Facoltà di Economia

Cattedra di Corporate Governance

e Internal Auditing

Il ruolo del Sistema di Controllo Interno nella Il ruolo del Sistema di Controllo Interno nella Il ruolo del Sistema di Controllo Interno nella Il ruolo del Sistema di Controllo Interno nella

prevenzione ed individuazione delle Frodi Aziendaliprevenzione ed individuazione delle Frodi Aziendaliprevenzione ed individuazione delle Frodi Aziendaliprevenzione ed individuazione delle Frodi Aziendali

RELATORE:

Chiar.mo Prof.

Simone Scettri

CORRELATORE:

Chiar.ma Prof.ssa

Carolyn Dittmeier

Anno Accademico 2009/2010

CANDIDATO:

Corrado Artale

Matr. 617031

1

Indice Premessa .............................................................................................................. 2

1. La Frode Aziendale .......................................................................................... 5

1.1 Definizione, Natura e Caratteristiche della Frode. ................................... 5

1.2 I requisiti fondamentali che configurano il concetto di frode. .................. 7

1.3 I soggetti che commettono una frode aziendale, il perché li commettono e le vittime. ..................................................................................................... 9

1.4 L’inganno, il beneficio ingiusto e il danno ingiusto. .............................. 21

1.5 Le principali forme di frodi aziendali. ................................................... 23

1.6 Considerazioni finali. ........................................................................... 44

2. Il contesto normativo internazionale, comunitario e nazionale in tema di frodi. .......................................................................................................................... 47

2.1. Sarbanes-Oxley Act ............................................................................. 50

2.2 La legge sul risparmio (262/2005) ........................................................ 61

2.3. Il D.lgs 231/2001 ................................................................................. 67

2.4. Regolamentazione nel settore bancario: Basilea II. .............................. 74

2.5. Conclusioni ......................................................................................... 77

3. Il rischio di Frode e le organizzazioni ............................................................. 80

3.1 Il Sistema di Controllo Interno ............................................................. 81

3.2 Approccio Preventivo ........................................................................... 86

3.3 Approccio Dirigista ............................................................................ 102

3.4 Approccio del “monitoraggio” ............................................................ 103

3.5 Approccio Ispettivo ............................................................................ 104

3.6 Approccio “Assicurativo” ................................................................... 106

3.7 L’impulso dato dal Decreto Legislativo231/2001 nella lotta ai reati di frode: Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo SKY e Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo Iveco Fiat – Oto Melara a confronto.. ................................................................................................................ 107

3.8 Considerazioni Finali ......................................................................... 129

4. Diffusione della “cultura etica” come possibile soluzione ............................. 131

Bibliografia ...................................................................................................... 152

Sitografia ......................................................................................................... 157

2

Premessa

I motivi della scelta di un tema di tesi, come quello che qui si sviluppa, sono

dettati da un percorso formativo e da una curiosità su un argomento di centrale

interesse per le aziende, per la società e per le istituzioni.

L’obiettivo principale di questa tesi è di esaminare un fenomeno assolutamente

complesso quanto articolato come quello delle frodi aziendali, e di analizzare

come i legislatori internazionali, europei ed italiani si sono mossi per creare

leggi ad hoc atte a contrastare tale problema e tappare i vuoti legislativi esistenti

o che si creavano con le nuove condizioni di mercato e, soprattutto, analizzare

come le aziende hanno operato ed operano internamente per prevenire ed

individuare le frodi e quali meccanismi e strumenti hanno adottato ed adottano.

In tutto il mondo le frodi si confermano come una delle principali minacce per le

aziende indipendentemente dal settore di appartenenza, dalla dimensione e dal

paese in cui operano. Tale fenomeno è molto diffuso ma spesso sottovalutato

dagli agenti stessi. Ciò spesso accade sia perché il management di un’azienda

spesso si illude di aver realizzato una struttura in cui semplicemente tali cose non

succedano e pertanto proteggersi sarebbe solo superfluo, sia perché spesso si

crede che la frode sia qualcosa di fisiologico ed incontrollabile, sia perché si crede

che basti un semplice sistema di controllo interno per risolvere il tutto. In molti

casi la stessa vittima non si accorge neanche della frode che sta subendo, e

3

quando la scopre preferisce piuttosto tenere nascosto l’accaduto per salvaguardare

la propria immagine che renderlo noto.

