UNIDAD Nº 1: “CONCEPTO. NATURALEZA. OBJETO. AUTONOMÍA. MÉTODOS. FINALIDAD”

Concepto:

Es aquel que comprende las relaciones jurídicas que tienen un elemento ostensible u oculto, extraño al derecho local, sin analizar previamente su naturaleza esencial, no importa que ella sea de carácter comercial, civil o penal, es suficiente con que el interés comprometido sea el de una persona privada y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta y de la jurisdicción competente.

El elemento oculto debe tener relevancia jurídica. La persona privada puede ser física, jurídica, puede ser el estado actuando como persona privada.

Los elementos extraños son los que precisamente determinan un conflicto entre dos o más soberanías legislativas, pero en la actualidad el acento estará dado por los elementos extraños visualizados en la relación, más que por el carácter indicador o adjetivo de ciertas normas que componen el DIP.

La relación es internacional cuando debido a la interpretación social de la misma no tiene todos sus elementos nacionales y afecta a mas de un estado. Ese elemento extraño al derecho local puede ser ostensible u oculto, entendemos (Basz) que es insuficiente considerar a la relación internacional sólo cuando el elemento extraño es ostensible, pues en la evolución de la actuación de las sociedades extranjeras o multinacionales, el elemento aparece encubierto. El elemento extraño al derecho local es ostensible cuando aparece en la relación jurídica y es verificable sin necesidad de indagación, por ejemplo, el lugar de ejecución de un contrato distinto al lugar de celebración. En cambio, hay distintos supuestos en los que el elemento extraño de la relación jurídica se encuentra oculto, en razón de que para desentrañarlo se requiere una indagación sobre actos o hechos constitutivos.

Factores determinantes de una nueva concepción:

Estos 3 factores en la actualidad determinan un nuevo método, objeto y solución de nuestra materia.

Factores Políticos: los cambios en los sistemas políticos con diversas estructuras jurídicas; la interacción a través de un mayor intercambio comercial; el surgimiento de mas de 50 estados de África y Asia; la disminución del predominio político europeo y el creciente de los EE.UU.; la aparición y modificación del socialismo y el comunismo; la multiplicación de organismos gubernamentales internacionales; etc., determinaron la necesidad de revisar muchos de los criterios propios de la vida internacional de siglos anteriores.

Económicos: El surgimiento de los procesos de integración económica en sus distintos grados influye e incrementa la necesidad de la armonización y de la unificación del Derecho; tal ocurre con la ALADI, Grupo Andino, CEE, MCC, Consejo Ayuda Mutua de los países socialistas, etc.

Jurídicos: Desenvueltos por los impulsos de la revolución técnica, el fenómeno de la 2da guerra mundial determino el surgimiento de la energía nuclear y esto impulso la necesidad de reglamentar su uso; la aparición de la energía atómica y la posibilidad de utilizarla con fines pacíficos determinó la reglamentación al efecto; lo mismo ocurrió con la aviación y el descubrimiento de los satélites y su utilización en materia de comunicación y radiodifusión. Todo lo señalado es

indicativo del agudo proceso de transformación que sufre el DIP y de las dificultades en consecuencia de mantenerse en situación estática, tanto en orden a su definición como a su objeto y contenido.

Naturaleza del DIP:

El DIP determina, indica o reconoce la aplicación del Derecho en materia de familia, bienes o sucesiones, contratos o letra de cambio o tráfico aéreo, crímenes o procesos impuestos, sin considerar si tales cuestiones entran en la dicotomía ya superada de derecho publico o privado.

Contenido del DIP:

Tiene normas internas y normas internacionales, directas e indirectas.

Materias que lo integran: El contenido de nuestra materia se vincula con el que de la misma se tenga. Por lo tanto, comprende, las materias que conciernen a los derechos de la persona considerada en sí misma, familia, sucesiones, bienes y contratos, actos de comercio, sociedades, quiebras, letras de cambio, cheques, transporte aéreo, terrestre y marítimo, reconocimiento y ejecución de sentencia extranjeras, extradición, delitos, impuestos, derechos intelectuales, propiedad industrial, patentes y marcas, régimen de inversiones, seguros, importación y exportación, comunicaciones radio teleinformáticas, etc., sin considerar si tales cuestiones entran en la dicotomía de derecho publico y privado. En un comienzo la polémica se centra sobre la inclusión o no del derecho penal.

Objeto:

Ubicar la ley aplicable y el juez competente (jurisdicción competente) Otros autores agrega un tercer objeto:

El derecho a la extranjería (se refiere al trato de l persona extranjera y a la ejecución de derechos extranjeros).

Escuela Anglosajona:

Un único objeto: Conflicto de jurisdicciones y de leyes, dando primacía al primero, (ya que determinado el juez que sobre la causa tendrá competencia no será necesario ubicar la ley aplicable porque el juez no puede aplicar mas que su propia ley) (Según los anglosajones).

Escuela latina: La nacionalidad. El trato extranjero. El conflicto de leyes.

Escuela Germánica: El conflicto de leyes.

Argentina:

Autonomía del DIP:

Científica: Aceptado por la mayoría de los autores que el DIP posee autonomía científica, pues tiene su propio método para resolver sus diversas cuestiones especificas, falta sin embargo materializar esa autonomía en la legislación, dado en el la Argentina las normas de DIP se encuentran como introducción o normas de aplicación, dificultando la correcta interpretación y aplicación de las normas de DIP a la luz de sus principios específicos.

Legislativa tiene autonomía legislativa en Polonia, Siam, Corea, Checoslovaquia, Venezuela. Se advierte que pocos países lograron acordar autonomía legislativa al DIP, en nuestro pais es recomendable no solo acordar autonomía legislativa a las reglas de DIP sino especializar tribunales.

Didáctica: El DIP se enseña en todas las universidades del mundo, y en nuestro país se enseña separadamente de otras materias.

Métodos:

La concepción que se sustente del DIP determina la adopción del método. Por tanto, encontramos los métodos clásicos que señalan la lógica, es decir, el inductivo y el deductivo.

Inductivo: Por la inducción se trata de alcanzar, por vía del conocimiento de los hechos o cosas particulares, la ley o principio que los regula científicamente:

Desde el estudio de un hecho se llega a establecer un principio, una norma que se impone o se trata de imponer uniformemente por la fuerza de su esencia o sustancia principista.

Deductivo: Según el sistema de la deducción se llega también por vía del conocimiento de los hechos a establecer una norma por concepción de un principio o supuesto general, es un método por el cual se procede, a través de una orientación adecuada, de lo que es común o universal a lo que es particular o individual.

Analítico: El método puede ser en analítico y el objeto de análisis puede ser la relación jurídica o las leyes.

Nomológico: Centra el problema en el estudio de la estructura de la norma y parte de la norma indirecta.

De Campo: Considera las variables políticas, económicas, sociales y culturales para la formulación de una regla adecuada.

Finalidad del DIP:

Otorgar certeza y seguridad en las transacciones. (Garantir la seguridad jurídica en el ámbito internacional y proteger al hombre en el seno de la sociedad universal respetando su condición de ser sociable y libre.

Basz: Sostiene que el DIP no tiene una finalidad única, en razón de la amplitud y variedad de su objeto.

Pueden ser: La protección de la persona en sus desplazamientos por los diversos estados (la protección de la personalidad humana) y la protección de los intereses nacionales.

UNIDAD Nº 2: “NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. CODIFICACIÓN”

La norma de DIP es una norma de derecho que no difiere de ninguna norma de cualquier otra rama.

La norma indirecta es específica del DIP, aunque este trabaja con las normas directas también.

Normas de DIP:

Espacios en los que actúa la norma de DIP. Son 3:

Interno, internacional y comunitario.

Orden interno: Las normas de DIP no están codificadas, las tenemos en el C. Civil, C._Procesal Nación, C. Comercio, leyes especiales (quiebras, sociedades, ley contrato trabajo, propiedad intelectual, etc). A medida que avanza la evolución se incorporan leyes o se reforman los códigos.

Internacional: Tratados.

Comunitario: Normas comunitarias. El tratado marco crea la legislación.

Función de la norma:

Solucionar cualquier conflicto donde haya relaciones jurídicas internacionales (que tienen un elemento extraño al derecho local). Pertenece a la esfera del DIP toda norma que tenga por fin establecer una solución al problema atinente a las relaciones internacionales, tenga el carácter de norma nacional, internacional o de derecho comunitario, sea estructuralmente directa o indirecta.

Naturaleza de la norma:

Es bipartita (2 partes) (mayoría de la doctrina).

Estructura:

Tipo legal (es la hipótesis, el caso hipotético Ej.: El que matare a otro...).

Consecuencia jurídica o disposición (es la regulación o solución a esa hipótesis ej: tendrá una pena de 8 a 25 años).

Consecuencia jurídica directa:

Normas directa: Dan directamente la solución (el tipo legal y la consecuencia jurídica dan la respuesta directamente, hay una vinculación directa e inmediata). (ej: norma directa: Art. 13 CC: La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.).

Normas indirecta: Tipo legal.

Consecuencia jurídica: Nos lleva o remite a un ordenamiento jurídico que determina la solución ej: La capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo que formule el testamento: Hipótesis: Capacidad para testar. Solución: Se rige por la ley del domicilio testador al testar. La Solución no es inmediata, debemos conocer primero el domicilio del testador.

El objeto contemplado por la norma indirecta es generalmente un grupo de relaciones o la institución misma en su conjunto.

Punto de conexión: Nos lleva a buscar cual es el derecho aplicable. Es la vinculación entre la hipótesis y la consecuencia jurídica en una norma indirecta.

Estructura de la norma indirecta: Tipo legal. Punto de conexión.

Consecuencia jurídica.

Normas indirecta: Generalmente las encontramos en el derecho interno.

Normas directa: Están en la parte comunitaria o internacional.

Puntos de Conexión:

Definición: Es el medio técnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento jurídico

del que habremos de desprender la solución. Al elemento o punto de conexión cabe la tarea de localizar la situación jurídica en un espacio legislativo determinado. Son puntos de conexión:

nacionalidad, domicilio, residencia, lugar de situación de los bienes, lugar de celebración del acto, lugar de ejecución, lugar de prestación de servicios, lugar de perpetración del delito, autonomía de las partes manifestada en la elección de la ley aplicable, lugar de registración o matriculación.

Clasificación de acuerdo al objeto:

Reales: (Aquellos que contemplan los bienes):

Lugar de situación de una cosa mueble o inmueble; lugar de matriculación de una aeronave o un buque) Personales (se refieren a las personas sean físicas o jurídicas): Domicilio, nacionalidad, residencia habitual, etc.

Relativos a los actos (relativos a los sucesos): Lugar de realización o celebración del negocio jurídico; lugar de ejecución del contrato, lugar de perpetración del delito, lugar de tramitación de los procesos, etc.

Según su mutabilidad: Fijos (se refieren fundamentalmente a hechos pasados):

El lugar de perpetración de un delito o el lugar de celebración de un contrato. Mutables (pasibles de mutación, por lo tanto requieren su localización temporal) el domicilio, la nacionalidad, la situación de una cosa mueble, etc

Según el número de puntos de conexión:

No Acumulativos:

NO Acumulativos Simples: La norma utiliza un solo punto de conexión aplicándose desde un principio una sola ley ej: arts. 10 y 12 C. Civil.

No Acumulativos Condicionales:

Dentro de estos encontramos:

Subsidiarios: la norma indirecta, previendo el supuesto de ausencia del elemento erigido en punto de conexión primario, designa uno con carácter sucedáneo al que habrá de recurrirse (de menor jerarquía que el primero) (Ej: Según ley 23515 art. 162:

Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo. En caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia). Alternativos:

La norma indirecta otorga la facultad de elección entre dos o mas leyes conforme a las cuales validamente podrá realizarse un determinado acto jurídico (tienen la misma jerarquía)(arts

3638:

El testamento del que se hallare fuera de su país, solo tendrá efecto en la republica, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la nación a que pertenezca, o según las que este código designa como formas legales. y 1181 C.Civil).

Acumulativos: La conexión acumulativa es otro recurso de que se vale la norma de conflicto mediante el cual se trata de subordinar la producción de cierto evento jurídico conforme a dos o mas leyes tendiente a satisfacer los requisitos establecidos en cada una de ellas, con el objeto de evitar la celebración de actos jurídicos claudicantes, es decir, validos conforme a una ley e inválidos para la otra (ej: arts. 23 y 29 Tratado Montevideo Dcho. Civil 1940:

Adopción: Para que sea valida debe cumplir los requisitos de la ley del adoptado y los de la ley del adoptante).

Iguales o desiguales:

Desiguales: Cuando se aplica a una cuestión un solo derecho que sin embargo puede resultar completado o disminuido por otro, decimos que se trata de una conexión acumulativa desigual, ya que otro derecho funciona como tope mínimo o máximo ej: art 15 ley 11723: La protección que la ley argentina acuerda a los autores extranjeros, no se extenderá a un período mayor que el conocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra; si tales leyes acuerdan una protección mayor, regirán los términos de la presente ley.

Iguales: A una cuestión determinada se le aplican 2 derechos distintos e independientes pero acumulados ej: tratado Montevideo.

Otra clasificación: De importación. De exportación.

Naturaleza del punto de conexión: Para algunos autores el punto de conexión es, juntamente con el reenvío y el derecho aplicable, la característica positiva de la consecuencia jurídica. Por tanto, desde el punto de vista de su naturaleza es consecuencia jurídica. Otros consideran que el punto de conexión es el elemento vinculante entre la hipótesis y la consecuencia jurídica, por lo que la norma estaría compuesta por 3 elementos:

Hipótesis, punto de conexión y consecuencia jurídica.

Goldschmit: El punto de conexión integra la consecuencia jurídica.

Para la mayoría de los autores el punto de conexión forma parte de la consecuencia jurídica.

Para Stella Maris Biocca, el punto de conexión es consecuencia jurídica, dado que en la norma de colisión coexisten dos consecuencias jurídicas:

Una inmediata, cierta y determinada, que es el punto de conexión, y la otra mediata, incierta e indeterminada, que es el derecho aplicable. La distinción esta dada por cuanto el punto de conexión es por su fuente legislativa nacional, en tanto el derecho aplicable puede ser por su fuente legislativa extranjera. El punto de conexión es siempre cierto y determinado (aun en los supuestos de conexión alternativa o subsidiaria) mientras que el derecho aplicable es incierto e indeterminado.

Tendencias Actuales: Hacer valer jurisprudencias de zonas regionales.

Codificación: Codificar es sistematizar en un cuerpo orgánico las normas jurídicas referidas a una materia específica. La sistematización de las normas de DIP puede lograrse mediante la elaboración de un cuerpo orgánico de reglas de conflicto que den solución a las relaciones internacionales con elemento extranjero, o bien a través de tratados internacionales, utilizando reglas indirectas o normas materiales.

Métodos de codificación: •Armonía Legislativa:

Su característica es la coincidencia entre distintos estados soberanos en la elección de las reglas de conflicto para solucionar los casos de DIP. Unifica normas indirectas o puntos de conexión (tratados de Montevideo 1889-1940, Código de Bustamante 1928, Conferencia de La Haya.

•Uniformidad legislativa:

Consiste en la coincidencia entre las distintas legislaciones soberanas de las reglas materiales para solucionar los casos de DIP. Unifica normas directas de distintas legislaciones (Convenios de ginebra de 1934 sobre Letra de Cambio y Pagaré, Convención de Berna de 1890 y 1924 sobre transporte internacional. Las reglas uniformes también pueden emanar de sentencias de tribunales Arbitrales Internacionales ej: Arbitrajes de Lord Asquith).

