faculteit rechtsgeleerdheid universiteit gent · 2014-12-17 · dochtermaatschappij in handen...
TRANSCRIPT
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Toerekening van mededingingsinbreuken
moedermaatschappijen
Promotor: Prof. Dr. Inge Govaere
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2013-2014
Toerekening van mededingingsinbreuken
moedermaatschappijen
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door
Jonas Stevens
00901763
Promotor: Prof. Dr. Inge Govaere
Commissaris: Dhr. Jan Bocken
Toerekening van mededingingsinbreuken aan
Voorwoord
Deze masterproef vormt het sluitstuk van mijn vijfjarige rechtenopleiding aan de Universiteit Gent.
Het onderwerp van deze masterproef is zeer actueel en zal in de toekomst nog vele nieuwe
ontwikkelingen en evoluties zal ondergaan.
Dit voorwoord biedt tevens de gelegenheid om mijn oprechte dank te betuigen aan enkele personen. In
de eerste plaatst gaat mijn dank uit naar mijn promotor, professor Inge Govaere, die voorzag in de
nodige begeleiding van deze masterproef. Daarnaast dient ook een woord van dank uit te gaan naar
mijn commissaris, meneer Jan Bocken, voor het beantwoorden van mijn vragen.
Dit dankwoord gaat tot slot uit naar enkele personen die mij gesteund hebben, niet alleen bij het
schrijven van deze masterproef, maar ook gedurende mijn volledige opleiding. Ik bedank daarbij in het
bijzonder Laurence Vanhyfte en Dieter Van Hove, niet alleen voor het nalezen van dit werk, maar ook
voor de leuke momenten tijdens onze opleiding. Daarnaast gaat mijn dank ook uit naar mijn ouders die
mij zowel moreel als financieel hebben ondersteund.
I
Inhoudsopgave
Inleiding .................................................................................................................................................. 1
HOOFDSTUK I. MEDEDINGINGSRECHTELIJK KADER: ART. 101 EN 102 VWEU .............................. 5
A. Concernprivilege ......................................................................................................................... 6
B. Toerekenen van aansprakelijkheid aan moedermaatschappijen .................................................. 6
C. Verband tussen concernprivilege en toerekening van aansprakelijkheid aan
moedermaatschappijen ................................................................................................................ 7
HOOFDSTUK II. EU MEDEDINGINGSRECHT EN TOEREKENING VAN AANSPRAKELIJKHEID ............... 9
AFDELING I. DE ACTOREN ........................................................................................................... 9
§1. Algemeen ............................................................................................................................. 9
§2. De vennootschapsgroep: moeder en dochter ....................................................................... 9
§3. Joint venture ...................................................................................................................... 12
A. Begrip ................................................................................................................................ 12
B. Concentratie ....................................................................................................................... 13
1. Algemeen: controle op concentraties van ondernemingen ............................................ 13
2. Begrip: Concentratie ...................................................................................................... 13
3. Full function joint venture ............................................................................................. 14
a. Het full function criterium ......................................................................................... 15
b. Zeggenschap .............................................................................................................. 17
AFDELING II. PUBLIEKE HANDHAVING: SITUERING VAN AANSPRAKELIJKHEID VAN
VENNOOTSCHAPSGROEP ........................................................................................ 18
§1. RATIONE PERSONAE: DE ONDERNEMING ALS GEADRESSEERDE VAN
MEDEDINGINGSREGELS ...................................................................................................... 18
A. De onderneming ................................................................................................................ 18
1. Economisch afhankelijke entiteiten ............................................................................... 21
1.1. Werknemers ........................................................................................................... 21
1.2. Tussenpersonen ..................................................................................................... 21
1.3. Verbonden vennootschappen ................................................................................. 22
B. Problematiek en implicaties van economisch verbonden vennootschappen ..................... 22
II
1. Fout als voorwaarde voor aansprakelijkheid ................................................................. 22
2. Principe van persoonlijke aansprakelijkheid ................................................................. 23
3. Toerekening van aansprakelijkheid ............................................................................... 24
3.1. Aansprakelijkheid van de rechtsopvolger .............................................................. 24
3.2. Aansprakelijkheid van een moedermaatschappij................................................... 25
3.3. Geen hoofd aan de groep ondernemingen ............................................................. 26
§2. RATIONE MATERIAE: TOEREKENING VAN BOETES............................................................. 26
§3. RATIONE LOCI .................................................................................................................... 28
§4. RATIONE TEMPORIS: VERJARINGSTERMIJN VAN TOEREKENING ........................................ 30
AFDELING III. RATIO OM AANSPRAKELIJKHEID VOOR MEDEDINGINGSINBREUKEN TOE TE
REKENEN AAN MOEDERMAATSCHAPPIJ ................................................................. 30
AFDELING IV. CONCLUSIE ............................................................................................................ 33
HOOFDSTUK III. DE ECONOMISCHE EENHEID ................................................................................... 35
AFDELING I. DE ECONOMISCHE NOTIE VAN DE ONDERNEMING ................................................ 36
AFDELING II. INTRA-ENTERPRISE CONSPIRACY DOCTRINE ........................................................ 38
§1. Intra-enterprise conspiracy als gevestigde rechtspraak in de VSA ................................... 40
A. De creatie van de doctrine: Yellow Cab ............................................................................ 40
B. Bevestiging van de doctrine .............................................................................................. 41
§2. Intra-enterprise conspiracy doctrine in de EU? ................................................................. 44
§3. Conclusie ........................................................................................................................... 46
AFDELING III. MOEDER – DOCHTER RELATIE ................................................................................ 47
§1. 100%-dochtermaatschappij ............................................................................................... 47
A. VSA: Copperweld ............................................................................................................. 47
B. EU: Viho ............................................................................................................................ 49
C. Conclusie ........................................................................................................................... 51
§2. Afwijking van 100% aandeelhouderschap ........................................................................ 54
A. VSA: verdeeldheid in de lagere rechtspraak ..................................................................... 54
1. De minimis afwijking van 100% ................................................................................... 56
III
2. Legal control test ........................................................................................................... 57
B. EU ...................................................................................................................................... 58
C. Conclusie ........................................................................................................................... 59
AFDELING IV. MOEDER – JOINT VENTURE RELATIE ...................................................................... 61
§1. VSA: Dagher en American Needle, verwarring troef! ...................................................... 61
§2. EU: ook verwarring troef? ................................................................................................. 63
§3. Conclusie ........................................................................................................................... 64
AFDELING V. CONCLUSIE ............................................................................................................ 67
HOOFDSTUK IV. TOEREKENING VAN AANSPRAKELIJKHEID AAN MOEDERMAATSCHAPPIJEN ........ 69
AFDELING I. INLEIDING .............................................................................................................. 69
AFDELING II. BESLISSENDE INVLOED ......................................................................................... 70
AFDELING III. MOEDERMAATSCHAPPIJ EN 100%-DOCHTERMAATSCHAPPIJ ................................ 72
§1. WEERLEGBAAR VERMOEDEN VAN BESLISSENDE INVLOED ............................................... 72
§2. DUIDELIJKHEID MET HET AKZO NOBEL ARREST ............................................................... 73
§3. VERDERE UITBREIDING ...................................................................................................... 74
§4. WEERLEGGEN VAN VERMOEDEN VAN BESLISSENDE INVLOED ......................................... 77
A. Gebrekkige motivering in hoofde van de Europese Commissie ....................................... 78
B. Portielje: toch geen succesvolle weerlegging .................................................................... 80
C. Dubbele grondslag-methode .............................................................................................. 81
§5. HET VERMOEDEN VAN BESLISSENDE INVLOED EN FUNDAMENTELE RECHTEN:
CONTRADICTIO IN TERMINIS? ............................................................................................ 82
§6. TUSSENCONCLUSIE ............................................................................................................ 85
AFDELING IV. MOEDERMAATSCHAPPIJ ALS MEERDERHEIDSAANDEELHOUDER .......................... 86
AFDELING V. MOEDERMAATSCHAPPIJ EN JOINT VENTURES ....................................................... 88
§1. JOINT VENTURE EN MOEDERMAATSCHAPPIJ(EN): APARTE ONDERNEMINGEN .................. 88
§2. AVEBE ALS BUITENBEENTJE? ............................................................................................ 90
§2. ALLIANCE ONE INTERNATIONAL ....................................................................................... 93
§4. FUJI .................................................................................................................................... 95
IV
§5. DOW EN DUPONT............................................................................................................... 98
§6. BESPREKING RELATIE TUSSEN JOINT VENTURE EN HAAR MOEDERMAATSCHAPPIJEN .... 102
A. Toerekening van aansprakelijkheid ................................................................................. 102
B. Dow en DuPont: uitrekking van het ondernemingsbegrip .............................................. 103
C. Toepassing van art. 101 VWEU op overeenkomsten gesloten tussen een joint venture en
haar moedermaatschappij(en) .......................................................................................... 105
AFDELING VI. WIE VALT ONDER DE CLEMENTIEREGELING? ...................................................... 108
HOOFDSTUK V. CONCLUSIE .......................................................................................................... 111
Bibliografie .......................................................................................................................................... 113
1. Akten van de instellingen van de Europese Unie ........................................................................ 113
1.1 Verdragen en Verordeningen ................................................................................................ 113
1.2 Beschikkingen van de Commissie ......................................................................................... 113
1.3 Andere ................................................................................................................................... 113
2. Rechtspraak ................................................................................................................................. 114
2.1 Europese Unie ....................................................................................................................... 114
2.2 Conclusies advocaat-generaal ............................................................................................... 116
2.3 Verenigde Staten ................................................................................................................... 116
3. Rechtsleer .................................................................................................................................... 117
3.1 Boeken ................................................................................................................................... 117
3.2 Tijdschriften .......................................................................................................................... 118
3.3 Internetbronnen ..................................................................................................................... 120
4. Andere ......................................................................................................................................... 121
V
“Few rules in our time are so well established that they may not be called upon to justify their
existence as means adopted to an end.”1
1 B. CARDOZO, The Nature of the Judicial Process, New Haven, Yale University Press, 1921, 98.
VI
1
Inleiding
1. Deze masterproef spitst zich toe op de problematiek van de mogelijke aansprakelijkheid van
een moedermaatschappij voor de mededingingsinbreuken die begaan zijn door haar
dochtermaatschappij of joint venture. Het thema is opnieuw zeer actueel. Recentelijk hebben het
Gerecht en het Hof van Justitie immers enkele controversiële en fel bediscussieerde arresten geveld,
waarbij onder andere het mededingingsverstorende gedrag van een full function joint venture aan haar
moedermaatschappijen werd toegerekend. De hamvraag is waarom de Europese Commissie dergelijke
toerekening van aansprakelijkheid in haar beschikkingspraktijk hanteert en de Europese Hoven deze
redenering bekrachtigen. De vraag stelt zich ook op welke criteria deze toerekening berust alsook of
deze zienswijze, in het bijzonder in joint venture zaken, dient ondersteund te worden.
2. De toerekening van mededingingsinbreuken aan moedermaatschappijen is niet nieuw. Reeds
in de jaren zeventig van de vorige eeuw oordeelde het Hof van Justitie in de ICI zaak dat een
moedermaatschappij aansprakelijk kon worden gesteld voor het mededingingsverstorende gedrag van
haar dochter omdat deze laatste, ondanks haar eigen rechtspersoonlijkheid, niet zelfstandig haar
marktgedrag bepaalde doch in hoofdzaak de door haar moeder verstrekte instructies opvolgde.2 Bij het
aansprakelijk stellen van een moedermaatschappij voor de inbreuken van haar dochtermaatschappij of
joint venture op het EU mededingingsrecht, wordt er bijgevolg geen rekening gehouden met de
rechtspersoonlijkheid van de dochtermaatschappij of joint venture. Het beginsel van de
rechtspersoonlijkheid, dat diep ingeworteld is in vele lidstaten van de Europese Unie, wordt overboord
gegooid.3 Enkele jaren nadien werd het weerlegbare vermoeden van beslissende invloed voor het eerst
expliciet vermeld in de AEG zaak.4
Vandaag de dag is er een zekere ‘renaissance’ van deze problematiek. Sinds het Akzo Nobel arrest is
het vaste rechtspraak dat een moedermaatschappij die (vrijwel) het gehele kapitaal van een
dochtermaatschappij in handen heeft, aansprakelijk kan worden gesteld voor de mededingingsinbreuk
van die dochter.5 Er geldt dan namelijk een weerlegbaar vermoeden dat de moeder daadwerkelijk een
beslissende invloed heeft uitgeoefend op haar dochter. De toerekening van aansprakelijkheid blijft de
gemoederen in Luxemburg echter bezighouden. De getuigenis hiervan is de resem zaken die
aanhangig waren of zijn bij de Europese Hoven, waarbij de mededingingsrechtelijke
2 HvJ, 14 juli 1972, 48/69, ICI t. Commissie, Jur. 1972, 619. 3 Zie voor een beknopt overzicht van het belang van rechtspersoonlijkheid voor vennootschappen in enkele
lidstaten: J. BRIGGS en S. JORDAN, “Presumed Guilty: Shareholder Liability for a Subsidiary’s Infringements of Article 81 EC Treaty”, Bus. L. Int’l 2007, 4-9
4 HvJ, 25 oktober 1983, 107/82, AEG t. Commissie, Jur. 1983, 3151. 5 HvJ, 10 september 2009, C-97/08 P, Akzo Nobel e.a. t. Commissie, Jur. 2009, I-8237. (hierna verkort Akzo
Nobel)
2
verantwoordelijkheid van een moedermaatschappij voor haar dochter of joint venture een belangrijke
of zelfs centrale rol opeist.
Deze problematiek is niet alleen een voornaam thema in het academische debat, er is ook een zeer
belangrijke praktische relevantie aan gekoppeld. Zo kan gewezen worden op de moeilijkheid om het
weerlegbare vermoeden van beslissende invloed daadwerkelijk te weerleggen en de belangrijke
financiële gevolgen waar de aansprakelijk gestelde moedermaatschappij mee geconfronteerd wordt.
Een moedermaatschappij zal namelijk hoofdelijk aansprakelijk gehouden worden met haar dochter
voor de betaling van de boete die berekend wordt op de wereldwijde omzet van de gehele
vennootschapsgroep en niet enkel op basis van de omzet van de inbreukplegende dochtermaatschappij.
De maximale boete die de Commissie kan opleggen, bedraagt 10% van deze omzet.
3. Dit onderwerp zal juridisch onderzocht worden aan de hand van de rechtspraak van de
Europese Hoven en de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie. In het bijzonder zullen drie
situaties onderzocht worden. Eerst zal de aandacht worden gericht op de situatie waar de
moedermaatschappij het volledige kapitaal van haar dochter in handen heeft. Vervolgens wordt de
situatie onderzocht waarbij de moeder slechts een meerderheidsparticipatie in haar dochter aanhoudt.
Als laatste wordt de situatie bekeken waarbij een joint venture een mededingingsinbreuk pleegt.
De toerekening van aansprakelijkheid voor de mededingingsinbreuken van een joint venture aan haar
moedermaatschappijen is de recentste tendens. De vroegere beschikkingspraktijk van de Europese
Commissie leek te impliceren dat een joint venture en haar moedermaatschappij(en) geen
economische eenheid vormden. Het gevolg hiervan was dat art. 101 VWEU6 onverkort van toepassing
bleef op de tussen hen gemaakte overeenkomsten. Een ander gevolg zou zijn dat de moeders ook niet
aansprakelijk konden worden gesteld voor het mededingingsverstorende gedrag van de joint venture.
De Europese Commissie lijkt, onder goedkeurend oog van de unierechter, deze zienswijze echter
verlaten te hebben. Vandaag de dag kwalificeren de Europese Commissie en de Europese Hoven een
joint venture en haar moedermaatschappij(en) mogelijks wel als een economische eenheid, met alle
aansprakelijkheidsgevolgen van dien.
4. Bepaalde rechtsleer bekritiseert deze recente zienswijze. De bevestiging van het Gerecht voor
de toerekening van aansprakelijkheid aan de moedermaatschappijen voor hun joint venture in de
Avebe zaak7 werd nog enigszins gerechtvaardigd geacht omwille van de specifieke omstandigheden
van die zaak, waaronder het gebrek aan rechtspersoonlijkheid van de betrokken joint venture. De
bevestiging van het Gerecht dat de Europese Commissie terecht de moedermaatschappijen
aansprakelijk had gesteld voor hun full function joint venture kon daarentegen op minder sympathie
6 Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, P.B.C 115 van 9 mei
2008. 7 Ger., 27 september 2006, T-314/01, Avebe t. Commissie (hierna verkort: avebe), Jur. 2006, II-3085.
3
rekenen. Op 26 september 2013 volgde ook het Hof van Justitie deze zienswijze.8 Één van de
kritieken die werd geuit, had betrekking op het feit dat een full joint venture beoordeeld wordt in het
licht van de verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle
op concentraties van ondernemingen9 (“concentratieverordening”). Het full function concept wordt in
de concentratieverordening gedefinieerd als het “duurzaam [vervullen] van alle functies van een
zelfstandige economische eenheid”10. Dit wil zeggen dat de joint venture zich als een onafhankelijke
entiteit gedraagt op de markt en dit op een duurzame basis. Als deze joint venture zich voor de
doeleinden van de concentratieverordening onafhankelijk op de markt gedraagt, hoe zouden de
moeders dan een beslissende invloed op de joint venture kunnen hebben, waardoor ze aansprakelijk
gesteld konden worden?
5. Het concept van een economische eenheid speelt een belangrijke rol bij het aansprakelijk
stellen van de moedermaatschappij. Dit concept heeft als het ware twee gezichten.11 Enerzijds kan het
concept van een economische eenheid gehanteerd worden als een vervolgingsmiddel. De Europese
Commissie kan namelijk een boete opleggen aan een moedermaatschappij, zonder aan te tonen dat zij
zelf een inbreuk maakte op het Europees mededingingsrecht, wanneer een moedermaatschappij en een
dochtermaatschappij of een joint venture een economische eenheid vormen.12 Een ruime invulling van
het concept van een economische eenheid laat de Europese Commissie dus toe om
vennootschapsgroepen te sanctioneren.13 Anderzijds kan dit concept gebruikt worden als een
verdedigingsmiddel. Overeenkomsten die binnen een economische eenheid worden gesloten, vallen
niet onder het toepassingsgebied van art. 101 VWEU.14
Het concept van een economische eenheid leent er zich toe om rechtsvergelijkend te werken met de
Verenigde Staten van Amerika (“VSA”). De verdedigende dimensie van het concept economische
eenheid krijgt immers het meeste aandacht in de VSA, terwijl recente tendensen in de Europese
rechtspraak aantonen dat hetzelfde concept voornamelijk als vervolgingsmiddel wordt gebruikt.15
Beide rechtsstelsels gebruiken gelijkaardige criteria, maar het doorslaggevend belang kan verschillen.
8 HvJ., 26 september 2013, C-179/12 P, The Dow Chemical Company t. Commissie, Jur. 2013, n.n.g. 9 Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties
van ondernemingen, P.B. L 24/1 van 29 januari 2004. 10 Art. 3 (4) concentratieverordening. 11 P. VAN CLEYENBREUGEL, “Single entity test in U.S. antitrust and EU competition law”, SSRN working paper,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstractid=1889232, 2. 12 Akzo Nobel, r.o. 58-59. 13 A. MONTESA en A. GIVAJA, “When Parents Pay for their Children’s Wrongs: Attribution of Liability for EC
Antitrust Infringements in Parent-Subsidiary Scenarios”, W. Comp. 2006, (555) 555-574. 14 HvJ, 24 oktober 1996, C-73/95 P, Viho t. Commissie , Jur. 1996, I-5457. 15 P. VAN CLEYENBREUGEL, “Single entity test in U.S. antitrust and EU competition law”, SSRN working paper,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstractid=1889232 , 3.
4
Onderzoeksopbouw
6. In het eerste verkennende hoofdstuk worden de belangrijkste mededingingsrechtelijke
bepalingen kort toegelicht. In dit hoofdstuk wordt ook voor een eerste keer het concernprivilege en de
toerekening van aansprakelijkheid aan een moedermaatschappij uitgelicht ten einde de lezer vertrouwd
te maken met deze begrippen.
In het tweede hoofdstuk wordt de problematiek van aansprakelijkheid van moedermaatschappijen
gesitueerd in de handhaving van het EU mededingingsrecht. Dit hoofdstuk valt uiteen in twee luiken.
In het eerste luik worden de actoren nader toegelicht. In het tweede luik wordt er onderzocht hoe het
aansprakelijk stellen van vennootschapsgroepen kadert in de handhaving van het EU
mededingingsrecht. Hierbij wordt stilgestaan bij de personele, temporele en territoriale toepassing van
de mededingingsregels. Eveneens wordt gekeken naar de boetes die de Europese Commissie kan
opleggen. Uit deze elementen worden de beweegreden gedestilleerd om moedermaatschappijen
aansprakelijk te stellen voor de mededingingsinbreuken van haar groepsleden.
In het derde hoofdstuk wordt dieper ingegaan op het concept van de economische eenheid. Dit
hoofdstuk valt uiteen in twee luiken. In het eerste luik zal de economische notie van de onderneming
worden aangehaald. In het tweede luik wordt er rechtsvergelijkend te werk gegaan. Het concept van de
economische eenheid in de EU wordt vergeleken met het single entity concept dat in de VSA wordt
gebruikt. Aan de hand van de belangrijkste arresten in beide jurisdicties wordt er onderzocht hoe beide
concepten zich tegen elkaar verhouden.
In het vierde hoofdstuk wordt onderzocht op welke criteria moedermaatschappijen aansprakelijkheid
kunnen worden gesteld voor de mededingingsinbreuken van haar dochtermaatschappijen en joint
ventures. Daarnaast wordt ook onderzocht waar mogelijke pijnpunten liggen. Dit hoofdstuk valt uiteen
in drie luiken. In het eerste luik wordt de praktijk van de Europese Commissie en rechtspraak van het
Gerecht en het Hof van Justitie onderzocht voor de situatie van 100%-dochtermaatschappijen. Het
tweede luik spitst zich toe op de situatie van dochtermaatschappijen die niet volledig in handen zijn
van de moedermaatschappij. In een laatste luik wordt onderzocht hoe de principes van
aansprakelijkheid van de moedervennootschap worden toegepast op joint venture situaties.
5
HOOFDSTUK I. MEDEDINGINGSRECHTELIJK KADER: ART. 101 EN 102 VWEU
7. Art. 101 en 102 VWEU verbieden ondernemingen anticompetitieve gedragingen aan te nemen
op de Europese markt. Art. 101 VWEU betreft de kartelvorming tussen ondernemingen terwijl art. 102
VWEU zich toespitst op het misbruik van machtspositie. Het is belangrijk te benadrukken dat deze
artikelen niet alleen voorschrijven welk gedrag verboden wordt, maar dat zij ook aangeven dat een
onderneming verantwoordelijk is voor haar mededingingsverstorende gedrag.16
8. In het licht van een steeds (sneller) veranderende bedrijfswereld, werden de Europese Hoven
geconfronteerd met interpretatievragen omtrent de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU.17
De voorwaarden voor de toepassing van art. 101 en 102 VWEU worden namelijk door het Hof van
Justitie geïnterpreteerd.18 Één van de vragen waar het Hof van Justitie zich heeft over moeten buigen,
betreft de vraag hoe de relatie tussen een moedervennootschap en haar dochtervennootschap moet
worden beoordeeld. Recenter stelde zich ook de vraag hoe de relatie tussen een joint venture en haar
moedervennootschap(pen) moet worden beoordeeld. Het kwalificeren van deze verhoudingen is
belangrijk voor enerzijds de toerekening van aansprakelijkheid van mededingingsinbreuken aan een
moedervennootschap (“parental liability”) en anderzijds het buiten toepassing laten van het
kartelverbod, het zogenaamde ‘concernprivilege’. De vraag of de economische realiteit van een
vennootschapsgroep in aanmerking wordt genomen in de handhaving van het EU mededingingsrecht
is derhalve cruciaal.
9. In de context van het mededingingsrecht omvat het begrip ‘onderneming’19 elke eenheid die
een economische activiteit uitoefent, ongedacht de rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt
gefinancierd.20 Het staat vast dat een dergelijke economische eenheid door verschillende natuurlijke of
rechtspersonen kan worden gevormd.21 Wanneer een moeder en haar dochter een economische
eenheid vormen, dan kunnen zij zich derhalve beroepen op het zogenaamde ‘concernprivilege’, maar
zij staan ook gezamenlijk in voor de door die economische eenheid begane mededingingsinbreuken.22
In dit werk wordt voornamelijk ingegaan op de toerekening van aansprakelijkheid van de
moedervennootschap, maar omdat er een zekere verwevenheid bestaat met het concernprivilege, wordt
ook op dit laatste - zij het eerder summier - ingegaan.
16 W. WILS, “The Undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to
natural or legal persons”, E.L.Rev. 2000, (100) 100-102. 17 Zie in dezelfde zin R. Meyers, “Partial ownership of subsidiaries, Unity of Purpose and Antitrust Liability”,
The University of Chicago Law Review 2001, (1401) 1401. 18 Art. 19 VWEU, art. 263 VWEU en art. 267 VWEU. 19 Cf. Infra hoofdstuk II, afdeling II, §1, A. 20 HvJ, 26 april 1991, C-41/90, Höfner en Elser t. Macrotron, Jur. 1991, I-1979, r.o. 21. 21 HvJ, 17 juli 1984, 170/83, Hydrotherm, Jur. 1984, 2999, r.o. 11. 22 Akzo Nobel, r.o. 58-59.
6
A. Concernprivilege
10. Het onder art. 101 VWEU gekende concernprivilege houdt in dat het kartelverbod niet van
toepassing is op afspraken tussen moeder- en dochtervennootschappen indien deze een economische
eenheid vormen waarbinnen de dochter haar marktgedrag niet werkelijk zelfstandig kan bepalen.23
Unilateraal gedrag ontsnapt derhalve aan de toepassing van art. 101, eerste lid VWEU, maar het in art.
102 VWEU vervatte verbod op misbruik van machtspositie blijft wel gelden. Worden daarentegen
overeenkomsten gesloten tussen onafhankelijk handelende ondernemingen, dan vindt het kartelverbod
mogelijks wel toepassing. Ook de Europese Commissie geeft in zijn richtsnoeren inzake de
toepasselijkheid van art. 101 VWEU op horizontale samenwerkingsovereenkomsten aan dat art. 101
VWEU enkel van toepassing is op overeenkomsten tussen onafhankelijke ondernemingen. Wanneer
een bedrijf een beslissende invloed uitoefent over een andere bedrijf, dan vormen zij één economische
entiteit waardoor het kartelverbod geen toepassing verkrijgt en de betrokken entiteiten niet als
concurrerende ondernemingen worden aanzien.24
B. Toerekenen van aansprakelijkheid aan moedermaatschappijen
11. De invulling van het entiteitsbegrip in functie van de economische realiteit heeft ook een
keerzijde. De vraag stelt zich of en in welke omstandigheden mededingingsverstorend gedrag van een
dochtermaatschappij of joint venture aan een moedermaatschappij kan worden toegerekend. Deze
vraag is vooral gerezen in kartelzaken waar de moedermaatschappij geen directe deelnemer in het
kartel was. In het kader van art. 102 VWEU kwam deze problematiek minder sterk naar voor.25
12. Veeleer dan een doorbraak van aansprakelijkheid, impliceert de toerekening van
aansprakelijkheid een vereenzelviging of identificatie tussen de moeder - en dochtermaatschappij.
Deze term is terug te vinden in de Nederlandse rechtspraak en rechtsleer met volgende definiëring:
“het gebruiken – door de wetgever of rechter – van de juridische fictie dat verbonden rechtspersonen
als één en dezelfde rechtseenheid moeten worden beschouwd, met als gevolg dat handelingen en
verbintenissen van die rechtssubjecten aan elkaar over en weer worden toegerekend”26. Deze
‘juridische fictie’ vloeit voort uit een extensieve interpretatie van het ondernemingsbegrip.27
De toerekening van aansprakelijkheid aan een moedermaatschappij is gebaseerd op het begrip
‘onderneming’. De juridische grondslag en de reikwijdte van de toerekening van aansprakelijkheid
23 HvJ, 24 oktober 1996, C-73/95 P, Viho t. Commissie , Jur. 1996, I-5457, r.o. 16. 24 Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de
Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten P.B. C 11/1 van 14 januari 2011, r.o. 11. 25 J. PADILLA en R. O’DONOGHUE, Law and economics of Article 102 TFEU, Oxford, Hart Publishing, 2013,
28. 26 Zie hiervoor R.C. VAN DONGEN, Identificatie in het rechtspersonenrecht. Rechtsvergelijkende
beschouwingen over ‘Piercing the Corporate veil’ in het interne en internationaal privaatrecht van
Nederland, Duitsland, Zwitserland, New York en Texas, Rotterdam, Kluwer, 1995, 363 p. 27 W. DEVROE en C. GEERS, “Het ondernemingsbegrip als nieuw concept”, in B. TILLEMAN, E. TERYN en
G.BALLON (eds.), Handels- en economische recht, 1, Ondernemingsrecht, A,Mechelen, Kluwer, 2011, (241) 245.
7
vloeit bijgevolg voort uit de tekst van art. 101 en 102 VWEU.28 Volgens vaste rechtspraak heeft de
Europese Commissie de keuze om de aansprakelijkheid voor inbreukmakend gedrag toe te schrijven
aan de moedermaatschappij, de dochtermaatschappij of om hen beiden hoofdelijk aansprakelijk te
stellen.29 De beslissing om de aansprakelijkheid van een mededingingsinbreuk toe te rekenen aan een
moedervennootschap kan ingegeven worden omwille van redenen van doeltreffendheid en het
ontradende effect dat een dergelijke beslissing met zich meebrengt.30
13. In de Akzo Nobel31 zaak heeft het Hof van Justitie duidelijkheid gegeven omtrent de
omstandigheden waarin het mededingingsverstorend gedrag van een dochtermaatschappij aan haar
moedermaatschappij kan worden toegerekend wanneer zij niet zelf deelnam aan de
mededingingsinbreuk. Opdat het gedrag van een dochtervennootschap aan de moeder kan worden
toegerekend, moet worden aangetoond dat de moedervennootschap de mogelijkheid had om een
beslissende invloed op de dochter uit te oefenen en hiervan daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt.
Bovendien is er een weerlegbaar vermoeden dat de moeder een beslissende invloed heeft uitgeoefend
over haar dochter wanneer zij het volledige kapitaal van de dochter in handen heeft. In andere gevallen
moet de Europese Commissie, ten einde aan te tonen dat er daadwerkelijk een beslissende invloed is
uitgeoefend door de moeder, andere bewijselementen aanreiken die afgeleid kunnen worden uit alle
organisatorische, economische en juridische banden die beiden verenigen.
C. Verband tussen concernprivilege en toerekening van aansprakelijkheid aan
moedermaatschappijen
14. Rechtspraak van het Hof van Justitie stelde reeds in de jaren zeventig van de vorige eeuw dat
het bestaan van een onderscheiden rechtspersoon niet uitsluit dat een eenheid bestaat tussen deze
rechtspersonen en hun marktgedrag.32 Het Hof van Justitie legde in haar rechtspraak uitdrukkelijk de
link tussen het concernprivilege en de toerekening van aansprakelijkheid aan moedermaatschappijen:
“ […] de omstandigheid dat de dochtermaatschappij eigen rechtspersoonlijkheid bezit, niet
voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten dat haar gedrag aan de moedermaatschappij
mag worden toegerekend;
[…]
28 M. FRESE, Sanctions in EU Competition Law: Principles and Practice, Oxford, Hart Publishing, 2014, 66. 29 Zie bijvoorbeeld HvJ, 6 maart 1974, 6/73 en 7/73, Instituto Chemioterapico Italiano en Commerical Solvents
t. Commissie, Jur. 1974, 223, r.o. 41; Ger., 24 maart 2011, T-386/06, Pegler t. Commissie, Jur. 2011, II-1267, r.o. 103.
30 Ger., 27 juni 2012, T-372/10, Bolloré t. Commissie, Jur. 2012, n.n.g., r.o. 92. 31 Akzo Nobel, r.o. 58-59. 32 W. DEVROE en C. GEERS, “Het ondernemingsbegrip als nieuw concept”, in B. TILLEMAN, E. TERYN en
G.BALLON (eds.), Handels- en economische recht, 1, Ondernemingsrecht, A,Mechelen, Kluwer, 2011, (241) 248.
8
Dat wanneer de dochtermaatschappij bij het uitzetten van haar gedragslijn op de markt niet
over werkelijke zelfstandigheid beschikt, de verboden van artikel 85 [thans art. 101 VWEU],
lid 1, kunnen worden geacht niet te gelden voor de verhouding tussen haar en de
moedermaatschappij, waarmede zij een economische eenheid vormt;
Dat deze eenheid - als concern – medebrengt dat de handelingen der dochtermaatschappij in
bepaalde omstandigheden aan de moedermaatschappij worden aangerekend;”33
Het concernprivilege en de toerekening van aansprakelijkheid aan moedermaatschappijen vormen dus
als het ware twee zijden van dezelfde medaille. Vanuit het oogpunt van de onderneming staat
tegenover het voordeel van het concernprivilege het nadeel van de toerekening van aansprakelijkheid
aan moedermaatschappijen. Het concept economische eenheid werd oorspronkelijk door de
rechtspraak ontwikkeld in het kader van het concernprivilege34, maar door hetzelfde concept te
gebruiken om de aansprakelijkheid toe te rekenen aan een moedervennootschap, is het duidelijk dat de
voordelen van dit concept voor ondernemingen worden getemperd.
33 HvJ, 14 juli 1972, 53/69, Sandoz AG t. Commissie, Jur. 1972, 845, r.o. 44. 34 S. WARD, “The Economic Unity Doctrine in the EEC: A limited Exemption to Article 85 of the Treaty of
Rome”, Fordham International Law Journal 1985, (373) 373-399.
9
HOOFDSTUK II. EU MEDEDINGINGSRECHT EN TOEREKENING VAN AANSPRAKELIJKHEID
AFDELING I. DE ACTOREN
§1. Algemeen
15. Vooraleer dieper wordt ingegaan op de problematiek van aansprakelijkheid in het EU
mededingingsrecht, is het eerst van belang om de relevante actoren nader toe te lichten. In deze
afdeling wordt een begripsomschrijving gegeven aan de hoofdactoren teneinde een duidelijke
afbakening te krijgen.
§2. De vennootschapsgroep: moeder en dochter
16. Multinationals domineren dezer dagen de wereldeconomie. Deze entiteiten vormen vaak
vennootschapsgroepen of concerns35 van een aanzienlijke grootte die hun operaties in verschillende
delen van de wereld ontplooien door verschillende dochtervennootschappen in te schakelen. Daarnaast
wordt soms beroep gedaan op joint ventures zodat niet alle operaties intern moeten worden
geïntegreerd. Deze joint ventures vormen dan als het ware een deel van de vennootschapsgroep.36 De
structuur van een vennootschapsgroep kadert vaak in een beleid van risicospreiding en optimalisering
van de productie van goederen en het leveren van diensten. Vanuit een economisch oogpunt is het een
doel om de vennootschapsgroep zo te organiseren om een betere organisatorische flexibiliteit te
verkrijgen, alsook synergie-effecten en fiscale voordelen te genieten.37 De zeggenschap waarover een
moedermaatschappij beschikt, laat haar toe om de bedrijfswerkzaamheden van de leden van de
vennootschapsgroep te sturen. Het is mogelijk dat dochtermaatschappijen en joint ventures, als leden
van een vennootschapsgroep, een autonome bedrijfsvoering ontplooien. Vaak zullen hun operationele
activiteiten echter slechts een fragment vormen in het grotere kader van bedrijfsvoering van de
moedermaatschappij.38
17. In de Europese Unie werd in het verleden reeds meerdere malen de aandacht gericht op het
recht van vennootschapsgroepen. Verschillende harmonisatiepogingen werden evenwel vruchteloos
ondernomen. De negende richtlijn betreffende concernverhoudingen en de totstandkoming van
regelgeving met betrekking tot de societas europaea zijn hiervan een pijnlijk voorbeeld. Recent gaat
de aandacht voornamelijk naar de corporate governance van vennootschapsgroepen en de rechtspraak
van het Hof van Justitie omtrent de vrijheid van vestiging van vennootschappen.39
35 Deze termen zullen in het verdere verloop van dit werk afwisselend worden gebruikt. 36 P. BLUMBERG en K. STRASSER, Blumberg on corporate groups, New York, Aspen Publishers, 2012, 1-3. 37 B. HAAR, “Corporate Group Law” in J. BASEDOW, K. HOPT en R.ZIMMERMAN (eds.), Encyclopedia of
European Private Law, Oxford, Oxford University Press, 2011, (1) 1. 38 P. BLUMBERG en K. STRASSER, Blumberg on corporate groups, New York, Aspen Publishers, 2012, 1-3. 39 E. WYMEERSCH, “Hoofdlijnen van het Belgische recht van de vennootschapsgroepen”, Working Paper Series
Instituut Financieel Recht Universiteit Gent 2008, (1) 1-7.
10
18. Ook in het EU mededingingsrecht trekken vennootschapsgroepen de aandacht naar zich toe.
Daarbij kan inzonderheid gedacht worden aan de toerekening van aansprakelijkheid aan
moedermaatschappijen. Het EU mededingingsrecht geeft echter geen uniforme definitie voor de
begrippen vennootschapsgroep, moedermaatschappij en dochtermaatschappij. Zo wordt bijvoorbeeld
in art. 5, vierde lid van de concentratieverordening een omschrijving gegeven aan het begrip groep. Dit
artikel stelt gedetailleerde criteria vast om te bepalen van welke entiteiten de omzet moet toegerekend
worden aan de betrokken onderneming vanwege bepaalde rechtstreekse of onrechtstreekse banden. De
omvang van de onderneming wordt ofwel bepaald door onder andere het bezit van meer dan de helft
van het kapitaal dan wel de bevoegdheid om meer dan de helft van de stemrechten uit te oefenen of
om meer dan de helft van de leden van de raad van toezicht of bestuur te benoemen. In de
geconsolideerde mededeling bevoegdheidskwesties geeft de Europese Commissie verder aan dat zij
een dochtermaatschappij en haar moedermaatschappij als groep aanziet.40 Deze definiëring is echter
voorbehouden voor de concentratieverordening.
19. Er bestaat geen alles omvattend Europees vennootschapsrecht dat voor een concrete invulling
kan zorgen voor deze begrippen. Het vennootschapsrecht wordt, buiten enkele
harmonisatieoefeningen, grotendeels beheerst door het nationale recht waardoor verschillen tussen
rechtstelsels aanzienlijk blijven. Bovendien is het groepsrecht in West-Europa traditioneel
voortgevloeid uit de rechtspraak.41 Een eenvoudige definiëring voor het begrip ‘vennootschapsgroep’
is derhalve problematisch.
20. Ter illustratie kan gewezen worden op de in België heersende mening voor de invulling van
het begrip ‘vennootschapsgroep’. Deze strekking stelt dat er geen recht is van de
vennootschapsgroepen. Het wetboek vennootschap (“W. Venn.”) omvat slechts regelen die betrekking
hebben op de relatie tussen vennootschappen die verbonden zijn op grond van art. 5 W.Venn.42 Art. 5
W.Venn. geeft weer wat onder controle verstaan moet worden. Art. 6 W.Venn. geeft daarbij te kennen
dat een moedervennootschap een vennootschap is die een controlebevoegdheid - in feite of in rechte -
uitoefent over een andere vennootschap, namelijk de dochtervennootschap. Deze twee artikelen
vermelden evenwel niet expliciet het groepsbegrip. De heersende Belgische opvatting benadert het
groepsverschijnsel vanuit de verhouding tussen een vennootschap en een andere vennootschap waarbij
de eerste een - in feite of in rechte - controlerende positie inneemt ten aanzien van de andere.43
40 Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG)
nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, P.B. C 95/1 van 16 april 2008 (hierna verkort geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties), nr. 178.
41 Duitsland, Portugal en Italië hebben echter in zekere mate formeel het groepsrecht in de vennootschapswet ingevoerd. Zie hiervoor E. WYMEERSCH, “Hoofdlijnen van het Belgische recht van de vennootschapsgroepen”, Working Paper Series Instituut Financieel Recht Universiteit Gent 2008, (1) 1.
42 E. WYMEERSCH, “Hoofdlijnen van het Belgische recht van de vennootschapsgroepen”, Working Paper Series
Instituut Financieel Recht Universiteit Gent 2008, (1) 4. 43 E. WYMEERSCH, “Hoofdlijnen van het Belgische recht van de vennootschapsgroepen”, Working Paper Series
Instituut Financieel Recht Universiteit Gent 2008, (1) 4-7.
11
Daarnaast hecht het Hof van Cassatie groot belang aan de zelfstandigheid van de rechtspersoonlijkheid
van een tot een groep behorende vennootschap. Zo heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat “een
verbintenis die de vennootschap heeft aangegaan enkel deze vennootschap bindt en niet kan
meebrengen dat een derde, de verplichtingen moet nakomen welke deze verbintenis heeft doen
ontstaan”44. De rechten en plichten van een entiteit met rechtspersoonlijkheid hebben niet de
aandeelhouders als titularis, maar gelden als de rechten van die entiteit zelf.45
21. Gelet op het feit dat er een gebrek is aan een uniforme Europese definitie en er een grote
verscheidenheid bestaat in de nationale invulling van het begrip ‘vennootschapsgroep’, wordt voor het
verdere verloop van dit werk geopteerd voor een eerder algemene omschrijving. Als uitgangspunt
wordt aangenomen dat een vennootschapsgroep bestaat uit een geheel van juridisch afzonderlijke
vennootschappen waarover een moedervennootschap zeggenschap uitoefent en die verenigd zijn onder
een centrale leiding met een gemeenschappelijk economisch, sociaal of financieel doel.
Onder een 100%-dochtermaatschappij zal de situatie worden verstaan waarin een moedermaatschappij
het volledige kapitaal van haar dochter in handen heeft. De moedermaatschappij is bijgevolg de enige
controlerende aandeelhouder die economisch gezien doorgaans begrepen wordt als de eigenaar van het
geheel van activa en passiva die bestemd zijn voor een concrete economische activiteit van de
desbetreffende dochtervennootschap.46
Het is echter ook mogelijk dat een moedervennootschap niet het gehele kapitaal van haar
dochtermaatschappij in handen heeft, maar slechts een meerderheidsbelang aanhoudt. In een dergelijke
situatie zal verder, tenzij anders aangegeven, een moedermaatschappij voor ogen moeten worden
gehouden die tenminste 50% + 1 van de aandelen met de daaraan verbonden stemrechten in handen
heeft. Dit aandeelhouderschap impliceert, behoudens anders aangegeven, dat de moedermaatschappij
uitsluitende zeggenschap uitoefent over de dochtermaatschappij.47
22. De vraag kan gesteld worden of het EU mededingingsrecht rekening houdt met de
vennootschapsgroep als verschijningsvorm. Economisch gezien, wordt een vennootschapsgroep
gekenmerkt door een eenheid van leiding. Juridisch gezien, wordt de vennootschapsgroep evenwel
gekenmerkt door de zelfstandigheid van iedere vennootschap.48 De vraag stelt zich dus of er rekening
gehouden wordt met de centrale leiding die uitgaat van een moedervennootschap, of wordt de
44 Cass., 2 april 1970 pas. 1970, I, 658. 45 J. VANANROYE, Onverdeelde boedel en rechtspersoon als technieken van vermogenafscheiding en
vermogensoverang, K.U.Leuven, 2011, 9 e.v. 46 J. VANANROYE en M. WAUTERS, “Contracten met of met betrekking tot vennootschappen: enkele
aandachtspunten” in F. HELLEMANS, Vennootschapsrecht,Brugge, Die Keure, 2012, 113-114. 47 Voor de duidelijkheid wordt hier de term uitsluitende zeggenschap gebruikt om een dochtermaatschappij te
onderscheiden van een joint venture. Bij een joint venture zijn er namelijk twee moedermaatschappijen die gezamenlijk zeggenschap uitoefenen.
48 A. VAN HOE, “Funktionswandel in het groepsrecht” in A. VAN HOE en M. VANMEENEN (eds.), De
vennootschapsgroep in het greep van het recht, Antwerpen, Intersentia, 2013, (1) 3.
12
vennootschapsgroep louter aanzien als een verzameling van afzonderlijke vennootschappen met een
eigen rechtspersoonlijkheid. Het antwoord op deze vraag is genuanceerd. Het staat alleszins vast dat
de greep van het EU mededingingsrecht uitdijt tot voorbij de grenzen van de afzonderlijke
samenstellende rechtspersonen.49 Het EU mededingingsrecht richt zich namelijk tot ondernemingen.
De door het Hof van Justitie gegeven invulling van het begrip onderneming heeft als gevolg dat
verschillende vennootschappen in een vennootschapsgroep, niettegenstaande hun aparte
rechtspersoonlijkheid, als één onderneming kunnen worden aanzien.50
§3. Joint venture
A. Begrip
23. Vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt is er geen eenvormige definitie voorhanden voor het
begrip joint venture. De Europese Commissie omschreef een joint venture in haar vroegere
bekendmaking als volgt: “een bijzondere, geïnstitutionaliseerde vorm van samenwerking tussen
ondernemingen. De oprichters beschikken daarmee over een veelzijdig instrument waarmee velerlei
doeleinden kunnen worden nagestreefd en verwezenlijkt”51. Het begrip joint venture omvat een grote
verscheidenheid aan operaties, gaande van operaties met het karakter van een concentratie tot
samenwerking op bepaalde gebieden zoals bijvoorbeeld onderzoek en ontwikkeling, productie en
distributie.52
De term joint venture wordt dus vaak gebruikt ter beschrijving van een overeenkomst waarbij twee of
meer bedrijven een commercieel doel proberen te bereiken door een deel van hun operaties daarin te
integreren en daarover gezamenlijk gezag uitoefenen. Er zal derhalve vaak sprake zijn van een
oprichting van een nieuwe economische entiteit.53 Daar waar een moeder uitsluitende zeggenschap
uitoefent over een dochtermaatschappij, is er bij een joint venture het wezenlijke verschil dat twee of
meer moedermaatschappijen gezamenlijk zeggenschap uitoefenen over de joint venture.
Voor mededingingsdoeleinden kan een onderscheid gemaakt worden tussen een joint venture die een
concentratie uitmaakt en een joint venture die geen concentratie uitmaakt. Dit onderscheid is cruciaal
aangezien de concentratieverordening van toepassing is op de eerste categorie van joint ventures.
49 Zie hiervoor W. DEVROE en C. GEERS, “Het ondernemingsbegrip als nieuw concept”, in B. TILLEMAN, E.
TERYN en G.BALLON (eds.), Handels- en economische recht, 1, Ondernemingsrecht, A,Mechelen, Kluwer, 2011, (241) 248 e.v.
50 P. HUGHES, “Competition law enforcement and corporate group liability – adjusting the veil”, E.C.L.R. 2014, (68) 71.
51 Bekendmaking van de Commissie betreffende de beoordeling van gemeenschappelijke ondernemingen met het karakter van een samenwerkingsverband op grond van artikel 85 van het EEG-verdrag, P.B. C 43/2 van 16 februari 1993, nr. 1.
52 Mededeling van de Commissie inzake het begrip volwaardige gemeenschappelijke onderneming in de zin van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, P.B. C 66/1 van 2 maart 1998, nr. 3.
53 A. JONES, “The boundaries of an Undertaking in EU Competition Law”, ECJ 2012, (301) 303.
13
Vormt de joint venture geen concentratie, dan zal deze desgevallend worden beoordeeld onder art. 101
VWEU of de nationale mededingingsregelgeving.
B. Concentratie
1. Algemeen: controle op concentraties van ondernemingen
24. De mededingingsregels die betrekking hebben op de controle van concentraties zijn niet te
vinden in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Hiervoor is een aparte
verordening in het leven geroepen, de concentratieverordening. In principe is de Europese Commissie,
met uitsluiting van de nationale overheden, belast met de voorafgaande controle op concentraties met
een communautaire dimensie. Dit wil zeggen dat een concentratie de grenzen van een lidstaat en een
bepaalde omzet op mondiaal en Europees niveau overschrijdt. Het “one-stop shop” - beginsel54 biedt
aan de relevante ondernemingen van de in aanmerking komende concentraties het voordeel dat zij niet
verplicht worden om bij verschillende nationale mededingingsautoriteiten hun operatie aan te melden.
Ook voor de nationale mededingingsautoriteiten is dit voordelig aangezien verschillende onderzoeken
kunnen leiden tot inefficiëntie, vertragingen, kosten, onzekerheid en eventueel tegenstrijdige
beslissingen55. Ingevolge art. 4, vierde en negende lid van de concentratieverordening kan de Europese
Commissie wel besluiten om in bepaalde gevallen een concentratie met een communautaire dimensie
te verwijzen naar een nationale mededingingsautoriteit. Deze verwijzing kan gebeuren naar aanleiding
van een verzoek van de betrokken ondernemingen voor de aanmelding van een concentratie of een
verzoek van de betrokken lidstaat bij een reeds aangemelde concentratie. Omgekeerd kan een
concentratie die geen communautaire dimensie heeft, op grond van art. 4, vijfde lid en art. 22 van de
concentratieverordening, worden verwezen van de nationale lidstaten naar de Europese Commissie
ofwel op verzoek van de betrokken ondernemingen vooraleer er een aanmelding is geweest ofwel op
verzoek van een betrokken lidstaat nadat er reeds een aanmelding is geweest.
2. Begrip: Concentratie
25. De concentratieverordening is van toepassing op concentraties. Een concentratie wordt
gedefinieerd in art. 3 van de concentratieverordening en wordt verder aangevuld door de
Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van
Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen56 (hierna
“geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties”) en rechtspraak van de Europese Hoven.
54 Art. 21 concentratieverordening. 55 R. WHISH en D. BAILEY, Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, 844. 56 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 62 - 82.
14
Er zal volgens art. 3, eerste lid van de concentratieverordening sprake zijn van een concentratie
wanneer een duurzame wijziging van zeggenschap voorvloeit uit:
“a) de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van ondernemingen of
b) het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming
bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap – door de verwerving van participaties
in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze -, rechtstreeks of
middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan.”
