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FACULTAD DE DERECHO-POSGRADOS
EFICACIA DE LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DE RESTABLECIMIENTO DE
DERECHOS
CESAR TIBERIO HERNÁNDEZ CUBIDES
PRESENTADO A LA PROFESORA:
Dra. GilmaYamile Cubillos Gutiérrez
BOGOTÁ D.C.
MAYO DE 2017
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Tabla de contenido
Concepto de Restablecimiento de Derechos de los niños, niñas y adolescentes ........................... 9
Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos ........................................................... 17
Medidas de Restablecimiento de Derechos .................................................................................. 24
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Resumen
Las Medidas de Restablecimiento de Derechos establecidas en la Ley 1098 de 2006 surgen
cómo la respuesta del Estado Colombiano frente a la postura internacional del cambio de rumbo
en cuanto a la protección de los niños, niñas y adolescentes dejando atrás la llamada situación
irregular para dar paso al interés superior del niño y su protección integral; sin embargo diversos
asuntos como la disparidad de conceptos existentes de lo que se entiende como interés superior del
niño; la incertidumbre de la naturaleza de las medidas de protección; la aplicación de estas en
forma inadecuada y problemas de índoles operativo cómo falta de presupuesto y por ende de
personal, hacen que estás medidas no sean aplicadas adecuadamente o siendo aplicadas sean
inanes; es por ello que su función o fin último no se cumple llevando por tanto a un estado de
vulneración latente de los derechos de los niños; como conclusión no existe una respuesta real del
Estado a una situación de vulneración de derechos de los niños.
Tema de Investigación
Restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes cuando los mismos
han sido vulnerados, inobservados o amenazados.
Problema De Investigación
Como punto de partida básico para hablar de las acciones que el Estado, la Sociedad y la
Familia deben procurar para lograr el restablecimiento de derechos de los niños y niñas, es
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menester rememorar la Declaración de Ginebra Sobre los Derechos del Niño, pues este
instrumento es el primero en dotar a los niños, niñas y adolescentes de Derechos. Allí pues los
niños, es posible afirmar por primera vez, son concebidos con la categoría actual jurídica de un
sujeto de derechos. Por ello se tiene que hace apenas 90 años los niños, niñas y/o adolescentes no
contaban con una decodificación que protegiera sus intereses o derechos, en aquella época no se
pensaba en un procedimiento encaminado a restaurar o reparar los derechos conculcados; y por
ende no existían mecanismos o medidas puntuales, cómo en la actualidad se conciben; aún más
apenas se discutía si los niños, niñas y adolescentes eran sujetos titulares de Derechos; en Colombia
con la expedición de la Ley 1098 de 2006 se consagraron Medidas específicas de Restablecimiento
de Derechos; las cuales no han tenido un copioso desarrollo doctrinal ni jurisprudencial debido en
parte a su reciente aparecimiento; lo cual hace que su empleo no sea uniforme; pues su aplicación
por parte de las autoridades administrativas competentes difiere en interpretaciones conceptuales.
Por todo lo anterior es menester revisa si las medidas de restablecimiento de derechos existentes
actualmente cumplen su cometido.
Pregunta de Investigación
¿Las medidas de restablecimiento de derechos existentes en la Ley 1098 de 2006 para los
niños, niñas y/o adolescentes son eficientes para restablecer sus derechos?
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Hipótesis
Las medidas de restablecimiento de derechos contempladas en la Ley 1098 de 2006 y
adoptadas en el marco de un Proceso Administrativo de Restablecimientos no alcanzan el objetivo
de garantizar la Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes por elementos de índole
conceptual.
Objetivo General
Establecer la eficacia de las medidas de restablecimiento de derechos contempladas en la
Ley 1098 de 2006 para el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Objetivos Específicos
1. Analizar el concepto de restablecimiento de derechos contemplado en la Ley 1098 de 2006
a la luz de las medidas administrativas.
2. Estudiar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
3. Identificar la naturaleza de las medidas de restablecimiento de derechos.
4. Analizar las problemáticas en la aplicación de las medidas de restablecimiento de derechos
para establecer su eficacia.
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Estado del Arte
El desarrollo conceptual de las medidas de restablecimiento de derechos en Colombia en
realidad es reciente debido a la expedición del Código de Infancia y Adolescencia hacia el año
2006, estatuto donde se establecen estas medidas; pese a lo anterior existe jurisprudencia de la
Corte Constitucional en la que se estudian las mismas. Igualmente existe una prudente
investigación del proceso administrativo de restablecimiento de derechos en nuestro país
principalmente por la academia. En el ámbito internacional es pertinente hablar de la primigenia
de los derechos de la infancia hacía principios del siglo XX; en todo caso hacía 1924 inicia de
alguna forma la codificación de estos derechos.