Etapas de codificación en el Continente Americano:

Son 4 etapas:

Primera etapa: 1877 a 1884:

Congreso de Lima 1877/78 Se elaboro un tratado sobre Estado y Capacidad de las Personas, Matrimonio, Régimen Sucesorio, Actos jurídicos, Jurisdicción Penal, Ejecución de sentencias extranjeras y Legalización. Intervienen:

Argentina, Bolivia, Chile, Cuba, Ecuador, Perú. Fue dominado por la controversia domicilio-nacionalidad, predominando este ultimo, razón por la cual solo fue ratificado por el país sede, Perú. (Por utilizarse como pto conexión la nacionalidad).

Segunda Etapa: 1889 a 1928. Congreso de Montevideo de 1889 intervienen:

Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Cuba, Ecuador, Paraguay y Uruguay. Se suscriben distintos tratados:

Derecho Civil Internacional, Derecho Comercial internacional, D. Penal Int., D. Procesal Int.,

etc. Chile y brasil no ratifican.

Fueron ratificados en su totalidad por:

Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay y Perú.

En esta etapa tienen lugar las Conferencias Panamericanas:

Concluida la 5ta conferencia se invita al IADI instituto Americano de Derecho Internacional para elaborar una serie de tratados a ser considerados por la Comisión de Río. El instituto preparo 30 proyectos y debe destacarse el proyecto de Código de DIPublico y Código de DIPrivado, este ultimo del autor cubano Sánchez de Bustamante y Sirven.

Fueron 6, la sexta fue en la Habana en 1928:

Dentro de este periodo merece mención la labor de Beale en el Restatement Act, que es la reformulación en forma de codificación del derecho consuetudinario según los fallos dictados por los tribunales de EE.UU.

Se sanciona el Código de Bustamante y Sirven, constando con 437 artículos conteniendo reglas Generales de Aplicación, Derecho Civil, Comercial, Penal (extradición), Procesal, etc. Art 7: opción entre domicilio y nacionalidad como punto de conexión (coincide nacionalidad con domicilio) Concilia el criterio domicilio-nacionalidad mediante la formula Bustamante que queda expresada en el art 7: cada estado aplicara como leyes personales la del domicilio o la de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislación interna.

Tercer Etapa: 1928 a 1960:

3 Conferencias Panamericanas (7ma, 8va y 9na). Reunión del Congreso de Montevideo 1939/40:

Surgen varios tratados:

D. Civil Internacional, D. Comercial internacional que se subdivide en Comercial terrestre y marítimo, Derecho Penal Internacional con Asilo, Refugio y extradición, D. Procesal Internacional; Profesiones _Liberales, Propiedad intelectual y un Protocolo Adicional.

Son ratificados en su totalidad por Uruguay y Paraguay.

Argentina no ratifica en tratado de D. Penal con Asilo, refugio y extradición y Propiedad intelectual. Chile y brasil no ratifican.

En la Novena Conferencia de Bogota surge la redacción de la carta de la OEA y mantiene al comité jurídico interamericano de Río de Janeiro CJI.

Cuarta etapa: 1960 a nuestros días:

Se vincula esta etapa en el proceso de codificación americana con el inicio de los movimientos de integración regionales.

El 13 de Diciembre de 1960 se suscribe el tratado General de Integración Económica Centroamericana = MCCA.

En 1960 se firma el Tratado de Montevideo suscripto por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México, Perú, Paraguay, Uruguay y Venezuela del cual surge la ALALC Asociación latinoamericana de libre comercio.

Surgen acuerdos subregionales como el PACTO ANDIN en 1969 entre Bolivia, Colombia, Ecuador, Venezuela, Perú y Chile. El 4 de Julio de 1973 se constituye el CARICOM Mercado Común del Caribe.

El 12 de Agosto de 1980 se firmo el tratado de Montevideo, suscripto por todos los estados integrantes de la ALALC y sustituyendo a ésta por la ALADI.

El método utilizado fue el de Uniformidad (81).

CIDIP CONFERENCIAS INTERAMERICANAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

PANAMÁ 1975. Primera Conferencia:

Se suscriben 6 convenios:

•Exhortos o cartas rogatorias.

•Conflicto de leyes en letra de cambio, pagares y facturas.

•Cheques de circulación internacional.

•Recepción de pruebas en el extranjero.

•Régimen legal de los poderes para ser utilizados en el extranjero.

•Arbitraje comercial internacional. Argentina ratifica todos menos el de cheques.

MONTEVIDEO 1979 Segunda conferencia:

Se suscriben 8 convenios:

•Conflicto de leyes en materia de cheques.

•Conflicto de leyes en sociedades comerciales.

•Normas generales de DIP.

•Eficacia de las Sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

•Cumplimiento de medidas cautelares.

•Domicilio de las personas físicas.

•Prueba en información del derecho extranjero.

•Protocolo adicional a la convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias. Argentina no ratifica cheques y domicilio.

LA PAZ 1984 Tercer Conferencia:

Se suscriben 4 convenios:

•Conflicto de leyes en materia de adopción de menores.

•Personalidad y capacidad de las personas jurídicas.

•Eficacia extraterritorial de sentencias extranjeras.

•Protocolo adicional a la convención interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero. (Argentina solo ratifica este último)

MONTEVIDEO 1989 Cuarta Conferencia:

Se suscriben:

•Convención Interamericana sobre restitución de menores.

•Convención interamericana sobre contratos de transporte internacional de mercaderías

(Argentina no ratifica ninguno).

MÉXICO 1994 Quinta conferencia:

Se suscriben:

•Convención interamericana sobre Trafico Internacional de Menores.

•Convención interamericana sobre Derecho Aplicable a los contratos internacionales.

(Argentina no ratifica ninguno)

UNIDAD Nº 3: “FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. RELACIONES INTERNACIONALES”

Fuentes:

Diferentes fuentes: Principios generales del derecho internacional; jurisprudencia, doctrina, costumbre, tratado y ley.

Fuentes formales: El derecho y la costumbre. Materiales: jurisprudencia, doctrina, derecho comparado.

Jerarquía de fuentes: Reviste particular trascendencia la jurisprudencia, no solo nacional sino también la de los tribunales internacionales. También son fuente importante la costumbre internacional y los usos comerciales regionales e internacionales. Pero el tema más importante que se presenta en materia de fuentes es la relación entre las mismas en atención a su origen nacional o internacional, es decir, la cuestión vinculada al problema de las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional.

Teorías Monista y Dualista:

A fines del siglo pasado se perfila el comienzo de una controversia que alcanza su punto más alto en el lapso que media entre ambas guerras mundiales, la controversia entre los sostenedores de la teoría dualista y los del monismo.

Teoría dualista: La teoría de Triepel, de la separación rigurosa entre el orden jurídico interno y el orden jurídico internacional, reconoce absoluta autonomía a los distintos órdenes jurídicos en tanto proceden de fuentes diversas, de voluntades diferentes. Son 2 derechos, el interno regula las relaciones entre los particulares y el estado, mientras que el internacional regula las relaciones entre los estados. La teoría se afirma en los principios que formula Anziolotti:

Las normas internacionales no influyen sobre el valor obligatorio de las normas internas y viceversa. No existe posibilidad de conflicto en sentido propio, entre ambos derechos. En consecuencia se admite sin dificultad el valor jurídico del derecho interno contrario al internacional. El tratado tiene vigencia, entra en vigor por una ley que la recepciona y la introduce al derecho interno, antes que esto el tratado es solo un compromiso. (Así como puede incorporarse también puede denegarse).

Teoría Monista: Kelsen. Sostiene la unidad del sistema jurídico compuesto por todas las reglas, tanto las de derecho interno como las de derecho internacional. Kelsen expone la teoría de la pirámide de las normas. Hay un solo derecho. El tratado tiene vigencia por su sola aplicación legislativa.

Distinciones dentro de la teoría monista: 1 Monismo con primacía del derecho internacional (tratado-constitución-leyes.

2 Monismo con primacía relativa del derecho internacional (constitución-tratados-leyes).

3 Monismo con primacía del derecho interno (constitución-leyes-tratados) la adopción de este

criterio implica peligros, por ello el general rechazo por parte de la doctrina, conforme a esta teoría la ley posterior no solo puede modificar o derogar un tratado anterior, sino que inclusive una ley anterior obstaría la entrada en vigor de un tratado posterior aprobado y ratificado, tal como la ley impide la vigencia de una norma inferior (decreto, resolución, ordenanza) incompatible o contraria a aquella a la cual debe sumisión en virtud de la relación jerárquica. Es un falso monismo, mal llamado monismo, ya que en ultima instancia admite una pluralidad de ordenes jurídicos internos e implica por otra parte el absurdo de desconocer el principio de la continuidad de las obligaciones internacionales y de la eficacia de las restantes fuentes que no dependen de la voluntad gubernamental (costumbres, ppios grales) al atribuir al derecho internacional fundamento meramente constitucional.

4 Teoría de la coordinación (constitución- tratados = leyes-) Equipara los tratados con ciertas leyes –federales- pertenecientes a una categoría superior, y establece la igualdad jerárquica de las mismas. Este grupo puede desdoblarse en:

4ª una tendencia armonizadora del orden jurídico del Estado con el internacional y que persigue un doble objetivo:

Preservar la autonomía y resguardar los legítimos intereses de cada estado y lograr el respeto efectivo del orden internacional. En rigor no es sino la teoría monista con primacía del derecho internacional en su versión actual, despojada de todo dogmatismo y de los excesos del logicismo inicial. (Asegura y perfecciona la teoría monista con primacía del derecho internacional)

4b la tendencia que sostiene la igualdad jerárquica del tratado y la ley debilita peligrosamente el pretendido equilibrio, en provecho en ultima instancia del derecho interno; esto se manifiesta específicamente en caso de conflicto suscitado entre un tratado anterior y una ley posterior (la ley posterior puede modificar o privar de eficacia interna al tratado anterior cuando resulte incompatible con dicha ley) (crea un peligroso debilitamiento del derecho internacional).

Monismo absoluto: Concepción según la cual el derecho internacional prevalece sobre todo el orden jurídico interno, aun sobre la constitución del estado, de manera tal que el derecho internacional no solo se incorpora automáticamente, sino que deroga ipso facto e ipso iure toda disposición contraria de orden interno aunque sea de carácter constitucional.

Monismo moderado: Excluye de la primacía atribuida al derecho internacional a la constitución, la cual se mantiene prevaleciente.

Tratados internacionales:

Acuerdo de voluntades destinado a reglar derechos y obligaciones susceptibles de producir efectos jurídicos.

Clasificación de tratados: •Por el objeto:

Tratado Marco (ley) básicamente otorga un marco constitucional, es el tratado de los tratados, los tratados siguientes deberán ajustarse al mismo. Los sujetos representantes que los firman no son representantes comunes, están muñidos de un poder constituyente (emergen órganos en los cuales el estado delega facultades y soberanía) ej: carta de la ONU, tratado de ROMA: crea el mercado común europeo. Se delegan potestades que concluyen en la creación de un órgano supranacional supra-constitucional.

Tratado contrato: (Acuerdo simplificado) es el típico tratado. Los países se obligan a un objetivo. Generan prestaciones reciprocas y no necesariamente crean un órgano. Responden a una conveniencia política.

•según los sujetos:

Bilaterales o multilaterales.

•Según las características de inmediatez y ejecución:

Auto-ejecutorios: Pueden ser invocados por un particular y aplicados por el juez generando inmediatamente derechos subjetivos. No auto-ejecutorios:

Falta su ratificación, o la reglamentación de la ratificación. No pueden ser invocados hasta no ser reglamentados por el derecho interno.

Fuerza obligatoria de los tratados: De donde surge?.

Encontramos 3 teorías.

1- ius naturalista: La fuerza o la obligación esta dada por el derecho natural que emerge de DIOS (Wolf, Suarez, etc.). 2- Subjetivistas (de la autolimitación) El estado se impone un respeto al orden por el creado (Geremis). Error: la norma interna es fácil de cambiar. Dentro de esta teoría subjetivista encontramos 2 vertientes:

2a Max Wensel: Teoría Subjetivista Mejorada:

Los tratados siguen siendo obligatorios aunque la ley cambie, la validez de los tratados se basa en los preceptos constitucionales, no en la ley interna.

2b Triepel: Voluntad común de los Estados:

Sostiene que los estados firman voluntariamente, por ello esa misma voluntad los autolimita para no cumplirlos, utiliza un principio (luego utilizado en la C. Viena) PACTA SUNT SERVANDA: los tratados deben ser cumplidos y ejecutados de buena fe.

3- Objetivista: Kelksen. Fundamento:

PACTA SUNT SERVANDA:

Si el estado no cumple tiene una responsabilidad internacional (Anziolotti, Luterpach).

Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: (ratificada por Argentina)

Art. 2: Para los efectos de la presente convención se entiende por:

Tratado:

Acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o mas instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

Ratificación, aceptación, aprobación y adhesión según el caso, el acto internacional así denominado por el cual un estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.

Plenos poderes:

documento que emana de la autoridad competente de un estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al estado en la negociación, la adopción o la autenticación de un tratado, para expresar el consentimiento del estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cual otro acto con respecto a un tratado.

Reserva:

Declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecha por un estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.

Estado negociador:

Estado que ha participado en la elaboración y adopción del texto del tratado.

Estado contratante:

Estado que ha consentido en obligarse por el tratado, haya o no entrado en vigor el tratado.

Parte:

Estado que ha consentido en obligarse por un tratado y con respecto al cual el tratado entra en vigor.

Tercer Estado:

Estado que n es parte en el tratado.

Art. 4: Irretroactividad de la Presente Convención:

Esta solo se aplicará a los tratados que sean celebrados por Estados después de la entrada en vigor de la Presente convención

Art 5: Se aplicará a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional (T. Marco).

Art 9: Adopción del texto:

La adopción del texto de un tratado se efectuará por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, salvo:

La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuará por mayoría de dos tercios 2/3 de los estados presentes y votantes, a menos que esos estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente.

Reservas:

Art. 19 Formulación de reservas: Un estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:

•Que la reserva esta prohibida por el tratado.

•Que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate.

•Que en los casos no previstos en los 2 puntos anteriores, la reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado.

Entrada en vigor y aplicación provisional de los tratados.

Art 24: Entrada en vigor:

1. Un tratado entra en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los estados negociadores. 2. A falta de disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los estados negociadores en obligarse por el tratado. 3. Cuando el consentimiento de un estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, éste entrará en vigor con relación a ese estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa.

Observancia, aplicación e interpretación de los tratados- Observancia de los tratados.

Art 26: Pacta sun servanda:

Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Art 27: El derecho interno y la observancia de los tratados:

Una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

Interpretación de los tratados. Art 31:

Reglas de interpretación:

Un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

De clase:

Principios:

•autentica voluntad de las partes:

Se plasma en la letra del tratado.

•Normas dudosas:

Deben interpretarse básicamente en el sentido común del derecho internacional y en los principios que forman esa materia.

•debe desecharse toda interpretación que le reste eficacia al tratado.

•Principio bilingüe.

•Los tratados nunca crean obligaciones para terceros estados, a menos que ese tercer estado lo acepte expresamente.

Enmienda y modificación de los tratados.

Art 39: Norma general concerniente a la enmienda de los tratados:

Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes.

