etapa de evaluación, no basta con señalar que se dará cumplimiento a una

norma sino que además se debe entregar los antecedentes que justifiquen dicho

cumplimiento, más aun cuando la información de las emisiones en la etapa de

operación es utilizada para la modelación de la calidad del aire. En efecto de

acuerdo a los antecedentes entregados por la empresa, el modelo de dispersión

de contaminantes fue alimentado con los valores entregados por la norma de

emisión de termoeléctricas dando como resultado que el impacto en la calidad

del aire del Proyecto seria cero.

Habida cuenta de lo anterior, es que la Autoridad Sanitaria de la Region

de Atacama solicitó al proponente mayores antecedentes que permitieran

constatar el supuesto, asumido por parte de la empresa respecto del

cumplimiento de la norma de emisión, no solo con el objeto de verificar el

cumplimiento de la misma, sino que principalmente para validar los datos de

entrada del modelo de dispersión y por ende los resultados que dicho sea de

paso de la revisión de los archivos de salida CALPSOT.LST mostraron

claramente que el titular hace una aproximación conveniente hacia el valor cero

en términos de calidad del aire para las estaciones M, F y Huasco.

De acuerdo a lo señalado anteriormente y a los antecedentes aportados

hasta adenda Nº 5, por parte de la empresa, es nuestra opinión que no es

posible pronunciarse favorablemente sobre el Proyecto, sin contar con datos

consistentes respecto del inventario de emisiones que alimentan el modelo de

dispersión a partir del cual se predicen los impactos en la calidad del aire y por

ende en la salud”.

Les parece relevante detenerse en el considerando Nº 7 del Acuerdo del

Comité de Ministros, en donde señalan que el Titular “ (…)Informa, en síntesis,

de un acuerdo que asegurará la reducción total de la emisión equivalente del

Proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde, fundado en síntesis, consistiría

en un acuerdo con la Compañía Minera del Pacifico S.A. (CMP) o CAP S.A.,

consistente en instalar un Precipitador Electrostático en la chimenea 28 de la

planta de Pellets que CMP tiene en la localidad de Huasco.”

A su entender, se afirmó, en ese considerando, que el aporte que se

obtendrá producto de la reducción en la emisión de MP seria muy significativo,

se trató en el fondo de otro Estudio porque es otro Proyecto. En definitiva, toda

esa consideración no fue objeto de una evaluación adecuada. Y los cambios y

nuevos compromisos son tan relevantes que en la práctica están hablando de

otro Proyecto que debió ser sometido a un EIA cumpliendo todas las exigencias

legales y reglamentarias y esta se debió efectuar en la región por tratarse de un

Proyecto circunscrito a una sola región. No corresponde que un órgano como el

Comité de Ministros realice esa labor.

El acuerdo 17/2012 más adelante indicó: “El Ministerio del Medio

Ambiente solicitó al Servicio de Evaluación Ambiental la revisión de los

antecedentes a fin de informar debidamente al Comité de Ministros en la

oportunidad correspondiente sobre si la propuesta del titular permite asegurar

que no se empeorará la calidad del aire en la localidad de Huasco por la

ejecución del Proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde” desprenden y

reafirman lo que han sostenido en relación a que “la propuesta del titular” que se

presento a esa instancia no fue evaluada por simplemente fueron elementos

existentes”.

El Oficio Ordinario Nº 543 de 22 de noviembre de 2012 del Servicio de

Evaluación Ambiental (SEA) de la Región de Atacama, reiteró lo sostenido en

relación a la justificación de rechazo del Proyecto por parte de la Comisión de

Evaluación, fue adoptada por el servicio en su momento de manera correcta.

Señalo que la calificación de rechazo sostenida en la RCA 138/2012 fue

adecuada técnica, ambiental y jurídicamente.

Les sorprende, que en el Acuerdo adoptado en sesión del día 3 de

diciembre de 2012, que se dio a conocer el 17 de enero de 2013, el Comité de

Ministros planteó que las modelaciones efectuadas por el titular y presentadas a

esa instancia eran adecuadas. Les sorprende que afirme que los resultados

arrojados por la modelación son confiables para la toma de decisión. Pero, a

reglón seguido, confirmaron que incorporó nuevos antecedentes, la evaluación,

no tenidos en el proceso de evaluación original, consistentes en la incorporación

de un precipitador electrostático para la chimenea 2-b CAP, que es lo que

permite justificar su modelación:

1.e Señalan que cuando una autoridad superior, como en este caso es el

Comité de Ministros, pretendió realizar un cambio tan radical al calificar

favorablemente un Proyecto que la Comisión de Evaluación Ambiental de

Atacama rechazó, se vio obligado a adoptar todas las medidas que garantizaran

la racionalidad de la decisión.

El solo hecho de limitarse exclusivamente a haber dado por ciertas las

propuestas y afirmaciones que efectuó la empresa interesada, les parece

gravísimo.

Plantean las siguientes interrogantes ¿Cuál es la validez técnica de las

afirmaciones efectuadas por el titular?

¿Por qué no efectuó esas propuestas en el marco de los cuarenta meses

que duro la evaluación a nivel regional con sus cinco ICSARAS (es decir cinco

oportunidades que se le dio para contestar las observaciones de los diversos

servicios técnicos especializados)?

Les parece que de la simple lectura del texto del acuerdo, quedó en

evidencia que la única forma de hacer coincidir las modelaciones teóricas de

ENDESA S.A., titular del Proyecto, fue reducir emisiones de otra fuente emisora,

a fin de compensarlas.

El Comité de Ministros reconoció que la Chimenea 2-b de CAP requiere

incorporar un precipitador electrostático, lo que mejorara evidentemente la

calidad del aire de Huasco, sin embargo lo que se recupera en calidad de aire

por un lado se pierde por otra parte al incorporar otra termoeléctrica, estando

aún la comuna en estado de latencia ambiental.

Les parece extremadamente complejo que la compensación de

emisiones prospere considerando, considerando que la gran problemática de la

planta de pellets de CAP es la emisión de material particulado sedimentable,

mientras que Endesa en Central Punta Alcalde emitirá material particulado

respirable que es el que afecta al ser humano, dos partículas que no admiten

compensación entre si.

Los sistemas de abatimiento que prometido el Titular, que buscarían

hacerse cargo de los eventuales impactos en la calidad del aire y salud de la

población, no se describieron de forma detallada, como lo reconoció el mismo

titular al comprometerse a entregar esa información una vez que se aprobara el

Proyecto.

Esas especificaciones técnicas no pudieron quedar sujetas a ser

entregadas después de aprobado el Proyecto, como lo afirmó la propia

autoridad a través de la calificación desfavorable del mismo, ya que el propio

titular reconoció su relevancia en el capitulo 5 del EIA, al señalar que los riesgos

a la salud que pudiera generar el Proyecto por emisiones al aire serian

superados mediante la tecnología de abatimiento que éste contiene.

La autoridad técnica sectorial especializada, efectuó una tramitación

extensa y acuciosa, en la que Endesa, pese a las numerosas ocasiones que se

le otorgaron (cinco ICSARAS), sostuvo fundadamente que la modelación de

calidad del aire del Proyecto es inútil y deficiente.

Finalmente, sostienen que no cabe que se analice el mérito de la

información que presentó el titular al Comité de Ministros. En efecto, el artículo

20 de la Ley 19.300 señala que se interpone :” En contra de resolución que

rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto

Ambiental” que tiene por finalidad entonces, objetar las disposiciones de aquella

resolución y no solicitar se analicen nuevos antecedentes que no se tuvieron en

cuenta en dicha resolución.

Por lo que fue absolutamente improcedente que el Comité de Ministros

haya entrado a analizar el mérito de esta información, ya que aquella no fue

parte de los antecedentes del procedimiento de evaluación ambiental del

Proyecto, ni del contenido de la RCA 138/2012 que se impugnó.

En definitiva, sólo procedió desechar estos argumentos y no haberlos

tomado en cuenta para la resolución de la reclamación, cosa que no hizo la

recurrida contrariando las normativas vigentes sobre evaluación de Proyectos

dentro del SEIA.

2.-El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, definió

arbitrariedad como: “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes,

dictado solo por la voluntad o capricho.”

De lo que desprenden el concepto de arbitrariedad es amplio y

comprende lo injusto y lo irrazonable, fundado en la sola voluntad del

funcionario, siendo uno de los límites sustantivos de la discrecionalidad.

Tienen presente que el rasgo que mejor tipifica al Estado de Derecho es

la sujeción de todos los actos de la administración a la ley, asegurándose así, el

imperio de ésta. Significa la supremacía absoluta o predominio de la ley opuesto

a la influencia del poder arbitrario.

El paradigma que le es propio al orden constitucional que rige el Estado

de Derecho, les ayuda a comprender que el ejercicio del poder público debe ser

practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de

la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que tenga plena

libertad para ejercer sus funciones, las que se hallan debidamente regladas en

las normativas respectivas.

Discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en la ley, pero

con cierta libertad de acción, escogiendo la opción que mas convenga a la

administración. Para el caso, la administración tomo su decisión en atención a la

complejidad y variación de los casos sometidos a su conocimiento, aplicó el

criterio que creyó mas justo a la situación concreta, observó claro esta los

criterios generales establecidos en la ley.

Discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, sino el ejercicio de una

potestad legal que posibilita a la administración una estimación subjetiva, que le

permita arribar a diferentes soluciones, pero siempre respetando los elementos

reglados que se encontraren presentes en la potestad. Y sobre todo, entender

que la solución que adopten debe necesariamente cumplir la finalidad

considerada en la ley y en todo caso la finalidad publica, de la utilidad o interés

general.

Cuando se refieren a la discrecionalidad y al principio de legalidad,

plantean la obligatoriedad de todos los órganos del Estado de someterse a los

preceptos establecidos en la Ley y a ese principio no escapan los órganos

administrativos. Hay diversos criterios que han planteado si toda actividad

administrativa debe estar vinculada o autorizada por una ley. En la opinión de

Ramón Parada, la respuesta no puede ser discutida, puesto que no es

razonable que toda la actividad administrativa sea objeto de previsión legal, allí

donde la actividad administrativa va en línea de ampliar derechos y esferas de

actuación del particular no parece estar justificado ese rigor de vinculación

positiva a la ley, por el contrario, la vinculación positiva es requisito esencial de

toda actividad que comporte limitación de libertad.

En ese contexto, les parece queda de manifiesto que cuando el Comité

de Ministros resolvió modificar lo resuelto por la RCA Nº 138/2012 de la

Comisión de Evaluación región de Atacama y autorizó la construcción y

funcionamiento de la Central Termoeléctrica de Punta Alcalde, cometió un acto

arbitrario, por cuanto sin tener las competencia técnicas suficientes, desconoció

todo lo actuado por la instancia ambiental regional durante una tramitación que

se extendió por 40 meses, y en el que participaron y emitieron sus opiniones

técnicamente fundadas todos los actores que participaron en el proceso.

Al no tener los integrantes del Comité de Ministros las competencias

técnicas suficientes para evaluar un Proyecto de las complejidades técnicas

que implica la construcción y desarrollo de una Central Termoeléctricas, les

parece evidente que la resolución que se dicto por dicha instancia careció

necesariamente de racionalidad mínima necesaria para que pueda ser

considerado legitimo. No discuten, que el Comité de Ministros tuviese la facultad par modificar

lo resuelto por la Comisión de Evaluación regional, sino que esa modificación

debió ser fruto de una evaluación técnica, realizada por personas que contaran

con la formación profesional suficiente y adecuada.

Por otra parte, Han pretendido justificar la falta de competencia de los

integrantes del Comité de Ministros, señalando que estos habrían recibido

“nuevos antecedentes” proporcionados por el titular del Proyecto, y un Informe

elaborado por el Servicio de Evaluación Ambiental, que serviría de fundamento

para su decisión.

La justificación no resistió el menor análisis: tanto los supuestos nuevos

antecedentes como el Informe evaluado por la autoridad ambiental fueron en la práctica, antecedentes secretos, que no se conocieron y en consecuencia no fueron rebatidos o cuestionados por quienes intervinieron

durante la tramitación del Proyecto lo que deja en evidencia que están frente a

un proceso esencialmente arbitrario.

Todos los antecedentes que fueron elaborados con posterioridad al

rechazo del Proyecto, constituyeron antecedentes nuevos que no decían

relación con la RCA 138/2012 que se impugnó, debieron ser desechados.

En este caso, el Comité de Ministros, órgano ante el cual procede la

reclamación por un EIA, debe respetar determinadas reglas, tanto de

procedimiento como sustantivas, las, que a su entender, fueron infringidas.

Saben que la interpretación del concepto de arbitrariedad se desprende

de un conjunto de disposiciones que emana de la Constitución Política que

proscriben toda forma de actuación arbitraria a los órganos del Estado, tal como

el artículo 20 inciso primero, artículo 19 Nº 2 inciso final y artículo 19 Nº 22.

El acto arbitrario supone un actuar irracional o desprovisto de todo

fundamento, es decir, decisión caprichosa o basad en el simple antojo del titular.

Así, todo acto administrativo, aun cuando este amparado en el ejercicio de

determinada potestad discrecional, devendría en arbitrario cuando:

i) Careciera de toda fundamentación, como ocurrió con una decisión del

Comité de Ministros cuyo único fundamento sólo constituyó “la exigencia de

condicionantes”, sin que haya existido una resolución motivada a la fecha; o

ii) Encontrándose fundada, esa argumentación infringió estándares

mínimos de racionalidad o razonabilidad (como ocurre cuando se explica que

para que una comuna que se encuentra en zona de latencia por contaminación,

lo mejor es instalar una nueva termoeléctrica a carbón condicionada a la

instalación de un precipitador electrostático para otra empresa que contamina).

El acto arbitrario que señalaron, vulneró a su juicio el ejercicio por parte

de sus representados, de las siguientes garantías constitucionales:

a) Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, ya que

la construcción y funcionamiento de la Central Termoeléctrica a carbón en la

zona de Huasco tendría nefastas consecuencias para la salud y vida de los

habitantes de la zona, y tal como ha señalado, esa zona se encuentra declarada

en latencia para material particulado MP10.

b) El derecho a la integridad física y psíquica de las personas, lo que

quedo en evidencia cuando se analizó los impactos a la salud que actualmente

esta sufriendo la comunidad de Huasco y alrededores.

Se vulnera esa garantía, por cuanto la autoridad, estuvo en conocimiento

de la fragilidad de la situación ambiental en la zona, al punto que el Presidente

de la República, don Sebastián Piñera, en la cuenta al país del 21 de mayo de

2012 denominó a Huasco, junto con Ventanas, Coronel y Mejillones “tragedias

ambientales”, autorizó la construcción y funcionamiento de una nueva

termoeléctrica a carbón.

c) Igualdad ante la ley, que consiste en que las normas jurídicas deben

ser iguales para todas las personas que se encuentran en las mismas

circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones

a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones

similares.

Al haber actuado de manera arbitraria el Comité de Ministros, los

habitantes de la Comuna de Huasco fueron discriminados y sometidos a un

tratamiento diferentes a los de otras comunas, en donde también se rechazaron

Proyecto s termoeléctricos por parte de las autoridades ambientales regionales,

sin que tal decisión fuese modificada, por funcionarios que carecieron de las

competencias técnicas para hacerlo.

La aprobación del Comité de Ministros al Proyecto Central Punta Alcalde,

solo en base al ofrecimiento de la empresa en la instalación de un “precipitador

electrostático” a otra empresa, sin ningún estudio serio imparcial que respaldara

la eficiencia que tendría la tecnología en mejorar la calidad del aire, en una zona

tan castigada ambientalmente. Tecnología que, por lo demás, ya fue exigida al

Proyecto de “Ampliación y Mejoras Operacionales en Plantas del Pellets” de la

propia empresa CMP S.A. por la Resolución Exenta Nº 215 de 16 de septiembre

de 2010 de la Comisión Regional del Medio Ambiente. Exigencia que condicionó

la aprobación del Proyecto y fijo fecha para que el precipitador Electrostático

estuviese funcionando a más tardar en agosto de 2012, que la empresa no

cumplió.

3.- El artículo 20 de la Constitución concede expresamente para la

protección de las garantías contempladas en los números 1, 2 y 8 del artículo 19

de ese texto. Por otro lado esa acción es cautelar que persigue la mantención

regular del orden jurídico. Este recurso no tiene otro objeto que el de mantener

el “statu quo”, vigente en el desenvolvimiento de los derechos, evitando la

adopción de medidas irreflexivas que lesionen los derechos fundamentales de

las personas.

Este caso el acto administrativo recurrido constituyo una acción que,

dada la magnitud del agravio y perjuicio, requiere de un remedio extraordinario,

pronto, inmediata y eficaz, que permita establecer el imperio del derecho y

asegure la debida protección de su representada.

4.- Con el objeto que sea restablecido el imperio del derecho, cesando la

vulneración de las garantías citadas, solicitan se declare que el Acuerdo

adoptado por el Comité de Ministros es contrario a derecho, confirmando lo

resuelto por la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama en al RCA

138/2012 que rechazó la autorización para construir la Central Termoeléctrica

de Punta Alcalde, por tratarse de un acto arbitrario e ilegal al carecer quienes lo

adoptaron, de las competencias técnicas suficientes y necesarias. Con costas.

A fojas 121 Comparece don Rodrigo Benítez Ureta en representación del

Comité de Ministros, solicitando se niegue lugar, con costas, al Recurso de

Protección interpuesto en su contra.

(i) Los Recurrentes fundaron su recurso en la supuesta arbitrariedad que

implicaría la falta idoneidad técnica de los integrantes del Comité de Ministros

para resolver materias técnicas, situación que no es efectiva toda vez que el

articulo 20 de la Ley Nº 19.300 Sobre Bases Generales del Medio Ambiente (en

adelante LBMA) constituye un recurso administrativo especial y distinto a los de

reposición y jerárquico, que da origen a un nuevo procedimiento administrativo

(el recursivo), cuyas reglas aplicables, en ausencia de norma expresa, son las

que establece la Ley Nº 19.880.