Los Estados hace apenas 90 años aún percibían a los niños cómo objetos y no cómo
personas lo que conllevaba a una segura irresponsabilidad estatal en lo referente a la protección de
los niños, por ello la fundadora de la organización: Save the Children en el año 1923 redacto una
carta en el IV Congreso General, de esta organización la cual más adelante hacia 1924 se
constituiría dentro de la Sociedad de Naciones en la Declaración de Ginebra. Instrumento que no
solo establece algunas nociones en cuanto a derechos del niño, si no que instituye una precaria
responsabilidad del Estado en cuanto a su restablecimiento, dado que indica cándidamente: “El
niño hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo debe ser atendido; el niño deficiente debe
ser ayudado; el niño desadaptado debe ser reeducado; el huérfano y abandonado deben ser
recogidos y ayudados.” (Declaración de Ginebra Sobre los Derechos del Niño, 1924), se indicaba
que si el niño se encontraba hambriento por ejemplo para restablecer su derecho sólo habría que
alimentarlo, es posible extraer entonces que los medios para restablecer derechos eran métodos
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“naturales y humanitarios” desprovistos de todo un desarrollo o sustento político-jurídico y de la
posibilidad de impedir que continuara ocurriendo. Luego de este instrumento en el contexto
internacional encontramos en el año 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que
contiene implícitamente los derechos del niño, así mismo en ella se menciona en cuanto a la
obligación de los Estados: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales.” .(Declaración Universal de los Derechos Humanos. Resolución 217 A (III) de la
Organización de las Naciones Unidas, 1948.)
Más adelante surge La Declaración de los Derechos del Niño aprobada en 1959 por la
Organización de Naciones Unidas, basada en la Declaración de Ginebra, en este texto a través de
sus 10 principios vislumbra algunas obligaciones del Estado para la protección del niño.
Hay que mencionar además en el ámbito internacional, en el año 1989 a la Convención
sobre los Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas, en ella se establece con
claridad la obligación del restablecimiento de los derechos del niño en cabeza de los estados:
“ARTICULO 3 (…)2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas. “(Convención Sobre los Derechos del Niño
1989, numeral 2 articulo 3).
En el ámbito nacional se encuentra como principales referentes la Constitución Política de
Colombia y el Código de Infancia y Adolescencia, pasando por el Código del Menor ya derogado;
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en estos textos se establece la obligación del Estado Colombiano en la consecución del
restablecimiento de los derechos del niño a través de la imposición de las llamadas medidas de
restablecimiento de derechos en el marco de un proceso administrativo de restablecimiento de
derechos. Estas medidas se encuentran consagradas expresamente en la Ley 1098 de 2006.
Diseño Metodológico
La metodología utilizada ha sido la del análisis documental cualitativo fundamentado en el
autor Álvaro Quintana Peña, el método de investigación cualitativa se inicia con un acercamiento
previo a la realidad que va a ser objeto de análisis: posteriormente documentar la realidad que se
va a analizar y planificar el encuadre más adecuado para realizar la Investigación cualitativa
investigación, “lo que exactamente será investigado se definirá en relación con aquello que se
descubre que los participantes o actores, hacen o dicen en su vida cotidiana” (Quintana Peña,
2006); este trabajo se desarrolló entonces tras el razonamiento de la problemática cotidiana en se
necesita establecer la eficacia de las medidas de restablecimiento de derechos contempladas en la
Ley 1098 de 2006 para el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, teniendo
en cuenta los conocimientos e interpretaciones de la ley extraídos donde se puede realizar un
análisis partiendo de casos particulares y elevando a conocimientos generales.
Este método permite la extracción de conclusiones basados en el conocimiento intelectual
y la cotidianidad con respecto a las consecuencias de la misma, lo cual se evidencia de lo extraído
de la norma y que en su estudio se identifican las posibles falencias y vulneraciones. Ha sido
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pertinente dar desarrollo con base en esta metodología ya que la presente se da con base a lo
estudiado e investigado acerca de leyes, donde se pueden ver las posibles vulneraciones que se
materializan en lo habitual de la celebración y ejecución de la Ley 1098 de 2016.
Para la realización del presente artículo de investigación se realizará un estudio inicial del
estado de la protección y garantía de los derechos de los niños, haciendo una revisión de la
normatividad existente en nuestro país, acompañado del análisis de investigaciones existentes
sobre el tema; así mismo se analizarán cuestiones de índoles operativo y estadístico en cuanto a
las medidas de restablecimiento de derechos.
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Restablecimiento de Derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Es adecuado señalar que para hablar de Medidas de Restablecimiento de Derechos es
menester iniciar el estudio abordando el tema de Restablecimiento de Derechos; dado que éste es
el cimiento y fondo del tema y las medidas de Restablecimiento de Derechos son la materialización
o ejecución real de la potestad y autoridad del Estado para devolver a la situación de cosas inicial
o anterior los Derechos de un niño, niña o adolescente cuando estos se han visto quebrantados. Sin
embargo, no está demás advertir que no es aceptable asumir una visión simplista de esta acepción,
en el sentido de que restablecer es sólo volver al estado inicial en el cual se encontraba algo, sin
consideraciones adicionales; si no que debe obedecer como lo establece el artículo 50 de la ley
1098 de 2006 a la “restauración de su dignidad e integridad como sujetos” Y lo más importante
“y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados.”.