Art. 3, vierde lid van de concentratieverordening stelt dat “de oprichting van een gemeenschappelijke
onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult” een
concentratie vormt in de zin van art. 3, eerste lid, b) van de concentratieverordening. Deze bepaling
viseert aldus de oprichting van een full function joint venture.
Verder stelt overweging 20 van de concentratieverordening dat: “Het wenselijk [is] het begrip
„concentratie” dusdanig te definiëren dat het betrekking heeft op transacties welke een blijvende
wijziging in de zeggenschap over de betrokken ondernemingen en derhalve in de structuur van de
markt teweegbrengen. Het is daarom dienstig dat alle gemeenschappelijke ondernemingen die
duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervullen, onder de toepassing van
deze verordening vallen. […]”. Overweging 20 geeft aldus de ratio aan waarom ook sommige joint
ventures onder het toepassingsgebied van de concentratieverordening worden geplaatst.57
26. Het begrip concentratie omvat aldus transacties die een blijvende wijziging in de
marktstructuur teweegbrengen. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat er sprake zal zijn van een
concentratie in vier gevallen. Dit zal met name het geval zijn wanneer er een fusie is van voorheen
onafhankelijke ondernemingen, wanneer zeggenschap wordt verkregen door een onderneming die
alleen handelt of door verschillende gezamenlijk handelende ondernemingen, door wijzigingen in de
kwaliteit van zeggenschap en als laatste door de oprichting van een full function joint venture.
3. Full function joint venture
27. In de nu opgeheven mededeling van de Europese Commissie inzake het begrip volwaardige
gemeenschappelijke onderneming in de zin van Verordening (EEG) nr. 4064/89 wordt een joint
venture omschreven als een onderneming die onder het gezamenlijke gezag staat van twee of meer
andere ondernemingen.58 Het is redelijkerwijze aan te nemen dat deze omschrijving mag gebruikt
57 L. RUDOLF en B. LEUPOLD, “Joint Ventures – The relevance of the Full Functionality Criterion under the EU
Merger Regulation”, J.E.C.L&P. 2012, (439) 439. 58 Mededeling van de Commissie inzake het begrip volwaardige gemeenschappelijke onderneming in de zin
van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, P.B. C 66/1 van 2 maart 1998, nr. 3.
15
worden voor de nu geldende concentratieverordening omdat de geconsolideerde mededeling over
bevoegdheidskwesties ondernemingen onder gezamenlijk zeggenschap benoemt als joint ventures.59
28. Om te kunnen spreken van een full function joint venture zijn er drie vereisten. De
desbetreffende onderneming moet (1) een zelfstandige economische eenheid zijn die (2) duurzaam
aanwezig is op een markt en (3) er is gezamenlijk zeggenschap van ten minste twee ondernemingen.
Het full function criterium beslaat de eerste twee voorwaarden. Het full function criterium bakent de
toepassing af van de concentratieverordening voor de oprichting van een full function joint venture
door de partijen, ongeacht of de joint venture vanuit het niets wordt opgericht, dan wel of de partijen
vermogensbestanddelen toekennen aan de joint venture die voordien hun eigendom was.60 De
geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties geeft onder meer de visie weer van de
Europese Commissie met betrekking tot het full function criterium.61
a. Het full function criterium
29. Het full function criterium houdt volgens de Europese Commissie in dat een joint venture
werkzaam is op een markt en waarop zij alle functies vervult die andere op die markt werkzame
ondernemingen normaal gesproken vervullen. De joint venture moet derhalve beschikken over een
raad van bestuur die zich aan haar dagelijkse bedrijfsvoering wijdt en toegang hebben tot voldoende
middelen, waaronder financiën, personeel en (materiële en immateriële) vermogensbestanddelen,
zodat zij binnen de grenzen van de overeenkomst inzake de joint venture op een duurzame wijze haar
bedrijfswerkzaamheid kan uitoefenen.62
Het is verder vereist dat de joint venture op een duurzame basis werkzaam is op een markt. Een joint
venture die slechts voor een bepaalde periode bestaat, kan ook op een duurzame basis werkzaam zijn
op een markt voor zover die periode lang genoeg is om een blijvende verandering in de structuur van
de markt teweeg te brengen.63 Ook contractuele bedingen in de joint venture overeenkomst die
voorzien in de terugtrekking van een moedermaatschappij, zijn niet in strijd met de vereiste van
duurzaamheid.64 De joint venture zal evenwel niet worden geacht op een duurzame basis werkzaam te
zijn indien zij louter voor een korte aflopende periode wordt opgericht. Dit zal bijvoorbeeld het geval
zijn wanneer de joint venture voor een bepaald project wordt opgericht, maar na de voltooiing van het
project niet betrokken wordt bij de exploitatie ervan.65
59 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 63. 60 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 92. 61 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 91-109. 62 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 94. 63 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 103. 64 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 103. 65 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 104.
16
Een joint venture zal bijgevolg aan het full function criterium voldoen wanneer de joint venture vanuit
een operationeel opzicht economisch zelfstandig is. Dit betekent evenwel niet dat de joint venture
zelfstandig is voor wat betreft de goedkeuring van haar strategische beslissingen. Een onderneming
waarover gezamenlijk zeggenschap wordt uitgeoefend zou anders nooit als een full function joint
venture kunnen worden aanzien.66
30. Een joint venture zal daarentegen niet voldoen aan het full function criterium wanneer zij
slechts één van de bedrijfswerkzaamheden van de moedermaatschappijen overneemt, zonder eigen
toegang of aanwezigheid op de markt.67 Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de joint venture
zich enkel met onderzoek en ontwikkeling of productie bezighoudt. De joint venture vervult hier enkel
een hulpfunctie ten aanzien van de bedrijfsactiviteiten van de moedermaatschappijen. Wanneer de
joint venture zich uitsluitend bezig houdt met de distributie van producten van haar
moedermaatschappijen, dan zal deze aanzien worden als een verkoopkantoor.
31. De sterke aanwezigheid van de moedermaatschappijen is ook een factor die in aanmerking
genomen moet worden bij de beoordeling van het full function criterium. Wanneer er aankopen of
verkopen gebeuren die een aanzienlijke omvang hebben tussen de joint venture en de
moedermaatschappijen, kan dit leiden tot het niet vervullen van het full function criterium. Er zal
echter geen afbreuk gedaan worden aan het full function criterium wanneer de joint venture tijdens een
aanloopperiode voor haar afzet of bevoorrading vrijwel geheel op de moedermaatschappijen steunt. In
de regel zal deze afzetperiode niet langer duren dan drie jaar.68 De rechtvaardiging hiervoor is te
vinden in het feit dat de joint venture voet aan grond moet krijgen op de markt.
32. Voor de volledigheid kan worden vermeld dat wanneer de moedermaatschappijen tijdens het
bestaan van de full function joint venture beslissen om de reikwijdte van haar werkzaamheden uit te
breiden, er sprake kan zijn van een nieuwe concentratie. Dit zal met name het geval zijn wanneer de
uitbreiding van de werkzaamheden een verkrijging omvat van een andere onderneming van de
moedermaatschappijen of delen daarvan, die op zichzelf als een concentratie zou worden beschouwd.69
Daarnaast kan er ook een nieuwe concentratie tot stand komen wanneer de moedermaatschappijen
aanzienlijke aanvullende vermogensbestanddelen, overeenkomsten, knowhow of andere rechten aan
de joint venture overdragen en deze vermogensbestanddelen en rechten de kern vormen van een
uitbreiding van de werkzaamheden van de joint venture tot andere productenmarkten of geografische
markten die geen deel uitmaakten van de initiële joint venture. Bovendien moet de betrokken joint
venture deze nieuwe werkzaamheden op een duurzame basis uitvoeren.70 Een uitbreiding van de
66 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 93. 67 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 95. 68 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 97. 69 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 106. 70 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 107.
17
werkzaamheden van de full function joint venture, zonder een overdracht van aanvullende
vermogensbestanddelen, overeenkomsten, knowhow of rechten, brengt daarentegen geen nieuwe
concentratie tot stand.71 Het zijn de moedermaatschappijen die de werkelijke actoren zijn achter de
uitbreiding van de werkzaamheden van de joint venture. Daarom zal een aanzienlijke overdracht van
vermogensbestanddelen of rechten beschouwd worden als een de oprichting van een nieuwe joint
venture in de zin van art. 3, vierde lid van de concentratieverordening.72
b. Zeggenschap
33. Opdat er sprake is van een concentratie, is het noodzakelijk dat één of meerdere partijen
zeggenschap verwerven over een andere partij.73 Art. 3, tweede lid van de concentratieverordening
stelt dat zeggenschap berust op “rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of
gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken
een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming”. De mogelijkheid om
een beslissende invloed uit te oefenen op basis van overeenkomsten, eigendom- of gebruiksrechten is
aldus voldoende. Het daadwerkelijke uitoefenen van beslissende invloed is niet vereist.
34. In het geval van een joint venture is er sprake van gezamenlijk zeggenschap. Dit houdt in dat
twee of meer ondernemingen de mogelijkheid hebben om een beslissende invloed op de joint venture
uit te oefenen. Dit betekent dat de betrokken ondernemingen bij machte zijn om maatregelen te nemen
of te blokkeren ten einde het strategische commerciële gedrag van de joint venture te bepalen. In
tegenstelling tot uitsluitende zeggenschap bestaat er dus een mogelijkheid van een patstelling
aangezien de moedermaatschappijen de voorgestelde strategische beslissingen kunnen verwerpen. De
aandeelhouders die gezamenlijk zeggenschap uitoefenen moeten het bijgevolg eens zijn over het
commerciële beleid van de joint venture en moeten samenwerken.74 Vergelijkbaar met uitsluitende
zeggenschap, kan gezamenlijke zeggenschap zowel rechtens als feitelijk verworven worden. De
duidelijkste vorm van gezamenlijk zeggenschap vloeit voort uit de situatie waar twee
moedermaatschappijen van een joint venture elk hetzelfde aantal stemrechten hebben.75 Daarnaast kan
er ook sprake zijn van gezamenlijk zeggenschap wanneer de moedermaatschappijen elk, ondanks een
ongelijke verdeling van de stemrechten, over vetorechten beschikken. Deze vetorechten moeten
evenwel betrekking hebben op de strategische beslissingen omtrent het bedrijfsbeleid van de joint
venture en zij moeten verder reiken dat de vetorechten die normaal gesproken aan
minderheidsaandeelhouders worden verleend ter bescherming van hun financiële belangen.76
71 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 108. 72 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 107. 73 Art. 3, eerste lid, b concentratieverordening. 74 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 62. 75 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 64. 76 Geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, nr. 66-67.
18
AFDELING II. PUBLIEKE HANDHAVING: SITUERING VAN AANSPRAKELIJKHEID VAN
VENNOOTSCHAPSGROEP
35. Het EU mededingingsrecht wordt op twee wijzen gehandhaafd. Enerzijds is er de publieke
handhaving door de Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten op grond van
verordening 1/2003. Anderzijds is er de private handhaving van het EU mededingingsrecht waarbij de
schadelijdende partijen een vordering tot schadevergoeding kunnen instellen tegen de onderneming die
de mededingingsinbreuk pleegde. De publieke handhaving van het EU mededingingsrecht door de
Europese Commissie geeft, in tegenstelling tot private handhaving, geen schadevergoeding aan
benadeelde partijen van een mededingingsinbreuk. Op dit ogenblik is de publieke handhaving nog
steeds de belangrijkste methode om de handhaving van het EU mededingingsrecht te verzekeren.77
36. De Europese Commissie is de eerste autoriteit die instaat voor de handhaving van het EU
mededingingsrecht. Het is in dit kader dat de problematiek van aansprakelijkheid van een
moedermaatschappij zal worden onderzocht. De zogenaamde “war on cartels” wordt aan beide kanten
van de Atlantische Oceaan gevoerd. In deze strijd worden kartels omschreven als “the ultimate evil of
antritrust” of “the scourges of competition” die een “zero tolerance policy” vereisen. De voorbije
jaren heeft de Europese Commissie gebruik gemaakt van haar discretionaire macht om de
aansprakelijkheid voor mededingingsinbreuken toe te wijzen tot op het hoogste niveau in
vennootschapsgroepen.78
In deze afdeling wordt onderzocht hoe de problematiek van aansprakelijkheid van een
vennootschapsgroep kadert in de handhaving van de Europese Commissie en hoe de rechtspraak van
de Europese Hoven dit steunt.
§1. RATIONE PERSONAE: DE ONDERNEMING ALS GEADRESSEERDE VAN
MEDEDINGINGSREGELS
A. De onderneming
37. Art. 101 VWEU viseert overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen
twee of meer ondernemingen en besluiten van ondernemingsverenigingen die ertoe strekken of ten
gevolg hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Art.
102 VWEU verbiedt een onderneming die een machtspositie heeft op de interne markt of een
wezenlijk deel daarvan om misbruik te maken van die machtspositie. De concentratieverordening is
van toepassing op concentraties van ondernemingen, voor zover bepaalde drempels overschreden
worden. Hieruit volgt dat het begrip onderneming essentieel is voor de toepassing van de EU
77 A. JONES en B. SUFRIN, EU Competition Law: Text, case and materials, New York, Oxford University Press,
2010, 1027. 78 R. BURNLEY, “Group Liability for Antitrust Infringements: Responsibility and Accountability”, W. Comp.
2010, (595) 596.
19
mededingingsregels. Het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie en de
concentratieverordening geven evenwel geen verdere uitleg over wat het concept onderneming
inhoudt. Het is derhalve aan het Gerecht en het Hof van Justitie om duiding te geven over de concrete
invulling van het concept onderneming.79
38. De gevestigde rechtspraak hanteert een functionele benadering80 door het begrip onderneming
te definiëren als iedere eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en
de wijze waarop zij wordt gefinancierd.81
Een entiteit zal maar gekwalificeerd worden als een onderneming wanneer de relevante activiteit van
die entiteit een economische activiteit is. Het leveren van goederen of het verlenen van diensten is in
ieder geval een economische activiteit.82 Een entiteit kan voor bepaalde activiteiten aanzien worden als
een onderneming in de mededingingsrechtelijke zin terwijl zij voor andere activiteiten niet aanzien
wordt als een onderneming.83 De vraag kan rijzen of het louter aanhouden van participaties in een
vennootschap aanzien kan worden als een economische activiteit. Hiervoor dient gewezen te worden
op de zaak Cassa di Risparmio. Het Hof van Justitie oordeelde dat het loutere bezit van participaties in
een vennootschap, zelfs indien dit zeggenschapsdeelnemingen zijn, mogelijks niet volstaat om dit aan
te merken als een economische activiteit van de betrokken entiteit. Dit zal met name het geval zijn
wanneer dit bezit enkel met zich meebrengt dat de aan de hoedanigheid van aandeelhouder of vennoot
verbonden rechten worden uitgeoefend, alsmede, in voorkomend geval, dividenden worden geïnd die
louter de vruchten zijn van de eigendom van een goed. Wanneer een entiteit met
zeggenschapsdeelnemingen daarentegen in een vennootschap daadwerkelijk zeggenschap uitoefent
door zich direct of indirect in het bestuur te mengen, dan moet die entiteit worden geacht deel te
nemen aan de economische activiteit van de onderneming waarover het zeggenschap wordt
uitgeoefend.84 Deze principes werden door het Gerecht in de zaak Portielje bevestigd.85 Het Gerecht
oordeelde dat de Europese Commissie ten onrechte het gedrag van Gosselin, waarvan Portielje 100%
van de aandelen aanhield, aan deze laatste had toegerekend daar de Europese Commissie niet had
aangetoond dat het administratiekantoor een onderneming was. Het Hof van Justitie bevestigde
evenwel de aan Portielje opgelegde boete waardoor de uitspraak van het Gerecht werd vernietigd.86
Het Hof van Justitie oordeelde dat het voor de toerekening van boetes niet relevant is of de juridische
79 W. WILS, “The Undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to
natural or legal persons”, E.L.Rev. 2000, (100) 100-102. 80 A. JONES, “The boundaries of an Undertaking in EU Competition Law”, ECJ 2012, (301) 302. 81 HvJ, 26 april 1991, C-41/90, Höfner en Elser t. Macrotron, Jur. 1991, I-1979, r.o. 21. 82 HvJ, 18 juni 1998, C-35/96, Commissie t. Italië, Jur. 1998, I-3851, r.o. 36. 83 HvJ, 26 maart 2009, C-113/07 P, Selex Sistemi Integratie t. Commissie, Jur. 2009, I-2207. 84 HvJ, 10 januari 2006, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., Jur. 2006, I-289, r.o. 111-112. 85 Ger., 16 juni 2011, T-208/08 en T-209/08, Gosseling Group en Stichting Administratiekantoor Portielje t.
Commissie, Jur. 2011, II-3639, r.o. 47 – 48. 86 HvJ, 11 juli 2013, C-440/11 P, Commissie t. Stichting Administratiekantoor Portielje, Jur. 2013, n.n.g.
20
entiteit waaraan het gedrag van de verbonden onderneming wordt toegerekend, zelf economisch actief
is. Het beslissende element is dat de betrokken juridische entiteiten samen één onderneming zijn.
39. De vraag stelt zich ook wat de grenzen van het concept onderneming zijn. Een correcte
afbakening van het concept onderneming is belangrijk voor de toepassing van het concernprivilege
alsook voor de toerekening van aansprakelijkheid aan moedermaatschappijen. Vooreerst speelt het
concept onderneming een belangrijke rol voor het materiële toepassingsgebied van art. 101 VWEU en
art. 102 VWEU. Art. 101 VWEU is enkel van toepassing op mededingingsbeperkende
overeenkomsten die worden gesloten tussen twee of meerdere ondernemingen, terwijl art. 102 VWEU
enkel van toepassing is op unilateraal gedrag van één onderneming. Ten tweede bepaalt het concept
onderneming welke entiteit(en) aansprakelijk gesteld kunnen worden voor een mededingingsinbreuk.
Wat betreft de afbakening van het concept onderneming, stelde het Hof van Justitie in de zaak
Hydrotherm dat een onderneming moet worden begrepen als “een met betrekking tot het voorwerp van
de desbetreffende overeenkomst bestaande economische eenheid, ook al wordt deze economische
eenheid gevormd door verscheidene natuurlijke of rechtspersonen”.87 Het Gerecht verklaarde verder in
de Shell zaak dat “artikel 85, lid 1, van het Verdrag [thans art. 101, eerste lid VWEU] zich richt tot
economische eenheden die bestaan in een unitaire organisatie van personele, materiële en
immateriële elementen, welke op duurzame basis een bepaald economisch doel nastreeft en kan
bijdragen tot het plegen van een in die bepaling bedoelde inbreuk".88 Het als dusdanig omschreven
functioneel en autonoom ondernemingsbegrip bepaalt de persoonlijke werkingssfeer van de
mededingingsregels. De door de rechtspraak gegeven ruime invulling impliceert dat een onderneming
kan variëren van een enkel natuurlijk persoon89 of een vennootschap tot een vennootschapsgroep die
bestaat uit twee of meer vennootschappen.90
40. Het EU mededingingsrecht heeft als uitgangspunt dat marktdeelnemers zelfstandig beslissen
over de voor hen wezenlijke variabelen van de mededinging. Een onderneming zal als marktdeelnemer
zelfstandig moeten bepalen hoe zij zal omgaan met de voor haar relevante concurrentieparameters
zoals aanbod en prijszetting. Het vereiste van economische zelfstandigheid verklaart waarom entiteiten
die niet over een voldoende graad van zelfstandigheid beschikken ten aanzien van de entiteit van wie
ze economisch afhankelijk zijn, niet aanzien worden als een afzonderlijke onderneming.91
87 HvJ, 17 juli 1984, 170/83, Hydrotherm, Jur. 1984, 2999, r.o. 11. 88 Ger., 10 maart 1992, T-11/89, Shell t. Commissie, Jur. 1992, II-757, r.o. 311. 89 In de zaak Wouters tegen Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten oordeelde het Hof van
Justitie dat een advocaat een onderneming is voor mededingingsdoeleinden. Advocaten bieden diensten aan tegen een vergoeding en dragen bovendien de financiële risico’s die aan deze activiteiten verbonden zijn. HvJ, 19 februari 2002, C-309/99, Wouters tegen Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, Jur. 2002, I-1577, r.o. 48-49.
90 A. JONES, “The boundaries of an Undertaking in EU Competition Law”, ECJ 2012, (301) 306. 91 A. VAN DEN BOSSCHE, “Niet schuldig wel verantwoordelijk” in A. VAN HOE en M. VANMEENEN (eds.), De
vennootschapsgroep in het greep van het recht, Antwerpen, Intersentia, 2013, (23) 28.
21
1. Economisch afhankelijke entiteiten
1.1. Werknemers
41. Het is zeer onwaarschijnlijk dat een werknemer aanzien wordt als een onderneming.92
Advocaat-Generaal JACOBS stelde in de Albany zaak dat zijns inziens de mededingingsregels niet
ontwikkeld zijn om toepassing te krijgen op de activiteiten van werknemers: “arbeid in loondienst is
naar haar aard het tegenovergestelde van de zelfstandige uitoefening van een economische of
commerciële activiteit”93. Een werknemer bevindt zich namelijk in de situatie waarin hij arbeid
verricht voor en onder het gezag van een onderneming. Gedurende de arbeidsverhouding zijn
werknemers geïntegreerd in de onderneming waarmee zij ook een economische eenheid vormen. Het
gevolg hiervan is dat een werknemer niet zelf aanzien wordt als een afzonderlijke onderneming.94
Volledigheidshalve kan worden opgemerkt dat er op Europees niveau, in tegenstelling tot de VSA95,
geen administratieve of strafrechtelijke vervolging mogelijk is voor natuurlijke personen zoals
werknemers. De Europese Commissie heeft voorlopig nog niet de bevoegdheid om dergelijke straffen
op te leggen aan natuurlijke personen, maar op het niveau van lidstaten hebben enkele nationale
mededingingsautoriteiten wel reeds de bevoegdheid gekregen om natuurlijke personen (strafrechtelijk)
te sanctioneren voor hun betrokkenheid bij mededingingsbeperkende gedragingen. Deze mogelijkheid
ligt vervat in art. 5 van Verordening 1/2003 die de nationale mededingingsautoriteit toelaat om in
toepassing van art. 101 en 102 VWEU geldboetes, dwangsommen of overeenkomstig hun nationale
recht andere sancties op te leggen.
1.2. Tussenpersonen
42. Het Hof van Justitie heeft reeds geoordeeld dat een principaal en handelsagent beiden een
economische eenheid kunnen vormen. Agentuurovereenkomsten nemen in het EU mededingingsrecht
een bijzondere positie in.96 Een handelsagent zal zijn hoedanigheid van zelfstandig marktdeelnemer
verliezen wanneer hij geen risico’s draagt welke voortvloeien uit de overeenkomst die hij voor
rekening van de opdrachtgever heeft gesloten. Een handelsagent zal evenwel maar aanzien worden als
een economische eenheid met zijn opdrachtgever voor die goederen en diensten waarvoor hij in
opdracht van zijn opdrachtgever optreedt ten aanzien van potentiële klanten.97 Tegenwoordig is de
92 HvJ, 16 december 1975, gevoegde zaken 40 tot 48, 50, 54 tot 56, 111, 113 en 114-73, Suiker Unie e.a. t.
Commissie, Jur. 1975, 1663. 93 Conclusie advocaat-Generaal Jacobs, C-67/96 P, Albany, Jur. 1999, I-5751, r.o. 215. 94 HvJ, 16 september 1999, C-22/98, Becu e.a., Jur. 1999, I-5665, r.o. 26. 95 Sinds 1890 voorziet de Sherman Act in een strafrechtelijke boete voor ondernemingen en natuurlijke
personen. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om een natuurlijke persoon tot een gevangenisstraf te veroordelen. Zie hiervoor D. BAKER, “The use of Criminal Law remedies to Deter and Punish Cartels and Bid-Rigging”, George Washington Law Review 2001, (694) 694.
96 Zie hiervoor W. DEVROE en C. GEERS, “Het ondernemingsbegrip als nieuw concept”, in B. TILLEMAN, E. TERYN en G.BALLON (eds.), Handels- en economische recht, 1, Ondernemingsrecht, A,Mechelen, Kluwer, 2011, (241) 252 e.v.
97 A. JONES, “The boundaries of an Undertaking in EU Competition Law”, ECJ 2012, (301) 307.
22
afwezigheid van risico’s voor de Europese Commissie doorslaggevend om te bepalen of de
agentuurovereenkomst buiten het toepassingsgebied van art. 101 VWEU valt.98
1.3. Verbonden vennootschappen
43. Het economisch zelfstandig zijn kan ook ontbreken bij een dochtermaatschappij. Ook al heeft
een dochtermaatschappij een eigen rechtspersoonlijkheid, dan nog zal deze niet zelfstandig haar
marktgedrag bepalen wanneer zij in hoofdzaak de instructies van haar moedermaatschappij volgde.
Daarbij zal in het bijzonder rekening worden gehouden met de economische, organisatorische en
juridische banden die beiden verenigen. Recent heeft het Hof van Justitie beslist dat ook
moedermaatschappijen samen met hun full function joint venture mogelijks als een economische
eenheid kunnen worden beschouwd.99 De moeders van een joint venture kunnen aansprakelijk worden
gesteld voor de mededingingsinbreuken van hun joint venture wanneer vaststaat dat ze elk een
beslissende invloed kunnen uitoefenen op de joint venture en dit ook daadwerkelijk hebben gedaan.100
B. Problematiek en implicaties van economisch verbonden vennootschappen
44. De EU mededingingsregels zijn gericht tot ondernemingen die aanzien moeten worden als een
economische eenheid. Het concept economische eenheid op zich laat echter niet toe te bepalen of een
moedervennootschap voor de mededingingsinbreuken van haar dochtermaatschappij aansprakelijk kan
worden gesteld. In dit hoofdstuk wordt daarom nagegaan wat de wettelijke basis is voor de Europese
Commissie om een onderneming aansprakelijk te stellen voor diens mededingingsinbreuken.
1. Fout als voorwaarde voor aansprakelijkheid
45. Art. 23, tweede lid verordening 1/2003 stelt dat de Europese Commissie een boete kan
opleggen aan een onderneming indien deze opzettelijk of uit onachtzaamheid een inbreuk pleegt op
art. 101 VWEU. Een inbreuk wordt opzettelijk of uit onachtzaamheid begaan wanneer de betrokken
onderneming moest weten dat haar gedraging de concurrentie verstoorde, ongeacht of de onderneming
zich daarbij al dan niet bewust was de mededingingsregels te overtreden.101 Er kan in beginsel geen
aansprakelijkheid zijn zonder fout. De mededingingsinbreuken die uit onachtzaamheid zijn begaan,
zijn niet minder ernstig dan de inbreuken die opzettelijk begaan zijn.
98 Zie hiervoor W. DEVROE en C. GEERS, “Het ondernemingsbegrip als nieuw concept”, in B. TILLEMAN, E.
TERYN en G.BALLON (eds.), Handels- en economische recht, 1, Ondernemingsrecht, A,Mechelen, Kluwer, 2011, (241) 253 e.v.
99 Cf. Infra Hoofdstuk IV, afdeling V, §5. 100 HvJ., 26 september 2013, C-179/12 P, The Dow Chemical Company t. Commissie, Jur. 2013, n.n.g. 101 Ger., 6 oktober 1994, T-83/91, Tetra Pak t. Commissie, Jur. 1994, II-755, r.o. 238.
23
2. Principe van persoonlijke aansprakelijkheid
46. Het EU mededingingsrecht is gebaseerd op het principe van persoonlijke aansprakelijkheid
van de economische entiteit die de inbreuk pleegde. Het Hof van Justitie erkent dat, gelet op de aard
van de inbreuken alsmede de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties, de aansprakelijkheid
voor het plegen van die inbreuken een persoonlijke karakter heeft.102
Wanneer het bestaan van een inbreuk bewezen is, moet worden bepaald welke natuurlijke of
rechtspersoon de onderneming exploiteerde op het ogenblik waarop de inbreuk is begaan, ten einde
deze aansprakelijk te stellen.103 Zijn er evenwel meerdere ondernemingen die hebben bijgedragen tot
een mededingingsinbreuk, dan moet de aansprakelijkheid en de hoogte van de boete voor iedere
onderneming afzonderlijk worden onderzocht in het licht van het gedrag dat de onderneming
ontplooide en de rol die zij speelde in het ontstaan van de mededingingsinbreuk.104 De Europese
Commissie stelt dat het principe van persoonlijke aansprakelijkheid niet verbroken is zolang de
verschillende juridische entiteiten, die deel uitmaken van één onderneming, aansprakelijk worden
gehouden op basis van hun rol en hun gedrag in diezelfde onderneming. 105
Het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid stelt bijgevolg grenzen aan de toerekening van
mededingingsverstorend gedrag binnen een groep van ondernemingen. Het Gerecht en het Hof van
Justitie moeten daarom telkens beslissen of, en onder welke voorwaarden, een moedermaatschappij
aansprakelijk gesteld kan worden voor de mededingingsinbreuken van haar dochtermaatschappij of
joint venture.106 Advocaat-generaal KOKOTT stelt dat het hoofdelijk aansprakelijk stellen van een
moedermaatschappij, wanneer deze binnen een groep een beslissende invloed uitoefent op haar
dochtermaatschappij, geen uitzondering vormt op het beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid.
Het is namelijk de uiting ervan. In deze situatie zijn de moedermaatschappij en de
dochtermaatschappij de gezamenlijke rechtssubjecten binnen een enkele onderneming die
verantwoordelijk zijn voor die onderneming: “maakt deze onderneming opzettelijk of door
onachtzaamheid inbreuk op de mededingingsregels, in het bijzonder op artikel 81 EG [thans artikel
101 VWEU] […], dan heeft dit een gemeenschappelijke, persoonlijke verantwoordelijkheid tot gevolg
van alle rechtssubjecten in de groepsstructuur, ongeacht of het gaat om de moedermaatschappij of
102 HvJ, 8 juli 1999, C-49/92 P, Commissie t. Anic Partecipazioni, Jur. 1999, I-4125, r.o. 78 103 HvJ, 16 november 2000, C-279/98 P, Cascades SA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur.
2000, I-09693, r.o. 78. 104 HvJ, 7 juni 1983, 100 tot 103/80, Musique Diffusion française t. Commissie, Jur. 1983, 1825, r.o. 129. 105 Commission decision of 29 November 2006 relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and
Article 53 of the EEA Agreement (Case COMP/F/38.638 – Butadiene Rubber and Emulsion Styrene Butadiene Rubber), r.o. 396.
106 Conclusie Advocaat-Generaal Kokott C-628/10 P, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco t. Commissie en Commissie t. Alliance One International e.a., Jur. 2012, n.n.g., r.o. 1.
24
dochtermaatschappij”.107 De visie van advocaat-generaal KOKOTT rust op de functionele benadering
van het concept onderneming. Verder heeft het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid tot gevolg
dat de entiteit aan wie een mededingingsinbreuk wordt toegerekend, aansprakelijk is voor de
geldboete.
3. Toerekening van aansprakelijkheid
48. In bepaalde situaties kan de Europese Commissie een juridische entiteit aansprakelijk stellen
en een boete opleggen voor een inbreuk op het EU mededingingsrecht ook al was het de entiteit niet
zelf die de mededingingsinbreuk pleegde. Er kunnen in hoofdzaak twee situaties onderscheiden
worden. Vooreerst is er de aansprakelijkheid van de rechtsopvolger. Dit is het geval waarbij een
onderneming de directe verantwoordelijke is voor een mededingingsinbreuk, maar waarbij er een
verandering is in de aandelenstructuur van de onderneming tussen de datum van de inbreuk en de
datum waarop de boete wordt opgelegd. Ten tweede is er de situatie waarbij een lid/leden van een
vennootschapsgroep verantwoordelijk is/zijn voor de mededingingsinbreuk. Hierin kan een verdere
tweedeling gemaakt worden tussen een vennootschapsgroep waarbij er moedermaatschappij aan het
hoofd van de groep staat en een groep waarbij er geen hoofd aan de groep geïdentificeerd kan worden.
3.1. Aansprakelijkheid van de rechtsopvolger
49. In beginsel wordt een mededingingsinbreuk toegerekend aan de onderneming die de inbreuk
pleegde, ook al wordt de onderneming op het ogenblik van de beslissing van de Europese Commissie
door een andere rechtspersoon geëxploiteerd.108 Het principe van de aansprakelijkheid van de
rechtsopvolger (“successor liability”) nuanceert dit beginsel. Dit principe bepaalt welke entiteit
aansprakelijk is voor een mededingingsinbreuk wanneer de inbreukplegende onderneming verkocht of
opgeslorpt is door een andere onderneming.109
Het Hof van Justitie stelde in de zaak Compagnie royale asturienne des mines SA and Rheinwink
GmbH t. Commissie dat een wijziging in de rechtsvorm en naam van een onderneming niet leidt tot het
ontstaan van een nieuwe onderneming die niet aansprakelijk is voor de mededingingsinbreuken van
zijn voorganger, wanneer beide ondernemingen economisch gezien als dezelfde onderneming zijn te
beschouwen.110
107 Conclusie Advocaat-Generaal Kokott C-628/10 P, Alliance One International en Standard Commercial
Tobacco t. Commissie en Commissie t. Alliance One International e.a., Jur. 2012, n.n.g., r.o. 173. 108 Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-4091, r.o. 58. 109 I. VAN BAEL en J.F. VAN BELLIS, Competition Law of the European Community, Den Haag, Kluwer Law
International, 2005, 38. 110 HvJ, 28 maart 1984, 29/83 en 30/83, CRAM t. Commissie, Jur. 1984, 1679, Jur. 1984, 01679, r.o. 9.
25
In de PVC zaak stelde de Europese Commissie dat de vraag naar de identiteit van de onderneming
uitsluitend wordt beantwoord door het unierecht, waardoor de organisatorische veranderingen in de zin
van de nationale vennootschapswetgevingen niet doorslaggevend zijn.111 Het EU mededingingsrecht
gaat uit van de functionele en economische continuïteit van de onderneming en niet van de juridische
entiteit.112 De overnemende onderneming zal, in het kader van een fusie, geacht worden dezelfde als
de inbreukmakende doelvennootschap te zijn wanneer er een functionele en economische continuïteit
is tussen de inbreukmakende onderneming en de onderneming waarin zij fuseerde.113 De regel van de
continuïteit is derhalve beslissend om te bepalen welke rechtspersoon aansprakelijk is voor een
mededingingsinbreuk.
Wanneer de exploitant van een onderneming juridisch heeft opgehouden te bestaan, moet eerst worden
onderzocht “met behulp van welke samenstel van materiële en menselijke factoren de inbreuk is
begaan om vervolgens te bepalen wie de exploitatie van dit samenstel heeft overgenomen” 114. Het doel
hiervan is te vermijden dat de onderneming aan elke aansprakelijkheidsstelling ontsnapt door de
omstandigheid dat degene die de onderneming op het moment van de inbreuk exploiteerde, niet meer
juridisch bestaat.
Het Gerecht oordeelde in de zaak All Wheather Sports Benelux BV t. Commissie115
dat de Europese
Commissie een toereikende motivering moet geven ten einde haar redenering ondubbelzinnig en
duidelijk weer te geven wanneer zij aan de rechtsopvolger een boete oplegt voor de onderneming die
de mededingingsinbreuk pleegde.
50. Het aansprakelijk stellen van de rechtsopvolger is gerechtvaardigd omdat ondernemingen
anders al te makkelijk boetes kunnen omzeilen door hun ondernemingsstructuur te veranderen of de
inbreukmakende bedrijfseenheid over te dragen.116
3.2. Aansprakelijkheid van een moedermaatschappij
51. Een mededingingsinbreuk begaan door een dochtermaatschappij of joint venture kan aan een
moedermaatschappij worden toegewezen wanneer de eersten niet zelfstandig hun marktgedrag
bepalen. Daarbij wordt in het bijzonder rekening gehouden met op de economische, organisatorische
111 Beschikking van de Commissie van 21 december 1988 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het
EEG-Verdrag (IV/31.865, PVC), P.B. L 74/1 van 17 maart 1989, r.o. 42. 112 Beschikking van de Commissie van 21 december 1988 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het
EEG-Verdrag (IV/31.865, PVC), P.B. L 74/1 van 17 maart 1989, r.o. 43. 113 I. VAN BAEL en J.F. VAN BELLIS, Competition Law of the European Community, Den Haag, Kluwer Law
International, 2005, 39. 114 Ger., 17 december 1991, T-6/89, Enichem Anic t. Commissie, Jur. 1991, II-1623, r.o. 237. 115 Ger., 28 april 1994, T-38/92, AWS Benelux t. Commissie, Jur. 1994, II-211, r.o. 26-36. 116 A. MONTESA en A. GIVAJA, “When Parents Pay for their Children’s Wrongs: Attribution of Liability for EC
Antitrust Infringements in Parent-Subsidiary Scenarios”, W. Comp. 2006, (555) 559.
26
en juridische banden die hen verenigen.117 Het Hof van Justitie wees er expliciet op dat de
omstandigheid dat een dochtermaatschappij een van de moeder gescheiden rechtspersoon is,
onvoldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten dat het gedrag van die dochter aan de moeder mag
worden toegerekend, zeker wanneer de dochter niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, doch in
hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt.118
52. De rechtspraak van het Hof van Justitie erkent een weerlegbaar vermoeden van beslissende
invloed. In het verleden was er discussie over de draagwijdte en sterkte van het weerlegbare
vermoeden, maar met het Akzo Nobel arrest stelde het Hof van Justitie duidelijk dat er een weerlegbaar
vermoeden is van beslissende invloed wanneer een moederonderneming alle aandelen in handen heeft
van haar dochteronderneming. Deze problematiek wordt diepgaander geanalyseerd in hoofdstuk 4.
3.3. Geen hoofd aan de groep ondernemingen
53. Wanneer er geen natuurlijk persoon of rechtspersoon aan het hoofd van een groep
ondernemingen staat die verantwoordelijk is voor de coördinatie van de activiteiten van de groep, en
de inbreuken begaan door verschillende leden van de groep, dan kan de Europese Commissie alle
ondernemingen aansprakelijk houden voor alle daden van de groep.119
§2. RATIONE MATERIAE: TOEREKENING VAN BOETES
54. Verordening 1/2003 geeft de mogelijkheid aan de Europese Commissie om een boete op te
leggen aan een onderneming indien zij een mededingingsinbreuk begaat. Op basis van art. 23, eerste
lid, a-e verordening 1/2003 kan de Europese Commissie een procedurele inbreuk sanctioneren door
een boete op te leggen van 1% van de in het voorafgaande boekjaar behaalde totale omzet.
55. Op grond van art. 23, tweede lid, a) verordening 1/2003 worden materiële inbreuken op het
EU mededingingsrecht gesanctioneerd. De geldboete voor elke bij de inbreuk betrokken onderneming
en ondernemersvereniging is niet groter dan 10% van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar
is behaald. De impact die deze bepaling heeft op vennootschapsgroepen is niet te ontzien. Wanneer
een moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij(en) aanzien worden als een economische
eenheid, dan zal de maximum toegestane boete van 10% niet enkel slaan op de wereldwijde omzet van
de inbreukplegende dochtermaatschappij, maar wel op de wereldwijde omzet van de gehele
vennootschapsgroep.120 In de zaak Gascogne121
oordeelde het Hof van Justitie dat deze bovengrens
buitensporig hoge en onevenredige geldboetes beoogt te vermijden. De geldboete dient ook een
117 Akzo Nobel, r.o. 58. 118 HvJ, 14 juli 1972, 48/69, ICI t. Commissie, Jur. 1972, 619, r.o. 132. 119 Zie bijvoorbeeld Ger., 20 maart 2002, T-9/99, HFB e.a. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen,
Jur. 2002, II-01487, r.o. 66. 120 HvJ, 10 september 2009, C-97/08 P, Akzo Nobel NV en anderen tegen Commissie van de Europese
Gemeenschappen, Jur. 2009, I-08237. 121 HvJ, 26 november 2013, C-58/12 P, Groupe Gascogne t. Commissie, n.n.g.
27
voldoende afschrikwekkende werking te krijgen. Dit laatste rechtvaardigt dat de omvang en de
economische macht van de betrokken onderneming in aanmerking genomen moet worden door de
totale middelen van de inbreukmaker in kaart te brengen. De boete mag immers niet verwaarloosbaar
zijn gelet op de financiële capaciteit van de inbreukplegende onderneming. Hierdoor mag de Europese
Commissie bij de beoordeling van de financiële middelen van een onderneming rekening houden met
de omzet van alle vennootschappen waarop de moedermaatschappij een beslissende invloed kan
uitoefenen. Staat een moedermaatschappij aan het hoofd van een groep, dan wordt de bovengrens
berekend op de omzet van de gehele groep waarmee zij een economische eenheid vormt. Van de
Europese Commissie wordt evenwel niet verlangd dat zij, wanneer aangetoond is dat een
moedermaatschappij aansprakelijk is voor het mededingingsverstorende gedrag van een van haar
dochters, het bewijs levert dat geen van de vennootschappen binnen het concern haar marktgedrag
zelfstandig bepaalt.122
56. De Europese Commissie heeft richtsnoeren uitgewerkt voor de berekening van geldboetes.
Hierdoor wordt transparantie gegeven over de berekening van geldboetes die zijn opgelegd naar
aanleiding van materiële inbreuken.123 Deze richtsnoeren werken in twee stappen om de boete te
berekenen. In de eerste stap berekent men het basisbedrag van de boete. Deze berekening is gebaseerd
op de zwaarte en de duur van de inbreuk. In een tweede stap wordt het verkregen basisbedrag
verhoogd of verlaagd. Deze verhoging of verlaging zal gebeuren door verzwarende of verzachtende
omstandigheden en andere factoren in rekening te brengen.124 In de tweede stap wordt derhalve
rekening gehouden met specifieke factoren eigen aan de betrokken onderneming.
Een verzwarende omstandigheid die een belangrijk element kan vormen voor ondernemingen die in
groepsverband opereren, is recidive. Recidive houdt het bewijs in dat de voorheen opgelegde
geldboete onvoldoende afschrikkende werking had.125 Recidive heeft tot gevolg dat het basisbedrag
verhoogd kan worden tot 100% per vastgestelde inbreuk wanneer wordt aangetoond dat een
onderneming een identieke of soortgelijke inbreuk pleegt of voortzet nadat de Europese Commissie of
een nationale mededingingsautoriteit heeft vastgesteld dat deze onderneming in strijd heeft gehandeld
met art. 101 of art. 102 VWEU.126
122 HvJ, 26 november 2013, C-58/12 P, Groupe Gascogne t. Commissie, n.n.g., r.o. 47-57. 123 Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel
23, lid 2, onder a), van Verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd, P.B. C 210 van 1 september 2006. 124 Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel
23, lid 2, onder a), van Verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd, P.B. C 210 van 1 september 2006, 9-11.
125 HvJ, 8 februari 2007, C-3/06 P, Groupe Danone t. Commissie, Jur. 2007, I-01331, r.o. 47. 126 Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel
23, lid 2, onder a), van Verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd, P.B. C 210 van 1 september 2006, 28.
28
57. Voor de volledigheid kan nog gewezen worden op de afzonderlijke afdeling in de richtsnoeren
die gewijd is aan het vermogen van een onderneming om een boete te betalen.127 In uitzonderlijke
omstandigheden kan de Europese Commissie, in een bijzondere sociale en economische context,
rekening houden met het vermogen van een onderneming om de boete te betalen. Een louter
ongunstige of deficitaire financiële toestand vormt echter geen rechtvaardiging voor de verlaging van
de boete. Een verlaging van de te betalen boete zal volgens de richtsnoeren enkel worden toegekend
indien wordt aangetoond, aan de hand van objectief bewijs, dat het opleggen van een boete onder de in
de richtsnoeren vastgestelde voorwaarden, de levensvatbaarheid van de betrokken onderneming
onherroepelijk in gevaar zou brengen en haar activa volledig van hun waarde zou beroven.
§3. RATIONE LOCI
58. Het EU mededingingsrecht is van toepassing op het grondgebied van de Europese Unie.
Niettemin kan een beperking van de mededinging ook voortvloeien uit mededingingsverstorend
gedrag dat zijn oorsprong vindt buiten de grenzen van de Europese Unie. Het is bijvoorbeeld perfect
mogelijk dat buitenlandse ondernemingen andere nationale markten onder elkaar verdelen of dat een
buitenlandse onderneming misbruik maakt van haar machtspositie in een andere staat.
De vraag stelt zich dus of alleen moedermaatschappijen die te lokaliseren zijn in de Europese Unie
aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de mededingingsinbreuken van hun dochtermaatschappij of
joint venture. Deze vraag betreft de extraterritoriale toepassing en handhaving van het EU
mededingingsrecht. De tekst van de artikelen 101 en 102 VWEU vermeldt evenwel niet of deze
artikelen op een extraterritoriale wijze kunnen worden toegepast. Het Hof van Justitie heeft in het
verleden wel de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie ondersteund om deze artikelen op
een extraterritoriale wijze toe te passen. 128
59. Drie verschillende doctrines werden uitgewerkt, maar slechts twee doctrines werden expliciet
erkend door het Hof van Justitie. Zo oordeelde het Hof van Justitie in de Woodpulp zaak129 dat de
Europese mededingingsregels van toepassing kunnen zijn op ondernemingen die buiten de Europese
Unie zijn gevestigd, althans wanneer een mededingingsbeperkende overeenkomst binnen de Europese
Unie ten uitvoer werd gelegd. Het Hof van Justitie had bijgevolg niet alleen oog voor de vorming van
de mededingingsverstorende overeenkomst, maar ook voor de uitvoering van diezelfde overeenkomst.
127 Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel
23, lid 2, onder a), van Verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd, P.B. C 210 van 1 september 2006, 35. 128 D. GERADIN, M. REYSEN en D. HENRY, “Extraterritoriality, comity, and cooperation in EU competition law”,
in GUZMAN (ed.), Cooperation, comity, and competition policy, New York, Oxford University Press, 2011, (21) 24.
129 HvJ, 27 september 1988, gevoegde zaken 89, 104, 114, 116, 117 en 125 tot 129/85, Ahlström e.a. t. Commissie, Jur. 1988, r.o. 16.
29
60. Een tweede controversiële doctrine betreft de ‘effectenleer’. Deze doctrine is erkend en
aanvaard door de Europese Commissie.130 Gelet op het controversiële karakter van deze leer, bestaat er
twijfel of de Europese Hoven deze doctrine daadwerkelijk aanvaarden. Het Gerecht stelde in de
Gencor zaak wel dat de toepassing van de toenmalige concentratieverordening gerechtvaardigd was
daar de voorgenomen concentratie voorzienbaar was en onmiddellijke en wezenlijke gevolgen zou
hebben in de Europese Unie.131 Het Hof van Justitie heeft echter nooit expliciet deze leer erkend.
61. De derde - voor dit werk belangrijkste - leer betreft de doctrine van de economische eenheid
die gebaseerd is op de nationaliteit van de inbreukplegende ondernemingen. Deze doctrine heeft zijn
beperkingen aangezien geen rechtsmacht kan worden verkregen over louter niet-Europese
ondernemingen die de mededinging binnen de Europese Unie verstoren.132 In het kader van art. 101
VWEU kan de ICI zaak worden aangehaald. In casu had de moedermaatschappij haar zetel buiten de
Europese Unie waardoor de Europese Commissie niet bevoegd was om haar geldboetes op te leggen.
Het Hof van Justitie oordeelde dat de dochtermaatschappij, ondanks haar eigen rechtspersoonlijkheid,
niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalde. Zij volgde enkel de instructies op die door haar
moedermaatschappij werden verstrekt. Omdat de dochter en de moeder een economische eenheid
vormden, konden de handelingen van de dochter worden toegerekend aan de moeder.133 Voor wat
betreft de toerekening van aansprakelijkheid aan een moedermaatschappij voor misbruik van
machtspositie kan gewezen worden op de zaak Continental Can134. Continental Can argumenteerde
dat zij niet onderworpen was aan het gezag van de Europese Commissie en de rechtsmacht van het
Hof van Justitie omdat zij gevestigd was buiten de Europese Unie. Het Hof van Justitie oordeelde ook
hier dat de dochtermaatschappij van Continental Can niet autonoom haar marktgedrag bepaalde. Het
feit dat Continental Can gevestigd was buiten het grondgebied van één van de lidstaten was bijgevolg
niet voldoende om haar buiten het bereik van het EU mededingingsrecht te plaatsen.135 Hieruit kan
geconcludeerd worden dat ondanks het feit dat een moedermaatschappij haar zetel in het buitenland
heeft, zij toch aansprakelijk gesteld kan worden voor het mededingingsverstorende gedrag van haar
dochter in de Europese Unie, althans wanneer zij samen een economische eenheid vormen.
130 D. GERADIN, M. REYSEN en D. HENRY, “Extraterritoriality, comity, and cooperation in EU competition law”,
in GUZMAN (ed.), Cooperation, comity, and competition policy, New York, Oxford University Press, 2011, (21) 27-28.
131 Ger., 25 maart 1999, T-102/96, Gencor t. Commissie, Jur. 1999, II-00753, r.o. 90. 132 D. GERADIN, M. REYSEN en D. HENRY, “Extraterritoriality, comity, and cooperation in EU competition law”,
in GUZMAN (ed.), Cooperation, comity, and competition policy, New York, Oxford University Press, 2011, (21) 26.
133 HvJ, 14 juli 1972, 48/69, ICI t. Commissie, Jur. 1972, 00619, r.o. 125-145. 134 HvJ, 21 februari 1973, 6/72, Europemballage en Continental Can Company t. Commissie, Jur. 1973, 215. 135 HvJ, 21 februari 1973, 6/72, Europemballage en Continental Can Company t. Commissie, Jur. 1973, 215, r.o.
14-16.