La LBMA en su artículo 20 legitimo al proponente de un Proyecto o

actividad a interponer un recurso de reclamación en el caso de que a éste le

hubiesen sido impuestas condiciones o el proceso hubiese sido rechazado por

la Comisión de Evaluación Regional. La legitimación explicó la competencia del

“Comité de Ministros”, es decir, este debe decidir sobre las medidas o sobre el

rechazo.

Lo anterior, lo desprenden de la circunstancia que el precepto en cuestión

no circunscribe el objeto del recurso solamente a la procedencia de causales

pasadas (como si ocurre en el recurso extraordinario de revisión, del artículo 60

de la ley Nº 19.880). La amplitud con que el legislador estableció este recurso

administrativo implica, por tanto, que en el caso del Comité de Ministros se

podrá revisar tanto la legalidad de la actuación, como también los aspectos de

mérito y conveniencia, que es a lo que se habilita al superior que conoce de un

recurso administrativo.

Sobre la calidad profesional de los integrantes del Comité de Ministros la

Ley Nº 19.300 mandata a los ministros de Medio Ambiente; Salud; Economía;

Agricultura; Energía y Minería a integrarlo, quienes tienen como función el

resolver las reclamaciones deducidas de conformidad a su artículo 20. La ley no

exigió una formación profesional especializada sino que solo la calidad de

ministro de las carteras que indica para integrar el Comité que resuelve los

recursos de reclamación. Es el propio legislador el que tomó tal decisión.

Les parece, al menos, curioso que los recurrentes indicaron que la

instancia regional es la que tiene las competencias técnicas, pero no el Comité

de Ministros. Para ello, consideran útil que la autoridad regional llamada a

calificar los Proyectos o actividades sometidos al SEIA es la “Comisión de

Evaluación” establecida en el artículo 86 de la LBMA.

Es evidente que la conformación de la instancia regional mandatada por

ley para calificar los Proyecto no tiene un componente de “idoneidad técnica”

distinto del que poseen los integrantes del Comité de Ministros. De lo anterior,

no vislumbraron de qué forma pudo generarse la arbitrariedad que denunciaron

los recurrentes.

La situación que describieron los recurrentes no es fundamento para

invocar que el actuar del órgano de la Administración fue arbitrario, ya que la

arbitrariedad como vicio del acto administrativo se vincula con la motivación del

acto y no con la idoneidad técnica del o de los funcionarios que participaron en

la decisión administrativa, en especial, teniendo en cuenta que fue el mismo

Legislador el que estableció los requisitos que deben cumplir los funcionarios

que integran el Comité de Ministros, es decir, su calidad de Ministros de Estado

de las carteras que el artículo 20 de la LBMA estableció.

La disposición contenida en el artículo 7 de la Constitución Política les

confirma lo anterior, ya que el Comité de Ministros actuó dentro del ámbito de

competencia que el artículo 20 de la Ley Nº 19.300 le confirió, lo que tampoco

fue objetado sino que por el contrario, estos reconocieron en su recurso que “no

se discute, en consecuencia, que el Comité de Ministros tenga la facultad para

modificar lo resuelto por la Comisión de Evaluación Regional…”, y

La actuación del Comité de Ministros se realizó en la forma prescrita por

ley, en relación a lo cual las disposiciones de la Ley Nº19.300 y de la Ley 19.880

juegan un rol relevante.

En cuanto al sentido del término arbitrariedad, destacan que la

jurisprudencia y doctrina nacional coinciden en su significado. Un acto es

arbitrario cuando es producto del mero capricho, contrario a la razón y al buen

juicio, en síntesis, la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el

actuar. En el mismo sentido la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago explicó

que un acto es arbitrario cuando consiste en: “proceder caprichoso, contrario a

la justicia, o a las leyes, inocuo, antojadizo, infundado o en último término

despótico o tiránico” (Rol 5610-2005)

Lo relevante a la hora de resolver el recurso, tiene que ver con la

motivación de la decisión, estimando que existió suficiente información técnica

que permitió al Comité de Ministros tomar una decisión respaldada por datos

objetivos, procurándose así una decisión motivada tal como lo exige el

ordenamiento.

Por lo expuesto, no es posible que sea acogido el recurso ya que la

experiencia profesional del Comité de Ministros no permite justificar un actuar

arbitrario. Más aún, al momento de resolver sus integrantes actuaron en pleno

cumplimiento de un mandato legal expreso que les atribuyó la facultad de dejar

sin efecto lo que resolvió la Comisión de Evaluación Regional.

Los recurrentes señalaron que la zona Huasco fue declarada zona

latente mediante D.S. Nº40 de 2012 del Ministerio del Medio Ambiente,

indicando que: “Obligatorio que tanto el titular como la autoridad ambiental

tengan en cuenta dicha declaración al momento de evaluar jurídicamente

cualquier Proyecto de la zona”.

Es efectivo lo citado precedentemente, sin embargo, es necesario

analizar los efectos de esa declaración sobre los Proyecto s de inversión.

Recuerdan, que de conformidad al artículo 2º letra t) de la LBMA, zona

latente es “aquella en que la medición de la concentración de contaminantes en

el aire, agua o suelo se sitúa entre el 80% y el 100% del valor de la respectiva

norma de calidad ambiental”.

Lo anterior, implica que la condición de latencia es de cumplimiento de la

respectiva norma de calidad ambiental, lo que no constituiría riesgo para la

salud de las personas, conforme al estándar exigido por dicha regulación.

A diferencia de la declaración de “zona saturada”, que de acuerdo al

artículo 2º letra u) de la LBMA es “aquella en que una o más normas de calidad

ambiental se ve sobrepasada”, cuestión que puede constituir un riesgo para la

salud de la población.

La declaración de latencia no genera directamente obligaciones para los

particulares sino para el Estado, que deberá proceder a elaborar un Plan de

Prevención, que es el “instrumento de gestión ambiental que tiene por finalidad

evitar la superación de una o más normas de calidad ambiental primaria o

secundaria, en una zona latente”. Por lo tanto el plan de intervención, es el que

impone las medidas necesarias, que deberán cumplir tanto los administrados

como el propio Estado, a fin de evitar la saturación. La elaboración de un plan

de esta naturaleza, atendido los procedimientos establecidos, tarda varios años

y una vez publicado en el Diario Oficial genera obligaciones para los

particulares, que en muchos casos, en aplicación del principio de gradualidad,

otorga plazos para el cumplimiento de las metas por lo que el efecto puede

verse en 10 o más años.

No obstante lo anterior, les parece evidente que el SEIA como

instrumento preventivo debe observar la declaración de latencia y en este caso

es lo que precisamente ha hecho. Si se revisa el Acuerdo del Comité de

Ministros y el informe Técnico que el Ministerio del Medio Ambiente solicito al

Servicio de Evaluación Ambiental -el que fue elaborado en base a la “Guía para

el uso de Modelos de Calidad del Aire en el SEIA” de la Dirección Ejecutiva del

SEA, la que tuvo como contraparte técnica a la Fundación para la Transferencia

Tecnológica (UNTEC)- fue claro que con las medidas exigidas al Proyecto

Central Térmica Punta Alcalde, la situación de la calidad del aire mejora en la

comuna de Huasco, esperándose de acuerdo a lo modelado, una mejora entre

un 5% y un 16% respecto del contaminante MP 10, pudiendo ser superior, al

considerar la totalidad de las exigencias ambientales y no sólo las incluidas en

el modelo.

Según consta en acuerdo Nº 17/2012 “Con lo señalado anteriormente se

tienen por suficientemente abordadas las observaciones referidas en su

oportunidad por la Autoridad Sanitaria y por el Sr. Ministro de Salud, quien, en

función de lo señalado considera que el Proyecto se hace cargo de sus

impactos.”

De esa manera el principio preventivo, que encuentra su aplicación en

instrumentos de gestión como el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental,

operó correctamente en este caso.

Las concentraciones anuales de MP10 han mejorado en Huasco, y si

hasta el año 2005 los promedios arrojaron una condición de saturación, el año

2011 mostraron una notable mejoría que implica estar pronto a salir de la

condición de latencia.

En cuanto al percentil 98 de las concentraciones de MP10 para 24 horas

en la localidad de Huasco, el año 2011, la condición fue de cumplimiento de la

norma y por debajo de la situación de latencia, eso demostró una evidente

mejora ambiental.

Esa mejora tuvo relación con la gestión que se implementó, por parte de

las autoridades competentes, entre ellas, por las exigencias impuestas a

Proyectos sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Si a lo

anterior, suman las exigencias impuestas al Proyecto Central Termoeléctrica

Punta Alcalde, no están equivocados en pensar que pronto la zona podría dejar

la condición de latencia para MP10 anual, lo que implicaría un logro en miras a

la calidad de vida de la población.

La declaración de latencia, por tanto, no tuvo como objetivo frenar el

desarrollo de un área determinada del país, sino tener especial consideración

por la calidad ambiental de la misma a través de diversos instrumentos de

gestión ambiental. Uno de ellos es el SEIA, que operó correctamente en este

caso.

(iv) Como saben, uno de los requisitos básicos para la procedencia del

recurso de protección es la existencia de acciones u omisiones arbitrarias o

ilegales, así lo dispuso expresamente nuestra Constitución Política de la

República y lo ha establecido con toda claridad la jurisprudencia al señalar:

Los Recurrentes señalaron que hubo un supuesto acto arbitrario en la

actuación del Comité de Ministros: “por cuanto sin tener las competencias

técnicas suficientes, desconoció todo lo actuado por la instancia ambiental

regional durante una tramitación que se extendió por 40 meses, y en el que

participaron y emitieron sus opiniones técnicamente fundadas todos los actores

que participaron en el proceso”. –Aun cuando los Recurrentes destinaron más

de 4 páginas a citas de doctrina sobre la arbitrariedad y discrecionalidad, sin

indicar siquiera la fuente-, la arbitrariedad estaría dada por haberse tomado la

decisión por autoridades que carecieron de competencia técnica.

Sin embargo, han explicado y analizaran, el Comité de Ministros actuó

con apego a sus potestades públicas que la ley les confirió, a la normativa

vigente, y en todo ello de conformidad al principio de la razonabilidad, lo que

excluyó de manera absoluta un actuar caprichoso o al margen de la legalidad

que pudiese dar lugar a un reproche de legalidad o arbitrariedad.

a) La formación profesional de los integrantes del Comité de ministros

está lejos de constituir siquiera un indicio de arbitrariedad.

El artículo 20 de la LBMA estableció en su inciso 1º que “La autoridad

competente resolverá, mediante resolución fundada”. En el mismo sentido, el

artículo 41 de la Ley Nº 19.800 dispuso en su artículo 4º que: “Las resoluciones

contendrán la decisión, que será fundada” Como aprecian, nada se indicó en

esas disposiciones respecto de la formación profesional de quien emite la

resolución o toma la decisión, sino de la necesidad de dar sustento a la misma

mediante una suficiente motivación.

Esa motivación puede tener mayor o menor extensión, importando más

bien que sea suficiente para poder ilustrar al Comité sobre las consideraciones

de hecho y de derecho que permitan justificar su decisión.

En este caso, la motivación del acto fue evidente de la lectura del

Acuerdo 17/2012 del Comité de Ministros, de los Oficios Ordinarios de los

servicios sectoriales que informaron al Comité de Ministros, y en lo que se

refiere a la calidad del aire –materia del recurso- el Informe Técnico del Servicio

de Evaluación Ambiental. En ellos se encontraron las razones técnicas y

jurídicas que permitieron al Comité de Ministros tomar una decisión razonada

sobre la materia y revocar la decisión de la Comisión de Evaluación Región. Por

tanto, no existió capricho o antojo en su actuar.

Hace presente, que el informe técnico que contiene la modelación de

calidad del aire fue elaborado por la Dirección Ejecutiva del Servicio de

Evaluación Ambiental, en base a la “Guía para el uso de Modelos de calidad del

aire en el SEIA” de la Dirección Ejecutiva del SEA, la que tuvo como contraparte

técnica a la Fundación para la Transferencia Tecnológica (UNTEC).

Les parece relevante esa Guía ya que cuando un Proyecto sometido al

SEIA emite contaminantes o precursores de contaminantes a la atmósfera, se

utilizan frecuentemente modelos de calidad de aire como herramienta para

evaluar el impacto de dichas emisiones sobre el recurso aire, y el consecuente

impacto sobre otros recursos naturales renovables y la salud de las personas.

Sin embargo, cada titular del Proyecto puede utilizar el modelo que le parezca

más conveniente, haciendo compleja la evaluación. Para ello y en uso de la

facultad que estableció el artículo 81 de la LBMA, el Servicio de Evaluación

Ambiental en el año 2013 estableció un protocolo de uso de dichos modelos

para el caso chileno y de buenas prácticas, que presente criterios claros y la

información mínima necesaria para la evaluación, lo que permite un mejor

estándar en la evaluación de Proyecto s.

“Guía para el uso de Modelos de Calidad del Aire en el SEIA” contiene

lineamientos sobre aquellos aspectos más relevantes de la modelación dentro

de la evaluación ambiental que son: (i) Los modelos de calidad del aire a usar

en Chile; (ii) Los datos de entrada; (iii) La presentación de datos utilizados y

resultados; (iv) El análisis de resultados e incertidumbre.

Esa Guía la acompaña en un otrosí de la presentación y se utilizó por el

Servicio de Evaluación Ambiental para elaborar su informe técnico, por lo que se

utilizaron los criterios y modelos idóneos para tener información confiable a la

hora de tomar la decisión por parte del Comité de Ministros.

El estudio, por tanto, tuvo por objeto desarrollar una simulación de la

dispersión de contaminantes en orden de determinar las concentraciones de

material particulado y el correspondiente aporte a la calidad del aire de la zona

de Huasco, producto de la operación de la Central Termoeléctrica Punta

Alcalde, el que consideró el uso de metodología alternativa a la comúnmente

utilizada por los titulares en el proceso de evaluación ambiental, que integró

herramientas de meteorología de pronostico resuelta por la modelación

numérica Weather Research and Forecasting Model (WRF) y completo

mantenido pro NCAR/NOAA de Estados Unidos. Hacen presente que un

elemento clave en el ejercicio de la modelación, corresponde al análisis riguroso

respecto de la meteorología, la que determina la variabilidad espacial y temporal

de las concentraciones de contaminantes.

Razón por la que la modelación en que se fundamentó la decisión tiene

plena validez, ya que fue efectuada por un órgano competente, siguiendo los

lineamientos establecidos por el SEA, en uso de sus facultades legales para

todos los Proyectos que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto

Ambiental.

El Acuerdo 17/2012, tuvo a la vista y consideró los informes de los

servicios sectoriales, lo que indicó el titular, el Informe Técnico del Servicio de

Evaluación Ambiental que fue solicitado al efecto por el Ministerio del Medio

Ambiente y una serie de antecedentes adicionales. De ellos dio cuenta dicho

acuerdo de manera detallada, antes de proceder a la decisión del recurso, por lo

que no es posible indicar una ausencia de razonabilidad en el actuar de los

ministros. Sostener lo anterior implicó un total desconocimiento del Acuerdo,

respecto del cual se recurrió.

Además, debe considerarse que fue errónea la afirmación de los

Recurrente en orden a que “a la reclamación presentada se acompañó con una

serie de documentos nuevos, que no fueron adjuntados durante la evaluación

ambiental del Proyecto”, lo que es improcedente ya que tales antecedentes se

obtuvieron conforme a la ley durante la tramitación del recurso de

reconsideración

Para fundar lo anterior, hacen presente lo que disponen los artículos 43 y

44 del DS Nº 95 de 2001, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia de

la República. Aprecian, de esos artículos, la consideración de antecedentes

nuevos para los efectos de resolver una reclamación por parte del Comité de

Ministros está expresamente consagrada en la normativa ambiental aplicable a

este caso.

La jurisprudencia en la materia ha sido clara en indicar: “Que según

dispone el artículo 34 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto

Ambiental, DF.DS Nº95 de 2001, “La decisión que califica ambientalmente un

Proyecto o actividad considerará, entre otros antecedentes el Informe

Consolidado de la Evaluación”.

En síntesis, en ese punto, los recurrentes no lograron una argumentación

que de pie a que pueda ser acogido este recurso, y ello porque la normativa y la

Jurisprudencia no los acompaña.

No existieron, “antecedentes secretos, que no fueron conocidos” tal como

señalaron los recurrentes. Por el contrario, corresponde hacer presente que

todos los antecedentes fueron puestos en conocimiento de toda la ciudadanía a

través del mecanismo de transparencia activa que impera en la evaluación de

Proyectos sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, por medio

del expediente electrónico, de acceso público, en que se encuentran todos los

antecedentes que ilustran la decisión.

Les parece interesante, se considere que sobre ese punto los

Recurrentes volvieron a denunciar la misma supuesta arbitrariedad que

enunciaron al comienzo del informe. señalaron que “En este sentido nos parece

que el solo hecho de haber recibido los integrantes del Comité de Ministros

antecedentes desconocidos par el resto de los intervinientes en el proceso, y

respecto de los cuales carecen de conocimientos técnicos para evaluar

técnicamente su pertinencia, refuerza y deja en evidencia que estamos frente a

un proceso esencialmente arbitrario”. Toda la supuesta argumentación de

arbitrariedad estaría dada por la supuesta falta de idoneidad técnica de los

ministros que integran el Comité que resolvió la reclamación. Si se razona de

esa manera se desconocería la forma en que el derecho confiere las potestades

a los órganos de la administración del Estado, y por lo mismo solicita sea

rechazada la acción de protección deducida.