Art 41: Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes únicamente. 1. Dos o más partes de un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas:

a- Si la posibilidad de tal modificación esta prevista por el tratado o b- si tal modificación no esta prohibida por el tratado, a condición de que * no afecte el disfrute de los derechos que a las demás partes corresponda en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones y * no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y fin del tratado en su conjunto. Las partes interesadas deberán notificar a las demás partes su intención de celebrar el acuerdo y la modificación del tratado que en ese acuerdo se disponga, salvo que el tratado disponga otra cosa en el caso a. (tratados pétreos).

Terminación de los tratados.

Art 54: Terminación de un tratado o retiro de él en virtud de sus disposiciones o por consentimiento de las partes. La terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar:

a- conforme a las disposiciones del tratado o b- en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás estados contratantes.

Art 59: Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación implícitas como consecuencia de la celebración de un tratado posterior:

1. Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y:

a- Se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado o b- las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente.

Art 60: Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación como consecuencia de su violación:

1. Una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes facultará a la otra parte para alegar la violación como causa para dar por terminado el tratado (o para suspender su aplicación total o parcialmente). 2. Una violación grave de un tratado multilateral por una de las partes por una de las partes facultará:

a- a las otras partes, procediendo por acuerdo unánime para darlo por terminado:

Sea en las relaciones entre ellas y el estado autor de la violación o entre todas las partes. b- a una parte especialmente perjudicada por la violación para darlo por terminado entre ella y el estado autor de la violación.

Violación grave de un tratado:

a- Rechazo del tratado no admitido por la presente convención b- la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado

Art 61: Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento:

1. Una parte podrá alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitiva de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal podrá alegarse únicamente como causa para suspender la aplicación del tratado.

Art 62: Cambio fundamental en las circunstancias:

1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes solo podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado si:

a- La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado y b- ese cambio tenga por objeto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado.

2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por terminado un tratado:

a- Si el tratado establece una frontera o b- si el cambio fundamental resulta de una violación, por la parte que lo alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte del tratado.

Evolución de la jurisprudencia de la CSJN:

Casos: Martín y cia. Ltda c/ Adm. Gral. Puertos año 63. (Anteriormente adoptaba la tesis del Monismo con supremacía relativa del D. Internacional)

Modifica su postura. Incorpora los mismos fundamentos de algunos autores y fallos norteamericanos. Afirma que la constitución Nacional no atribuye prelación ni superioridad a los tratados respecto de las leyes. Ambos son igualmente calificados como ley suprema de la Nación (considerando sexto) Adopta la teoría de la coordinación. Determina como consecuencia necesaria de la igualdad jerárquica la plena aplicación del principio según el cual la ley posterior es modificatoria del tratado celebrado y ratificado con anterioridad a aquella ley.

Posteriormente en 1968 se ratifica el principio sentado en este caso, al resolverse en igual sentido el caso ESSO SA Petrolera Arg. C/ Gobierno Nacional (continúa sosteniendo teoría de la coordinación, invoca los mismos fundamentos.

Década del 90. Caso Edjmekian c/ Sofovich: Cambia la postura de la corte, basándose en el art 27 de la Convención de Viena:

El derecho interno y la observancia de los tratados:

Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (vuelve a adoptar la tesis del Monismo con primacía relativa del derecho internacional).

Caso Fibraca año 93.

Cafés la Virginia SA s/ Apelación año 94. Las relaciones internacionales. Ámbitos. El ámbito en el que nace, se desarrolla y agota una relación jurídica sometida al DIP puede ser nacional, internacional o regional.

Es nacional cuando solo un elemento de la relación jurídica es extraño al derecho local, conectándose todos los demás con el ámbito nacional (ej: la celebración de un matrimonio que tiene su domicilio en la republica Argentina y lo mantiene en ella, además posee allí todos sus bienes). El ámbito es internacional cuando por sus elementos la relación jurídica se vincula con diversos estados (ej: Una letra de Cambio librada en un estado, endosada en otro y pagadera en otro) (ámbito internacional es el espacio en que se asienta la comunidad internacional). El ámbito es regional cuando la relación jurídica nace, se desarrolla y agota en una región integrada (Ej: Mercado Común Europeo)

Integración. concepto:

Constituye un proceso en el cual los estados realizan un movimiento convergente y con transferencia a órganos comunes de la facultad reguladora, es por naturaleza una tendencia a la armonización o unificación no solo de políticas economías y financieras, de regimenes monetarios y político-sociales, sino también de las reglas jurídicas.

Tipos de Integración: •Integración fronteriza:

Es en rigor mas que un proceso integrativo, un movimiento subregional con objetivo tarifario en el comercio fronterizo.

•Zona de libre comercio:

Es un término medio entre el régimen de preferencias aduaneras y las uniones aduaneras. En la zona, cada integrante conserva su autonomía impositiva, tarifaria y comercial frente a terceros. Se trata de un procedimiento jurídico comercial, bilateral o multilateral, transitorio, mediante el cual las partes regulan sus intercambios comerciales concediéndose exenciones progresivas aduaneras, de gravámenes y restricciones.

•Unión Aduanera:

Se caracteriza por la supresión gradual de trabas y restricciones aduaneras. El GATT la define en su art. 24:

Se entenderá por unión aduanera la sustitución de dos o mas territorios aduaneros por un solo territorio. Los derechos de aduana quedan eliminados entre los territorios que constituyen la unión, y cada uno de los estados en sus relaciones con terceros estados aplica idénticos derechos de aduana, es decir, el arancel es único, la tarifa externa común. Hay una política comercial exterior común, lo que la diferencia de la zona de libre comercio.

•Mercado Común:

Tiende a barrer las fronteras económicas promoviendo una libre circulación de mercaderías, personas y capitales. Supone la aparición de un conjunto de reglas comunitarias dictadas por órganos comunitarios y con asumidas concordancias políticas entre los integrantes y hacia el exterior en forma conjunta.

Integración regional latinoamericana. Su objetivo (61):

Debe ser el resultado de las causas que originan la necesidad de acelerar las tendencias

integracionistas, en tanto conjunción de esfuerzos y de recursos continentales.

ALALC: En 1960 se firma el tratado de Montevideo suscripto por Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, México, Perú, Paraguay, Uruguay, y Venezuela, del cual surge la ALALC (Asociación latinoamericana de libre comercio).

PACTO ANDINO: Surgen acuerdos subregionales como el pacto andino en 1969 entre Bolivia, Colombia, Ecuador, Chile, Venezuela y Perú.

CARICOM: El 4 de julio de 1973 se constituyo el Mercado Común del Caribe.

ALADI: El 12 de Agosto de 1980 se firmo el tratado de Montevideo, suscripto por todos los estados integrantes de la ALALC, y sustituyendo a pesta por la ALADI.

UNIDAD Nº 4: “ESCUELAS HISTÓRICAS”

Escuelas históricas:

Origen del DIP: Armand Lainé expone los orígenes y la historia de la llamada teoría de los estatutos en su obra introducción al DIP. En Italia en la Edad Media había pequeños Estados, numerosos, populosos, vecinos y comerciantes que establecían frecuentes relaciones. Tenían leyes municipales, los estatutos, los cuales diferían del derecho común (del d. Romano) y variaban de territorio en territorio. Por virtud de las traslaciones de los súbditos de los diferentes estados y por las adquisiciones, enajenaciones, testamentos y otros actos realizados por ello fuera de su Estado, se producían conflictos, entre los estatutos y el derecho romano o entre los estatutos entre sí.

De clase: Siglo 13 al 18:

Escuelas Estatutarias. Movimiento:

Grupos de juristas doctrinarios intentan solucionar conflictos entre estatutos, derecho romano y las costumbres de París./////////

Se hizo necesario resolverlos, hombres de ciencia y experiencia se encontraban allí:

Eran los juristas de las escuelas: Cuando el conflicto era entre dos estatutos entre sí, se concebían 2 soluciones:

•darles un carácter territorial absoluto:

Cada ciudad imponía sus estatutos en la esfera de su jurisdicción, a todas las personas y a todas las cosas, terminando el poder de los estatutos en los límites de su jurisdicción (conforme al principio feudal de soberanía absoluta de los estados).

•admitir en cada caso o para cada relación jurídica, la preponderancia del estatuto

indicado por la razón como el más justo (aconsejada por las necesidades del comercio y el espíritu equitativo del derecho romano). Fue en este último camino o solución en que se entro. Entendiéndose que el conflicto de estatutos debía ser resuelto de modo mas conforme con el interés general y que, para eso, en ciertos casos, los jueces de un país tenían la obligación de aplicar tal o cual ley extranjera.

Surgen los glosadores: Quienes analizan la norma y buscaban la intención del legislador (se basaban en la interpretación autentica por la intención del legislador).

Glosa de Acursio en relación a la constitución romana “Deseamos que todos los pueblos sometidos al imperio de nuestra clemencia profesen la religión que el apostos San Pedro enseño a los romanos:

Cristianos católicos (que se imponga esta religión). Esta ley le sugiere a Acursio el siguiente comentario:

Si un habitante de Bolonia se traslada a Módena no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de Modena, a los cuales no esta sometido, como lo demuestra la frase de la ley Cunctos Populus:

Los que esten sometidos a nuestra benévola autoridad (se traslada a otro sitio y se lleva consigo la norma) (nacimiento del DIP). Esta glosa Magna importó el reconocimiento del principio rector de nuestra disciplina:

La aplicación extraterritorial del derecho, y por tanto, marcó con certeza la génesis u origen del DIP.

De clase: Siglo 5to invasiones Bárbaras (decae el sistema romano) Cada etnia aplicaba su propio derecho, luego se mezclan las etnias y en ese momento surgen los conflictos sobre que norma aplicar, la de que grupo étnico. Se generan 2 instituciones para resolver los conflictos:

•Professio iuris (autonomía de la voluntad) era una declaración jurada de pertenencia a un grupo étnico determinado para que se aplique esa normativa determinada. * Elección de las normas a aplicar ej:

Sucesiones se establece que se aplicaba la norma del último domicilio del causante. Compra-venta o donación se aplicaba la norma del domicilio del vendedor.

Después de los glosadores de los siglos 11 y 12, nos encontramos con los post glosadores:

Quienes clasifican los estatutos y determinan si son de aplicación territorial o extraterritorial, buscan la razón de la ley.

Teoría de los Estatutos: Escuela Italiana de los siglos 13 a 15:

Interpretan la razón jurídica de la norma (ratio iuri). En esta época se produce un gran auge comercial e interrelaciones de ciudadanos. Exponente:

Bartolo de Sassoferrato.

De clase:

Clasifica los estatutos en: Personales (hacen referencia principalmente a las personas y son en principio extraterritoriales). Reales (hacen referencia a los bienes y son en ppio territoriales)

A su vez los personales los divide en Permisivos (el estatuto otorgaba derechos) y Prohibitivos (restringía derechos) Los prohibitivos se dividen a su vez en Favorables (imponían una incapacidad pero con el objeto de proteger a la persona ej:

Menor de edad no puede contratar)(amplian o tutelan la personalidad jurídica, son extrat)(es de destacar que un estatuto que determine la incapacidad de un menor impuber es considerado favorable pues tiende a proteger al menor) y Desfavorables u odiosos(no buscan un fin de protección sino político ej: muerte civil)(consagran una incapacidad o prohíben la realización de un acto, son territoriales).

Conclusión: Solo los personales, prohibitivos y favorables son extraterritoriales, el resto son todos territoriales. VER PAG 98/99-

Fundamento: El fundamento del DIP entendido como aplicación de la ley extranjera se basa en la Justicia, cuya fuente es el d. Romano común que era la razón escrita.

Método: El método utilizado es el escolástico, causita e inductivo.

Aportes y trascendencia: En materia contractual, la distinción entre la forma y el fondo del acto jurídico. También se diferencian los efectos normales y accidentales en dicha materia. Este criterio se plasma en la legislación contemporánea:

Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo 1940 en materia de transportes. Con respecto al tema procesal, la diferenciación entre formas decisorias y ordenatorias en cuanto a la ley aplicable, distinción aceptada universalmente. En materia de forma, la regulación por la locus regit actum. En cuanto al régimen de bienes es de aplicación la lex rei sitae. El vislumbre del problema del orden publico internacional y el asiento de las relaciones jurídicas.

Escuela Estatutaria Francesa del siglo 16:

El origen de estas escuela se produce por la diversidad legislativa. En el sur fue receptado el derecho romano y prevalecio el territorialismo estricto, mientras que Luis 11 quiso afianzar su poder real aplicando las costumbres de Paris en las regiones que tenían un derecho especial (Norte) La extraterritorialidad fue un arma utilizada por los monarcas contra las autonomías regionales (sistema feudal).

Autores:

Charles Dumoulin: Exponente del poder real, es decir, el centralismo, el cual se logra aplicando el principio: las fronteras no detienen la aplicación de las leyes. (De clase: toma la clasificación de estatutos de Bartolo y los amplia, incorpora prohibitivos y permisivos. Rango extraterritorial: si el estatuto modificaba una incapacidad del derecho romano.

Clasifica los estatutos (101): Relativos a la forma: Forma de los actos: Se rige por la ley locus regit actum. Forma del proceso: lex fori.

Relativos al fondo del derecho:

Estatutos que tienen por objeto actos en que se reconoce la autonomía de la voluntad:

Los que rigen las convenciones. Y estatutos que dependen puramente de la ley (reales:

Territoriales. Personales: extraterritoriales) Delitos: ley de lugar de comisión del delito. Excepción: que la pena prevista en el lugar de comisión del delito fuera mas grave que la que impone el derecho común, en cuyo caso prevalece ésta.

Método: Escolástico, pragmático. Estudia especialmente los estatutos y los casos a que pueden aplicarse.

Fundamento: Principio de justicia.

Bertrand D’Argentre desarrolla su doctrina a partir de la glosa 218 de las costumbres de Bretaña:

Toda persona dotada de buen sentido podía legar un tercio de sus bienes a un extraño siempre que al hacerlo no defraudara a sus herederos. De clase:

Las costumbres son reales. Las normas son territoriales.

Clasifica los estatutos: Puros y Generales (si reúnen las 2 características son extraterritoriales, el resto territoriales). Extraterritoriales:

Los que versen sobre las personas exclusivamente (puros) y los que hacen referencia a capacidad e incapacidad general y no especifica (generales).

Clasificación:

Reales: (Territoriales) relacionados con inmuebles se rigen por la ley situs; muebles por la ley del domicilio del propietario (se refieren a incapacidades especiales). Personales:

(Extraterritoriales) Se relacionan con la capacidad e incapacidad general. Mixtos (territoriales) Se refieren a personas y cosas.

Método: No es escolástico el método utilizado por este autor.

Fundamento: Principio de justicia.

Aportes y trascendencia: Los aportes fundamentales de la Escuela Francesa del siglo 16 son el esbozo del principio de la autonomía de la voluntad (Dumoulin) y el régimen de las incapacidades especiales (D’Argentre).

Escuela Flamenco-holandesa del siglo 17:

Origen: Las provincias flamenco-holandesas después de las guerras con España, toman la doctrina de

D’Argentre, que se caracterizaba por un principio territorialista y ello se debió a que el centro de estudios jurídicos se trasladó de Francia a Holanda. La teoría de D’Argentre se plasma en el edicto Perpetuo de 1611.

Autores:

Pablo Voet: Es el primero que enuncia el principio de la comitas gentim. Para algunos, como acto de benevolencia del juez, para otros, la aplicación del principio se basa en el interés común de los pueblos.