30
§4. RATIONE TEMPORIS: VERJARINGSTERMIJN VAN TOEREKENING
62. De aansprakelijkheid die een moedermaatschappij draagt voor het mededingingsverstorend
gedrag van haar dochtermaatschappij of joint venture duurt zolang de Europese Commissie een sanctie
kan opleggen.136
63. De hoofdregel is dat iedere verjaringstermijn ingaat op de dag waarop de inbreuk is gepleegd.
Is er sprake van een voortdurende of voortgezette inbreuk op art. 101 of art. 102 VWEU, dan start de
verjaringstermijn vanaf de dag waarop de inbreukplegende gedraging een einde neemt.137 De
bevoegdheid voor het opleggen van een sanctie voor een inbreuk op de bepalingen die tot procedurele
boetes kunnen leiden, verjaart na drie jaar. Voor materiële inbreuken op art. 101 en 102 VWEU en
dwangsommen is er een verjaringstermijn ingesteld van vijf jaar.138
Een verjaringstermijn kan ook gestuit of geschorst worden. De stuiting van de verjaring geldt ten
aanzien van iedere onderneming die deelnam aan de inbreuk.139 Na de stuiting begint een nieuwe
verjaringstermijn te lopen. De stuiting van de verjaring zal intreden op de dag waarop aan één van de
betrokken onderneming kennis wordt gegeven die aan de inbreuk heeft deelgenomen.140 De verjaring
treedt ten laatste in op de dag waarop een termijn gelijk aan tweemaal de verjaringstermijn is
verstreken zonder dat de Europese Commissie een geldboete of dwangsom heeft opgelegd. Deze
periode wordt evenwel verlengd met de tijdsspanne waarin de verjaringstermijn is geschorst.141 Eens
deze periode verstreken is, kan de Europese Commissie geen mededingingsinbreuk meer toerekenen
aan de moedermaatschappij.
De verjaring van het opleggen van een geldboete of dwangsom zal geschorst worden zolang de
beschikking van de Europese Commissie het voorwerp vormt van een procedure bij het Hof van
Justitie.142
AFDELING III. RATIO OM AANSPRAKELIJKHEID VOOR MEDEDINGINGSINBREUKEN TOE TE
REKENEN AAN MOEDERMAATSCHAPPIJ
64. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de Europese Commissie een margin of discretion
heeft om prioriteiten te stellen in de handhaving van het EU mededingingsrecht.143 De Europese
Commissie gebruikte de laatste jaren dan ook haar discretionaire macht om vennootschappen
aansprakelijk te stellen tot op het hoogste niveau in vennootschapsgroepen. Gelet op het belang en de
136 A. VAN DEN BOSSCHE, “Niet schuldig wel verantwoordelijk” in A. VAN HOE en M. VANMEENEN (eds.), De
vennootschapsgroep in het greep van het recht, Antwerpen, Intersentia, 2013, (23) 64. 137 Art. 25, tweede lid verordening 1/2003. 138 Art. 25, eerste lid, a) verordening 1/2003. 139 Art. 25, vierde lid verordening 1/2003. 140 De handelingen die de verjaring stuiten zijn te vinden in art. 25, derde lid, a) tot en met d) verordening
1/2003. 141 Art. 25, vijfde lid verordening 1/2003. 142 Art. 25, zesde lid verordening 1/2003. 143 Ger., 18 september 1992, T-24/90, Automec t. Commissie, Jur. 1992, II-2223.
31
(financiële) impact van deze beslissingspraktijk op de moedermaatschappij, is het noodzakelijk de
ratio hierachter te begrijpen.
65. WILS onderscheid twee voorname redenen die de toerekening van aansprakelijkheid van
mededingingsbreuken van een dochtermaatschappij of joint venture aan hun moedermaatschappij(en)
rechtvaardigen.144
Een eerste reden die wordt aangegeven betreft het feit dat een moedermaatschappij het best geplaatst is
om mededingingsinbreuken te voorkomen en dit op de meest kostenefficiënte manier. Een
moedermaatschappij kan onder andere door het stellen van financiële doelen in zekere mate de
waarschijnlijkheid beïnvloeden dat een dochtermaatschappij een mededingingsinbreuk begaat.
Een tweede reden die aangestipt wordt, betreft een potentieel probleem rond perverse prikkels die
kunnen ontstaan in hoofde van de moedermaatschappij. Zo stelde het Gerecht treffend dat: “Since any
gains resulting from illegal activities accrue to shareholders, it is only fair that those who have the
power of supervision should assume liability for the illegal business activities of their subsidiaries”145.
De perverse prikkel bestaat er dus in dat een moedermaatschappij als hoofdaandeelhouder van de
dochtermaatschappij de voordelen van het mededingingsverstorend gedrag kan meegraaien aangezien
zij onder meer kan genieten van de daaruit voortvloeiende winstuitkeringen. Het zou, volgens WILS,
bovendien onbillijk zijn mocht de moedermaatschappij aan aansprakelijkheid ontsnappen louter
omwille van het feit dat zij zelf niet deelnam aan de mededingingsinbreuk.
66. WILS betoogt verder dat nieuwe mededingingsinbreuken in de toekomst vermeden kunnen
worden door boetes op te leggen, en dit omwille van drie redenen. Allereerst kunnen boetes een
afschrikwekkend effect hebben omdat een reële mogelijkheid van vervolging en beboeting ontstaat.
De mogelijke kosten die hier gepaard mee gaan, zouden een voldoende tegenwicht bieden voor de
verwachte kosten die voortvloeien uit het mededingingsverstorende gedrag. Een tweede reden betreft
het morele effect van een mogelijke boete. Een boete zendt een signaal uit dat de morele
betrokkenheid om de verbodsbepalingen na te leven kan versterken. Een laatste element heeft
betrekking op de verzwarende omstandigheden die de boete aanzienlijk kunnen verhogen waardoor de
kost om mededingingsinbreuken te plegen aanzienlijk verzwaard wordt.146
67. THOMAS stelt daarentegen dat de boetetoerekening aan moedermaatschappijen, wanneer zij
zelf niet deelnamen aan mededingingsinbreuken, enigszins onlogisch is. Omdat de rechtspraak niet
vereist dat de Europese Commissie moet aantonen dat de moeder kennis had van of betrokken was bij
de mededingingsinbreuk van de dochter of joint venture, is het niet altijd duidelijk van welk gedrag de
144 W. WILS, “Antitrust compliance programmes and optimal antitrust enforcement”, Journal of Antitrust
Enforcement 2012, (52) 58-60. 145 Ger., 2 februari 2012, T-77/08, Dow Chemical/Commissie, Jur. 2012, n.n.g., r.o. 101. 146 W. WILS, “Optimal Antitrust Fines: Theory and Practice”, W. Comp. 2006, (183) 194.
32
moedermaatschappij, die zich van geen kwaad bewust is, zich zou moeten onthouden. Vanuit het
oogpunt van een onwetende moeder zou er dus een willekeurige sanctie worden opgelegd die zij louter
oploopt omwille van haar band met de inbreukplegende dochtermaatschappij of joint venture.147 Ook
HOFSTEFFER is pleitbezorger voor de idee dat een moedermaatschappij enkel aansprakelijk zou mogen
worden gesteld wanneer zij een actieve rol had aangenomen in de vermeende inbreuk. Hij brengt ook
een belangrijke nuance aan: staat vast dat de moeder geen actieve rol op zich had genomen in het
mededingingsverstorende gedrag, dan zou zij, wanneer een dochter toch inbreuken pleegt, enkel
aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de afwezigheid van het implementeren van een robuust
compliance programma binnen de vennootschapsgroep.148 Een moedermaatschappij
medeverantwoordelijk maken voor het mededingingsverstorende gedrag voor een lid van haar
vennootschapsgroep zou dus onbillijk zijn gelet op de potentieel hoge boetes en ineffectief zijn voor
wat betreft het afschrikwekkende effect van de boete.
68. De vroegere EU commissaris voor mededinging KROES leek evenwel de visie te ondersteunen
dat hogere boetes tot het meest effectieve en afschrikwekkende mededingingsbeleid leiden.149 De
concepten onderneming en economische eenheid blijken in het handhavingsbeleid van de Europese
Commissie te passen. Het valt namelijk te argumenteren dat het concept economische eenheid ook
gebruikt kan worden om een optimaal afschrikwekkend effect ten aanzien van
(moeder)ondernemingen te garanderen. Financieel sterke vennootschapsgroepen worden door dit
concept geconfronteerd met potentieel hogere boetes omdat de begrenzing van de boete wordt
berekend op de omzet van de betrokken vennootschapsgroep alsook de kans op het vinden van
recidive wordt verhoogd.150 Bij de vaststelling van de geldboete kan bijgevolg naar behoren rekening
gehouden worden met de financiële draagkracht van de gehele bij de mededingingsinbreuk betrokken
groep ondernemingen.151 Indien het uitgangsbedrag van de boete onvoldoende zou afschrikken, kan de
Europese Commissie zelfs rekening houden met de economische en financiële macht van de
moedermaatschappij.152 Bovendien vergroot de kans om een solvabele schuldenaar te vinden binnen
de Europese Unie voor de betaling van de geldboetes, onafhankelijk van eventuele
147 S. THOMAS, “Guilty of a Fault that one has not Committed. The Limits of the Group-Based Sanction Policy
Carried out by the Commission and the European Courts in EU-Antitrust Law”, J.E.C.L&P. 2012, (11) 22. 148 K. HOFSTETTER en M. LUDESCHER, “Fines Against Parent Companies in EU Antitrust Law-Setting
Incentives for ‘Best Practice Compliance’”, W. Comp. 2010, (55) 55. 149 Europese Commissie, Persmededeling van 24 september 2009, SPEECH/09/408,
http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-09-408_en.htm?locale=en. 150 J. JOSHUA, Y. BOTTERMAN en L. ATLEE, ““You Can’t Beat the Percentage” – The Parental Liability
Presumption in EU Cartel Enforcement”, The European Antitrust Review 2012, (3) 4. 151 Conclusie Advocaat-Generaal Kokott C-628/10 P, Alliance One International en Standard Commercial
Tobacco t. Commissie en Commissie t. Alliance One International e.a., Jur. 2012, n.n.g., r.o. 1. 152 Zie bijvoorbeeld Beschikking Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85
van het EEG-Verdrag (IV/35.691/E-4 – Kartel voor voorgeïsoleerde buizen), P.B. L 24 van 30 januari 1999, r.o. 169
33
vermogensverschuivingen binnen de vennootschapsgroep.153 Het mogelijk verlies van
aandeelhouderswaarde door een boete zou volgens KROES zelfs prikkels kunnen geven aan
aandeelhouders om hun shareholder monitoring te versterken. Hierdoor zou er meer aandacht gaan
naar de ontwikkeling van een goed corporate governance model alsook naar het nemen van
compliance maatregelen.154 Er kan ook gewezen worden op het feit dat vorderingen tot
schadevergoedingen gefaciliteerd worden.155 Eens de Europese Commissie een moedermaatschappij
heeft beboet voor de mededingingsinbreuk van haar dochtermaatschappij, kan een vordering tot
schadevergoeding worden ingesteld tegen zowel de moeder- als de dochtermaatschappij.156
AFDELING IV. CONCLUSIE
69. De concepten onderneming en economische eenheid staan centraal in de toerekening van
aansprakelijkheid aan moedermaatschappijen omdat de onderneming de geadresseerde is van de
Europese mededingingsregels. Een correcte afbakening van deze begrippen is derhalve essentieel.
Wanneer het bestaan van een inbreuk bewezen is, wordt de inbreukplegende economische eenheid zelf
persoonlijk aansprakelijk gehouden voor diens mededingingsinbreuken. Naderhand moet wel worden
bepaald welke natuurlijke persoon of rechtspersoon de onderneming exploiteerde op het ogenblik
waarop de inbreuk is begaan, ten einde deze aansprakelijk te stellen. Op basis van de doctrine van de
economische eenheid kunnen evenwel geen louter niet-Europese ondernemingen aansprakelijk worden
gesteld.
70. De toerekening van aansprakelijkheid aan moedermaatschappijen past in het
handhavingsbeleid van de Europese Commissie om het plegen van concurrentieverstorende
gedragingen, die schadelijk zijn voor de economische efficiëntie en mededinging, af te schrikken en te
bestraffen. Inzonderheid kan hierbij worden gewezen op de potentieel hoge boetes die kunnen worden
opgelegd door onder andere recidive als verzwarende omstandigheid in aanmerking te nemen. De
financiële draagkracht van de inbreukplegende vennootschapsgroep wordt hierdoor geraakt. Deze
toerekening kan enigszins gerechtvaardigd worden omwille van de mogelijke perverse prikkels die in
hoofde van de moedermaatschappij kunnen ontstaan alsook door haar goede positie om op een
kostenefficiënte manier mededingingsinbreuken te voorkomen. Door deze toerekening worden er ook
prikkels gecreëerd om een beter toezicht te houden en preventieve maatregelen te nemen op de leden
van de vennootschapsgroep. Daarnaast is er ook een mogelijkheid tot efficiëntere handhaving omdat
153 Conclusie Advocaat-Generaal Kokott C-628/10 P, Alliance One International en Standard Commercial
Tobacco t. Commissie en Commissie t. Alliance One International e.a., Jur. 2012, n.n.g., r.o. 1; A. MONTESA
en A. GIVAJA, “When Parents Pay for their Children’s Wrongs: Attribution of Liability for EC Antitrust Infringements in Parent-Subsidiary Scenarios”, W. Comp. 2006, (555) 557.
154 P. HUGHES, “Competition law enforcement and corporate group liability – adjusting the veil”, E.C.L.R.2014, (68) 75-77.
155 J. JOSHUA, Y. BOTTERMAN en L. ATLEE, ““You Can’t Beat the Percentage” – The Parental Liability Presumption in EU Cartel Enforcement”, The European Antitrust Review 2012, (3) 4.
156 Art. 16 verordening 1/2003; R. WHISH en D. BAILEY, Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, 96.
34
de Europese Commissie in het geval van een 100%-dochtermaatschappij enkel moet aantonen dat de
moeder het volledige kapitaal van haar dochter bezit om de moeder aansprakelijk te stellen.
71. Critici wijzen onder meer op de onbillijkheid en de afwezigheid van een afschrikwekkend
effect om moeders medeverantwoordelijk te stellen voor de door hun groepsleden begane
mededingingsinbreuken. Bovendien staat deze toerekening op een gespannen voet met het principe
van persoonlijke aansprakelijkheid. De Europese Hoven blijven echter vasthouden aan de idee dat de
aparte rechtspersoonlijkheid niet in de weg staat aan de toerekening van een mededingingsinbreuk aan
een moeder aangezien de economische eenheid zelf persoonlijk verantwoordelijk is voor haar
concurrentieverstorende gedrag.
35
HOOFDSTUK III. DE ECONOMISCHE EENHEID
72. Dit hoofdstuk gaat dieper in op het concept economische eenheid. Zoals reeds gezien, wordt
een onderneming begrepen als een economische eenheid die kan bestaan uit verscheidene natuurlijke
personen of rechtspersonen.157 De afbakening van dit concept is dus niet alleen belangrijk om te weten
of de EU mededingingsregels van toepassing zijn, maar ook welke van deze regels gelden.
73. De discussie rond de afbakening van dit concept leeft zowel in de EU als in de VSA. Men
spreekt in de VSA vaak over de single entity doctrine. De single entity doctrine bepaalt wanneer
verschillende rechtspersonen als een eenheid worden aanzien waardoor sectie 1 van de Sherman Act
geen toepassing verkrijgt. Vergelijkbaar met de EU, wordt ook in de VSA een fundamenteel
onderscheid gemaakt tussen multilaterale gedragingen en eenzijdige handelingen. Sectie 1 van de
Sherman Act stelt, vergelijkbaar met art. 101 VWEU, dat: “Every contract, combination in the form of
trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with
foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any
combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony […]”.
Sectie 1 vereist net als art. 101 VWEU ten minste een bilaterale handeling. Sectie 2 van de Sherman
Act daarentegen schrijft voor dat: “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize any
part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall de deemed
guilty of a felony […]”. Een belangrijk verschil met art. 102 VWEU, dat het misbruik van een
dominante positie verbiedt, is dat sectie 2 van de Sherman Act ook monopolisatie en de poging tot
monopolisatie verbiedt. Het samenspannen tot monopolisatie zal eerder beoordeeld worden onder
sectie 1 van de Sherman Act.158
Daar waar de EU mededingingsregels gericht zijn tot ondernemingen, is de geadresseerde van de
Amerikaanse mededingingsregels een “person”. Sectie 7 van de Sherman Act verklaart dat: “The word
“person”, or “persons”, wherever used in sections 1 to 7 of this title shall be deemed to include
corporations and associations existing under or authorized by the law of either the United States, the
laws of any of the Territories, the laws of any State, or the laws of any foreign country.” Uit een lezing
van sectie 7 valt echter niet af te leiden of verschillende rechtspersonen een single entity uitmaken.
Deze conclusie werd aan de rechtbanken overgelaten.159 Voor beide jurisdicties geldt dat
gecoördineerde gedragingen vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt strikter worden behandeld omdat
157 Cf. Supra hoofdstuk II, afdeling II, §1, A. 158 A. JONES en B. SUFRIN, EC Competition law : text, cases and materials, New York, Oxford University Press,
2008, 345. In de zaak AstraZeneca lijkt AstraZeneca echter zowel door de Europese Commissie als het Hof van Justitie veroordeeld te worden voor een poging tot monopolisatie. In die zin, lijk deze zaak een toenadering te betekenen van de Europese visie naar de Amerikaanse aanpak. HvJ, 6 december 2012, C-457/10 P, AstraZeneca t. Commissie, Jur. n.n.g.
159 P. VAN CLEYENBREUGEL, “Single entity test in U.S. antitrust and EU competition law”, SSRN working paper, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstractid=1889232 , (1) 6.
36
dit inherent beladen is met mededingingsrechtelijke risico’s.160 Het mededingingsrecht veronderstelt
en eist onafhankelijke centra van besluitvorming, maar door gecoördineerde gedragingen wordt dit aan
de markt ontnomen.161
74. In wat volgt zal een rechtsvergelijkende analyse plaatsvinden over de evolutie van beide
doctrines inzake de relatie tussen moeder- en dochtermaatschappijen en hun joint venture. Het doel is
deze evoluties met elkaar te confronteren en de nuanceverschillen bloot te leggen. Voor wat betreft de
VSA zullen voornamelijk de zaken van het Supreme Court worden onderzocht. Hierbij kan in eerste
instantie gedacht worden aan de Copperweld zaak. De recentste evoluties voor de single entity
doctrine zijn evenwel te vinden in zaken Dagher en American Needle. Voor de EU zal de rechtspraak
van de Europese Hoven onderzocht worden.
AFDELING I. DE ECONOMISCHE NOTIE VAN DE ONDERNEMING
75. Om het bestaan van ondernemingen te kunnen verklaren, moet economisch gezien een
onderscheid worden gemaakt tussen twee productiemethoden: (1) hiërarchische productie en (2)
marktproductie. In de tweede methode sluit een ondernemer contracten met verscheidene partijen die
hem goederen of diensten leveren, of waaraan hij zelf goederen of diensten verleent. Het
contractenrecht en het prijsmechanisme spelen hier een prominente rol. Binnen een markt zorgt het
prijsmechanisme voor een allocatie van middelen en behoeften.162 In de eerste methode daarentegen
worden de productielijnen verticaal geïntegreerd, waardoor er sprake is van een hiërarchie en dus een
onderneming. In tegenstelling tot de markt is er een allocatie van middelen, niet door het
prijsmechanisme, maar wel omdat dit zo bevolen wordt. Zo zullen werknemers onder toezicht te werk
gesteld worden en verschillende taken uitvoeren omdat dit aan hen wordt opgedragen.163
76. Gedurende een lange tijd werd de methode van het prijsmechanisme aangehangen door
economen. Het baanbrekende artikel “The Nature of the Firm”164 van COASE luidde echter een nieuw
tijdperk in. Hij was één van de eerste economen die de grenzen van de onderneming vanuit een
economisch oogpunt probeerde te verklaren.165 COASE stelde dat een onderneming een geheel is van
middelen en vertegenwoordigers die onderworpen zijn aan opdrachten, en niet aan markten.166 In zijn
visie wordt de markt, die steunt op het prijsmechanisme, maar gebruikt wanneer de transactiekosten op
de markt lager zijn en de opbrengsten hoger zijn dan wanneer een onderneming zou worden opgericht.
160 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752, 768 (1984). 161 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752, 769 (1984). 162 W. WILS, “The Undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to
natural or legal persons”, E.L.Rev. 2000, (100) 102. 163 C. VAN DER ELST, “Economic View on Corporate Law and Corporate Governance in Europe”,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=935013 , (1) 4. 164 R. COASE, “The Nature of the Firm”, Economica 1937, 386-405. 165 A. HUYUE Zhang, “The Single Entity Theory: an Antitrust Time-Bomb for Chinese State-owned
Enterprises?”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2035146, (1) 10. 166 R. COASE, “The Nature of the Firm”, Economica 1973, (386) 386.
37
Omgekeerd, wanneer de transactiekosten op de markt hoog zijn, kan het minder kostelijk zijn om een
allocatie van middelen te verkrijgen binnen een formele organisatie. COASE redeneerde dus dat er
kosten verbonden waren aan het prijsmechanisme.167 De meest voor de hand liggende kost die
verbonden is aan het prijsmechanisme, is het ontdekken van de juiste prijs. Daarnaast zijn er ook de
kosten die verbonden zijn aan het onderhandelen en opstellen van het contract. Een onderneming kan
die kosten onderdrukken. Zo is er een sterke reductie van het aantal contracten die binnen een
onderneming moeten worden opgesteld. COASE concludeerde aldus dat de kosten van de markt
verminderd konden worden door een organisatie te doen ontstaan waarbij het gezag toekwam aan een
entiteit, de onderneming, die de allocatie van middelen kon sturen. De grenzen van de onderneming
reikten dan tot het punt waar de kost van het organiseren van een extra transactie binnen de
onderneming gelijk werd aan de kost om diezelfde transactie uit te voeren op de markt.168 Ook aan
ondernemingsactiviteiten zijn transactiekosten verbonden, welke toenemen bij de groei van de
onderneming. Deze kosten hebben bijvoorbeeld betrekking op problemen rond informatieverzameling
en – verwerking. Zo wordt het bijvoorbeeld moeilijker om het gedrag van ondergeschikten te
monitoren en te coördineren naarmate de onderneming groter wordt.
77. De economische theorieën inzake de ondernemingen die verder bouwden op de inzichten van
COASE kunnen gecategoriseerd worden in twee groepen. De eerste categorie van theorieën legt de
nadruk op residuele zeggenschapsrechten terwijl de tweede categorie belang hecht aan residuele
winstrechten. Er bestaat een hoge correlatie tussen winstrechten en zeggenschapsrechten, maar de
twee gaan niet noodzakelijk samen.
78. Economisch gezien is het onderscheidend kenmerk van de onderneming de macht om
zeggenschap uit te oefenen over werknemers en activa. De economische definitie van de onderneming
voor het mededingingsrecht leunt dus nauwer aan bij de economische theorie die nadruk legt op
zeggenschapsrechten die worden verkregen door integratie, met name door maatschappelijk kapitaal in
handen te hebben en door arbeidsverhoudingen.169 Onder zeggenschap wordt de mogelijkheid verstaan
om het beslissingsproces van een andere entiteit te beïnvloeden.170 Daarnaast kan een zekere mate van
zeggenschap verkregen worden over een niet-geïntegreerde entiteit door overeenkomsten te sluiten.
Een overeenkomst tussen een franchisor en een franchisee kan bijvoorbeeld stipuleren dat de
167 Kosten die verbonden zijn aan de markt zijn bijvoorbeeld het onderzoek naar de solvabiliteit van de
contracterende partij, politieke risico’s, tijdsbeperkingen en de (on)mogelijkheid om contractuele bepalingen aan te passen. De onderneming kan in-house produceren waardoor er bijvoorbeeld geen kosten meer zijn aan het onderhandelingsproces en geschillen beslechting. Zie hiervoor C. VAN DER ELST, “Economic View on Corporate Law and Corporate Governance in Europe”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=935013, (1) 4.
168 R. COASE, “The Nature of the Firm”, Economica 1973, (386) 392. 169 A. LERNER en B. KLEIN, “The Firm in Economics and Antitrust Law” in W. Collins (eds.), Issues in
Competition Law and Policy, Chicago, American Bar Association, 2008, (249) 266. 170 W. WILS, “The Undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to
natural or legal persons”, E.L.Rev. 2000, (100) 102-103.
38
franchisor het recht heeft om beslissingen te nemen in naam van zijn franchisees in aangelegenheden
die niet uitdrukkelijk door de franchiseovereenkomst zijn geregeld. Op een dergelijke manier kan de
franchisor zeggenschap uitoefenen over het gedrag van de franchisee.171
Zeggenschap omvat zowel positieve zeggenschapsrechten als negatieve zeggenschapsrechten.
Positieve zeggenschapsrechten omvatten onder andere rechten om instructies te geven. Negatieve
zeggenschapsrechten daarentegen zijn rechten waarmee initiatieven of instructies van andere partijen
geblokkeerd kunnen worden. WILLIAMSON stelt dat zeggenschapsrechten vaak gerelateerd zijn aan
eigendomsrechten. Dit is evenwel niet noodzakelijk altijd het geval. Eigendomsrechten op activa
impliceren zeggenschap over die activa, maar het feit dat men eigenaar is, heeft niet tot gevolg dat
men over alle zeggenschapsrechten beschikt. Het is perfect mogelijk dat een eigenaar bepaalde
controlerechten toewijst aan een andere entiteit die de eigendom van de desbetreffende activa niet in
handen heeft. Zo geven vetorechten een bepaalde zeggenschap aan een partij die niet noodzakelijk de
eigenaar is.172 Eigendom en zeggenschap zijn dus niet inherent aan elkaar verwant.173
79. Vanuit een economisch oogpunt kan dus gesteld worden dat een moedermaatschappij de
mogelijkheid moet hebben om zeggenschap uit te oefenen over haar dochtermaatschappij om samen
aanzien te worden als een onderneming. Het bestaan van zeggenschap is determinerend, hoe de
zeggenschap wordt uitgeoefend is niet beslissend.174 Een dochtermaatschappij kan eventueel over een
zekere autonomie beschikken, maar deze vrijheid vloeit dan enkel voort uit een beslissing van de
moedermaatschappij. Zolang een moedermaatschappij de ultieme zeggenschap behoudt over haar
dochter, bestaat de vrijheid van de dochter enkel naar het believen van de moeder. Dit geldt des te
sterker voor niet-geïncorporeerde divisies. Een dergelijke divisie valt onvermijdelijk onder de
zeggenschap van de entiteit waarvan het deel uitmaakt.175
AFDELING II. INTRA-ENTERPRISE CONSPIRACY DOCTRINE
80. Het onderscheid tussen eenzijdige handelingen en multilaterale handelingen wordt zowel
gemaakt in de EU als in de VSA. Zowel sectie 1 van de Sherman Act als art. 101 VWEU houden een
kartelverbod in. Beide bepalingen zijn niet van toepassing op eenzijdige handelingen die uitgaan van
één onderneming, maar vereisen minstens een bilaterale handeling. Zo erkende de rechtspraak in de
VSA dat unilateraal gedrag niet gevat werd door het kartelverbod omdat een “contract”,
171 A. LERNER en B. KLEIN, “The Firm in Economics and Antitrust Law” in W. Collins (eds.), Issues in
Competition Law and Policy, Chicago, American Bar Association, 2008, (249) 267. 172 D. WILLIAMSON, “Organization, control and the single entity defense in antitrust”, J.C.L.&P. 2009, (723)
736. 173 Zie hiervoor A. BERLE en G. MEANS, The Modern Corporation and Private Property, New York,
Transaction Publishers, 1932, 380p. 174 W. WILS, “The Undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to
natural or legal persons”, E.L.Rev. 2000, (100) 103. 175 W. WILS, “The Undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to
natural or legal persons”, E.L.Rev. 2000, (100) 103-104.
39
“combination” of “conspiracy” leek te impliceren dat er meerdere “persons” vereist waren. Het
Supreme Court toonde dit duidelijk aan in de zaak United States v. Colgate & Co176. Hierin werd
gesteld dat de eenzijdige weigering van een fabrikant om zijn product te verkopen aan een koper,
ongeacht wat het doel of gevolg hiervan was, geen inbreuk vormde op sectie 1 van de Sherman Act.
81. In de relatie tussen onafhankelijke ondernemingen kunnen praktijken voorkomen die de
mededinging beperken. Hierbij kan gedacht worden aan prijsafspraken, verdeling van markten en
exportverboden. In beginsel geldt het kartelverbod onverkort. De vraag rijst evenwel in hoeverre het
kartelverbod toepassing dient te krijgen op diezelfde praktijken wanneer zij voorkomen tussen leden
van hetzelfde concern. Daarbij kan inzonderheid de relatie tussen een moeder- en dochtermaatschappij
worden aangehaald. Het is namelijk niet te ontkennen dat vennootschappen die tot dezelfde groep
behoren niet op geheel dezelfde wijze moeten behandeld worden als ondernemingen die onafhankelijk
van elkaar opereren. Een vennootschapsgroep heeft net als voordeel dat onder meer overgegaan kan
worden tot het verdelen van taken en overeenkomsten kunnen worden gesloten over het beleid. Dit
vraagstuk werd in de VSA benoemd als het probleem van de intra-enterprise conspiracy.177 Dit was
echter geen uitsluitend Amerikaans fenomeen, ook de Europese Hoven werden hiermee
geconfronteerd.
82. Vooraleer het mededingingsrechtelijk beleid in de VSA in de jaren zeventig van de vorige
eeuw een sterke nadruk begon te leggen op economische analyses, werden overeenkomsten
beoordeeld onder sectie 1 van de Sherman Act, ongeacht of de betrokken entiteiten tot eenzelfde groep
behoorden. De minimale vereiste bestond er in dat twee entiteiten een mededingingsbeperkende
overeenkomst hadden gesloten ongeacht de gelijklopende belangen tussen de entiteiten of de
zeggenschap die door een van hen op de andere werd uitgeoefend.178 Deze visie was niet vrij van
kritiek. Critici stelden dat het formalisme heerste over de economische realiteit.179 Naderhand, toen
economische analyses belangrijker werden, begonnen rechtbanken en handhavers aan te geven dat
bepaalde praktijken, op grond van economische overwegingen, beter niet werden getoetst aan het
kartelverbod.180
176 United States v. Colgate & Co., 250 U.S. 300 (1919). 177 T. VAN RIJN, “Intra-Enterprise Conspiracy and Article 85 of the EEC Treaty” in H. SCHERMERS en D.
O’KEEFFE (eds.), Essays in European Law and Integration: to mark the jubilee of the Europa Institute, Deventer, Kluwer, 1982, (123) 123.
178 J. STONE en K. WRIGHT, “Antitrust Formlism is Dead! Long Live Antitrust Formalism!: Some implications of American Needle v. NFL”, Cato Supreme Court Review 2010, (369) 373.
179 Zie bijvoorbeeld P. AREEDA, “Intraenterprise Conspiracy in Decline”, Harv.L.Rev. 1983, 451-573. 180 J. STONE en K. WRIGHT, “Antitrust Formlism is Dead! Long Live Antitrust Formalism!: Some implications
of American Needle v. NFL”, Cato Supreme Court Review 2010, (369) 373.
40
§1. Intra-enterprise conspiracy als gevestigde rechtspraak in de VSA
A. De creatie van de doctrine: Yellow Cab
83. De zaak United States v. Yellow Cab181 was de eerste belangrijke zaak waarmee het Supreme
Court de intra-enterprise conspiracy doctrine leven in blies. Hoofdspeler in deze zaak was Morris
Markin. Markin was de manager en controlerende aandeelhouder van Checker Cab Manufacturing
Corporation (“CCM”), een bedrijf dat actief was in het maken van taxi’s. Op een bepaald ogenblik
waren succesvolle onderhandelingen gestart, gericht op de overname van enkele belangrijke
taxibedrijven in Chicago, New York en andere steden. Nadat de onderhandelingen succesvol waren
afgerond, was Markin nog steeds de manager en controlerende aandeelhouder van CCM en bezat hij
nu tevens direct of indirect zeggenschap over tal van andere taxibedrijven.182 De groep was zo
georganiseerd dat de exploiterende entiteiten hun taxi’s exclusief aankochten bij CCM. Het gevolg
hiervan was dat andere producenten van taxi’s hun producten niet konden verkopen aan de
exploiterende entiteiten. Bovendien konden ook diezelfde exploiterende entiteiten omwille van het
exclusieve karakter van de overeenkomst geen taxi’s aankopen bij andere verkopers dan CCM. Een
klacht werd neergelegd die stelde dat er een inbreuk voorlag van Sectie 1 en 2 van de Sherman Act.
Het Supreme Court stelde dat: “The test of illegality under the Act is the presence or absence of an
unreasonable restraint on interstate commerce. Such a restraint may result as readily from a
conspiracy among those who are affiliated or integrated under common ownership as from a
conspiracy among those who are otherwise independent. Similarly, any affiliation or integration
flowing from an illegal conspiracy cannot insulate the conspirators from the sanctions which
Congress has imposed. The corporate interrelationships of the conspirators, in other words, are not
determinative of the applicability of the Sherman Act. That statute is aimed at substance rather than
form.”183 Het Supreme Court verwierp duidelijk de idee dat entiteiten die opereerden onder hetzelfde
zeggenschap konden ontsnappen aan de toepassing aan sectie 1 van de Sherman Act door te poneren
dat “common ownership and control of the various corporate appellees are impotent to liberate the
alleged combination and conspiracy from the impact of the Act.”184
Het Supreme Court hanteerde een letterlijke interpretatie door aan te nemen dat er inbreuk op de
Sherman Act voorlag wanneer er een effect op de handel was, ongeacht de verbondenheid van de
vermeende inbreukplegende entiteiten.185 De eerste belangrijke uitspraak van het Supreme Court
inzake de intra-enterprise conspiracy doctrine was aldus een feit. Voor de doeleinden van Sectie 1 van 181 United States v. Yellow Cab Co., 332 U.S. 218 (1947). 182 De betrokken ondernemingen waren onder meer Cab Sales and Parts Corporation, Parmalee Transportation
Company en haar vijf dochtervennootschappen, Chicago Yellow Cab Company Inc., Deluxe Motor Cab Company, Checker Taxi Company.
183 United States v. Yellow Cab Co., 332 U.S. 218, 227 (1947). 184 United States v. Yellow Cab Co., 332 U.S. 218, 227 (1947). 185 J. GUNDERSON, “The intra-enterprise conspiracy doctrine in American Needle Inc. v. National Football
League: antitrust law continues its path toward rationality”, Seventh Circuit Review 2008, (1) 7.
41
de Sherman Act werden leden van eenzelfde vennootschapsgroep aldus aanzien als aparte actoren. Dit
zou met name het geval zijn voor een moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij alsook voor
gelieerde vennootschappen die een gemeenschappelijke moeder hadden. Het gevolg van deze zaak
was dat overeenkomsten tussen moeder- en dochtermaatschappijen onderworpen waren aan sectie 1
van de Sherman Act.186 Hierdoor konden overeenkomsten beoordeeld worden onder het per se verbod
of onder de rule of reason. Omdat de toepassing van het per se verbod iedere mededingingsrechtelijke
analyse uitsluit, heeft het Supreme Court de toepassing ervan beperkt tot manifest anticompetitief
gedrag.187 Gelet op de strike grenzen van het per se verbod, gebeurt de mededingingsrechtelijke toets
vaak aan de hand van de rule of reason.188
84. In de rechtsleer werd er opgemerkt dat de veroordeling in Yellow Cab niet noodzakelijk
uitsluitend gegrond was op de intra-enterprise conspiracy doctrine. De opeenvolgende fusies en
overnames die tot een monopolistische vennootschapsgroep leidden, leken ook anticompetitief te
zijn.189 Deze zaak leunt inderdaad dichter aan bij een poging tot monopolisatie dan het samenspannen
in de zin van sectie 1 van de Sherman Act. Geargumenteerd kan worden dat destijds een klacht werd
neergelegd op basis van sectie 1 van de Sherman Act omdat hiervoor, in tegenstelling tot een poging
tot monopolisatie, geen bewijs moest geleverd worden van de intentie en de gevaarlijke mogelijkheid
tot succes om een monopolie te bekomen. In deze optiek werd de intra-enterprise conspiracy doctrine
gebruikt om een leemte te vullen die bestaat tussen sectie 1 en sectie 2 van de Sherman Act.190 In de
daaropvolgende jaren bleef het Supreme Court evenwel vasthouden aan de door haar gevestigde intra-
enterprise conspiracy doctrine.
B. Bevestiging van de doctrine
85. In de zaak Kiefer-Stewart Co. v. Joseph E. Seagram & Sons191 bevestigde het Supreme Court
haar uitspraak in de Yellow Cab zaak. De verweerders in deze zaak waren Seagram Indiana en haar
100%-dochtermaatschappijen Seagram Sales en Calvert. Zij waren actief in de verhandeling van
alcoholische dranken. Kiefer-Stewart, een groothandelaar, verweet hen illegale afspraken gemaakt te
186 P. VAN CLEYENBREUGEL, “Single entity test in U.S. antitrust and EU competition law”, SSRN working paper,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstractid=1889232 , (1) 9. 187 Hierbij kan onder andere gedacht worden aan prijsafspraken en overeenkomsten die markten verdelen. 188 De mogelijkheid bestaat ook dat gerechten een truncated rule of reason analyse hanteren om de legaliteit van
een samenwerkingsverband te beoordelen. In deze zaken is geen ‘volledige’ rule of reason analyse noodzakelijk om te besluiten dat de anticompetitieve effecten meer doorwegen dan de positieve effecten daar “an observer with even a rudimentary understanding of economics could conclude that the arrangement in
question would have anticompetitive effect on customers and markets”. Cal. Dental Ass’n v. FTC, 526 U.S. 756 (1999).
189 P. AREEDA, “Intraenterprise Conspiracy in Decline”, Harv.L.Rev. 1983, (451) 458; G. ASSANT, “Antitrust Intracorporate Conspiracies : A Comparative Study of French, E.E.C. and American Laws”, E.C.L.R. 1990, (65) 70; D. WILLIAMSON, “Organization, control and the single entity defense in antitrust”, Journal of
Competition Law and Economics 2009, (723) 733. 190 G. ASSANT, “Antitrust Intracorporate Conspiracies : A Comparative Study of French, E.E.C. and American
Laws”, E.C.L.R. 1990, (65) 70. 191 Kiefer-Stewart Co. v. Joseph E. Seagram & Sons, 340 U.S. 211 (1951).
42
hebben met als doel hun producten enkel aan die groothandelaars te verkopen die akkoord gingen om
de dranken verder te verkopen aan de door de hen vastgestelde maximumprijs. Het Supreme Court
stelde Kiefer-Stewart in het gelijk. De verweerders argumenteerden tevergeefs dat zij “mere
instrumentalities of a single manufacturing-merchandising unit” waren, waardoor zij geen inbreuk
konden gepleegd hebben op Sectie 1 van de Sherman Act. Het Supreme Court verklaarde dat deze
suggestie niet strookte met de houding die het Supreme Court had aangenomen in de zaak United
States v. Yellow Cab Co. Het Supreme Court voegde hier aan toe dat de in de zaak Yellow Cab
geponeerde regel192 zeker gold wanneer de betrokken partijen zich voordeden als concurrenten.
Seagram en Calvert, beiden lid van hetzelfde concern, hadden namelijk elk een individueel prijsbeleid.
Bovendien had Calvert zich ook bereid verklaard om Kiefer-Stewart te voorzien van alcoholische
dranken zonder dat voldaan hoefde te zijn aan de prijsvereiste. Uiteindelijk kwam Calvert hier wel op
terug.193
86. Een andere zaak waarin het Supreme Court met deze problematiek geconfronteerd werd, was
de zaak Timken Roller Bearing Co. v. United States194. Timken Roller Bearing Co. (“Timken”) werd
verweten de interstatelijke en buitenlandse handel in de productie en verkoop van wentellagers te
belemmeren.195 De andere betrokken partijen waren een Britse en Franse onderneming, waarin Timken
een financieel belang had. Timken was evenwel niet de enige aandeelhouder.196 Het Supreme Court
herhaalde dat het feit dat entiteiten onder eenzelfde zeggenschap stonden of dezelfde eigenaar hadden,
niet verhinderde dat de toepassing van de mededingingsregels onverkort bleef gelden.197 Het argument
van de partijen dat hun samenwerkingsverband aanzien moest worden als een joint venture faalde. Een
samenwerkingsverband labelen als een joint venture veranderde namelijk niets aan de genoemde regel,
aangezien iedere overeenkomst die de handel belemmerde zo genoemd kon worden. In feite voegde
het Supreme Court niets toe aan haar rechtspraak. In zijn concurring opinion gaf rechter REED wel aan
dat het misschien verwonderlijk was om tot de conclusie te komen dat twee ondernemingen konden
samenzweren in de zin van sectie 1 van de Sherman Act wanneer de ene onderneming een (zeer) groot
belang aanhield in de andere onderneming. Een andere conclusie zou, volgens rechter REED, de poort
openstellen om inbreuken te maken op de Sherman Act.198 Aandacht kan ook geschonken worden aan
192 Kiefer-Stewart Co. v. Joseph E. Seagram & Sons, 340 U.S. 211, 215 (1951): “common ownership or control
does not liberate corporations from the impact of the antitrust laws”. 193 Kiefer-Stewart Co. v. Joseph E. Seagram & Sons, 340 U.S. 211, 213 (1951). 194 Timken Roller Bearing Co. v. United States, 341 U.S. 593 (1951). 195 De inbreuk bestond in het verdelen van markten, prijzen vaststellen, samenwerken om de markten af te
schermen en concurrentie elimineren en deelnemen in kartels om de Amerikaanse import en export te beperken.
196 Timken Roller bearing Co. had initieel 50% van het kapitaal in handen van British Timker, maar tijdens het proces was dit verminderd naar 30%. French Timker was voor de helft in handen van Timken Roller Bearing Co., de andere helft werd aangehouden door British Timker.
197 Timken Roller Bearing Co. v. United States, 341 U.S. 593, 598 (1951). 198 Timken Roller Bearing Co. v. United States, 341 U.S. 593, 602 (1951).
43
de kritiek van rechter JACKSON in zijn dissenting opinion.199 Hij stelde dat er tenminste twee entiteiten
nodig waren om een inbreuk te kunnen maken op sectie 1 van de Sherman Act want “a corporation
cannot compete with itself”.200 Het leek evenwel niet nodig te zijn dat het Supreme Court de intra-
enterprise conspiracy doctrine aanhaalde om deze zaak te beslechten. Timken had namelijk geen
meerderheidsbelang in beide dochters en het District Court201 had reeds vastgesteld dat de
verschillende dochtermaatschappijen afzonderlijk werden gecontroleerd. De gemaakte overeenkomst
beperkte aldus de mededinging tussen de dochters die normaal gezien zou hebben bestaan.202
87. In Perma life Mufflers v. International Parts Corp.203
bevestigde het Supreme Court opnieuw
het bestaan van de intra-enterprise conspiracy doctrine. Deze zaak betrof onder andere een vermeende
samenzwering tussen Midas, Inc., haar moedermaatschappij International Parts Corp., en twee andere
dochtermaatschappijen ten einde de concurrentie in bepaalde auto-onderdelen te beperken.204.
International Parts Corp. had een plan uitgestippeld om de verkoop van uitlaatsystemen te promoten
door dealers in te schakelen die zich zouden specialiseren in de verkoop van uitlaatsystemen. Iedere
prospectieve dealer sloot hiervoor een overeenkomst met Midas, Inc., haar 100%-
dochteronderneming. Deze overeenkomst verplichtte de dealer onder meer om al zijn uitlaatsystemen
aan te kopen bij Midas, Inc. en vervolgens diezelfde producten te verkopen aan de door Midas
vastgestelde prijzen in de aan hen toegewezen gebieden. Verder werd de dealers verboden andere dan
de uitlaatsystemen van Midas aan te kopen.205 De klacht luidde dat bepaalde bepalingen van de
overeenkomst een illegale beperking vormden van de handel. Midas, Inc. en International Parts Corp.
verweerden zich door te argumenteren dat hun samenwerking niet gevat werd door de Sherman Act
omdat zij een eenheid vormden. Onder verwijzing naar haar uitspraken in de Timken en Yellow Cab
zaken wees het Supreme Court dit argument af. Omdat Midas en International Parts ervoor gekozen
hadden om als afzonderlijke entiteiten de voordelen te genieten van hun bedrijfsvoering, dienden zij
terzelfder tijd de last te dragen om voor mededingingsdoeleinden behandeld te worden als
verschillende entiteiten. Hierdoor was Sectie 1 van de Sherman Act op hun onderlinge relatie van
toepassing. Vervolgens stelde het Supreme Court echter dat “in any event, each petitioner can clearly
charge a combination between Midas and himself […] or between Midas and other franchise dealers
199 J. GUNDERSON, “The intra-enterprise conspiracy doctrine in American Needle Inc. v. National Football
League: antitrust law continues its path toward rationality”, Seventh Circuit Review 2008, (1) 10. 200 Timken Roller Bearing Co. v. United States, 341 U.S. 593, 606 (1951). 201 United States v. Timken Roller Bearing Co., 83 F. Supp. 284 (N.D. Ohio 1949). 202 P. AREEDA, “Intraenterprise Conspiracy in Decline”, Harv.L.Rev. 1983, (451) 459. 203 Perma Life Mufflers v. Int’l Parts Corp., 392 U.S. 134 (1968). 204 Perma Life Mufflers v. Int’l Parts Corp., 392 U.S. 134, 135 (1968). 205 Perma Life Mufflers v. Int’l Parts Corp., 392 U.S. 134, 136-137 (1968).
44
[…]”.206 Dit laatste leek te suggereren dat de intra-enterprise conspiracy doctrine niet nodig was om
tot hetzelfde resultaat te komen.207
88. In de hierboven besproken zaken bevestigde het Supreme Court keer op keer het bestaan van
de intra-enterprise conspiracy doctrine. Het begin van het verval van deze doctrine werd enigszins
ingeleid door het Supreme Court in de zaak Sunkist Growers Inc. v. Winckler & Smith. In deze zaak
werden drie landbouwcoöperaties aangeklaagd wegens een schending van sectie 1 van de Sherman
Act. Twee landbouwcoöperaties hadden identieke leden terwijl de derde geen leden had die
tegelijkertijd ook lid waren van één van de andere twee landbouwcoöperaties. Het Supreme Court
oordeelde dat, niettegenstaande het feit dat de telers zich formeel in drie verschillende en afzonderlijke
entiteiten hadden georganiseerd, de drie coöperaties “in practical effect” één organisatie vormden. Een
andere zienswijze zou tot gevolg hebben dat “[it] would impose grave legal consequences upon
organizational distinctions that are of de minimis meaning and effect […] there is no indication that
the use of separate corporations had no economic significance or that outsiders considered and dealt
with the three entities as independent orgaizations”. De afwezigheid van een verwijzing naar de
Yellow Cab uitspraak leek te suggeren dat het Supreme Court een uitzondering op de intra-enterprise
conspiracy doctrine leek te aanvaarden voor landbouwcoöperaties.208 Het Supreme Court leek voor de
eerste maal meer gewicht toe te kennen aan de economische realiteit van de vermeende
inbreukplegende entiteiten en verder te kijken dan hun aparte rechtspersoonlijkheid.209
89. In de zaak United States v. Citizens & Southern National Bank toonde het Supreme Court
dezelfde bereidwilligheid om eerder de economische realiteit in acht te nemen. In casu werd Citizens
& Southern National Bank samen met haar vijf de facto bijkantoren verweten sectie 1 van de Sherman
Act te hebben geschonden. Het Supreme Court oordeelde evenwel dat “corporate interrelationships
[…] are not determinative […] because the sponsored banks were not set up to be competitors, §1 did
not compel them to compete”210. Er werd bijgevolg verder gekeken dan de loutere formele
vennootschapsvorm.
§2. Intra-enterprise conspiracy doctrine in de EU?
90. In de EU heeft het Hof van Justitie en de Europese Commissie de term ‘intra-enterprise
conspiracy’ nooit letterlijk vermeld. In tegenstelling tot de VSA werd in de rechtspraak van het Hof
van Justitie aangenomen dat een moeder- en dochtermaatschappij een economische eenheid konden
206 Perma Life Mufflers v. Int’l Parts Corp., 392 U.S. 134, 141-143 (1968). 207 G. ASSANT, “Antitrust Intracorporate Conspiracies : A Comparative Study of French, E.E.C. and American
Laws”, E.C.L.R. 1990, (65) 72. 208 P. AREEDA, “Intraenterprise Conspiracy in Decline”, Harv.L.Rev. 1983, (451) 461. 209 G. ASSANT, “Antitrust Intracorporate Conspiracies : A Comparative Study of French, E.E.C. and American
Laws”, E.C.L.R. 1990, (65) 72 210 United States v. Citizens & Southern Nat’l bank, 422 U.S. 86, 116 (1975).
45
vormen.211 Bepaalde praktijken werden dus mogelijks uit het toepassingsgebied van art. 101 VWEU
gelicht.