Lo que obró el comité de ministros estuvo dentro del ámbito de

potestades que le confirió el ordenamiento jurídico, lo que en caso alguno

podrían constituir arbitrariedad o ilegalidad, la jurisprudencia señalo:

“b) Los Recurrentes expresaron que para resolver, el Comité de Ministros

requería abrir una etapa de participación ciudadana, que los documentos fueron

elaborados en los meses de julio y agosto de 2012 y que “no cabe duda que la

nueva información presentada por el titular Al Comité de Ministros constituye

una modificación sustancial de Proyecto”.

Continúa citando el artículo 29 inciso 2º de la LBMA, que a su juicio

obligaría a la autoridad ambiental a abrir una nueva etapa de participación

ciudadana por 30 días, por el hecho de tratarse de “aclaraciones, rectificaciones

o ampliaciones que afecten sustantivamente al Proyecto”.

Lo anterior es erróneo, y demostró un desconocimiento absoluto de la

legislación ambiental y de cómo las modificaciones introducidas en el año 2010

por la Ley Nº 20.417 debían aplicarse.

Al efecto, hacen presente lo siguiente:

(i) El artículo 29 inciso 2º de la LBMA, en que fundaron su pretensión los

Recurrentes, se incorporó por la Ley Nº 20.417 del año 2010 en el proceso de

reforma a la institucionalidad ambiental.

Esa ley contiene disposiciones transitorias respecto de su entrada en

vigencia. El artículo primero transitorio dispuso que “Los Proyectos o actividades

sometidos al Sistema de Evaluación Ambiental previos a la publicación de la

presente ley, se sujetarán en su tramitación y aprobación a las normas vigentes

al momento de su ingreso”.

Habiendo presentado el Proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde

con fecha 27 de febrero de 2009-como constó en el expediente electrónico- esa

disposición legal no le es aplicable.

(ii) Por tanto careció de relevancia si se encontraba o no vigente el nuevo

reglamento del SEIA que regula lo dispuesto el articulo 29 inciso 2º de la LBMA,

porque lo que en derecho debe aplicarse es el reglamento actualmente vigente,

de conformidad a la disposición primaria transitoria de la Ley Nº 20.417.

(iii) Sin perjuicio de lo anterior, los Recurrentes no fundamentaron en

forma alguna porqué la información presentada constituyo una “modificación

sustancial” al Proyecto. En ese sentido, no pueden afirmar que cualquier nuevo

antecedente constituye una “modificación sustancial” –la ley se refiere al

concepto de “aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten

sustantivamente el Proyecto”-sino que requieren de una entidad tal que haga

necesaria una nueva participación ciudadana. Ello ocurriría, por ejemplo, si se

altera significativamente la ubicación de las partes o las obras del Proyecto de

manera que pueda afectarse una comunidad o grupo humano, o que se generen

nuevos impactos significativos. Aún cuando la norma no fue aplicable al caso,

no constó en parte alguna del recurso un análisis sobre este punto que

permitiese acreditar que se trato de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones

que afecten sustantivamente el Proyecto.

(iv) De todos modos, el artículo 29 inciso 2º no hace referencia a la etapa

de calificación de los Proyecto s o a su fase recursiva, sino a las “aclaraciones,

rectificaciones o ampliaciones”, que los servicios sectoriales solicitan a través de

los denominados ICSARAS durante la fase de evaluación propiamente tal. Por

lo tanto, ese artículo tampoco es aplicable para las condiciones establecidas por

una comisión de evaluación regional o por el Comité de Ministros.

(v) La imposición de exigencias o condiciones a un Proyecto, es algo que

ese encuentra plenamente reconocido por la LBMA, y es una practica usual que

al amparo de dicha normativa las comisiones de evaluación regionales, creadas

por el artículo 86 de dicha ley, impongan en la sesión destinada a calificar el

Proyecto, condiciones o exigencias respecto a las cuales ni el titular del mismo

ni la ciudadanía pueden tener una instancia de participación. El artículo 20 de la

LBMA establece la reclamación administrativa, entre otras materias, para el

caso que “establezca condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto

Ambiental”. De ese modo, lo que obró el Comité de Ministros no fue distinto de

la forma en que a diario, y al amparo de la normativa vigente, ocurre la

calificación de Proyecto s sometidos al SEIA por parte de las comisiones de

evaluación regionales.

De lo analizado –y aun cuando los Recurrentes no se refirieron a esas

situaciones como ilegales, arbitrarias o que afectaran el ejercicio de alguna

garantía- puede notarse que el actuar del Comité de Ministros fue conforme a

derecho, no habiéndose producido en forma alguna un actuar carente de razón

o al margen de la ley, ni configuró una amenaza, privación o perturbación al

legitimo ejercicio de alguna de las garantías reconocidas por la Constitución.

c) Los Recurrentes sostuvieron que el Considerando 7 del Acuerdo Nº

17/2012 del Comité de Ministros “referido a que el aporte que se obtiene

producto de la reducción en la emisión de MP seria muy significativo, se trata en

el fondo de otro Estudio, por es otro Proyecto”. Continuó expresando que la

consideración no se habría evaluado adecuadamente y que los cambios

deberían someterse a un Estudio de Impacto Ambiental.

Sin embargo, los mismos Recurrentes señalaron páginas más adelante

en su recurso que “No se discute, en consecuencia, que el Comité de Ministros

tenga facultad para modificar lo resuelto por la Comisión de Evaluación regional,

sino que dicha modificación debe ser fruto de una evaluación técnica, realizada

por personas que cuenten con formación profesional suficiente y adecuada”. Los

propios Recurrentes reconocieron la competencia del Comité para modificar la

resolución y sólo intentaron aludir a la falta de idoneidad técnica de los

integrantes del mismo, que como han dicho es un argumento que careció de

sustento.

La confusión de los Recurrentes fue evidente y su afirmación de que el

Comité de Ministros pudo modificar lo resuelto por la instancia regional es cierta.

La pertinencia de someter o no un determinado Proyecto al SEIA no

dependió de la mera voluntad de los recurrentes. El órgano que determina si

corresponde proceder a la evaluación de un Proyecto o actividad es

precisamente el Servicio de Evaluación Ambiental, y dicho análisis lo hace a la

luz de la normativa vigente en la materia.

Sobre eso, el artículo 10 de la LBMA estableció un listado de tipologías

de Proyecto que deben someterse al SEIA. Una vez determinado que el

respectivo Proyecto o actividad se enmarca dentro de alguna de las tipologías

del artículo 10, se debe analizar si la evaluación se efectuara a través de una

“Declaración” o de un “Estudio” de Impacto Ambiental. Para ello, el artículo 11

de la misma ley estableció determinados criterios que permiten diferenciar en

base a si se generan o presentan ciertos efectos, características o

circunstancias.

Como aprecian, los Recurrentes no hicieron el menor análisis respecto de

la normativa aplicable, porque evidentemente no pudieron justificar su

afirmación.

En el caso, se trata de una evidente mejora ambiental, que no se

encontró en ninguna de las tipologías del artículo 10 y que el Comité de

Ministros estableció a fin de que el Proyecto se hiciera cargo por completo de

los efectos que su funcionamiento pueda tener en la localidad de Huasco.

d) Como han explicado, el único supuesto actuar arbitrario alegado por

los Recurrentes fue que el Acuerdo se dictó por un Comité de Ministros que

careció de competencias técnicas. Dejando a un lado las consideraciones sobre

los errores que contuvo tal afirmación –las que fueron latamente analizadas- al

analizar el concepto de arbitrariedad los Recurrentes indicaron que un acto

devendría en arbitrario cuando: Carece de toda fundamentación o

encontrándose fundamentada, dicha fundamentación infringe estándares

mínimos de racionalidad o razonabilidad.

Como verifican de una simple lectura del Acuerdo, las decisiones se

encontraron ampliamente fundadas y las mismas encuentran estándares muy

por sobre los usuales en actos administrativos. El acuerdo Nº 17/2012 se basó

en un modelo de calidad del aire que de manera detallada analizó cada una de

las variables que permitieron llegar a una decisión de calificar favorablemente el

Proyecto imponiendo una condición de reducción de emisiones en otra fuente.

La modelación de calidad del aire que elaboró al efecto el Servicio de

Evaluación Ambiental, utilizó los más altos estándares técnicos y la mejor

información disponible, por lo que argumentar una carencia de un estándar

mínimo no tuvo sentido alguno. A mayor abundamiento esa modelación conto

con la contraparte técnica a la Fundación para la Transferencia Tecnológica

(UNTEC), lo que dio una mayor validez técnica, debilitando por completo el

argumento de los Recurrentes.

La razón de reducir en otra fuente es algo común en zonas declaradas

saturadas o latentes. No van mas lejos, en la Región Metropolitana es posible

desde hace muchos años compensar material particulado y otros contaminantes

con emisiones provenientes de otras fuentes, y ello ha redundado en una

evidente mejora de la calidad del aire, como se demostró.

Por ultimo, el mismo acápite en que los Recurrentes trataron el concepto

de arbitrariedad, dejan en evidencia que incurrieron en un error técnico y

conceptual grave al tratar de fundar una supuesta irracionalidad de la decisión

del Comité de Ministros, al indicar que las emisiones que se reducen en la

Chimenea 2B de CAP corresponden a MPS (Material Particulado

Sedimentable). Por lo mismo, no pudo compensarse con las emisiones de la

Central Punta Alcalde que consistiría en Material Particulado Respirable (MP).

A su juicio, se trato de “dos tipos de emisiones totalmente diferentes y

que no pueden compensarse, al menos no técnica ni científicamente,

ciertamente no legalmente”. Sobre ello piden se considere:

*Las emisiones de MPS generadas por CAP provienen del manejo de

materiales en pilas al aire libre –acopios de concentrados- y el efecto que el

viento tiene en su dispersión en la zona de Huasco.

*Muy por el contrario, las emisiones de la chimenea 2B de CAP –en la

que se ha exigido instalar el precipitador electrostático- corresponden al

producto de un proceso de combustión que utiliza carbón como combustible y

que se realiza en línea de peletización de CAP, cuyos gases a altas

temperaturas son evacuados por esta vía y corresponde a MP.

*El proceso asocial a Punta Alcalde, consiste en la combustión de carbón

para la generación de vapor que posteriormente se utiliza en la producción de

energía eléctrica, pro lo tanto, las partículas que son evacuadas a la atmósfera

por la chimenea corresponden principalmente a MP.

De esa forma, sostienen que las emisiones de MP generadas por una

termoeléctrica como Punta Alcalde son perfectamente comparables a las

emisiones evacuadas por la chimenea 2B de CAP, que corresponden a un

proceso productivo cuyo combustible también es carbón. En ambos casos las

partículas emitidas a la atmosfera corresponden a productos de la combustión a

carbón.

Por lo anterior, no existió la arbitrariedad pretendida. La decisión contuvo

estándares de razonabilidad suficientes y por ello el recurso debe rechazarse.

(v) Como saben, para que una acción de protección sea acogida, se

requiere que exista un agravio en relación a los Recurrentes, que se derive de

una privación, perturbación o amenaza al ejercicio legítimo de una garantía

reconocida por la Constitución, sin que se hayan infringido ninguna de las

garantías invocadas por los actores, con costas

A fojas 150 se hace parte Humberto Bermúdez Ramirez en

representación de la Empresa nacional de Electricidad Endesa S.A.

Considerando.

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales,

establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República,

constituye jurídicamente una acción extraordinaria, destinada a restaurar el

imperio del derecho en los casos que, por un acto arbitrario e ilegal, se haya

privado, perturbado o amenazado los derechos fundamentales indicados en la

citada norma.

Segundo: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de

protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o

arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, afectando una o

más de las garantías constitucionales protegidas.

Tercero: Que, en cuanto a la legitimación activa, se debe señalar que el

presente recurso lo puede interponer cualquier persona que se vea afectada

ilegal o arbitrariamente en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales

resguardados por esta vía constitucional, o cualquier persona en su nombre, a

pesar que no tenga poder, ni cuente con patrocinio de abogado. En efecto, al

tratarse de una acción destinada a resguardar valores y derechos esenciales, ha

de responder a las exigencias de rapidez y sencillez que impone el artículo 25.1

de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. En tal sentido, los

recurrentes han manifestado la forma en que se han afectado sus derechos

reconocidos por la Constitución Política de la República, por lo que tienen

legitimación activa para accionar como lo han hecho en este recurso. Reafirma

esta conclusión considerar lo establecido en los artículos 4°, 10° y 21 N° 2 de la

Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, que consideran como

“interesados” a quienes puedan resultar afectados con la decisión que se adopte

en el procedimiento; y las propias disposiciones de la Ley 19. 300, Sobre Bases

Generales del Medio Ambiente, que consulta a la participación ciudadana como

uno de sus ejes fundamentales;

Cuarto: Que el acto por el que se recurre de protección es el Acuerdo

17/2012 del Comité de Ministros, publicada mediante su inclusión en la página

Web de la Comisión de Evaluación Ambiental el 17 de enero de 2012, que

acoge parcialmente la reclamación planteada por Empresa Nacional de

Electricidad S.A., titular del Proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde, en

contra de la resolución exenta N°138 de 25 de junio de 2012, de la Comisión de

Evaluación de la Región de Atacama, que calificó ambientalmente desfavorable

el EIA del citado Proyecto .

Quinto: Que se fundamenta el presente recurso por diversos actos

ilegales y arbitrarios atribuidos al Comité de Ministros que se especifican en los

siguientes considerandos.

Sexto: Que el recurrente sostiene primeramente que Endesa S.A. habría

acompañado una serie de documentos nuevos, que no fueron presentados

durante el procedimiento de evaluación ambiental, lo que estima constituirían

como una sexta adenda y que habrían sido presentados entre Julio y agosto de

2012, los que se acompañaron ante el Comité de Ministros y que a su respecto

se debería haber abierto una nueva etapa de participación ciudadana,

constituyendo este un acto arbitrario e ilegal. En consideración que no se

especifican dichos documentos ni se señala su contenido ni si fueron

consideraros en el Acuerdo del Comité de Ministros y en su caso, no especifica

cómo habían influido en tal Acuerdo, se rechazará el presente recurso por este

capítulo.

Séptimo: Que los recurrentes también sostienen que el Comité de

Ministros carece de competencia técnicas suficientes para evaluar el Proyecto

en comento, careciendo la instancia de la racionalidad mínima necesaria para

ser considerado legítimo. Esta alegación igualmente será rechazada toda vez

que la competencia de los integrantes del Comité de Ministros para conocer un

recurso de reclamación contra la RCA se encuentra establecida en el artículo 20

de la Ley 19.300, encontrándose amparado constitucionalmente su actuar

conforme al artículo 7 de la Constitución Política de la República.

Octavo: Que, por otra parte se fundamenta el presente recurso, en que

es improcedente que el Comité de Ministros haya analizado la información

obtenida de antecedentes obtenidos con posterioridad a interpuesto el recurso

de reclamación y que sirvieron para fundarlo ya que no es parte del

procedimiento de evaluación ambiental del Proyecto ni del contenido de la RCA

N°138/2012. Empero, durante la tramitación del recurso, se puede solicitar a los

órganos de la Administración del Estado competentes, la información y

antecedentes necesarios para la adecuada resolución de la reclamación, como

los antecedentes presentados por el reclamante y, si correspondiere, los

informes evacuados por los órganos requeridos según los artículos 42 y 43 del

DS 95 de 2001 Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental,

de modo que –en principio- no se avizora ilegalidad o arbitrariedad, sin perjuicio

de lo que más adelante se indica.

Noveno: Que en el Acuerdo impugnado por el presente recurso se

razona de la siguiente manera:

a) Primeramente asienta, en cuanto a la calidad del aire (punto 3.2.1)

que, según el titular, el Proyecto no genera riesgo a para la salud de la

población ni efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los

recursos naturales a consecuencia de sus emisiones al aire; ello se vuelve a

señalar (10.2.3), refiriéndose en el siguiente punto que, en las adendas N°3, 4 y

5, el titular declaró que las emisiones de su Proyecto serán en los límites

establecidos en la norma de emisión de centrales termoeléctricas (conforme al

D.S. N°13/11 del Ministerio del Medio Ambiente), precisando el grupo de

medidas que utilizará para la modelación de calidad del aire (10.2.6.), lo que

unido a los niveles actuales, incluido los aportes de los futuros Proyecto s en la

zona -aprobados y no ejecutados- no superan la norma de calidad del aire

exigidas (10.2.7).

b) A continuación el Acuerdo refiere que, a fin de verificar el resultado de

la modelación entregada por el titular, después de interpuesta la reclamación,

dentro de las facultades del artículo 20 inciso 3 de la Ley 19.300, el Servicio de

Evaluación Ambiental (SEA) a requerimiento del Ministerio del Medio Ambiente,

presenta Informe Técnico sobre modelaciones de la calidad del aire ante

diversos escenarios, utilizando para ello valores de diseño del Proyecto

Meteorológico, conforme a la “Guía para el uso de modelos de calidad del aire

en el SEA”, la que fue realizada por la Fundación para la Trasferencia

Tecnológica (UNTEC), arrojó una estimación de MP10 en orden a los 2 ng/Nm3,

valor distinto al informado por el titular del Proyecto que establece para el caso

de 0,41 ug/Nm3, valor este último que, para el titular, es equivalente a 0 al ser

menor a 0,5 ug/Nm3.

c) Luego, conforme a la mayor afectación del aire determinada durante la

tramitación de la reclamación, precisa una serie de compromisos del titular: (i)

en la Adenda 4 planteó un plan de vigilancia de Calidad del Aire para la etapa

de operación y un Plan de Ajuste Dinámico para evitar la condición de latencia;

(ii) retiro de las unidades de generación de la Central Huasco; (iii) mayor

eficiencia, según lo planteó en el recurso de reclamación, requerida para el filtro

de mangas -que en la condición más desfavorable es de 99,79% para alcanzar

30 mg/Nm3 valor máximo establecido en el DS 13/11- obligándose a alcanzar

una emisión máxima de MP de 27mg/Nm3, para lo cual se requiere de una

eficiencia de remoción de emisiones de 99,845%, sosteniendo que es posible

con filtros de mangas disponibles en el mercado; (iv), cumplimiento de las

demás medidas establecidas en el Proyecto en punto 10.2.15.

d) Finalmente concluye en que habiéndose comprometido el titular a una

emisión de 27 mg/Nm3 para MP10, dando cumplimiento con el citado DS.,

sumando a ello su voluntad de instalar un precipitador electrolítico para material

particulado, con mínimo de 90% de eficiencia de abatimiento en la chimenea 2B

en la de la planta de Pellets de propiedad de la Compañía Minera del Pacífico

S.A. antes de la puesta en operación comercial del Proyecto y considerando que

sólo la autoridad Regional sanitaria se opuso a esta estructura pero teniendo

presente el análisis efectuado por SEA y los restantes compromisos asumidos

por el titular en esta materia, como la decisión del Ministro de Salud quien

estima que el Proyecto se hace cargo de sus impactos, acuerda el Comité de

Ministros que el Proyecto puede ser calificado ambientalmente favorable.