Juan Voet:

Clasifica los estatutos en:

Personales: Se refieren a las personas. Reales:

Se refieren a las cosas. Mixtos:

Se refieren a la forma y solemnidades de los actos. Se aplica la ley locus regit actum.

Ulrich Huber: Sintetiza los principios de esta escuela en 3 axiomas:

•La ley de cada Estado rige dentro de los límites de su territorio y para todos sus súbditos, pero no tiene fuerza fuera de él.

•Se consideran súbditos todos los que se encuentran dentro del territorio de un Estado en forma definitiva o temporaria.

•Los jefes de estado por cortesía pueden permitir la aplicación del derecho extranjero.

De clase: Comitas gentium:

Cortesía o utilidad reciproca:

Se aplica siempre y cuando le convenga al estado políticamente (no es obligación para el estado aplicar el dcho extranjero, el cual es un hecho.

Fundamento: Para todos estos autores el derecho tenía un carácter estrictamente territorial, y si bien admitían excepciones, ellas no tenían fundamento jurídico sino motivos de conveniencia. De ahí que para salvar las dificultades de orden practico admitían la aplicación de las leyes extranjeras por el principio de la cortesía internacional o comitas gentium ad reciprocam utilitatem.

Aportes y trascendencia: Los principios y fundamentos de la escuela holandesa se plasman principalemtne en la doctrina y jurisprudencia angloamericana. Fue fuente de VZ a traves de J. Story (art. 13 C.Cvil). Tratamiento autónomo del principio locus regit actum.

Escuela Francesa del siglo 18: La concreción de la independencia nacional se ve reflejada en una postura doctrinaria que admite con mas amplitud la extraterritorialidad de los estatutos.

Autores:

Luis Boullenois: Clasifica los estatutos en:

Personales (extraterritoriales):

Universales:

Son extrat; siguen a la persona de una manera general para todos los actos de la vida civil ej:

Mayoridad.

Particulares:

Son extrat. Se refieren a la capacidad para realizar determinados actos. Son extraterritoriales los que afectan la persona con abstracción de los bienes.

Reales:

Muebles:

Rige la lex situs (como no tienen asiento fijo, a veces se rigen por la ley del domicilio) Inmuebles:

lex situs.

Sostiene este autor que en caso de conflicto entre el estatuto personal del domicilio y el estatuto de otro lugar, prevalece el primero.

Referidos a las convenciones:

Condiciones de validez: Rige la ley del domicilio de las partes en lo que se refiere a la capacidad. Forma:

Rige la ley del lugar de celebración. Efectos con relación a los bienes:

lex rei sitae.

Estatutos de la Comunidad entre esposos: Personal:

Ley de marido. Bienes:

lex rei sitae.

Fundamento: El fundamento que da este autor a la aplicación extraterritorial de los estatutos es la justicia.

Bouhier: En caso de duda respecto de si un estatuto es personal o real, debe considerárselo como personal. Aplica el principio de la extraterritorialidad en los estatutos referentes a capacidad general o particular, convenciones expresas o tacitas y comunidad entre esposos.

Fundamento: La justicia y la cortesía internacional.

Froland: La persona es lo principal y los bienes lo accesorio. Establece el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida y de la adquisición de la capacidad. Realizo un importante trabajo de recopilación de jurisprudencia, analiza cuestiones como el problema de las calificaciones y del reenvío (rechazándolo).

Fundamento: Justicia.

Aportes y Trascendencia: Sintetiza 6 siglos de doctrina. Trasciende esta escuela principalmente por el análisis de las unidades patrimoniales, la irrevocabilidad de la capacidad adquirida (138/9 C.Civil) la adquisisión de la capacidad, el esbozo del problema de las calificaciones y el reenvío.

Escuela Angloamericana:

Siglos 19 y 20:

La unión política entre Inglaterra y Holanda, su situación geográfica, su proximidad, los estudios de juristas ingleses en holanda influyen para que en Inglaterra se receptaran los principios de la escuela holandesa.

Autores:

J. Story: Integrante de la suprema corte de EE.UU. Propugna un sistema territorialista. Es un continuador moderno de la escuela flamenco-holandesa (se aplica el dcho extranjero por la comitas gentium, por ser un hecho y no un derecho). Sintetiza los principios generales del Common Law:

El estado y la capacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio. Inmuebles por la ley situs, muebles por la ley domicilio del propietario, contratos por ley lugar celebración. Las reglas acerca de los conflictos de leyes son de carácter nacional. El derecho extranjero es un hecho que los jueces aplican por cortesía internacional.

Fundamento: Cortesía internacional.

Dicey:

Teoría de los derechos adquiridos o revestidos (nace d la comunidad)(sustituye a la teoría de la cortesía internacional). El punto de partida es la estricta territorialidad y por lo tanto el tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley. Las leyes extranjeras serán aplicadas cuando se reconoce un derecho subjetivo adquirido en otro territorio. Los derechos se regularan por la ley que los creo, y esos derechos adquiridos al amparo de esa ley deben ser reconocidos en otra parte cuando no afecten el orden publico. El derecho extranjero es un hecho. Sostiene que los jueces ingleses no sancionan jamás en el rigor de los términos más que su propia ley. Cuando se dice que aplican una ley extranjera no sancionan o ponen en ejecución una ley extranjera sino más bien un derecho validamente adquirido bajo la autoridad de esa ley extranjera.

De clase: Plantea la posibilidad de que un sujeto solicite el reconocimiento de un derecho que nace de una sentencia judicial extranjera a un juez ingles. El juez ingles para reconocer ese derecho analiza si la sentencia extranjera es acorde a la ley inglesa en cuanto a competencia, formas extrínsecas e intrínsecas, si este análisis da un resultado positivo y además no hay fraude a la ley y no se afecta el orden publico ingles puede reconocerlo. Dicta una sentencia inglesa. No reconoce los efectos jurídicos de la sentencia extranjera.

La teoría de Dicey fue recepcionada en los EE.UU. por Beale.

Incorporación legislativa y judicial

Beale: Según este autor para el reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero deberá corroborarse que los mismos han nacido como consecuencia de la aplicación de la ley competente –jurisdicción legislativa- y de ser así, para que produzcan efectos extraterritoriales deberá existir una ley en el estado que va a reconocerlos. Ello solo tendrá lugar por medio de una incorporación material del derecho subjetivo extranjero a través de las reglas de solución de conflictos que son nacionales. Se recrean los derechos subjetivos adquiridos en el extranjero. Las excepciones al reconocimiento de los efectos de los derechos adquiridos en el extranjero son el orden público y el fraude a la ley.

De clase: Los derechos subjetivos deben reconocerse por vivir en comunidad, pero no tendrán efectos hasta que no se incorporen legislativamente al derecho interno por una norma indirecta. (El punto de conexión remite a la ley extranjera) La ley local nos dice que la ley extranjera complementa a la ley local (incorporación por norma de colisión para tener efectos jurídicos en el E).

Según Wigny, Beale abandona la teoría de los derechos adquiridos e incorpora la teoría de la incorporación legislativa.

Lorenzen: Elabora su doctrina basándose en una opinión emitida por el juez Learned Hand, según la cual el forum solo aplica su propia ley, su propio derecho, y en una acción referida a hechos ocurridos en el extranjero será similar al del lugar donde las transacciones pertinentes se han llevado a cabo. De ahí que cada jurisdicción local se halla ligada exclusivamente a su propio derecho. La postura de Lorenzen esta ligada con la teoría de que el juez crea derecho. El juez por una sentencia incorpora la norma extranjera y la convierte en la norma local, la vuelca en una sentencia (en ese momento puede producir efectos. Para lorenzen el derecho objetivo extranjero constituye el modelo que utiliza el juez para recrearlo como derecho local.

Fundamentos: El fundamento de la aplicación del derecho extranjero no es para Lorenzen la comitas gentium sino el reconocimiento del derecho extranjero a traves del derecho local que crea el juez tomando como modelo el Derecho objetivo extranjero.

Aportes y trascendencia: La “Reformulación del Derecho sobre conflicto de leyes con 625 arts. fue publicada en 1934, siendo su autor Beale. Utiliza no solo como base las decisiones judiciales o precedentes sino la interpretación de los textos legislativos a fin de crear un cuerpo unificado. A menudo se aparta de los precedentes jurisprudenciales. El restatement no es un cuerpo de normas rígido sino sujeto a revisión. Es una obra de notoria influencia en los EE.UU.

UNIDAD Nº 5: “EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO”

Extraterritorialidad del DIP. Savigny: Desarrolla una teoría completa y profunda de DIP, al cual dio por fundamento un principio jurídico, abriendo así nuevas perspectivas a nuestra disciplina. Se inspiro en los trabajos de cuantos le precedieron y busco una formula general que comprendiera todas las relaciones jurídicas en su amplitud y que fuera lo suficientemente flexible para entender la naturaleza peculiar de cada una de ellas. Se aparto de la clásica clasificación bipartita de los estatutarios.

Fundamento Jurídico: Busca un criterio jurídico para explicar la extraterritorialidad del derecho y lo encuentra en la comunidad de derecho de los estados, reaccionando por tanto contra los fundamentos hasta entonces invocados:

Cortesía, utilidad, reciprocidad, concesión graciosa, benevolencia. En la comunidad de derecho de los estados encuentra la razón jurídica que torna obligatoria la aplicación extraterritorial del derecho, si bien la misma no es completa cuando se esta en presencia de una norma rigurosamente obligatoria que domina la relación jurídica o cuando la institución establecida en el derecho extranjero resulta desconocida para el juez (institución desconocida y norma rigurosamente obligatoria). De este modo, elabora científicamente la cuestión del orden público internacional, atribuyéndole una naturaleza excepcional.

Basa la existencia de la comunidad jurídica en dos grandes pilares en el origen del derecho que es: El derecho romano y el cristianismo. El derecho de los diferentes estados reconoce como base estos 2 pilares por lo tanto la base de cada uno de esos derechos será igual (en su esencia).

Reglas de Solución:

La formula es en sus palabras: Determinar para cada relación jurídica el dominio del derecho mas conforme con la naturaleza propia y esencial de esta relación. Buscar para cada relación de derecho el domino jurídico a que esta relación pertenezca por su naturaleza (en donde tiene su asiento) sin importar que el derecho sea nacional o extranjero.

Busca el asiento de la relación jurídica, su ubicación espacial. Recurre para fijar el asiento al principio de la sumisión voluntaria, el cual se manifiesta a través de relaciones de hechos (hoy puntos de conexión) las cuales pueden servir para determinarlo y entre las cuales hay que elegir en cada caso. Son ellas:

El domicilio de una de las personas a quien concierne la relación jurídica; el lugar donde este situada la cosa que constituye el objeto de dicha relación; el lugar de un acto jurídico realizado o a realizar; el lugar del tribunal llamado a conocer de la relación jurídica.

Luego establece las soluciones para cada uno de los casos:

•Persona:

La somete a la ley de su domicilio que representa su sede legal y es esa ley la que rige su capacidad de goce y ejercicio de los derechos.

•Bienes:

Deben estar regidos por la ley de su situación (art 10CC):

El lugar que ocupan en el espacio constituye la sede de las relaciones jurídicas sobre los mismos (ppio de la sumisión voluntaria) No distingue entre muebles e inmuebles, si bien se be obligado a reconocer excepciones para los muebles in transitu que los sujeta a la ley de domicilio del propietario.

•Obligaciones:

Al ser abstractas no tienen como las personas o cosas una visibilidad en el espacio, lo cual dificulta pero no imposibilita su radicación.

=== Unilaterales: ==0

La obligación significa para el acreedor el imperio sobre una voluntad extraña, para el deudor significa el sometimiento a una voluntad extraña. La necesidad de un acto impuesto a la persona del deudor constituye la esencia de la obligación, por tanto ubica el asiento de la relación jurídica en el domicilio del deudor.

Bilaterales: Las partes son recíprocamente deudoras y acreedoras por lo tanto debe escoger entre el lugar de celebración y el de ejecución, pero el primero es accidental, fugitivo y extraño a la esencia de la obligación, mientras que no ocurre lo mismo con el segundo ya que las partes al contratar han tenido en miras el lugar de cumplimiento, donde se producirá el agotamiento de la relación jurídica, la solutio; ese lugar es su cede y la ley de ese lugar debe regirla (el lugar de ejecución).

•Dcho Familia:

Las relaciones se dan entre dos personas, un binomio, donde se hace preciso buscar el sujeto principal de las mismas y en el lugar de su domicilio se encontrará el asiento o sede:

Sostiene que es el domicilio del marido que conforme al derecho de todos los pueblos y en todas las épocas ha sido reconocido como el jefe de familia.

•Patria potestad:

Ley del lugar donde el padre tenía su domicilio al momento del nacimiento del hijo. * Relaciones patrimoniales derivadas de la patria potestad:

Sujetas al domicilio actual del padre.

•Forma de los actos:

Por una cuestión práctica establece la ley del lugar de celebración para regir sus formas (locus regit actum)

Orden público:

En la comunidad de derecho de los estados encuentra la razón jurídica que torna obligatoria la aplicación extraterritorial del derecho, si bien la misma no es completa cuando se esta en presencia de una norma rigurosamente obligatoria que domina la relación jurídica o cuando la institución establecida en el derecho extranjero resulta desconocida para el juez (institución desconocida y norma rigurosamente obligatoria). De este modo, elabora científicamente la cuestión del orden público internacional, atribuyéndole una naturaleza excepcional.

Orden Público Internacional: Desarrollo científicamente el problema del OPI, aunque sin llamarlo así, destacando su aplicación restrictiva en dos supuestos que él mismo califica como excepcionales al principio general de la aplicación obligatoria del derecho extranjero, que son:

La norma rigurosamente obligatoria y la institución desconocida.

Aportes: Gran innovación metodológica al revertir el método estatutario del análisis de las leyes, centralizándolo en la naturaleza de las relaciones jurídicas. Su método científico fue deductivo (ya que parte de premisas axiomáticas de carácter general para llegar a las soluciones particulares) analítico (en razón de que analizó la relación jurídica, para derivar de su naturaleza propia y esencial la ley aplicable) y analógico (porque en su análisis se valió de categorías tomadas del derecho civil:

Sujeto, objeto, causa, fondo, etc.).

Fundamento jurídico: La comunidad de derecho de los estados le sirvió para explicar con un criterio jurídico el fundamento de la aplicación extraterritorial del derecho y la derivada aplicación obligatoria de la ley mas conforme con la naturaleza propia y esencial de la relación jurídica, sin que importe que el derecho sea nacional o extranjero.

Asiento de la relación jurídica: Al referirse a las relaciones de hechos que sirven para determinar el asiento o sede de la relación jurídica, vislumbró lo que hoy se denomina punto de conexión.

Fundamento Jurídico Político:

Mancini. Parte de la nacionalidad: Estamos frente a una humanidad que se divide en naciones con diferentes nacionalidades a la cual le asigna elementos constitutivos:

•Geográficos.

•Históricos.

•Tradiciones

•Religión (todos aglutinados a través de la conciencia nacional)

Cada nación tiene su derecho, su ordenamiento jurídico, con 2 características: Igualdad y obligatoriedad. El derecho es independiente e igual en cada estado. Se genera la obligatoriedad de su aplicación que nace del principio MORAL (no de la voluntad de la nación). El hombre básicamente es libre, puede trasladarse e interrelacionarse con otros hombres de otras naciones, de allí surgen los conflictos:

MANCINI elabora un cuadro de soluciones: (PPIOS RECTORES).