Así las cosas, encontramos como fundamento legal del Restablecimiento de Derechos el citado
apartado del Código de Infancia y Adolescencia y del cual se puede extraer que el restablecimiento
implica de por sí, el imperativo de devolver a los niños sus derechos, de repararlos, de otorgarle
su dignidad cuando la misma les ha sido arrebatada, principio que debe ser entendido bajo las
conocidas premisas de “vivir bien” y “vivir sin humillaciones”; adicionalmente se especifica la
integridad como sujetos, es decir, además de devolverle sus derechos es preciso y necesario
dotarlos de invulnerabilidad para que no vuelva a ocurrir la afrenta presentada, cumpliendo
igualmente los mandatos de Protección Integral, Interés Superior de los Niños, las Niñas y los
Adolescentes, de Prevalencia de sus Derechos y Corresponsabilidad. Como antes lo resalte
definitivamente hay que examinar la parte final del artículo, pues funda la directriz de entender el
restablecimiento no solo cómo restaurar todos y cada uno de sus derechos sin ir más allá; si no
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también de imprimirle al mismo tiempo el plus de la posibilidad cierta y real de hacer uso efectivo
de todos sus derechos, este es pues desde mi óptica el punto más importante y esencial del
Restablecimiento de Derechos, ya que no debe limitarse a su restauración estricta si no que debe
trascender a la acción, en suma a su ejercicio pleno y concreto. Menciono que a mi entender es el
punto más importante porque se considera que el restablecimiento se limita a devolver el estatus
quo de las cosas y no pasa por la cuestión de posibilitar un ejercicio adecuado de cualquiera de los
derechos de un niño. Del mismo modo constituye un renglón substancial en el estudio de las
Medidas de Restablecimiento de Derechos, dado que son estas, el resultado de un proceso de
restablecimiento de derechos.
Este enfoque ha sido promovido acertadamente por la Corte Constitucional cuando
interpreta el Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006); así en Sentencia T-638/14
(Bogotá D.C., septiembre 4), Referencia: expediente T-4.340.159 Magistrado Ponente: Mauricio
González Cuervo, especifica:
“En primer lugar, señala el estatuto en el artículo 50, que cuando a un niño se le estén
vulnerando sus derechos fundamentales, procede la iniciación de un proceso de
restablecimiento de derechos, entendido como el conjunto de actuaciones administrativas
que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e
integridad como sujetos de derechos y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los
derechos que le han sido vulnerados, todo dentro del contexto de la protección integral y
los principios de prevalencia del interés superior del menor[28].”
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En el mismo sentido la Corte Constitucional de nuestro país, se pronunció en sentencia:
“5.3. De todo lo anterior se colige que los menores de edad gozan de un régimen de
protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que
cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte de
todas las autoridades públicas, incluyendo al juez constitucional. Por ende, cuando la falta
de suministro del servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a
la vida de los niños y las niñas, se deberán modular o implicar las disposiciones que
restrinjan el acceso a los servicios que requieren, teniendo en cuenta que tales normas de
rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías superiores.” (Corte Constitucional,
Sala Quinta de Revisión, T-206, 2013.)
Como se puede observar en estas disposiciones, la Corte en un asunto tan frecuente en
nuestro país como la negación de suministros médicos señala que además de proveer los mismos
en el caso particular, se debe aplicar un imperativo en el sentido de levantar cualquier traba con el
fin de obtener un pleno goce de derechos; por consiguiente, se acogen los postulados de “vivir
bien” y “vivir sin humillaciones”. Si tomamos a las medidas de restablecimiento de derechos como
la consecuencia de un proceso de restablecimiento, estas medidas deben estar encaminadas o
propender por lo que es un adecuado restablecimiento de derechos como lo he indicado, así que si
por parte de la autoridad administrativa competente no se comprende o aplica el concepto de
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restablecimiento de derechos desde esta óptica difícilmente las medidas administrativas de
restablecimiento de derechos van a tener un óptimo resultado.
Aunado a lo anterior el referido Código de Infancia y Adolescencia indica como su objeto
el de garantizar el ejercicio de los derechos y libertades de los niños:
“OBJETO. El presente código tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales
para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio
de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos
Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha
garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado.” (Ley 1098,
2006, art. 2.)
Por tanto, esta interpretación es acertadamente acogida en Colombia al menos en cuanto al
aparte conceptual legislativo. Del mandato anterior es menester mencionar que el restablecimiento
no solo es deber del Estado, si no que también es deber de la sociedad y lo más importante de la
familia.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior es prudente crear una idea de Restablecimiento
de Derechos: si existe un derecho vulnerado, amenazado o inobservado de un niño o niña; la
repuesta-deber del Estado es restablecer este derecho, (retornarlo al estado inicial) y además de
ello establecer las condiciones para que el niño puede ejercer o disfrutar plenamente de ese derecho
propendiendo al mismo tiempo por que la situación de vulneración presentada no se repita. Por
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tanto, las Medidas de Restablecimiento de Derechos aplicadas dentro de Proceso Administrativo
deben responder a esta interpretación, no limitarse a su mero restablecimiento, dado que en
definitiva no se estaría cumpliendo con el contenido de la Ley 1098 de 2006 y esto redundaría en
una continuación de la vulneración, amenaza o inobservancia presentada en cada caso, he aquí un
punto importante y complejo en cuanto al restablecimiento de derechos que se pone de presente
en el presente trabajo.