Décimo: Que todo ello lleva a concluir a la Comisión de Evaluación III

Región de Atacama, en los considerandos resolutivos 12 y 13 señala que la a

sólo está facultada para pronunciarse respecto de la calificación ambiental del

Proyecto, por lo cual, para que éste pueda ejecutarse, necesariamente deberá

cumplir con todas las demás normas vigentes que le sean aplicables al

Proyecto, lo que no ocurre respecto de lo dispuesto en el artículo 16 inciso final

de la Ley N°19.300, que señala: “El Estudio de Impacto Ambiental será

aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental y ,haciéndose cargo

de los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo11,

propone medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas”. En

caso contrario, será rechazado”. En concordancia, en base a lo anterior, la

Comisión de Evaluación convocada para calificar ambientalmente el Proyecto

Central Termoeléctrica Punta Alcalde del Titular Empresa Nacional de

Electricidad S.A. ENDESA, manifestó que el titular no presentó la información

necesaria para poder concluir respecto de los impacto significativos sobre el

medio marino, es decir, lo relativo a lo exigido en el artículos 11 letra b), al

suministrarse información deficiente, según lo informado por la propia SEREMI

de Salud. En tal sentido, la Comisión estimó, en razón de que los impactos

sobre la calidad del aire y el medio marino generados por el Proyecto,

especialmente considerando su cercanía al área declarada latente para PM10

anual en Huasco, no se encontraban debidamente resueltos en la evaluación

del Proyecto, y los eventuales impactos en la calidad del aire y el medio marino

que podrían generarse producto de las emisiones desde las chimeneas y las

obras de succión y descarga de agua de mar del Proyecto, la Comisión de

Evaluación de la Región de Atacama acordó rechazar el Proyecto Central

Termoeléctrica Punta Alcalde del Titular Empresa Nacional de Electricidad S.A.

ENDESA. En virtud de lo anterior, concluye que las medidas propuestas por el

Titular, no pueden ser consideradas como adecuadas para los impactos que

han sido propuestas.

Undécimo: Que los actos de la administración deben estar siempre

supeditados al imperio del Derecho, correspondiendo a los Tribunales de

Justicia velar por su acatamiento. Se ha afirmado a ese respecto que “Un

sometimiento pleno a la ley y al Derecho no puede tener sentido alguno si no

implicase una sumisión plena al juez, que es elemento indispensable para que

cualquier Derecho pueda ser eficaz…”. Inclusive más, a propósito del ejercicio

de facultades discrecionales de la autoridad, se ha indicado también que “…el

control judicial de la discrecionalidad es siempre un control de los elementos

reglados con que la atribución legal ha sido conferida…la existencia de la

potestad, su extensión concreta, y la realidad de los hechos que legitiman su

aplicación o en virtud de los cuales se pone en marcha la competencia, el

procedimiento, el fin, el fondo parcialmente reglado…”, precisándose –

finalmente- que cuando los Tribunales de Justicia ejecutan ese control, “no

suplantan…la función propia de los órganos políticos y administrativos, sino que

atienden a que la actuación de éstos se mueva en el espacio preciso en que la

Constitución les ha situado: dentro del espacio delimitado por la Ley y el

Derecho.” (Eduardo García de Enterría, “Democracia, Jueces y Control de la

Administración”, Thomson/Civitas, 2005, pp. 140, 156 y 164);

Duodécimo: Que, desde esa perspectiva y teniendo en cuenta la doble

antijuridicidad que exige la protección de la garantía del artículo 19 N°8 de la

Constitución Política de la República invocada, lo que corresponde a esta Corte

elucidar es si la autoridad recurrida se sujetó en su actuación al derecho y si a

dicha actuación es dable atribuirle notas de la arbitrariedad que proscribe

nuestro ordenamiento. Sobre lo primero, es preciso apuntar que la legalidad

impone el deber de respetar el contradictorio en todas las fases del

procedimiento, incluida la reclamación -porque existen interesados a quienes

puede afectar la decisión-; y la necesidad de actuar dentro del ámbito de la

competencia que no puede sino estar dada por el sentido y contenido de la

reclamación. De otra parte, en lo que atañe a la arbitrariedad, cabe consignar

que ella es la forma negativa que asume, primariamente, la exigencia positiva

de fundamentar todo acto de decisión. Es un imperativo inherente a un Estado

de Derecho. En él, todas las autoridades están llamadas no sólo a explicar sino

que a justificar sus decisiones. Por lo tanto, no se trata únicamente de emitir un

acto escrito. Es menester que se dé cuenta del modo en que se ejerce las

facultades, las razones que sostienen la decisión, en términos que pueda

entenderse por qué se ha actuado de una determinada manera; luego, que esas

razones puedan ser susceptibles de aceptación y expresadas de un modo que

signifique dar respuesta a los diversos aspectos que puedan verse involucrados

en la decisión. Al menos a eso debe propenderse. Lo señalado se traduce en un

deber de correlación, porque no puede ser tenida por válida una

fundamentación externa o internamente incongruente. De consiguiente, la

resolución de Calificación Ambiental debe ser coherente con el procedimiento

de impacto ambiental contenido en el ICE y, a su turno, la resolución recaída en

el recurso de reclamación debe tener también correspondencia con esa misma

reclamación, con los antecedentes y hechos contenidos en el ICE, puesto que

de ellos deriva la decisión. En suma, tales actos están vinculados por las reglas

de la lógica formal;

Décimo tercero: Que el Comité de Ministros puede rechazar o acoger el

recurso, pudiendo en este último evento modificar, reemplazar o dejar sin efecto

el acto impugnado. Con todo, para tales efectos la Resolución de Calificación

Ambiental debe ser coherente con el procedimiento de impacto ambiental

contenido en el ICE, como también lo debe ser la sentencia del recurso de

reconsideración. Ello significa que los hechos contenidos en el ICE, de los

cuales se derivó la decisión, deben estar vinculados por las reglas de la lógica

formal.

Para decidir el recurso de reclamación, conforme al artículo 43 y 44 del

citado DS 95 de 2001 (aplicables al caso conforme al mérito del artículo primero

transitorio inciso tercero de la Ley 20.417), el Comité de Ministros puede

basarse en los informes de los órganos de la Administración del Estado

competentes en la evaluación del Estudio de Impacto Ambiental, que los hayan

presentado, y en los antecedentes acompañados por el reclamante. Sin

embargo, estos nuevos antecedentes no pueden significar un nuevo proceso

evaluativo, como en realidad ha ocurrido en la especie. En efecto, al

determinarse en dicho informe que existe impacto ambiental, más allá de los

límites señalados por el titular originalmente, se vulnera el procedimiento de

calificación ambiental ya que es en éste donde deben conocerse las medidas de

mitigación, compensación y reparación apropiadas, en base a lo propuesto por

el titular, respecto de las cuales la comunidad tiene derecho a efectuar

observaciones ya que es el sector más perjudicado, siendo relevante su opinión

para que funcione el sistema de evaluación ambiental. No es razonable que la

comunidad haya recibido informaciones y respuestas en torno a los

antecedentes que originaron la RCA, basados en emisiones atmosféricas –

dentro de norma- contenidas en el Estudio de Impacto Ambiental y que luego,

no obstante ser mayores los efectos atmosféricos, no sean consultados ni

tengan la posibilidad de pronunciarse. Es efectivo que en la vía recursiva no se

establece la posibilidad de consultar observaciones a la comunidad, pero ello

demuestra que ha existido en la especie una distorsión del procedimiento y da

cuenta que la sustanciación del recurso de reclamación debe ajustarse

necesariamente a los datos que le preceden y a los fundamentos que han

sustentado el recurso. Expresado en otros términos, el ámbito de la

competencia del Comité de Ministros estaba dado por el objeto de dilucidar la

existencia o inexistencia de los efectos ambientales contenidos en el Estudio de

Impacto Ambiental y sus distintas intervenciones. Desde allí correspondía

analizar, con la información recabada en el proceso previo, e inclusive con la

información que ese mismo Comité de Ministros podía procurarse, si el proyecto

se ajustaba o no a la normativa legal del sector ambiental. Así las cosas, el

citado Acuerdo 17/2012 del Comité de Ministros deviene en un acto ilegal y

arbitrario. Primero, porque la autoridad recurrida excedió el ámbito de sus

atribuciones, sin que sea óbice para ello lo establecido en el inciso final del

artículo 59 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, porque las

atribuciones allí aludidas operan en el entendido que la resolución recaída en el

recurso tiene correlato no solo con lo que se pide, sino que con los fundamentos

que sostienen la solicitud del recurrente, máxime cuando –como se ha insistido

reiteradamente- existen otros interesados en la decisión. Enseguida, porque la

sede de reclamación no es una oportunidad en que corresponda determinar un

impacto ambiental “nuevo”, esto es, uno que no ha sido precisado

oportunamente por su titular, ni menos puede constituir una instancia para

decidir unilateralmente la manera en que, supuestamente, se debieran

minimizar sus efectos.

Décimo cuarto: Que, por otra parte, el Comité de Ministros estableció

como medida de compensación la instalación de un precipitador electrolítico en

una de las chimeneas de la planta de pelletización de CMP, considerando un

contrato entre ésta empresa y el titular, pero esta fue un ofrecimiento realizado

por el titular días antes de la celebración del comentado Acuerdo de Ministros, lo

que transforma el Acuerdo, al fallar en su mérito, en arbitrario debido a que se

desconoce el real impacto que ello produce en las emisiones atmosféricas, e

ilegal al comprometer a un tercero que no es parte en este procedimiento de

impacto ambiental, quien podría incumplir su obligación contractual.

Décimo quinto: Que no existiendo en el Acuerdo del Comité de Ministros

un razonamiento, propio de un órgano inserto en un Estado de Derecho, que se

pronuncie de la reclamación en relación al real motivo de la negativa de la RCA,

sustento en antecedentes que emanan del Estudio de Impacto Ambiental, u

obtenidos por aquel, que permitan concluir que no se producirá impacto

significativos, conforme a lo exigido en el artículos 11 letra a) y b) como 16

citados, se ha amenazado a los recurrentes a vivir en un medio ambiente

contaminado, debido a que es posible según información recabada con

posterioridad a la Evaluación de Impacto Ambiental, la existencia de riesgos

previsibles, por lo que se acogerá el recurso.

Décimo sexto: Que no habiéndose señalado la manera en que resultaría

conculcada la garantía constitucional de igualdad ante la Ley por el recurrente,

no habrá pronunciamiento por este motivo. En relación a los fundamentos

acogidos y los hechos sobre los que se sustenta el presente recurso, el

derecho a la vida e integridad física y psíquica se observa aun remoto y

eventual en relación al derecho fundamental acogido que es cierto y real, por lo

que solo habrá pronunciamiento respecto de éste.

Décimo séptimo: Que no se condena en costas al recurrido por haber

tenido motivos plausibles para la defensa de sus derechos.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 N° 8 y 20 de la

Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte

Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías

Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, la acción constitucional deducida en

estos autos, por lo que se deja sin efecto el acuerdo N°17/2012 del adoptado

por el Comité de Ministros en sesión de fecha 3 de diciembre de 2012,

debiéndose proceder, a fin de restablecer el imperio del Derecho, a la

realización de una nueva sesión del Comité de Ministros a fin de pronunciarse

de la reclamación, debiendo razonar, además, haciéndose cargo de los

argumentos vertidos en la resolución denegatoria de la Comisión Ambiental de

la Región de Atacama en relación al real impacto en la calidad del aire.

Se previene que el ministro señor Astudillo concurre a acoger el recurso,

teniendo presente –además- las consideraciones siguientes:

1.- Uno de los principios de mayor relevancia del Derecho Ambiental, que

lo informa y particulariza, está dado por su naturaleza preventiva. En tal sentido,

sus normas en general y en Sistema de Impacto Ambiental en particular, están

inspiradas en la idea de evitar que se produzcan daños ambientales o reducir

sus efectos. A nivel conceptual, esto que se dice se manifiesta –verbigratia- en

el artículo 2° letras b), g) y q) de la Ley 19.300 que, respectivamente, definen lo

que debe entenderse por “Conservación del Patrimonio Ambiental”, por

“Desarrollo Sustentable” y por “Protección del Medio Ambiente”, de todas las

cuales fluye que el denominador común es el uso racional de los recursos y

evitar el deterioro del medio ambiente. Lo mismo se evidencia en toda la

institucionalidad ambiental, constituida esencialmente por los instrumentos de

gestión ambiental y, de un modo específico, en el artículo 8° de la citada Ley. Lo

que se procura por su intermedio es “controlar dichos impactos en su fuente,

anticipando sus consecuencias y así imponer al proyecto las condiciones

ambientales necesarias para su ejecución” (Osvaldo de la Fuente Castro,

“Control Judicial de la Resolución de Calificación Ambiental”, Abeledo

Perrot/Thomson Reuters, 2012, p. 22, énfasis agregado);

2.- Desde esa óptica, quien previene considera que la medida

dispuesta por el Consejo de Ministros, esto es, la instalación de un precipitador

electrolítico para material particulado (con mínimo de 90% de eficiencia de

abatimiento), en la chimenea B2 de propiedad de la Compañía Minera del

Pacifico S.A. (CMP), no se ajusta a la legalidad. Es ilegal, puesto que ella no

participa de los caracteres de las medidas de mitigación, de reparación ni de

compensación que describen y regulan –respectivamente- los artículos 58, 59,

60 y 61 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental,

precisamente, porque no se relacionan de modo directo con la fuente

generadora de contaminación. Antes bien, impresiona como la manifestación de

una inadecuada inteligencia del principio “contaminador-pagador” –que en rigor

es una expresión de la responsabilidad por el daño ya causado- puesto que por

su intermedio se pretende consentir o tolerar que se contamine, a cambio de

morigerar el efecto de fuentes contaminantes, diferentes de la propia.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactó el ministro suplente Señor Durán y la prevención, su autor.

Nº 8795-2013.

Pronunciada por la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago,

presidida por el ministro señor Omar Astudillo Contreras y conformada por el

ministro (S) señor Enrique Durán Branchi y la abogado integrante señora Teresa

Alvarez Bulacio.

Santiago, uno de agosto de dos mil trece.

VISTOS: A fojas 6 Comparece doña Paula Villegas Hernández, domiciliada en

Calle O’Higgins Nº 630, oficina 404 de la comuna y ciudad de Concepción, en

representación de la Federación de Sindicatos de Trabajadores

Independientes, de Pescadores artesanal, Algueros, Buzos Mariscadores,

Afines de la Provincia de Huasco; Sindicato Independiente de Pescadores

Artesanales, Buzos Mariscadores y Trabajadores en Todas sus Categorías de

Productos del Mar “SITRAMAR”; Sindicato de Trabajadores Independientes,

Recolectores y Comercializadores de Algas Caleta Los Bronces de la Provincia

de Huasco; Sindicato de Trabajadores Independientes Pescadores Artesanales

del Puerto de Huasco; Sindicato de Trabajadores Independientes, Buzos

Mariscadores, Buzos Pescadores Artesanales; Asociación Gremial de

Pescadores Artesanales y II Buzos Mariscadores de Huasco y del Sindicato

Independiente de Pescadores Artesanales, Buzos Mariscadores, Cerqueros y

Recolectores de algas, quienes interponen recurso de Protección en contra del

acuerdo, Nº17/2012,adoptado por el Honorable Comité de Ministros, por tener

éste el carácter de arbitrario e ilegal y constituir, además, una grave violación a

los derechos establecidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la

República.

Para fundamentar su recurso exponen los siguientes antecedentes:

1.- En cuanto al acto recurrido, interponen la acción constitucional,

dentro de plazo, en contra del acuerdo Nº 17/2012, emitido por el Comité de

Ministros, que acogió la reclamación planteada por el titular del Proyecto

“Central Termoeléctrica Punta Alcalde”, eso es, Endesa S.A., respecto de la

resolución de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama que calificó

como desfavorable el Estudio de Impacto Ambiental presentado por dicho

Proyecto, el que a la luz de los antecedentes resultó desproporcionado,

arbitrario e ilegal.

2.- Presentan el recurso por estimar que amenazó, perturbó y privó a sus

respectos el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio

ambiente libre de contaminación. Arguyen que tras sendos procesos

administrativos realizados a nivel regional, que se prologaron por más de tres

años, los órganos con competencia en materia ambiental concluyeron

fundadamente calificar como desfavorable el Estudio de Impacto Ambiental ( en

adelante EIA) presentado por Endesa S.A. respecto del Proyecto “Central

Termoeléctrica Punta Alcalde”, empero, no obstante todas las

argumentaciones, la recurrida accedió al magno Proyecto, que a su juicio,

trastocó gravemente las garantías personales de sus representados al darle un

tratamiento privilegiado al titular del mismo permitiendo se construya, en

desmedro de la grave contaminación y destrucción del medio marino donde sus

representados desarrollan actividades productivas (pesqueras artesanales).