•De la comunidad de derecho deriva la existencia de un deber internacional para aplicar en un territorio la ley extranjera.

•La aplicación de la ley extranjera en el territorio sometido a otra soberanía no es la consecuencia de un acto de cortesía ni tampoco el tácito acuerdo por utilidad reciproca. (Es consecuencia de la moral).

•Por ser un deber internacional, deben todas las naciones observarlo en igual medida con reglas idénticas, prescribiendo su aplicación en las legislaciones de cada uno y en las sentencias.

•La necesidad de reglas de conflictos uniformes que respeten los intereses de los gobiernos contratantes. (Legisladores y jueces deben lograr armonía). Debe lograrse uniformidad aplicando la ley de la nacionalidad, esto se lograría a través de los tratados.

El derecho consta de 2 partes:

Voluntaria: Se aplica el principio rector libertad (contratos; obligaciones; bienes) Necesaria:

Se aplica en forma taxativa el principio rector Nacionalidad (derecho de flia., sucesiones).

En la doctrina de MANCINI los 3 principios que han de respetar las naciones por integrar la comunidad internacional son:

Libertad, nacionalidad y soberanía.

Libertad: Se respeta con la admisión del ejercicio de la autonomía de la voluntad en las relaciones jurídicas internacionales y a los que se refiere la parte voluntaria del derecho.

Nacionalidad: Que se respeta cuando se aplica la nacional del extranjero, tratándose de las cuestiones reguladas por la parte necesaria del derecho.

Soberanía: Cuando se impone a todos la ley territorial por tratarse de casos que afectan el orden publico. Es el límite de la libertad y de la nacionalidad. (Se sustituye inmediatamente por la ley local). EL OP Internacional actúa como valla a la entrada de normas extranjeras, mientras que el O interno limita la autonomía de la voluntad. La excepción pasa a ser la regla en la práctica, por la amplitud del concepto de soberanía.

Trascendencia: La doctrina de Mancini se vuelca en el C. Italiano. En Países americanos como Perú, Cuba, Brasil, México. Punto de conexión Nacionalidad. C. de Bustamante y Sirven.

Mancini llamaba parte necesaria del derecho al conjunto de normas reguladoras del estado personal, las relaciones de flia y las sucesiones. Estas normas dictadas por el legislador en atención a las características culturales de sus connacionales deben seguir a estos en sus desplazamientos territoriales. En cambio, aquellas normas que se refieren a ciertos bienes y a su goce, a las relaciones contractuales y obligaciones, son normas meramente voluntarias o supletorias que el individuo puede adoptar o desechar eligiendo otras que más convengan a sus intereses patrimoniales.

Las leyes personales del extranjero no pueden ser reconocidas ni tener efecto en el territorio sometido a otra soberanía si están en oposición con el derecho público y con el orden público.

No obstante la amplitud conceptual, la noción de orden público es, para mancini, una excepción al principio de aplicación de las leyes extranjeras a que las naciones están obligadas por un deber de justicia internacional.

UNIDAD Nº 6: “APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO”

Extraterritorialidad y aplicación del derecho extranjero. Naturaleza jurídica del derecho extranjero.

Teorías normativas o jurídicas:

Consideran que el derecho extranjero es derecho.

1. Tesis de la extranjería del derecho extranjero: Estima que el derecho extranjero debe aplicarse como derecho y como extranjero. Considera que el derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la circunstancia de la extraterritorialidad; por ello se aplica como derecho y como extranjero (Savigny, Wolf, en nuestro país es la doctrina mayoritaria, Vico, Biocca, Cárdenas, Basz).

2. Tesis de la incorporación, nacionalización o apropiación: Exige para su aplicación extraterritorial, acudir a los recursos de incorporación, apropiación o nacionalización del derecho extranjero al derecho nacional (estima que el derecho extranjero supone para su aplicación la incorporación o inserción del mismo al sistema jurídico nacional (lorenzen).

Teorías realistas:

Conciben al derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al transponerse las fronteras de los estados.

1. Tesis de la cortesía internacional: El fundamento de la aplicación extraterritorial se basa en la cortesía (Escuela holandesa siglo 17 y angloamericana:

Huber y Story).

2. Tesis del uso jurídico: La norma de DIP señala como hecho decisivo la sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el particular sometido a su derecho, en la hipótesis de que le hubiera tocado resolverlo (Goldschmidt)

De clase: El derecho extranjero es un hecho notorio, conocido por cualquier persona. El juez al sentenciar debe abstraerse y hacer de cuenta que esta en el lugar del juez extranjero y ver cual seria el dictamen e incorporarlo por una sentencia (cuestión de oficiosidad:

Si es un hecho la parte que lo alega debe probarlo) Pero como es un hecho notorio se rige por el principio de oficiosidad:

El juez debe tomar conocimiento de la norma extranjera de oficio. El juez recurre a la fuente directa:

La norma, en su defecto recurre a la norma anterior (fuente de inspiración), pero cada vez pierde más certeza. El juez debe fotografiar esa realidad y la vuelca a una sentencia, aunque la parte no lo haya alegado. A través de esta teoría del uso jurídico se respetan 2 principios:

•Territorialidad (el derecho extranjero es un hecho). * Se aplica a la relación la norma mas conforme a su naturaleza (se respeta el asiento).

Tramite Procesal: Tratamiento que merece la ley extranjera en el orden procesal; básicamente habrá que

resolver si declarado competente el Derecho extranjero por la norma de DIP el juez debe esperar que se le pida la aplicación y luego que se le pruebe su texto y vigencia, o, en cambio, esta obligado a investigarla y aplicarla de oficio). El tema nos enfrenta con dos criterios perfectamente diferenciados:

1. Aplicación a instancia de parte interesada.

2. aplicación de oficio. //////////////

1. Aplicación a instancia de parte interesada: derivación de las corrientes tradicionalmente apoyadas en la cortesía internacional, según la cual los estados no se encuentran obligados a aplicar leyes extranjeras, y si deciden hacerlo es en virtud de la cortesía internacional y la reciproca utilidad que con ello persiguen. Carlos M. Vico:

El sistema en virtud del cual la ley extranjera es un hecho que debe ser invocado y probado por las partes, se vincula al fundamento de la cortesía internacional. Si el derecho extranjero se aplica por cortesía y no por razones de justicia, es natural que aparezca como un factor que se pide, ya que la cortesía no es una obligación jurídica y el que pide un favor debe facilitar los medios de que se le acuerde. ---------

2. Aplicación de oficio: para esta postura, que se basa en el fundamento jurídico de la aplicación del derecho extranjero (Savigny) de la comunidad jurídica de los estados mediante el empleo de su regla de solución, o bien en la institución procesal del hecho notorio, se impone al juez la obligación de aplicar de oficio el derecho extranjero. (Basz adhiere a la postura expuesta por Savigny).

Legislación argentina:

Art 13 CC:

La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que en este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la republica por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial. Nota:

La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba. (El texto ha sido tomado por VZ de Freitas y de Story, y en él se reconoce su raíz en la doctrina de la cortesía internacional introducida en el siglo 17 por la escuela Estatutaria Holandesa.

El precepto se muestra en abierta contradicción con otras disposiciones de DIP del código, lo cual motivo que la doctrina argentina realice diversas interpretaciones del mismo:

Las que van desde la tesis de su negación o inexistencia (pasando por quienes sostienen una aplicación restrictiva) hasta quienes realizan una interpretación exegética del texto y su nota. Dentro de una tesis restrictiva:

En una interpretación que se hace mediante el vocablo autoriza:

Se sostiene que cuando el código impone la aplicación del derecho extranjero, éste debe serlo de oficio, y cuando la autoriza debe alegarse y probarse.

Mordeglia: El código a pesar de emplear la palabra autoriza en realidad no autoriza la aplicación del derecho extranjero, sino que lo impone en los casos en que a él se refiere; y la aplicación voluntaria, es decir, sujeta a prueba de la ley extranjera, se refiere a los casos en que el mismo código lo autoriza, lo permite, es decir, en los casos en que se refiere a los principios consagrados por el mas amplio de la autonomía de la voluntad.

Dentro de esta misma postura se encuentra Vico.

De clase:

Mordeglia, autoriza: Se asemeja a la autonomía de la voluntad, por lo tanto cuando las partes determinan la aplicación de una ley extranjera tendrán la carga de alegarla y probarla, en los demás casos la aplica el juez de oficio.

Goldsmith: El Art. 13 subsiste por las provincias por que se incorporo una ley procesal por una ley de fondo, entonces es inconstitucional, a que la facultad de dictar C. Forma esta reservada a las pcias, no esta delegada.

Vico: Se pregunta que ocurre si en un litigio la parte no pide la aplicación de la ley extranjera en un caso relativo al derecho de las formas de los actos, tratándose de un acto pasado en Francia, o que si la pide no prueba el texto, concluyendo que en virtud de lo dispuesto por los arts. 15 y 16 del CC el juez que esta obligado a fallar, ante la falta de derecho, deberá suplirlo acudiendo a los principios generales, lo cual hace nacer, por vía indirecta, la obligación para el juzgador de aplicar el derecho extranjero.

De clase: A través del ejemplo Vicco demuestra que el art. 13 no tiene sentido; solo puede tener vigencia ante la autonomía de la voluntad)

De clase:

Vicco: Todo nuestro CC tiene espíritu Savigniano. El art. 13 esta tomado de Story. Ejemplo: forma de los actos celebrados en el extranjero:

las partes no invocan o no prueban el derecho extranjero, el juez recurre a la ley local, que nada dice respecto de los actos celebrados en el extranjero, recurre a los principios generales del derecho internacional (locus)(lugar celebración). El juez de oficio debe aplicar en definitiva la ley extranjera bajo el imperio de los arts. 15 y 16 CC. (art 15:

Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Art 16:

Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso).

Jurisprudencia Civil: Efectúa una interpretación literal del art 13; en cambio se muestran partidarias de la aplicación de oficio la justicia comercial y la federal. Quienes postulan que el dcho extranjero es un hecho que debe probarse exigen que se pruebe su texto, sentido y vigencia, tal como lo indica el C. Bustamante y prefieren como medios probatorios los informes consulares, la opinión de jurisconsultos, por referencias a obras conocidas del país respectivo, descartándose la prueba testimonial y confesional.

De clase:

Jurisprudencia civil: Debe alegarse, probarse su existencia, la vigencia, el contenido y el sentido.

Prueba: Por ley certificada por la embajada; opinión de doctrinarios, oficio librado a 2 abogados de ese estado matriculados. Cabe recordar que el art. 13 nada dice acerca de los medios probatorios, por ello en la actualidad son variados.

Tratados de Montevideo del 40’ y 89’. CIDIP II. C. Bustamante. Se rigen por el principio de oficiosidad:

El juez esta obligado a aplicar de oficio la ley de los estados partes. ¿ En que casos no se aplica procesalmente? Cuando se necesita un determinado instituto jurídico que ese país no lo tiene.

CIDIPII 141.

UNIDAD Nº 7: “CALIFICACIONES”

Calificaciones:

Concepto: Calificar es definir los términos empleados en la norma. El problema de las calificaciones puede alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta; así puede relacionarse con el tipo legal o con los puntos de conexión. Los términos o categorías jurídicas son utilizados con diferente alcance o extensión en los distintos ordenamientos jurídicos. Ejemplo: matrimonio: En Argentina es la unión de un hombre y una mujer. En Dinamarca: es la unión de dos personas. Calificar es precisar su significado o extensión.

Para aplicar el derecho extranjero el juez primero debe calificar.

Origen: Fue Kahn en Alemania el primero que analiza el problema de las calificaciones en 1891.Kant distingue 3 clases de conflictos:

•Divergencias de las normas indirectas en los distintos ordenamientos jurídicos.

•Divergencias de los puntos de conexión aunque tengan igual denominación.

•Divergencias entre los derechos materiales que tienen repercusión en del DIP, a los que denomina colisiones latentes de leyes. En esta categoría se plantea el problema de las calificaciones.

Diversas teorías:

1. Lex Fori: El ordenamiento jurídico competente para calificar es el derecho civil del juez que conoce el pleito (lorenzen, Kahn) Se sostiene que el legislador al declarar competente una ley extranjera restrige la aplicación de sus reglas internas, y ello significa que la definición de los términos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez. Niboyet señala que una necesidad practica lleva a seguir la lex fori, solo es posible la calificación previa aplicando la lex fori.

2. Lex causae: La calificación debe ser dada por la ley competente para regir la relación jurídica. (Wolf, Pachioni, Frankestein, Despagnet) este último sostiene que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una determinada relación desea que esa ley extranjera sea aplicada en cuanto organiza y regula dicha relación. Este autor excluye los puntos de conexión de la calificación según la lex causae. La calificación de estos corresponde a la lex fori.

3. Teoría autárquica empírica: Rabel, principal exponente de esta teoría, critica a los partidarios de la teoría de la lex fori indicando que hay un gran numero de calificaciones distintas en las diversas legislaciones nacionales y aceptando la lex fori se corre el riesgo de multiplicar los conflictos de calificaciones y no se logra la unificación de las reglas de conflicto, dado que esta exige la comunidad de nociones, la identidad o similitud de calificaciones. Rabel dice que la noción de la institución de la que se ocupa la regla de conflicto no es una cosa concreta que permita referirse a tal o cual derecho material nacional sino una abstracción a establecerse por la comparación de los diversos derechos nacionales. La regla de conflicto no se remite a un fenómeno de la lex fori sino a lo que hay de común en todos estos fenómenos. Las calificaciones se resuelven entonces por el método de la concepción funcional y mediante la ratio iuris de la norma de colisión. Las categorías jurídicas deben interpretarse mediante la comparación entre los distintos institutos de los diversos sistemas jurídicos, que deberá tener en cuenta no solo las palabras usadas y la estructura, sino principalmente la función para determinar las analogías existentes entre las soluciones dadas a un mismo problema. En suma, hacer una comparación funcional. Calificar es crear la definición tipo que responde a la concepción universal de ese fenómeno determinado y se la descubrirá en parte recurriendo al derecho comparado.

4. Teoría de la coordinación:

Divide el problema en 2 fases: a- calificación de la norma de DIP (se realiza por la lex fori).

b- calificación del derecho aplicable (por lalex causae). Al hallarse un juez ante un caso de DIP en primer lugar analizará ante que institución se halla, basándose en las normas legales del país al que pertenece. Antes de conocer la institución no podrá determinar cual es el derecho aplicable. En esta primera fase es donde la lex fori adquiere un papel preponderante aunque no absoluto, porque se admiten excepciones (ej: Calificación de los bienes: lex situs). Tambien se fundamenta diciendo que si la calificación es un problema de interpretación de la norma de DIP, el problema no se planteará cuando esa interpretación no se pone en juego.

Legislación Argentina. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: en nuestra legislación encontramos referencias al tema de las calificaciones en el C. Civil y en los tratados de Montevideo. El CC Argentino en el art. 10 somete a los bienes raíces situados en la republica al derecho argentino, cuando hace referencia a su calidad de tales, quedando sujeto a aquél la definición de inmueble. Art 1211 califica instrumento público conforme a la ley del lugar de otorgamiento. Art. 189 ley 23515: se califica la institución matrimonio conforme a la ley del lugar de celebración.

Tratado de Montevideo de 1889, art. 50 establece que la ley del lugar de residencia determina las condiciones para que la residencia constituya domicilio.

Tratado de Montevideo de 1940:

Aparece una calificación autárquica en el art. 5 al definir domicilio.