91. Het Hof van Justitie werd met het intra-enterprise conspiracy probleem geconfronteerd in de
zaak Béguelin212. In casu werd een alleenverkooprecht voor zakaanstekers in België en Frankrijk
bedongen tussen een Japanse firma en Béguelin, een Belgische vennootschap. Het alleenverkooprecht
voor het Franse grondgebied werd later door Béguelin overgedragen aan haar economische volledige
afhankelijke dochtermaatschappij in Frankrijk. Uiteindelijk ontstond er een conflict tussen de Franse
dochtermaatschappij en een derde, Duitse, partij die aanstekers van hetzelfde merk in Frankrijk
invoerde. De Duitse partij argumenteerde daarbij dat de alleenverkoopovereenkomst strijdig was met
art. 101 VWEU. Het Hof van Justitie oordeelde dat art. 101, eerste lid VWEU ondernemingsafspraken
verbood die ertoe strekten of ten gevolge hadden dat de mededinging werd belemmerd. De
gedeeltelijke overdracht van een alleenverkooprecht van een moedermaatschappij aan een volledig
economische afhankelijke dochtermaatschappij met een eigen rechtspersoonlijkheid viel hier niet
onder.213 De verhouding tussen de moeder- en dochtermaatschappij kon niet in aanmerking komen ter
beoordeling van de geldigheid van een alleenverkoopovereenkomst tussen de dochtermaatschappij en
een derde.214 Het Hof van Justitie onderzocht dus of er mededinging bestond tussen de betrokken
partijen en of deze door de partijen beperkt werd.215
92. In Centrafarm t. Sterling Drug216 verfijnde het Hof van Justitie haar rechtspraak. Art. 101
VWEU werd niet van toepassing verklaard op overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke
gedragingen wanneer “de ondernemingen een economische eenheid vormen, waarin de
dochteronderneming haar optreden op de markt niet werkelijk zelfstandig kan bepalen, en indien die
overeenkomsten op onderling afgestemde feitelijke gedragingen een interne taakverdeling tussen de
ondernemingen ten doel hebben”.217 Het Hof van Justitie bracht dus twee cumulatieve criteria naar
voor: (1) er bestond een economische eenheid waarin de dochtermaatschappij haar marktgedrag op de
markt niet zelfstandig kon bepalen en (2) de gemaakte overeenkomsten of onderling afgestemde
feitelijke gedragingen betroffen enkel de interne taakverdeling tussen de ondernemingen.218 Daar waar
de eerste voorwaarde reeds terug te vinden was in het arrest Béguelin, maakte de vereiste van de
211 S. WARD, “The Economic Unity Doctrine in the EEC: A limited Exemption to Article 85 of the Treaty of
Rome”, Fordham International Law Journal 1985, (373) 378. 212 HvJ, 25 november 1971, 22-71, Béguelin Import t. G.L. Import Export, Jur. 1971, 949. 213 HvJ, 25 november 1971, 22-71, Béguelin Import t. G.L. Import Export, Jur. 1971, 949, r.o. 8. 214 HvJ, 25 november 1971, 22-71, Béguelin Import t. G.L. Import Export, Jur. 1971, 949, r.o. 9. 215 S. WARD, “The Economic Unity Doctrine in the EEC: A limited Exemption to Article 85 of the Treaty of
Rome”, Fordham International Law Journal 1985, (373) 386. 216 HvJ, 31 oktober 1974, 15/74, Centrafarm BV e.a. t. Sterling Drug, Jur. 1974, 1147. 217 HvJ, 31 oktober 1974, 15/74, Centrafarm BV e.a. t. Sterling Drug, Jur. 1974, 1147, r.o. 1167. 218 T. VAN RIJN, “Intra-Enterprise Conspiracy and Article 85 of the EEC Treaty” in H. SCHERMERS en D.
O’KEEFFE (eds.), Essays in European Law and Integration: to mark the jubilee of the Europa Institute , Deventer, Kluwer, 1982, 123. (123) 127.
46
‘interne taakverdeling’ een nieuwe zelfstandige voorwaarde uit.219 Beperkten de gemaakte
overeenkomsten dus de mededinging van derde partijen, dan vond het kartelverbod wel toepassing.
Het Hof van Justitie zou echter in de zaak Viho terugkomen op dit laatste element.220
93. In de zaak Hydrotherm stelde het Hof van Justitie dat een economische eenheid gevormd kon
worden door verscheidene natuurlijke personen of rechtspersonen. Wanneer de aan een overeenkomst
deelnemende ondernemingen een identiek belang hebben en door dezelfde natuurlijke persoon
gecontroleerd worden, dan bestaat er tussen hen geen mogelijkheid van mededinging.221 In dit arrest
verwijst het Hof van Justitie zeer duidelijk naar het ondernemingsbegrip.
§3. Conclusie
94. Ingevolge de uitspraak van het Supreme Court in de Yellow Cab zaak, en de daaropvolgende
bevestigende arresten, werden de praktijken tussen leden van dezelfde vennootschapsgroep niet
onttrokken aan de toepassing van sectie 1 van de Sherman Act.222 De rechtspraak van het Hof van
Justitie nam, in tegenstelling tot het Supreme Court, sneller de economische achtergrond van een
concern in aanmerking. In Béguelin volgende het Hof van Justitie de redenering van de Europese
Commissie door te onderzoeken of er wel mededinging bestond tussen verbonden entiteiten en of deze
mededinging wel beperkt werd. In Centrafarm t. Sterling Drug voegde het Hof van Justitie een nieuw
element toe aan haar rechtspraak, met name dat de overeenkomst niet verder mocht reiken dan de
interne taakverdeling binnen een concern. De aanpak van de VSA was niet vrij van kritiek. In het
bijzonder kan gewezen worden op de kritiek van AREEDA: “Making liability depend on separate
incorporation of units within a corporate family would introduce an altogether fortuitous element into
antitrust law. The conventional reasons for separate incorporation bear little relation to a corporate
family’s ability or willingness to behave anticompetitively”223.
95. In de VSA werden overeenkomsten tussen leden van dezelfde vennootschapsgroep veelal
onderworpen aan de rule of reason.224
Rechters moesten hierdoor een afweging maken waarbij alle
relevante feiten in rekening moesten worden gebracht.225 Deze afweging houdt in dat in concreto
gekeken wordt of de overeenkomst een positief of een negatief effect heeft op de mededinging. De
mate van mededinging voor de sluiting van de overeenkomst wordt vergeleken met de mate van
mededinging die bestaat na de sluiting van de overeenkomst. Wanneer het hieruit voortvloeiende
219 I. VAN BAEL en J.F. VAN BELLIS, Competition Law of the European Community, Den Haag, Kluwer Law
International, 2005, 36. 220 Cf. infra hoofdstuk III, afdeling III, §1, B. 221
HvJ, 17 juli 1984, C-170/83, Hydrotherm, Jur. 1984, 2999 r.o. 11. 222 J. O’CONNOR, “Copperweld Corporation v. Independence Tube Corporation: The Death of a Doctrine, Pace
Law Review 1985, (879) 883. 223 P. AREEDA, “Intraenterprise Conspiracy in Decline”, Harv.L.Rev. 1983, (451) 453. 224 P. VAN CLEYENBREUGEL, “Single entity test in U.S. antitrust and EU competition law”, SSRN working paper,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstractid=1889232 , (1) 9. 225 Voor de visie van het Supreme Court inzake de betekenis van de rule of reason zie Chicago Board of Trade
v. United States, 246 U.S. 231, 328 (1918).
47
resultaat tegenvalt, zal de overeenkomst verboden zijn. Het Hof van Justitie daarentegen erkende dat
bepaalde overeenkomsten niet getoetst moesten worden aan art. 101 VWEU omdat zij binnen een
economische eenheid waren gesloten. Hieruit mag niet worden afgeleid dat leden van dezelfde
vennootschapsgroep altijd een economische eenheid vormen en dus één onderneming zijn voor het EU
mededingingsrecht. In Bodson226 benadrukte het Hof van Justitie dat men zich altijd de vraag moet
stellen of een dochter onafhankelijk van haar moeder kan handelen. Het loutere feit dat de betrokken
entiteiten tot dezelfde groep behoren is dus niet determinerend.227 Er bestaat dus geen vermoeden dat
art. 101 VWEU nooit van toepassing kan zijn in de verhouding tussen een dochtermaatschappij en
moedermaatschappij.228 De vraag die zich stelt is of de betrokken vennootschappen onafhankelijk als
economische eenheden van elkaar opereren. Is het antwoord op deze vraag affirmatief, dan kan art.
101 VWEU van toepassing zijn.
AFDELING III. MOEDER – DOCHTER RELATIE
§1. 100%-dochtermaatschappij
A. VSA: Copperweld
96. In 1984 velde het Supreme Court het baanbrekende Copperweld arrest229. Ondanks het feit dat
het Supreme Court gedurende 37 jaar de intra-enterprise conspiracy doctrine had voorgehouden,
stapte zij hier nu van af. De rechtsvraag die in deze zaak gesteld werd - dit werd expliciet afgebakend
door het Supreme Court - had rechtstreeks betrekking op de vraag of er al dan niet een mogelijkheid
bestond om overeenkomsten tussen een moedermaatschappij en haar 100%-dochtermaatschappij
buiten het toepassingsgebied te houden van sectie 1 van de Sherman Act.
97. De hoofdrolspelers in deze zaak waren het bedrijf Copperweld en haar dochtermaatschappij
Regal Tube Co. die zij volledig in handen had. Toen een voormalige werknemer van het bedrijf
Copperweld een met Regal Tube Co. concurrerende onderneming, Independence Tube Corp., had
opgestart, begonnen Copperweld en haar dochter klanten en leveranciers te contracteren ten einde de
handelsrelatie tussen hen en Independence Tube Corp. te ontmoedigen. Het doel was om onder andere
te verhinderen dat Independence Tube Corp. cliënteel kon opbouwen.230 Copperweld en Regal Tube
Co. werden beschuldigd de markttoegang te belemmeren voor hun potentiële concurrent,
Independence Tube Corp.
226 HvJ, 4 mei 1988, 30/87, Bodson t. Pompes funèbres des régions liberées, Jur. 1988, 2479. 227 HvJ, 4 mei 1988, 30/87, Bodson t. Pompes funèbres des régions liberées, Jur. 1988, 2479, r.o. 20. 228 D. EDWARD, “Corporations and the Court” in BUTTERSWORTHS EUROPEAN INFORMATION SERVICES (ed.),
Corporate Law: the European Dimension, London, Butterworth, 1991, (149) 158. 229 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752 (1984). 230 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752, 756-757 (1984).
48
98. Het Court of Appeals for the Seventh Circuit oordeelde in lijn met Yellow Cab en Kiefer-
Stewart dat sectie 1 van de Sherman Act van toepassing was.231 Het Supreme Court was daarentegen
een andere mening toegedaan. Het Supreme Court stelde vooreerst de intra-enterprise conspiracy
doctrine in vraag door aan te geven dat zij nog niet eerder de gegrondheid van de intra-enterprise
conspiracy doctrine had onderzocht.232 Vervolgens ging het Supreme Court de oorsprong van de intra-
enterprise conspiracy doctrine in haar eigen beslissingen na en onderzocht de door haar genomen
uitspraken die hadden bijgedragen tot de ontwikkeling van de doctrine of deze bevestigd hadden.233 De
conclusie luidde dat het Supreme Court in het verleden eerder leek te berusten in de intra-enterprise
conspiracy doctrine aangezien nooit in detail werd nagegaan wat de rechtvaardiging was voor deze
doctrine, en of er wel een rechtvaardiging voorhanden was. Het Supreme Court stelde dat de doctrine
een relatief kleine rol had gespeeld in haar beslissingen en dat Yellow Cab geen aanleiding kon geven
voor een ruime interpretatie van de doctrine.234
99. Het Supreme Court ging vervolgens in op de grond van de zaak door te stellen dat unilaterale
gedragingen geviseerd werden door sectie 2 van de Sherman Act en gecoördineerde gedragingen
onder sectie 1 van de Sherman Act vielen. Dit onderscheid was namelijk noodzakelijk voor het goede
begrip van de termen “contract”, “combination” en “conspiracy”. Hierop verder bouwend
argumenteerde het Supreme Court dat een letterlijke invulling van deze termen niet uitsloot dat
gecoördineerde gedragingen konden ontstaan tussen werknemers en directeuren van eenzelfde bedrijf.
Een dergelijke interne overeenkomst, die het beleid van één onderneming implementeert, deed
evenwel geen mededingingsrechtelijke problemen rijzen waarvoor sectie 1 van de Sherman Act was
ontworpen. Zij vormden namelijk geen economische actoren die verschillende economische belangen
nastreefden. Hierdoor brachten de tussen hun gesloten overeenkomsten geen economische macht
samen die voorheen verschillende doeleinden nastreefde.235 Bovendien was het ook algemeen
aanvaard dat een onderneming geen inbreuk pleegde op sectie 1 van de Sherman Act wanneer er intern
een coördinatie was van het gedrag tussen een vennootschap en een afdeling zonder afzonderlijke
rechtspersoonlijkheid. Het oprichten van een dergelijke afdeling vormde net de weerspiegeling van
een door de onderneming genomen beslissing om een interne taakverdeling vast te leggen. Zo een
afdeling binnen een onderneming streefde de gemeenschappelijke belangen van de onderneming in
231 Het Court of Appeals for the Seventh Circuit stelde dat: “we focus on the practical relations between the
parent and the subsidiary, using a variety of factors to decide when there is enough separation between the two entities to make treating them as two independent actors sensible.”.
232 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752, 760 (1984). 233 J. KEYTE, “Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp.: Has the Supreme Court Pulled the Plug on the
Bathtub Conspiracy”, Loy. L.A . L. Rev. 1985, (857) 872. 234 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752, 766 (1984). 235 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752, 769 (1984).
49
zijn geheel na. Een afdeling werd namelijk enkel opgezet om de belangen van de onderneming op de
meest efficiënte manier te bevorderen.236
100. Vervolgens kwam het Supreme Court tot de kern van de zaak door aan te geven dat, voor
gelijkaardige redenen als voor een afdeling, een moedermaatschappij en haar 100%-
dochtermaatschappij, aanzien moesten worden als een eenheid voor sectie 1 van de Sherman Act. Het
Supreme Court stelde dat “a parent and its wholly owned subsidiary have a complete unity of interest.
Their objectives are common, not disparate; their general corporate actions are guided or determined
not by two separate corporate consciousnesses, but one. They are not unlike a multiple team of horses
drawing a vehicle under the control of a single driver”237. Een moeder kon ten allen tijde volledige
zeggenschap uitoefenen over haar dochter, mocht deze niet handelen in functie van de belangen van
de moeder.238 Omdat de moeder en haar 100%-dochter altijd een eenheid van doel (“a unity of
interests”) of gemeenschappelijk ontwerp (“common design”) hebben, verloor het begrip
overeenkomst in de zin van sectie 1 van de Sherman Act tussen hen alle betekenis. Een
moedermaatschappij en haar 100%-dochter zijn formeel gezien verschillende juridische entiteiten,
maar voor mededingingsdoeleinden vormden zij aldus een eenheid omdat hun gezamenlijke acties de
markt geen onafhankelijke besluitvormingscentra ontneemt.239
B. EU: Viho
101. In haar arrest van 24 oktober 1996 bekrachtigde het Hof van Justitie de uitspraak van het
Gerecht in de Viho zaak240. Het Hof van Justitie moest in deze zaak haar rechtspraak omtrent het van
toepassing zijn van de mededingingsregels op overeenkomsten binnen eenzelfde groep preciseren.241
In deze zaak kwam het Hof van Justitie terug op haar rechtspraak inzake de immuniteit van de
intraconcernafspraken voor art. 101 VWEU. Een gelijkaardig resultaat werd bereikt in de zaak
Copperweld van het Supreme Court.242 Meer bepaald kwam het Hof van Justitie terug op haar
rechtspraak waarin zij stelde dat afspraken tussen twee ondernemingen aan het toepassingsgebied van
art. 101 VWEU ontsnapten wanneer zij een economische eenheid vormden waarin elk zelfstandig
marktgedrag van de dochter afwezig was en de afspraken betrekking hebben op een interne
taakverdeling binnen de concern.243
236 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752, 770 (1984). 237 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752, 771 (1984). 238 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752, 772 (1984). 239 H. HOVENKAMP en R. LESLIE, “The firm as a Cartel Manager”, Vand.L.Rev 2011, (813) 849. 240 HvJ, 24 oktober 1996, C-73/95 P, Viho t. Commissie , Jur. 1996, I-5457. 241 Conclusie Advocaat-Generaal Lenz, C-73/95 P, Viho t. Commissie, Jur. 1996, I-5457, r.o. 1. 242 A. JONES, “Drawing the boundary between joint and unilateral conduct: parent – subsidiary relationships and
joint ventures” in A. EZRACHI (ed.), Research Handbook on International Competition Law, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012, (393) 399.
243 Zie supra HvJ, 31 oktober 1974, 15/74, Centrafarm BV e.a. t. Sterling Drug, Jur. 1974, 1147.
50
102. Het hoofdpersonage in de Viho zaak was Parker Pen, een producent van onder andere pennen.
De distributie van deze pennen verliep via dochtermaatschappijen en onafhankelijke distributeurs.
Viho, een Nederlands bedrijf, poogde tevergeefs een handelsrelatie met Parker Pen op te bouwen.
Uiteindelijk diende Viho klacht in bij de Europese Commissie. Deze klacht had betrekking op de
marktverdeling die Parker Pen tussen haar 100%-dochtermaatschappijen had doorgevoerd. Bovendien
werden grensoverschrijdende transacties doorverwezen naar de dochtermaatschappij van het land waar
het order moest doorgaan. De Europese Commissie oordeelde evenwel dat Parker Pen en haar 100%-
dochtermaatschappij een economische eenheid vormden waardoor art. 101, eerste lid VWEU geen
toepassing kreeg. De dochtermaatschappijen bepaalden niet zelfstandig hun optreden op de markt en
volgens de Europese Commissie overschreed de toewijzing van een bepaald verkoopgebied aan een
dochteronderneming niet de grenzen van wat normaal als noodzakelijk kan worden beschouwd voor
een taakverdeling binnen een groep.244 Viho stelde beroep in tegen de beslissing van de Europese
Commissie, maar ook in beroep bij het Gerecht en het Hof van Justitie ving het bot.
103. Het Gerecht erkende dat het distributiebeleid van Parker kon bijdragen tot de instandhouding
en afscherming van de verschillende nationale markten waardoor de fundamentele doelstellingen van
de interne markt bedreigen. Niettemin kon dit distributiebeleid buiten de werkingssfeer van het
kartelverbod vallen. Het Gerecht erkende namelijk dat het gedrag van de dochters aan de moeder
konden worden toegerekend en dat zij samen een economische eenheid vormden waarbinnen de
dochters geen enkele zelfstandigheid hadden om hun marktgedrag te bepalen.245 Viho argumenteerde
tevergeefs dat de gemaakte overeenkomsten verder gingen dat een interne taakverdeling binnen een
concern. Immers, uit de bewoording van art. 101, eerste lid VWEU volgde dat het kartelverbod niet
van toepassing was op gedragingen van een economische eenheid. Het Gerecht oordeelde dat het niet
aan haar was om een eventuele leemte op te vangen.246 Het Gerecht lijkt dus aan te geven dat de
activiteiten van de betrokken entiteiten niet beslissend mogen zijn in het oordeel of er één of meerdere
ondernemingen zijn.
104. Hof van Justitie oordeelde dat Parker Pen en de dochtermaatschappijen niet als onafhankelijke
ondernemingen moesten worden beschouwd. Zij vormden een economische eenheid omdat de
dochters geen echte autonomie bezaten om hun marktgedrag te bepalen. Zij voerden enkel de
instructies uit van hun moeder.247 Concreet leidde het doorverwijzingsbeleid van Parker Pen niet tot de
toepassing van art. 101, eerste lid VWEU. Het feit dat dit beleid buiten de sfeer van de concern
gevolgen kon hebben waardoor de concurrentiepositie van derden werd aangetast, deed hier geen
afbreuk aan. Het Hof van Justitie bevestigde hiermee de uitspraak het Gerecht. De tweede voorwaarde
verloor zijn zelfstandige karakter. Het Hof van Justitie gaf wel aan dat dergelijke eenzijdige 244 HvJ, 24 oktober 1996, C-73/95 P, Viho t. Commissie, Jur. 1996, I-5457.r.o. 13 245 Ger., 12 januari 1995, T-102/92, Viho t. Commissie, Jur. 1995, II-17, r.o. 52. 246 Ger., 12 januari 1995, T-102/92, Viho t. Commissie, Jur. 1995, II-17, r.o. 54. 247 HvJ, 24 oktober 1996, C-73/95 P, Viho t. Commissie, Jur. 1996, I-5457, r.o. 15-16.
51
gedragingen onder art. 102 VWEU konden vallen indien voldaan was aan de toepassingsvoorwaarden
van dat artikel.248
C. Conclusie
105. De Copperweld en Viho uitspraak hebben tot gevolg dat overeenkomsten tussen een
moedermaatschappij en haar 100%-dochtermaatschappij niet worden gevat door het kartelverbod.
Door onder meer de in Perma Life vervatte regel te verwerpen, legde ook het Supreme Court de
nadruk op de economische realiteit in plaatst van op de louter formele vennootschapvorm.249 De
opvatting van het Hof van Justitie in de Viho zaak strookt dus met de heersende mening van het
Supreme Court in de Copperweld zaak.250
106. De Copperweld uitspraak blijkt echter aanleiding te kunnen geven tot twee verschillende
interpretaties.251 Enerzijds kan - in een extensieve interpretatie - gesteld worden dat alle
overeenkomsten tussen een moeder- en dochtermaatschappij per se toegelaten zijn, ongeacht de
impact op de mededinging. De vraag rijst dan hoe ver deze per se exceptie reikt.252 Het Supreme Court
had namelijk niet onderzocht onder welke omstandigheden, mochten deze er al zijn, een moeder kon
samenzweren met haar dochter die zij niet volledig in handen had. De grenzen van deze uitzondering
zijn in die optiek moeilijk te ontwaren en mogelijks kan er een ruim toepassingsgebied aan worden
toegekend. Anderzijds kan gewezen worden op de dissenting opinion in de Copperweld zaak die een
striktere interpretatie aanreikt en een rule of reason analyse voorstelt.253 De drie dissenting rechters
stelden dat: “If the behavior at issue is unrelated to any functional integration between the affiliated
corporations and impose a restraint on third parties of sufficient magnitude to restrain marketwide
competition […] it is appropriate to characterize the conduct as “combination or conspiracy in
restraint of trade””254. In deze zienswijze wordt niet iedere verhouding tussen moeder- en
dochtermaatschappij gevat door het kartelverbod, met name wanneer het volledige kapitaal van de
dochter in handen is van haar moeder. Eenzelfde bedrijf wordt namelijk niet verwacht tegen zichzelf te
concurreren. Enkel wanneer het gedrag verder gaat dan de loutere functionele integratie tussen de
moeder- en dochtermaatschappij stelt er zich een probleem.255 In tegenstelling tot een rule of reason
zou een per se exceptie lacunes creëren in de handhaving van sectie 1 van de Sherman Act met
betrekking tot het anticompetitief gedrag dat niet gelieerd is aan efficiëntieoverwegingen die
248 HvJ, 24 oktober 1996, C-73/95 P, Viho t. Commissie, Jur. 1996, I-5457, r.o. 17. 249 J. KEYTE, “Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp.: Has the Supreme Court Pulled the Plug on the
Bathtub Conspiracy”, Loy. L.A . L. Rev. 1985, (857) 883. 250 Conclusie Advocaat-Generaal Lenz, C-73/95 P, Viho t. Commissie, Jur. 1996, I-5457, r.o. 73. 251 P. VAN CLEYENBREUGEL, “Single entity test in U.S. antitrust and EU competition law”, SSRN working paper,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstractid=1889232 , (1) 11. 252 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752, 778 (1984). 253 J. KEYTE, “Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp.: Has the Supreme Court Pulled the Plug on the
Bathtub Conspiracy”, Loy. L.A . L. Rev. 1985, (857) 886. 254 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752, 793 (1984). 255 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752, 792 (1984).
52
voorvloeien uit de integratie tussen een moeder- en dochtermaatschappij.256 De dissenting opinion in
de Copperweld zaak lijkt dus nauwer aan te sluiten bij de Centrafarm t. Sterling Drug uitspraak van
het Hof van Justitie.257
107. Uit de Viho uitspraak van het Gerecht en het Hof van Justitie valt af te leiden dat het loutere
bestaan van een concernverhouding niet voldoende is om de toepassing van het kartelverbod uit te
sluiten. Het concernprivilege geldt pas wanneer een moeder- en dochtermaatschappij daadwerkelijk
een economische eenheid vormen waarbinnen de dochter geen werkelijke zelfstandigheid bezit om
haar marktgedrag te bepalen.258 In het geval van een 100%-dochtermaatschappij erkent de rechtspraak
wel dat er een weerlegbaar vermoeden bestaat dat een moedermaatschappij een beslissende invloed
heeft uitgeoefend over haar dochter, waardoor de laatste noodzakelijkerwijs een door haar moeder
bepaalde politiek volgde. Dit vermoeden kent haar oorsprong wel in zaken omtrent de toerekening van
aansprakelijkheid aan een moedermaatschappij. Het is dus niet mogelijk te stellen dat er ook hier een
per se exceptie bestaat voor het kartelverbod. In situaties waarbij er slechts een beperkte
kapitaaldeelname is, zal men maar tot de conclusie mogen komen dat de dochter niet zelfstandig haar
marktgedrag bepaalt, wanneer naast het aandeelhouderschap nog andere elementen wijzen op een
invloed van de moedermaatschappij. Hierbij kan gedacht worden aan de invloed die een
moederonderneming heeft door stemrechten en via de samenstelling van de raad van bestuur of
eventueel via het recht om de activiteiten van de dochteronderneming te regelen.259 Zijn er geen
additionele elementen die wijzen op een beslissende invloed van een moedermaatschappij, dan moet
men tot het besluit komen dat moeder en dochter onafhankelijk van elkaar opereren.
108. De door het Supreme Court gehanteerde factoren die wijzen op een economische eenheid zijn
vaag, worden door elkaar aangehaald en er wordt geen concrete verhouding gegeven.260 Zo spreekt het
Supreme Court van “unity of interest and a common design” en het feit dat de moeder zeggenschap
(“full control”) uitoefent over haar dochter. Neemt men deze criteria samen dan komt men tot de
conclusie dat de moeder de ultieme macht in handen moet hebben om economische beslissingen van
de dochter te nemen en dat de dochter dezelfde economische doelen heeft als de moeder.261 Hoewel
beide factoren door het Supreme Court worden voorgedragen, bestaat er toch een zekere spanning
tussen beiden. Het criterium “unity of interests” zou als basis kunnen dienen voor kartelleden om te
256 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752, 789 (1984). 257 G. ASSANT, “Antitrust Intracorporate Conspiracies : A Comparative Study of French, E.E.C. and American
Laws”, E.C.L.R. 1990, (65) 72. 258 Conclusie Advocaat-Generaal Lenz, C-73/95 P, Viho t. Commissie, Jur. 1996, I-5457, r.o. 68. 259 Beschikking van de Commissie van 15 mei 1991 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-
verdrag (IV/32.186 – Gosme/Martell – DPM), P.B. L 185 van 11 juli 1991. 260 J. KEYTE, “Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp.: Has the Supreme Court Pulled the Plug on the
Bathtub Conspiracy”, Loy. L.A . L. Rev. 1985, (857) 884; J. STONE en K. WRIGHT, “Antitrust Formalism is Dead! Long Live Antitrust Formalism!: Some implications of American Needle v. NFL”, Cato Supreme
Court Review 2010, (369) 375. 261 J. KEYTE, “Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp.: Has the Supreme Court Pulled the Plug on the
Bathtub Conspiracy”, Loy. L.A . L. Rev. 1985, (857) 884.
53
argumenteren dat zij – zij het voor een kort tijdsbestek – dezelfde belangen nastreven, welke dan
aanleiding zouden moeten geven tot het oordeel dat zij een economische eenheid vormen. Daarnaast
zou men dit criterium kunnen gebruiken om aan te tonen dat verschillende afdelingen binnen één
bedrijf geen deel vormen van één geheel omdat zij verschillende belangen kunnen hebben met
betrekking tot toekomstige bedrijfsbeslissingen.262 KLEIN en LERNER ijveren er dan ook voor om het
criterium “unity of interests” te interpreteren als een indicie van zeggenschap. Een andere visie zou tot
de vermelde vreemde resultaten kunnen leiden. De focus die Copperweld legt op zeggenschap vormt
een analytische basis die in overeenstemming is met de strekking van residuele zeggenschapsrechten
voor de economische notie van de onderneming.263 De Copperweld uitspraak lijkt duidelijk te maken
dat het voldoende is dat de moeder over de mogelijkheid moet beschikken om zeggenschap uit te
oefenen over de dochtermaatschappij.264 Ook rechtsleer neemt aan dat de mogelijkheid om
zeggenschap uit te oefenen voldoende is.265 Lagere rechtbanken beriepen zich voornamelijk op het
zeggenschapscriterium dat geoperationaliseerd werd door te kijken naar het aandeelhouderschap van
de moedermaatschappij.266 In de Viho zaak geeft het Hof van Justitie aan dat marktgedrag en
zeggenschap twee fundamentele elementen zijn opdat een moeder- en dochtermaatschappij een
economische eenheid kunnen vormen.267 Het Hof van Justitie heeft in zaken die draaiden rond de
toerekening van aansprakelijkheid aan een moedermaatschappij meer duidelijkheid verschaft rond de
operationalisering van deze criteria. In de Akzo Nobel zaak268 bijvoorbeeld wordt de mogelijkheid om
een beslissende invloed uit toe oefenen geoperationaliseerd door zeggenschapsrechten die kunnen
voortvloeien uit de economische, organisatorische of juridische banden tussen de moeder- en
dochtermaatschappij. De daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed wordt in het geval van
262 J. STONE en K. WRIGHT, “Antitrust Formalism is Dead! Long Live Antitrust Formalism!: Some implications
of American Needle v. NFL”, Cato Supreme Court Review 2010, (369) 375. 263 J. STONE en K. WRIGHT, “Antitrust Formalism is Dead! Long Live Antitrust Formalism!: Some implications
of American Needle v. NFL”, Cato Supreme Court Review 2010, (369) 387. 264 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752, 771-772 (1984): “A parent and a wholly owned subsidiary
always have a unity of purpose or a common design. They share a common purpose whether or not the
parent keeps a tight reign over the subsidiary; the parent may assert full control at any moment if the
subsidiary fails to act in the parent’s best interests”. 265 Zie onder meer R. Meyers, “Partial ownership of subsidiaries, Unity of Purpose and Antitrust Liability”, The
University of Chicago Law Review 2001, (1401) 1418; J. KEYTE, “Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp.: Has the Supreme Court Pulled the Plug on the Bathtub Conspiracy”, Loy. L.A.L Rev. 1985, (857) 875.
266 Zie infra. J. STONE en K. WRIGHT, “Antitrust Formalism is Dead! Long Live Antitrust Formalism!: Some implications of American Needle v. NFL”, Cato Supreme Court Review 2010, (369) 378; WILLIAMSON
ontwikkelde, geïnspireerd op de dissenting opinion in de Copperweld zaak, een rule of reason analyse voor single entity claims, zie hiervoor D. WILLIAMSON, “Organization, control and the single entity defense in antitrust”, J.C.L.&E. 2009, 723-745.
267 P. VAN CLEYENBREUGEL, “Single entity test in U.S. antitrust and EU competition law”, SSRN working paper, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstractid=1889232 , (1) 30.
268 Voor een diepgaandere bespreking van deze zaak en de implicaties van deze problematiek, zie hoofdstuk IV.
54
een 100%-dochtermaatschappij vermoed op basis van het feit dat het volledige kapitaal in handen is
van de moeder.269
109. De achterliggende gedachte van Copperweld en Viho is dat de moedermaatschappij en haar
dochtermaatschappijen gemeenschappelijke doeleinden nastreven en dat een 100%-
dochtermaatschappij noodzakelijkerwijs de belangen nastreeft van haar enige aandeelhouder, zijnde de
moedermaatschappij. De Viho uitspraak gaf een nieuwe wending aan de toen geldende rechtspraak
door enkel de nadruk te leggen op de voorwaarde dat moeder en dochter een economische eenheid
moeten vormen teneinde de toepassing van het kartelverbod te ontlopen. De Copperweld zaak
daarentegen vertegenwoordigde een radicale afwijking van de vroegere rechtspraak van het Supreme
Court door een vermoeden te installeren dat een moeder- en dochtermaatschappij een economische
geheel konden vormen wanneer de eerste alle aandelen van de laatste in haar bezit heeft.270 Beide
zaken sluiten evenwel niet uit dat het kartelverbod toch een toepassing kan krijgen binnen eenzelfde
concern.271 De Copperweld uitspraak lijkt wel verder te gaan dan de Viho uitspraak omdat in de laatste
zaak de mogelijkheid blijft bestaan dat ook een 100%-dochtermaatschappij geen deel uitmaakt van een
economische eenheid omdat zij geheel zelfstandig haar gedrag kan bepalen, dan wel bepaalt.
§2. Afwijking van 100% aandeelhouderschap
A. VSA: verdeeldheid in de lagere rechtspraak
110. Het Supreme Court gaf in de Copperweld zaak duidelijk te kennen dat alleen de situatie van
een moeder- en dochtermaatschappij expliciet onderzocht werd.272 Het Supreme Court liet derhalve
niet zijn licht schijnen over hoe de situatie van een moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij
die zij niet volledig in handen had, moest worden beoordeeld. Door te stellen dat “under what
circumstances, if any, a parent may be liable for conspiring with an affiliated corporation it does not
completely own”273, leek het Supreme Court aan te geven dat mogelijks ook overeenkomsten tussen
moeder- en dochtermaatschappijen die niet volledig in handen zijn van de moeder niet gevat werden
door het kartelverbod. Deze gedachte wordt versterkt door de aanmoediging van het Supreme Court
om de economische realiteit van een vennootschapsgroep te analyseren.274 In die optiek kunnen de
269 P. VAN CLEYENBREUGEL, “Single entity test in U.S. antitrust and EU competition law”, SSRN working paper,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstractid=1889232 , (1) 32-33. 270 C. Wallace, The multinational Enterprise and Legal Control Host State Sovereignty in an Era of Economic
Globalization, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 646. 271 D. WILLIAMSON, “Organization, control and the single entity defense in antitrust”, Journal of Competition
Law and Economics 2009, (723) 733. 272 “We limit our inquiry to the narrow issue squarely presented: whether a parent and its wholly owned
subsidiary are capable of conspiring in violation of § 1 of the Sherman Act”. Copperweld v. Independence
Tube, 467 U.S. 752, 767 (1984). 273 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752, 767 (1984). 274 Copperweld v. Independence Tube, 467 U.S. 752, 772-773 (1984): “The economic, legal, or other
considerations that lead corporate management to choose one structure over the other are not relevant to
whether the enterprise’s conduct seriously threatens competition […] A business enterprise should be free to
55
vage principes waarop de Copperweld zaak rust, op een zodanige wijze worden geïnterpreteerd dat zij
een ruimer bereik worden toegekend.
111. In de jaren na de Copperweld zaak begonnen lagere gerechten de achterliggende gedachte van
Copperweld te gebruiken om in bepaalde omstandigheden het kartelverbod niet toe te passen.275 De
lagere gerechten transponeerden inderdaad de principes van Copperweld buiten de grenzen van een
100%-dochtermaatschappij, maar zij ondervonden moeilijkheden in de toepassing van de door de
Supreme Court aangedragen criteria. De lagere rechtspraak was na het Copperweld arrest verdeeld
waardoor er geen uniforme interpretatie werd gegeven aan de single entity gedachte.
112. Verschillende stromingen kunnen in de rechtspraak ontwaard worden.276 Een eerste strekking
legt de nadruk op de zeggenschap die een moedermaatschappij te allen tijde over haar
dochtermaatschappij kan uitoefenen. Deze strekking verheft dan ook het begrip zeggenschap tot de
onderliggende filosofie van Copperweld.277. Wanneer de moedermaatschappij de iure zeggenschap
heeft over de dochtermaatschappij, dan kunnen zij niet samenzweren in de zin van sectie 1 van de
Sherman Act.278 AREEDA, deze visie volgend, stelde dat “the power to control that accompanies
majority ownership creates a single economic unit lacking internal conspiratorial capacity”279. Om
het begrip zeggenschap te operationaliseren, grepen de gerechten voornamelijk terug naar het
aandeelhouderschap van een entiteit alsook naar clausules in overeenkomsten.280 Zo oordeelde een
District Court dat een 51% aandeelhouderschap de volledige controle over een dochtermaatschappij
verzekerde en de zekerheid gaf aan de moeder om op ieder ogenblik in te grijpen wanneer de dochter
niet meer in haar belang handelde.281 Niettemin was er ook rechtspraak die weigerachtig stond
tegenover een ruimere uitbreiding van de Copperweld rechtspraak. In een situatie waarin de moeder
enkel en alleen een louter meerderheidsbelang aanhield in haar dochter zou er namelijk een gebrek aan
structure itself in ways that serve efficiency of control, economy of operations, and other factors dictated by
business judgment without increasing its exposure to antitrust liability”. 275 Verschillende ‘testen’ werden uitgewerkt: de minimis test; forced merger test; unity of purpose test; potential
control test. In wat volgt wordt voornamelijk ingegaan op de testen die nadruk leggen op de zeggenschap die een moedermaatschappij kan uitoefenen over haar dochtermaatschappij. Voor een bespreking van de andere testen, zie bijvoorbeeld M. BELSLEY, “The Vatican Merger Defense – Should Two Catholic Hospitals Seeking To Merge Be Considered A Single Entity For Purposes of Antitrust Merger Analysis?”, Nw.U.L.Rev.1996, 721-786.
276 Er dient er op gewezen te worden dat een betrokken gerecht zich niet noodzakelijk beperkt tot het hanteren van één ‘test’.
277 J. STONE en K. WRIGHT, “Antitrust Formalism is Dead! Long Live Antitrust Formalism!: Some implications of American Needle v. NFL”, Cato Supreme Court Review 2010, (369) 377.
278 R. Meyers, “Partial ownership of subsidiaries, Unity of Purpose and Antitrust Liability”, The University of
Chicago Law Review 2001, (1401) 1403. 279 P. AREEDA en H. HOVENKAMP, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application,
New York, Aspen Publisher, 2003, 239. 280 J. STONE en K. WRIGHT, “Antitrust Formalism is Dead! Long Live Antitrust Formalism!: Some implications
of American Needle v. NFL”, Cato Supreme Court Review 2010, (369) 378. 281 Novatel Commc’ns Inc. v. Cellular Tel. Supply, Inc. 1986 U.S. Dist. LEXIS 16017, 25-26.
56
“a unity of purpose and intent” kunnen bestaan tussen de moeder- en dochtermaatschappij.282 Zo
oordeelden verschillende gerechten dat alleen een de minimis afwijking van 100% aandeelhouderschap
in hoofde van de moeder kon volstaan om overeenkomsten tussen moeder- en dochtermaatschappijen
uit te sluiten van sectie 1 van de Sherman Act. Een minderheidsstrekking daarentegen greep terug naar
de “unity of purpose” standaard als maatstaf. Op basis van de onderliggende feiten werd dan
geoordeeld of de betrokken entiteiten voldeden aan deze maatstaf.283 In wat volgt wordt voornamelijk
ingegaan op de meerderheidsstrekking.
1. De minimis afwijking van 100%
113. Wanneer er een de minimis afwijking van 100% aandeelhouderschap in hoofde van de
moedermaatschappij voorlag, was dit voor bepaalde rechtbanken voldoende om de immuniteit die de
zaak Copperweld met zich meebracht van toepassing te verklaren op het concrete geval. Één van de
eerste gerechten die deze aanpak aanhing stelde dat: “[…] the de minimis difference between [the
parents] percentage of ownership and 100 percent ownership does not diminish Copperweld’s
applicability”284. Een dergelijk aandeelhouderschap bracht een “unity of purpose” met zich mee. Het
twistpunt in dergelijke gedingen betrof de vraag wanneer een de minimis afwijking concreet voorlag.
Op dit punt geeft de rechtspraak geen duidelijke lijn weer welk aandeelhouderschap een de minimis
afwijking van 100% inhoudt. Houdt een moedermaatschappij meer dan 99% van de aandelen in
handen, dan is er evenwel eensgezindheid dat dit een de minimis afwijking betreft die toelaat om de
overeenkomst buiten het toepassingsgebied te houden van sectie 1 van de Sherman Act.285
In Aspen Title & Escrow, Inc v. Jeld-Wen, Inc werd aangegeven dat een 60% aandeelhouderschap
alsook een 75% aandeelhouderschap niet aanzien werd als een de minimis afwijking. Een 97.5%
aandeelhouderschap kwam hier wel voor in aanmerking.286 Latere rechtspraak nam zelfs aan dat een
91,9% belang volstond om de Copperweld immuniteit te bekomen.287 Het staat dus vast dat een
aandeelhoudersbelang dat de 100% aanzienlijk naderde, aanzien kon worden als een de minimis
afwijking, maar een duidelijke grens werd niet gegeven door de rechtspraak.
282 J. STONE en K. WRIGHT, “Antitrust Formalism is Dead! Long Live Antitrust Formalism!: Some implications
of American Needle v. NFL”, Cato Supreme Court Review 2010, (369) 376-377. 283 J. STONE en K. WRIGHT, “Antitrust Formalism is Dead! Long Live Antitrust Formalism!: Some implications
of American Needle v. NFL”, Cato Supreme Court Review 2010, (369) 375. 284 Satellite Financial Planning Corp. V. First Nat. Bank of Wilmington, 633 F. Supp. 386, 396 (D. Del. 1986) 285 Zie bijvoorbeeld Satellite Financial Planning Corp. V. First Nat. Bank of Wilmington, 633 F. Supp. 386, 395
(D. Del. 1986) en Siegel Transfer, Inc. v. Carrier Exp., Inc, 856, F. Supp. 990, 997 (E.D. Pa. 1994). 286 Aspen Title & Escrow, Inc. v. Jeld-Wen, Inc., 677 F. Supp. 1477, 1483 en 1486 (D. Or. 1987). 287 Leaco Enterprises, Inc. v. General Electric Co., 737 F. Supp. 605, 609 (D. Or. 1990). In casu werd er ook op
gewezen dat, volgens de toen geldende wetgeving van Canada, de moeder de dochter kon dwingen om met haar te fuseren. Sommige rechtsleer ziet hier een apart criterium in waardoor het betrokken gerecht zich niet enkel zou beperkt hebben tot de de minimis benadering om de betrokken entiteiten te kwalificeren als één eenheid. Zie hiervoor R. Meyers, “Partial ownership of subsidiaries, Unity of Purpose and Antitrust Liability”, The University of Chicago Law Review 2001, (1401) 1410 en H. DAVIS, M. SWARTZ EN M. WILD, “Private equity groups under common legal control constitute a single enterprise under the antitrust laws”, NYU Journal of Law and Business 2006, 237-238.
57
2. Legal control test
114. Een andere visie in de rechtspraak was bereid om de Copperweld filosofie uit te breiden tot
voorbij de grenzen van een de minimis afwijking van 100% aandeelhouderschap. Het centrale
vraagstuk draait hier rond de vraag of de moedermaatschappij de dochtermaatschappij juridisch kan
controleren, de zogenaamde legal control-test. Hieronder onderzoekt het betrokken gerecht de
mogelijkheid van de moeder om de iure zeggenschap (“legal control”) uit te oefenen over haar
dochter: “The entity with legal control effectively dictates the policies and direction of its subsidiary.
Anytime the subsidiary ceases to act in the best interest of the parent, the parent can assert full control
over the subsidiary. In this respect, the parent and subsidiary act with a unity of purpose”288.
115. In de zaak Bell Atlantic Business Systems Services v. Hitachi Data Systems Corporation289
bijvoorbeeld werd aangegeven dat een 80% aandeelhouderschap voldoende was om de iure
zeggenschap met zich mee te brengen. Concreet had Hitachi een 80% aandeelhouderschap in Hitachi
Data Holding Company dat op zijn beurt Hitachi Data volledig in handen had. Er werd geoordeeld dat
Hitachi het kartelverbod niet schond door afspraken te maken met zijn kleindochter Hitachi Data. In
dezelfde zin kan gewezen worden op zaak Novatel Communications, Inc. v. Cellular Telephone
Supply, Inc. In casu hield Novatel 51% aan in Carcom, de andere 49% van het kapitaal was in handen
van een investeringsgroep. Ook al waren de aandeelhoudersbelangen bijna gelijk, toch werd
geoordeeld dat Novatel niet kon samenzweren met Carcom omdat “the 51 percent ownership retained
by the parent assured it of full control over the subsidiary and assured it could intervene at any time
that the subsidiary ceased to act in its best interests”290.
116. Deze zogenaamde legal control test focust voornamelijk op het percentage van
aandeelhouderschap, maar er is rechtspraak die ook andere factoren lijkt aan te dragen om mee te
nemen in de beoordeling.291 Zo zou het aangesproken gerecht moeten onderzoeken of de moeder- en
dochtermaatschappij onlosmakelijk verweven zijn met elkaar door dezelfde ondernemingsmissie,
gebonden zijn door dezelfde belangen wanneer dezelfde gebeurtenissen zich voordoen en bestaan om
dezelfde doeleinden te vervullen.292 Concreet werd een aandeelhoudersbelang van 70% voldoende
geacht om er van uit te gaan dat de doelen en handelingswijzen van de dochtermaatschappij
gedomineerd werden door de moedermaatschappij, maar daarnaast werden een aantal factoren
aangedragen ter bepaling van de totale heerschappij van de moeder over de acties van de dochter.
288 Bell Atlantic Business Systems Services v. Hitachi Data Systems Corp. 849 F.Supp. 706 (N.D. Cal. 1994).
Zie ook Novatel Communications, Inc. v. Cellular Telephone Supply, Inc.: “The 51% ownership retained by
[the parent] assured it of full control over [the subsidiary] and assured it could intervene at any time that [the subsidiary] ceased to act in its best interests.”
289 Bell Atlantic Business Systems Services v. Hitachi Data Systems Corp. 849 F.Supp. 702 (N.D. Cal. 1994). 290 Novatel Commc’ns Inc. v. Cellular Tel. Supply, Inc. 1986 U.S. Dist. LEXIS 16017, 25 – 26. 291 Coast Cities Truck Sales, Inc. v. Navistar Intern. Transp. Co., 912 F. Supp. 747, 765 (D.N.J. 1995); R.
Meyers, “Partial ownership of subsidiaries, Unity of Purpose and Antitrust Liability”, The University of
Chicago Law Review 2001, (1401) 1413. 292 Coast Cities Truck Sales, Inc. v. Navistar Intern. Transp. Co., 912 F. Supp. 747, 765 (D.N.J. 1995).
58
Deze factoren betroffen onder andere managementcontrole, contractuele verplichten en economische
prikkels.293 Deze rechtspraak kan wijzen op een mogelijke bereidheid om door middel van een
feitenonderzoek een de facto zeggenschap van de moeder vast te stellen.294 De rechtspraak heeft zich
evenwel niet enkel beperkt om louter op basis van een de facto zeggenschap de uitkomst van een
geding te beslissen.295 Zo werd reeds geoordeeld dat een de facto zeggenschap gekoppeld met een
minderheidsbelang niet voldoende was om een immuniteit te verkrijgen voor het kartelverbod.296
B. EU
117. De rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht neemt aan dat ook
moedermaatschappijen en dochtermaatschappijen die niet volledig in handen zijn van de eerste een
economisch eenheid kunnen vormen. Deze rechtspraak is voornamelijk te vinden in zaken waar een
moedermaatschappij aansprakelijk wordt gesteld voor de mededingingsinbreuken van haar
dochtermaatschappij.
118. Wijkt het aandeelhouderschap van een moedermaatschappij af van de 100%, dan moet de
Europese Commissie op basis van feiten aantonen dat een moeder de mogelijkheid heeft om een
beslissende invloed uit te oefenen en daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van deze mogelijkheid om
het gedrag van de dochter te bepalen. In het algemeen kan een moedermaatschappij een beslissende
invloed op haar dochtermaatschappij uitoefenen wanneer zij een meerderheidsparticipatie in het
kapitaal van haar dochter aanhoudt.297 Het Gerecht heeft in de zaak Fuji zelfs expliciet aangegeven dat
ook een minderheidsparticipatie niet in de weg staat van het feit dat deze aandeelhouder daadwerkelijk
een beslissende invloed kan uitoefenen op het marktgedrag van haar dochter. Dit zal het geval zijn
wanneer “rechten heeft die verder gaan dan de rechten die normaal gesproken toekomen aan
minderheidsaandeelhouders teneinde hun financiële belangen te beschermen, en die, bezien volgens
de methode van de bundel van overeenstemmende juridische of economische aanwijzingen, kunnen
aantonen dat er een beslissende invloed wordt uitgeoefend op het marktgedrag van de
dochteronderneming”.298 Hierbij wordt rekening gehouden met alle relevante factoren betreffende de
293 Coast Cities Truck Sales, Inc. v. Navistar Intern. Transp. Co., 912 F. Supp. 747, 765 (D.N.J. 1995). 294 R. Meyers, “Partial ownership of subsidiaries, Unity of Purpose and Antitrust Liability”, The University of
Chicago Law Review 2001, (1401) 1413. 295 R. Meyers, “Partial ownership of subsidiaries, Unity of Purpose and Antitrust Liability”, The University of
Chicago Law Review 2001, (1401) 1413-1414. 296 Zie Sonitrol of Fresno v. A.T.&T., 1986-1 Trade Cas (C.C.H.) 67, 080, 62,566-57 (D.D.C. 1986), in deze
zaak werd geoordeeld dat: “While A.T.&T.may have undoubtedly de facto control over [its subsidiaries], legal control of these corporations rested firmly in the hands of their board of directors. As long as these
boards had the legal ability to determine the course of business activity for their corporation independently
of A.T.&T., they were capable of conspiring with A.T.&T. in violation of section 1 of the Sherman Act.”. 297 Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-04091, r.o. 182. 298 Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-04091, r.o. 183.
59
economische, organisatorische en juridische banden tussen de dochter en de moeder. Er bestaat echter
geen uitputtende lijst van deze elementen.299
119. De vraag kan nu gesteld worden of de concepten economische eenheid en onderneming
dezelfde betekenis hebben in zaken waarbij een moedermaatschappij aansprakelijk wordt gesteld en
zaken waarbij het kartelverbod geen toepassing verkrijgt op overeenkomsten. De eerste soort van
zaken handelt namelijk over de vraag wanneer voorbij gegaan kan worden aan de aparte
rechtspersoonlijkheid van een dochtermaatschappij. Het concernprivilege daarentegen handelt over de
vraag wanneer een overeenkomst die betrekking heeft op de interne werking van de onderneming aan
het kartelverbod ontsnapt. JONES argumenteert dan ook dat de onderliggende ratio van deze zaken
sterk verschilt. Niettemin erkent zij dat beide soorten zaken op dezelfde principes berusten, met name
het ondernemingsbegrip, en ook onderling naar elkaar verwijzen.300 In de Viho zaak bijvoorbeeld
stelde het Gerecht dat de Europese Commissie terecht het gedrag van de dochtermaatschappijen aan de
moedermaatschappij had toegerekend.301 Aanvaardt men dus dat het ondernemingsbegrip in beide
soorten van zaken dezelfde is, dan kan men argumenteren dat ook het concernprivilege toepassing
moet krijgen in de relatie tussen een moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij die zij niet
volledig in handen heeft, althans wanneer zij samen een economische eenheid vormen. Opmerkelijk is
ook dat de rechtspraak aanvaard heeft dat het weerlegbare vermoeden van beslissende invloed ook van
toepassing kan zijn op situaties waarin de moedermaatschappij bijna het volledige kapitaal van haar
dochter in handen heeft. In dergelijke situaties moet een daadwerkelijke uitoefening van beslissende
invloed dus niet aangetoond worden aangezien dit vermoed wordt door het kapitaalbezit. De
daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed wordt dus vaak afgeleid uit organisatorische en
economische banden tussen moeder- en dochtermaatschappij die de mogelijkheid geven om een
beslissende invloed uit te oefenen.302
C. Conclusie
120. Een eerste opvallende verschil heeft betrekking op het feit dat het concept economische
eenheid in de EU zowel voor het concernprivilege als voor de toerekening van aansprakelijkheid
wordt gehanteerd. In de VSA daarentegen wordt het single entity concept enkel gebruikt om het
kartelverbod geen toepassing te laten vinden. In slechts twee - beperkte - gevallen kan een
moedermaatschappij in de VSA aansprakelijk worden gesteld voor de mededingingsinbreuken van een
299 Akzo Nobel, r.o. 74. 300 A. JONES, “Drawing the boundary between joint and unilateral conduct: parent – subsidiary relationships and
joint ventures” in A. EZRACHI (ed.), Research Handbook on International Competition Law, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012, (393 403.