Hace presente que el Proyecto siempre adoleció de graves vicios, los

que nunca fueron subsanados, pese a constantes requerimientos y

oportunidades que entregó la Autoridad Ambiental al titular del Proyecto, lo que

obedecería a la extensa tramitación realizada, vicios que a la postre hicieron

inviable su calificación de manera favorable, según expreso la Comisión de

Evaluación de la Región de Atacama mediante RCA emitida con fecha 25 de

junio de 2012.

Por otra parte, señala, que el patrimonio ambiental y la preservación de

la naturaleza que la Constitución Política de la República asegura y protege, es

todo lo que nos rodea y que permite el desarrollo de la vida, y tanto se refiere a

la atmósfera como a la tierra y sus aguas, a la flora y la fauna, lo que conforma

la naturaleza con su sistema ecológico de equilibrio entre los organismos y el

medio en que vive. Así sus representados siendo titulares de una garantía

constitucional, por habitar en el Estado y a su vez explotar una fuente de

recursos marinos que impide la coexistencia con el funcionamiento del

Proyecto termoeléctrico Punta Alcalde. Por lo tanto, el acto que emanó de la

recurrida, vulnera el derecho al medio ambiente libre de contaminación que

asegura la Constitución.

3.-Señalan que los Tribunales de Justicia han fallado que la legitimación

activa en recursos de protección, en esta materia, es amplia. Habida atención

que el Medio Ambiente es uno solo y en él todos y cada uno de sus integrantes

desarrolla su vida terrenal, de manera que la legitimación para interponer esta

acción no puede ser puesta en duda. Pues, al tener un carácter difuso el

derecho vulnerado, se entiende legitimada toda persona natural o jurídica que

recurre por él.

Consideran que el derecho consagrado en el artículo 19 Nº 8 de la

Constitución, tiene un doble carácter, de derecho colectivo público y derecho

subjetivo público y como tal, el accionar en caso de verse vulnerado tiene una

legitimación activa amplia. Y que fluye del hecho natural de que el Medio

Ambiente es uno solo y el Patrimonio Ambiental de la Nación también, de tal

manera que la afectación que se haga de él en cualquier localización, de igual

manera influirá en la totalidad del sistema natural, implicando por lo tanto una

conculcación de derechos para todos los habitantes de la Nación.

Todas las organizaciones recurrentes en el libelo son organizaciones

bases y entes representativos de las mismas a las cuales las primeras se

encuentran afiliadas, desarrollan la actividad pesquera artesanal dentro de la

Bahía de Huasco, por ende sus actividades económicas se desarrollan en el

mismo espacio físico donde pretende funcionar la Termoeléctrica Punta

Alcalde, específicamente las emisiones de agua de éstas serán vertidas al mar

en la misma zona de la cual sus representados extraen sus productos marinos,

afectándoles directamente.

4.- Recurren en contra del Acuerdo Nº 17/2012, que dictó el Comité de

Ministros, representado por doña María Ignacia Benítez Pereira, Ministra del

Medio Ambiente, que se pronunció acogiendo la reclamación planteada por el

titular del Proyecto “Central Termoeléctrica Punta Alcalde” y fue publicado con

fecha 17 de enero de 2012de la página web de la Comisión de Evaluación

Ambiental.

5.- Los antecedentes en que fundamentan el recurso son:

En la comuna de Huasco, Región de Atacama se pretende construir por

parte de ENDESA S.A. el Proyecto Termoeléctrico “Punta Alcalde”, constituida

por dos bloques o unidades de potencia de aproximadamente 370 MW de

capacidad cada una, es decir, aproximadamente 740 MW instalados. El

combustible a utilizar será carbón sub bituminoso. Además dentro de dicho

Proyecto se contempla construir un muelle mecanizado para descargar carbón,

habilitar dos depósitos para el acopio de carbón y habilitar un depósito para la

disposición de cenizas y escorias resultantes del proceso. La vida útil estimada

para dicho Proyecto es a lo menos treinta años, la que puede ser aumentada.

Hacen presente, que el Proyecto fue sometido al Sistema de Evaluación

de Impacto Ambiental, por la vía del Estudio de Impacto Ambiental (en adelante

EIA). El proceso se inició el día 27 de febrero del año 2009 mediante la

presentación del EIA a la Comisión Nacional del Medio Ambiente, Región

Atacama, el que tras 3 años de tramitación, donde existieron diversos informes

consolidados de aclaraciones y/o rectificaciones por parte del titular del

Proyecto, tendientes a salvar los vicios de que adolecía, a consecuencia de los

diversos pronunciamientos de disconformidad emitidos por las distintas

autoridades con competencia ambiental; este se concluye con fecha 25 de

junio de 2012, mediante la dictación de la pertinente resolución de calificación

ambiental Nº 138, en adelante RCA, que lo calificó desfavorablemente, debido

a que el titular del Proyecto no presentó la información necesaria para poder

concluir respecto de los impactos significativos sobre el medio marino y el aire,

por existir falta de información relevante y esencial, al suministrarse

información deficiente, y por falta de información relevante según lo informó la

propia SEREMI de Salud. La comisión estimó, en razón de que los impactos

sobre la calidad del aire y el medio marino generados por el Proyecto,

especialmente considerando su cercanía al área declarada latente para PM10

anual en Huasco, no se encontraban debidamente resueltos en la evaluación

del Proyecto, y los eventuales impactos en la calidad del aire y el medio marino

que podrían generarse producto de las emisiones desde las chimeneas y la

obras de succión y descarga de agua de mar del Proyecto. Por ende, las

medidas propuestas, por el titular, no pueden considerarse como adecuadas

para los impactos que se propusieron. La comisión estimó que los efectos

nocivos en el medio marino, a producirse como consecuencia de las obras de

succión y descarga de agua de mar del Proyecto, no se encontraron

debidamente resueltos en el EIA sometido a la evaluación del Proyecto.

Indican que tras la dictación de la pertinente RCA, Endesa S.A. dedujo

Recurso de Reclamación, de cuya resolución se generó el acto por el cual

recurren. Puesto que el Honorable Comité de Ministros al dictar el acuerdo Nº

17/2012 acogió el Proyecto mentado.

6.- Indica que frente a la decisión que adoptó el Comité de Ministros,

respecto de la cual se recurre, existe una gran preocupación en la comunidad

que vive y trabaja en forma adyacente a la zona donde se emplazara la Central

Termoeléctrica Punta Alcalde, situación que ha trascendido la esfera judicial

dados los impactos en la zona como lo es gran parte de los recurrentes cuyo

objetivo primordial es resguardar el medio marino donde desarrollan sus

actividades económicas circunscritas a la pesca artesanal, de manera que el

objetivo que persiguen a través de su acción es el cuidado del medio ambiente,

especialmente marino.

Tienen un interés en que los bienes ambientales cuya protección

pretenden resguardar a través de este remedio legal no se dañen, y una

manera de poder resguardarlos en a lo menos una mínima proporción es a

través del conocimiento de medidas concretas de mitigación o reparación en el

evento que los daños se produzcan, empero resulta arbitrario y desproporcional

a toda lógica, y por consiguiente atenta al espíritu de la ley 19.300 permitir se

ejecute el Proyecto sin contar con los instrumentos suficientes que permitan

evitar que el daño al ecosistema marino se produzca. En otras palabras,

pretenden claramente evitar un daño que actualmente se encuentra en

gestación y cuyas consecuencias resultan aún más difícil de cuantificar si no se

cuenta con las herramientas necesarias que permitan primeramente tomar

conocimiento acabado de las medidas con las cuales se evitaran, repararan y/o

mitigaran los efectos al medio marino y calidad de vida de las personas que

viven y trabajan en las zonas aledañas a donde se emplazará este nuevo

Proyecto de Endesa.

Agregan que, en la práctica, existen falencias que tornan arbitrario e

ilegal el acto por el que recurren, ya que:

I.- Ha quedado sobradamente demostrado que el titular del Proyecto no

se hizo cargo de asegurar que no se afectaría la calidad del medio marino,

pese a lo cual el H. Comité de Ministros revirtió la decisión adoptada por la

Comisión de Evaluación Regional de Atacama con fecha 25 de junio de 2012, a

pesar de no haberse tenido a la vista un informe técnico de modelación de los

efectos en el medio marino como sí aconteció para el análisis del material

particulado presente en la comuna de Huasco.

Consideran relevante el alto volumen de agua de mar que será

succionada con la ejecución del Proyecto Central Termoeléctrica Punta

Alcalde, desde la Bahía de Huasco, a saber entre las dos unidades se

requerirán más de 100.000 metros cúbicos por hora para su sistema de

refrigeración y 4.580 metros cúbicos por hora para sistemas auxiliares.

II.- La Comisión Regional de Atacama en su RCA expresó “el titular del

Proyecto no ha reconocido la existencia de impactos significativos sobre el

medio marino”, sin perjuicio de lo cual, si bien se presentó un Plan de

Seguimiento para una Variable Ambiental (PVA), cuestionó el objetivo del

mismo, estimó, en su criterio, que la finalidad que éste persigue es que la

propia Autoridad ambiental en virtud de sus facultades es la que debe adoptar

las medidas administrativas necesarias para el evento que durante la ejecución

del Proyecto las variables contenidas en el PVA no evolucionen de la manera

propuesta. Lo anterior resulta carente de toda lógica y atentatoria contra el

principio preventivo que ha inspirado la generación de la nueva normativa

ambiental, ya que el plan de vigilancia ha sido solicitado en el marco del

proceso de evaluación ambiental como la única garantía de la autoridad para

tener certeza sobre el real impacto al medio marino. No obstante, en este caso,

el PVA constituido básicamente por la abundante bibliografía presentada por el

titular del Proyecto, no es concluyente, pues ejemplifica situaciones

comparativas a otras centrales de menor capacidad generadora de energía y a

su vez emplazadas en otras latitudes, que en ningún caso se ajustan al caso

concreto, y por ende los efectos que el funcionamiento de dicho Proyecto

pueda ocasionar se basan tan solo a “suposiciones”, circunstancia que dista de

una mediación real de la misma y sus efectos en el medio marino.

Pese al contundente razonamiento lógico y ajustado a derecho que hizo

la Comisión evaluadora regional, el H. Comité de Ministros prescindió de esos

antecedentes, y pese a la inexistencia de datos nuevos y empíricos que

demostraran la inexistencia de efectos nocivos a producirse en el medio marino

con la ejecución del Proyecto, revirtió la decisión adoptada por la Comisión de

Evaluación Ambiental de la Región de Atacama. Acto que es arbitrario e ilegal,

ya que en él se produjo un infracción al deber de motivación o congruencia de

los actos de la administración, pues no existió ninguna variación en cuanto a

los antecedentes analizados por el Comité de Ministros que permitieran de

manera certera determinar el área de influencia del Proyecto, para luego poder

identificar a cabalidad los antecedentes que permitan la predicción,

identificación e identificación de su impacto en el medio marino, es decir, la

alteración del medio marino, provocada directa e indirectamente por el

Proyecto en comento, en forma previa a su ejecución. De manera que el acuerdo Nº17/2012 contravino el “Principio Preventivo”, según el cual se

pretende evitar se produzcan daños ambientales, ya que no es posible

continuar con la gestión ambiental que ha primado en nuestro país, en la cual

se intenta superar los problemas ambientales una vez producidos

III.- De este modo no les resulta ajustado a un criterio racional revertir la

decisión emitida originariamente por la Comisión de Evaluación de Atacama sin

haber tenido nuevos antecedentes que ameritaran calificar hoy en día

favorablemente el EIA presentado por Endesa S.A. respecto de la Central

Termoeléctrica Punta Alcalde, sin tener nuevos antecedentes que permitieran

determinar los impactos significativos en el medio marino, toda vez que el

Proyecto de vigilancia ambiental y la abundante bibliografía presentado por el

titular del Proyecto no fue concluyente pues ejemplificó situaciones

comparativas a otras centrales de menor capacidad generadora de energía y a

su vez emplazadas en otras latitudes, que en ningún caso se ajustan al caso

concreto, y por ende los efectos que el funcionamiento de dicho Proyecto

pueda ocasionar se basa tan solo a suposiciones, circunstancia que dista de

una mediación real de la misma y sus efectos en el medio marino.

Les parece, de esta forma, que la actitud que adoptó por el H. Comité de

Ministros resultó carente de la necesaria racionalidad, al permitir la ejecución

de un Proyecto que no contempló todas las medidas de reparación y/o

mitigación de los daños que se produzcan en el medio ambiente marino,

decisión que a su vez se tornó arbitraria y por consiguiente no puede

considerarse inserta dentro de un marco de legalidad, toda vez que atentó

contra la finalidad que el legislador previo al instaurar la norma, que no es otra

que asegurar a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente

libre de contaminación, garantía fundamental que dadas las circunstancias

expresadas anteriormente se ha visto trastocada.

Relacionado con lo anterior, refiere que el citado Acuerdo resulta

también carente de toda racionalidad ya que autoriza la ejecución del

Proyecto termoeléctrico Punta Alcalde en una zona donde la propia autoridad

competente permite la extracción de recursos pesqueros artesanales y el

cultivo y recolección de algas, antecedentes que no fueron desconocidos para

la autoridad ambiental toda vez que la gran mayoría de los actuales recurrentes

de autos intervinieron en la fase de consultas ciudadanas originadas dentro del

proceso de evaluación ambiental regional.

IV.-El recurso de reclamación que dio origen a la resolución

administrativa que se impugnó mediante esta vía de protección, señaló que, el

recurrente, en el expediente de evaluación ambiental acompañó la información

que acreditó que su Proyecto no genera efectos adversos significativos debido

a las descargas en el medio marino, que da cumplimiento al Decreto Supremo

90/00, sobre el tema. Con lo anterior, concluyen que el Comité de Ministros

consideró un fundamento erróneo ya la vez ponderó altamente las

argumentaciones sostenidas por el titular que la conllevaron a revertir la

decisión emitida originalmente por la Comisión de Evaluación Ambiental

Regional, lo que indudablemente lleva consigo que el acto sea arbitrario e

ilegal. A contrario sensu, lo racional y ajustado a derecho que correspondió en

este caso era que el Comité de Ministros rechazara en todas sus partes el

recurso de reclamación interpuesto por Endesa S.A. pues no existieron

antecedentes nuevos que permitieran determinar que se subsanaron los vicios

del cual adolecía, más aun, en el evento improbable que así fuese, estos serían

extemporáneos, toda vez que el H. Comité de Ministros debió resolver en base

a los antecedentes que ya obraban en la calificación ambiental anterior, toda

vez que la instancia originada mediante el recurso de reclamación subjudice,

no es sino un símil del recurso de revisión. Por ende lo que procedía en la

especie, en la eventualidad de contarse antecedentes nuevos es que el titular

presente un nuevo estudio de impacto ambiental, basado en tales

circunstancias, lo que amerita un análisis y ponderación de los mismos a

través de la Comisión de Evaluación Ambiental regional competente.

A ese respecto, hacen presente que una de las características del derecho ambiental es que es un derecho transnacional, es decir, rebasa la

soberanía nacional de cada Estado, por lo tanto, va de la mano con el derecho

internacional, por ende en esta situación puntual el órgano administrativo

resolutivo debió considerar dichas normas y principios, además de la normativa

nacional, toda vez que en estas materias nuestro país, debe respetar las

normas de “calidad y supervivencia de las especies” (contenida en la

legislación Española, Noruega, entre otras) parámetros que no contempla el

D.S. 90 en referencia, ya que ésta es solo una norma de emisión y que no

asegure la supervivencia de las especies. Las exigencias ambientales

proceden mayoritariamente del extranjero y, en cuanto a las fuentes, existe una

variada cantidad de Tratados Internacionales que regulan diversas materias de

medioambientales y que establecen obligaciones para los Estados que

conforman aquellas Convenciones.

V.- Para los efectos de acreditar sobradamente la naturaleza de

arbitrario e ilegal del acto recurrido es menester recalcan la falta de motivación

que imperó en la resolución Acuerdo 17/2012 del H. Comité de Ministros. Que

en relación con este deber se ha reforzado la obligatoriedad que tiene la

administración de indicar en el texto de su respuesta los motivos o razones que

sirven de fundamento a la decisión que se adopta y que se exprese en lo

Razonable Imparcial de sus decisiones. Por cuanto, los actos administrativos

deben ser motivados o fundados, ya que contienen una declaración de

voluntad de la autoridad pública, la que no puede ser arbitraria explicitándose el

imperativo de razonabilidad y la motivación del actuar administrativo. No

obstante, en el caso en comento claramente advierten que tales principios

fueron omitidos toda vez que no resultó en nada razonable que el acto

recurrido y los fundamentos del mismo procedieran de una escueta sesión de

debate de menos de 70 minutos, versus el análisis pormenorizado y

sistemático elaborado por la Comisión de Evaluación Ambiental de Atacama

que conoció del Proyecto por más de tres años, y que por ende con toda

propiedad adoptó una decisión razonada, lógica, fundada y ajustada a derecho.

Les bastó una simple inspección ocular del texto que contiene el acto

recurrido para advertir indudablemente, incluso aun por quienes no tienen la

experiencia necesaria sobre la materia, que dicho acto se basó

mayoritariamente en una lata y extensa narración de los fundamentos

expuestos por el recurrente, mas no en un análisis técnico y acabado de los

antecedentes que obraron en el expediente administrativo que hubiesen

permitido al H. Comité revertir la decisión adoptada en la instancia

administrativa ambiental regional, ni tampoco se mencionaron los elementos a

través de los cuales logró la convicción para resolver en el sentido contenido en

el Acuerdo Nº 17/2012.