Ambos tratados disponen en cuanto a los bienes, cualquiera fuese su naturaleza, son regidos en cuanto a su calidad por la ley del lugar donde existen.

Casos Jurisprudenciales:

Caso de la Viuda Maltesa: Dos anglomalteses contraen matrimonio en Malta, donde establecen domicilio. Posteriormente se trasladan a Francia y allí el marido adquiere bienes inmuebles y muere sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda el derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. Según el DIP Frances el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio común (ley anglomaltesa invocada por la viuda). Se plante entonces el siguiente problema:

La institución de cuarta parte de cónyuge pobre pertenece al régimen matrimonial de bienes y se aplica por ende la ley de Malta, o es una institución de derecho sucesorio y se aplica la ley Francesa. Francia desconocía el derecho pretendido por la viuda ya que el d. Sucesorio del cónyuge supérstite en concurrencia con herederos sucesibles data de 1893, fecha a partir de la cual le reconoce una parte determinada en usufructo (el marido había muerto en 1889). La institución a calificar estaba reglamentada en el código de Rohan en el capitulo de las disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el d. Frances la considera parte integrante del derecho sucesorio. La Corte de Apelación de Argelia definió a la institución como perteneciente al régimen del matrimonio, esto es, según la concepción de la ley maltesa. Se califico conforme a la lex causae.

Caso del testamento ológrafo holandés: art 994 CC Holandés: un súbdito holandés no puede otorgar testamento ológrafo ni en holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto autentico observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto. Se plantea si esta disposición pertenece al régimen de capacidad o al régimen de la forma. Se plantea el caso de un holandés que otorga testamento ológrafo en Francia; si la holografía es un problema de forma el testamento es valido; si se contempla como un problema de capacidad el testamento es nulo, ya que holanda prohíbe a los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro y fuera de holanda. Francia califica la holografía como un problema de forma. Holanda lo califica como un problema de capacidad.

UNIDAD Nº 8: “FRAUDE A LA LEY”

Fraude a la ley. Concepto:

Niboyet: La noción de fraude a la ley en DIP es un remedio indispensable, que permite al juez sancionar las prohibiciones que formula la ley, cada vez que los individuos, en vista de escapar a aquella, se colocan fraudulentamente bajo el imperio de otra que no las establece.

Antecedentes Jurisprudenciales: •Esposos Vidal:

Dos cónyuges franceses se naturalizaron en un cantón suizo para divorciarse inmediatamente:

El tribunal de Paris, por sentencia del 30/06/1877, decretó la nulidad del segundo matrimonio de la señora Vidal con fundamento en la comisión de fraude a la ley francesa que impedía el divorcio vincular, el cual recién se reimplantó en 1884.

•Princesa de Beaufremont:

La condesa de Caraman-Chimay se había casado con el príncipe de Beaufremont. En 1874 la esposa obtiene la separación de cuerpos y se dirige a Alemania, donde logra la naturalización y el divorcio vincular, para contraer nuevas nupcias en Berlín con el Príncipe Bibesco, rumano, con quien regresa a Francia. Su primer marido solicita ante los tribunales franceses la anulación de la naturalización, del divorcio vincular y del segundo matrimonio. En sentencia del 18/03/1878 la Corte de Casación Francesa rechaza el primer pedido (naturalización) por

considerarlo una cuestión reservada a la soberanía de los estados, manteniendo entonces la nacionalidad alemana adquirida, pero hace lugar a las dos últimas peticiones fundándose en la intensión de la condesa de burlar la ley francesa, es decir, ante la existencia de fraude a la ley. (Todo ello lo había hecho en 9 meses)

Teorías negatorias y afirmatorias. Negatorias: Argumentan que las personas tienen derecho en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y conforme las condiciones establecidas por la ley, a someterse bajo la protección del sistema jurídico que consideran mas satisfactorio a sus intereses (Lepaulle) en Argentina:

Victor romero del Prado quien pronunciándose contra su admisión sostuvo que es muy difícil la prueba de la intención fraudulenta y sería peligroso dejar su determinación al soberano arbitrio judicial.

Teorías afirmatorias: Sostienen que el fraude es una noción que, además de autónoma, resulta necesaria dado que el principio de la autonomía de la voluntad no es de carácter absoluto. (Niboyet. En Argentina: goldschmidt, Orchansky, Pardo). Basz entiende que el concepto de fraude no podría mantenerse si la autonomía de la voluntad fuese absoluta, pero no lo es.

Elementos:

Objetivo o material: Consiste en la realización de una serie de actos aisladamente validos reflejados en la conducta exterior de los agentes, pero que en conjunto producen un resultado prohibido por la ley.

Elemento subjetivo o intencional: Se refiere a la intención o voluntad culposa de eludir las disposiciones imperativas o prohibitivas, sustituyéndolas por las de otra legislación.

Concurrencia de los factores o elementos objetivo y subjetivo: El fraude es la conjunción del elemento intencional y el material; del corpus y el animus.

Doctrina objetiva: Atiende fundamentalmente al elemento material.

Doctrina subjetiva: En ella se apoya la jurisprudencia francesa en los casos analizados (princesa y Vidal) atiende fundamentalmente al elemento subjetivo o intencional.

Doctrina mixta: Exige la conjunción de ambos elementos, es la seguida por la mayoría. (Niboyet, Bas)

Efectos: La sanción genérica del fraude a la ley tiene por efecto someter los actos realizados al imperio de aquella ley que se ha intentado eludir, desde cualquier punto de vista, es decir, frente al país cuya legislación ha sido objeto del fraude, de aquel bajo cuya ley, por ser mas favorable,

se han colocado los agentes, o de terceros países, dado que la finalidad del mecanismo del fraude es el restablecimiento del carácter imperativo de la ley, impidiendo, consecuentemente, la transformación de la ley en facultativa.

El Fraude en el derecho Argentino: Existen disposiciones que receptan el fraude como los arts 1207 y 1208 del C.Civil, que prohíben la realización de contratos destinados a violar las leyes extranjeras o las argentinas, o el art. 124 de la ley de sociedades que dispone:

La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la republica o su principal objeto este destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.

Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940: No han incorporado la teoría del fraude, pero esta nación palpita en algunos de sus preceptos normativos, como los arts. 41 y 42 del Tratado de Derecho Civil de 1889, que someten al régimen patrimonial del matrimonio a la ley del domicilio conyugal que los contrayentes hubieran fijado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio o, en su defecto, a la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del mismo, o como lo establece el art. 16 del Tratado de Derecho Civil de 1940, sujetándolo a la ley del primer domicilio conyugal.

CIDIP II:

En ella se aprueba la Convención Interamericana sobre normas generales de DIP, ratificada por la argentina por ley 22921 1/12/1983, cuyo Art 6:

No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un estado parte, cundo artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro estado parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del estado receptor determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas. (por este precepto se incorpora la teoría general del fraude).

UNIDAD Nº 9: “CUESTIÓN PREVIA”

Cuestión previa: (Preliminar o incidental) el problema se plantea cuando en presencia de una relación jurídica internacional la resolución de la cuestión principal del caso implica resolver previamente la cuestión preliminar, lo cual significa determinar cual es el derecho aplicable a la misma, pues de la resolución de ésta depende como se resuelve la cuestión principal, por la conexidad que existe entre ambas. Ejemplo:

Una mujer con 3 hijos realizara un testamento en Francia:

Uno de los hijos es adoptado en Alemania y no quiere dejarle lo mismo que a los otros 2. Previamente hay que ver si la adopción es valida o no y en que medida:

Plena o simple (ya que la plena otorga al adoptado los mismos derechos que los hijos de sangre, por lo que no podría desheredarlo).

Doctrina: Algunos autores consideran que fue Anziolotti en su obra El DI en la justicia interna, 1905, quien trata por primera vez el tema de la cuestión previa, cuando sostiene en relación a la aplicación de cuestiones internacionales por parte de tribunales nacionales, que la jurisdicción sobre la cuestión principal incluye la jurisdicción sobre puntos preliminares o incidentales, especialmente en derecho internacional.

Es Melchior quien plantea el problema a partir de la sentencia del tribunal de Casación Frances,

del 21/4/1931, en el celebre caso Ponnoucannamalle c/ Nadimoutuopoulle. Una familia inglesa originaria de la india donde habitaban tenía varios hijos legítimos y uno adoptivo, Jorge. La adopción se había realizado conforme a la ley de la india. El padre adoptivo poseía bienes muebles e inmuebles en la Cochinchina (sometida a la ley francesa). El hijo adoptivo se casa y tiene un hijo legítimo. Fallece Jorge y con posterioridad, en 1925, su padre adoptivo, dejando este ultimo un testamento otorgado en 1922 ante notario de las indias francesas en el cual deshereda a su nieto adoptivo. El nieto, representado por su madre, impugna el testamento por cuanto la ley francesa otorga el derecho a la sucesión del causante al nieto adoptivo por derecho de representación de su padre premuerto. El tribunal de Saigon 1928, la Corte de Saigon 1929 y la Corte de Casación 1931 rechazan la impugnación planteada fundamentando el rechazo en que si bien la adopción es valida conforme a la ley de la india (ley aplicable por ser la ley personal del adoptante y adoptado) ello no es valido por el derecho Frances que regula la sucesión, pues en el art. 344 del CC Frances la adopción realizada por un adoptante existiendo hijos legítimos no es valida. En este caso se resolvió la cuestión previa por la ley sustancial que regía la cuestión principal, desconociendo la validez de la adopción, siendo que ésta era considerada valida tanto en la legislación de la india como en la inglesa. La opinión del Tribunal de Casación se fundamento en que la disminución de la legítima de sus descendientes por parte del nieto adoptivo, cuando la legislación francesa vedaba la adopción existiendo hijos legítimos, afectaba el orden publico Frances.

Soluciones Propuestas: •aplicar a la cuestión previa la misma ley que rige para la cuestión principal, entendiéndose por tal el derecho sustancial que regula la cuestión principal. * aplicar a la cuestión previa la norma indirecta de DIP de la legislación que regula la cuestión principal. * aplicar a la cuestión previa la norma sustancial que rige la misma. * aplicar a la cuestión previa la norma indirecta de DIP que corresponde a aquélla.

Legislación y Jurisprudencia: Tanto en el CC como en los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 la cuestión previa no fue materia de regulación.

CIDIP II:

Nuestro país suscribe y ratifica la Convención Interamericana sobre normas generales de DIP, que en su art 8 establece:

Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no debe resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última

Basz considera que la redacción de esta norma no es correcta, en razón de que debería regularse la cuestión previa por la ley que la regla de conflicto del foro indica como aplicable.

Jurisprudencia: La vocación hereditaria de un hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la entrada en vigor de la ley 13252, con bienes en la republica. Se debió resolver la validez de la adopción y se lo hizo conforme al derecho sustancia que regla la cuestión principal, es decir, el CC Argentino (grimaldi Miguel s/ Sucesión).

En otro fallo se planteo la validez del segundo matrimonio del de cujus, celebrado en Uruguay, existiendo uno anterior celebrado en Alemania y disuelto legítimamente en México, a fin de determinar la vocación hereditaria (KE s/ Sucesión).

A modo de conclusión, consideramos que el tema de la cuestión previa solo lo es desde el punto de vista procesal, es decir, es previo, en tanto la cuestión debe ser resuelta por el juez antes de resolver la cuestión principal.

UNIDAD Nº 10: “ ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL”

LIMITACIÓN A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL.

Concepto: El problema del orden publico se plantea cuando el derecho extranjero indicado por la norma de conflicto esta en pugna con principios fundamentales del Estado al que pertenece el juez que entiende en la causa. La doctrina revela la dificultad de definir el tópico que nos ocupa, ya que el concepto se presenta variable, relativo y cambiante en los diferentes estados y épocas. No obstante la dificultad de definirlo, puede ser reconocida por sus efectos.

Evolución doctrinaria: Es Savigny quien en su obra Sistema de Derecho Romano actual estructura el OP sin designarlo con esta denominación sino con la de Límites locales a la aplicación de las leyes extranjeras. Este principio no es en nada absoluto, existe una restricción al mismo, pues hay varias clases de leyes cuya naturaleza especial no admite esta independencia de la comunidad de derecho entre diferentes estados. En presencia de esta clase de leyes se aplicará exclusivamente el propio derecho. Savigny clasifica las leyes en permisivas e imperativas. Las primeras pueden ser dejadas de lado por el ejercicio de la autonomía de la voluntad; las imperativas no pueden ser desplazadas por la voluntad de las partes pero pueden ser dejadas de lado por una ley extranjera por aplicación de la ley mas adecuada con la naturaleza de la relación jurídica. Dentro de las imperativas existen las leyes de una naturaleza rigurosamente obligatoria y las instituciones de un estado extranjero cuya existencia no esta reconocida por el derecho del juez llamado a aplicar el derecho extranjero. (Institución desconocida y norma rigurosamente obligatoria:

En ambos casos justifica la limitación a la aplicación de la ley extranjera). Para determinar si una ley tiene el carácter de rigurosamente obligatoria es necesario investigar cual es la intención del legislador. Aquellas leyes absolutas que tienen por fin proteger los intereses de los titulares del derecho no se encuentran dentro de esta categoría. En cambio, entran en la categoría de rigurosamente obligatorias las leyes absolutas dadas no solo en interés de los titulares del derecho sino que se fundan en razones de moral, políticas y de interés general.

El OPInterno limita la autonomía de la voluntad, mientras que el OPInternacional limita la aplicación del derecho extranjero. Para Savigny tal limitación es de carácter excepcional (el OP), pues lo normal es la aplicación del derecho extranjero.

Mancini:

El derecho consta de 2 partes: Necesaria y voluntaria. En cuanto a la parte necesaria incluye los temas relacionados con las personas en si mismas (estado y capacidad) relaciones de familia y derecho sucesorio. En estos supuestos Mancini aplica la ley de la nacionalidad; mientras que respecto de la parte voluntaria del derecho admite el ejercicio de la autonomía de la voluntad. El estado esta obligado a respetar la autonomía y la nacionalidad; pero estos dos principios están limitados cuando su aplicación puede afectar preceptos básicos de cada Nación. En este ultimo supuesto entra a jugar el principio de soberanía (limita a los otros 2). El límite al cual se refiere Mancini es el Orden Publico, que impide tanto el ejercicio de la autonomía de la voluntad como la aplicación del principio de la nacionalidad. Según Mancini son de OP todas las leyes de derecho público, criminal, los principios básicos de la legislación y todas las leyes que afectan el orden económico, en especial las que se refieren al régimen de los bienes inmuebles. Como se advierte, el sistema de Mancini confunde leyes de OP propiamente dichas con otras que no lo son.

Para Mancini el OP es de competencia normal, y la obligación de aplicar el derecho extranjero

cede ante la presencia del OP que él estructura en forma sumamente amplia.

Concepción apriorística y a posteriori del OP.

1. La concepción apriorística es, en orden cronológico, la primera que aparece. VZ sigue este criterio en el art 14 del CC. Consiste en formular el OP mediante una enumeración de carácter meramente enunciativa. Es tarea del legislador declarar que una ley es o no de OP. Problemas:

•En todos los casos en que el legislador declara de OP una ley ella lo es realmente? *lo dificultoso de caracterizar el OP también hace difícil determinar los casos que lo abarcan.

2. Tales dificultades determinan la aparición de la concepción a posteriori, lo cual significa que planteado el caso concreto, el juez, previo análisis de la ley extranjera indicada por su regla de conflicto, resuelve si esta o no en presencia del OP.