De otra parte y retomando una observación anterior, el restablecimiento de derechos de los
niños, corresponde según el Código de Infancia y Adolescencia a:
“OBLIGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS,
LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. El restablecimiento de los derechos de los niños,
las niñas o los adolescentes es responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las
autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante la
policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores
de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los
adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Cuando esto
ocurra, la autoridad competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar
Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales.” (Ley 1098, 2006, art. 51.)
En el mismo sentido se encuentran en el Código de Infancia y Adolescencia las
obligaciones del Estado “En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional,
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departamental, distrital y municipal deberá: 4. Asegurar la protección y el efectivo
restablecimiento de los derechos que han sido vulnerados.” (Ley 1098, 2006, art. 41.)
En consecuencia y de acuerdo al derrotero señalado, es tarea de cada una de las entidades
del Estado, claro está dentro de sus competencias, colaborar con el restablecimiento de derechos
de los niños y niñas. Para ello existe el Sistema Nacional de Bienestar Familiar definido como: “el
conjunto de agentes, instancias de coordinación y articulación y de relaciones existentes entre
estos para dar cumplimiento a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y el
fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal” (Decreto
936, 2013, art. 2). En Definitiva todo lo anterior en cuanto a la competencia del Estado para el
restablecimiento de derechos de los niños, es posible resumirlo con la prestación por parte del
Estado del Servicio Público de Bienestar Familiar que significa:
“el conjunto de acciones del Estado que se desarrollan para cumplir en forma integral y
permanente con el reconocimiento, la garantía, protección y restablecimiento de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes, así como la prevención de su amenaza o vulneración y el
fortalecimiento familiar.” (Decreto 936, 2013, art. 3)
lo anterior quiere decir que existe un servicio público con todas las implicaciones del caso
destinado entre otras cosas al restablecimiento de derechos de los niños, como se observa existe
todo un desarrollo normativo sobre este asunto, existe un andamiaje legal que soporta la existencia
de instituciones y acciones destinadas al restablecimiento de derechos como se había
conceptualizado anteriormente. Así las cosas, es deber concluir que para cumplir el verdadero
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cometido de un restablecimiento de derechos y por ende el de sus medidas, se debe acudir al
Servicio Público de Bienestar Familiar; empero en la práctica las medidas administrativas se
limitan a actuar en el ámbito más inmediato, olvidándose de que existen, otros agentes e instancias
que deben actuar para lograr el plus de no repetición de vulneración y optimización de su ejercicio.
Hecha esta salvedad, es importante decir que para concretar o aplicar el restablecimiento
de derechos existen Autoridades Administrativas, entendidas estas como Defensorías de Familia,
Comisarías de Familia, Inspectores de Policía o Personerías Municipales o Distritales, autoridades
que se estudiaran posteriormente a la luz de las medidas administrativas de restablecimiento de
derechos.
Es menester mencionar que existe el principio de corresponsabilidad, mediante el cual la
sociedad y la familia están invitadas al restablecimiento de derechos de los niños, dado que, sin la
participación de estas, es imposible que el Estado actuando aisladamente pueda efectuar un
correcto y pleno restablecimiento de derechos, dado que solamente con la participación de la
familia por ejemplo, es posible crear condiciones que posibiliten un pleno, real y verdadero
ambiente de garantía de derechos, así como su disfrute. Lo anterior por cuanto un niño o niña
siempre debe estar ligado o hacer parte de una familia, considerada está en todas sus aristas y en
cada una de sus acepciones; verbigracia, si el niño requiere ser inscrito en el Registro Civil de
Nacimiento el estado debe proporcionar el andamiaje operativo y técnico y la familia a su vez
deberá realizar dicha inscripción.
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Si nos detenemos a examinar las consideraciones hasta este punto hechas sobre el restablecimiento
de derechos es posible condensarlas bajo la concepción de un tridente: Restablecer-ejercer–
prevenir; supuestos que deben tener origen en las acciones realizadas por parte de entidades
especializadas junto con gestiones armónicas de las demás entidades del Estado acompañadas por
la familia y la sociedad.