301 Ger., 12 januari 1995, T-102/92, Viho t. Commissie, Jur. 1995, II-17, r.o. 53. 302 A. JONES, “Drawing the boundary between joint and unilateral conduct: parent – subsidiary relationships and
joint ventures” in A. EZRACHI (ed.), Research Handbook on International Competition Law, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012, 407.
60
dochtermaatschappij.303 Dit zal vooreerst het geval zijn wanneer de moeder zelf een deelnemer is in
bijvoorbeeld een kartel. Hier is de moeder evenwel verantwoordelijk voor haar eigen daden en niet
voor die van de dochtermaatschappij (“direct liability”). Ten tweede kan er sprake zijn van “piercing
the corporate veil”. Dit houdt in dat de moeder verantwoordelijk wordt gesteld voor de daden van de
vermeende dochter omdat de gescheidenheid van de rechtspersonen slechts schijn is (“derivative
liability”).
121. De rechtspraak in de EU alsook de meerderheidsstrekking in de lagere rechtspraak in de VSA
leggen de nadruk op het criterium zeggenschap. De economische notie van de onderneming geeft aan
dat het karakteristieke element van de onderneming de macht is om zeggenschap uit te oefenen over
mensen of activa. De wijze waarop deze zeggenschap uitgeoefend wordt, is derhalve niet relevant.
Vanuit een economisch oogpunt is de macht om zeggenschap uit te oefenen het karakteristieke
element van de onderneming. Het bestaan van zeggenschap is determinerend, hoe de zeggenschap
wordt uitgeoefend is niet beslissend.304 Daar waar in de VSA de mogelijkheid om zeggenschap uit te
oefenen volstaat om een single entity te vormen, vereist de rechtspraak in de EU ook de
daadwerkelijke uitoefening van een beslissende invloed. Het is echter mogelijk te stellen dat de
daadwerkelijke uitoefening van een beslissende invloed vaak, op basis van het weerlegbare vermoeden
van beslissende invloed, wordt afgeleid uit de mogelijkheid om deze invloed uit te oefenen.
Het vereiste aandeelhouderschap lijkt evenwel te verschillen tussen beide jurisdicties. De rechtspraak
van de lagere gerechten in de VSA bleken snel de Copperweld doctrine uit te breiden tot situaties
waarbij een moedermaatschappij slechts een meerderheidsparticipatie in haar dochter aanhield.
Enerzijds is rechtspraak te ontwaren die slechts een de minimis afwijking van 100% kapitaalbezit
aanvaardt. Anderzijds is er rechtspraak die de legal control test hanteerde. Hiervoor werd minstens een
51% aandeelhoudersbelang vereist in hoofde van de moedermaatschappij. Ook het Department of
Justice leek deze laatste visie te verkiezen. In de 1988 Enforcement Guidelines for International
Operations werd aangegeven dat: “A parent corporation and any subsidiary corporation of which the
parent owns more than 50 percent of the voting stock are a single economic unit under common
control and are thus legally incapable of conspiring with one another within the meaning of Section 1.
If a parent company controlled a significant, but less than majority, share of the voting stock of a
subsidiary the Department would make a factual inquiry to determine whether the parent corporation
actually had effective working control of the subsidiary”305. Deze guidelines werden evenwel
ingetrokken en de opvolgers daarvan bevatten geen regels betreffende dit onderwerp.306 De
303 United States v. Bestfoods, 524 U.S. 51 (1998). 304 W. WILS, “The Undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to
natural or legal persons”, E.L.Rev. 2000, (100) 103. 305 U.S. Department of Justice, Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations, Case 9 (1988). 306 In de rechtsleer werd ook reeds geopperd om het concept zeggenschap concreet af te bakenen. Hiervoor werd
verwezen naar de Hart-Scott-Rodino Rules. Hierin wordt zeggenschap gedefinieerd als “holding 50 percent
61
rechtspraak van het Gerecht daarentegen erkent expliciet dat niet alleen een meerderheidsparticipatie,
maar ook een minderheidsparticipatie er toe kan leiden dat een moeder- en dochtermaatschappij een
economische eenheid vormen.
AFDELING IV. MOEDER – JOINT VENTURE RELATIE
§1. VSA: Dagher en American Needle, verwarring troef!
122. De vraag kan zich stellen of er in het geval van een joint venture wel een pluraliteit van
actoren voorhanden is: vloeien de beslissingen van een joint venture voort uit een samenwerking
tussen concurrenten die mogelijks een effect hebben op de handel? Deze problematiek manifesteerde
zich frequent voor samenwerkingsverbanden in sportcompetities die zich op basis van de Copperweld
zaak voorstelden als een economische eenheid. Op dit vlak is de rechtspraak van het Supreme Court in
het verleden niet altijd consistent geweest.307 Daarnaast kan de rechtmatigheid van een fully integrated
joint venture onderzocht worden onder sectie 7 van de Clayton act.
123. De zaak Texaco Inc. v. Dagher308
betrof een joint venture, Equilon, van concurrenten Texaco
en Shell Oil. Deze joint venture rafineerde en verkocht benzine onder de merknamen van Texaco en
Shell Oil. Belangrijk om op te merken is dat de creatie van de joint venture de mededinging tussen
Texaco en Shell Oil voor de activiteiten van de joint venture elimineerde. De Federal Trade
Commission (“FTC”) had bovendien de formatie van de joint venture goedgekeurd overeenkomstig
sectie 7 van de Clayton Act. Nadat Equilon operationeel was, werd een klacht neergelegd die stelde
dat de joint venture, door eenzelfde prijs te vragen voor de twee merken van benzine, zich schuldig
maakte aan ongeoorloofde prijsafspraken. Het Supreme Court oordeelde dat het per se verbod niet van
toepassing was en een rule of reason analyse moest plaatsvinden. Prijsafspraken vallen onder het per
se verbod, maar in casu lag er volgens het Supreme Court geen prijsafspraak voor. Texaco en Shell
concurreerden namelijk niet met elkaar op de markt waarop de joint venture actief was: “the pricing
policy challenged here amounts to little more than price setting by a single entity – albeit within the
context of a joint venture – and not a pricing agreement between competing entities with respect to
their competing products”309. In de letterlijke zin was er sprake van prijsafspraken, maar niet in de
mededingingsrechtelijke zin.310 Een rechtmatige gecreëerde joint venture moest namelijk de vrijheid
hebben om de prijs voor zijn producten te bepalen.311 Dergelijke ambigue bewoordingen versterkten
de idee dat concurrerende ondernemingen geheel of gedeeltelijk aan de toepassing van sectie 1 van de
or more of the outstanding voting securities of an issuer or […] having the contractual power presently to
designate 50 percent or more of the directors […]”. Tot dusver werd in de rechtspraak niet verwezen naar deze regel.
307 Zie hiervoor T. PIRIANO, “The antitrust Analysis of Joint Ventures After The Supreme Court’s Daghers decision”, Em.L.J. 2008, (735) 742-743.
308 Texaco Inc. v. Dagher, 547 U.S. 1 (2006). 309 Texaco Inc. v. Dagher, 547 U.S. 1,4 (2006). 310 Texaco Inc. v. Dagher, 547 U.S. 1,4 (2006). 311 Texaco Inc. v. Dagher, 547 U.S. 1,5 (2006).
62
Sherman Act konden ontsnappen door een joint venture op te zetten als een aparte rechtspersoon.312
De conclusie van het Supreme Court luidde dat het per se verbod onder sectie 1 van de Sherman Act
niet gold voor “a lawful, economically integrated joint venture to set the prices at which it sells its
products”313.
124. Vier jaar later leek het Supreme Court in het arrest American Needle Inc. v. National Football
League314
terug te komen op de in de Dagher zaak vermelde ambigue bewoordingen. Sterker nog,
deze uitspraak lijkt zelfs de voorkeur te geven aan de strikte interpretatie die de dissenting opinion in
de Copperweld zaak voorstelde.315 National Football League (“NFL”), opgericht in 1920, is een
vereniging waarbij 32 American football teams zijn aangesloten. Deze teams beschikken allen over
een eigen naam, logo, kleuren, handelsmerk en bijhorende intellectuele eigendomsrechten. Voor de
ontwikkeling, licentieverlening en marketing van handelsmerken hadden deze teams in 1963 de
National Football League Properties (“NFLP”) gesticht. De NFLP verkocht initieel niet-exclusieve
licenties aan ondernemingen, waaronder American Needle Inc., die koopwaren en merchandise voor
de teams produceerden en verkochten. In het najaar van 2000 hadden de teams echter besloten dat
NFLP alleen nog exclusieve licenties mocht uitgeven. Reebok International was de gelukkige die een
tienjarige exclusieve licentie toegekend kreeg, en dit voor alle 32 teams. American Needle Inc. trad
hier tegen op door een procedure te starten tegen de NFL en de teams, daarbij argumenterend dat de
gemaakte afspraken binnen de NFL in strijd waren met sectie 1 van de Sherman Act. De rechtsvraag
in deze zaak draaide aldus rond de verenigbaarheid van de afspraken tussen de teams omtrent de
gezamenlijke exploitatie van intellectuele eigendomsrechten en de exclusieve licentieverlening door
de NFLP met het kartelverbod zoals vervat in sectie 1 van de Sherman Act.
125. Het Supreme Court stelde dat voor de toepassing van sectie 1 van de Sherman Act een
onderscheid gemaakt moest worden tussen gecoördineerde gedragingen en unilateraal gedrag. Hierbij
werd benadrukt dat “concerted action under §1 does not turn simply on whether the parties involved
are legally distinct entities. Instead, we have eschewed such formalistic distinctions in favor of a
functional consideration of how the parties involved in the alleged anticompetitive conduct actually
operated”316. De vraag stelde zich dus of de aangevochten overeenkomst onderscheiden economische
actoren samenbracht die verschillende economische belangen nastreven, in die zin dat de
overeenkomst onafhankelijke centra van besluitvorming aan de markt ontneemt en dus ook van de
312 A. JONES, “Drawing the boundary between joint and unilateral conduct: parent – subsidiary relationships and
joint ventures” in A. EZRACHI (ed.), Research Handbook on International Competition Law, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012, (393) 410.
313 Texaco Inc. v. Dagher, 547 U.S. 1, (2006). 314 American Needle, Inc. v. National Football League, 130 S.Ct. 2201, (2010). 315 P. VAN CLEYENBREUGEL, “Single entity test in U.S. antitrust and EU competition law”, SSRN working paper,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstractid=1889232 , 16. 316 American Needle, Inc. v. National Football League, 130 S.Ct. 2201,2209 (2010).
63
diverse belangen van ondernemingen.317 Het Supreme Court overwoog vervolgens dat afspraken
binnen een joint venture onder het toepassingsgebied van sectie 1 van de Sherman Act konden vallen
terwijl dit niet het geval was voor afspraken tussen een moeder en haar 100%-dochtermaatschappij.
Vervolgens gaf het Supreme Court aan dat de bij de NFL aangesloten teams zelfstandig opererende
entiteiten waren die met elkaar concurreerden, niet alleen op het sportieve gebied, maar ook in de
verkoop van wedstrijdkaarten, aantrekken van fans en het binnenhalen van spelers, trainers en
managers. Daarbovenop werd gesteld dat ook in het gebied van de intellectuele eigendomsrechten de
teams concurrenten waren van elkaar. Het argument van de NFL dat de oprichting van de NFLP de
getuigenis was van het feit dat zij een single entity waren, werd door het Supreme Court in de wind
geslagen. Het was niet determinerend dat de teams een aparte rechtspersoon hadden opgericht om hun
intellectuele eigendomsrechten te beheren. Een mededingingsinbreuk kon namelijk niet afgeschermd
worden van sectie 1 van de Sherman Act door er een naam of label aan te geven.318 Ook het argument
dat de samenwerking tussen de teams noodzakelijk was om economisch te overleven werd niet
aanvaard. Het feit dat de teams de inkomsten en verliezen deelden, had ook niet tot gevolg dat enige
immuniteit verkregen kon worden voor het kartelverbod.319 De conclusie luidde aldus dat de teams
geen single entity vormden. Het gevolg van deze conclusie was dat de afspraken rond de exploitatie
van de intellectuele eigendomsrechten door de NFPL onder het toepassingsgebied vielen van sectie 1
van de Sherman Act. De mogelijkheid bleef wel bestaan om de rule of reason test te doorstaan
waardoor de gemaakte afspraken gerechtvaardigd konden worden.
§2. EU: ook verwarring troef?
126. In de jaren 1990 had Europese Commissie enkele malen joint ventures als autonome
ondernemingen gekwalificeerd. Hierdoor kreeg het concernprivilege geen toepassing in de relatie
tussen een moeder en haar joint venture. In de rechtspraak werd naderhand wel aangenomen dat een
door een joint venture begane mededingingsinbreuk aan haar moeder(s) konden worden
toegerekend.320 In een eerste zaak Avebe werd aanvaard dat de moedermaatschappijen de joint venture,
die geen afzonderlijk rechtspersoon uitmaakte en dus een louter coöperatief samenwerkingsverband
was, zodanig hadden gedomineerd dat de moeders aansprakelijk werden gesteld voor de
mededingingsinbreuken van die joint venture. Hoewel de Avebe zaak als een uitzonderingsgeval werd
afgeschilderd in de rechtsleer, ontwikkelden het Gerecht in de Fuji zaak en het Hof van Justitie in
Alliance One International zaak een gelijkaardige redenering. Ook de moedermaatschappijen van een
joint venture met een eigen rechtspersoonlijkheid konden verantwoordelijk worden gehouden voor het
mededingingsverstorende gedrag van de joint venture. Uiteindelijk bevestigde het Hof van Justitie in
317 American Needle, Inc. v. National Football League, 130 S.Ct. 2201,2212 (2010). 318 American Needle, Inc. v. National Football League, 130 S.Ct. 2201,2213 (2010). 319 American Needle, Inc. v. National Football League, 130 S.Ct. 2201,2215 (2010). 320 Voor een uitgebreidere analyse van deze zaken, zie infra hoofdstuk IV, afdeling V.
64
de Dow zaak dat zelf een toerekening van aansprakelijkheid kon gebeuren in het geval van een full
function joint venture.
127. Wat relevant is voor een dergelijke toerekening, is het feit dat de joint venture en de
moedermaatschappijen een economische eenheid en dus één onderneming vormen. Het is dus vereist
dat de moeders het commercieel beleid van de joint venture bepalen. Hiervoor moet aangetoond
worden dat de moeder(s) de mogelijkheid hadden om een beslissende invloed uit te oefenen en ook
daadwerkelijk van deze mogelijkheid gebruik hadden gemaakt. Zoals hierboven aangetoond, erkende
het Gerecht dat een meerderheidsparticipatie alsook een minderheidsparticipatie een moeder kan
toelaten om een beslissende invloed uit te oefenen. De onderliggende juridische, economische en
organisatorische banden tussen de entiteiten zijn determinerend om deze invloed aan te tonen. Voor de
Dow zaak was het bijvoorbeeld belangrijk dat er een Member’s Committee was opgericht waarin beide
moeders in waren vertegenwoordigd en dat verregaande bevoegdheden had.
§3. Conclusie
128. Het Supreme Court had reeds in het verleden geoordeeld dat sectie 1 van de Sherman Act van
toepassing kon zijn op joint ventures.321 De ruime en ambigue bewoordingen van de Dagher zaak
deden evenwel de idee ontstaan dat ook een rechtmatig gecreëerde joint venture in bepaalde gevallen
per se buiten het kartelverbod kon worden geplaatst. Ondanks het verwarrende taalgebruik draaide de
Dagher zaak niet rond het single entity vraagstuk, maar wel rond de draagwijdte van het per se
verbod.322 De mogelijke twijfel omtrent de implicaties van de Dagher zaak voor single entity claims,
werd bovendien weggeveegd door de American Needle zaak. De rule of reason werd namelijk
vooropgesteld. Het Supreme Court stelde dat de Copperweld zaak beruste op de “unity of interests” en
de zeggenschap van de moedermaatschappij waardoor de overeenkomsten tussen een
moedermaatschappij en haar 100%-dochtermaatschappij niet gevat werden door het kartelverbod. De
American Needle zaak verwierp de in de Copperweld zaak vervatte redenering als dusdanig niet
expliciet. Het Supreme Court benadrukte wel dat men de vraag moet stellen of een overeenkomst
verschillende economische actoren samenbrengt die verschillende economische belangen nastreven en
of de overeenkomst onafhankelijke centra van besluitvorming en dus ook van de diverse belangen van
ondernemingen aan de markt ontneemt.323 Dit bracht STONE en WRIGHT tot de argumentatie dat
“before American Needle, lower courts agreed that complete common ownership was a sufficient
condition for single entity status but not, perhaps, a necessary one. Following American Needle,
complete common ownership now appears to be a necessary condition for single entity status, but not
321 A. JONES, “Drawing the boundary between joint and unilateral conduct: parent – subsidiary relationships and
joint ventures” in A. EZRACHI (ed.), Research Handbook on International Competition Law, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012, (393) 416.
322 H. HOVENKAMP en R. LESLIE, “The firm as a Cartel Manager”, Vand.L.Rev. 2011, (813) 865-866. 323 American Needle, Inc. v. National Football League, 130 S.Ct. 2201,2208 (2010).
65
a sufficient one”324. De idee dat leden van eenzelfde vennootschapsgroep altijd de per se exceptie
kunnen inroepen om zich af te schermen van het kartelverbod, lijkt verlaten te zijn voor een rule of
reason analyse.
In dezelfde zin lijkt het dus ook niet meer mogelijk te zijn om de Copperweld zaak op zodanige wijze
te interpreteren waardoor een joint venture en haar moedermaatschappijen per se aan het kartelverbod
ontsnappen omdat zij dezelfde economische belangen hebben. Omdat een joint venture door minstens
twee entiteiten in handen is en daardoor onafhankelijke centra van besluitvorming verenigt, zouden
alle beslissingen met betrekking tot die joint venture onderworpen worden aan een rule of reason
analyse.325 Een andere zienswijze stelt daarentegen dat men zich moet afvragen of de deelnemers bij
een joint venture effectief ieder relevant aspect van het bedrijfsvoering hebben ingebracht, waardoor er
geen daadwerkelijke en potentiële concurrentie meer mogelijk is op de betrokken markt aangezien de
deelnemers hun zichzelf een onafhankelijke besluitvorming hebben ontnomen.326
129. Voor wat betreft deze laatste visie, kan inspiratie worden opgedaan in de Dagher uitspraak. De
kernactiviteiten van een rechtmatig gecreëerde joint venture zouden buiten het toepassingsgebied
kunnen worden geplaatst. De moeilijkheid ligt er dan wel in om de kernactiviteiten van andere
activiteiten te onderscheiden.327 Ook in de EU is het mogelijk om een gelijkaardige redenering op te
bouwen, in het bijzonder wanneer een joint venture reeds is goedgekeurd onder de
concentratieverordening.328 Een full function joint venture mag maar goedgekeurd worden door de
Europese Commissie wanneer vaststaat dat de joint venture niet op een significante wijze de
daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan zal
beperken, in het bijzonder door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken.329 Daarnaast
moet ook rekening worden gehouden met het feit dat de creatie van de full function joint venture zou
kunnen leiden tot gecoördineerd gedrag van de van elkaar onafhankelijk blijvende
moedermaatschappijen op de markt waarop de joint venture actief is, of op een downstream- of
324 J. STONE en K. WRIGHT, “Antitrust Formalism is Dead! Long Live Antitrust Formalism!: Some implications
of American Needle v. NFL”, Cato Supreme Court Review 2010, (369) 378. 325 A. JONES, “Drawing the boundary between joint and unilateral conduct: parent – subsidiary relationships and
joint ventures” in A. EZRACHI (ed.), Research Handbook on International Competition Law, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012, (393) 419.
326 G. WERDEN, “American Needle and The Application of The Sherman Act to Professional Sports Leagues”, http://digitalcommons.law.villanova.edu/mslj/vol18/iss2/3/, 403; A. JONES, “Drawing the boundary between joint and unilateral conduct: parent – subsidiary relationships and joint ventures” in A. EZRACHI (ed.), Research Handbook on International Competition Law, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012, (393)
419. 327 A. Devlin en M. JACOBS, “Joint-Venture Analysis After American Needle”, J.C.L.&E. 2011, (543) 556. 328 A. JONES, “Drawing the boundary between joint and unilateral conduct: parent – subsidiary relationships and
joint ventures” in A. EZRACHI (ed.), Research Handbook on International Competition Law, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012, (393) 412.
329 Dit is de zogenaamde SIEC-test. Zie hiervoor art. 2, tweede en derde lid concentratieverordening.
66
upstreammarkt van de laatstgenoemde markt.330 Geeft de Europese Commissie haar fiat voor de
creatie van de full function joint venture, dan worden de beperkingen die rechtstreeks verband houden
met en noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van de joint venture ook geacht te zijn
goedgekeurd.331 Op basis van deze elementen zou gesteld kunnen worden dat art. 101 VWEU niet
toegepast moet worden op bijvoorbeeld aankoop- en prijsbeslissingen van die joint venture. Dit omdat
deze beslissingen in overeenstemming met art. 101 VWEU zouden zijn of omdat de toepassing van
art. 101 VWEU uitgesloten zou zijn omdat de joint venture samen met haar moedermaatschappijen
één onderneming zou vormen voor wat betreft de kernactiviteiten van de joint venture.332
Het Hof van Justitie heeft bovendien aanvaard dat moedermaatschappijen samen met hun joint venture
een economische eenheid kunnen vormen. In de Alliance One International zaak werd aanvaard dat
een moeder samen met haar joint venture een economische eenheid kan vormen wanneer de moeder
een de facto zeggenschap over de laatste uitoefent. In de Fuji en Dow zaken werd zelfs aanvaard dat
beide moeders en hun joint venture een economische eenheid konden vormen. Concurrenten zouden
dus kunnen pogen een joint venture op te richten om het kartelverbod buiten toepassing te stellen voor
de overeenkomsten die binnen het kader van de joint venture worden gesloten. Dit waren echter zaken
die draaiden rond de toerekening van aansprakelijkheid. Hierdoor rijst de vraag of men deze
redenering zo maar kan doortrekken met betrekking tot het concernprivilege. In dit verband kan het
ontwerp van de Europese Commissie voor richtsnoeren over horizontale
samenwerkingsovereenkomsten worden aangehaald. Hierin was de volgende passage opgenomen:
“Aangezien een gemeenschappelijke onderneming deel uitmaakt van één onderneming met elk
van de moedermaatschappijen die gezamenlijk een beslissende invloed en de daadwerkelijke
zeggenschap over die onderneming uitoefenen, is artikel 101 niet van toepassing op
overeenkomsten tussen de moedermaatschappij en een dergelijke gemeenschappelijke
onderneming, voor zover de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming niet in strijd
met de EU-mededingingsregelgeving is gebeurd.”333
Deze passage werd evenwel niet in de definitieve versie van de richtsnoeren overgenomen. In de Dow
zaak stelde het Hof van Justitie dat een joint venture en haar moedermaatschappijen enkel een
economische eenheid vormden voor de toerekening van aansprakelijkheid en boetes. Deze bewoording
doen vermoeden dat een verschillende contextuele invulling gegeven kan worden aan het
330 Dit wordt soms ook het ‘spillover effect’ genoemd. Zie hiervoor art. 2, vierde en vijfde lid
concentratieverordening. 331 Art. 6, eerste en tweede lid alsook art. 8, tweede lid concentratieverordening. 332 A. JONES, “Drawing the boundary between joint and unilateral conduct: parent – subsidiary relationships and
joint ventures” in A. EZRACHI (ed.), Research Handbook on International Competition Law, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012, (393) 412.
333 Ontwerp richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, http://ec.europa.eu/competition/consultations/2010_horizontals/guidelines_nl.pdf, nr. 11.
67
ondernemingsbegrip. Zo zouden de moeders en een joint venture voor de toerekening van
aansprakelijkheid een economische eenheid kunnen vormen, terwijl diezelfde relatie wel gevat wordt
door het kartelverbod omdat de betrokken entiteiten hier wel aanzien zouden worden als aparte
ondernemingen. In beide jurisdicties is het dus niet duidelijk of de relatie tussen een joint venture en
haar moedermaatschappij(en) (geheel) onttrokken zijn aan het kartelverbod.
AFDELING V. CONCLUSIE
130. Zowel in de EU als in de VSA is het aanvaard dat de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van
een dochtermaatschappij niet in de weg staat van het feit dat zij met haar moedermaatschappij een
economische eenheid kan vormen. In beide jurisdicties vormen de concepten economische eenheid en
single entity een sleutelbegrip. De exacte grenzen van deze concepten zijn evenwel niet geheel
duidelijk. Het Supreme Court stelt dat men zich de vraag moet stellen of een overeenkomst
verschillende economische actoren samenbrengt die verschillende economische belangen nastreven en
of de overeenkomst onafhankelijke centra van besluitvorming aan de markt ontneemt. Het Supreme
Court herinterpreteerde dus als het ware de Copperweld zaak. In de EU zullen overeenkomsten niet
getoetst worden aan het kartelverbod wanneer zij gesloten zijn binnen een economische eenheid. De
onderliggende variabelen betreffen hier het marktgedrag van de dochtermaatschappij alsook de
zeggenschap waarover een moedermaatschappij beschikt. Hoewel een daadwerkelijke uitoefening van
zeggenschap vereist is, is de rechtspraak bij wijlen soepel en leidt zij de daadwerkelijke uitoefening af
uit de mogelijkheid om een beslissende invloed uit te oefenen. Op dit punt groeien beide rechtsstelsels
naar elkaar.
In de nasleep van de Copperweld zaak, worstelden de lagere gerechten met de door deze zaak
aangedragen vage criteria. Het gevolg hiervan was dat verschillende strekkingen in de rechtspraak te
ontwaren waren. Een meerderheidsstrekking leek evenwel de nadruk te leggen op de zeggenschap die
een moedermaatschappij ten allen tijde kon uitoefenen op haar dochtermaatschappij. Verwacht kan
worden dat in de toekomst, nu het American Needle arrest is geveld, de lagere gerechten nog steeds
moeilijkheden zullen ondervinden om de daarin vermelde criteria toe te passen. In de EU is de situatie
duidelijker aangezien het Hof van Justitie aangaf dat zowel een meerderheidsparticipatie als een
minderheidsparticipatie in hoofde van een moedermaatschappij tot gevolg kunnen hebben dat zij een
economische eenheid vormt met haar dochtermaatschappij. Het is twijfelachtig of in de VSA ook een
minderheidsparticipatie aanvaard zou worden om moeder en dochter als een single entity te aanzien
aangezien in de lagere rechtspraak in het verleden minstens een 51% belang vereist was.
131. In joint venture situaties liggen de zaken in beide jurisdicties gecompliceerd. In de EU wordt
aanvaard dat moedermaatschappijen samen met hun joint venture een economische eenheid kunnen
vormen, althans voor de doeleinden van de aansprakelijkheidsstelling van de moeders. Het is nog af te
wachten of het concernprivilege ook in deze verhouding toepassing kan krijgen. In de American
68
Needle zaak heeft het Supreme Court aangegeven dat een rule of reason analyse voorop staat.
Hierdoor zouden ook de kernactiviteiten van een joint venture onder sectie 1 van de Sherman Act
vallen.
In de Europese rechtspraak is een tendens te ontwaren waarbij het concept economische eenheid ruim
geïnterpreteerd lijkt te worden. Het omgekeerde lijkt het geval te zijn voor de VSA. Mogelijks ligt de
verklaring te vinden in het feit dat het concept economische eenheid voornamelijk als
vervolgingsmiddel wordt gebruikt in de EU, terwijl de verdedigende dimensie de meeste aandacht
krijgt in de VSA.
69
HOOFDSTUK IV. TOEREKENING VAN AANSPRAKELIJKHEID AAN MOEDERMAATSCHAPPIJEN
AFDELING I. INLEIDING
132. Een moedermaatschappij kan op verschillende wijzen betrokken zijn bij
mededingingsverstorende gedragingen. Enerzijds kan een moedermaatschappij direct betrokken zijn
bij een mededingingsinbreuk. Hiervoor wordt de moeder als actieve deelnemer individueel
aansprakelijk gehouden. Anderzijds kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk worden
gehouden voor de mededingingsinbreuk begaan door haar dochtermaatschappij of joint venture
waarmee zij een economische eenheid vormt. In dit hoofdstuk wordt onderzocht hoe de Europese
Hoven beroepen tegen beschikkingen van de Europese Commissie behandeld met betrekking tot de
toerekening van aansprakelijkheid aan een moedermaatschappij. Dit hoofdstuk valt uiteen in drie
hoofdluiken. In het eerste luik wordt de rechtspraak van het Gerecht en het Hof van Justitie onderzocht
voor de situatie van 100%-dochtermaatschappijen. Het tweede luik spitst zich toe op de situatie van
dochtermaatschappijen die niet volledig in handen zijn van de moedermaatschappij. In een laatste luik
wordt onderzocht hoe de principes van aansprakelijkheid van de moedervennootschap worden
toegepast op joint venture situaties. Hierbij wordt onderzocht waar mogelijke pijnpunten liggen. In het
bijzonder wordt ingegaan op de werking en draagwijdte van het weerlegbaar vermoeden van
beslissende invloed en hoe de Europese Hoven en de Europese Commissie de relatie tussen een
moedermaatschappij en haar joint venture kwalificeren.
70
AFDELING II. BESLISSENDE INVLOED
133. Het is vaste rechtspraak dat het gedrag van een dochtermaatschappij aan de
moedermaatschappij kan worden toegerekend wanneer de dochter, haar eigen rechtspersoonlijkheid
ten spijt, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de door haar moeder verstrekte
instructies opvolgt. Uit de Dow zaak334 blijkt evenwel dat instructies vanwege de moedermaatschappij
slechts een duidelijke indicatie zijn van beslissende invloed. De zelfstandigheid van een
dochtermaatschappij mag dus niet louter worden afgeleid uit de afwezigheid van instructies. Het
marktgedrag van de moeder- en dochtermaatschappij moet dat van een eenheid zijn. Nochtans erkende
het Gerecht in de Gascogne zaak dat: “Il n’est pas requis que la société mère détermine le
comportement sur le marché de sa filiale ou qu’elle assure la gestion quotidienne de l’entreprise pour
qu’elle soit considérées comme exerçant effectivement un contrôle”335.
134. Sinds de ICI zaak verlangt het Hof van Justitie dat een moedermaatschappij de mogelijkheid
moet hebben om een beslissende invloed uit te oefenen en ook gebruik moet hebben gemaakt van deze
mogelijkheid vooraleer een door haar dochter begane mededingingsinbreuk aan haar kan worden
toegerekend.336 Alleen in het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100% van het kapitaal
van haar dochter in handen heeft, wordt de beslissende invloed van de moedermaatschappij op het
gedrag van de dochter vermoed.337 Recente rechtspraak van het Hof van Justitie lijkt deze dubbele
vereiste evenwel soepel in te vullen waardoor de drempel voor de Europese Commissie om een
moedermaatschappij aansprakelijk te stellen steeds lager komt te liggen. Ter illustratie kan gewezen
worden op de Parker zaak338 waarin Parker-Hannifin beweerde dat de manager van haar 100%-
dochtermaatschappij systematisch weigerde om zich te schikken naar de instructies en commerciële
beleid van Parker-Hannifin. Bovendien had de manager pogingen van de moedermaatschappij om in te
grijpen in het beheer verijdeld. Het Gerecht stelde evenwel dat de moedermaatschappij onophoudelijk
gepoogd had om in te grijpen in het beheer van haar dochter, maar dat zij enkel door de daden van de
manager niet in haar opzet was geslaagd. Het Gerecht erkende dus dat de moedermaatschappij,
niettegenstaande het feit dat zij het volledige kapitaal in handen had, er niet in geslaagd was om haar
wil op te dringen. Het Gerecht oordeelde evenwel dat de moeder geen bewijzen ter ondersteuning van
had stelling had aangevoerd waarom zij wettig verhinderd was om een beslissende invloed uit te
oefenen. Er waren namelijk geen juridische of economische gronden die de moedermaatschappij
hadden belet om controle over haar dochter uit te oefenen. Zo kon de manager eenvoudig ontslaan
worden wanneer hij verhinderde dat de moedermaatschappij zeggenschap op haar dochter wou
uitoefenen.339 Het Gerecht lijkt hier de poging om een beslissende invloed uit te oefenen te verwarren
334 Ger., 2 februari 2012, T-77/08, Dow Chemical t. Commissie, n.n.g., r.o. 76. 335 Ger., 16 november 2011, T-72/06, Groupe Gascogne t. Commissie, Jur. 2011, II-400, r.o. 92. 336 HvJ, 14 juli 1972, 48/69, ICI t. Commissie, Jur. 1972, 00619, r.o. 137. 337 Zie infra voor een bespreking van dit vermoeden. 338 Ger., 17 mei 2013, T-146/09, Parker ITR en Parker-Hannifin t. Commissie, n.n.g. 339 Ger., 17 mei 2013, T-146/09, Parker ITR en Parker-Hannifin t. Commissie, n.n.g., r.o. 185-192.
71
met de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed.340 Een daadwerkelijke uitoefening van
beslissende invloed wordt dus vaak afgeleid uit de organisatorische of juridische banden tussen een
moeder- en dochtermaatschappij of zelfs uit de mogelijkheid om een beslissende invloed uit te
oefenen. Een moedermaatschappij kan derhalve ook een beslissende invloed uitoefenen wanneer zij
geen gebruik maakt van concrete inspraakbevoegdheden en geen concrete instructies inzake het
commercieel beleid verstrekt.341
135. De concepten zeggenschap en beslissende invloed worden niet alleen gehanteerd in zaken
betreffende de toerekening van aansprakelijkheid aan een moedermaatschappij of het
concernprivilege, zij worden ook gebruikt in het kader van de concentratieverordening.342 Om redenen
van consistentie van het mededingingsbeleid kan een lans worden gebroken voor de visie van WILS.
Hij argumenteert dat art. 101 VWEU niet van toepassing zou mogen zijn tussen vennootschappen die
tot eenzelfde concern behoren wanneer de onderlinge banden op de verwerving van uitsluitende
zeggenschap in de zin van de concentratieverordening neer zouden komen. Wanneer een vennootschap
dus uitsluitende zeggenschap over een andere vennootschap verkrijgt, en dus de mogelijkheid heeft
om een beslissende invloed uit te oefenen op de laatste, dan zou het voldoende moeten zijn, als de
concentratie is goedgekeurd, om te kunnen besluiten dat, na de concentratie, de betrokken entiteiten nu
als één en dezelfde onderneming actief zijn op de markt. Deze visie zou in overeenstemming zijn met
de economische notie van de onderneming. Deze visie vindt ook steun in de ontwerpmededeling van
de Europese commissie betreffende de richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van art. 101 VWEU op
horizontale samenwerkingsovereenkomsten. Hierin wordt namelijk gealludeerd op het feit dat een
beslissende invloed in kartelzaken dezelfde is als in de concentratieverordening.343 Om redenen van
coherentie van het EU mededingingsrecht valt deze visie bij te treden.
De zaken waar er een toerekening van aansprakelijkheid gebeurt aan moedermaatschappijen blijken
evenwel niet hetzelfde concept van beslissende invloed te hanteren zoals vermeld in de
concentratieverordening. De Europese Hoven benadrukken consequent dat, buiten het geval van een
100%-aandeelhouderschap, de Europese Commissie de daadwerkelijke uitoefening van een
beslissende invloed moet bewijzen om aansprakelijkheid aan een moedermaatschappij toe te rekenen.
Dit lijkt nodig zijn om het principe van persoonlijke aansprakelijkheid niet te schenden. Het lijkt er op
dat een moedermaatschappij een zekere verantwoordelijkheid moet dragen vooraleer zij aansprakelijk
kan worden gesteld. Het loutere feit een moeder- en dochtermaatschappij deel uitmaken van dezelfde
340 B. LEUPOLD, “Effective enforcement of EU competition law gone too far? Recent case la won the
presumption of parental liability”, E.C.L.R. 2013, (570) 575. 341 A. JONES, “Drawing the boundary between joint and unilateral conduct: parent – subsidiary relationships and
joint ventures” in A. EZRACHI (ed.), Research Handbook on International Competition Law, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012, (391) 406.
342 A. JONES, “The boundaries of an Undertaking in EU Competition Law”, ECJ 2012, (301) 314. 343 Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de
Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten P.B. C 011 van 14/01/2011, r.o. 11.
72
vennootschapsgroep volstaat namelijk niet om de moeder aansprakelijk te stellen De
verantwoordelijkheid van een moedermaatschappij vloeit bijgevolg voort uit de daadwerkelijke
uitoefening van beslissende invloed die zij over haar inbreukmakende dochter heeft uitgeoefend. Laat
men deze voorwaarde weg, dan zou de aansprakelijkheidsstelling van de moedermaatschappij op
gespannen voet leven met het principe van persoonlijke aansprakelijkheid.344
AFDELING III. MOEDERMAATSCHAPPIJ EN 100%-DOCHTERMAATSCHAPPIJ
§1. WEERLEGBAAR VERMOEDEN VAN BESLISSENDE INVLOED
136. Het EU mededingingsrecht werkt, net zoals vele andere rechtstakken, met vermoedens.
Vermoedens kunnen bijvoorbeeld ontstaan na ervaring opgedaan te hebben omtrent de beoordeling
van het effect van bewijsmateriaal in bepaalde omstandigheden.345 Vermoedens hebben het voordeel
dat zij inzichten van economische theorieën en praktijkervaring kunnen incorporeren en operationele
criteria kunnen creëren. Bovendien is er een potentieel kostenbesparend effect omdat vermoedens
hoge waarschijnlijkheden kunnen vertegenwoordigen waardoor er geen extra arbeidskrachten en
middelen worden verspild. Dit weerlegbare vermoeden van beslissende invloed is te kwalificeren als
een bewijsvermoeden. Dit houdt concreet in dat wanneer een aantal feiten, in casu het volledige
kapitaal in een dochtermaatschappij bezitten, bewezen zijn, daaruit door middel van een
gevolgtrekking een ander feit mag worden afgeleid.346 Het af te leiden feit betreft in dit geval de
daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed van de moedermaatschappij.
137. Gedurende enkele jaren was er twijfel rondom de situatie waar de moeder het volledige
kapitaal van de dochter in handen had. In de AEG zaak gaf het Hof van Justitie voor de eerste maal aan
dat er in het geval van 100%-dochtermaatschappij een vermoeden bestond dat de moeder
daadwerkelijk een beslissende invloed had uitgeoefend over de dochter.347 Het was evenwel niet
geheel duidelijk onder welke voorwaarden de toerekening in geval van een 100%-dochtermaatschappij
precies kon gebeuren. Hierdoor werd lange tijd door de Europese Hoven aanvaard dat de uitoefening
van beslissende invloed werd vermoed bij een 100% aandeelhouderschap, maar er moesten ook
elementen worden aangedragen die wezen op deze daadwerkelijke uitoefening. In het Stora arrest
bijvoorbeeld stelde het Hof van Justitie dat het loutere bezit van 100% van het kapitaal niet volstond
om de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij aan te tonen. Er werd namelijk op gewezen dat
het Gerecht ook andere elementen naast het aandeelhouderschap in aanmerking had genomen om aan
te tonen dat de moeder wel degelijk een beslissende invloed uitoefende op haar dochter.348 Dit Stora
344 A. JONES, “The boundaries of an Undertaking in EU Competition Law”, ECJ 2012, (301) 318-320. 345 D. BAILEY, “Presumptions in EU Competition Law”, E.C.L.R. 2010, (362) 362. 346 D. BAILEY, “Presumptions in EU Competition Law”, E.C.L.R. 2010, (362) 366-369. 347 HvJ, 25 oktober 1983, 107/82, AEG t. Commissie, Jur. 1983, 3151, r.o. 50-52. 348 HvJ, 16 november 2000, C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags t. Commissie, Jur. 2000, I-09925, r.o. 28.
73
arrest bleek in latere rechtspraak349 van het Gerecht niet onmiddellijk herhaald te worden. Deze
rechtspraak leek louter op basis van het 100%-aandeelhouderschap een moeder aansprakelijk te
stellen.350 Toch bleven inconsistenties in de rechtspraak te bespeuren met rechtsonzekerheid tot
gevolg.351
§2. DUIDELIJKHEID MET HET AKZO NOBEL ARREST
138. De Akzo Nobel zaak betrof een kartel tussen de voornaamste Europese producenten van
cholinechloride, ook gekend als vitamine B. De Europese leden van het kartel hadden
overeengekomen om prijzen af te spreken, de markten te verdelen en hun optreden ten aanzien van
concurrenten te coördineren. De Europese Commissie verweet de kartelleden, Akzo Nobel, UCB en
BASF, deelgenomen te hebben aan één enkele voortdurende inbreuk op art. 101, eerste lid VWEU en
legde een boete op van in totaal 66,34 miljoen euro. Akzo Nobel kreeg een boete opgelegd van 20,99
miljoen euro, welke zij contesteerde.
139. De Europese Commissie stelde dat Akzo Nobel rechtstreeks of onrechtstreeks 100% van de
aandelen in handen had van vier dochtermaatschappijen en argumenteerde dat er aldus een
weerlegbaar vermoeden bestond dat Akzo Nobel een beslissende invloed had uitgeoefend over het
commerciële beleid van diens dochtermaatschappijen. Het gevolg hiervan was dat Akzo Nobel
aansprakelijk kon worden gestelde voor de door haar dochtermaatschappijen begane
mededingingsinbreuken. Akzo Nobel vormde volgens de Europese Commissie een economische
eenheid met de inbreukplegende dochtermaatschappijen omdat Akzo Nobel fungeerde als het
“corporate centre” van de Akzo-groep. Akzo Nobel coördineerde onder meer de hoofdactiviteiten,
bepaalde de algemene strategie van de groep en beheerde de financiën. Bovendien stelde de Europese
Commissie dat het irrelevant was dat Akzo Nobel zelf niet betrokken was in de productie en verkoop
van cholinechloride.
140. Eenmaal in beroep bij het Hof van Justitie argumenteerde Akzo Nobel dat het Gerecht
onterecht de Europese Commissie in het gelijk had gesteld door te aanvaarden dat een 100%
aandeelhouderschap een weerlegbaar vermoeden met zich meebracht. Onder verwijzing van het Stora-
arrest werd aangevoerd dat de Europese Commissie zich voor het aansprakelijk stellen van een
moedermaatschappij niet tevreden kon stellen met het enkele bewijs dat een moedermaatschappij het
volledige kapitaal van haar dochter in handen had. Deze deelname moest worden aangevuld met
andere elementen, zij het dat aanwijzingen volstonden.
349 Zie bijvoorbeeld Ger., 30 september 2003, T-203/01, Michelin t. Commissie, Jur. 2003, II-04071, r.o. 290;
Ger., 15 september 2005, Daimlerchrysler t. Commissie, Jur. 2005, II-03319, r.o. 219. 350 A. SCORDAMAGLIA, “Cartel Proof, Imputation and Sanctioning in European Competition Law: Reconciling
effective enforcement and adequate protection of procedural guarantees”, The Competition Law Review 2010, 37.
351 Zie bijvoorbeeld Ger. 26 april 2007, T-109/02, Bolloré t. Commissie, Jur. 2007, II-947.
74
Het Hof van Justitie startte haar beoordeling door te verwijzen naar haar gevestigde rechtspraak dat de
Europese mededingingsregels gericht zijn tot ondernemingen waaronder een economische eenheid
moet worden verstaan, ook al wordt deze vanuit een juridisch oogpunt gevormd door verschillende
rechtspersonen. Het gedrag van een dochtermaatschappij kon aan een moedermaatschappij worden
toegerekend wanneer de dochter, haar eigen rechtspersoonlijkheid ten spijt, niet zelfstandig haar
marktgedrag bepaalde, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies
opvolgde. Hierbij moest inzonderheid gelet moet worden op de economische, organisatorische en
juridische banden die beide entiteiten verenigen.352 Omdat de moedermaatschappij en de
dochtermaatschappij een economische eenheid vormden, kon de Europese Commissie de
moedermaatschappij beboeten zonder te hoeven aantonen dat de moeder zelf betrokken was bij de
mededingingsinbreuk.353 Het Hof van Justitie stelde vervolgens ondubbelzinnig dat een
moedermaatschappij die 100% van het kapitaal van haar inbreukplegende dochtermaatschappij in
handen had, een beslissende invloed kon uitoefenen op het gedrag van haar dochter. Het 100%
aandeelhouderschap had bovendien tot gevolg dat er een weerlegbaar vermoeden bestond dat de
moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed had uitgeoefend op het gedrag van de
dochter.354
141. De Europese Commissie moet in deze omstandigheden dus enkel bewijzen dat het gehele
kapitaal in handen is van de moedermaatschappij om te vermoeden dat deze een beslissende invloed
heeft uitgeoefend op het commerciële beleid van de dochter. Het vermoeden is weerlegbaar, in die zin
dat de moedermaatschappij kan bewijzen dat de dochtermaatschappij zich autonoom op de markt
gedraagt.355 Om na te gaan of een dochtermaatschappij autonoom haar marktgedrag bepaalt, moet
rekening gehouden worden met alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische
en juridische banden tussen de dochter en de moeder. Er bestaat geen uitputtende lijst van deze
elementen daar deze in elk geval anders kunnen zijn.356 De twijfel rondom het weerlegbare vermoeden
wordt aldus van de tafel geveegd daar het Hof van Justitie nu duidelijk stelde dat het weerlegbare
vermoeden niet afhankelijk is van extra aanwijzingen betreffende de daadwerkelijke uitoefening van
beslissende invloed door de moedermaatschappij.357
§3. VERDERE UITBREIDING
142. In General Química zaak breidde het Hof van Justitie de Akzo Nobel rechtspraak verder uit
door in te gaan op de vraag naar aansprakelijkheid van de topholding in een concern. General Química
(“GQ”),een Spaans bedrijf dat rubberchemicaliën produceerde, werd veroordeeld voor haar deelname
352 Akzo Nobel, r.o. 58. 353 Akzo Nobel, r.o. 59. 354 Akzo Nobel, r.o. 60. 355 Akzo Nobel, r.o. 61. 356 Akzo Nobel, r.o. 74. 357 Akzo Nobel, r.o. 62.
75
in de chemische rubbersector. In casu werden ook de moeder- en grootmoedermaatschappijen van GQ,
respectievelijk Repsol Química (“RQ”) en Repsol YPF (“RYPF”) hoofdelijk en gezamenlijk
aansprakelijk gesteld voor de mededingingsinbreuk van GQ. GQ was volledig in handen van RQ
welke dan weer een 100%-dochter was van RYPF. De partijen argumenteerden onder meer dat het
Gerecht blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de aansprakelijkheid voor een
mededingingsinbreuk automatisch door te trekken naar de topholding van het concern. Het Hof van
Justitie bracht echter de Akzo Nobel rechtspraak in herinnering en oordeelde dat het niet uitgesloten
kon worden dat de topholding van een concern aansprakelijk kon gesteld worden voor de
mededingingsinbreuk van een dochtermaatschappij van haar groep waarvan zij niet rechtstreeks de
aandelen in handen had. De topholding van de groep moest hiervoor wel een beslissende invloed over
die dochter hebben uitgeoefend, zij het dat dit ook op indirecte wijze mogelijk is via een
tussenliggende vennootschap. In deze situatie behoren de topholding, de tussenliggende vennootschap
en de betrokken dochtermaatschappij van het concern tot eenzelfde economische eenheid waardoor zij
één onderneming vormen.358 Vervolgens bevestigde het Hof van Justitie de visie van de advocaat-
generaal dat ook in deze situatie het vermoeden van beslissende invloed toepassing kon krijgen. Indien
de topholding alle aandelen van de tussenliggende vennootschap bezit, en deze laatste op haar beurt
het volledige kapitaal van de betrokken dochtermaatschappij van het concern aanhoudt, dan rijst het
weerlegbare vermoeden dat de topholding een beslissende invloed heeft uitgeoefend op de
tussenliggende vennootschap alsook indirect via de tussenliggende vennootschap op het gedrag van de
inbreukplegende dochtermaatschappij.359
Het belang van deze zaak is dubbel. Enerzijds gaf het Hof van Justitie aan dat de toepassing van het
weerlegbare vermoeden niet vereist dat er een rechtstreekse band bestaat tussen de dochter- en
moedermaatschappij. Anderzijds werd ook duidelijk gemaakt dat de Europese Commissie een
motiveringsplicht heeft voor wat betreft de toerekening van mededingingsinbreuken aan een
moedermaatschappij. Op dit laatste element wordt in een volgend punt ingegaan.