Ventaja: la ductilidad en la aplicación del OP y una mayor adaptación con el espíritu de una legislación al tiempo de su aplicación.

Basz: Considera que la postura apriorística con formulas dadas por el legislador como guías al juez es la mas adecuada.

Unidad y pluralidad: Los autores que entienden que el OP es de competencia normal (Mancini) sostienen al mismo tiempo la unidad del mismo:

Existe una única concepción y un solo efecto; un OP único que a un tiempo impide el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluye la aplicación del derecho extranjero.

Los que lo consideran como principio de excepción (Savigny) admiten una noción pluralista:

Existe un Op interno, mas extenso en cuanto al ámbito de aplicación, y un Op internacional cuyo ámbito, si bien es mas limitado, tiene mayor intensidad por cuanto tutela principios considerados de mayor importancia.

Basz: Coincide con la tesis pluralista. Esta postura se ve corroborada con un análisis de nuestra legislación, tal como lo hizo Vico con fundamento en el art. 2 de la ley de matrimonio civil, hoy arts 159 y 160 de la ley 23515, cuyo texto establece este criterio distintivo en materia de OP interno e internacional.

Legislación argentina:

VZ en el art. 14 legislo en materia de OP adoptando el criterio apriorístico y dando una norma similar a los principios enunciados por Mancini. Se discrepa con respecto a cual de estos autores debe reconocérsele la autoria de esta formulación, la mayoría entiende que fue VZ por cuanto este presento el primer libro de CC con anterioridad a la sanción del CC italiano.

No obstante errores de enunciación en cuanto a la redacción del art 14, Stella Maris Biocca señala que la formula correcta podría quedar reducida tan solo al inciso 2 del mismo que dice:

Art 14:

Las leyes extranjeras no serán aplicables:

1. cuando su aplicación se oponga al derecho publico o criminal de la republica a la religión del estado, a la tolerancia de cultos o a la moral y a las buenas costumbres.

2. cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código.

3. cuando fueren de mero privilegio.

4. cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos.

Con una ligera modificación ya que debería decir cuando fuere incompatible con el espíritu de la legislación nacional.

Tratados de Montevideo de 1889 y 1940:

Protocolo Adicional:

Art 4:

Las leyes de los demás estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.

Orden publico en el derecho comunitario:

El DC producto de la legislación emanada de los órganos creados por los tratados (marco en los procesos de integración) determina una modificación en el de orden publico por parte de los estados integrados. En los más avanzados (como la comunidad económica europea CEE) el principio de soberanía cede en pos de los objetivos comunitarios.

UNIDAD Nº 11 “REENVIO”

REENVÍO: Toda norma jurídica contiene una hipótesis y una disposición. En la norma indirecta lo que se indica es el ordenamiento jurídico del que se desprende la solución. Es en la consecuencia donde se presenta el problema de la parte aplicable del derecho extranjero, ya que la cuestión se limita a saber si cuando una regla se refiere al derecho de otro país lo hace al derecho interno o sustancial de ese país, en cuyo caso el problema del reenvío no se presenta, o si se refiere a las reglas de DIP extranjero, situación que hace surgir la cuestión del reenvío, cuando el conflicto es negativo. La diversidad de las reglas de DIP entre los países, da lugar a dos clases de conflictos: uno positivo, en el cual las dos leyes se declaran competentes (francés domiciliado en Inglaterra) y el otro negativo, en el que ninguna de las dos reclama para sí la aplicación de sus normas sino que lo hacen recíprocamente (ingles domiciliado en Francia).

Ejemplo de conflicto negativo: Ingles domiciliado en Francia litiga ante tribunales franceses, debiendo el juez resolver lo referente a su capacidad, las reglas de DIP francesas indicarán como aplicable la ley de nacionalidad, o sea, la ley inglesa, pero esta ley a su vez establece que la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, es decir, la ley francesa; el juez Frances se encontrará entonces ante un conflicto negativo provocado por la aplicación de la regla de DIP ingles.

El problema consiste en determinar si cuando una regla se refiere al derecho de otro país debe aplicarse el derecho sustancial de ese país o sus reglas de DIP. En este último caso puede ocurrir:

1- que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable su propio derecho interno.

2- que la regla de conflicto de la legislación extranjera reenvíe a la legislación de otro estado, mejor dicho, a la del estado del juez (reenvío de primer grado).

3- que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable la ley de un Estado distinto al del juez, es decir, un tercer estado (reenvío de segundo grado).

Existen dos formas de reenvío:

a- de primer grado: Cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y este acepta el reenvío aplicando su propia ley, el reenvío es de primer grado. Ejemplo: para juzgar la capacidad de un ingles domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa, que ordena, por analogía del artr. 3 del CC, aplicar la ley de la nacionalidad; pero la ley inglesa, que rige la capacidad por la ley de domicilio, reenvía a la legislación francesa; el juez aceptando el reenvío aplica el derecho interno Frances.

b- de segundo grado: Cuando la ley extranjera reenvía no a la legislación del juez, sino a la de un tercer estado:

En el mismo ejemplo anterior si el ingles esta domiciliado en los EE.UU., y el juez Frances acepta el reenvío que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenvío es de segundo grado.

De clase: No reenvía a la de un tercer estado, sino que el juez aplica la de un tercer estado, pero lo que declara aplicable la norma extranjera es el derecho del juez, este es quien luego aplica el de un tercer estado.

c- doble reenvío: El DIP extranjero reenvía al derecho del juez, entendiéndose por tal el DIP del juez y que éste indique como aplicable el derecho civil extranjero (o sea, el derecho sustancial). Ejemplo: juzgar la validez del testamento otorgado por una inglesa domiciliada de hecho en Francia (en donde no había sido admitido su domicilio de derecho porque no había solicitado la autorización necesaria). El juez ingles aplica la regla inglesa que dispone que la capacidad se rige por la ley del domicilio. Como el domicilio, aunque de hecho, se hallaba en Francia, la ley inglesa declara aplicable el DIP francés. Según este, la capacidad se rige la ley de la nacionalidad; en consecuencia, el juez se ve remitido a la legislación inglesa, no a la legislación interna inglesa, sino a las reglas de DIP ingles, que siguen el principio del domicilio, lo cual hace aplicable la ley francesa.

Origen de la teoría: Según investigaciones de Niboyet, un estatutario del siglo 18, Froland, discutió esta cuestión, considerando casos particulares que se presentaban con motivo de las reglas de conflicto de Paris y las de Rouen, donde estaba en vigor la costumbre de Normandía. Analizó dos decisiones del Parlamento de Rouen, de 1625 y 1663, que pueden ser consideradas como las primeras manifestaciones de la doctrina del reenvío. Pero recién en el siglo 19 es cuando se plantea como problema general, citándose tres casos resueltos en Inglaterra, Alemania y Francia.

Caso forgo: La cuestión planteada en Francia en 1874 era la siguiente:

forgo era un Bávaro que fue llevado de niño a Pau, donde murió a los 68 años sin descendientes y dejando un patrimonio compuesto de bienes muebles. Primero se resolvió que pese a la larga estadía de Forgo no tenía allí su domicilio legal, sino que conservaba su domicilio de origen en Baviera, y por esta razón, según la ley francesa, era aplicable el derecho Bávaro, o sea, el del Domicio del causante. Pero el derecho Bávaro, incluido el DIP Bávaro, declaraba aplicable a los bienes muebles la lex situs y a las sucesiones la ley del domicilio

efectivo del de cujus. El fisco sostuvo la aplicación de esta norma de DIP de la ley bávara, que remitía a la legislación francesa. De esta forma el fisco recogía los bienes. Esta tesis fue la admitida por la Corte de Casación el 24/06/1878.

Teorías, fundamentos y críticas:

El problema planteado dice: Cuando la regla de DIP de un país declara aplicable derecho extranjero ¿ se refiere al derecho interno o substancial, o a las reglas de DIP extranjero?

Las soluciones propuestas para contestar esta pregunta pueden clasificarse en 3 grupos:

1- la regla de DIP que indica aplicable el derecho extranjero se refiere solo al derecho interno o material extranjero. En este caso el problema del reenvío no surge. Es la solución adoptada por los que rechazan el reenvío y constituye la tesis dominante en la doctrina hasta la cuarta década del siglo 20.

2- teoría de la referencia media o teoría del desistimiento:

La regla de DIP del juez se refiere al DIP extranjero y al derecho material extranjero, pero es necesario que la regla extranjera acepte la remisión y admita la aplicación de su derecho sustancial. Si por el contrario la regla extranjera declara inaplicable su propio derecho interno, se dice que ha desistido y por tanto no se puede imponer la aplicación de ese derecho que no quiere ser aplicado (es la teoría del desistimiento defendida por Von Bar, Westlake y Lerebours).

3- teoría de la remisión integral:

La regla de DIP, al indicar como aplicable el derecho extranjero, se refiere a todo el DIP extranjero, es decir, tanto a las normas indirectas de exportación, como a las de importación, y al derecho declarado aplicable por éste. Esta solución abarca cuatro casos:

Aceptación, reenvío de primer grado, se segundo grado y doble reenvío.

En realidad se trata de 2 hipótesis: 1- Primera Hipótesis:

Tiene como característica distintiva la aceptación:

En el caso de la aceptación, las reglas de DIP extranjero declaran aplicable su derecho interno. En el reenvío de segundo grado las reglas de DIP extranjero declaran aplicable el derecho de un tercer país.

2- Segunda hipótesis:

Se caracteriza porque ninguno de los derechos internacionales privados declarados aplicables quiere que se aplique su derecho interno (denegación) Comprende la hipótesis del reenvío de primer grado y el doble reenvío.

Explicación del reenvío por la noción de la coordinación de las reglas de conflicto (Batiffol). Es posible admitir, dice Batiffol, que el legislador, al dictar su propia regla de conflicto, haya previsto una eventual coordinación de su regla con la extranjera, teniendo en cuenta las estructuras de los sistemas jurídicos; si de hecho una combinación de ambas reglas permite un resultado aceptado por las dos soberanías, todo conflicto se suprime, según la expresión de la Corte de Casación. La doctrina clásica considera al reenvío como un abandono de la regla francesa a favor de la extranjera; tal abandono, agrega Batiffol, no existe porque la regla extranjera no entra en juego por milagro sino por la designación de nuestra regla de conflicto; se han coordinado, pues, las dos regla. Esta coordinación no esta solo en las palabras sino en la realidad, esto lo demuestran los casos característicos de aplicación de leyes extranjeras no unificadas. Cuando la ley extranjera designada por nuestra regla es de un país donde la legislación no esta unificada, el camino natural es coordinar nuestra regla y la regla de conflicto interno extranjera. 156.

Limites de aplicación. Autonomía y regla locus regit actum:

El reenvío no interviene cuando por ser imposible la coordinación se forma un circulo vicioso. Batiffol, como Lerebours y Maury, admite otras dos limitaciones a su funcionamiento:

a- la primera concierne a la autonomía de la voluntad:

Si en un contrato comercial las partes se refieren a la ley italiana y nuestro sistema de conflicto designa la ley italiana, poco importa que el sistema italiano de conflicto reenvíe a la ley de lugar de celebración, el sentido de nuestra regla es que las partes han entendido concluir un negocio italiano, o sea que han convenido según el derecho comercial italiano exclusivamente. Esta es la interpretación de nuestra regla y determina que se excluya la reserva de una coordinación eventual de las reglas. De hecho, la mayor parte d los países adoptan la misma regla, por lo que en lo referente a la autonomía de la voluntad no surgen cuestiones. B-la regla locus regit actum da lugar a una solución análoga.

Legislación argentina:

El CC no tiene disposiciones que se refieran al problema en forma expresa; claro esta que el código se redacto en época anterior al análisis de la tan discutida cuestión. Señala Vico que aun cuando el problema se haya ignorado, no cabe duda de que el art. 3283 del CC elimina el reenvío, al disponer que el derecho de sucesión al patrimonio del difunto se rige por el derecho local del domicilio que tenia el causante al morir. Asimismo, el art 738 del C. Comercio excluye el reenvío al referirse a las leyes y usos comerciales, es decir locales.

En consecuencia, el empleo del vocablo locales en la legislación argentina implica eliminar el reenvío, puesto que se refiere a la aplicación, en el caso, del derecho material extranjero.

Esta interpretación es discutible para Arguello y para Goldschmidt, quien sostiene que no constituye argumento, porque la referencia al derecho o uso local no significa sino la reglamentación jurídica en un determinado lugar. El art 3283 del CC sigue el sistema de Savigny y cuando éste dice Derecho local se esta refiriendo al problema de la aplicación de las reglas de derecho en el espacio.

Doctrinas a favor y en contra: A favor del reenvío se argumenta que respeta el Derecho extranjero a tal extremo que intenta resolver el caso como si el juez lo fuera del país de cuyo derecho se trata. Citándose al respecto las palabras del juez Jenner cuando, al tener que aplicar derecho belga expreso: me considero sentado en Bélgica.

Primer Argumento: La legislación extranjera forma un todo indivisible. Este es el argumento inicial e histórico. Es el empleado en Francia en el caso forgo cuando el fisco consigue que la corte acepte que la aplicación de la ley de Baviera implica la de todo el código Bávaro, incluso sus disposiciones de DIP.

Niboyet en contra sostiene: debemos considerar lógicamente que el derecho al que aquel remite es también indivisible, por lo tanto es preciso aplicar tanto sus normas de fondo como las de conflicto y así sucesivamente, de tal modo que los partidarios del reenvío se encuentran encerrados en un circulo vicioso (objeción de la raqueta)

Segundo argumento: No hay que ser más exigentes que la ley extrajera misma. La ley extranjera es competente en virtud de un principio de derecho, pero eso no significa que deba aplicarse aun en contra de lo que ella disponga.

Tercer argumento: El reenvío es legitimo porque contribuye a asegurar la uniformidad de la solución de los conflictos y por consiguiente la ejecución internacional de las sentencias

Doctrina: Admiten el reenvío:

Von Bar, colin, Leberbours, Melchior, Frankestein.

Adversarios del reenvío son:

Bartin, Vico, etc.

Niboyet y Anziolotti que eran contrarios al reenvío ahora lo aceptan.

UNIDAD Nº 12: “ DOMICILIO”

DOMICILIO. Concepto de domicilio en el DIP. Domicilio en los tratados de Montevideo de 1889 y 1940. CIDIP II. Montevideo 1979.

Definición: El concepto domicilio en DIP no coincide exactamente con el que se le atribuye en las otras ramas del derecho privado y público. En esta disciplina el domicilio sirve para determinar el dominio legal a que deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal. El domicilio actúa como punto de conexión utilizado para señalar el derecho competente, que habrá de regular determinadas relaciones jurídicas. La definición depende de las particulares condiciones históricas y varia de país en país.

Antecedentes: Instituto Romano. En Roma coexistían 2 domicilios. En el Derecho Romano el vínculo entre el individuo y el derecho local estaba dado en primer término por el Origo. El origo suponía una relación de dependencia entre la persona y una ciudad determinada del territorio romano; esta dependencia se traducía principalmente en la obligación de participar de las cargas (munera), en el goce y acatamiento del derecho particular, y en el sometimiento a la jurisdicción de los magistrados locales. Esta triple dependencia (tributaria, legislativa y jurisdiccional) constituían el derecho de ciudad, el cual se adquiría por nacimiento, por adopción, manumisión y admisión. Varios textos del digesto prueban que una persona podía tener simultáneamente varios derechos de ciudad, adquiridos de diversas maneras.