Ovviamente i casi noti di frode sono solo i più clamorosi, non soltanto per il

valore della frode in sé ma anche e soprattutto per i danni inferti alla platea dei

piccoli risparmiatori, spesso poco tutelati da Sistemi di Controllo Interno delle

organizzazioni, che si sono dimostrati poco adeguati o poco efficaci. Uno studio

condotto dall’ACFE negli Stati Uniti ha esaminato ben 1134 casi di frode negli

ultimi anni, a cui spesso il management non ha dato seguito facendo una denuncia

per non subire gli effetti negativi sull’immagine dell’azienda.

Un altro aspetto molto importante da rilevare è l’atteggiamento di benevolenza,

oserei dire, quasi di simpatia che questo tipo di reato a volte suscita,

paradossalmente, nell’opinione pubblica, in quanto la frode, spesso, non

comportando violenza fisica, mette in evidenza la notevole intelligenza e

preparazione dello o degli autori.

La tentazione di commettere una frode è un elemento da sempre presente

nell’animo umano: di fatto, si realizza sempre con un inganno anche se

cambiano gli strumenti con cui si pratica e gli oggetti della stessa. Quanto alle

attività di contrasto delle frodi, appare evidente che evolvendo i meccanismi e gli

oggetti delle frodi stesse debbono radicalmente ed efficacemente evolvere pure i

sistemi di lotta contro quest’ultime, per creare i presupposti utili a realizzare una

efficace ed efficiente azione di contrasto e repressione dei fraudolenti.

4

Scopo finale di tale tesi è quello di dimostrare, in base ad una attenta analisi dei

dati relativi al tema, (dati ricavati da studi effettuati da organi e da associazioni di

categoria,) se veramente le nuove norme istituzionali siano efficaci e se siano

efficaci anche i nuovi meccanismi adottati all’interno delle aziende per la

prevenzione ed individuazione di tale fenomeno. Inoltre spero di dare,

modestamente, il mio contributo per individuare una o più possibili soluzioni.

5

I CAPITOLO

1. La Frode Aziendale

1.1 Definizione, Natura e Caratteristiche della Frode.

Negli ultimi quindici anni il mondo del capitalismo occidentale è stato sconvolto

da un’ondata di scandali aziendali e societari (vedi ad esempio il caso Enron,

Parmalat, Lehman Brothers) generati dall’adozione di comportamenti fraudolenti

da parte di soggetti assolutamente senza scrupoli, ma con un grande ingegno, che

hanno dato vita a numerose e sofisticate frodi aziendali.

La Frode risulta essere sicuramente uno dei reati più ingegnosi e affascinanti che,

a differenza di molti altri, genera spesso nelle persone una strana simpatia ed

ammirazione fino ad essere accolta, quasi in modo benevolo, dall’immaginario

collettivo.

Tale simpatia, ammirazione e benevola accoglienza dipende, forse, dal fatto che il

reato di frode non comporta alcuna violenza fisica a danno delle vittime e inoltre,

se ben realizzata, risulta essere indolore1.

Il reato di Frode è considerato uno scontro fra intelligenze2, caratterizzato da uno

scontro tra attore e vittima dove “l’attore della frode” è sicuro e consapevole di

1Diciamo “indolore” perché se è vero che la vittima non si rende conto della Frode è altrettanto vero che nella maggior parte dei casi finisce, prima o poi, per rendersi conto dei danni conseguiti pur non comprendendone i motivi sottostanti.

6

saper e poter raggirare la vittima mediante la sua intelligenza e senza nessun atto

di violenza nei confronti di essa, assicurandosi un profitto per se o per gli altri3.