143. In de Tomkins zaak diende het Hof van Justitie te antwoorden op de vraag of een
moedermaatschappij ook een voordeel kan genieten uit de relatie met haar 100%-dochtermaatschappij,
met name wanneer de aansprakelijkheid van de moeder enkel voortvloeit uit het gedrag van die
dochter. Tomkins werd hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de betaling van een boete die
voortvloeide uit de karteldeelname van haar 100%-dochtermaatschappij Pegler. Zowel Pegler als
Tomkins stelden een beroep in tegen de beschikking van de Europese Commissie. In beroep had
Pegler succesvol kunnen aantonen dat de duur van haar betrokkenheid bij de kartelinbreuk korter was
dan hetgeen werd aangevoerd door de Europese Commissie. Het Gerecht oordeelde in het door het
Tomkins aangetekende beroep dat de boete van Tomkins als moedermaatschappij dienovereenkomstig
358 HvJ, 20 januari 2011, C-90/09 P, General Química e.a. t. Commissie, Jur. 2011, I-1, r.o. 86-87. 359 HvJ, 20 januari 2011, C-90/09 P, General Química e.a. t. Commissie, Jur. 2011, I-1, r.o. 88.
76
moest verminderd worden. Tomkins was namelijk niet aansprakelijk gesteld voor haar rechtstreekse
deelname aan het kartel, maar wel omdat zij de moedermaatschappij van Pegler was. De duur van de
karteldeelname van Pegler was dus beslissend geweest voor de omvang van de aansprakelijkheid van
Tomkins. Het Gerecht oordeelde dat de aansprakelijkheid van Tomkins niet verder kon reiken dan die
van Pegler.360 De vraag stelde zich of het Gerecht niet ultra petita had geoordeeld. Net als Pegler had
Tomkins namelijk aangevoerd dat de betrokkenheid van Pegler bij het kartel korter was dan
voorgesteld door de Europese Commissie, maar de door Tomkins aangevoerde periode was nog korter
dan die van Pegler. De Europese Commissie argumenteerde onder meer dat het Gerecht onterecht had
geoordeeld dat de door Pegler en Tomkins afzonderlijk ingestelde beroepen hetzelfde voorwerp
hadden. Het Hof van Justitie was het niet eens met de Europese Commissie. In een situatie waarin de
aansprakelijkheid van de moeder volledig is afgeleid uit die van haar dochter, en beide een beroep
hadden ingesteld om de geldboete te verlagen wegens een beperking van de duur van de door de
dochter gepleegde inbreuk, dan kan met niet verlangen dat de door hen aangevoerde argumenten ter
betwisting van de duur van de inbreuk precies dezelfde reikwijdte hebben.361 Volgens het Hof van
Justitie hadden beide beroepen hetzelfde voorwerp waardoor het Gerecht inderdaad rekening kon
houden met de uitkomst van het door Pegler ingestelde beroep voor de beoordeling van het beroep van
Tomkins. Een moedermaatschappij kan dus mogelijks meegenieten van een boeteverlaging indien het
door haar dochter ingestelde beroep succesvol was. Het Hof van Justitie blijkt in zijn arrest wel aan te
geven dat een moeder niet louter het beroep van de dochter kan afwachten. De moeder zal ook zelf een
beroep tegen de beschikking van de Europese Commissie moeten instellen.362
144. In de Tomkins zaak werd derhalve aangegeven dat de afgeleide aansprakelijkheid van de
moedermaatschappij niet verder kon gaan dan de aansprakelijkheid van de inbreukplegende
dochtermaatschappij. Volgens de uitspraak van het Hof van Justitie in de Kendrion zaak363 neemt dit
niet weg dat de moeder een hogere boete kan opgelegd krijgen dan haar dochtermaatschappij. Initieel
werd de 100%-dochtermaatschappij van Kendrion een boete opgelegd van 60 miljoen euro. Naderhand
werd dit bedrag gematigd tot 2,2 miljoen euro. Kendrion kreeg daarentegen een boete opgelegd van 34
miljoen euro bedroeg. De moeder kreeg dus een hogere boete opgelegd dan haar inbreukplegende
dochtermaatschappij. De moedermaatschappij Kendrion argumenteerde tevergeefs dat de hoofdelijke
aansprakelijkheid tot het betalen van de geldboete louter tot doel had om de invordering hiervan te
waarborgen.364 Het Hof van Justitie verwierp dit argument en gaf aan dat de hoofdelijke
aansprakelijkheid tussen de moeder en dochter niet begrepen moest worden als een garantie die
uitging van de moeder. Het Hof van Justitie bevestigde de uitspraak van het Gerecht dat de verlaging
360 Ger., 24 maart 2011, T-382/06, Tomkins t. Commissie, Jur. 2011, II-01157, r.o. 38. 361 HvJ, 22 januari 2013, C-286/11 P, Commissie t. Tomkins, n.n.g., r.o. 42-43. 362 B. NIJS, “Aansprakelijkheid moederonderneming: een update”, Tijdschrift mededingingsrecht in de praktijk
2013, 291. 363 Ger., 26 november 2013, C-50/12 P, Kendrion t. Commissie, n.n.g. 364 Ger., 26 november 2013, C-50/12 P, Kendrion t. Commissie, n.n.g., r.o. 53.
77
van de geldboete in hoofde van de dochtermaatschappij rechtstreeks volgde uit art. 23, tweede lid
verordening 1/2003. Omdat de dochtermaatschappij ten tijde van het boetebesluit de
vennootschapsgroep verlaten had, mocht de begrenzing van 10% enkel op haar omzet worden
berekend.365 Op basis van de leer van de economische eenheid werd Kendrion geacht zelf de
mededingingsinbreuk te hebben begaan. De de boete werd hierdoor afzonderlijk op haar omzet
berekend.
§4. WEERLEGGEN VAN VERMOEDEN VAN BESLISSENDE INVLOED
145. Advocaat-generaal MAZÁK benadrukt het weerlegbare karakter van het vermoeden van
beslissende invloed. Het weerlegbare karakter van het vermoeden is noodzakelijk ter waarborging van
de rechten van de verdediging en de toegang tot de rechter van de betrokken moedermaatschappij. De
weerlegbaarheid van het vermoeden fungeert derhalve als een tegenwicht voor het feit dat de op de
Europese Commissie rustende bewijslast sterk verminderd wordt.366
146. Eens de Europese Commissie heeft bewezen dat het gehele kapitaal van een
dochtermaatschappij in handen is van haar moedermaatschappij, kan de Europese Commissie de
moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de
dochtermaatschappij opgelegde geldboete. Het is vervolgens aan de moeder om afdoende bewijzen
voor te leggen die aantonen dat de dochter zich autonoom op de markt gedraagt.367 Meer bepaald dient
de moedermaatschappij elk gegeven omtrent de organisatorische, economische en juridische banden
tussen haarzelf en haar dochter te overleggen waaruit blijkt dat zij geen economische eenheid vormen.
Ook al zou dit moeilijk te bewijzen zijn, het is volgens het Hof van Justitie geen onmogelijke taak. Het
vermoeden leidt niet automatisch tot aansprakelijkheid van de moedermaatschappij omdat het in elk
individueel geval weerlegd kan worden, althans wanneer de vereiste bewijzen worden voorgelegd.368
147. Het weerleggen van dit vermoeden blijkt in de praktijk niet makkelijk te zijn. Zo werden de in
de zaak Legris aangedragen argumenten waarin onder meer aangevoerd werd dat de betrokken
moedermaatschappij slechts een financiële holdingmaatschappij was en dat de bedrijfscultuur
gebaseerd was op de delegatie van bevoegdheden aan de dochtermaatschappijen niet voldoende geacht
om het vermoeden te weerleggen.369 Het Hof van Justitie stelde in Eni dat het loutere feit dat een
dochtermaatschappij over een zekere zelfstandigheid beschikte ten aanzien van de activiteiten die zij
ontplooide, niet volstond om aan te tonen dat moeder en dochter geen economische eenheid vormden.
Het Hof van Justitie hechtte veel belang aan de rol van Eni als technische en financiële coördinator
van haar dochtermaatschappijen. In casu had Eni moeten aantonen dat haar dochtermaatschappij niet
365 Ger., 26 november 2013, C-50/12 P, Kendrion t. Commissie, n.n.g., r.o. 57. 366 Conclusie Advocaat-Generaal Mazak, C-90/09 P, General Quimica e.a. t. Commissie, Jur. 2011, I-1, r.o. 34. 367 Akzo Nobel, r.o. 61, 368 HvJ, 20 januari 2011, C-90/09 P, General Química e.a. t. Commissie, Jur. 2011, I-1, r.o. 51-52. 369 Ger., 24 maart 2011, T-376/06, Legris Industries t. Commissie, Jur. 2011, II-61, r.o. 49.
78
alleen op bedrijfsvlak, maar ook op financieel vlak volledig zelfstandig kon handelen.370 Dit laatste is
interessant omdat het Hof van Justitie hier een aanwijzing geeft om het vermoeden te weerleggen.
Gelet op de moeilijkheden waarmee ondernemingen geconfronteerd worden om het vermoeden te
weerleggen, schilderen sommige auteurs het weerlegbare vermoeden van beslissende invloed af als
een vermoeden probatio diabolica.371 Het weerleggen van het vermoeden wordt als een onmogelijke
taak beschouwd. De procedurele rechten van partijen zouden aldus geschonden worden. In wat volgt
wordt onderzocht hoe de partijen ondanks de verwoede pogingen van de Europese Commissie de
toepassing van het vermoeden van beslissende invloed hebben kunnen vermijden.372
A. Gebrekkige motivering in hoofde van de Europese Commissie
148. Het weerlegbare vermoeden van beslissende invloed vereenvoudigt dan wel de bewijslast in
hoofde van de Europese Commissie, maar dit ontslaat haar niet van haar plicht om gedetailleerd de
argumenten van de moedermaatschappijen ter weerlegging van het vermoeden te onderzoeken.
Recente rechtspraak heeft zich bijgevolg al gebogen over zaken waar de vraag centraal stond of de
argumenten van de partijen ter weerlegging van het vermoeden van beslissende invloed correct door
de Europese Commissie werden verworpen.
149. In de zaken Edison373 en l’Air liquide
374 oordeelde het Gerecht dat de Europese Commissie het
door de partijen aangedragen bewijsmateriaal niet voldoende had onderzocht en dat de toerekening
van de inbreuk ontoereikend was gemotiveerd. Beide partijen waren door de Europese Commissie
aangesproken als moedermaatschappij voor de inbreuken van hun 100%-dochtermaatschappij. De
moeders traden hier tegen op en droegen bewijsmateriaal aan ter weerlegging van het vermoeden van
beslissende invloed. Zo wees Edison er onder andere op dat de moedermaatschappij slechts een niet-
operationele holding was van een gediversifieerde groep en dat de zeggenschap beperkt was tot de
verificatie van de financiële resultaten via interne en externe controles.375 Ook l’Air liquide bracht
uitvoerig elementen naar voor om de autonomie van haar dochtermaatschappij aan te tonen. Zo werd
onder meer benadrukt dat de dochter beschikte over eigen commerciële diensten, een eigen beleid en
dat de door de dochter ontwikkelde activiteiten sterk verschilden van die van de groep.376 Het Gerecht
oordeelde eerst dat de Europese Commissie omstandig de redenen ter rechtvaardiging van de
370 HvJ, 8 mei 2013, C-508/11 P, Eni t. Commissie, n.n.g., r.o. 64 en 68. 371 S. THOMAS, “Guilty of a Fault that one has not Committed. The Limits of the Group-Based Sanction Policy
Carried out by the Commission and the European Courts in EU-Antitrust Law”, J.E.C.L&P., (11) 11-28. 372 Zie voor een uitgebreide bespreking: B. LEUPOLD, “Effective enforcement of EU competition law gone too
far? Recent case la won the presumption of parental liability”, E.C.L.R. 2013, (570) 570-582. 373 Ger., 16 juni 2011, T-196/06, Edison t. Commissie, Jur. 2011, II-03149. Het beroep van de Europese
Commissie werd door het Hof van Justitie afgewezen. HvJ, 5 december 2013, C-446/11 P, Commissie t. Edison, n.n.g.
374 Ger., 16 juni 2011, T-196/06, L’Air liquide t. Commissie, Jur. 2011, II-02809. 375 Ger., 16 juni 2011, T-196/06, Edison t. Commissie, Jur. 2011, II-03149, r.o. 62-63. 376 Ger., 16 juni 2011, T-196/06, L’Air liquide t. Commissie, Jur. 2011, II-02809, r.o. 67.
79
toerekenbaarheid uiteen moest zetten.377 In beide zaken verweet het Gerecht de Europese Commissie
niet te zijn ingegaan op de argumenten van de partijen. Het Gerecht wees er op dat de aangedragen
argumenten, gestaafd door gedetailleerde informatie, betrekking hadden op een geheel van bijzondere
omstandigheden die de betrekkingen tussen de betrokken ondernemingen ten tijde van de inbreuk
kenmerkten.378 In die omstandigheden was de Europese Commissie er toe gehouden de argumenten
die betrekking hadden op de economische, juridische en organisatorische banden tussen moeder en
dochter te onderzoeken. De plicht van de Europese Commissie om haar beschikking te motiveren
vloeit bijgevolg voort uit het weerlegbare karakter van het vermoeden van beslissende invloed.379 Het
is dus mogelijk te stellen dat er op de Europese Commissie een formele motiveringsplicht rust om
betekenisvolle argumenten ter weerlegging van de partijen te onderzoeken.380 In beide gevallen
oordeelde het Gerecht aldus dat de Europese Commissie onvoldoende redenen gaf waarom zij het
aangedragen bewijs ter weerlegging van het vermoeden naast zich neer had gelegd. Omdat het Gerecht
de beschikking van de Europese Commissie vernietigde omwille van motiveringsgebreken, werd niet
ingegaan op de gegrondheid van het bewijs.381
150. Andersom bevestigde het Gerecht in Arkema382
en Total/Elf Aquitaine383 dat de Europese
Commissie wel degelijk haar motiveringsplicht had voldaan. Recent sprak ook het Hof van Justitie
zich in de zaak Elf Aquitaine384 uit over de motiveringsplicht die de Europese Commissie in acht moet
nemen. In tegenstelling tot de advocaat-generaal die adviseerde om het beroep te verwerpen385, was
het Hof van Justitie het eens met Elf Aquitaine. Elf Aquitaine werd als moedermaatschappij
aansprakelijk gehouden voor de kartelinbreuken van haar dochter Arkema in de markt van
monochloorazijnzuur. Het Hof van Justitie benadrukte dat er geen sprake was van een probatio
diabolica en wees er streng op dat de omstandigheid waarin de betrokken onderneming in een
bepaalde situatie geen bewijs kan voorleggen ter weerlegging van het vermoeden, niet betekent dat het
vermoeden een onweerlegbaar karakter heeft.386 Vervolgens tikte het Hof van Justitie het Gerecht op
de vingers omdat zij de gebrekkige motivering van de Europese Commissie had moeten vaststellen
377 Ger., 16 juni 2011, T-196/06, Edison t. Commissie, Jur. 2011, II-3149, r.o. 58. 378 Ger., 16 juni 2011, T-196/06, Edison t. Commissie, Jur. 2011, II-3149, r.o. 73; Ger., 16 juni 2011, T-196/06,
L’Air liquide t. Commissie, Jur. 2011, II-02809, r.o. 72. 379 Ger., 16 juni 2011, T-196/06, Edison t. Commissie, Jur. 2011, II-3149, r.o. 76-77. 380 P. VAN DEN BERG en A. PLIEGO SELIE, “Aansprakelijkheid moeder en recidive: Rechter eist zorgvuldigheid
bij toepassen mededingingsrechtelijk ondernemingsbegrip”, Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2012, (1) 5.
381 J. JOSHUA, Y. BOTTERMAN en L. ATLEE, ““You Can’t Beat the Percentage” – The Parental Liability Presumption in EU Cartel Enforcement”, The European Antitrust Review 2012, (3) 6.
382 Ger., 14 juli 2011, T-189/06, Arkema France t. Commissie, Jur. 2011, II-5455. 383 Ger., 14 juli 2011, T-190/06, Total en Elf Aquitaine t. Commissie, Jur. 2011, II-5513. 384 HvJ, 29 september 2011, C-521/09 P, Elf Aquitaine t. Commissie, Jur. 2011, I-08947. 385 Conclusie Advocaat-Generaal Mengozzi, C-521/09 P, Elf Aquitaine t. Commissie, Jur. 2011, I-08947, r.o.
40-52. 386 HvJ, 29 september 2011, C-521/09 P, Elf Aquitaine t. Commissie, Jur. 2011, I-08947, r.o. 65-66.
80
omtrent de aangedragen elementen, waaronder bijvoorbeeld de koersverandering die de dochter nam
ten aanzien van haar moeder.387
151. Het is toe te juichen dat de Europese Hoven daadwerkelijk onderzoeken of de Europese
Commissie zich terecht heeft beroepen op het weerlegbare vermoeden. Deze zaken bevestigen het
bestaan van het vermoeden van beslissende invloed en het feit dat de Europese Commissie enkel hoeft
te bewijzen dat een moedermaatschappij alle aandelen of bijna alle aandelen in handen heeft. Deze
arresten benadrukken voornamelijk de motiveringsplicht die de Europese Commissie in acht moet
nemen. Het Gerecht en het Hof van Justitie hebben als het ware deze tekortkoming gebruikt om niet
ten gronde te hoeven ingaan op de vraag welk bewijsmateriaal volstaat om op succesvolle wijze het
vermoeden van beslissende invloed te weerleggen. Het resultaat is dat er slechts een zwakke leidraad
wordt gegeven omtrent het bewijsmateriaal dat succesvol het vermoeden kan weerleggen. Alleen in de
recente Eni zaak wordt het Hof van Justitie concreter in het bewijsmateriaal. Zo blijkt dat een
dochtermaatschappij niet alleen op bedrijfsvlak maar ook op financieel vlak zelfstandig moet handelen
om kans te maken om het vermoeden te weerleggen. Het blijft echter wachten tot wanneer het
vermoeden daadwerkelijk succesvol wordt weerlegd voor het Hof van Justitie.
B. Portielje: toch geen succesvolle weerlegging
152. Het Gerecht aanvaardde voor de eerste keer dat het vermoeden van beslissende invloed
daadwerkelijk was weerlegd in de zaak Portielje388. In hoger beroep werd het arrest evenwel door het
Hof van Justitie vernietigd. De Europese Commissie had Portielje en haar dochtermaatschappij
Gosselin Group NV (“Gosselin”), waarvan Portielje bijna het volledige kapitaal in handen had,
aansprakelijk gesteld voor de mededingingsinbreuken van Gosselin op de markt van internationale
verhuisdiensten. Portielje was een stichting die geen commerciële activiteiten uitoefende en familiale
aandeelhouders verenigde om eenheid in het bestuur te bereiken. Het Gerecht oordeelde dat Portielje
daadwerkelijk was geslaagd in het weerleggen van het vermoeden van beslissende invloed. Hiervoor
baseerde het Gerecht zich onder meer op het feit dat haar bestuur maar voor de eerste keer samen was
gekomen twee jaar na het einde van de inbreuk. Bovendien hadden een aantal personen een
bestuursfunctie bij zowel Portielje als Gosselin, maar deze personen waren al bestuursleden
voorafgaand aan het moment waarop Portielje aandelen in Gosselin had verworven. Daarnaast stond
vast dat Portielje alleen maar een invloed op Gosselin kon hebben via het aanwenden van haar
stemrechten in de algemene vergadering, maar er had geen enkele vergadering plaatsgevonden in de
relevante tijdsperiode. Het Gerecht oordeelde zelfs dat het ontbreken van de vaststelling van een
formeel bestuursbesluit door een overkoepelende entiteit op zichzelf volstond om het vermoeden te
387 HvJ, 29 september 2011, C-521/09 P, Elf Aquitaine t. Commissie, Jur. 2011, I-08947, r.o 159 – 168. 388 Het Gerecht oordeelde ook dat de Europese Commissie niet had aangetoond dat Portielje een onderneming
was in de zin van art. 101 VWEU. Dit werd reeds eerder besproken. Ger., 16 juni 2011, gevoegde zaken T-208/08 en T-209/08, Gosselin Group en Stichting Administratiekantoor Portielje t. Commissie, Jur. 2011, II-3639.
81
weerleggen.389 De Europese Commissie tekende beroep aan tegen dit arrest en verweet het Gerecht op
basis van een kennelijke onjuiste opvatting van de bewijsmiddelen aanvaard te hebben dat het
vermoeden was weerlegd. Het Hof van Justitie sloot zich aan bij de Europese Commissie. Het Gerecht
bleek immers haar analyse uitsluitend gebaseerd te hebben in het licht van het vennootschapsrecht.
Hierdoor werd geen rekening gehouden met alle relevante elementen betreffende de economische,
organisatorische en juridische banden tussen Portielje en Gosselin. Het ontbreken van
bestuursbesluiten volstaat dus niet. Het Gerecht was daardoor, volgens het Hof van Justitie,
voorbijgegaan aan het feit dat een economische eenheid ook op informele wijze kan ontstaan, met
name door het bestaan van een personele vervlechting tussen de twee juridische entiteiten.390 Het
argument van Portielje dat het vermoeden onweerlegbaar zou zijn wanneer een aanpak zou worden
verkozen die andere dan de aan het vennootschapsrecht ontleende elementen vereist voor een
succesvolle weerlegging, werd aldus verworpen.391
C. Dubbele grondslag-methode
153. Tenslotte kan gewezen worden op de zaak Alliance One International392. De zaak betrof een
Spaans kartel tussen vier tabakverwerkende bedrijven. Één van de inbreukplegende entiteiten was
WWTE. Op een bepaald moment waren nagenoeg alle aandelen van WWTE in handen van TCLT,
welke een 100%-dochtermaatschappij was van SCTC. SCTC zelf was een 100%-dochtermaatschappij
van Alliance One International. De Europese Commissie had in casu besloten om de
moedermaatschappijen enkel aansprakelijk te stellen wanneer het vermoeden van beslissende invloed
door andere bewijselementen werd bevestigd. Advocaat-generaal KOKOTT stelde in haar conclusie dat
deze zogenaamde ‘dubbele grondslag’-methode nog niet gekend was in de toenmalige rechtspraak,
maar wel legitiem was.393 Belangrijk om op te merken is dat de Europese Commissie haar beslissing
had genomen in de periode na de Stora zaak. In deze periode bestond er nog onduidelijkheid of de
Europese Commissie zich bij de toerekening van aansprakelijkheid in de situatie van een 100%-
dochtermaatschappij uitsluitend kon baseren op het vermoeden dat een beslissende invloed
daadwerkelijk was uitgeoefend door een moeder.394 Het Hof van Justitie bevestigde dat het Gerecht
terecht had vastgesteld dat de Europese Commissie, door deze methode te gebruiken, het bewijsniveau
389 Ger., 16 juni 2011, T-208/08 en T-209/08, Gosseling Group en Stichting Administratiekantoor Portielje t.
Commissie, Jur. 2011, II-3639, r.o. 51-57. 390 HvJ, 11 juli 2013, C-440/11 P, Commissie t. Stichting Administratiekantoor Portielje, Jur. 2013, n.n.g., r.o.
63-68. 391 HvJ, 11 juli 2013, C-440/11 P, Commissie t. Stichting Administratiekantoor Portielje, Jur. 2013, n.n.g., r.o.
71. 392 HvJ, 19 juli 2012, gevoegde zaken C-628/10 P en C-14/11 P, Alliance One International en Standard
Commercial Tobacco t. Commissie en Commissie t. Alliance One, n.n.g. 393 Conclusie advocaat-generaal Kokott van 12 januari 2012, in gevoegde zaken C-628/10 P en C-14/11 P, r.o.
34. 394 C. HUMMER, “Alliance One: General Court overturned parental liability of a pure financial holding
company”, J.E.C.L&P. 2011, (126) 126-127; S. MOLIN, “Gelijke behandeling bij toerekening kartelinbreuken”, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 2013, (24) 24-25.
82
voor zichzelf hoger had gelegd dan in beginsel vereist was.395 Het Gerecht had verder bepaald dat de
Europese Commissie zich voor de toerekening van aansprakelijkheid aan TCLT niet uitsluitend kon
baseren op het weerlegbare vermoeden omdat zij dat bij de andere bij het kartel betrokken partijen ook
niet had gedaan. De Europese Commissie had aldus het gelijkheidsbeginsel miskend omdat de
betrokken ondernemingen zich in een vergelijkbare situatie bevonden voor wat betreft de
bewijsvereisten en bewijselementen.396
Het is de Europese Commissie bijgevolg niet toegestaan om binnen eenzelfde procedure verschillende
methodes te gebruiken niettegenstaande het rechtmatige karakter van deze methodes. Deze zaak
handelde dus niet over de weerlegging van het vermoeden, maar wel over het feit dat het vermoeden
omwille van een gelijke behandeling geen toepassing kon vinden.397
§5. HET VERMOEDEN VAN BESLISSENDE INVLOED EN FUNDAMENTELE RECHTEN:
CONTRADICTIO IN TERMINIS?
154. De Europese Commissie kan als voornaamste handhaver van het EU mededingingsrecht op
eigen initiatief of naar aanleiding van een klacht een onderzoek starten tegen vermeende
mededingingsinbreuken.398 De verregaande bevoegdheden waarover de Europese Commissie op grond
van verordening 1/2003 beschikt, zijn nodig om geheime kartels op te sporen. Bovendien beschikt de
Europese Commissie over een discretionaire marge in de handhaving van het EU
mededingingsrecht.399 Juist omwille van het feit dat de Europese Commissie over de macht beschikt
om een onderzoek te verrichten en ook over de bevoegdheid beschikt om beslissingen te nemen,
moeten de rechten van de verdediging van de partij die het voorwerp uitmaakt van een procedure
erkend en gerespecteerd worden.400 Het hoeft dan ook niet te verwonderen dat er in de voorbije jaren
klachten zijn uitgegaan van ondernemingen teneinde de handhaving van de Europese Commissie te
betwisten in het licht van de fundamentele rechten waarover de onderneming beschikt.401 Gelet op de
395 HvJ, 19 juli 2012, C-628/10 P en C-14/11 P, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco t.
Commissie en Commissie t. International e.a., Jur. 2012, n.n.g, r.o. 53. 396 HvJ, 19 juli 2012, C-628/10 P en C-14/11 P, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco t.
Commissie en Commissie t. International e.a., Jur. 2012, n.n.g, r.o. 57 en 59. 397 S. THOMAS, “Guilty of a Fault that one has not Committed. The Limits of the Group-Based Sanction Policy
Carried out by the Commission and the European Courts in EU-Antitrust Law”, J.E.C.L&P. 2012, (11) 24; S. MOLIN, “Gelijke behandeling bij toerekening kartelinbreuken”, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 2013, (24) 24-27.
398 Art. 7 verordening 1/2003 399 Rechtspraak erkent dat de Europese Commissie bij ingewikkelde economische beoordelingen een
discretionaire marge heeft waardoor de unierechter zijn onderzoek beperkt tot de vraag of de procedurevoorschriften in acht zijn genomen, of de motivering afdoende is, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling da wel van misbruik van bevoegdheid. Zie bijvoorbeeld Ger., 21 april 2005, T-28/03, Holcim (Deutschland) At. Commissie, Jur. 2005, II-1357, r.o. 95 waarin verder wordt verwezen naar HvJ, 11 juli 1985, 42/84, Remia t. Commissie, Jur 1985, 2545, r.o. 34; Zie hiervoor ook B. LEUPOLD, “Effective enforcement of EU competition law gone too far? Recent case law on the presumption of parental liability”, E.C.L.R. 2013, (570) 570-571.
400 Conclusie Advocaat-Generaal Ruiz-Jarabo Colomer, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Irish Cement t. Commissie, Jur. 2003, n.n.g., r.o. 25.
401 A. ANDREANGELI, EU Competition Enforcement and Human Rights, Cheltenham, Edward Elgar, 2008, 2-23.
83
moeilijkheden waarmee ondernemingen geconfronteerd worden om het weerlegbare vermoeden van
beslissende invloed te weerleggen, worden meer en meer argumenten gezocht in een schending van
het vermoeden van onschuld.
155. Het vermoeden van onschuld is een grondrecht dat is neergelegd in het Europees Verdrag tot
bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden en het Handvest van de
grondrechten van de Europese Unie. In art. 6 VEU wordt bepaald dat de Europese Unie de
grondrechten eerbiedigt, zoals die worden gewaarborgd door het EVRM en zoals zij uit de
gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien.402 De vraag stelt zich nu of
rechtspersonen onder het toepassingsgebied kunnen vallen en aldus de begunstigde kunnen zijn van de
door de EVRM geboden rechtsbescherming. Het EVRM werd namelijk hoofdzakelijk opgesteld ter
bescherming van natuurlijke personen tegen te vergaande bevoegdheden van een staat.403 Het is
algemeen aanvaard dat het EVRM tot stand is gekomen om van toepassing te zijn in een socio-
economische samenleving die gekenmerkt wordt door democratie, de rechtstaat en de vrije
markteconomie.404 Dit rechtvaardigt dat de reikwijdte van de door het EVRM geboden bescherming
kan worden uitgebreid tot rechtspersonen. Niettemin kan niet ieder gewaarborgd recht van toepassing
zijn op rechtspersonen, zoals bijvoorbeeld het in art. 2 EVRM vervatte recht op leven. Het EVRM is
derhalve niet in zijn totaliteit toepasbaar op rechtspersonen.405
156. Zoals reeds vermeld, draagt de Europese Commissie de bewijslast wanneer zij een
mededingingsinbreuk vaststelt.406 Het door de Europese Commissie aangedragen bewijs zal bovendien
moeten voldoen aan de bewijsstandaard.407 Omdat het weerlegbare vermoeden de bewijslast omdraait,
is er vanuit een beleidsperspectief sprake van een niet onomstreden verandering. Een categorie van
klachten wijst op het feit dat dit vermoeden effectief onweerlegbaar is en dat er hierdoor sprake is van
een strijdigheid met het vermoeden van onschuld. Het vermoeden van onschuld, zoals neergelegd in
art. 6, tweede lid EVRM, stelt namelijk dat “eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt
402 Voor een diepgaande en uitgebreide bespreking over de interacties en verhouding tussen de rechtspraak van
het Hof van Justitie en het Europees Hof voor de rechten van de Mens omtrent het vermoeden van onschuld zie M. BRONCKERS en A. VALLERY, “No Longer Presumed Guilty? The Impact of Fundamental Rights on Certain Dogmas of EU Competition Law”, W. Comp. 2011, (535) 535 – 570; A. SCORDAMAGLIA, “Cartel Proof, Imputation and Sanctioning in European Competition Law: Reconciling effective enforcement and adequate protection of procedural guarantees”, The Competition Law Review 2010, (5) 5–52; A. BEUMER en C. VAN DEN HEYNING, “Het EVRM en de handhaving in het mededingingsrecht de zaak Menarini uitgelicht”, M&M 2012, (10) 10–15.
403 A. ANDREANGELI,, EU Competition Enforcement and Human Rights, Cheltenham, Edward Elgar, 2008, 2-3. 404 A. ANDREANGELI,,EU Competition Enforcement and Human Rights, Cheltenham, Edward Elgar, 2008, 40. 405 A. SCORDAMAGLIA, “Cartel Proof, Imputation and Sanctioning in European Competition Law: Reconciling
effective enforcement and adequate protection of procedural guarantees”, The Competition Law Review 2010, (5) 9.
406 Art. 2 verordening 1/2003. 407 M. BRONCKERS en A. VALLERY, “No Longer Presumed Guilty? The Impact of Fundamental Rights on
Certain Dogmas of EU Competition Law”, W. Comp. 2011, (535) 546; K. LENAERTS, “Some Thoughts on Evidence and Procedure in European Community Competition Law”, Fordham International Law Journal 2006, (1463) 1471.
84
voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan”408. Het vermoeden van
onschuld verzet zich evenwel niet tegen een feitelijk of wettelijk vermoeden dat de bewijslast
omdraait, maar dergelijke vermoedens moeten worden toegepast binnen redelijke grenzen rekening
houdend met de ernst van de zaak en de rechten van verdediging moeten in stand blijven.409
Het Hof van Justitie heeft in het Hüls arrest aangegeven dat het vermoeden van onschuld ook van
toepassing is in mededingingszaken. Het Hof van Justitie verklaarde dat het vermoeden van onschuld,
zoals vervat in art. 6, tweede lid EVRM, toepassing vindt op procedures betreffende inbreuken op de
voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboetes of
dwangsommen kunnen leiden.410
157. De vraag kan evenwel gesteld worden of het vermoeden van onschuld wel een rol speelt in
zaken omtrent de toerekening van aansprakelijk aan een moedermaatschappij voor de
mededingingsinbreuken van haar dochtermaatschappij.411 Advocaat-generaal KOKOTT argumenteert
dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen de bewijslast en de bewijsstandaard. Uit de
bewijsstandaard kan worden afgeleid onder welke voorwaarden een feit als bewezen dient te worden
beschouwd. De bewijslast daarentegen bepaalt vooreerst wie feiten moet stellen alsook, wanneer
nodig, het bewijs van deze feiten moet leveren. Ten tweede bepaalt de bewijslastverdeling wie het
risico draagt ingeval de feiten niet kunnen worden opgehelderd of een bewering niet kan worden
bewezen. Haar inziens leidt het weerlegbare vermoeden van beslissende invloed niet tot een omkering
van bewijslast, maar wordt eerder de bewijsstandaard vastgelegd waaraan moet voldaan zijn voor de
toerekening van de verantwoordelijkheid van het mededingingsverstorende gedrag van de dochter aan
de moedermaatschappij.412 Het door de advocaat-generaal gemaakte onderscheid wordt in de
rechtsleer echter afgeschilderd als te subtiel en onovertuigend: het vermoeden van onschuld is deel van
de essentiële rechtsbescherming die betrokken ondernemingen behoren te krijgen.413 Ook advocaat-
generaal BOT uitte reeds zijn ongenoegen. Zijn inziens is er een aanzienlijke vermindering van de
bewijslast voor de Europese Commissie. De omkering van de bewijslast zorgt daarnaast voor een
ongunstige invloed op de rechten van de verdediging van de betrokken ondernemingen. Bovendien
hekelt hij de moeilijkheden die gepaard gaan met weerleggen van het vermoeden en stelt hij de vraag
of dit vermoeden wel binnen redelijke grenzen wordt uitgeoefend.414 Het valt niet te ontkennen dat het
408 Art. 6(2) van het Verdrag 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden, B.S. 19 augustus 1950. 409 EHRM, Salabiaku. t. Frankrijk, arrest van 7 oktober 2010, r.o. 28. 410 HvJ, 8 juli 1999, C-199/92 P, Hüls t. Commissie, Jur. 1999, I-4287, r.o. 149-150. 411 M. BRONCKERS en A. VALLERY, “No Longer Presumed Guilty? The Impact of Fundamental Rights on
Certain Dogmas of EU Competition Law”, W. Comp. 2011, (535) 548. 412 Conclusie Advocaat-Generaal Kokott C-97/08 P, Akzo Nobel e.a. t. Commissie., Jur. 2009, I-8237, r.o. 74. 413 M. BRONCKERS en A. VALLERY, “No Longer Presumed Guilty? The Impact of Fundamental Rights on
Certain Dogmas of EU Competition Law”, W. Comp. 2011, (535) 535-570. 414 Conclusie Advocaat-Generaal Bot, C-201/09 P en C-216-09 P, ArcelorMittal Luxembourg t. Commissie en
Commissie t. ArcelorMittal Luxembourg e.a., Jur. 2011, I-2239, r.o. 206-212. Voor wat betreft zijn
85
weerlegbare karakter van het vermoeden van beslissende invloed essentieel is voor de rechten van
verdediging van de betrokken partijen.415 Voorlopig heeft noch het Gerecht noch het Hof van Justitie
een strijdigheid met het vermoeden van onschuld vastgesteld.416
158. De meningen over de verenigbaarheid van het weerlegbare vermoeden en het vermoeden van
onschuld zijn aldus verdeeld. Recente rechtspraak illustreert in ieder geval de bereidwilligheid van de
unierechter om het beroep van de Europese Commissie op het vermoeden van beslissende invloed te
ontkrachten.417 Zo vernietigde het Gerecht in Edison en l’Air liquide de beschikking van de Europese
Commissie voor wat betreft de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij omdat zij tekort
gekomen was aan haar motiveringsverplichting. Hetzelfde werd door het Hof van Justitie in Elf
Aquitaine aangegeven: “De Commissie [is] in elk geval gehouden – omdat dit vermoeden anders de
facto onweerlegbaar wordt – om de adressaten afdoende de redenen uiteen te zetten waarom de
aangevoerde gegevens, feitelijk en rechtens, niet volstonden om genoemd vermoeden te
weerleggen.”418. Deze zaken gingen evenwel niet in op de legaliteit van het weerlegbare vermoeden
van beslissende invloed, maar hadden betrekking op de bewijzen die het vermoeden konden
weerleggen.
§6. TUSSENCONCLUSIE
159. Sinds de Akzo Nobel zaak van het Hof van Justitie is het vaste rechtspraak dat een
moedermaatschappij die volledig het volledige kapitaal van haar dochtermaatschappij (in)direct in
handen heeft, aansprakelijk kan worden gehouden voor de mededingingsinbreuken van deze laatste.
Het Hof van Justitie heeft reeds meermaals bevestigd dat er in dit geval een weerlegbaar vermoeden
bestaat dat de moedermaatschappij een beslissende invloed daadwerkelijk heeft uitgeoefend op haar
dochter. Hoewel de rechtspraak benadrukt dat het vermoeden weerlegbaar is, laat een daadwerkelijke
weerlegging van het vermoeden nog op zich wachten. De Europese Hoven zijn evenwel niet doof
geweest voor de kritische argumenten ter weerlegging van het vermoeden en hebben een zekere
bereidwilligheid getoond om het beroep van de Europese Commissie op dit vermoeden te onderzoeken
en te ontkrachten. Het aantonen van een gebrekkige motivering vormt voorlopig de beste manier om
de toepassing van het weerlegbare vermoeden te vermijden. Het feit dat er in hoofde van de Europese
Commissie een motiveringsplicht bestaat, verhelpt echter niet het probleem dat het weerlegbare
vermoeden van beslissende invloed zo goed als onweerlegbaar is. Dit zorgt er ook voor dat het
ongenoegen omtrent de redelijke grenzen waarin dit vermoeden moet worden toegepast verwijst hij naar de zaken Química, Arkema en Elf Aquitaine.
415 Conclusie Advocaat-Generaal Bot, C-201/09 P en C-216-09 P, ArcelorMittal Luxembourg t. Commissie en Commissie t. ArcelorMittal Luxembourg e.a., Jur. 2011, I-2239, r.o. 205-207.
416 S. SMALLEGANGE en L. BREMMER, “Kartels en concernverhoudingen: extra zorgplicht voor moeders?”, O&F 2012, (56) 67.
417 E. MORGAN DE RIVERY, E. LAGATHU en E. CHASSAING, “EU Competition Fines and Fundamental Rights : Correcting the Imbalance”, European Law Reporter 2012, (190) 197.
418 HvJ, 29 september 2011, C-521/09 P, Elf Aquitaine t. Commissie, Jur. 2011, I-8947, r.o 153.
86
spanningsveld tussen het weerlegbare vermoeden van beslissende invloed en het vermoeden van
onschuld nog altijd zwaar geladen is.
Het aantonen van de onafhankelijkheid van een dochtermaatschappij blijft een zeer moeilijke
opdracht. Er bestaat namelijk nog twijfel omtrent het bewijsmateriaal wat gebruikt kan worden ter
weerlegging van het vermoeden. De Eni zaak kan hiervoor aanzien worden als een eerste doorbraak
omdat hierin wordt aangegeven dat een moeder moet bewijzen dat een dochter zowel op bedrijfsvlak
als financieel vlak autonoom bestaat. De rechtspraak geeft ook aan dat de aansprakelijkheid van een
moedermaatschappij in twee delen uiteen lijkt te vallen. Enerzijds toont de Tomkins zaak aan dat de
aansprakelijkheid van een moedermaatschappij die niet zelf deelnam aan de mededingingsinbreuk,
niet verder kan reiken dan de aansprakelijkheid van de inbreukplegende dochtermaatschappij.
Anderzijds lijkt te Kendrion zaak te impliceren dat de boete voor een moedermaatschappij wel hoger
kan liggen dan die van haar inbreukplegende dochtermaatschappij.
AFDELING IV. MOEDERMAATSCHAPPIJ ALS MEERDERHEIDSAANDEELHOUDER
160. De situatie waarbij een moedermaatschappij niet het volledige kapitaal van haar
dochtermaatschappij in handen heeft, blijft onzeker. Het Akzo Nobel arrest, waarin wordt aangegeven
dat 100% aandeelhouderschap leidt tot een weerlegbaar vermoeden, is reeds gevestigde rechtspraak419.
Het weerlegbare vermoeden van beslissende invloed zou dus in beginsel enkel van toepassing zijn op
de situatie waar een moedermaatschappij het volledige kapitaal van de dochter in handen heeft. De
achterliggende ratio van het vermoeden is dat de belangen van een moedermaatschappij en haar
dochtermaatschappij volledig parallel lopen.420 Recente rechtspraak toont evenwel aan dat het
weerlegbare vermoeden ook van toepassing kan zijn op situaties waarin de moedermaatschappij bijna
het volledige kapitaal van haar dochter in handen heeft. Hierbij kan gewezen worden op de Elf
Aquitaine zaak waar percentages van 98% en 99,43% aan de orde waren. Het is hierbij wel belangrijk
om op te merken dat Elf Aquitaine zelf had aangegeven dat een belang van 98% tot 99% geen
noemenswaardig verschil in de zeggenschap met zich mee bracht in vergelijking met een 100%
participatie. De vraag rijst dus tot welke percentages de belangen tussen een moeder- en
dochtermaatschappij altijd vereenzelvigd kunnen worden.421
Er valt te argumenteren dat het vermoeden van beslissende invloed enkel mag gelden in het geval dat
een moedermaatschappij 100% van het kapitaal in handen van haar dochter heeft. Dit vermoeden moet
immers ondubbelzinnig en eenvoudig toepasbaar zijn.422 Aangezien nog geen duidelijke grens is
aangegeven door de Europese Hoven wordt rechtsonzekerheid gecreëerd die te vermijden is. Het valt
419 Zie bijvoorbeeld HvJ, 29 maart 2011, C-201/09 en C-216/09 P, ArcelorMittal Luxembourgh e.a. t.
Commissie, Jur. 2011, n.n.g., r.o. 97-99. 420 Conclusie Advocaat-Generaal Kokott C-97/08 P, Akzo Nobel e.a. t. Commissie., Jur. 2009, I-8237, r.o. 73. 421 F. MULLER en S. VERSCHUUR, “Over moeders en dochters het weerlegbaar vermoeden in de praktijk”, M&M
2011, (208) 212. 422 Conclusie Advocaat-Generaal Kokott C-97/08 P, Akzo Nobel e.a. t. Commissie., Jur. 2009, I-8237, r.o. 71.
87
wel aan te nemen dat een aandelenparticipatie van 98% er nog altijd voor zorgt dat moeder en dochter
gelijklopende belangen hebben. Wordt evenwel te snel besloten dat het vermoeden van beslissende
invloed van toepassing is in een gegeven zaak, dan bestaat de kans dat een belangrijke
minderheidsaandeelhouder over het hoofd wordt gezien die over meer rechten beschikt die
normalerwijze toekomen aan gewone aandeelhouders. Gelet op de onnodige rechtsonzekerheid die nu
heerst alsook het feit dat er grote financiële gevolgen gepaard gaan met een aansprakelijkheidsstelling,
valt er voor te pleiten om het vermoeden van beslissende invloed enkel toe te passen in het geval van
een 100%-aandeelhouderschap.
161. De situatie ligt anders wanneer het aandeelhouderschap van een moedermaatschappij
substantieel onder de 100% duikt. Hier moet de Europese Commissie om op basis van feiten aantonen
dat een moeder de mogelijkheid heeft om een beslissende invloed uit te oefenen en daadwerkelijk
gebruik heeft gemaakt van deze mogelijkheid om het gedrag van de dochter te bepalen. Dit zijn
cumulatieve voorwaarden.423 In deze gevallen kan de Europese Commissie zich in beginsel niet
beroepen op het weerlegbare vermoeden van beslissende invloed. Om na te gaan of een
dochtermaatschappij autonoom haar marktgedrag bepaalde, moet rekening gehouden worden met alle
relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen de
dochter en de moeder. Er bestaat echter geen uitputtende lijst van deze elementen daar deze in elk
geval anders kunnen zijn.424 Er kan er op gewezen worden dat het Hof van Justitie in de Commercial
Solvents zaak425 oordeelde dat een moedermaatschappij die 51% van het kapitaal aanhield in haar
dochtermaatschappij en waar vijf van de tien directeuren in de dochter ook een hoge functie
bekleedden in de moeder, voldoende was om de moeder en dochter te kwalificeren als één
onderneming.
162. Het Gerecht leek in de Fuji zaak aan te geven dat in hoofde van een
meerderheidsaandeelhouder in beginsel de mogelijkheid bestaat om een beslissende invloed
daadwerkelijk uit te oefenen op diens dochtermaatschappij. Het Gerecht stelde namelijk dat:
“In het algemeen kan een moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed op haar
dochteronderneming, en in het bijzonder op haar marktgedrag, uitoefenen wanneer zij een
meerderheidsparticipatie in het maatschappelijk kapitaal van de dochteronderneming
heeft.”426.
423 F. MULLER en S. VERSCHUUR, “Over moeders en dochters het weerlegbaar vermoeden in de praktijk”, M&M
2011, (208) 213. 424 Akzo Nobel, r.o. 74. 425 HvJ, 6 maart 1974, Instituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents t. Commissie, Jur. 1974, 223. 426 Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-4091, r.o. 182.
88
In de FLS Plast zaak427 vernietigde het Gerecht echter de beschikking van de Europese Commissie
voor zover FLS Plast aansprakelijk werd gesteld voor de mededingingsinbreuken van haar dochter
Trioplast Wittenheim tijdens de periode waarin zij slechts een 60% aandeelhouderschap aanhield. Het
zou derhalve verkeerdelijk zijn om uit een loutere meerderheidsparticipatie, die substantieel lager ligt
dat 100%, af te leiden dat die aandeelhouder sowieso de mogelijkheid heeft om een beslissende
invloed uit te oefenen. Een meerderheidsbelang kan alleszins wel een indicatie in die richting vormen.
In diezelfde Fuji zaak gaf het Gerecht ook aan dat een minderheidsaandeelhouder daadwerkelijk een
beslissende invloed op het marktgedrag van een andere entiteit kon uitoefenen wanneer zij beschikte
over rechten die verder reikten dan de rechten die normaal gezien aan minderheidsaandeelhouders
toekomen.
AFDELING V. MOEDERMAATSCHAPPIJ EN JOINT VENTURES
163. De controverse rond de toerekening van aansprakelijkheid en boetes aan
moedermaatschappijen leeft niet alleen in situaties waar het een moeder-dochter relatie betreft. Recent
heeft de Europese Commissie haar aandacht gevestigd op de toerekening van aansprakelijkheid in de
relatie tussen een joint venture en haar moedermaatschappij(en). Daar waar in de jaren 1990
beschikkingen van de Europese Commissie, zij het rond de vraag omtrent de toepassing van het
kartelverbod, joint ventures kwalificeerden als autonome ondernemingen, geeft de recente
beschikkingspraktijk aan, hierin gesteund door de Europese Hoven, dat joint ventures weldegelijk een
economische eenheid kunnen vormen met hun moedermaatschappijen voor de toerekening van
aansprakelijkheid.
§1. JOINT VENTURE EN MOEDERMAATSCHAPPIJ(EN): APARTE ONDERNEMINGEN
164. In Ijsselcentrale e.a.428 onderzocht de Europese Commissie een restrictieve
mededingingspraktijk tussen vier elektriciteitsproductiebedrijven en hun joint venture. De Europese
Commissie oordeelde dat de vier elektriciteitsproductiebedrijven en hun joint venture SEP
onafhankelijke ondernemingen uitmaakten in de zin van art. 101 VWEU. Het op het arrest
Hydrotherm gebaseerde argument dat de elektriciteitsproductiebedrijven een economische eenheid
waren, werd verworpen. De vier deelnemers waren afzonderlijk georganiseerde rechtspersonen die
niet door eenzelfde natuurlijke persoon of rechtspersoon werden gecontroleerd en maakten niet deel
uit van eenzelfde concern. Daarenboven bepaalde ieder productiebedrijf zelfstandig haar eigen
zakelijk beleid. Ook de joint venture SEP, door de deelnemers gezamenlijk gecontroleerd, vormde
geen economische eenheid met een of meer van de elektriciteitsproductiebedrijven.429 De Europese
Commissie lijkt zich in deze zaak te beperken tot de vaststelling dat de moedermaatschappijen
427 Ger., 6 maart 2012, T-64/06, FLS Plast t. Commissie, Jur. 2012, n.n.g. 428 Beschikking van de Commissie van 16 januari 1991 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het
EEG-verdrag (IV/32.732 – Ijsselcentrale e.a.), P.B. L 28/32 van 2 februari 1991. 429 Beschikking van de Commissie van 16 januari 1991 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het
EEG-verdrag (IV/32.732 – Ijsselcentrale e.a.), P.B. L 28/32 van 2 februari 1991, r.o. 21-24
89
gezamenlijk zeggenschap uitoefenden over de joint venture en lijkt niet na te gaan of er daadwerkelijk
een beslissende invloed door één of meer deelnemers werd uitgeoefend. De loutere constatering dat
SEP een joint venture was en er een gezamenlijk zeggenschap was van de moedermaatschappijen lijkt
er zelfs toe te leiden dat er geen economische eenheid gevormd kon worden tussen de joint venture
enerzijds en één of meer moedermaatschappijen anderzijds.