El origo no podía perderse por la sola voluntad individual (era inalienable). Servia para marcar la jurisdicción.

Paralelamente al origo existía el domicilium que también constituía un vínculo de dependencia que ligaba a un individuo con el territorio de una ciudad.

El domicilio en el derecho Romano está integrado por dos elementos:

Facto y animus. El primer elemento es la residencia elegida libremente (hecho cierto de habitar un lugar determinado) y el segundo la intención de permanecer en dicho lugar o volver a él.

El mero hecho de habitar en un lugar determinado, sin intención de permanecer en él, constituía la residencia.

El domicilio, a diferencia de lo que ocurría con el derecho de ciudad, podía perderse o cambiarse por la sola voluntad individual.

El domicilio desplazo paulatinamente al origo en la determinación de la jurisdicción.

En síntesis: El individuo estaba sometido a la jurisdicción de su domicilio y al derecho positivo de su ciudad de origen, y cuando no tenía derecho de ciudad en ninguna población, el domicilio determinaba entonces también su derecho personal.

Domicilio en el DIP y en el D. Interno:

•El domicilio del derecho privado interno supone un hogar o una morada que generalmente se localiza mediante la indicación de una calle, un número o un departamento en una población. El domicilio, punto de conexión en el DIP, se refiere a todo el Estado o a toda la circunscripción (territorium legis) cuyo derecho es aplicable a la relación jurídica.

•En el derecho privado interno el domicilio requiere la presencia del elemento subjetivo; en cambio en DIP se impone la concepción objetiva que se basa en una residencia calificada.

•En el derecho privado interno existen diversas clases de domicilio:

Real o voluntario, legal, forzoso y especial. En DIP estas calificaciones resultan inadecuadas y son perjudiciales para la regulación de las relaciones jurídico privadas internacionales de carácter personal. Las clases de domicilio no se tienen en cuenta.

En conclusión puede afirmarse que quien posee un domicilio de acuerdo al derecho privado interno también lo posee en el orden internacional, pero la inversa no se cumple:

Una persona puede tener domicilio para el DIP y carecer de él desde el punto de vista del derecho privado interno

Concepción autónoma y objetiva: Prescinde del elemento subjetivo (animus). Claro que una eliminación pura y simple del animus conduciría a borrar toda diferencia entre la residencia y el domicilio, por lo cual al objetivarse el concepto de domicilio, habría que sustituir el animus con algún otro elemento de índole objetiva que pudiera traducir con aceptable fidelidad el carácter de estable del domicilio frente al carácter transitorio de la residencia. Para lograr este fin existen tres medios posibles:

Concepción objetiva: No tiene en cuenta el elemento animus:

Para llegar a esta concepción pueden utilizarse tres medios posibles:

Considerar: 1- que la persona esta domiciliada en el estado o circunscripción donde tiene su residencia habitual o principal o permanente, por tratarse de una residencia calificada, que se escoge como domicilio. La residencia habitual tiene el inconveniente que la adquisición del domicilio nunca podrá ser simultanea con el comienzo de la residencia. En el caso de la residencia principal:

El carácter de principal no puede depender de la apreciación del interesado, debe depender de circunstancias ostensibles para todo el mundo y ser objeto de normas sencillas y eficaces. La residencia permanente sirve para fijar el domicilio de la persona en el lugar donde pasa la mayor parte de su tiempo.

Los dos últimos criterios (principal y permanente) están libres del inconveniente que se le reprocha al primero, y por eso la alternativa queda planteada entre residencia principal o residencia permanente. Ambos medios no se excluyen, por el contrario se complementan y pueden ser utilizados conjuntamente. (Los 2 últimos pueden utilizarse).

Domicilio, residencia y habitación determinantes de jurisdicción.

Domicilio: El CC no proporciona un concepto genérico, se refiere al real, al de origen y al legal, que son especies calificadas de aquel concepto general. La doctrina señala los elementos constitutivos. Salvat:

El domicilio es el asiento jurídico de la persona. Busso:

Es el lugar que la ley instituye como asiento de las personas para la producción de determinados efectos jurídicos.

Caracteres en el CC:

Su necesidad, unidad, su libre mutabilidad, y tratándose de domicilio real puede añadirse su fijeza, su voluntariedad.

En la noción de domicilio real existe un elemento objetivo (el asiento principal de la residencia y de los negocios) y un elemento subjetivo o intencional (la voluntad de constituir en ese lugar el centro de su vida.

Domicilio determinante de jurisdicción (estado, quiebras, sociedades, divorcio, matrimonio, sucesión)

Apertura de la sucesión: Art. 90, inciso 7:

El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, in admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no este allí presente, y así:

inc7:

El domicilio que tenia el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión. 3284:

La sucesión sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto.

Conocimiento y cumplimiento de las obligaciones: Tratándose de acciones personales y siempre que no hubiese lugar convenido para el cumplimiento de la obligación, la regla general es que el juez competente es el del domicilio del demandado (de dcho y real) (100).

Prorroga de jurisdicción: La ley autoriza a los contratantes a elegir un domicilio especial para el cumplimiento de sus obligaciones y esta elección implica la prorroga voluntaria de la jurisdicción.

Ausencia: La declaración de ausencia compete al juez del último domicilio del ausente.

Residencia: es el lugar de habitación real de la persona (salvat), el lugar en el cual la permanencia de la persona se prolonga por un cierto tiempo, pero sin intención de establecedse allí (Busso).

Residencia determinante de jurisdicción:

Tutela y curatela (subsidiariamente por no tener domicilio) Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la republica el día de su fallecimiento, o cuando se les hubiere suspendido el ejercicio de la patria potestad, es competente en el primer caso el juez del lugar de la ultima residencia, y en el segundo el de la residencia actual en la republica (401) Igual solución

corresponde al discernimiento de la curatela (475).

Transeúntes: Art 90, inciso 5:

Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual. (por su calidad los transeúntes no tienen domicilio, tienen una residencia habitual)

Ausencia: A falta de último domicilio conocido, es competente para declarar la ausencia el juez de la última residencia (art 16 ley 14394)

Contratos: El acreedor puede demandar al deudor ante los jueces de su residencia en la Republica, cuando el contrato debiera cumplirse fuera de ella (1216)

Habitación:

La habitación esta despojada de todo elemento de permanencia, es el lugar donde una persona se encuentra accidental o momentáneamente (Busso)

Habitación determinante de jurisdicción:

Menores abandonados (el juez que los haya es el del lugar donde fueron encontrados) Tutela de niños expósitos y menores abandonados:

El juez del lugar en que ellos se encontraren es competente para discernir la tutela (403).

Instituciones regidas por la ley del domicilio:

Estado y capacidad de las personas, bienes muebles, contrato.

Tratados de Montevideo:

89:

Personas capaz: Art 5:

La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones para que la residencia constituya domicilio.

Incapaces: Art 7:

Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales (domicilio legal).

Art 6:

Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el territorio por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan (domicilio forzoso).

Cónyuges: Art 8:

El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto de éste, se reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente, no obstante subsistir el vínculo, tiene derecho a establecer domicilio propio en cualquier estado.

Montevideo del 40:

Personas capaces: Art 5:

En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado, en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:

1- la residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él.

2- a falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o, a fata de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva.

3- el lugar del centro principal de sus negocios.

4- en ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la SIMPLE RESIDENCIA.

Incapaces: El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o curatela, es el de sus representantes legales; y el de éstos, el de su representación (art.7).

Por lugar de representación debe entenderse el lugar donde está el juez que discierne la tutela o la curatela, que vigila la representación, que es la sede del ministerio pupilar.

Cónyuges: Se incorpora al art. 9 un segundo párrafo que contempla a la mujer casada abandonada por su marido, a quien se reconoce el derecho a fijar domicilio propio en cualquier país.

CIDIP II. Montevideo 1979. Regula el domicilio de las personas físicas en el DIP adoptando calificaciones autárquicas, determinando para las personas capaces la misma solución que el tratado de Montevideo del 40 (por una serie de circunstancias de aplicación subsidiaria).

Concepción objetiva: El domicilio es la residencia principal y permanente:

Evita conflictos relacionados con las personas.

Concepción clásica: Provoca conflictos negativos y positivos:

Conflictos Negativos: Surge cuando conforme a ninguna legislación interna se puede atribuir domicilio a una persona. Casos:

a- carencia permanente de domicilio:

Quienes por haber llevado siempre una vida errabunda, nunca se han establecido en un lugar con ánimo de permanecer. Esta situación se resuelve mediante un punto de conexión subsidiario, la residencia; o bien se las considera domiciliadas en el domicilio de origen (si lo tuvieron, porque incluso los padres pudieron levar una vida errabunda al tiempo del nacimiento del hijo).

El CC en el art 90 inc 5:

Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio

conocido, lo tienen en el lugar de su residencia ACTUAL

Tratado de Montevideo del 89:

Art 9:

Las personas que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia.

Tratado de Montevideo del 40:

Art 5, inc 4:

En ausencia de todas las circunstancias descriptas en los tres incisos anteriores, reputa como domicilio la simple residencia. (ante la duda se utiliza la ultima: simple residencia).

b- abandono de domicilio:

Carecen de domicilio quienes sin el propósito de cambiarlo, abandonan el que tenían sin conservarlo animus revertendi, para establecerse en el futuro en el lugar que el azar les depare, como ocurre con los desplazados, refugiados, emigrados, exiliados, etc.

Solución: Art.96 CC:

En el momento en que el domicilio en país extranjero es abandonado, sin ánimo de volver a él, la persona tiene el domicilio de su nacimiento. (Expresión incorrecta:

En realidad domicilio de nacimiento alude al de origen). Art 98:

El último domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el nuevo.

Tratados de Montevideo:

89 y 40:

No contemplan la solución:

Por ello se usa la simple residencia (actual).

c-Privación de domicilio:

Al igual que los casos anteriores carecen de domicilio quienes no obtienen la admisión para domiciliarse en el país donde se encuentran, y quienes por haber sido sancionados o por consecuencia de ciertos estados personales (monástico) han sido privados del derecho de tener domicilio:

Solución: No tiene solución a nivel de DIP.

d- Carencia de domicilio legal:

Los menores e incapaces que nunca tuvieron un representante legal se deben reputar domiciliados en el lugar donde fueron hallados. 403:

Menores expósitos o abandonados: El juez competente para discernir la tutela será el del lugar en que ellos se encontraren.

La RESIDENCIA actúa SUBSIDIARIAMENTE en todos los casos.

Conflictos positivos con respecto a las personas: Las normas indirectas del DIP que adoptan como punto de conexión el domicilio parten del supuesto que toda persona tiene un domicilio y nada mas que uno.

T. Montevideo 40:

Art. 6:

Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios la vez.

Sin embargo la concepción clásica presenta resquicios por donde sobreviene la pluralidad. Casos:

a-si se entiende que la persona esta domiciliada en el lugar donde reside con ánimo de permanecer, puede ocurrir que alguien resida seis meses del año en cada lugar con ánimo paralelo de permanecer en ambos. B-si la determinación del domicilio depende del lugar del principal establecimiento, puede ocurrir que una persona tenga en dos países establecimientos de igual importancia. C- si conforme a una legislación nacional prevalece en la determinación del domicilio, el asiento de la familia, y conforme a otra legislación prevalece el asiento de los negocios, puede ocurrir que una persona tenga su familia en un país y sus negocios en otro y se lo considere domiciliado en ambos por lo tanto. D- si e hijo menor de edad tiene por domicilio legal el de sus padres y éstos tienen domicilios separados y ejercen conjuntamente la patria potestad, ha de ocurrir que el hijo tenga dos domicilios legales a la vez. E- si la mujer casada ejerce una función publica en un estado y su marido esta domiciliado en otro, ha de ocurrir que tenga dos domicilios legales, el determinado por la función y el conyugal.

Los conflictos descriptos en a, b y c se encuadran dentro del tipo lega de los arts. 93 y 94: En caso de habitación alternativa en diferentes lugares, el domicilio es el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento. Si una persona tiene establecida su familia en un lugar y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio.

Los casos de pluralidad aparente entre un domicilio legal y uno real son resueltos por el CC a favor del legal.

Tratado de Montevideo del 89: No resuelve directamente los casos de pluralidad, remite a la legislación interna para la resolución de los posibles conflictos positivos, al disponer que la legislación interna del estado donde la persona reside determina los elementos constitutivos del domicilio.

Tratado de Montevideo del 40: Art 5:

Adopta una definición autárquica y supranacional del domicilio, y al enumerar las circunstancias constitutivas según un orden jerárquico, resuelve implícitamente los conflictos que pueden suscitarse en caso de habitación alternativa, o falta de coincidencia entre el asiento de la familia y de los negocios.

Cambio de domicilio y su influencia en la capacidad: Por regla general el CC establece que el domicilio puede cambiarse, son raros los casos en que no esta permitido. Art. 97 CC_ el Domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro, con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento.

Concepción clásica: Solo los capaces pueden cambiar de domicilio, porque los menores e incapaces carecen de animus.

Concepción objetiva: Atribuye el domicilio al lugar de residencia principal o permanente, prescinde del elemento subjetivo: del ánimus.

En nuestro país: El cambio que determina nuestro CC es desde el exterior a la republica (138/9).

Desde la republica al exterior: Caso BERMAN:

Encontrándose domiciliada una menor de 18 años en Israel, donde ha alcanzado la mayoría de edad que en ese estado se adquiere a los 18 años, por aplicación analógica del art 138 se la debe considerar mayor. Es innecesaria la venia para contraer matrimonio solicitada por una ciudadana argentina de 18 años, domiciliada en Tel Aviv, Estado de Israel, donde la mayoridad se alcanza a esa edad. Es aplicable al caso el principio de DIP contenido en los arts. 139 y 139 del CC que sujeta lo relativo a la mayoridad y emancipación a la ley del domicilio actual.

Conflictos Negativos:

La apátrida puede ser el resultado de diversas causas: a-conflicto negativo entre dos legislaciones:

Pérdida de la nacionalidad ej: en España la mujer que se casa con un extranjero pierde la nacionalidad española. Solución: convención de Montevideo sobre la nacionalidad de la mujer 1933:

Art 6:

Ni el matrimonio ni su disolución afectan a la nacionalidad de los cónyuges o de sus hijos.

b- Sanciones de índole política:

Son privados de su nacionalidad los emigrados que emigran sin autorización, los que no retornan dentro de cierto numero de años, los que omitieron ciertas manifestaciones formales de su propósito de conservar la nacionalidad, los que aceptaron empleo publico en un estado extranjero o se alistan en un ejercito extranjero, o por haber cometido el delito de traición, personas desnacionalizadas a raíz de persecuciones eolíticas o raciales. También son apátridas los que renuncian voluntariamente a su nacionalidad sin haber adquirido otra, los descendientes de apátridas y los hijos de padres desconocidos, cundo la nacionalidad se determina iure sanguinis

La Convención americana sobre Derechos humanos en su art. 20: Toda persona tiene derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra, y a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.

Conflictos positivos: La polipatridia puede resultar:

Del conflicto positivo entre dos legislaciones, una de las cuales adopta el ius sanguinis y otra el ius soi; puede surgir con motivo del matrimonio, del divorcio, la legitimación, la adopción. También los que se naturalizan en un estado sin perder la nacionalidad de otro.

Solución: La multiplicidad de nacionalidades atenta contra el principio que procura reglar todas las relaciones atinentes a la persona por una sola ley, de ahí que se prefiera la ley nacional del estado en cuyo territorio esta domiciliada la persona.