Per addentrarci meglio nello studio dell’argomento e riuscire a comprendere le

tematiche che tratterò più avanti è necessario, prima di tutto, partire col dare una

definizione del concetto di frode sia da un punto di vista etimologico sia da un

punto di vista giuridico-legislativo.

Nel lessico comune la frode indica un atto premeditato, diverso dalla omissione e

dall’errore, compiuto in maniera clandestina per ledere un altrui diritto attraverso

l’inganno4. Naturalmente, una frode può anche iniziare a causa di un innocente

errore o irregolarità non rilevati dal sistema, errore e irregolarità che vengono

invece sfruttati a proprio vantaggio dal frodatore per mettere in atto tale crimine.5

Invece da un punto di vista giuridico-legislativo il concetto di frode non viene

definito in modo chiaro ed esplicito. Il nostro impianto normativo civilistico non

2Cfr Fanelli, (1998), pag. 3 3Le Frodi Aziendali: frodi amministrative, alterazione di bilancio e computer crime. Marco Allegrini, Giuseppe D’Onza, Daniele Mancini, Stefano Garzella. Pag: 9. Casa editrice: FrancoAngeli S.r.l.. Anno: 2007. 4In questo senso Devoto-Oli e Treccani. Scrivono inoltre Johnson e Rudesill “use of one’s occupation for personal financial gain trough deliberate misure or misapplication of the business resources and assets and is a three step process: the act, concealment and converion” in “ An investigation into fraud prevention and detenction of small business in the United States: responsibilities of auditors, managers and business owners”- Accounting Forum Marzo 2001, Vol. 25, Issue I pag. 57. Si veda anche “2002 Report t the Nation Occupational Fraud and Abuse” – Association of Certified Fraud Examiners (2002), pag. 8. 5“Il ruolo dell’internal auditor nella prevenzione ed il controllo delle frodi”. Position Paper AIIA. pag. 5

7

qualifica la frode ma si limita elusivamente a configurare l’ipotesi di contratto in

frode alla legge (art. 1344 c.c.)6.

L’impianto normativo del codice penale, pur non parlando esplicitamente di frode,

è quello che risulta essere più preciso per un primo inquadramento del problema,

qualificando non il reato di frode ma la fattispecie della truffa. Si ha la “truffa”

quando uno più soggetti con artifizi e raggiri, inducendo taluno in errore, procura

a sé o agli altri un ingiusto profitto con altrui danno7.

Prima di addentrarci ulteriormente nello studio dell’argomento è indispensabile,

però, porsi una domanda, la cui risposta, ahimé, è sicuramente tutt’altro che

scontata: L’assenza fino ad oggi di una definizione specifica di frode da parte

dell’impianto normativo sia civile che penale non rappresenta un paradosso visto

la serie lunghissima di scandali che ha sconvolto il nostro Paese in questi ultimi

anni?

1.2 I requisiti fondamentali che configurano il concetto di frode.

Nel paragrafo precedente mi sono soffermato esclusivamente ad analizzare le

singole definizioni che vengono attribuite al concetto di frode sia da un punto

vista generale sia da un punto di vista giuridico-legislativo. In tale paragrafo,

6 Il contratto in frode alla legge è un contratto che viene usato per eludere l'applicazione di una norma imperativa 7Da Codice Penale, art 640-Truffa. Si veda anche AIIA (1995), pag 24 e seg.

8

invece, analizzo, nel dettaglio, i requisiti fondamentali necessari a configurare il

reato di frode e le varie forme attraverso il quale tale reato si manifesta.

Il processo di realizzazione della frode si sviluppa attraverso un processo

elementare: l’attore (soggetto attivo) attraverso artifici e raggiri induce in errore la

vittima (soggetto passivo) e procura a sé stesso o ad altri un vantaggio ingiusto

unito ad un ingiusto danno per la vittima o per altri.

Quindi gli elementi qualificanti del reato di frode sono l’attore, la vittima,

l’inganno, il beneficio ingiusto e il danno ingiusto8.