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Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos
Una vez definida la noción de restablecer derechos, es preciso continuar esta disertación
con el análisis del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, este proceso no está
definido o consagrado específicamente en el Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de
2006), como ya lo vimos normativa principal en cuanto al restablecimiento de derechos de los
niños. Sin embargo, en concepto 35 de 2013 (marzo 7) Fuente: Archivo interno entidad emisora
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 10401/6291 se indica: “es el conjunto de actuaciones
administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración
de los derechos de los niñas, niñas y adolescentes que han sido vulnerados.” Definición que acoge
dicho Instituto basándose en lo consagrado en el lineamiento técnico administrativo de ruta de
actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos
inobservados, amenazados o vulnerados aprobado mediante Resolución 1526 de 23 de febrero de
2016 del ICBF Diario Oficial 49799 de febrero 27 de 2016. Ahora bien, es preciso para continuar
con este estudio y examinar esta definición a la luz de un concepto doctrinal de proceso:
“La idea jurídica de proceso puede ser concebida muy en general, en sentido amplio, como
una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un
acto estatal determinado, destacando entonces en el concepto la unidad de los actos que constituyen
el proceso y su carácter teleoló-gico, es decir que éstos se caracterizan por estar encaminados en
su conjunto a un determinado fin.” (Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas Tomo 2,
La Defensa del Usuario y del Administrado. 2014.)
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Así las cosas, vemos que de este contraste sobresale la idea de la aspiración o fin del
proceso que debe ser en este caso la Restauración de los derechos de los niños y niñas que han
sido vulnerados en el sentido ya señalado. Ahora bien, el artículo 99 y subsiguientes del Código
de la Infancia y la Adolescencia consagran estipulaciones especiales para el desarrollo de este
proceso; y se concibe como un proceso que debe ser expedito con el fin de ayudar a restablecer
derechos.
De otro lado en cuanto a las autoridades que desarrollan este proceso, de acuerdo a lo
consagrado en el capítulo III del Código de Infancia y Adolescencia se encuentran como ya se
mencionó las Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia, así mismo en casos de
competencia subsidiaria establecida en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006 corresponde a las
Inspecciones de Policía asumir este proceso y en ciertos caos a autoridades indígenas. Aspecto que
es importante dado que se trata de autoridades eminentemente administrativas, lo cual llevaría a
afirmar que este proceso de acuerdo al factor de competencia seria de naturaleza administrativa;
sin embargo en el Código de Infancia y Adolescencia principalmente contiene remisiones al área
civil, verbigracia el artículo 100 que indica en cuanto a pruebas: “fijará audiencia para
practicarlas con sujeción a las reglas del procedimiento civil y en ella fallará mediante resolución
susceptible de reposición.”
Prosigamos nuestro análisis en cuanto a establecer elementos para determinar su
naturaleza; por lo que se refiere a los actos mediante los cuales se adoptan las decisiones, entre
ellas, las medidas administrativas de restablecimiento de derechos, se tiene que son actos
administrativos con todas sus cualidades; dado que es la manifestación unilateral de la
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administración y produce efectos jurídicos claros creando o modificando derechos en este caso
especialmente para los niños. Los cuales claro está, podrían ser atacados mediante los recursos
propios de derecho administrativo y surge entonces el interrogante si se deben agotar las
actuaciones propias ante la misma autoridad para que el acto administrativo adquiera firmeza y
ejecutoria; para este caso no se debe hacer, dado que la Ley especial, Código de Infancia y
Adolescencia cuenta con reglamentación propia y establece los recursos existentes que son el de
reposición, homologación y revisión y luego de los cuales adquieren firmeza los actos adoptados
y podrán ser demandados en acción de nulidad simple o nulidad y restablecimiento de derechos;
sin embargo creo que estas acciones son inapropiadas para atacar una medida administrativa de
restablecimiento de derechos, situación que será tratada más adelante.
Como resultado de lo anterior existe este proceso con el término de Administrativo en el
nombre, pero fundamentalmente basado en remisiones al área civil, desde una base propia.
Por tanto, considerar a este proceso de una u otra naturaleza acarrea consecuencias jurídicas
relevantes que redundarían en los niños, niñas y adolescentes quienes son en últimas los sujetos a
quienes está dirigido dicho proceso.
En cuanto a las Defensorías de Familia deben contar con un equipo técnico
interdisciplinario integrado al menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista;
mientras que las Comisarias de Familia deben contar con un psicólogo, un trabajador social, un
médico y un secretario, para los municipios de mediana y mayor densidad de población; mientras
que para los demás no es obligatorio contar con este equipo en cuanto a los Comisarios de familia
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y para el caso de las Inspecciones de Policía los requisitos para ser Inspector se encuentran desde
técnico hasta profesional, sin que cuente con un equipo interdisciplinario. Por lo anterior se
vislumbra una deficiencia en cuanto a la consagración legal del perfil para ser autoridad encargada
de tomar medidas administrativas dentro de un proceso de restablecimiento de derechos, si bien el
aparato legislativo está facultado para crear la estructura de entidades del Estado, creo firmemente
que esta autoridad debe contar con calidades especiales o mínimas para adoptar una medida de
restablecimiento de derechos, dado que en definitiva se trata de medidas de las cuales en muchos
casos depende la vida e integridad de un niño o niña, las cuales deben ser adoptadas por una
autoridad especializada y siempre con el apoyo de un equipo interdisciplinario en el curso de un
proceso administrativo de restablecimiento de derechos. Aspecto que debe impulsar el estado a
través del órgano legislativo, situación que tiene como respaldo lo consagrado en el artículo 4
Convención Sobre los Derechos del Niño que indica:
“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra
índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que
respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas
medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del
marco de la cooperación internacional.” Convención sobre los derechos del niño. (Asamblea
General, Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989)
En conclusión, esta cuestión afecta desfavorablemente la medida de restablecimiento de
derechos ya que no es tomada por una autoridad idónea, ni con el debido soporte brindado por un
equipo interdisciplinario.