In hetzelfde jaar als de zaak Ijsselcentrale e.a. onderzocht de Europese Commissie in Gosme/Martell-
DMP430 een overeenkomst gesloten tussen Martell en DPM. De laatste was een joint venture van
Martell en Piper Heidsieck. De Europese Commissie besloot dat Martell en DPM onafhankelijke
ondernemingen waren omdat Martell ten tijde van de feiten geen zeggenschap kon uitoefenen op de
commerciële activiteiten van DPM. Het kapitaal en de stemrechten van DPM waren voor 50% in
handen van beide moedermaatschappijen. De raad van toezicht was voor de helft samengesteld uit
leden die de aandeelhouders van Martell vertegenwoordigden, de andere helft bestond uit leden die
Piper Heidsieck vertegenwoordigden. De onafhankelijkheid van DPM werd volgens de Europese
Commissie verder versterkt door het feit dat DPM merken in de handel bracht die niet aan haar
moeders toebehoorden, eigen verkooppersoneel had en zelfs over verkoopsvoorwaarden met
aankoopcentrales onderhandelde zonder de betrokkenheid van één van de moeders. De door de
Europese Commissie onderzochte elementen wijzen op een zekere operationele autonomie van de
joint venture, wat zou wijzen op de vervulling van het full function criterium.431 Ook merkte de
Europese Commissie op dat Martell en DPM niet hadden betwist onafhankelijke ondernemingen te
zijn. Sterker nog, zij onderlijnden hun onafhankelijke karakter ten opzichte van elkaar.432 De conclusie
luidde dat de overeenkomst die tot doel had nevenimport op te sporen en te verminderen,
onverenigbaar was met het kartelverbod.
165. Beide beschikkingen dateren van voor het arrest Viho, maar toch had het Hof van Justitie al
enige duiding gegeven rondom het concept economische eenheid.433 Het Hof van Justitie had reeds
geoordeeld dat het kartelverbod geen toepassing vond op een overeenkomst die gesloten werd tussen
een moedermaatschappij en haar dochter die, haar eigen rechtspersoonlijkheid ten spijt, geen
economische onafhankelijk bezat.434 In Ijsselcentrale geeft de Europese Commissie duidelijk aan dat
deze zaak diende onderscheiden te worden van een 100% dochtermaatschappij435 en lijkt daarbij ook
430 Beschikking van de Commissie van 15 mei 1991 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-
verdrag (IV/32.186 – Gosme/Martell – DPM), P.B. L 185/23 van 11 juli 1991. 431 J. DE PREE en S. MOLIN, “Shareholder liability for joint venture infringements in the European Union”,
Fordham International Law Journal 2011, (431) 436. 432 Beschikking van de Commissie van 15 mei 1991 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-
verdrag (IV/32.186 – Gosme/Martell – DPM), P.B. L 185/23 van 11 juli 1991, r.o. 30. 433 Cf. supra hoofdstuk III, afdeling III, §1, B. 434 Zie onder andere HvJ, 25 november 1971, 22-71, Béguelin Import t. G.L. Import Export, Jur. 1971, 949, r.o.
8 en HvJ, 31 oktober 1974, 15/74, Centrafarm BV e.a. t. Sterling Drug, Jur. 1974, 1147. 435 Beschikking van de Commissie van 16 januari 1991 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het
EEG-verdrag (IV/32.732 – Ijsselcentrale e.a.), P.B. L 28/32 van 2 februari 1991, r.o. 22.
90
te suggereren dat een joint venture geen economische eenheid kan vormen met haar
moedermaatschappijen. Het lijkt er op dat de Europese Commissie een meer genuanceerde visie heeft
gehanteerd in Gosme/Martell-DPM.. In deze laatste zaak concludeerde de Europese Commissie terecht
op basis van de concrete feiten dat de moedermaatschappij Martell geen economische eenheid vormde
met haar joint venture. Bezit een joint venture de nodige onafhankelijkheid, welk op basis van de
onderliggende feiten wordt vastgesteld, zoals geïllustreerd in Gosme/Martell-DMP, dan kan het
kartelverbod van toepassing zijn. De zaak Gosme/Martell-DPM leek niet uit te sluiten dat een joint
venture een economische eenheid kon vormen samen met een moedermaatschappij mocht die joint
venture de instructies van haar moeders uitvoeren en ten aanzien van haar geen economische
onafhankelijkheid bezitten. Hierbij dient opgemerkt te worden dat de Europese Commissie in haar
analyse niet leek te focussen op het feit dat de moeders gezamenlijk zeggenschap hadden en
daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefenden, maar eerder leek te vereisen dat een
moedermaatschappij zelf een beslissende invloed moest uitoefenen op het commerciële gedrag van de
joint venture. Deze benadering lijkt te suggereren dat een moeder positieve zeggenschap moest hebben
over de joint venture.436 Het feit dat geen van aandeelhouders uitsluitende zeggenschap zou hebben
gehad over de joint venture zou er dan toe geleid hebben dat de joint venture geen economische
eenheid vormde met één van de moeders.437
§2. AVEBE ALS BUITENBEENTJE?
166. In de zaak Avebe diende het Gerecht zich voor de eerste keer uit te spreken over de
toerekening van mededingingsinbreuken van een joint venture aan diens moedermaatschappijen. De
joint venture Glucona was opgericht als een vennootschap onder firma naar Nederlands recht en had
geen rechtspersoonlijkheid. Deze betrof aldus een louter contractuele eenheid. De Coöperatieve
Verkoop- en Productievereniging van Aardappelmeel en Derivaten Avebe BA (“Avebe”) en Akzo
Nobel NV (“Akzo”) waren ten tijde van het anticompetitief gedrag de moedermaatschappijen van
Glucona. Avebe betwistte de boete die door de Europese Commissie aan haar werd opgelegd voor de
kartelinbreuk van Glucona.
167. Het Gerecht oordeelde dat, op basis van de nauwe economische en juridische banden tussen de
joint venture en de moedermaatschappijen, de Europese Commissie terecht het
mededingingsverstorende gedrag aan Avebe had toegerekend. De redenen voor deze boetetoerekening
lagen vervat in de organisatie van Glucona. Er was namelijk gekozen voor een dualistische
managementstructuur waarin beide moedermaatschappijen een gezamenlijke bestuursbevoegdheid
hadden die betrekking had op het commercieel beleid van Glucona en een aandeelhoudersstructuur
436 A. JONES, “Drawing the boundary between joint and unilateral conduct: parent – subsidiary relationships and
joint ventures” in A. EZRACHI (ed.), Research Handbook on International Competition Law, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012, (391) 420-421.
437 J. DE PREE en S. MOLIN, “Shareholder liability for joint venture infringements in the European Union”, Fordham International Law Journal 2011, (431) 436.
91
waar Akzo en Avebe elk 50% van de aandelen aanhielden.438 De raad van bestuur bestond uit twee
directeuren die door beide moedermaatschappijen werden aangewezen. Zij waren gezamenlijk
verantwoordelijk voor de beleidsmatige beslissingen en de dagelijkse leiding van Glucona. Ook de
raad van toezicht bestond uit twee vertegenwoordigers van elke moedermaatschappij. De
moedermaatschappijen waren bijgevolg, gelet op de structuur van de joint venture, gezamenlijk
bevoegd om voor Glucona te handelen en haar ten aanzien van derde partijen te verbinden. Verder
waren de moedermaatschappijen onbeperkt hoofdelijk aansprakelijk voor Glucona waardoor de
moeders er alle belang bij hadden te vermijden dat de joint venture zich anders gedroeg dan
opgedragen.439 De moeders enerzijds en de joint venture anderzijds vormden volgens het Gerecht een
economische eenheid. Hierdoor kon de inbreukmakende gedraging van Glucona toegerekend worden
aan de moedermaatschappijen die ervoor aansprakelijk waren omdat zij daadwerkelijk het
commercieel beleid bepaalden.440 Het Gerecht leek dus te concluderen dat gezamenlijke zeggenschap
niet in de weg stond om de moedermaatschappijen aansprakelijk te stellen. Voor deze doeleinden zou
het concept economische eenheid zowel uitsluitende als gezamenlijke zeggenschap omvatten.441
Het Gerecht, de boetetoerekening ondersteunend, was daarnaast van oordeel dat deze situatie
vergelijkbaar was met de situatie van het arrest Stora waarin een moedermaatschappij alle aandelen
van haar dochter bezat.442 In deze laatste zaak was er een vermoeden dat de moedermaatschappij een
beslissende invloed uitoefende op de gedragingen van de dochter omdat deze volledig in handen was
van de eerste. Enigszins verwonderlijk stelde het Gerecht dat de bovengenoemde structuur van
Glucona alsook de gezamenlijke bestuursbevoegdheid van de moeders voldoende was om het
vermoeden te staven dat Akzo en Avebe gezamenlijk het marktgedrag van de joint venture bepaalden
waardoor de laatste niet zelfstandig haar gedrag op de markt bepaalde.443 Dit vermoeden werd volgens
het Gerecht versterkt door de gezamenlijke en onbeperkte aansprakelijkheid die de
moedermaatschappijen droegen voor het gedrag van de joint venture.
168. Door sommige auteurs werd dit arrest afgeschilderd als een buitenbeentje.444 Vooreerst lijkt
het Gerecht deze zaak, waarin beide moedermaatschappijen elk 50% van de aandelen in handen
hadden, te vergelijken met de situatie waar een moedermaatschappij alle aandelen in een
438 Avebe, r.o. 34 en 138. 439 Avebe, r.o. 137 en 140. 440 Avebe, r.o.141. 441 P. HUGHES, “Competition law enforcement and corporate group liability – adjusting the veil”, E.C.L.R. 2014,
(68) 79. 442 Avebe zaak, r.o.137-138. 443 Avebe, r.o.139. 444 Zie onder andere S. KINSELLA en A. MEIER, “Why Shareholder Should Not Share the Blame in the EU”, CPI
Antitrust Chronicle 2009, (1) 3; J. DE PREE en S. MOLIN, “Shareholder liability for joint venture infringements in the European Union”, Fordham International Law Journal 2011, (431) 442; A. RILEY, “Modernising cartel sanctions: effective sanctions for price fixing in the European Union”, E.C.L.R. 2011, 551 – 563; L. ATLEE, “Joint venture… Subsidiary… What’s the Difference for Cartel Liability and Fines?”, CPI Antitrust Chronicle 2012, (1) 3.
92
dochtermaatschappij aanhoudt.445 De Stora-rechtspraak stelde destijds nochtans dat het vermoeden van
beslissende invloed enkel toegepast kon worden op 100%-dochtermaatschappijen. De toepassing van
het weerlegbare vermoeden van beslissende invloed zette aldus het bijzondere karakter van de Avebe
zaak in de verf. Recente rechtspraak van het Gerecht in Shell Petrolium e.a.446
bevestigt de toepassing
van dit vermoeden tot ver voorbij de grenzen van 100%-dochtermaatschappijen. Opdat het vermoeden
dat een moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefent op haar
dochtermaatschappij kan worden toegepast, moet op basis van de onderliggende feiten vaststaan dat de
twee moeders in een situatie verkeren die vergelijkbaar is met die waarin een moedermaatschappij alle
kapitaal van haar dochter in handen heeft. Het tweede element dat als bijzonder werd aangestipt, betrof
het opleggen van de boete aan Avebe. Hiervoor werd een rechtvaardiging gezocht in de rechtsvorm
van de joint venture Glucona. De joint venture was slechts een contractuele eenheid zonder
rechtspersoonlijkheid welke eerder diende als een samenwerkingsverband voor de
moedermaatschappijen daar zij zelf sommige functies van de joint venture uitvoerden.447 De moeders
waren tevens op de hoogte van het inbreukplegende gedrag en waren gezamenlijk bevoegd voor de
handelingen van Glucona alsook voor het ontvangen en uitgeven van gelden voor haar. Door het
gebrek aan rechtspersoonlijkheid kon de Europese Commissie ook geen boete opleggen aan de joint
venture. Het is namelijk noodzakelijk om voor de toepassing en tenuitvoerlegging van een beschikking
een rechtspersoon te vinden als adressant.448 Het Gerecht liet hier dan als het ware toe dat de Europese
Commissie door de joint venture keek teneinde een boete op te kunnen leggen aan de
moedermaatschappijen die verantwoordelijk waren voor haar gedrag.449 Omdat de zaak Avebe
gekenmerkt werd door deze bijzondere omstandigheden ontstond er dan ook twijfel of dit arrest als
een leidraad kon fungeren voor de meer “typische” joint venture met rechtspersoonlijkheid.
169. De visie die de Europese Commissie in haar beschikking in de zaak Avebe had ontwikkeld en
nadien verdedigde voor het Gerecht, werd niet onmiddellijk hernomen in een latere beschikking. De
beslissing van de Europese Commissie in de zaak Rubber Chemicals450
handelde onder andere over de
economische onafhankelijkheid van een full function joint venture. De Europese Commissie legde een
boete op aan een full function joint venture, Flexsys, welke was goedgekeurd onder de toen geldende
concentratieverordening. Beide moedermaatschappijen beschikten over 50% van de aandelen en
hadden al hun activa aan de joint venture overgedragen om zich vervolgens terug te trekken van de
445 Avebe, r.o. 138. 446 Ger., 27 september 2012, T-343/06, Shell Petroleum e.a. t. Commissie, Jur. 2012 n.n.g., r.o. 43-52. 447 Avebe, r.o. 33 – 36. 448 Ger., 20 april 1999, T-305/94, LVM t. Commissie, Jur. 1999, II-931, r.o. 978. 449 EUROPEAN COMPETITION LAWYERS FORUM, “Comments on the Draft Guidelines on the Applicability of
Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements”, http://ec.europa.eu/competition/consultations/2010_horizontals/eclf_en.pdf, 34.
450 Commission decision of 21 December 2005 relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and Article 53 of the EEA Agreement (Case COMP/F/38.443 – Rubber chemicals), P.B. L 353/50 van 13 december 2006.
93
markt van rubberchemicaliën.451 Geen van de moeders beschikte over een uitsluitende de iure of de
facto zeggenschap waardoor de Europese Commissie oordeelde dat “the joint venture can be presumed
to be autonomous from its parent companies”.452 Daar het oordeel luidde dat de full function joint
venture vermoed werd een van de moedermaatschappijen onderscheiden onderneming uit te maken,
kon aan de moeders geen boete kon worden opgelegd voor het inbreukplegende gedrag van de eerste.
Deze beschikking leek te bevestigen dat de ontwikkelde redenering en de toerekening van de
mededingingsbreuk van de joint venture aan de moedermaatschappij in de zaak Avebe inherent
verweven was met de bijzondere omstandigheden van die zaak. In de zaak Cementbouw Handel &
Industrie kwam het Gerecht daarentegen tot het besluit dat een full function joint venture economisch
zelfstandig kon functioneren, maar dat dit niet noodzakelijk betekende dat al haar strategische
beslissingen zelfstandig door haar zelf genomen werden. Een andere conclusie zou tot gevolg hebben
dat er nooit gezamenlijke zeggenschap kan bestaan wanneer een full function joint venture
economisch gezien zelfstandig is.453
§2. ALLIANCE ONE INTERNATIONAL
170. In de zaak Alliance One International verduidelijkte het Hof van Justitie voor het eerst dat niet
alle moeders die de iure zeggenschap hebben over een joint venture noodzakelijkerwijs een
economische eenheid met die joint venture vormen. In dit Spaanse kartel hielden een aantal
ondernemingen zich bezig met de bewerking van ruwe tabak. Één van de partijen bij het kartel was
WWTE waarvan Trans-Continental Leaf Tobacco Corp. (“TCLT”), Alliance One International Inc.
(“AOI”) en Standard Commercial Tobacco Company Inc. (“SCTC”) de moeder- en
grootmoedermaatschappijen waren. Samen vormden zij de Standard-groep. Van 1995 tot 5 mei 1998
waren de deelnemingsverhoudingen in WWTE als volgt. AOI, destijds SCC, bezat 100% van de
aandelen van SCTC die op zijn beurt 100% van de aandelen van TCLT in handen had. TCLT bezat
twee derde van het kapitaal van WWTE. Het overige derde deel van het kapitaal van WWTE was in
handen van de president van die vennootschap en twee van zijn familieleden. De Standard-groep was
bijgevolg de meerderheidsaandeelhouder aangezien zij 66% van het kapitaal in handen had. Voor de
deelname van WWTE in het kartel werden zowel TCLT, AOI en SCTC door de Europese Commissie
hoofdelijk aansprakelijk gesteld.
171. Anders dan de partijen argumenteerden, oordeelde het Gerecht dat gezamenlijk zeggenschap
geenszins uitsloot dat voldaan kon zijn aan de voorwaarde inzake de mogelijkheid om een beslissende
invloed op het gedrag van de dochter uit te oefenen. Uitsluitende zeggenschap in hoofde van de
451 Commission decision of 21 December 2005 relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and
Article 53 of the EEA Agreement (Case COMP/F/38.443 – Rubber chemicals), P.B. L 353/50 van 13 december 2006, r.o. 12.
452 Commission decision of 21 December 2005 relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and Article 53 of the EEA Agreement (Case COMP/F/38.443 – Rubber chemicals), P.B. L 353/50 van 13 december 2006, r.o. 263.
453 Ger., T-282/02, 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie t. Commissie, Jur. 2006, II-319, r.o. 62.
94
moeder lijkt dus niet vereist te zijn voor de toerekening van een mededingingsinbreuk aan de moeder.
Verder werd benadrukt dat “gezamenlijke zeggenschap over een onderneming door twee of meer
andere ondernemingen of personen geeft deze laatste ondernemingen of personen per definitie de
mogelijkheid om een beslissende invloed op de eerste onderneming uit te oefenen. Dat volstaat
evenwel niet voor hun aansprakelijkstelling voor de inbreuk op de mededingingsregels door de
onderneming waarover zij gezamenlijk zeggenschap hebben, daar daartoe bovendien moet zijn
voldaan aan de voorwaarde van daadwerkelijke uitoefening van de beslissende invloed.”454. Daaraan
werd echter wel toegevoegd dat “Indien mocht blijken dat slechts één van de ondernemingen of
personen met gezamenlijke zeggenschap in feite daadwerkelijk een beslissende invloed op het gedrag
van hun dochter uitoefent, of andere bijzondere omstandigheden het rechtvaardigen, kan de
Commissie slechts deze onderneming of persoon solidair aansprakelijk stellen voor de inbreuk van
deze dochter”455. In casu werd genoegzaam aangetoond dat AOI en SCTC een beslissende invloed op
WWTE hadden uitgeoefend, maar hetzelfde gold niet voor TCLT.
172. Eenmaal in beroep bij het Hof van Justitie wierpen AOI en SCTC onder andere op dat zij
destijds niet in staat waren een beslissende invloed op WWTE uit te oefenen omdat zij toen maar 66%
van het kapitaal in handen hadden en dat zij in ieder geval niet alleen, maar hoogstens samen met de
andere in WWTE deelnemende aandeelhouders aansprakelijk gesteld hadden mogen worden. Ook
werd geargumenteerd dat het begrip beslissende invloed in de zin van de concentratieverordening een
negatief begrip is en dat de blokkeringsmacht waarover een aandeelhouder dan beschikt niet
voldoende is om de aansprakelijkheid aan hem toe te wijzen.456 Volgens hen was het aldus niet
mogelijk om aansprakelijk te worden gesteld voor het gedrag van WWTE omdat zij slechts indirect en
een negatieve zeggenschap uitoefenden.457 Het Hof van Justitie verwierp dit beroep en oordeelde in
dezelfde lijn als de zienswijze van het Gerecht en advocaat-generaal KOKOTT. In een situatie waar
aandeelhouders gezamenlijk zeggenschap hebben over een andere entiteit, kan het voorkomen dat
geen enkele van de aandeelhouders alleen in staat is om een beslissende invloed uit te oefenen op het
gedrag van die entiteit.458 De advocaat-generaal gaf daarbij aan dat niet alleen de juridische
afhankelijkheidsverhoudingen belangrijk zijn, maar ook de werkelijke afhankelijkheidsverhoudingen
tussen vennootschappen een rol spelen. Het is bijgevolg perfect mogelijk dat aandeelhouders de iure
gezamenlijk zeggenschap uitoefenen over een entiteit, maar dat het commerciële beleid en
454 Ger., 27 oktober 2010, T-24/05, Alliance One International e.a. t. Commissie, Jur. 2010, II-5329, r.o. 165. 455 Ger., 27 oktober 2010, T-24/05, Alliance One International e.a. t. Commissie, Jur. 2010, II-5329, r.o. 165. 456 HvJ, 19 juli 2012, C-628/10 P en C-14/11 P, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco t.
Commissie en Commissie t. International e.a., Jur. 2012, n.n.g., r.o. 93. 457 HvJ, 19 juli 2012, C-628/10 P en C-14/11 P, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco t.
Commissie en Commissie t. International e.a., Jur. 2012, n.n.g., r.o. 96. 458 Conclusie Advocaat-Generaal Kokott C-628/10 P, Alliance One International en Standard Commercial
Tobacco t. Commissie en Commissie t. Alliance One International e.a., Jur. 2012, n.n.g., r.o. 152.
95
marktgedrag de facto onderworpen is aan een beslissende invloed van één moedermaatschappij.459 In
die situatie bestaat enkel tussen die moeder en de betrokken dochter een economische eenheid. Het
Hof van Justitie bevestigde dat gezamenlijke zeggenschap niet in de weg stond van het feit dat een
economische eenheid gevormd kon worden door AIO, SCTC en WWTE wanneer werd vastgesteld dat
zij daadwerkelijk een beslissende invloed op het commerciële beleid van WWTE hadden
uitgeoefend.460 Dit laatste werd door het Gerecht op basis van de door de Europese Commissie
aangedragen bewijselementen bevestigd. Het Hof van Justitie beantwoordde echter niet het argument
van de partijen omtrent het feit dat het negatieve karakter van gezamenlijke zeggenschap zoals vervat
in de concentratieverordening niet voldoende zou zijn voor de partijen om een beslissende invloed uit
te oefenen. De reden hiervoor lijkt te liggen in de specifieke feitelijke achtergrond van de zaak
aangezien slechts één van de aandeelhouders, ondanks de gezamenlijke zeggenschap, de facto een
beslissende invloed uitoefende.461
§4. FUJI
173. In 2007 werd het arrest Avebe door de Europese Commissie gebruikt ter ondersteuning voor
haar beslissing in de Fuji zaak462.Naar aanleiding van een clementieverzoek beboette de Europese
Commissie in Fuji onder meer Fuji en Hitachi als moedermaatschappijen van de joint venture Japan
AE Power Systems (“JAEPS”) in het kartel omtrent gasgeïsoleerde schakelmaterialen. De joint
venture JAEPS was een van de moedermaatschappijen te onderscheiden rechtspersoon. Daar waar de
Fuji-groep 30% van het kapitaal van de joint venture in handen had en dus een
minderheidsaandeelhouders was, hielden Hitachi en Meidensha, de andere moedermaatschappijen,
respectievelijk 50% en 20% van het kapitaal aan. Fuji Electric Holdings Co. Ltd (“FEH”) was de
holdingmaatschappij van de Fuji-groep die verder bestond uit 4 operationele dochtermaatschappijen,
waaronder Fuji Electric Systems Co. (“FES”). Initieel ontplooiden Fuji en Hitachi zelf activiteiten op
het gebied van gasgeïsoleerd schakelmateriaal en waren zij zelf betrokken bij het kartel. Naderhand
werden deze activiteiten overgebracht in de joint venture JAEPS.
De Europese Commissie oordeelde dat, gelet op het aandeelhouderschap van de
moedermaatschappijen in JAEPS, zij niet kon berusten op een vermoeden dat de moeders een
beslissende invloed hadden uitgeoefend op het markt- of kartelgedrag. De Europese Commissie stelde
wel vast dat Fuji en Hitachi daadwerkelijk een beslissende invloed hadden uitgeoefend op de
459 HvJ, 19 juli 2012, C-628/10 P en C-14/11 P, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco t.
Commissie en Commissie t. International e.a., Jur. 2012, n.n.g., r.o. 101. 460 HvJ, 19 juli 2012, gevoegde zaken C-628/10 P en C-14/11 P, Alliance One International en Standard
Commercial Tobacco t. Commissie en Commissie t. International e.a., n.n.g., r.o. 103. 461 R. POLLEY, Parental Liability in Joint Venture Cases, Saarbrücken, Lap Lambert Academic Publishing,
2013, 33. 462 Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-4091.
96
kartelactiviteiten van JAEPS.463 Fuji en Hitachi gebruikten JAEPS als een vehikel omdat slechts de
productie aan de joint venture werd uitbesteed en onder andere de gasgeïsoleerde schakelmaterialen
verder onder hun naam werden verkocht.464 De Europese Commissie baseerde zich hiervoor onder
meer op het toezicht en de managementfuncties die Hitachi en Fuji uitoefenden op de activiteiten van
JAEPS. Ook vervulden leidinggevende individuen van JAEPS tegelijkertijd of consecutief andere
leidinggevende functies bij Hitachi of Fuji.465 De Europese Commissie was de mening toegedaan dat
de moedermaatschappijen niet aan aansprakelijkheid mochten ontsnappen louter omdat zij door
middel van de joint venture deel namen aan het kartel.466 Fuji en Hitachi werden uiteindelijk
hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het inbreukmakende gedrag van JAEPS, Meidenscha
daarentegen werd door gebrek aan bewijsmateriaal geen boete opgelegd.
174. In beroep argumenteerde Fuji onder meer dat zij geen beslissende invloed had uitgeoefend op
de joint venture waardoor er geen rechtvaardiging was om samen met JAEPS en Hitachi persoonlijk
en hoofdelijk aansprakelijk te worden gesteld voor de deelname van JAPES in het kartel.467 Het
Gerecht, de zienswijze van de Europese Commissie ondersteunend, herhaalde eerst dat de Europese
Commissie moet aantonen dat de moedermaatschappij(en) daadwerkelijk een beslissende invloed op
het marktgedrag van de joint venture hebben uitgeoefend. De Europese Commissie kan op basis van
een geheel van feiten het bewijs van een daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed leveren.
Hierbij kan inzonderheid worden gewezen op een eventuele bestuursbevoegdheid van de
moedermaatschappij(en) om leiding te geven aan de joint venture.468
Vervolgens werd ingegaan op de situatie waar een moedermaatschappij een
meerderheidsaandeelhouder is. Het Gerecht stelde dat een moedermaatschappij in het algemeen
daadwerkelijk een beslissende invloed kan uitoefenen op haar dochter, en in het bijzonder op haar
marktgedrag, wanneer zij een meerderheidsparticipatie in het maatschappelijk kapitaal van de dochter
heeft.469
463 Commission decision of 24 December 2007 relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and
Article 53 of the EEA Agreement (Case COMP/F/38.443 – Gas Insulated Switchgear), P.B. C 5/7 van 10 januari 2008, r.o. 389.
464 Commission decision of 24 December 2007 relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and Article 53 of the EEA Agreement (Case COMP/F/38.443 – Gas Insulated Switchgear), P.B. C 5/7 van 10 januari 2008, r.o. 390.
465 Commission decision of 24 December 2007 relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and Article 53 of the EEA Agreement (Case COMP/F/38.443 – Gas Insulated Switchgear), P.B. C 5/7 van 10 januari 2008, r.o. 391.
466 Commission decision of 24 December 2007 relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and Article 53 of the EEA Agreement (Case COMP/F/38.443 – Gas Insulated Switchgear), P.B. C 5/7 van 10 januari 2008, r.o. 402.
467 Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-4091 r.o. 173. 468 Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-4091 r.o. 181. 469 Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-4091 r.o. 182.
97
Nadien spitste het Gerecht zich toe op de situatie van Fuji. Een moedermaatschappij die slechts een
minderheidsparticipatie aanhoudt, kan daadwerkelijk een beslissende invloed op het marktgedrag van
een andere entiteit uitoefenen wanneer zij beschikt over rechten die verder reiken dan de rechten die
normaal gezien aan een minderheidsaandeelhouder toekomen teneinde diens financiële belangen te
beschermen. Op basis van een bundel aanwijzingen, die afzonderlijk genomen mogelijks niet
voldoende bewijskracht hebben, kan de Europese Commissie derhalve het bewijs van beslissende
invloed leveren.470 Onder verwijzing naar Avebe werden verder elementen aangereikt die kunnen
wijzen op de uitoefening van een beslissende invloed door moedermaatschappijen. Zo hechtte het
Gerecht veel belang aan de bestuursbevoegdheid die moeders kunnen hebben bij hun joint venture. De
daadwerkelijke uitoefening van een bestuursbevoegdheid door de moedermaatschappij(en) over hun
joint venture kan volgens het Gerecht rechtstreeks voortvloeien uit de implementering van de
toepasselijke wettelijke bepalingen alsook door overeenkomsten gesloten tussen de
moedermaatschappijen omtrent het bestuur van hun joint venture.471 Moedermaatschappijen kunnen
daarnaast betrokken zijn in het bestuur van de joint venture wanneer er individuen zijn die zowel in de
joint venture als bij de moeder(s) belangrijke functies uitoefenen daar deze individuen er op kunnen
toezien dat het gedrag van de joint venture de beleidslijnen van de moeders volgt. Een dergelijke
cumulatie van functies brengt een moedermaatschappij aldus in een ideale positie om een beslissende
invloed uit te oefenen over de joint venture. De betrokkenheid van de moeders in het bestuur van de
joint venture kan ook uit de tussen hen bestaande zakelijke relaties blijken. Een moedermaatschappij
heeft er namelijk alle belang bij om de productie- of distributieactiviteiten van haar joint venture te
sturen wanneer zij een klant of leverancier van haar is.472 Het Gerecht benadrukte bovendien dat het
geenszins vereist is dat er bewijs wordt aangedragen omtrent de kennis die een moedermaatschappij
dient te hebben over het mededingingsverstorende gedrag van haar dochter of joint venture.473
In dit geval speelde de kaderovereenkomst ter oprichting van JAEPS een cruciale rol. Hieruit vloeide
voort dat de moeders het eens moesten zijn over de belangrijke besluiten met betrekking tot het
marktgedrag en bestuur van JAEPS en dat elk van de moedermaatschappijen de bevoegdheid had om
een beslissende invloed uit te oefenen.474 Daarenboven wees de cumulatie van directiefuncties bij
JAEPS, FEH en FES erop dat de laatste twee het markgedrag van de eerste daadwerkelijk op een
beslissende wijze kon beïnvloeden. Als laatste feit ter ondersteuning van de beslissing van de
Europese Commissie, wees het Gerecht op de zakelijke belangen die FEH en FES hadden als
distributeur van de door de JAEPS gemaakte producten.475 Omwille van deze elementen besloot het
470 Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-4091 r.o. 183. 471 Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-4091 r.o. 184. 472 Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-4091 r.o. 184. 473 Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-4091 r.o. 196. 474 Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-4091 r.o. 186, 193 en 194. 475 Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-4091 r.o. 201.
98
Gerecht dat de Europese Commissie terecht FEH en FES samen met Hitachi en JAEPS persoonlijk en
hoofdelijk aansprakelijk had gehouden voor het mededingingsverstorende gedrag van JAEPS.476
175. Het Gerecht nam aldus een eerste keer de twijfels weg rondom de toerekening van
aansprakelijkheid van een mededingingsinbreuk van een joint venture aan haar moedermaatschappijen
aangezien er deze keer sprake was van een joint venture met een eigen rechtspersoonlijkheid.
§5. DOW EN DUPONT
176. In 2007 nam de Europese Commissie een beslissing in de Chloropreenrubber zaak waarin er
onder meer een toerekening was van de mededingingsinbreuken van de full function joint venture
DuPont Dow Elastomers (“DDE”) aan diens moedermaatschappijen, Dow Chemical (“Dow”) en E.I.
DuPont de Nemours and Company (“DuPont”).477 Volgens de beschikking was er sprake van een
kartel van 1993 tot 2001. In tegenstelling tot Dow, was DuPont voorafgaand aan de oprichting van de
joint venture al actief geweest op de markt van chloropreenrubber en had zij reeds deelgenomen aan
het kartel. Bij de oprichting van de joint venture door Dow en DuPont in 1996, bracht DuPont haar
activiteiten op de markt voor chloropreenrubber in in DDE. De moedermaatschappijen hadden elk
50% van de aandelen van de joint venture in handen. De Europese Commissie stelde Dow en DuPont
hoofdelijk aansprakelijk voor het anticompetitief gedrag van de joint venture in de periode van 1996
tot en met 2002 daar zij, volgens de Europese Commissie, een beslissende invloed op het commerciële
gedrag en beleid van de joint venture uitoefenden en derhalve samen een economische eenheid
vormden.478 Een belangrijke opmerking die hierbij dient gemaakt te worden heeft betrekking op het
feit dat de Europese Commissie de joint venture DDE onder de toenmalige concentratieverordening
had goedgekeurd, waardoor er sprake was van een full function joint venture. Eigenaardig was dat de
Europese Commissie in de Rubber Chemicals zaak in 2005 nog het standpunt innam dat het gedrag
van een full function joint venture niet kon worden toegerekend aan de moedermaatschappijen daar de
eerste geacht werd autonoom te zijn ten opzichte van beide moeders.
Om tot haar besluit te komen, baseerde de Europese Commissie zich voornamelijk op de structuur van
de joint venture. Op basis van de zogenaamde Limited Liability Company Agreement (“LLCA”) werd
een Member’s Committee (“comité”) opgericht waarin beide moedermaatschappijen een gelijk aantal
leden uit eigen rangen hadden aangeduid. Dit comité speelde een belangrijke rol in de beslissing van
de Europese Commissie omdat dit comité onder meer toezag op de activiteiten van de joint venture en
bepaalde strategische beslissingen diende goed te keuren. Dit comité had onder andere de bevoegdheid
476 Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-4091 r.o. 203. 477 Commission decision of 5 December 2007, relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and
Article 53 of the EEA Agreement (Case COMP/38629 – Chloroprene Rubber), P.B. C 251/11 van 3 oktober 2008.
478 Commission decision of 5 December 2007, relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and Article 53 of the EEA Agreement (Case COMP/38629 – Chloroprene Rubber), P.B. C 251/11 van 3 oktober 2008, r.o. 434.
99
om het algemene beleid van DDE vast te stellen, strategische plannen goed te keuren en
functionarissen voor DDE te verkiezen en te benoemen. Alle belangrijke beslissingen moesten
unaniem genomen worden, waardoor iedere moedermaatschappij over een absoluut vetorecht
beschikte. Bovendien bepaalde de LLCA dat de moedermaatschappijen slechts via de joint venture op
de markt voor chloropreenrubber actief zouden zijn. De joint venture DDE schakelde aldus de
concurrentie tussen de moeders uit omtrent het te produceren product en vertegenwoordigde de
zakelijke belangen van Dow en DuPont op de markt van chloropreenrubber. Zowel Dow479 als
DuPont480 stelden beroep in tegen de beschikking van de Europese Commissie. In wat volgt, zal enkel
worden ingegaan op de Dow zaak.481
177. Eenmaal in beroep argumenteerde Dow met betrekking tot de toerekening van de
mededingingsinbreuk dat de moedermaatschappijen geen beslissende invloed hadden uitgeoefend op
de joint venture en dat een full function joint venture, in tegen stelling tot een joint venture zoals in de
Avebe zaak, naar haar aard een zelfstandige onderneming uitmaakte met een eigen juridische status.
De moedermaatschappijen konden volgens Dow geen economische eenheid vormen met hun joint
venture.482
Het Gerecht bevestigde dat de algemene regel nog altijd gold waarbij de Europese Commissie op basis
van feitelijke gegevens, in het bijzonder bestuursbevoegdheden, niet alleen moet aantonen dat
moedermaatschappijen over de mogelijkheid moeten beschikken om een beslissende invloed te
hebben over hun joint venture, maar ook dat er daadwerkelijk een beslissende invloed is uitgeoefend
door hen.483 Vervolgens verwees het Gerecht naar de conclusie van de advocaat-generaal KOKOTT in
de zaak Akzo Nobel. Volgens KOKOTT kan een moedermaatschappij ook een beslissende invloed
hebben op haar dochtermaatschappij zonder concrete instructies, concrete inspraakbevoegdheden of
richtlijnen te verstrekken met betrekking tot het commerciële beleid. Een uniform commercieel beleid
kan ook indirect worden afgeleid uit de economische en juridische banden die een
moedermaatschappij en haar joint venture verenigen.484 Het Gerecht ging evenwel niet zo ver om te
stellen dat het loutere feit dat een vennootschap deel uitmaakte van een groep haar marktgedrag kon
beïnvloeden.485 Het Gerecht volgde deze ruime visie op het concept beslissende invloed en
beoordeelde ook het aangedragen bewijsmateriaal in het licht van deze conclusie.
Aangezien de Europese Commissie DDE als concentratie had goedgekeurd, stelde het Gerecht vast
dat beide moedermaatschappijen gezamenlijk zeggenschap hadden over DDE. Voor de invulling van 479 Ger., 2 februari 2012, T-77/08, Dow Chemical t. Commissie, n.n.g. 480 Ger., 2 februari 2012, T-76/08, EI du Pont de Nemours e.a. t. Commissie, Jur. 2012, n.n.g. 481 De arresten bevatten soortgelijke en soms zelf identieke taal. 482 Ger., 2 februari 2012, T-77/08, Dow Chemical t. Commissie, n.n.g., r.o. 53-58. 483 Ger., 2 februari 2012, T-77/08, Dow Chemical t. Commissie, n.n.g., r.o. 76. 484 Conclusie Advocaat-Generaal Kokott C-97/08 P, Akzo Nobel e.a. t. Commissie., Jur. 2009, I-8237, r.o. 89. 485 B. LEUPOLD, “Effective enforcement of EU competition law gone too far? Recent case la won the
presumption of parental liability”, E.C.L.R. 2013, (570) 573.
100
het begrip ‘gezamenlijke zeggenschap’ werd uitdrukkelijk verwezen naar de invulling van de
toenmalige concentratieverordening en de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties.486
Het negatieve karakter van de gezamenlijke zeggenschap sloot niet uit dat de moedermaatschappijen
een beslissende invloed konden uitoefenen over DDE daar zij konden verhinderen dat bepaalde
strategische beslissingen genomen werden. Bovendien waren zij verplicht om permanent samen te
werken.487 Het feit dat de joint venture zich op een duurzame basis als een onafhankelijke entiteit
gedraagt op de markt en autonoom is vanuit een operationeel oogpunt, houdt niet in dat deze ook
autonoom is voor wat betreft het vaststellen van haar strategische beslissingen.488 POLLEY
argumenteert echter dat de assumptie dat aandeelhouders in een joint venture permanent moeten
samenwerken niet strookt met de juridische realiteit en praktijk. Zelfs al is er een patstelling
(“deadlock”) tussen de aandeelhouders, dan nog kan een joint venture verder blijven bestaan door het
status quo te bewaren. In haar visie zou een patstelling er zelfs toe leiden dat de joint venture meer
autonomie verkrijgt over het operationele management omdat de aandeelhouders aan dit management
geen instructies kunnen geven.489
In haar analyse focuste het Gerecht zich net als de Europese Commissie op de beslissende invloed die
beide moedermaatschappijen via hun aanwezigheid in het comité konden uitoefenen. De Europese
Commissie had terecht vastgesteld dat beide moedermaatschappijen een beslissende invloed hadden
uitgeoefend op de joint venture daar het comité onder andere managers had aangeduid en een fabriek
van DDE had gesloten.490 Daarnaast was er een intern onderzoek geopend door de
moedermaatschappijen om na te gaan of de joint venture deelnam in het kartel. Het feit dat de
moedermaatschappijen betrokken waren bij de uitvoering van dit onderzoek toonde aan dat ze
meenden dat zij van hun joint venture konden verlangen de mededingingsregels te respecteren.491 Dit
onderzoek werd dus tegen de moedermaatschappijen gebruikt. Het Gerecht concludeerde dat de
moedermaatschappijen en de joint venture een economische eenheid vormden in het kader van het
voorwerp van de betrokken joint venture overeenkomst.492 Het argument van Dow, gebaseerd op de
beschikking van de Europese Commissie in de zaak Rubber Chemicals, dat de autonomie van een full
function joint venture automatisch met zich meebracht dat de joint venture een onafhankelijke
onderneming uitmaakte ten aanzien van diens ouders werd verworpen. Dow had namelijk geen
legitieme verwachtingen dat de bestaande beschikkingspraktijk van de Europese Commissie behouden
486 Art. 3, eerste lid, b Verordening (EEC) nr. 4064/89 van 21 december 1989 op de controle van concentraties
tussen ondernemingen (thans art. 3, eerste lid, b concentratieverordening). 487 Ger., 2 februari 2012, T-77/08, Dow Chemical t. Commissie, n.n.g., r.o. 92. 488 Ger., 2 februari 2012, T-77/08, Dow Chemical t. Commissie, n.n.g., r.o. 93. 489 R. POLLEY, Parental Liability in Joint Venture Cases, Saarbrücken, Lap Lambert Academic Publishing,
2013, 41. 490 Ger., 2 februari 2012, T-77/08, Dow Chemical t. Commissie, n.n.g., r.o. 85-87. 491 Ger., 2 februari 2012, T-77/08, Dow Chemical t. Commissie, n.n.g., r.o. 88. 492 Ger., 2 februari 2012, T-77/08, Dow Chemical t. Commissie, n.n.g., r.o. 98-99.
101
zou blijven wanneer redenen zijn gegeven voor een nieuwe zienswijze.493 Het feit dat de Europese
Commissie in haar beschikking verwees naar de rechtspraak de Avebe zaak en de Fuji zaak, volstond
voor het Gerecht.494 Het Gerecht verwierp uiteindelijk het beroep en bevestigde de beoordeling van de
Europese Commissie omdat er voldoende economische, juridische en organisatorische banden waren
tussen de joint venture en haar moedermaatschappijen om hen als een economische eenheid te
beschouwen.
178. Dow vocht het arrest van het Gerecht aan bij het Hof van Justitie daarbij aangevend dat het
Gerecht de concepten ‘onderneming’, ‘economische eenheid’ en ‘het bestaan van een beslissende
invloed’ verkeerd had geïnterpreteerd. Daarnaast werd opgeworpen dat er schending was van het
beginsel van gelijke behandeling voor de verhoging van de opgelegde boete, maar dit laatste werd
door het Hof van Justitie verworpen als onontvankelijk. Wanneer twee moedermaatschappijen elk een
50% aandeelhouderschap aanhouden in een joint venture en voor zover de Europese Commissie op
basis van feitelijke bewijzen heeft aangetoond dat beide moedermaatschappijen daadwerkelijk een
beslissende invloed hebben uitgeoefend over de joint venture, dan kunnen de drie entiteiten - voor wat
betreft het aansprakelijk stellen voor deelname aan een kartel - aanzien worden als een economische
eenheid.495 Hierbij wordt rekening gehouden met alle relevante economische, organisatorische en
juridische factoren die de joint venture en moedermaatschappijen met elkaar verbinden.496 Deze
factoren variëren van zaak tot zaak, waardoor er geen exhaustieve lijst bestaat.
179. Het Hof van Justitie bevestigt aldus de uitspraak van het Gerecht waarin werd geoordeeld dat
beide moeders daadwerkelijk een beslissende invloed hadden uitgeoefend op de joint venture. Het
Gerecht had de vereiste beslissende invloed niet louter afgeleid uit het gezamenlijke zeggenschap
waarover beide moeders beschikten, maar wel op basis van de economische, organisatorische en
juridische factoren die de joint venture en haar moedermaatschappijen bonden.497 Daarbij werd in het
bijzonder gewezen op de aanwezigheid van de moedermaatschappijen in het comité dat toezag op de
werkzaamheden van de joint venture en bepaalde aangelegenheden met betrekking tot het strategische
management goedkeurde. Het argument dat de moedermaatschappijen geen beslissende invloed
kunnen uitoefenen omdat zij enkel over een vetorecht beschikken, werd aldus verworpen. Het feit dat
er in casu sprake was van een full function joint venture die over de in de concentratieverordening
vermelde autonomie beschikte, bracht niet met zich mee dat de joint venture ook autonoom was voor
493 Ger., 2 februari 2012, T-77/08, Dow Chemical t. Commissie, n.n.g., r.o. 91. 494 R. POLLEY, Parental Liability in Joint Venture Cases, Saarbrücken, Lap Lambert Academic Publishing,
2013, 27. 495 HvJ., 26 september 2013, C-179/12 P, The Dow Chemical Company t. Commissie, Jur. 2013, n.n.g., r.o. 58. 496 HvJ., 26 september 2013, C-179/12 P, The Dow Chemical Company t. Commissie, Jur. 2013, n.n.g., r.o. 60. 497 HvJ., 26 september 2013, C-179/12 P, The Dow Chemical Company t. Commissie, Jur. 2013, n.n.g., r.o. 60.
102
wat betreft het aannemen van strategische beslissingen. De moedermaatschappijen konden derhalve
een beslissende invloed uitoefenen op een full function joint venture.498
§6. BESPREKING RELATIE TUSSEN JOINT VENTURE EN HAAR MOEDERMAATSCHAPPIJEN
A. Toerekening van aansprakelijkheid
180. In de hierboven besproken rechtspraak is een graduele evolutie merkbaar van de toerekening
van de door een joint venture begane mededingingsinbreuken aan haar moeder(s). In een eerste zaak
Avebe was er sprake van een joint venture zonder rechtspersoonlijkheid dat slechts een coöperatief
samenwerkingsverband uitmaakte en dus door de moedermaatschappijen werd gedomineerd.499
Nadien stelde de Europese Commissie, gesteund door het Gerecht in Fuji en het Hof van Justitie in
Alliance One International, ook moedermaatschappijen aansprakelijk voor hun joint venture die over
een eigen rechtspersoonlijkheid beschikte. In deze zaken hadden de moeders ofwel reeds deel
genomen aan het kartel ofwel waren zij er van op de hoogte. Uiteindelijk bevestigde het Hof van
Justitie in de Dow zaak dat zelf een toerekening van aansprakelijkheid kan gebeuren in het geval van
een full function joint venture waar één van de moeders kennisname van het kartel ontkende.
181. Het argument van de partijen dat de zaak Avebe sterk verschilde van de Dow zaak werd van de
kaart geveegd. Het is daarbij niet onbelangrijk om op te merken dat het Gerecht sterk benadrukte dat
de beslissing die door haar in de zaak Avebe werd geveld niet louter was ingegeven door de bijzondere
feitelijke achtergrond van die zaak. Het feit dat een joint venture al dan niet een aparte rechtspersoon
uitmaakt, is niet beslissend om een mededingingsinbreuk toe te rekenen aan de moeder(s). Wat wel
relevant is, is het feit dat de joint venture en de moedermaatschappijen één onderneming vormen
omdat deze laatsten het commercieel beleid van de joint venture controleren. Hierdoor kan het
mededingingsverstorende gedrag van een joint venture aan diens moedermaatschappijen worden
toegerekend.500 Bovendien is voor deze toerekening niet vereist dat bewezen moet worden dat de
moeder op de hoogte was van het inbreukplegende gedrag.501
De zaak Avebe zette de deur open voor de Europese Commissie om mededingingsinbreuken toe te
rekenen aan de moedermaatschappijen van een joint venture. Het lijkt er ook niet op dat de Europese
Commissie haar beschikkingspraktijk op dit vlak snel zal veranderen, zeker nu zij gerugsteund wordt
door het Gerecht en het Hof van Justitie.
498 HvJ., 26 september 2013, C-179/12 P, The Dow Chemical Company t. Commissie, Jur. 2013, n.n.g., r.o. 65. 499 PIJNACKER HORDIJK, E., “Bespreking arresten van het Gerecht van 2 februari 2012 in de zaken T-76/08,
DuPont/Commissie en T-77/08, Dow/Commissie”, M&M 2012, (129) 132. 500 Ger., 2 februari 2012, T-77/08, Dow Chemical t. Commissie, n.n.g., r.o. 94-95. 501 Ger., 2 februari 2012, T-77/08, Dow Chemical t. Commissie, n.n.g., r.o. 106.
103
B. Dow en DuPont: uitrekking van het ondernemingsbegrip
182. Een belangrijke kritiek op het Dow arrest heeft betrekking op het feit dat het moeilijk te
aanvaarden zou zijn dat twee of meer moedermaatschappijen, die concurrenten zijn, samen met de
joint venture een economische eenheid vormen en dus één onderneming zijn.502 Hierdoor zouden
verschillende aandeelhouders in bepaalde gevallen op zichzelf een onderneming zijn, terwijl zij in
andere gevallen door hun deelname in een joint venture samen met andere aandeelhouders die
gezamenlijke zeggenschap uitoefenen een onderneming zouden vormen. Sterker nog, binnen eenzelfde
vennootschapsgroep zouden er nu verschillende ondernemingen te ontwaren zijn.503 In Dow werd door
het Gerecht inderdaad aangegeven dat de twee moedermaatschappijen en de joint venture een
economische eenheid vormden voor het voorwerp van de overeenkomst in kwestie.504 Deze zinsnede
lijkt evenwel verenigbaar te zijn met het oordeel van het Hof van Justitie in de zaak Hydrotherm.
Onder het ondernemingsbegrip moet namelijk worden verstaan een met betrekking tot het voorwerp
van de desbetreffende overeenkomst bestaande economische eenheid, ook al wordt deze economische
eenheid gevormd door verschillende natuurlijke personen of rechtspersonen.505 Onduidelijk is echter
of ‘de overeenkomst’ in de Dow zaak verwijst naar de kartelovereenkomst of de joint venture
overeenkomst.506 Het is evenwel moeilijk te aanvaarden dat een joint venture een economische
eenheid vormt met beide moedermaatschappijen. Het marktgedrag van een economische eenheid
vloeit voort uit één enkel centrum van besluitvorming. Dit is echter niet het geval in een situatie met
twee moedermaatschappijen. Het is mogelijk om te suggereren dat de moedermaatschappijen
onrechtstreeks een impact op elkaar hebben omwille van het feit dat ze over een vetorecht beschikken
waardoor zij elkaars beslissingen kunnen tegenhouden. Dit vetorecht zorgt er evenwel niet voor dat zij
beslissende invloed op elkaars marktgedrag uitoefenen. Het is dus bijzonder twijfelachtig hoe een joint
venture deel uit kan maken van haar twee moedermaatschappijen wanneer die moeders zelf geen
eenheid vormen. De grenzen van het concept onderneming zouden aldus te ver reiken.
183. Verder lijkt het Hof van Justitie in het Dow arrest te insinueren dat het ondernemingsbegrip
een verschillende invulling zou kunnen krijgen naar gelang de context van de zaak. Ook voor JONES is
de idee van een contextueel ondernemingsbegrip niet vreemd. Zij argumenteert dat zaken die
betrekking hebben op het concernprivilege en zaken die betrekking hebben op een de toerekening van
aansprakelijkheid een verschillende ratio hebben. De eerste soort van zaken richt zich op de vraag
502 J. DE PREE en S. MOLIN, “Shareholder liability for joint venture infringements in the European Union”,
Fordham International Law Journal 2011, (431) 442; E. Pijnacker Hordijk, “Bespreking arresten van het Gerecht van 2 februari 2012 in de zaken T-76/08, DuPont/Commissie en T-77/08, Dow/Commissie”, M&M 2012, (129- 129 – 132; R. POLLEY, Parental Liability in Joint Venture Cases, Saarbrücken, Lap Lambert Academic Publishing, 2013, 1 - 54.