Reafirmado la idea anterior, agregan que el ejercicio de las potestades

discrecionales no implica una exención del deber de fundamental las

decisiones adoptadas, sino por el contrario como lo ha señalado inclusive la

Contraloría General de la República, estos casos exigen un especial y

cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la

Administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto

asegurar que los actos de la Administración del Estado no se desvíen del fin

considerado por la normativa que le confiere las respectivas atribuciones, que

cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a

la normativa constitucional y legal vigente, lo cual por cierto impide establecer

diferencias arbitrarias entre personas que se encuentran en una misma

situación, cautelándose de este modo el principio de igualdad ante la ley. En

ese contexto, al aprobarse un Proyecto termoeléctrico que se sustenta en una

resolución del H. Comité de Ministros de carácter arbitraria e ilegal implicó

favorecer una actividad económica en desmedro de la actividad extractiva

artesanal, y en desmedro además en cuanto a la propia protección que ha

dado el poder ejecutivo y el judicial a otros grupos de pescadores que se han

alzado judicialmente frente a Proyectos incluso de mayor envergadura que

también se han amparado en actos administrativos arbitrarios e ilegales.

VI.- Finalmente basándose en el principio preventivo, argumentan que el

titular de un Proyecto sometido a evaluación ambiental tiene que demostrar a

través de la generación de un plan de seguimiento de vigilancia ambiental que

los daños al medioambiente o efectos adversos que provocaran serán

mitigados, reparados y/o compensados.

Manifiestan, que si bien el titular del Proyecto se comprometió a un

“PVA” pese a afirmar reiteradamente la no generación de impactos hacia el

componente del medio marino, a través de la instalación del sistema de

captación de agua de mar a una profundidad de 4 metros, el H. Comité decidió

calificar ambientalmente favorable dicho Proyecto bastando para ellos que en

esta materia, la captación de agua sea a 7 metros de profundidad. Al respecto,

plantean las siguientes interrogante ¿Pueden establecerse anticipadamente

supuestas medidas de mitigación, reparación y/o compensación, si no existe

primeramente un reconocimiento que estos daños se producirán o pueden

producirse? ¿Dónde queda el espíritu preventivo en resguardo al medio

ambiente que previó e inspiró al legislador con la instauración de legislación

ambiental? ¿No es acaso este razonamiento, desprovisto de toda lógica y

motivación racional y legal?

Consideran, a mayor abundamiento, que es necesario, desde el punto

de vista biológico, tener en cuenta que la cadena trófica se gesta dentro de los

primeros 10 metros del mar, refiriéndose a la vida primaria que servirá de

sustento a los demás eslabones de esta cadena marina, por ende no basta la

exigencia planteada por el H. Comité de Ministros para asegurar la

supervivencia de las especies hidrobiológicas, sino que es necesario se

consideren las circunstancias y condiciones marinas especiales adyacentes a

la zona donde se emplazará Punta Alcalde, para lo cual no existen

antecedentes empíricos que lo permitan en el expediente administrativo

sustanciado, sino solo abunda la bibliografía y suposiciones planteadas por

Endesa como lo han reseñado en su libelo.

Piden se restablezca el imperio del derecho, otorgándoles una debida

protección y se deje sin efecto el acto administrativo y/o sea modifique en el

sentido que se mantenga la calificación ambiental desfavorable que efectuó la

Comisión de Evaluación Ambiental de Atacama. Lo anterior, por vulnerar las

normas legales, además de la garantía contemplada en el artículo 19 Nº 8 de la

Constitución. En subsidio, solicitan se adopten las medidas necesarias y

provean la debida protección a los afectados. Todo ello con expresa

condenación en costas.

A fojas 81 comparece don Rodrigo Benítez Ureta y José Adolfo Moreno

Correa, ambos en representación del Comité de Ministros, informando el

presente recurso, solicitando se niegue lugar al mismo, con costas.

El informe, en síntesis, se refiere a los siguientes tópicos:

A. Los recurrentes sostienen que el Comité habría actuado de manera

arbitraria e ilegal por cuanto estaría permitiendo la ejecución del Proyecto “sin

que haya existido durante toda la evaluación ambiental regional información

relevante y necesaria para poder concluir los impactos significativos sobre el

medio marino, y por ende la omisión se medidas concretas de mitigación y

reparación sobre los recursos marinos”, agregando que con la dictación del

acto recurrido ha quedado sobradamente demostrado que el titular del

Proyecto no se ha hecho cargo de asegurar que no se afectaría la calidad del

medio marino y pese a ello el H. Comité de Ministros revierte la decisión

adoptada pretéritamente por la Comisión de Evaluación de la Región, no

obstante no haberse tenido a la vista un informe técnico de modelación de los

efectos en el medio marino como sí aconteció para el análisis del material

particulado presente en la comuna de Huasco.

Los recurrentes intentan establecer una arbitrariedad a partir del hecho

que el Comité de Ministros no solicitó un informe técnico de modelación sobre

el impacto del medio marino fundándose en el hecho de que sí lo solicitó en

caso del análisis del impacto sobre otro componente ambiental. Estima que tal

planteamiento carece de toda lógica conforme a las facultades y competencias

que la Ley otorga al Comité de Ministros.

La LBMA en su artículo 20, junto con entregar competencias habilitantes

al Comité de Ministros para conocer de los recursos de reclamación de una

resolución que niegue lugar, rechace o establezca condiciones o exigencias a

un Estudio de Impacto Ambiental impone como única obligación al mismo

“solicitar informe a los organismos sectoriales que participaron de la evaluación

ambiental”. Lo anterior sin perjuicio de la facultad de solicitar que informe a

terceros de acreditada la calificación técnica, cuando lo estime necesario. La

ley estableció que el Comité Ministros debe solicitar informes en forma

obligatoria solo a los organismos sectoriales que participan de la evaluación

ambiental –cuestión que en este caso sí ocurrió- y, conjuntamente con ello

podrá, siempre que lo estime necesario, solicitar informes a terceros

independientes.

En este caso, por las razones que expondrán, el razonamiento con

respecto a la evaluación del impacto sobre el medio marino fue diametralmente

distinta a la que se dio con respecto al impacto en la calidad del aire, cuestión

que fue determinante en el actuar y en la forma de resolver del Comité de

Ministros. Sin embargo, ello no derivó de un mero capricho, ni constituyó en

ningún caso una arbitrariedad ya que como se verá, ambas situaciones no son

comparables. En efecto, el acto recurrido guarda, en este ámbito, plena

relación con el análisis técnico y las opiniones vertidas por los organismos

sectoriales tanto en la fase de evaluación regional como en los informes al

Comité de Ministros entregados en el marco del recurso de reclamación

intentado por el Titular.

Para despejar todo atisbo de duda sobre el razonar del Comité,

examinaran algunos pasajes del expediente técnico de evaluación para que se

aprecie la lógica con que el Comité de Ministros abordó el tema puntual y el

ámbito de sus facultades y competencias.

(i) En la fase de evaluación regional, expone que el acto recurrido en el

considerando 10.3, en lo que respecta a la identificación y evaluación de los

impactos sobre el medio marino, específicamente para los componentes

calidad del agua y sedimentos, fauna marina, fitoplancton y zooplancton, fue

calificado por el titular como “no significativo”, cuestión que se transformó en la

materia más relevante a observar por parte de los organismos sectoriales en la

materia.

Las autoridades competentes en materia de medio ambiente marino

analizaron en detalle la materia objeto del recurso.

Refiere que una vez presentado a evaluación un Estudio de Impacto

Ambiental y luego de su admisión a trámite, se distribuye a los organismos con

competencia ambiental para que evacuen sus informes. Con estos se elabora

un Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones o

Ampliaciones (ICSARA) que el titular debe contestar mediante la respectiva

Adenda. En ICSARA Nº 4de la evaluación del Proyecto Central Termoeléctrica

Punta Alcalde, el titular presentó un “Plan de Vigilancia Ambiental Medio

Marino”, cuyo objetivo es el monitoreo de la calidad química y física del agua

marina y de los sedimentos submareales, junto al monitoreo de los parámetros

comunitarios de la biota acuática, antes de la etapa de construcción, durante

esa etapa y los primeros cinco años de la etapa de operación de cada unidad

de la central.

En relación al PVA la Subsecretaria de Pesca, mediante el Ord. 1398 de

30 de mayo de 2012, manifiesta su conformidad, otorgando el permiso

Ambiental Sectorial 95 del D.S. 95/2001 para realizar actividades de pesca de

investigación, el que debe someterse a una serie de condicionantes, a saber:

*Monitoreo comprometidos en el Plan de Vigilancia Ambiental para la

etapa de construcción y de operación deben ser ejecutados e informados con

una frecuencia semestral, durante toda la etapa de construcción y por los

primeros cinco años de la etapa operación, para posteriormente evaluar la

continuidad o modificaciones del presente Plan de Seguimiento Ambiental en

conjunto con la Autoridad Ambiental y la opinión sectorial de esta Subsecretaria

de Pesca.

* Incorporar al Plan de Seguimiento Ambiental dos nuevas estaciones de

monitoreo de las variables ambientales físicas, químicas y biológicas

(Comunidad Betónica) de origen marino, exactamente cada uno de los dos

puntos de descarga costera superficial del agua de refrigeración que tendrá y

utilizará la Central Termoeléctrica proyectada. Con lo anterior, el monitoreo de

estas dos nuevas estaciones se deberá ejecutar con una frecuencia semestral

durante toda la etapa de construcción y, con una frecuencia mensual para el

primer año de la etapa de operación y semestral a contar del segundo al quinto

año de operación. Posteriormente, se evaluará en conjunto con esta

Subsecretaria de Pesca, la continuidad o modificación del plan de seguimiento

para estas estaciones. Adicionalmente, en los Informes de Seguimiento el

titular deberá entregar un análisis sobre la evaluación de la composición,

calidad o cantidad de los organismos hidrobiológicos impactados por la

descarga costera superficial en ambas estaciones requeridas.

* “Incorporar al Plan de Seguimiento Ambiental, al menos una estación

de monitoreo de las variables ambientales físicas, químicas y biológicas

(Comunidades fitoplanctónicas y zooplanctónicas) de origen marino,

exactamente en el punto de succión del agua de refrigeración que tendrá y

utilizara la Central Termoeléctrica proyectada. Con lo anterior, el monitoreo de

esta nueva estación se debe ejecutar con una frecuencia semestral a contar del

segundo al quinto año de operación. Posteriormente, se evaluará en conjunto

con esta Subsecretaria de Pesca, la continuidad o modificación del plan de

seguimiento para esa estación. Adicionalmente, en los Informes de

Seguimiento el Titular deberá entregar un análisis sobre la evaluación de la

composición, calidad o cantidad de los organismos hidrobiológicos impactados

por la succión de agua de mar por sobre la termoclina, debiendo con ello,

cuantificar la magnitud del impacto.”

* “El titular deberá informar a la autoridad ambiental competente

Subsecretaria de Pesca y al Servicio Nacional de Pesca III Región, al menos

con un mes de anticipación, los hitos y fechas por los cuales el Titular

determinará: ejecutar los monitoreos “previo a la etapa de construcción”; dar

inicio y término a la “etapa de puesta en marcha” el Proyecto, dar inicio a la

“etapa de operación” del Proyecto. Con lo anterior, en caso de que la “etapa de

puesta en marcha” dure un periodo mayor a 6 meses, el titular deberá

mantener la ejecución del programa de vigilancia ambiental establecido para la

“etapa de construcción” informado en Anexo A de la presente Adenda 4 y

condicionado en el presente documento técnico”.

* “Los Informes se Seguimiento generados por la aplicación del presente

Plan de Seguimiento, deberán ser entregados semestralmente a la Autoridad

Ambiental, a esta Subsecretaria de Pesca y al Servicio Nacional de Pesca de la

III región.

Las condiciones recién expuestas fueron hechas por la Subsecretaria de

Pesca debido a que dicho organismo estimó que “los antecedentes que

permiten validar el diseños de las obras de succión y descargas en las aguas

de refrigeración que utilizara el presente Proyecto, presentados por el Titular en

Adenda 3 y Adenda 4, aun no permiten aseverar íntegramente que no se

alterará la composición, calidad o cantidad de los organismos hidrobiológicos

impactados por la descarga costera superficial o la succión por sobre la

termoclina de agua de refrigeración que utilizara la Central Termoeléctrica

Proyectada.”

El Titular, luego de planteadas dichas condiciones, manifiesto su

voluntad de incorporarlas de manera íntegra según se expresa en respuesta

4.2 de Adenda 5.

Finalmente, Mediante Ordinario Nº 1556 de 13 de junio de 2012 la

Subsecretaria de Pesca se pronunció sin observaciones a la respuesta dada

por el titular indicando que: “se manifiesta conforme respecto de la Adenda Nº

5 del Proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde, del plan de seguimiento

del Proyecto y por consecuencia confirma el manifiesto conforme respecto del

otorgamiento del Permiso Ambiental Sectorial Nº 95 S.S. Nº 95/2001

MINSEGPRES. Lo anterior por cuanto el Proyecto cumple con la normativa de

carácter sectorial y con los antecedentes necesarios para la obtención de dicho

PAS.”

En cuanto al pronunciamiento respecto del Informe Consolidado de la

Evaluación, la Subsecretaria de Pesca mediante Oficio ORD. 1701 de 22 de

junio de 2012 vuelve a insistir en su conformidad al solicitar “incorporar en el

numeral 3.2 letra g) Permiso Ambiental Sectorial Nº 95 lo informado por esta

Subsecretaria mediante Ordinario Nº 1556, de 13 de junio de 2012, en que se

manifiesta conforme respecto de la adenda Nº 5 del Proyecto Central

Termoeléctrica Punta Alcalde, del plan de seguimiento y por consecuencia

ratifica el manifiesto conforme respecto del otorgamiento del Permiso Ambiental

Sectorial Nº 95 D.S.95/2001 MINSEGPRES, informado mediante Ord. Nº 1398

de 30 de mayo de 2012”.

Indica que puede apreciarse también en el expediente de evaluación que

la Gobernación Marítima de Caldera se pronunció sin observaciones a la

Adenda Nº 4 mediante Ord. Nº12.600/1004 de 28 de mayo de 2012.

En la fase recursiva ante el Comité de Ministros. El honorable Comité, en

el marco del recurso de reclamación que se interpuso dio cumplimiento a lo

preceptuado en el inciso 4º del artículo 20 de la LBMA oficiando tanto a la

Subsecretaria de Pesca como a la Dirección General de Territorio Marítimo y

Mercante (DGTYMM), que son los órganos sectoriales competentes en materia

de medio marino. Al efecto la Subsecretaria de Pesca y Acuicultura expresó su

total conformidad a lo ya señalado en el expediente de evaluación agregando

mediante Ord. Nº 3174 de fecha 22 de noviembre de 2012 lo que sigue

textualmente:

* “El titular del Proyecto incorpora las condiciones indicadas por esta

Subsecretaria en Adenda Nº 5, con lo cual se reitera el manifestó conforme

respecto del otorgamiento del PAS señalado en el Art. 95(…)

*”En la revisión del Informe Consolidado de Evaluación (ICE) se

realizaron sólo observaciones menores, señaladas en oficio Ord. Nº 1701 del

22 de junio de 2012, las cuales fueron incorporadas en la Resolución de

Calificación AmbientalNº138 y que por tanto, son concordantes con la opinión

sectorial entregada.”

Por su parte el DGTMYMM respondió al Comité de Ministros mediante

Ord. Nº12.600/05/546 de 26 de septiembre de 2012 indicando:

*”Efectivamente, la Gobernación Marítima de Caldera, evaluó técnica y

administrativamente el Proyecto “Central Termoeléctrica Punta Alcalde”,

Pronunciándose conforme, mediante documento G.M. CAL. Ord Nº 12600/104,

de fecha 28 de mayo de 2012.

*Igualmente, dicha autoridad Marítima se pronunció con observaciones

menores a la visación del Informe Consolidado de Evaluación (ICE) mediante

G.M. CA. Ord Nº 12600/115, de fecha 19 de junio de 2012.

*Por todo lo anteriormente expuesto, esta Dirección General ratifica lo

obrado por la Gobernación Marítima de Caldera y concuerda con los términos y

alcances expresados por dicha autoridad, durante el proceso de evaluación del

Proyecto”.

Expresan que la conformidad técnica de los organismos del Estado con

competencia técnica y ambiental en la materia de medio marino es algo patente

tanto en la fase de evaluación como en la instancia revisora. Por tanto, las

conclusiones técnicas a que arribaron dichos organismos se contraponen a la

decisión de la Comisión de Evaluación Regional en el Considerando Nº13 de la

RCA al sostener ésta que “el titular no ha presentado la información necesaria

para poder concluir respecto de los impactos significativos (sic) sobre el medio

marino, (…) por existir falta de información relevante y esencial, al

suministrarse información deficiente.”