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De otra parte, otro punto importante dentro del Proceso Administrativo de
Restablecimiento de Derechos que toca a las Medidas de Restablecimiento es el inicio o puesta en
marcha del mismo; la Ley 1098 de 2006 en sus artículos 11 y 99 indica que se puede producir por
solicitud de cualquier persona. Sin embargo, el ICBF en cumplimiento del parágrafo del artículo
11 del Código de Infancia y Adolescencia que señala:
“PARÁGRAFO. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar, mantendrá todas las funciones que hoy tiene (Ley 75/68
y Ley 7ª/79) y definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar
los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento. Así
mismo coadyuvará a los entes nacionales, departamentales, distritales y municipales en la
ejecución de sus políticas públicas, sin perjuicio de las competencias y funciones constitucionales
y legales propias de cada una de ellas.” (Ley 1098 de 2006)
Ha expedido la Resolución 6707 de 2013 (agosto 16) Diario Oficial No. 48.910 de 11 de
septiembre de 2013 en la cual hace una distinción en cuanto a la calidad de quien exija el
cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Tal
normatividad estipula en el Artículo 27:
“CLASIFICACIÓN. Es competencia de los servidores públicos y colaboradores responsables de
la operación del Proceso de Peticiones, Quejas, Reclamos, Denuncias y Sugerencias, en los puntos
de atención del ICBF clasificar las peticiones en la herramienta tecnológica SIM según su
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naturaleza, importancia y competencia para determinar el trámite pertinente, de acuerdo con el
asunto de que se trate:
e) Denuncia PRD (Proceso Restablecimiento de Derechos): es cuando se pone en conocimiento
del ICBF cualquier situación de presunta inobservancia, amenaza o vulneración de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes, que ponga en riesgo inminente su integridad física, psicológica
o emocional, que requiera del traslado para realizar la constatación de los hechos reportados.
m) Solicitud de restablecimiento de derechos: Se trata de aquellas situaciones de amenaza,
inobservancia o vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes que son puestas en
conocimiento por las entidades que conforman el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, en
aquellos casos en los que el mismo niño, niña, adolescente solicita protección por parte del ICBF
y cuando la situación la reportan los padres o cuidadores permanentes;” (ICBF, Resolución 6707
de 2013)
En la práctica esto quiere decir que cuando una persona que no tenga relación alguna con
un niño o niña reporta una situación de vulneración de derechos respecto a ese niño, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar realiza una constatación de los hechos reportados y no pone de
forma inmediata en conocimiento de la autoridad administrativa competente como es el mandato
legal; por el contrario cuando la persona que realiza este reporte es por ejemplo el padre o el mismo
niño, no se hace constatación de los hechos si no que se pone en conocimiento inmediato del
Defensor de Familia, así está consagrado en el artículo 63 de la resolución 6707 de 2013 del ICBF
que indica:
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“TRAMITE DE PETICIONES DE SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS.
Todas las peticiones que se registren en este tipo de petición se direccionaran de forma inmediata
a través de la herramienta tecnológica SIM al Defensor de Familia.” Esta disposición si está en
concordancia con lo ordenado en el Código de Infancia y Adolescencia artículo 52:
“VERIFICACIÓN DE LA GARANTÍA DE DERECHOS. En todos los casos, la autoridad
competente deberá, de manera inmediata, verificar el estado de cumplimiento de cada uno de los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, consagrados en el Título I del Libro I del
presente código.” (ICBF, Resolución 6707 de 2013).
Lo anterior redunda en que no se podría adoptar una medida provisional de manera
inmediata; afectando derechos fundamentales de los niños.
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Medidas de Restablecimiento de Derechos
Las Medidas Administrativas de Restablecimiento de Derechos no cuentan con una
definición legal, sin embargo, del desarrollo conceptual realizado hasta el momento es posible
elaborar una definición para posteriormente analizarla, es por ello que es viable afirmar en primer
medida que son en definitiva el medio o la forma mediante la cual el Estado conjura una
vulneración, amenaza o inobservancia de derechos de un niño o niña; es en resumen el producto
del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. Ahora bien, se trata entonces de
decisiones proferidas por la autoridad administrativa competente tendientes a restablecer derechos
en el marco de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
Estas medidas se encuentran consagradas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006:
“1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico. 2. Retiro inmediato del niño,
niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas
en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el
restablecimiento del derecho vulnerado. 3. Ubicación inmediata en medio familiar. 4. Ubicación
en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso. 5.
La adopción. 6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones
legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los
adolescentes. 7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.”