503 R. POLLEY, Parental Liability in Joint Venture Cases, Saarbrücken, Lap Lambert Academic Publishing, 2013, 46-47.
504 Ger., 2 februari 2012, T-77/08, Dow Chemical t. Commissie, n.n.g., r.o. 98-99. 505 HvJ, 17 juli 1984, C-170/83, Hydrotherm, Jur. 1984, 2999 r.o. 11. 506 R. POLLEY, Parental Liability in Joint Venture Cases, Saarbrücken, Lap Lambert Academic Publishing,
2013, 46.
104
wanneer een overeenkomst die betrekking heeft op de interne werking van de onderneming aan het
kartelverbod ontsnapt. De tweede soort van zaken spitst zich daarentegen toe op de kwestie wanneer
een moeder, de aparte rechtspersoonlijkheid van de dochter ten spijt, de verantwoordelijkheid moet
dragen van een mededingingsinbreuk die zij zelf niet beging. Niettemin erkent zij dat beide soorten
zaken op dezelfde principes berusten en ook onderling naar elkaar verwijzen.507 In welke mate de Dow
zaak implicaties heeft voor de toepassing van het concernprivilege, wordt hieronder in een volgend
punt besproken.
184. Het concept zeggenschap is een tweede punt waar aandacht aan moet worden geschonken.
Zaken die handelen rond de toerekening van aansprakelijkheid blijken de notie van zeggenschap
uitgebreid te hebben van uitsluitende zeggenschap naar gezamenlijke zeggenschap. In een moeder-
dochter relatie is het de moeder die een uitsluitende zeggenschap kan hebben over de dochter. Dit kan
het geval zijn wanneer de moeder de iure uitsluitende zeggenschap heeft verkregen door het gehele
kapitaal in handen te hebben, een meerderheidsaandeelhouder is of zelf een minderheidsbelang
aanhoudt in de dochter althans wanneer zij beschikt over rechten die verder reiken dan de rechten die
normaal gezien aan een minderheidsaandeelhouder toekomen.508 Hierdoor kan een
moedermaatschappij op een positieve wijze de bedrijfsstrategie en het marktgedrag van de dochter
beïnvloeden. In geval van een joint venture is er in beginsel sprake van een gezamenlijke zeggenschap
van beide moeders. Gezamenlijke zeggenschap verhindert volgens de rechtspraak niet dat een
mededingingsinbreuk kan toegerekend worden aan een moeder. Zo werd in de zaak Fuji en Dow door
het Gerecht en het Hof van Justitie aangenomen dat het ‘negatieve’ karakter van de gezamenlijke
zeggenschap waarover de moeders beschikten, niet in de weg stond dat beide moeders en de joint
venture een economische eenheid en dus één onderneming vormden. Daarbij dient wel opgemerkt te
worden dat de rechtspraak steeds consistent benadrukte dat gezamenlijke zeggenschap die enkel de
mogelijkheid met zich meebrengt om een beslissende invloed uit te oefenen niet voldoende is om de
aansprakelijkheid voor een mededingingsinbreuk toe te wijzen. Er moet bijkomend ook onderzocht
worden of er daadwerkelijk een beslissende invloed is uitgeoefend over de joint venture. De entiteiten
die door de Europese Commissie verantwoordelijk worden gesteld voor de deelname aan een
mededingingsinbreuk moeten namelijk hetzij rechtstreeks de leiding hebben gehad over de
inbreukplegende onderneming, hetzij daadwerkelijke controle hebben uitgeoefend op de personen die
leiding hadden over deze onderneming en hun marktgedrag bepaalden.509 In gevolge deze rechtspraak
507 A. JONES, “Drawing the boundary between joint and unilateral conduct: parent – subsidiary relationships and
joint ventures” in A. EZRACHI (ed.), Research Handbook on International Competition Law, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012, (393) 403.
508 A. JONES, “The boundaries of an Undertaking in EU Competition Law”, ECJ 2012, (301) 313. 509 Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-4091 r.o. 153.
105
is het mogelijk te stellen dat uitsluitende zeggenschap en gezamenlijke zeggenschap twee vormen van
zeggenschap zijn waarmee een beslissende invloed kan worden uitgeoefend.510
185. Het feit dat gezamenlijke zeggenschap niet in de weg staat om een mededingingsinbreuk toe te
rekenen aan een moedermaatschappij is niet wars van kritiek.511 In tegenstelling tot uitsluitende
zeggenschap zou gezamenlijke zeggenschap een aandeelhouder niet toelaten beslissingen op te
dringen of instructies te verstrekken teneinde het marktgedrag van de joint venture te bepalen.512 In
een situatie van gezamenlijk zeggenschap beschikken de betrokken aandeelhouders inderdaad over
vetorechten waardoor een instructie geblokkeerd kan worden. Niettemin werd in de zaak Dow erkend
dat ook bij gezamenlijke zeggenschap een beslissende invloed kan uitgeoefend worden. Met name
wanneer de moeders over vetorechten beschikken, zij het eens moeten zijn voor het bepalen van het
commerciële beleid en moeten samenwerken. Ter ondersteuning van deze visie, kan gewezen worden
op de conclusie van advocaat-generaal KOKOTT in de zaak Akzo Nobel. Zij stelt hier dat: “ook al
onderzoekt men de autonomie van de dochtervennootschap op het punt van haar commercieel beleid
in engere zin, dan hoeft de beslissende invloed van de moedermaatschappij niet noodzakelijk te blijken
uit concrete instructies, richtlijnen of inspraakbevoegdheden met betrekking tot het prijsbeleid, de
productie- en distributieactiviteiten of soortgelijke voor het marktgedrag wezenlijke gezichtpunten.
Het ontbreken ervan laat evenwel geen dwingende conclusie toe met betrekking tot een mogelijk
autonomie van de dochtervennootschap.”.513 Een moedermaatschappij kan dus een beslissende invloed
hebben op haar dochter of joint venture zonder concrete instructies, concrete inspraakbevoegdheden of
richtlijnen te verstrekken met betrekking tot het commerciële beleid. Een uniform commercieel beleid
kan namelijk ook indirect worden afgeleid uit de economische en juridische banden die een
moedermaatschappij en haar joint venture verenigen. Het enkele feit dat een vennootschap deel
uitmaakt van een groep zou volgens de advocaat-generaal zelfs het marktgedrag kunnen beïnvloeden.
Het is echter niet te ontkennen dat dit een sterke verruiming van het concept beslissende invloed
uitmaakt en het onderscheid tussen de mogelijkheid om een beslissende invloed uit te oefenen en de
daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed doet vervagen.
C. Toepassing van art. 101 VWEU op overeenkomsten gesloten tussen een joint venture en
haar moedermaatschappij(en)
186. In de zaak Viho oordeelde het Hof van Justitie dat in het geval een dochtermaatschappij over
geen enkele zelfstandigheid beschikt om haar marktgedrag te bepalen en enkel handelt volgens die
510 PIJNACKER HORDIJK, E., “Bespreking arresten van het Gerecht van 2 februari 2012 in de zaken T-76/08,
DuPont/Commissie en T-77/08, Dow/Commissie”, M&M 2012, (129) 132. 511 J. DE PREE en S. MOLIN, “Shareholder liability for joint venture infringements in the European Union”,
Fordham International Law Journal 2011, (431) 431 – 451; R. POLLEY, Parental Liability in Joint Venture
Cases, Saarbrücken, Lap Lambert Academic Publishing, 2013, 40-42. 512 R. POLLEY, Parental Liability in Joint Venture Cases, Saarbrücken, Lap Lambert Academic Publishing,
2013, 41. 513 Conclusie Advocaat-Generaal Kokott C-97/08 P, Akzo Nobel e.a. t. Commissie., Jur. 2009, I-8237, r.o. 89.
106
instructies die door haar moedermaatschappij worden gegeven, de dochter en moeder een economische
eenheid vormen waardoor vermeende concurrentieverstorende gedragingen niet gevat worden door art.
101, eerste lid VWEU.514 Deze rechtspraak heeft de Europese Commissie ertoe geleid om in de
richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten het volgende op te nemen:
“Bedrijven die deel uitmaken van dezelfde „onderneming” in de zin van artikel 101, lid 1,
worden voor de toepassing van deze richtsnoeren niet als concurrenten beschouwd. Artikel
101 is alleen van toepassing op overeenkomsten tussen onafhankelijke ondernemingen.
Wanneer één bedrijf een beslissende invloed uitoefent over een ander bedrijf, vormen zij één
enkele economische entiteit en maken zij derhalve deel uit van dezelfde onderneming.
Hetzelfde geldt voor zusterondernemingen, dat wil zeggen ondernemingen waarover dezelfde
moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent. Zij worden derhalve niet als concurrenten
beschouwd, zelfs indien zij beide actief zijn op dezelfde relevante product- en geografische
markten”515
.
187. De vraag rijst of het concernprivilege enkel voorbehouden blijft voor de relatie moeder- en
dochtermaatschappijen of dat ditzelfde concernprivilege ook toepassing kan krijgen in de relatie
moedermaatschappij en joint venture. Anders gezegd, blijft art. 101 VWEU altijd van toepassing op de
overeenkomsten die worden gesloten tussen de moedermaatschappijen en hun joint venture waarover
zij gezamenlijk zeggenschap uitoefenen?
188. In het geval van joint ventures biedt de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie een
zekere leidraad. De beschikkingspraktijk van de Europese Commissie in Ijsselcentrale e.a. en
Gosme/Martell-DMP toont aan dat het loutere bestaan van gezamenlijke zeggenschap over een joint
venture niet voldoende is voor de partijen om het voordeel van het concernprivilege te genieten. Er
lijkt eerder gesuggereerd te worden dat een moeder uitsluitende zeggenschap moet hebben over haar
joint venture. Deze zaken illustreren dus de eerder gereserveerde houding van de Europese Commissie
om overeenkomsten tussen een joint venture en haar moedermaatschappij buiten het
toepassingsgebied van art. 101 VWEU te plaatsen.516 Mocht het standpunt behouden blijven dat
uitsluitende zeggenschap in hoofde van een moedermaatschappij vereist blijft voor de toepassing van
het concernprivilege, dan zou geargumenteerd kunnen worden dat ook in een specifieke situatie van
gezamenlijke zeggenschap het groepsprivilege toepassing kan krijgen. Dit zou met name het geval
kunnen zijn wanneer slechts één van de moedermaatschappijen de facto zeggenschap over de joint
venture uitoefent zoals in de zaak Alliance One International. De vraag blijft echter of deze
514 HvJ, 24 oktober 1996, C-73/95 P, Viho t. Commissie, Jur. 1996, I-5457, r.o. 16; R. WHISH en D. BAILEY,
Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, 96. 515 Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de
Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten P.B. C 11/1 van 14 januari 2011, r.o. 11. 516 A. JONES, “The boundaries of an Undertaking in EU Competition Law”, ECJ 2012, (301) 321.
107
beschikkingspraktijk nog overeind staat gelet op de rechtspraak van het Gerecht en het Hof van
Justitie die betrekking had op de toerekening van aansprakelijk. Daarbij kan inzonderheid worden
gedacht aan de zaken Fuji en Dow.
189. In de Dow zaak stelde het Hof van Justitie dat een joint venture en haar moedermaatschappijen
een economische eenheid vormden voor de toerekening van aansprakelijkheid en boetes. Dit arrest zou
een gevaarlijk precedent kunnen worden: concurrenten die een joint venture opzetten dragen het risico
dat zij aansprakelijk worden gesteld voor de mededingingsinbreuken van de joint venture, maar zij
kunnen ook pogen diezelfde joint venture te gebruiken om het kartelverbod buiten toepassing te
stellen. In dit verband dient gewezen te worden op het ontwerp van de Europese Commissie voor
richtsnoeren over horizontale samenwerkingsovereenkomsten. Hierin was de volgende passage
opgenomen:
“Aangezien een gemeenschappelijke onderneming deel uitmaakt van één onderneming met elk
van de moedermaatschappijen die gezamenlijk een beslissende invloed en de daadwerkelijke
zeggenschap over die onderneming uitoefenen, is artikel 101 niet van toepassing op
overeenkomsten tussen de moedermaatschappij en een dergelijke gemeenschappelijke
onderneming, voor zover de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming niet in strijd
met de EU-mededingingsregelgeving is gebeurd.”517
Uit deze passage is af te leiden dat de Europese Commissie blijkt te menen dat art. 101 VWEU in
beginsel niet van toepassing is op overeenkomsten tussen een joint venture en haar
moedermaatschappijen. Hier is een zekere weerklank te vinden van de stelling die de Europese
Commissie in de Chloropreenrubber zaak innam, maar - enigszins verwonderlijk - werd verwezen
naar de rechtspraak van het Gerecht in de zaak Avebe.518 Deze passage werd uiteindelijk niet
opgenomen in de definitieve versie van de richtsnoeren over horizontale
samenwerkingsovereenkomsten. Het is echter niet duidelijk of deze passage uiteindelijk niet werd
opgenomen in de definitieve versie omwille van de geuite kritiek in de consultatiefase of omdat de
Europese Commissie de ontwikkelingen in de rechtspraak van de Europese Hoven wou afwachten.519
In de zaak Dow werd door het Gerecht aangegeven dat de twee moedermaatschappijen en de joint
venture een economische eenheid vormden voor het voorwerp van de overeenkomst in kwestie.520
Onduidelijk is echter of ‘de overeenkomst’ verwijst naar de kartelovereenkomst of de joint venture
517 Ontwerp richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van
de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, http://ec.europa.eu/competition/consultations/2010_horizontals/guidelines_nl.pdf, nr. 11.
518 PIJNACKER HORDIJK, E., “Bespreking arresten van het Gerecht van 2 februari 2012 in de zaken T-76/08, DuPont/Commissie en T-77/08, Dow/Commissie”, M&M 2012, (129) 132.
519 R. POLLEY, Parental Liability in Joint Venture Cases, Saarbrücken, Lap Lambert Academic Publishing, 2013, 52.
520 Ger., 2 februari 2012, T-77/08, Dow Chemical t. Commissie, n.n.g., r.o. 98 – 99.
108
overeenkomst.521 Neemt men aan dat de verwijzing de kartelovereenkomst betreft, dan lijkt dit tot
gevolg hebben dat het concernprivilege geen toepassing kan krijgen voor de overeenkomsten die
worden gesloten buiten het kartel. De Europese Commissie zou dan alleen de partijen aansprakelijk
kunnen stellen omdat zij voor de kartelovereenkomst een economische eenheid zouden vormen.
Neemt men daarentegen aan dat de overeenkomst verwijst naar de joint venture overeenkomst dan
blijft de deur op een grotere kier openstaan om het concernprivilege toe te passen. In dit laatste geval
kan gewezen worden op de visie van JONES. Zij argumenteert dat de immuniteit van het kartelverbod
in bepaalde omstandigheden toepasselijk zou kunnen zijn op joint venture situaties. Dit zou haar
inziens het geval kunnen zijn voor de handelingen die de moeders en joint venture stellen binnen het
toepassingsgebied van de joint venture overeenkomst of in het kader van de legitieme kernactiviteiten
van de joint venture. Bovendien moet de joint venture rechtmatig zijn ten tijde van haar oprichting
alsook tijdens de beoordeling van het vermeende anticompetitieve gedrag.522 JONES geeft daarbij wel
aan dat de vraag of moedermaatschappijen en hun joint venture een economische eenheid vormen dan
zal rusten op complexe vraagstukken omtrent het rechtmatige ontstaan van de joint venture en of
competitief gedrag eigen is aan de werking en kern van de joint venture.523
190. Het Hof van Justitie stelde evenwel in de zaak Dow dat “only for the purposes of establishing
liability for participation in the infringement of that law and only in so far as the Commission has
demonstrated, on the basis of factual evidence, that both parent companies did in fact exercise
decisive influence over the joint venture, that those three entities can be considered to form a single
economic unit and therefore form a single undertaking for the purposes of Article 81 EC [thans artikel
101 VWEU]”524. Deze bewoording blijkt te suggereren dat er een verschillende contextuele invulling
kan zijn van het ondernemingsbegrip. Zo zouden de moeders en een joint venture voor de toerekening
van aansprakelijkheid een economische eenheid kunnen vormen, terwijl diezelfde relatie wel gevat
wordt door het kartelverbod omdat de betrokken entiteiten hier wel aanzien zouden worden als aparte
ondernemingen. Het Hof van Justitie lijkt dus de deur toe te doen om te aanvaarden dat in joint
venture situaties het concernprivilege toepassing kan krijgen ook al vormen de moeders en de joint
venture een economische eenheid voor de doeleinden van het toerekenen van aansprakelijkheid. De
vraag blijft evenwel of het Hof van Justitie de deur definitief op slot heeft gedaan.
AFDELING VI. WIE VALT ONDER DE CLEMENTIEREGELING?
191. Gelet op het feit dat de opgelegde boete begrensd is tot 10% van de omzet van de gehele
vennootschapsgroep, lopen de hoofdelijk aansprakelijk gehouden ondernemingen een groot risico op
aanzienlijk hoge geldboetes. In dit kader is het niet onbelangrijk het personele toepassingsgebied van
521 R. POLLEY, Parental Liability in Joint Venture Cases, Saarbrücken, Lap Lambert Academic Publishing,
2013, 46. 522 A. JONES, “The boundaries of an Undertaking in EU Competition Law”, ECJ 2012, (301) 302. 523 A. JONES, “The boundaries of an Undertaking in EU Competition Law”, ECJ 2012, (301) 329. 524 HvJ., 26 september 2013, C-179/12 P, The Dow Chemical Company t. Commissie, Jur. 2013, n.n.g., r.o. 58.
109
de clementieregeling aan te geven. De Europese Commissie heeft namelijk een clementieregeling525
uitgewerkt waardoor ondernemingen die betrokken zijn of waren bij kartelinbreuken, in bepaalde
gevallen, hun boete aanzienlijk verminderd kunnen zien of zelfs geheel kwijtgescholden kunnen
worden.
De clementieregeling wordt enkel voorbehouden aan ondernemingen die een inbreuk pleegden op art.
101 VWEU. Het is echter juister te stellen dat slechts de ondernemingen die informatie overmaken aan
de Europese Commissie omtrent vermeende inbreuken op het kartelverbod in aanmerking komen voor
een gedeeltelijke of volledige immuniteit tegen geldboetes.526 Zoals reeds gezien heeft het
ondernemingsbegrip implicaties voor vennootschapsgroepen. De mededingingsinbreuk wordt
gepleegd door een onderneming, maar de boete wordt opgelegd en verhaald op de rechtspersonen die
een economische eenheid vormen en dus de samenstellende entiteiten van de onderneming zijn. De
vraag kan nu gesteld worden welke rechtspersonen van een vennootschapsgroep mee kunnen genieten
van een door een ander lid ingediend clementieverzoek.
192. Het is niet duidelijk of een clementieverzoek van één rechtspersoon ook betrekking heeft op
de andere rechtspersonen die deel uitmaken van de onderneming.527 Bepaalde auteurs menen dat het
clementieverzoek enkel geldt voor alle rechtspersonen van de betrokken onderneming indien het
verzoek uitgaat van de rechtspersoon die de hoogste rang in de onderneming inneemt, in casu de
moedermaatschappij.528 De omgekeerde visie is hun inziens moeilijk houdbaar daar een
dochtermaatschappij in principe niet het gedrag van de moedermaatschappij of zustermaatschappijen
binnen dezelfde onderneming controleert. In het geval dat een dochtermaatschappij een
clementieverzoek indient, zou dit verzoek dus in beginsel alleen op haar als rechtspersoon van
toepassing zijn. De Europese Commissie zou in dit geval niet mogen aannemen dat ook de moeder- en
zustermaatschappijen onder hetzelfde clementieverzoek vallen.529
193. Ook indien een joint venture een kartelinbreuk beging, kan de vraag worden gesteld hoe ver
een clementieverzoek reikt. Ook hier heerst er een onduidelijkheid. De feiten van de onderliggende
zaak zullen alleszins doorslaggevend zijn voor de reikwijdte van het clementieverzoek. Wanneer
vaststaat dat beide moedermaatschappijen een beslissende invloed hebben uitgeoefend op de joint
venture, dan vormen zij samen met de joint venture een economische eenheid. In dit geval zouden de
525 Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in
kartelzaken, P.B. C 298/17 van 8 december 2006. 526 Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in
kartelzaken, P.B. C 298/17 van 8 december 2006, r.o. 1. 527 Arts, D., “Iedereen gelijk voor de wet? Beschouwingen over de rechtmatigheid van het verlenen van
clementie in kartelzaken”, TBM 2012, (3) 9-10. 528 VAN BARLINGEN, B. en BARENNES, M., “The European Commission’s 2002 Leniency Notice In Practice”,
Competition Policy Newsletter 2005, (6) 7-8. 529 D. Arts, “Iedereen gelijk voor de wet? Beschouwingen over de rechtmatigheid van het verlenen van
clementie in kartelzaken”, TBM 2012, (3) 9-10; B. VAN BARLINGEN en M. BARENNES, “The European Commission’s 2002 Leniency Notice In Practice”, Competition Policy Newsletter 2005, (6) 7-8.
110
moedermaatschappijen kunnen meegenieten van een clementieverzoek van de joint venture.530
Chloropreenrubber zaak bijvoorbeeld kende de Europese Commissie een reductie van 25% toe aan
Dow, DDE en DuPont ook al hadden enkel DDDE en Dupont een clementieverzoek ingediend.531 De
beschikkingspraktijk van de Europese Commissie zou op dit punt evenwel niet geheel duidelijk zijn.
In de rechtsleer worden bijvoorbeeld vragen gesteld bij het luchtvrachtkartel. Het ziet er hier naar uit
dat de joint venture Martinair zelfstandig een clementieverzoek heeft ingediend waardoor zij 50%
reductie op haar boete kreeg. Haar moedermaatschappij Air France/KLM, die 50% van het kapitaal in
de joint venture aanhield, kreeg daarentegen maar een reductie van 20%. Vormden Martinair en haar
moedermaatschappij een economische eenheid dan zou het clementieverzoek van de ene partij aan de
andere partij moeten worden toegerekend.532
530 F. ARBAULT en E. SAKKERS, “Cartels” in J. FAULL en C. NIKPAY (eds.), The EC Law of Competition, Oxford,
Oxford University Press, 2007, (745) 824. 531 Commission decision of 5 December 2007, relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and
Article 53 of the EEA Agreement (Case COMP/38629 – Chloroprene Rubber), P.B. C 251/11 van 3 oktober 2008, r.o. 627-638.
532 PIJNACKER HORDIJK, E., “Bespreking arresten van het Gerecht van 2 februari 2012 in de zaken T-76/08, DuPont/Commissie en T-77/08, Dow/Commissie”, M&M 2012, (129) 132.
111
HOOFDSTUK V. CONCLUSIE
194. De achterliggende economische realiteit van vennootschapsgroepen werd reeds vlug door de
Europese Commissie en de Europese Hoven erkend. Het belang van de onderlinge verhouding tussen
een moeder- en dochtermaatschappij werd in de EU aanvankelijk geïdentificeerd met betrekking tot
het zogenaamde ‘concernprivilege’. Naderhand won hetzelfde concept van de economische eenheid
aan belang in zaken waarbij mededingingsinbreuken van een dochtermaatschappij of joint venture aan
hun moedermaatschappij werden toegerekend. Het concept van de economische eenheid blijkt in het
handhavingsbeleid van de Europese Commissie te passen aangezien zij moedermaatschappijen
aansprakelijk stelt met als doel het afschrikwekkende effect van de opgelegde boetes te maximaliseren
alsook om perverse prikkels in hoofde van de moeder te vermijden. Deze beschikkingspraktijk wordt
sterk ondersteund door de rechtspraak van de Europese Hoven. Dit beleid heeft tot gevolg dat de
Europese Commissie en de Europese Hoven de concepten onderneming en economische eenheid ruim
interpreteren.
195. In tegenstelling tot de recente tendensen in de EU, is de verdedigende dimensie van het single
entity concept bijzonder actueel in de VSA. Aan beide kanten van de Atlantische Oceaan zijn de
grenzen van het concept van de economische eenheid evenwel niet duidelijk afgebakend. Voor de
VSA creëert dit voornamelijk rechtsonzekerheid voor wat betreft de reikwijdte van het kartelverbod.
In het bijzonder werd verwarring gecreëerd door de ambigue bewoordingen van Dagher zaak. De
American Needle zaak bracht enigszins orde op zaken door duidelijk aan te geven dat de rule of reason
analyse voorop staat. In de EU blijken de grenzen van de economische eenheid voornamelijk
uitgebreid te worden in zaken waarin dit concept als vervolgingsmiddel wordt gebruikt.
196. De Akzo Nobel uitspraak van het Hof van Justitie heeft duidelijkheid verschaft omtrent de
omstandigheden waarin een moedermaatschappij aansprakelijk kan worden gesteld. Hierdoor werd
een einde gemaakt aan decennia van twijfel en inconsistentie in de rechtspraak. Deze uitspraak en de
daarop bevestigende rechtspraak bleek bijzonder controversieel te zijn. Drie voorname punten van
kritiek kunnen worden aangehaald Het is vooreerst opmerkelijk dat de Europese Hoven snel tot het
besluit komen dat een moedermaatschappij een beslissende invloed heeft uitgeoefend. Het is mogelijk
te stellen dat de daadwerkelijke uitoefening in sommige gevallen zelf vervaagd is tot de mogelijkheid
om een beslissende invloed uit te oefenen. Een tweede element betreft het weerlegbare vermoeden dat
in hoofde van de Europese Commissie de bewijslast vermindert. Dit vermoeden, waarvan de precieze
reikwijdte nog niet duidelijk vastligt, blijkt in de praktijk bijzonder moeilijk te weerleggen. Ondanks
het feit dat het Hof van Justitie benadrukt dat het vermoeden daadwerkelijk weerlegbaar is, en zij ook
reeds de bereidwilligheid heeft getoond om het beroep van de Europese Commissie op het vermoeden
onder meer op basis van motiveringsgebreken te ontkrachten, is het voorlopig nog wachten op
succesvolle weerlegging. Moedermaatschappijen tasten voorlopig nog in het duister voor wat betreft
het bewijsmateriaal dat succesvol aangewend kan worden. Het zou wenselijk zijn mocht het Hof van
112
Justitie in de toekomst hierop concreet ingaan. Een derde punt betreft de verenigbaarheid met het
principe van persoonlijke aansprakelijkheid en het vermoeden van onschuld. De Europese Hoven
weigeren voorlopig een probleem te erkennen, maar de rechtspraak staat toch op een gespannen voet
met deze principes.
De vraag stelt zich ook of de Europese Commissie en de Europese Hoven zichzelf in hun
enthousiasme niet hebben voorbij gehold door ook te aanvaarden dat een joint venture samen met haar
moedermaatschappijen een economische eenheid kunnen vormen. Trekt men deze redenering door,
dan zou het kartelverbod mogelijks ook geen toepassing kunnen krijgen op de
mededingingsbeperkende overeenkomsten tussen concurrerende moeders. Zo ver lijken de zaken
evenwel niet te gaan. Het Hof van Justitie lijkt namelijk te benadrukken dat een joint venture en haar
moedermaatschappijen enkel voor de toerekening van aansprakelijkheid een economische eenheid
kunnen vormen. Het valt af te wachten of deze evolutie zich in de toekomst verder zet, maar het Hof
van Justitie blijkt althans de eerder strategische aanwending van het concept economische eenheid in
het handhavingsbeleid van de Europese Commissie te ondersteunen.
Het lijkt er dus op dat zowel de Europese Commissie als het Hof van Justitie de oogkleppen op zetten
voor eventuele verdere gevolgen die zouden kunnen ressorteren uit de aansprakelijkheidstoerekening
aan een moedermaatschappij. Vragen kunnen bijvoorbeeld gesteld worden hoe het personele
toepassingsgebied van de clementieregeling op vennootschapsgroepen toegepast moet worden. Het
ziet er naar uit dat de Europese Commissie en de Europese Hoven het concept economische eenheid
eerder op een strategische wijze aanwenden en dit concept interpreten in functie van het
handhavingsbeleid van het EU mededingingsrecht. Het EU mededingingsrecht heeft
vennootschapsgroepen dus stevig in zijn greep.
113
Bibliografie
1. Akten van de instellingen van de Europese Unie
1.1 Verdragen en Verordeningen
Verordening (EEC) nr. 4064/89 van 21 december 1989 op de controle van concentraties tussen ondernemingen, P.B. L 395/1 van 30 december 1989.
Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels in overeenstemming met artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. L 1/1 van 4 januari 2003.
Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, P.B. L 24/1 van 29 januari 2004.
Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, P.B.C 115/47 van 9 mei 2008.
1.2 Beschikkingen van de Commissie
Beschikking van de Commissie van 21 december 1988 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.865, PVC), P.B. L 74/1 van 17 maart 1989.
Beschikking van de Commissie van 16 januari 1991 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-verdrag (IV/32.732 – Ijsselcentrale e.a.), P.B. L 28/32 van 2 februari 1991.
Beschikking Commissie EG van 19 mei 1991 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/32.186 – Gosme/Martell – DMP), P.B. L 185/23 van 11 juli 1991.
Beschikking Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/35.691/E-4 – Kartel voor voorgeïsoleerde buizen), P.B. L 24/1 van 30 januari 1999.
Commission decision of 21 December 2005 relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and Article 53 of the EEA Agreement (Case COMP/F/38.443 – Rubber chemicals), P.B. L 353/50 van 13 december 2006.
Commission decision of 29 November 2006 relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and Article 53 of the EEA Agreement (Case COMP/F/38.638 – Butadiene Rubber and Emulsion Styrene Butadiene Rubber).
Commission decision of 5 December 2007 relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and Article 53 of the EEA Agreement (Case COMP/38629 – Chloroprene Rubber).
Commission decision of 24 December 2007 relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and Article 53 of the EEA Agreement (Case COMP/F/38.443 – Gas Insulated Switchgear), P.B. C 5/7 van 10 januari 2008,
1.3 Andere
Bekendmaking van de Commissie betreffende de beoordeling van gemeenschappelijke ondernemingen
114
met het karakter van een samenwerkingsverband op grond van artikel 85 van het EEG-verdrag, P.B. C 43/2 van 16 februari 1993.
Mededeling van de Commissie inzake het begrip volwaardige gemeenschappelijke onderneming in de zin van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, P.B. C 66/1 van 2 maart 1998.
Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van Verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd, P.B. C 210/2 van 1 september 2006.
Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, P.B. C 95/1 van 16 april 2008.
Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten P.B. C 11/1 van 14 januari 2011.
Europese Commissie, Persmededeling van 24 september 2009, SPEECH/09/408, http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-09-408_en.htm?locale=en.
2. Rechtspraak
2.1 Europese Unie
HvJ, 25 november 1971, 22-71, Béguelin Import t. G.L. Import Export, Jur. 1971, 949.
HvJ, 14 juli 1972, 48/69, ICI t. Commissie, Jur. 1972, 619.
HvJ, 6 maart 1974, 6/73 en 7/73, Instituto Chemioterapico Italiano en Commerical Solvents t. Commissie, Jur. 1974, 223.
HvJ, 31 oktober 1974, 15/74, Centrafarm BV e.a. t. Sterling Drug, Jur. 1974, 1147.
HvJ, 16 december 1975, 40/73, Suiker Unie e.a. t. Commissie, Jur. 1975, 1663.
HvJ, 7 juni 1983, 100 tot 103/80, Musique Diffusion française t. Commissie, Jur. 1983, 1825.
HvJ, 25 oktober 1983, 107/82, AEG t. Commissie, Jur. 1983, 3151.
HvJ, 28 maart 1984, 29/83 en 30/83, CRAM t. Commissie, Jur. 1984, 1679.
HvJ, 17 juli 1984, 170/83, Hydrotherm, Jur. 1984, 2999.
HvJ, 11 juli 1985, 42/84, Remia t. Commissie, Jur 1985, 2545.
HvJ, 4 mei 1988, 30/87, Bodson t. Pompes funèbres des régions liberées, Jur. 1988, 2479.
HvJ, 26 april 1991, C-41/90, Höfner en Elser t. Macrotron, Jur. 1991, I-1979.
Ger., 17 december 1991, T-6/89, Enichem Anic t. Commissie, Jur. 1991, II-1623.
Ger., 10 maart 1992, T-11/89, Shell t. Commissie, Jur. 1992, II-757.
115
Ger., 18 september 1992, T-24/90, Automec t. Commissie, Jur. 1992, II-2223.
Ger., 28 april 1994, T-38/92, AWS Benelux t. Commissie, Jur. 1994, II-211.
Ger., 6 oktober 1994, T-83/91, Tetra Pak t. Commissie, Jur. 1994, II-755.
HvJ, 24 oktober 1995, C-266/93, Bundeskartellamt t. Volkswagen en VAG Leasing, Jur. 1995, I-3477.
HvJ, 24 oktober 1996, C-73/95 P, Viho t. Commissie , Jur. 1996, I-5457.
HvJ, 18 juni 1998, C-35/96, Commissie t. Italië, Jur. 1998, I-3851.
Ger., 20 april 1999, T-305/94, LVM t. Commissie, Jur. 1999, II-931, r.o. 978.
HvJ, 8 juli 1999, C-49/92 P, Commissie t. Anic Partecipazioni, Jur. 1999, I-4125.
HvJ, 8 juli 1999, C-199/92 P, Hüls t. Commissie, Jur. 1999, I-4287.
HvJ, 16 september 1999, C-22/98, Becu e.a., Jur. 1999, I-5665.
HvJ, 16 november 2000, C-279/98 P, Cascades t. Commissie, Jur. 2000, I-9693.
HvJ, 16 november 2000, C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags t. Commissie, Jur. 2000, I-09925.
Ger., 20 maart 2002, T-9/99, HFB e.a. t. Commissie, Jur. 2002, II-1487.
Ger., 21 april 2005, T-28/03, Holcim (Deutschland) At. Commissie, Jur. 2005, II-1357.
HvJ, 10 januari 2006, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., Jur. 2006, I-289.
Ger., T-282/02, 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie t. Commissie, Jur. 2006, II-319.
HvJ, 29 juni 2006, C-289/04 P, Showa Denko t. Commissie, Jur. 2006, I-5859.
Ger., 27 september 2006, T-314/01, Avebe t. Commissie, Jur. 2006, II-3085.
HvJ, 11 september 2008, C-279/06, CEPSA, Jur. 2008, I-6681.
HvJ, 26 maart 2009, C-113/07 P, Selex Sistemi Integratie t. Commissie, Jur. 2009, I-2207.
HvJ, 10 september 2009, C-97/08 P, Akzo Nobel e.a. t. Commissie, Jur. 2009, I-8237.
Ger., 27 oktober 2010, T-24/05, Alliance One International e.a. t. Commissie, Jur. 2010, II-5329.
Ger., 24 maart 2011, T-386/06, Pegler t. Commissie, Jur. 2011, II-1267.
HvJ, 29 maart 2011, C-201/09 en C-216/09 P, ArcelorMittal Luxembourgh e.a. t. Commissie, Jur. 2011, n.n.g,
Ger., 16 juni 2011, T-208/08 en T-209/08, Gosseling Group en Stichting Administratiekantoor Portielje t. Commissie, Jur. 2011, II-3639.
Ger., 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, Jur. 2011, II-4091.
Ger., 2 februari 2012, T-76/08, EI du Pont de Nemours e.a. t. Commissie, Jur. 2012, n.n.g.
116
Ger., 2 februari 2012, T-77/08, Dow Chemical t. Commissie, Jur. 2012, n.n.g.
HvJ, 19 februari 2012, C-309/99, Wouters e.a., Jur. 2002, I-1577.
HvJ, 15 juni 2012, C-493/11 P, United Technologies t. Commissie, Jur. 2012, n.n.g.
Ger., 27 juni 2012, T-372/10, Bolloré t. Commissie, Jur. 2012, n.n.g.
HvJ, 19 juli 2012, C-628/10 P en C-14/11 P, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco t. Commissie en Commissie t. International e.a., Jur. 2012, n.n.g.
Ger., 27 september 2012, T-343/06, Shell Petroleum e.a. t. Commissie, Jur. 2012, n.n.g.
HvJ, 6 december 2012, C-457/10 P, AstraZeneca t. Commissie, Jur. 2012, n.n.g.
HvJ, 22 januari 2013, C-286/11 P, Commissie t. Tomkins, n.n.g.,
HvJ, 26 november 2013, C-58/12 P, Groupe Gascogne t. Commissie, n.n.g.
Ger., 26 november 2013, C-50/12 P, Kendrion t. Commissie, n.n.g.
HvJ, 11 juli 2013, C-440/11 P, Commissie t. Stichting Administratiekantoor Portielje, Jur. 2013, n.n.g.
HvJ., 26 september 2013, C-179/12 P, The Dow Chemical Company t. Commissie, Jur. 2013, n.n.g.
2.2 Conclusies advocaat-generaal
Conclusie Advocaat-Generaal Lenz, C-73/95 P, Viho t. Commissie, Jur. 1996, I-5457.
Conclusie Advocaat-Generaal Jacobs, C-67/96 P, Albany, Jur. 1999, I-5751.
Conclusie Advocaat-Generaal Ruiz-Jarabo Colomer, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Irish Cement t. Commissie, Jur. 2003, niet gepubl.
Conclusie Advocaat-Generaal Kokott C-97/08 P, Akzo Nobel e.a. t. Commissie., Jur. 2009, I-8237.
Conclusie Advocaat-Generaal Mazak, C-90/09 P, General Quimica e.a. t. Commissie, Jur. 2011, I-1.
Conclusie Advocaat-Generaal Bot, C-201/09 P en C-216-09 P, ArcelorMittal Luxembourg t. Commissie en Commissie t. ArcelorMittal Luxembourg e.a., Jur. 2011, I-2239.
Conclusie Advocaat-Generaal Mengozzi, C-521/09 P, Elf Aquitaine t. Commissie, Jur. 2011, I-08947
Conclusie Advocaat-Generaal Kokott C-628/10 P, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco t. Commissie en Commissie t. Alliance One International e.a., Jur. 2012, niet
gepubl.
2.3 Verenigde Staten
United States v. Colgate & Co., 250 U.S. 300 (1919).
Copperweld Corporation v. Independence Tube Corporation, 476 US 752 (1984).
Satellite Financial Planning Corp. v. First Nat. Bank of Wilmington, 633 F. Supp. 386 (D. Del. 1986).
117
Sonitrol of Fresno v. A.T.&T., 629 F. Supp. 1086 (D.D.C. 1986).
Aspen Title & Escrow, Inc. v. Jeld-Wen, Inc., 677 F. Supp. 1477 (D. Or. 1987).
Leaco Enterprises, Inc. v. General Electric Co., 737 F. Supp. 605 (D. Or. 1990).
Advanced Health-Care Servs., Inc. v. Radford Cmty. Hosp., 910 F.2d 139 (1990).
Century Oil Tool, Inc. v. Prod. Specialties, Inc., 737 F.2d 1316 (1993).
Siegel Transfer, Inc. v. Carrier Exp., Inc, 856 F. Supp. 990 (1994).
Bell Atlantic Business Systems Services v. Hitachi Data Systems Corp. 849 F.Supp. 706 (N.D. Cal. 1994).
Coast Cities Truck Sales, Inc. v. Navistar Intern. Transp. Co., 912 F. Supp. 747 (D.N.J. 1995).
Davidson Schaaf, Inc. v. Liverty Nat’l Fire Ins., 69 F.3d 868 (1995).
Direct Media Corp. v. Camden Tel. And Tel. Co., 989 F. Supp. 1211 (S.D. Ca., 1997).
Texaco Inc. v. Dagher, 547 U.S. 1 (2006).
American Needle, Inc. v. National Football League, 130 S.Ct. 2201, (2010).
3. Rechtsleer
3.1 Boeken
ANDREANGELI, A., EU Competition Enforcement and Human Rights, Cheltenham, Edward Elgar, 2008, 296p.
AREEDA, P. en HOVENKAMP, H., Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their
Application, New York, Aspen Publisher, 2003, 735p.
BLUMBERG, P. en STRASSER, K., Blumberg on corporate groups, New York, Aspen Publishers, 2012, 5828p.
BRODER, D., U.S. Antitrust Law and Enforcement: A Practice Introduction, New York, Oxford University Press, 2012, 364p.
BUTTERSWORTHS EUROPEAN INFORMATION SERVICES (ed.), Corporate Law: the European
Dimension, London, Butterworth, 1991, 558p.
COLLINS W., Issues in Competition Law and Policy, Chicago, American Bar Association, 2008, 2450p.
EZRACHI A., Research Handbook on International Competition Law, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012, 588p.
FAULL, J. en NIKPAY, C., The EC Law of Competition, Oxford, Oxford University Press, 2007, 1844p.
FRESE, M., Sanctions in EU Competition Law: Principles and Practice, Oxford, Hart Publishing, 2014, 312p.
118
GUZMAN A., Cooperation, comity, and competition policy, New York, Oxford University Press, 2011, 336p.
HELLEMANS, F., Vennootschapsrecht, Brugge, Die Keure, 2012.
JONES, A. en SUFRIN, B., EU Competition Law: Text, case and materials, New York, Oxford University Press, 2011, 1287p.
O’DONOGHUE, R. en PADILLA, A., The law and economics of article 102 TFEU, Oxford, Hart Publishing, 2013, 1008 p.
POLLEY, R., Parental Liability in Joint Venture Cases, Saarbrücken, Lap Lambert Academic Publishing, 2013, 54p.
VANANROYE, J., Onverdeelde boedel en rechtspersoon als technieken van vermogenafscheiding en
vermogensoverang, K.U.Leuven, 2011, 373p.
VAN BAEL, L. en VAN BELLIS, J.F., Competition Law of the European Community, Den Haag, Kluwer Law International, 2005, 1682p.
VAN DONGEN, R.C., Identificatie in het rechtspersonenrecht. Rechtsvergelijkende beschouwingen
over ‘Piercing the Corporate veil’ in het interne en internationaal privaatrecht van Nederland,
Duitsland, Zwitserland, New York en Texas, Rotterdam, Kluwer, 1995, 362 p.
WHISH, R. en BAILEY, D., Competition law, New York, Oxford University Press, 2012, 1015 p.
3.2 Tijdschriften
AREEDA, P., “Intraenterprise Conspiracy in Decline”, Harv.L.Rev. 1983, 451-573.
Arts, D., “Iedereen gelijk voor de wet? Beschouwingen over de rechtmatigheid van het verlenen van clementie in kartelzaken”, TBM 2012, 3-18.
ASSANT, G., “Antitrust Intracorporate Conspiracies : A Comparative Study of French, E.E.C. and American Laws”, E.C.L.R. 1990, 65-97.
ATLEE, L., “Joint venture… Subsidiary… What’s the Difference for Cartel Liability and Fines?”, CPI
Antitrust Chronicle 2012, 1-8.
BAILEY, D., “Presumptions in EU Competition Law”, E.C.L.R. 2010, 362-369.
BAKER, D., “The use of Criminal Law remedies to Deter and Punish Cartels and Bid-Rigging”, George Washington Law Review 2001, 693-714.
BEUMER, A. en VAN DEN HEYNING, C., “Het EVRM en de handhaving in het mededingingsrecht de zaak Menarini uitgelicht”, Markt & Mededinging 2012, 10-15.
BRIGGS, J. en JORDAN, S., “Presumed Guilty: Shareholder Liability for a Subsidiary’s Infringements of Article 81 EC Treaty, Bus. L. Int’l 2007, 1-37.
BRONCKERS, M. en VALLERY, A., “No Longer Presumed Guilty? The Impact of Fundamental Rights on Certain Dogmas of EU Competition Law”, W. Comp. 2011, 535-570.
119
BURNLEY, R., “Group Liability for Antitrust Infringements: Responsibility and Accountability”, W.
Comp. 2010, 595-614.
COASE, R., “The Nature of the Firm”, Economica 1937, 386-405.
DAVIS, H., SWARTZ, M. EN WILD, M., “Private equity groups under common legal control constitute a single enterprise under the antitrust laws”, NYU Journal of Law and Business 2006, 231-241.
DE PREE, J. en MOLIN, S., “Shareholder liability for joint venture infringements in the European UNION”, FORDHAM INTERNATIONAL LAW JOURNAL 2011, 431-451.
DEVLIN A. en JACOBS M., “Joint-Venture Analysis After American Needle”, J.C.L.&E. 2011, 543-572.
GUNDERSON, J., “The intra-enterprise conspiracy doctrine in American Needle Inc. v. National Football League: antitrust law continues its path toward rationality”, Seventh Circuit Review 2008, 1-33.
HOVENJAMP, H. en LESLIE, R., “The firm as a Cartel Manager”, Vand.L.Rev 2011, 819-872.
HUGHES, P., “Competition law enforcement and corporate group liability – adjusting the veil”, E.C.L.R. 2014, 68-88.
HUMMER C, “Alliance One: General Court overturned parental liability of a pure financial holding company”, J.E.C.L&P. 2011, 126-127.
JONES, A., “The boundaries of an Undertaking in EU Competition Law”, ECJ 2012, 301-331.
KEYTE, J., “Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp.: Has the Supreme Court Pulled the Plug on the Bathtub Conspiracy”, Loy. L.A . L. Rev. 1985, 857-895.
KINSELLA, S. en MEIER, A., “Why Shareholder Should Not Share the Blame in the EU”, CPI Antitrust
Chronicle 2009, 1-4.
LENAERTS, K., “Some Thoughts on Evidence and Procedure in European Community Competition Law”, Fordham International Law Journal 2006, 1463-1495.
LEUPOLD, B., “Effective enforcement of EU competition law gone too far? Recent case la won the
presumption of parental liability”, E.C.L.R. 2013, 570-582.
MEYERS, R., “Partial ownership of subsidiaries, Unity of Purpose and Antitrust Liability”, The
University of Chicago Law Review 2001, 1401-1427.
MOLIN, “Gelijke behandeling bij toerekening kartelinbreuken”, Nederlands Tijdschrift voor Europees
recht 2013, (24) 24-27.
MULLER, F. en VERSCHUUR, S., “Over moeders en dochters het weerlegbaar vermoeden in de praktijk”, M&M 2011, 208-215.
MONTESA, A. en GIVAJA, A., “When Parents Pay for their Children’s Wrongs: Attribution of Liability for EC Antitrust Infringements in Parent-Subsidiary Scenarios”, W. Comp. 2006, 555-574.
120
MORGAN DE RIVERY E., LAGATHU E. en CHASSAING E., “EU Competition Fines and Fundamental Rights : Correcting the Imbalance”, European Law Reporter 2012, 190-205.
PIJNACKER HORDIJK, E., “Bespreking arresten van het Gerecht van 2 februari 2012 in de zaken T-76/08, DuPont/Commissie en T-77/08, Dow/Commissie”, M&M 2012, 129-132.
RILEY, A., “Modernising cartel sanctions: effective sanctions for price fixing in the European Union”, E.C.L.R. 2011, 551-563.
RUDOLF, L. en LEUPOLD, B., “Joint Ventures – The relevance of the Full Functionality Criterion under the EU Merger Regulation”, JECL&P 2012, 439-451.
SCORDAMAGLIA, A., “Cartel Proof, Imputation and Sanctioning in European Competition Law: Reconciling effective enforcement and adequate protection of procedural guarantees”, The
Competition Law Review 2010, 5–52.
SMALLEGANGE S. en BREMMER L., “Kartels en concernverhoudingen: extra zorgplicht voor moeders?”, O&F 2012, 56-71.
STONE J. en WRIGHT K., “Antitrust Formlism is Dead! Long Live Antitrust Formalism!: Some implications of American Needle v. NFL”, Cato Supreme Court Review 2010, 369-406.
THOMAS S., “Guilty of a Fault that one has not Committed. The Limits of the Group-Based Sanction Policy Carried out by the Commission and the European Courts in EU-Antitrust Law”, J.E.C.L&P.
2012, 11-28.
VAN BARLINGEN, B. en BARENNES, M., “The European Commission’s 2002 Leniency Notice In Practice”, Competition Policy Newsletter 2005, 6-16.
WARD, S., “The Economic Unity Doctrine in the EEC: A limited Exemption to Article 85 of the Treaty of Rome, Fordham International Law Journal 1985, 373-399.
WILS, W., “The Undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to natural or legal persons”, E.L.Rev. 2000, 100-116.
WILS, W., “Antitrust compliance programmes and optimal antitrust enforcement”, Journal of Antitrust
Enforcement 2013, 52-81.
WYMEERSCH, E., “Hoofdlijnen van het Belgische recht van de vennootschapsgroepen”, Working
Paper Series Instituut Financieel Recht Universiteit Gent 2008, 1-23.
3.3 Internetbronnen
EUROPEAN COMPETITION LAWYERS FORUM, “Comments on the Draft Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements”, http://ec.europa.eu/competition/consultations/2010_horizontals/eclf_en.pdf (geraadpleegd op 10 mei 2014).
HUYUE ZHANG, A., “The Single Entity Theory: an Antitrust Time-Bomb for Chinese State-owned Enterprises?”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2035146 (geraadpleegd op 10 mei 2014).
121
Ontwerp richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, http://ec.europa.eu/competition/consultations/2010_horizontals/guidelines_nl.pdf, nr. 11.
STONE, J. en WRIGHT, K., “Antitrust Formalism is Dead! Long Live Antitrust Formalism!: Some implications of American Needle v. NFL”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1663850 (geraadpleegd op 10 mei 2014).
VAN CLEYENBREUGEL, P., “Single entity test in U.S. antitrust and EU competition law”, SSRN
working paper, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstractid=1889232 (geraadpleegd op 10 mei 2014).
VAN DER ELST, C., “Economic View on Corporate Law and Corporate Governance in Europe”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=935013 (geraadpleegd op 10 mei 2014).
4. Andere
Art. 6(2) van het Verdrag 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, B.S. 19 augustus 1950.
Cass 2 april 1970 pas. 1970, I, 658.