SCHEMA: Gli elementi qualificanti della Frode9:

8Nell’analisi della frode si distinguono generalmente gli elementi soggettivi – attore e vittima – da quelli oggettivi – inganno e danno patrimoniale. Per inquadramento degli elementi costitutivi della frode: Fanelli (1998), Zanotti (1993), Maggini (1988). 9Le Frodi Aziendali: frodi amministrative, alterazione di bilancio e computer crime. Marco Allegrini, Giuseppe D’Onza, Daniele Mancini, Stefano Garzella. Pag: 15. Casa editrice: FrancoAngeli S.r.l.. Anno: 2007.

La frode

Attore Inganno Vittima

Beneficio ingiusto

Danno ingiusto

9

Tale schema proposto ci sarà utile per proseguire nell’analisi dei singoli requisiti

che costituiscono anche il processo di realizzazione delle “frodi aziendali”.

1.3 I soggetti che commettono una frode aziendale, il perché li commettono e le vittime.

Il campo di azione delle Frodi aziendali e societarie comprende l’intero mondo

societario e ogni tipologia di azienda senza nessun bisogno di distinguere tra

società di persone e società di capitali.

Le frodi messe in atto possono essere commesse a favore e/o a danno delle

organizzazioni; ma è frequente che le frodi realizzate a favore delle

organizzazioni, nel medio lungo-termine, risultano essere poi elemento

danneggiante di quest’ultime per vari motivi che analizzeremo più avanti. Quindi,

senza alcun problema, possiamo affermare che, anche se l’atto fraudolento viene

commesso in favore della società, questo il più delle volte si ripercuote sulla

stessa anche se l’intento non era assolutamente quello.

In questo paragrafo rispondo, con il mio modo di vedere, ad una serie di domande

che rappresentano il punto di partenza della mia analisi. Queste le domande: quali

sono i possibili soggetti che possono assumere la figura dell’attore e quali quella

della vittima nell’ambito delle frodi aziendali? Quali sono i fattori che fanno si

che un individuo o più individui possano commettere un simile reato? Inoltre

quali sono le cause che spingono un soggetto a compiere un atto fraudolento?

10

Nella sfera delle frodi di tipo societario possiamo avere diversi soggetti che

possono assumere sia il ruolo di attore sia il ruolo di vittima della frode in base

alle singole situazione che si vengono a creare.

Una frode può essere realizzata da soggetti terzi (ad esempio clienti, fornitori, ecc)

a danno delle organizzazioni, degli amministratori e dei dipendenti della stessa

organizzazione per perseguire i propri interessi. Anche gli amministratori o

rappresentanti delle organizzazioni possono porre in atto comportamenti

fraudolenti per acquisire vantaggi per la società a discapito degli inconsapevoli

stakeholder o, in piena autonomia, per perseguire interessi e vantaggi personali.

Si può addirittura assistere a certe situazioni in cui soggetti interni ed esterni di

una azienda (amministratori e soggetti terzi) si accordano per commettere una

frode e ledere sia l’azienda sia gli azionisti.10

10Le Frodi Aziendali: frodi amministrative, alterazione di bilancio e computer crime. Marco Allegrini, Giuseppe D’Onza, Daniele Mancini, Stefano Garzella. Pag: 22. Casa editrice: FrancoAngeli S.r.l.. Anno: 2007.

11

Inoltre esiste, generalmente, una equa distribuzione nella realizzazione di una

frode tra il genere maschile e quello femminile (59,1% contro 40,9% nel 2008),

ma tuttavia il valore medio delle frodi commesse dalle donne è al di sotto di un

terzo.

Frode societaria

Attore La società (per mezzo degli

amministratori)

Gli amministratori e i rappresentanti

I terzi

inganno inganno inganno inganno

Eventuale complicità tra più soggetti agenti

Vittima I terzi e i dipendenti

La società e/o i terzi

La società e/o gli

amministratori

Eventuale molteplicità dei soggetti vittime

12

Chiavi di lettura molto più interessanti pervengono dall’età del frodatore e dal

livello di scolarizzazione. La più elevata concentrazione di reati (35,5%) è tra

soggetti di età compresa tra i 41-50 anni. Si tratta della tipica fascia di età in cui

nelle aziende, ad esempio, vengono meno le motivazioni ed aumentano i delusi

per una carriera mancata. Alte sono anche le opportunità derivanti dall’esperienza

che posseggono. Inoltre il 34,4% dei soggetti frodatori ha un diploma di scuola

superiore.