(Ley 1098 de 2006)
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Vale la pena hacer hincapié en que son de naturaleza administrativa, como lo había aludido
anteriormente dado que son expedidas por una autoridad administrativa, pese a que no cuentan con
todas sus características como el agotamiento ante la misma autoridad en cuanto a la forma de
controvertirlos, he acá un primer asunto problemático en cuanto a las medidas administrativas y
su función y es la naturaleza de las mismas dado que esta es especial y única por cuanto no tienen
características uniformes, es decir son heterogéneas y no cuentan con un desarrollo robusto al cual
acudir en caso de algún interrogante. Frente a la naturaleza de las mismas existe otra problemática
y tiene que ver con los medios para atacarlas, específicamente en cuanto a acciones como la de
simple nulidad y nulidad y restablecimiento de derechos; dado que atacar, una medida
administrativa de restablecimiento de derechos a través de estas acciones es inane por su
considerable duración; así por ejemplo atacar una medida como el retiro inmediato del niño o niña
del medio familiar a través de una acción de nulidad y restablecimiento de derechos es inapropiado
por el término de duración y sus características, además que el juez para tratar este tema sería el
administrativo, el cual desde mi percepción no es el apropiado para tratar estos temas, por cuanto
como vimos anteriormente el proceso de restablecimiento tiene como sustento normas propias a
saber, en cuanto a lo sustancial, derecho especial de infancia y adolescencia, ley 1098 de 2006 y
código civil y de procedimiento; atendiendo en poca medida y procedimental al área
administrativa.
Otro punto importante y antes mencionado, son los lineamientos que expide el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar. Como se indicó anteriormente existen limitantes a la hora de
aplicar estas medidas. Partimos de que el mandato legal exige una respuesta inmediata de
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restablecimiento de derechos cuando se conozca de una vulneración, dado que el Defensor de
Familia o autoridad administrativa puede tomar medidas provisionales de urgencia si la situación
lo amerita, sin embargo el ICBF estableció una categorización de situaciones de vulneración de
derechos que impide que la autoridad pueda cumplir con el mandato descrito, es decir imponer una
medida administrativa de restablecimiento de derechos; porque establece que previamente se debe
hacer una constatación de la situación de los hechos para algunos casos.
Este tema es de especial importancia dado que cuando se realiza una constatación de los
hechos, la adopción de la medida no se podría aplicar de forma inmediata conforme lo ordena la
Ley 1098 de 2006 en su Artículo 52:
“ARTÍCULO 52. VERIFICACIÓN DE LA GARANTÍA DE DERECHOS. En todos los casos, la
autoridad competente deberá, de manera inmediata, verificar el estado de cumplimiento de cada
uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, consagrados en el Título I del Libro
I del presente código.” (Ley 1098 de 2006)
En el mismo sentido:
“MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. Son medidas de restablecimiento de
los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el
restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad competente tomará
alguna o varias de las siguientes medidas: (…) “2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente
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de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda
encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del
derecho vulnerado.
3. Ubicación inmediata en medio familiar. (…)” (Ley 1098 de 2006)
En conclusión, con la consagración de la constatación de los hechos reportados de
vulneración, amenaza e inobservancia de derechos de los niños por parte del Instituto Colombiano
de Bienestar familiar, afecta la oportunidad en la adopción o aplicación de la medida de
restablecimiento de derechos generando desmedro en cuanto a su efectividad, dado que no conjura
oportuna y realmente la vulneración de derechos y esta situación puede acarrear graves
consecuencias para el niño o niña, esto obviamente va en contravía del restablecimiento de
derechos y por ende no existiría medida que restableciera derechos; situación de donde se infiere
otra problemática de índole conceptual y práctico en cuanto a la aplicabilidad de las medidas de
restablecimiento de derechos.
Otro punto indicado en el acápite del restablecimiento de derechos y que es menester
desarrollar acá, es el del Sistema Nacional de Bienestar Familiar; dado que la efectividad de la
medida de restablecimiento de derechos está sujeta a su vez a la efectividad de este, sin embargo,
este sistema falla por sus agentes; el agente es una entidad o institución, pública o privada, que
contribuye a garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Servicio de Bienestar Familiar,
como es por ejemplo una Institución Prestadora de Servicios de Salud; para nadie es un secreto
que el Sistema de Salud y Protección Social en Colombia atraviesa por serias y enormes
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dificultades; así las cosas puede existir una medida administrativa tendiente a restablecer derechos,
como lo es la remisión al sistema de salud para tratar un problema de consumo de sustancias
psicoactivas con el que cuenta un adolescente, sin embargo, esta medida se torna inútil en la
medida en que el sistema de salud no cuenta con cobertura adecuada, pues la demanda desborda
completamente a la oferta; para ilustrar mejor la situación, valga decir: adolescente con un cuadro
de poli consumo de sustancias psicoactivas es objeto de una medida de protección por parte del
Defensor de Familia, la cual consiste en remitir al adolescente a sus EPS para tratar el consumo,
pero el adolescente es atendido efectivamente 2 o 3 meses después dictada la medida; como vemos
la medida no cumple con su cometido de restablecer pronta y oportunamente derechos; aquí otro
problema que no depende en sí del proceso de restablecimiento de derechos si no que trasciende
en una fase posterior que es su aplicabilidad.