De ello coligen que la decisión del Comité de Ministros encontró pleno

fundamento en el expediente de evaluación, tanto en su fase regional como en

la fase recursiva, encontrándose debidamente motivada en el análisis de los

pronunciamientos sectoriales de los órganos sectoriales competentes. Más

aun, la decisión del Comité de Ministros no se basó únicamente en la lectura de

los antecedentes antes expuestos. Por su puesto que el Comité hizo un análisis

de mérito técnico de cada uno de los pronunciamientos y conclusiones. Es así

como el acto recurrido señaló expresamente, luego de hacer un análisis de las

observaciones y conclusiones respecto del cumplimiento de la normativa

ambiental aplicable, que:“…es opinión de este Comité de Ministros que, si bien,

el Titular afirma la no generación de impacto hacia el componente medio

marino, a través de la instalación del sistema de captación a una profundidad

de 4 metros, se estima conveniente establecer que, con el objetivo de asegurar

que las variables estudiadas se comportan según lo previsto, dicho sistema de

succión deberá emplazarse a una profundidad de captación bajo la termoclina

definida para este Proyecto, es decir, a 7 metros de profundidad”

Agregan que la exigencia ya citada se realizó por el Comité de Ministros

precisamente a raíz de la observación realizada por la Subsecretaria de Pesca

a la Adenda Nº 4 mediante Ord.1398 antes citado, en el sentido que un factor

de incidencia sobre el medio marino podría darse por la “succión por sobre la

termoclina del agua”, de manera de asegurar la no generación de impactos

significativos por la operación del Proyecto. Así es como luego de establecerse

la opinión de la Subsecretaria y observada la respuesta dada por el Titular en

Adenda Nº 1 y en el anexo L del mismo Adenda –donde indicó que la

termoclina en esta área está ubicada a 7 metros de profundidad- El comité de

Ministros decidió en el ámbito de sus facultades hacer la antedicha exigencia al

titular, y dando también con ello aplicación al principio preventivo que permea

el procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

La exigencia realizada por el Comité de Ministros, se tradujo en que:

- El océano es una capa muy fina de agua salada que tiene 4 Km. de

profundidad en promedio sobre la superficie de nuestro planeta de más de

12.000 Km. de diámetro. Una de las características más importantes del

océano es el gran contraste entre la capa superficial cálida, donde la luz es

abundante y donde existe la mayoría de la vida marina versus las capas

subacuáticas frías y profundas. La zona de transición entre la capa cálida y fría

se denomina Termoclina.

-Por consiguiente, producto de la mayor exposición a la luz solar y la

concentración de nutrientes (nitrógeno y fosforo), será sobre la termoclina

donde se encontrara la mayor biodiversidad en el mar. Por el contrario, bajo la

termoclina habrá muchísimo menos riqueza marina, producto de la disminución

de la luz solar que genera un cambio abrupto de las condiciones del medio.

-Como consta en Adenda Nº 1, respuesta 1.44. a) y en el Anexo L del

mismo Adenda páginas 6 y 7, el titular indicó que la termoclina en esta área

está ubicada a 7 metros de profundidad. Lo anterior, se determinó en base a

perfiles verticales de temperatura a 6 estaciones de monitoreo. Entre los puntos

-5 y -10 metros, se produce una importante “gradiente o termoclina”.

-Por otra parte, el titular informó que los organismos hidrobiológicos de la

zona se presentan en baja abundancia por tratarse de un área no favorable a la

generación local de sugerencia. Explican, la sugerencia es entendida como el

ascenso de las aguas sub superficiales hacia la capa superficial, inducida por la

acción de los vientos que soplan paralelos a la costa, que en combinación con

la rotación de la tierra, causan un desplazamiento del agua superficial hacia

mar abierto lo que favorece una mayor producción primaria producto de una

mayor concentración de nutrientes.

-No obstante lo informado, en cuanto a que el área de emplazamiento

del Proyecto no sería favorable a la generación del fenómeno que se indica, el

Comité de Ministros consideró el principio preventivo y la opinión del servicio

competente impuso la condición de emplazar el sistema de succión de agua de

mar bajo la termoclina definida para este Proyecto, es decir, a 7 metros de

profundidad. En efecto determinaron esa exigencia en base a la opinión de la

propia Subsecretaria de Pesca en los sucesivos pronunciamientos al Proyecto,

cuestión que se recogió también en el ICE.

Ante la diferencia en la conclusión expresada por la RCA reclamada y

las opiniones técnicas vertidas por los organismos competentes el Comité de

Ministros realizó un análisis de mérito totalmente ajustado a derecho, en el

ámbito de las facultades que la ley le otorga. Queda establecido, además, que

lejos de cometer una arbitrariedad el Comité de Ministros resolvió considerando

la suficiencia misma del expediente técnico de evaluación –tanto en su fase

regional como en su fase recursiva-, la falta de motivación de la RCA sobre el

particular y la opinión técnica de los organismos competentes en materia de

medio marino que informaron al tenor del recurso

B) Plantean, que el Comité de Ministros puede resolver favorablemente

un Proyecto que ha sido rechazado por el órgano de evaluación. Explica que la

Ley Nº 19.300, articulo 20 (en adelante LBMA) constituye un recurso

administrativo especial y distinto a los de reposición y jerárquico, que da origen

a un nuevo procedimiento administrativo (el recursivo) cuyas reglas aplicables,

en ausencia de norma expresa, son las establecidas en la Ley 19.880.

Conceptualmente un recurso administrativo constituye un mecanismo de

impugnación de un acto administrativo, por regla general terminal, ante la

propia Administración. Su finalidad es obtener la anulación, revocación o

reforma de dicho acto, por motivos de legalidad o mérito. La nota característica

de los recursos es, por lo tanto, su finalidad impugnatoria de actos o

disposiciones preexistentes que se estiman contrarias a Derecho. Constituyen,

por ello, una garantía para los afectados por resoluciones definitivas en la

medida en que les aseguran la posibilidad de reaccionar contra ellas y,

eventualmente, de eliminar el perjuicio que comportan. Adicionalmente, los

recursos administrativos cumplen una finalidad de control interno de la propia

administración.

Dicho principio está consagrado en la Ley Nº 18.575 sobre Bases

Generales de la Administración, que así lo dispone en su artículo 10.Asimismo

los artículos 15 incisos 3º, 56 y 59 de la Ley 19.880 hacen referencia, el

primero, a principios generales en material de impugnación de actos

administrativos. El segundo reconoce al órgano que conoce del recurso una

amplia potestad de subsanación de vicios que advierta en el procedimiento

principal y el último, a su turno, dispone que la resolución que acoge el recurso,

refiriéndose a los recursos ordinarios de reposición y jerárquico, podrá

modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado.

En derecho administrativo, de conformidad a las disposiciones citadas,

los órganos de la administración del estado tienen el poder de revisar los actos

administrativos sobre los cuales se interpone el recurso de reclamación como

vía de impugnación. Adicionalmente, la propia LBMA en su artículo 20 legitima

al proponente de un Proyecto o actividad a interponer un recurso de

reclamación en el caso de que a éste le hubiesen sido impuestas condiciones o

el Proyecto hubiese sido rechazado por la Comisión de Evaluación Regional.

La legitimación explica la competencia del “Comité de Ministros”, es decir, éste

debe decidir sobre las medidas o sobre el rechazo.

Consideran debe rechazarse, sobre este punto, lo sostenido por los

recurrentes en cuanto a que “el recurso de reclamación sub judice, no es sino

un símil del recurso de revisión contenido en la Ley 19.880”. Ello por cuanto, el

precepto en cuestión no circunscribe el objeto del recurso solamente a la

procedencia de causales tasadas –como si ocurre en el recurso extraordinario

de revisión del artículo 60 de la Ley Nº 19.880. La amplitud con que el

legislador establece este recurso administrativo implica, por tanto, que en el

caso del Comité de Ministros se podrá revisar tanto la legalidad de la actuación,

como también los aspectos de mérito y conveniencia, que es a lo que se

habilita al superior que conoce de un recurso administrativo. En forma

adicional, el artículo 20 de la LBMA, que entrega la competencia al Comité de

Ministros para resolver, dispone que “la resolución que niegue lugar o rechace

o establezca condiciones o exigencias a un Estudio o Declaración de Impacto

Ambiental, será notificada a todos los organismos del Estado que sean

competentes para resolver sobre la realización del respectivo Proyecto o

actividad”.

Dicen, todo esto, da cuenta de que el Comité de Ministros tiene amplia

competencia y puede precisamente aprobar estableciendo condiciones o

exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental, que es lo que ha ocurrido en el

caso de marras.

C) Acerca del supuesto “daño” producido por el acto recurrido; señala

que la acción de protección establece que “los recurrentes tienen un interés en

que los bienes ambientales cuya protección pretenden resguardar (…) no se

dañen” estimando que “una manera de resguardarlos en a lo menos una

mínima proporción es a través del conocimiento de medidas concretas de

mitigación o reparación en el evento que los daños se produzcan. Concluye

indicando que lo arbitrario y “desproporcional” en el actuar del Comité de

Ministros estaría dado por permitir la ejecución de dicho Proyecto sin contar

con los “instrumentos suficientes” que permitan evitar que el daño al

ecosistema marino se produzca.

Argumentan que los recurrentes confunden el concepto de daño

ambiental con el de impacto ambiental. Esa sola confusión desvirtúa la

pretensión que funda su recurso de los recurrentes. En efecto, el concepto

daño ambiental contemplado en el artículo 2 letra e) de la Ley 19.300, dice

“toda perdida, disminución, inferido al medio ambiente o a uno o más de sus

componentes “. Por su parte el concepto de “impacto ambiental” se encuentra

recogido en el literal K) del mismo artículo y señala “la alteración del medio

ambiente, provocada directa o indirectamente por un Proyecto o actividad

determinada.”

El SEIA, de acuerdo a lo consignado en el propio mensaje de la ley

19.300 es un instrumento de gestión ambiental que surgió como manifestación

del Principio Preventivo y que en tal status “pretende evitar que se sigan

instalando procesos productivos que puedan ocasionar graves deterioros al

medio ambiente” Ello implica que con la instauración de este procedimiento se

busca evaluar en forma previa la implicancias (impactos) que ciertos Proyectos

o actividades pueden tener, sobre componentes ambientales que la propia Ley

busca resguardar, estableciéndose al efecto las medidas, condiciones o

exigencias bajo las cuales podrán ejecutarse en un estricto marco de apego a

la normativa ambiental vigente. Por su parte, atendiendo la definición de daño

ambiental y la regulación especial contenida en el Titulo III, párrafo 1º de la Ley

Nº 19.300, este implica una constatación hechos ejecutados, que infieren en el

medio ambiente o en sus componentes una “pérdida o disminución”. Además

de que esa pérdida o disminución debe ser inferida y por tanto constatable, se

debe acreditar que sea resultado de una acción dolosa o culposa, de quien la

origine, tal como establecen los artículos 51 y ss. de la LBMA.

Por lo anterior, consideran que existe una clara confusión entre los

recurrentes de los conceptos “daño” e “impacto” ambiental cuestión que denota

una falta de conocimiento de la normativa en materia ambiental. En ese

entendido, los recurrentes han sostenido que una manera de resguardar los

bienes ambientales en que tienen un interés es “a través del conocimiento de

medidas concretas de mitigación o reparación en el evento que los daños se

produzcan, empero resulta arbitrario y desproporcional (…) permitir la ejecución

de dicho Proyecto sin contar con los “instrumentos suficientes” que permitan

evitar que el daño al ecosistema se produzca”. Al respecto, reiteran que tanto

los pronunciamientos sectoriales dictados durante la fase de evaluación

ambiental, el ICE, la RCA, los informes en el marco del recurso de reclamación

y el acto recurrido se han hecho cargo de ello, explicando profusamente que el

Proyecto en cuestión cumple la normativa ambiental aplicable y

estableciéndose claramente las condiciones y exigencias que permitirán la

ejecución del mismo sobre un impacto que no se considerado como

significativo.

En extenso, manifiestan, han demostrado en contrario a lo que sostienen

los recurrentes lo siguiente:

-La dictación del acto aseguró que no se afectara la calidad del medio

marino. Lo hicieron hecho en base a una constatación técnica de los

antecedentes que obran en el expediente de evaluación no siendo necesario, a

juicio del Comité de Ministros en el ejercicio de una potestad facultativa,

solicitar más informes que los que en virtud de la ley se requieren;

-El PVA propuesto por el titular fue observado por los organismos

competentes, los cuales tras una serie de condiciones que lo robustecieron,

estimaron que era adecuado para verificar que no se produciría un impacto

significativo sobre la variable ambiental y;

-El Comité de Ministros dictó el acto recurrido en base a la suficiente

técnica de los pronunciamientos que obraban en el expediente de evaluación y

a la confirmación de los mismos en el marco de los recursos de reclamación,

cuestión que los llevó a una conclusión contraria a la tenida por la Comisión de

Evaluación Regional, sin la necesidad de tener a la vista antecedentes

adicionales.

d) Señalan que, los recurrentes en el acápite IV de la acción de

protección que el acto recurrido sería arbitrario e ilegal debido a la “falta de

motivación que ha imperado en la resolución signada como Acuerdo Nº

17/2012 del H. Comité de Ministros. La necesidad de contar con actos

motivados y fundados y acusa una supuesta falta de observancia a los

principios de razonabilidad y motivación en el acto recurrido.”

En ese sentido, la afirmación de los recurrentes les parece totalmente

inaceptable y temeraria y no guarda relación alguna con la alegación de falta

de motivación y fundamentación del acto. Primero se aclaran que el acto

recurrido es “el acuerdo” del Comité de Ministros y no la resolución que

materializó el acuerdo y que naturalmente se dictó con posterioridad a la

publicación del acuerdo. No obstante, es preciso que se hagan cargo del

desafortunado juicio y opinión de los recurrentes respecto del trabajo realizado

por el Comité de Ministros.

La decisión expresada en el acto recurrido y que también se verá

materializada en la resolución final, no fue fruto de “una sesión de debate de

70minutos”. Ello no hace más que demostrar el profundo desconocimiento de

los recurrentes por la normativa ambiental y de las facultades del Comité de

Ministros.

Aprecian de la sola lectura del acto, que a través de actuaciones de

trámite, el Comité de Ministros solicitó informes a los organismos competentes

en materia de medio marino, a la Dirección Regional del Servicio de Evaluación

Ambiental –que actúa como Secretario de la Comisión de Evaluación Regional-

, además de informes específicos sobre otros aspectos al Servicio de

Evaluación Ambiental. Todos esos informes se analizaron en el marco de un

proceso de revisión que dio cuenta de un acto inicial, actos trámites y de un

acto decisorio final que está contenido en el acuerdo recurrido y que

posteriormente debe ser recogido en una resolución de termino del órgano

decisor”, de acuerdo a los principios y la Ley Nº 19.880.

La toma de decisión emanó, fruto, de un exhaustivo trabajo de revisión

de antecedentes y la generación de información en el proceso. Les resulta débil

el argumento de los recurrentes que podría llevar al absurdo de sostener que el

propio Sistema de Evaluación de Impacto ambiental y la decisión de la

Comisión de Evaluación adolecerían del mismo Vicio, puesto que ésta también

adoptó su decisión en reunión citada al efecto por una sola vez. Sin embargo,

ello no obstó al análisis previo efectuado por los organismos competentes. Sin

ir más lejos, de idéntica forma resuelven la Cortes de Apelaciones y nadie les

podría alegar que sus sentencias carecen de falta de motivación por el hecho

de que la vista de la causa dure una determinada cantidad de minutos o de

horas. Los recurrentes pretenden desacreditar la legitimidad de la actuación del

Comité de Ministros intentando hacer creer que éstos adoptaron la decisión

casi de improviso, fruto de un mero capricho y sin mayor análisis, cuestión que

a la luz de lo expuesto y debe ser descartada. Por el contrario, como vieron

cada punto de lo resuelto por el Comité de Ministros tienen una explicación

coherente, técnica y consistente con las facultades y funciones que la Ley les

mandata.

No les resulta razonable la construcción de un argumento como el citado

por el recurrente, alegando una falta de motivación en el acto recurrido, un

razonar caprichosos y antojadizo del Comité de Ministros ni una vulneración a

la igualdad ante la ley.

Resume, que lo relevante a la hora de resolver tiene que ver con la

motivación de la decisión. En este punto existe suficiente información técnica

que permitió al Comité de Ministros tomar una decisión respaldada por datos

técnicos objetivos, procurándose así una decisión motivada tal como exige

nuestro ordenamiento. No existe ilegalidad o arbitrariedad alguna, que

amenace, perturbe o prive al recurrente de las garantías constitucionales

susceptibles de ser amparadas a través de la interposición del recurso de

protección, el mismo no puede prosperar y en consecuencia solicita sea

rechazado

3.- Expone que para que una acción de protección pueda ser acogida,

se requiere que exista un agravio en relación a los recurrentes, que se derive

de una privación, perturbación o amenaza al ejercicio legítimo de una garantía

reconocida por la Constitución, en el caso las garantías invocadas son: a)

“Igualdad ante la ley” y b) “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación”

a) En relación a esta punto, fundamentan, no existió privación,

perturbación ni amenaza de ninguna de las garantías invocadas, puesto que,

tal como analizaron latamente en acápites anteriores, no existe ilegalidad ni

arbitrariedad alguna porque su actuación en ningún caso se trató como

sostienen los recurrentes de “darle un tratamiento privilegiado al titular del

Proyecto permitiendo su construcción, en desmedro de la grave contaminación

y destrucción del medio marino donde mis representados desarrollan sus

actividades productivas.”Dicen se tenga presente que los recurrentes no

indicaron en su presentación de qué manera el acuerdo del Comité de

Ministros puede afectar el desarrollo de sus actividades productivas. Ellos solo

hacen una afirmación genérica, pero no entregaron dato alguno que les permita

verificar lo que señalan.

b) Los recurrentes señalan se estaría amenazando seriamente el

derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, agregando

además que sus representados siendo titulares de una garantía constitucional

ya habitan el Estado y a su vez explotan una fuente de recursos marinos que

impide coexistir con el funcionamiento del Proyecto termoeléctrico Punta

Alcalde, por ende el acto administrativo emanado de la recurrida, vulnera, por

ilegal, el derecho al medio ambiente libre de contaminación.

Lo anterior no es real, en primer término porque se demostró que sí

hubo una especial atención con respecto al impacto del Proyecto sobre el

medio marino, determinándose tanto por los organismos del Estado

competentes como por parte del Comité de Ministros, que dicho impacto no

sería significativo tomando en consideración la vasta lista de condicionantes

impuestas y que dicho Proyecto no podrá ejecutarse sin que ellas sean

totalmente cumplidas. Esto implica que se logró el convencimiento durante el

procedimiento de evaluación que el Proyecto no afectará significativamente el

medio marino y con ello no provocará ninguna variación importante a los

recursos que en él se generan y del que se sirven los recurrentes. El titular

comprometió el cumplimiento a las condiciones impuestas al plan de vigilancia

ambiental de acuerdo con lo solicitado por la autoridad y sumado a la condición

impuesta por el Comité de Ministros y, por su parte, dio cumplimiento al D.S.

90/2000 “norma de emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a

las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales”.

En tales circunstancias, le parece evidente la inexistencia de una posible

afectación de la garantía del derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación, toda vez que los recurrentes no indicaron la forma en que

ocurrirá tal afectación y que de los antecedentes recién expuestos la situación

del medio marino no se verá afectada ni perturbada bajo ningún punto de vista.

Por lo que, la decisión del Comité de Ministros, les permite asegurar que no

existirá afectación alguna a la garantía invocada, como consta de la Resolución

que materializa el acuerdo y del Informe Técnico del Servicio de Evaluación

Ambiental.

Les parece lógico que la acción de los Recurrentes no sea acogida, ya

que no acreditó de forma alguna el requisito básico de afectación al medio

ambiente, privación, perturbación o amenaza.

A fojas 38 se hace parte Humberto Bermúdez Ramírez en

representación de la Empresa nacional de Electricidad Endesa S.A.

A fijas 102 se hace parte Irma Soto Rodriguez, abogado procurador

fiscal del Consejo de Defensa del Estado asumiendo la representación de la

Ministra del Medio Ambiente

Considerando. Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales,

establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República,

constituye jurídicamente una acción extraordinaria, destinada a restaurar el

imperio del derecho en los casos que, por un acto arbitrario e ilegal, se haya

privado, perturbado o amenazado los derechos fundamentales indicados en la

citada norma.

Segundo: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de

protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley-

o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, afectando una

o más de las garantías constitucionales protegidas.

Tercero: Que, en cuanto a la legitimación activa, se debe señalar que el

presente recurso lo puede interponer cualquier persona que se vea afectada

ilegal o arbitrariamente en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales

resguardados por esta vía constitucional, o cualquier persona en su nombre, a

pesar que no tenga poder, ni cuente con patrocinio de abogado. En efecto, al

tratarse de una acción destinada a resguardar valores y derechos esenciales,

ha de responder a las exigencias de rapidez y sencillez que impone el artículo

25.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. En tal sentido,

los recurrentes han manifestado la forma en que se han afectado sus derechos

reconocidos por la Constitución Política de la República, por lo que tienen

legitimación activa para accionar como lo han hecho en este recurso. Reafirma

esta conclusión considerar lo establecido en los artículos 4°, 10° y 21 N° 2 de la

Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, que consideran como

“interesados” a quienes puedan resultar afectados con la decisión que se

adopte en el procedimiento; y las propias disposiciones de la Ley 19. 300,

Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que consulta a la participación

ciudadana como uno de sus ejes fundamentales;

Cuarto: Que el acto por el que se recurre de protección es el Acuerdo

17/2012 del Comité de Ministros, publicitado mediante su inclusión en la página

Web de la Comisión de Evaluación Ambiental el día 17 de enero de 2012, en

virtud del cual se acogió parcialmente una reclamación planteada por Empresa

Nacional de Electricidad S.A., titular del Proyecto “Central Termoeléctrica Punta

Alcalde”, contra la resolución exenta N°138 de 25 de junio de 2012, de la

Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, que calificó ambientalmente

como desfavorable el EIA del citado proyecto.

Quinto: Que en el Acuerdo referido, se señala primeramente, en el

punto 3.3, en cuanto al medio marino, que el titular en el expediente de

evaluación ambiental acompañó información que acredita que el Proyecto no

genera efectos adversos significativos debido a las descargas en el medio

marino, conforme a lo establecido en el artículo 11 letra b) de la Ley 19.300,

considerando que el diseño es apropiado conforme a estándares de buenas

prácticas reconocidas internacionalmente, las que demuestran que la solución

de succión mediante sifón y descarga en la orilla del Proyecto es

ambientalmente viable para la zona de emplazamiento, lo que queda

acreditado debidamente, a juicio del titular, en el procedimiento de evaluación

ambiental, al indicarlos siguientes fundamentos: que las obras de succión y

descargas de las aguas de refrigeración que utilizará el Proyecto, presentados

en la adenda 3 y 4 no altera la composición, calidad o cantidad de organismos

microbiológicos presentes en el área de influencia; que la Autoridad Marítima

respecto de la descarga del efluente del mar no presentó observaciones; que la

autoridad Ambiental ha calificado favorablemente Proyectos de similares

características; que para el evento de detectarse variaciones significativas en

los organismos hidrobiológicos por efecto del Proyecto, aclara que el diseño

contempla una rejilla a la entrada de la aducción de tamaño adecuado, la que

se ajusta a estándares internacionales; indicó que el área de emplazamiento de

la CT Punta Alcalde no presenta características ecológicas especiales, ni área

de manejos de recursos bentónicos ni actividad pesquera relevante, aclarando

que la descarga del Proyecto cumple con lo dispuesto en el D.S. N°90/2000 del

Ministerio Secretaria General de la Presidencia. Con lo expuesto, señala que el

titular, a su juicio, cumple con la norma ambiental y, por ende, no se puede

atribuir efectos adversos significativos en el medio marino que la resolución

reclamando injustificadamente da por establecidos.

Sexto: Que el Acuerdo del Comité de Ministros argumenta en el punto

10.3 que el impacto ambiental del Proyecto, según el titular, es “no significativo”

en la etapa de construcción como de operación del mismo, en que la

Subsecretaría de Pesca en el ordinario 1398 de 30 de mayo de 2012, no

presenta observaciones pero que en base a los antecedentes que el titular

acompañó, no permiten aseverar que alterará el medio marino por impacto de

la succión de agua de mar y descarga con mayor temperatura, por lo que

condicionó al Proyecto a la implementación de un Plan de Vigilancia Ambiental

más estricto – cuyo contenido indica-que detecte variaciones significativas en la

composición, cantidad o calidad de los organismos hidrobiológicos

implementados en el Proyecto y que permita la adopción de medidas de

mitigación adecuadas. A ello el titular respondió en la Adenda 5 que la

autoridad tendrá siempre la facultad de revisar el RCA conforme al artículo 25

quinquies de la Ley 19.300, concluyendo que el Proyecto cumple con la citada

norma D.S. 90/2000 artículo 3.3 según la tabla que se acompaña.

Séptimo: Que el Acuerdo del Comité de Ministros, en base a lo anterior,

acoge parcialmente el recurso de reclamación considerando lo informado en el

expediente de evaluación, la información entregada por el titular acerca de la

ubicación de la termoclina, como las informaciones entregadas por la

Subsecretaría de Pesca relacionada con los valores de densidad de

organismos microbiológicos bajo la termoclina y estimando que el titular afirma

que no se genera impacto en el medio marino, resolviendo en base a lo

anterior, según de opinión del Comité, que se debe cambiar la profundidad del

sistema de captación, el que se deberá emplazar a 7 metros de profundidad y

no a 4 metros como se estableció originalmente.

Octavo: Que en el N°3 de la parte resolutiva del impugnado Acuerdo

(punto 3) se instruye al Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental

para que, en lo que corresponda, ajuste la redacción de la ponderación de las

observaciones ciudadanas a lo resuelto en el acuerdo.

Noveno: Que, analizando la Resolución de la Comisión de Evaluación

de la Región de Atacama, efectivamente el ordinario 1398 de 30 de mayo de

2012 del Subsecretario de Pesca, informa que este órgano de administración

del Estado no

presenta observaciones, bajo la condicionante de que: 1. El titular dé

cumplimiento a cabalidad con los compromisos ambientales adquiridos durante

la evaluación del presente Proyecto, y 2. A que atendido lo avanzado del

presente proceso de evaluación ambiental y considerando que la Subsecretaría

de Pesca aun considera que los antecedentes que permiten validar el diseño

de las obras de succión y descargas de las aguas de refrigeración que utilizara

el presente Proyecto, presentados por el Titular en Adenda 3 y Adenda 4, aun

no permiten aseverar íntegramente que no se alterará la composición, calidad o

cantidad de los organismos hidrobiológicos impactados por la descarga costera

superficial o la succión por sobre la termoclina del agua de refrigeración que

utilizará la Central Termoeléctrica proyectada, por lo que estima que se debe

proceder a una estricta vigilancia ambiental.

Decimo: Que, la referida Comisión, conforme a lo dispuesto en el

artículo 53 del Reglamento del SEIA recibió 142observaciones al Estudio de

Impacto Ambiental por diversos integrantes de la comunidad de Huasco

(algunas referidas al medio marino son las números 5.1.1.; 5.1.3; 5.1.4; 5.1.5.;

5.1.6.; 5.1.8. 5.1.9; 5.1.12.; 5.1.13. 5.1.14.; 5.1.15.; 5.1.25.; 5.1.26.; 5.1.28.;

5.1.30.; 5.1.31; 5.1.35.; 5.1.36.; 5.1.37.; 5.1.38.; 5.1.42.; 5.1.130.; 5.1.133.;

5.1.137.; 5.1.141. A tales observaciones de la Evaluación técnica, planteadas

por la comunidad en lo referido al medio marino, se indicó en los considerandos

de la Resolución que ellas son pertinentes, ya que hace alusión a los

potenciales efectos que originaría el Proyecto. Agregó que el Proyecto en

relación al medio marino, y su diversidad biológica, durante el proceso de

evaluación, el titular no identifica impactos significativos sobre esta

componente. No obstante, presenta un Programa de Vigilancia Ambiental y

abundante bibliografía, asociada a centrales de menor capacidad de

generación a la de su Proyecto pero que se hayan emplazadas en otras

latitudes. Estos antecedentes no permiten tener la certeza respecto de los

reales impactos asociados al medio marino.

Undécimo: Que todo ello lleva a concluir a la Comisión de Evaluación III

Región de Atacama, en los considerandos resolutivos 12 y 13 señala que sólo

está facultada para pronunciarse respecto de la calificación ambiental del

Proyecto, por lo cual, para que éste pueda ejecutarse, necesariamente deberá

cumplir con todas las demás normas vigentes que le sean aplicables al

Proyecto, lo que no ocurre respecto de lo dispuesto en el artículo 16 inciso final

de la Ley N°19.300, que señala: “El Estudio de Impacto Ambiental será

aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental y, haciéndose

cargo de los efectos, características o circunstancias establecidos en el

artículo11, propone medidas de mitigación, compensación o reparación

apropiadas”. En caso contrario, será rechazado”. En concordancia, en base a lo

anterior, la Comisión de Evaluación convocada para calificar ambientalmente el

Proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde del Titular Empresa Nacional de

Electricidad ENDESA S.A., manifestó que el titular no presentó la información

necesaria para poder concluir respecto de los impacto significativos sobre el

medio marino, es decir, lo relativo a lo exigido en el artículo 11 letra b), al

suministrarse información deficiente, según lo informado por la propia SEREMI

de Salud. En tal sentido, la Comisión estimó, en razón de que los impactos

sobre la calidad del aire y el medio marino generados por el Proyecto,

especialmente considerando su cercanía al área declarada latente para PM10

anual en Huasco, no se encontraban debidamente resueltos en la evaluación

del Proyecto, y los eventuales impactos en la calidad del aire y el medio marino

que podrían generarse producto de las emisiones desde las chimeneas y las

obras de succión y descarga de agua de mar del Proyecto, la Comisión de

Evaluación de la Región de Atacama acordó rechazar el Proyecto Central

Termoeléctrica Punta Alcalde del Titular Empresa Nacional de Electricidad S.A.

ENDESA. En virtud de lo anterior, concluye que las medidas propuestas por el

Titular, no pueden ser consideradas como adecuadas para los impactos que

han sido propuestas.

Duodécimo: Que los actos de la administración deben estar siempre

supeditados al imperio del Derecho, correspondiendo a los Tribunales de

Justicia velar por su acatamiento. Se ha afirmado a ese respecto que “Un

sometimiento pleno a la ley y al Derecho no puede tener sentido alguno si no

implicase una sumisión plena al juez, que es elemento indispensable para que

cualquier Derecho pueda ser eficaz…”. Inclusive más, a propósito del ejercicio

de facultades discrecionales de la autoridad, se ha indicado también que “…el

control judicial de la discrecionalidad es siempre un control de los elementos

reglados con que la atribución legal ha sido conferida…la existencia de la

potestad, su extensión concreta, y la realidad de los hechos que legitiman su

aplicación o en virtud de los cuales se pone en marcha la competencia, el

procedimiento, el fin, el fondo parcialmente reglado…”, precisándose –

finalmente- que cuando los Tribunales de Justicia ejecutan ese control, “no

suplantan…la función propia de los órganos políticos y administrativos, sino

que atienden a que la actuación de éstos se mueva en el espacio preciso en

que la Constitución les ha situado: dentro del espacio delimitado por la Ley y el

Derecho.” (Eduardo García de Enterría, “Democracia, Jueces y Control de la

Administración”, Thomson/Civitas, 2005, pp. 140, 156 y 164);

Décimo tercero: Que, desde esa perspectiva y teniendo en cuenta la

doble antijuridicidad que exige la protección de la garantía del artículo 19 N°8

de la Constitución Política de la República invocada, lo que corresponde a esta

Corte elucidar es si la autoridad recurrida se sujetó en su actuación al derecho

y si a dicha actuación es dable atribuirle notas de la arbitrariedad que proscribe

nuestro ordenamiento. Sobre lo primero, es preciso apuntar que la legalidad

impone el deber de respetar el contradictorio en todas las fases del

procedimiento, incluida la reclamación -porque existen interesados a quienes

puede afectar la decisión-; y la necesidad de actuar dentro del ámbito de la

competencia que no puede sino estar dada por el sentido y contenido de la

reclamación. De otra parte, en lo que atañe a la arbitrariedad, cabe consignar

que ella es la forma negativa que asume, primariamente, la exigencia positiva

de fundamentar todo acto de decisión. Es un imperativo inherente a un Estado

de Derecho. En él, todas las autoridades están llamadas no sólo a explicar sino

que a justificar sus decisiones. Por lo tanto, no se trata únicamente de emitir un

acto escrito. Es menester que se dé cuenta del modo en que se ejerce las

facultades, las razones que sostienen la decisión, en términos que pueda

entenderse por qué se ha actuado de una determinada manera; luego, que

esas razones puedan ser susceptibles de aceptación y expresadas de un modo

que signifique dar respuesta a los diversos aspectos que puedan verse

involucrados en la decisión. Al menos a eso debe propenderse. Lo señalado se

traduce en un deber de correlación, porque no puede ser tenida por válida una

fundamentación externa o internamente incongruente. De consiguiente, la

resolución de Calificación Ambiental debe ser coherente con el procedimiento

de impacto ambiental contenido en el ICE y, a su turno, la resolución recaída

en el recurso de reclamación debe tener también correspondencia con esa

misma reclamación, con los antecedentes y hechos contenidos en el ICE,

puesto que de ellos deriva la decisión. En suma, tales actos están vinculados

por las reglas de la lógica formal;

Décimo cuarto: Que en el Acuerdo, el Comité de Ministros no se hace

cargo de los argumentos de la negativa de la RCA, en lo que dice relación a lo

dispuesto en la letra b) del citado artículo 11 y que contiene las mismas

observaciones técnicas ofrecidas a la comunidad que se hizo presente en el

Estudio de Impacto Ambiental, respecto del medio marino, disponiendo para

acoger la reclamación a este respecto, sólo la rebaja a 7 metros (a nivel de la

termoclina) la succión del agua de refrigeración, sin pronunciarse ni prever los

efectos adversos que ello también puede dar lugar en el medio marino, que es

en definitiva el fundamento esencial que llevó a rechazar el Proyecto por la

Comisión de Evaluación Ambiental de Atacama.

Décimo quinto: Que la decisión anterior deja de lado el principio

esencial de una evaluación de impacto ambiental que es su carácter

eminentemente preventivo que consiste en anticiparse a las consecuencias del

desarrollo de un Proyecto en el medio ambiente y que tiene por objeto disminuir

los riesgos asociados al mismo, la que se encuentra incita en el artículo 11 e

inciso final del artículo 16 de la Ley 19.300.

Décimo sexto: Que no existiendo en el Acuerdo del Comité de Ministros

un razonamiento, propio de un órgano inserto en un Estado de Derecho, que se

pronuncie de la reclamación, en relación al real motivo de la negativa de la

RCA, sustento en antecedentes que emanan del Estudio de Impacto Ambiental,

u obtenidos por aquel, que permitan concluir que no se producirá impactos

significativos sobre el medio marino, conforme a lo exigido en el artículo 11

letra b) y 16 citados, se ha amenazado a los recurrentes a vivir en un medio

ambiente contaminado, debido a que es posible la existencia de riesgos

previsibles, por lo que se acogerá el recurso.

Décimo séptimo: Que no habiéndose señalado la manera en que

resultaría conculcada la garantía constitucional de igualdad ante la Ley por el

recurrente, no habrá pronunciamiento por este motivo.

Décimo octavo: Que no se condena en costas al recurrido por haber

tenido motivos plausibles para la defensa de sus derechos.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 N°8 y 20 de la

Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte

Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías

Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, la acción constitucional deducida en

estos autos, por lo que se deja sin efecto el acuerdo N°17/2012 del adoptado

por el Comité de Ministros en sesión de fecha 3 de diciembre de 2012,

debiéndose proceder, a fin de restablecer el imperio del Derecho, a la

realización de una nueva sesión del Comité de Ministros a fin de pronunciarse

de la reclamación, debiendo razonar haciéndose cargo de los argumentos

vertidos en la resolución denegatoria de la Comisión Ambiental de la Región de

Atacama en relación a su real impacto en el medio marino.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Nº 7947-2013

Pronunciada por la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago,

presidida por el ministro señor Omar Astudillo Contreras y conformada por el

ministro (S) señor Enrique Durán Branchi y la abogado integrante señora

Teresa Alvarez Bulacio.