Las medidas de restablecimiento de derechos también pueden ser clasificadas en
provisionales o definitivas, de acuerdo a parágrafo 1 del artículo 53 de la Ley 1098 de 2006. Son
provisionales las que se adoptan para conjurar de forma inmediata, la vulneración, amenaza o
inobservancia, son las apropiadas para evitar menoscabos mayores y mientras se desarrolla el
proceso de restablecimiento; mientras que las definitivas generalmente se adoptan al término del
proceso.
En el mismo sentido, se indica que siempre se debe garantizar en la aplicación de las
mismas el acompañamiento de las familias, lo anterior por el principio de corresponsabilidad;
como se había dicho asunto que constituye un problema grueso en cuanto a las medidas
administrativas; si bien es cierto, la consagración de este imperativo es totalmente apropiado, lo
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cierto es que en la práctica las medidas involucran superficialmente a las familias de los
adolescentes y por tanto no cumple su cometido.
De otra parte y como epilogo, es esencial considerar las medidas administrativas de
restablecimiento de derechos junto a los principios de Protección Integral e Interés Superior del
niño; dado que en estos tres principios estructurales de la ley 1098 de 2006 se puede sintetizar un
verdadero restablecimiento de derechos; ahora veamos en cuanto a la Protección Integral; principio
que se encuentra consagrado en el Código de Infancia y Adolescencia en el artículo 7 y que como
principal característica señala a los niños su reconocimiento como como sujetos de derechos y
luego involucra la garantía, la prevención de su amenaza o vulneración y el restablecimiento de
los mismos y en su único parágrafo indica que la materialización de este principio se demuestra
en las políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten desde el ámbito nacional al municipal
y con la asignación de recursos, financieros, físicos y humanos; existen pocos recursos financieros
y menos recursos humanos; en cuanto al segundo principio: el Interés Superior del Niño, a mi
juicio es posible sintetizarlo en que es lo mejor o más adecuado para el niño dadas sus
particularidades; ahora bien, es preciso mencionar que concurren corrientes que indican que no
existe una claridad conceptual en el mismo, veamos:
“En los procesos de protección de la niñez y de la adolescencia, el principio de interés superior de
los niños y niñas (ISN) es el eje diamantino con el que se fundamentan todas y cada una de las
decisiones judiciales, empero sin siquiera -en algunas ocasiones- poder definirlo y en otras muchas,
sin conocer a profundidad el significado y los alcances que debe ostentar dicho principio. Tales
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carencias no solo son fruto de la jurisprudencia, sino también de la propia doctrina especializada,
tal y como lo han expuesto varios autores y autoras, entre quienes se destacan Aguilar (2008),
Freedman (s. a.), y la jurisprudencia española e interamericana, quienes han indicado que el ISN
es una idea o directriz vaga e indeterminada que está sujeta a varias interpretaciones de carácter
jurídico y psicosocial1.” (López-Contreras, R.E. (2015) Interés superior de los niños y niñas:
Definición y contendido. Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, pp. 51-
70).
Circunstancia que afecta directamente a las medidas de restablecimiento de derechos, dado
que el Interés superior del niño en definitiva constituiría la misma medida y si no existe claridad
en este concepto, tampoco en la medida a aplicar.
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Lista de Referencia
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Usuario y del Administrado. Prólogo de Jorge Sáenz Buenos Aires, FDA, 2014, 1ª ed. y
www.gordillo.com.
Congreso de Colombia, (8 de noviembre de 2006) Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098
de 2006) Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006.
Congreso de Colombia, (27 de noviembre de 1989) Código del Menor (Decreto 2737 de 1989)
Diario Oficial No. 39.080 de 27 de noviembre de 1989 recuperado de
http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/codigo_menor.htm
Convención sobre los Derechos del Niño (Noviembre de 1999). Unicef Colombia. Recuperada en
www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. (2013) concepto 35 de 2013. Trámite Administrativo
de Restablecimiento de Derechos. Recuperado de:
http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/concepto_icbf_0000035_2013.htm.
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técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños,
niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados. Diario
Oficial No. 49.799 de 27 de febrero de 2016. Recuperado de:
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Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. (2013). Resolución 6707 de 2013. Por la cual se
actualiza el Proceso de Gestión de Peticiones, Quejas, Reclamos, Denuncias y Sugerencias
en el ICBF y se deroga una resolución. Diario Oficial No. 48.910 de 11 de septiembre de 2013.
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Recuperado de
http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/resolucion_icbf_6707_2013.htm.
López-Contreras, R.E. (2015) Interés superior de los niños y niñas: Definición y contendido.
Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, pp. 51-70. Recuperado
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Presidencia de la República. (8 de mayo de 2013) Decreto 936 de 2013, Diario Oficial No. 48.786
de 10 de mayo de 2013. Recuperado de
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Jurisprudencia
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Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. Recuperado de
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/T-206-13.htm
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