Fonte:ACFE - Report to the Nation on Occupational Fraud and Abuse (2008)

Fonte:ACFE - Report to the Nation on Occupational Fraud and Abuse (2008)

13

In conclusione, quindi, mi chiedo:

Chi è il frodatore tipo?

Il frodatore è chiaramente una figura atipica di criminale. E’ un uomo comune,

spesso un impiegato modello, colto, credente, lucido. E’ soggetto assolutamente

allineato al conformismo sociale.

Ciò ci porta ad una considerazione importante: non esiste un profilo di frodatore e

non esiste un profilo di dipendente infedele. Qualunque dipendente, qualunque

fornitore, qualunque venditore in azienda può trasformarsi in un frodatore.

Ma allora:

perché le persone commettono frodi e cosa spinge un dipendente modello a

trasformarsi in un frodatore?

Nel tempo sono stati teorizzati differenti modelli con l’obiettivo di descrivere le

motivazioni sottostanti al perpetrarsi di una frode aziendale. Il modello più

Fonte:ACFE - Report to the Nation on Occupational Fraud and Abuse (2008)

14

famoso, cui generalmente si fa riferimento, è quello comunemente chiamato

“triangolo della frode”, fornito da D.R. Cressey11 a seguito di una indagine

empirica sulle frodi e dopo aver individuato tre variabili alla base del crimine.

L’eccessiva “pressione” cui è sottoposto un individuo può essere considerata una

delle variabili che incentiva la attuazione di una frode. La pressione può derivare

sia da fonti interne che esterne all’organizzazione.

Nel primo caso, ad esempio, possono essere le forti aspettative verso un

determinato risultato aziendale a spingere il management ad una falsificazione

delle scritture contabili, soprattutto quando i meccanismi di remunerazione sono

correlati alle performance aziendali

Nel secondo caso la pressione può derivare dal bisogno urgente di denaro per far

fronte ad una spesa imprevista ovvero dall’abitudine del singolo a vivere al di

sopra dei propri mezzi.

Nel corso della propria attività i membri dell’organizzazione possono avvertire

esigenze di varia natura (finanziarie, sociali etc.) che sono soddisfatte attraverso le

ricompense ottenute (retribuzione, avanzamenti di carriera etc.). In alcune

circostanze sorgono tuttavia dei bisogni che in assenza di soluzioni alternative

possono indurre un individuo a valutare l’ipotesi di commettere una frode.

La presenza di un problema che grava sull’individuo, però, da sola, non porta

l’attore alla realizzazione di una frode.

11Sociologo Americano

15

In accordo con il Triangolo della frode la pressione eccessiva avvertita dal singolo

è il motivo per compiere la frode, ma parimenti lo stesso deve ritenere di avere

“l’opportunità” di compierla senza essere scoperto.

L’opportunità di commettere una frode nasce dalla consapevolezza dell’autore di

sfruttare i punti deboli esistenti nel sistema dei controlli interni.

Il meccanismo della razionalizzazione costituisce il terzo elemento della teoria del

Triangolo della frode e come gli altri è un componente necessario del crimine ed

interviene prima che lo stesso venga compiuto.

Il meccanismo della razionalizzazione consiste nell’abilità dell’attore di riuscire a

giustificare a se stesso e, qualora venisse scoperto, anche agli altri membri

dell’organizzazione, la frode realizzata. Questo accade perché il frodatore non si

identifica in un criminale.

Attraverso questo meccanismo perverso anche i dipendenti più onesti riescono ad

annullare la portata dell’atto criminale e possono essere indotti a realizzare una

frode.

L’azione criminale (es. furto di cassa) viene tramutata in altro (es. prestito

temporaneo ottenuto dall’azienda), oppure viene minimizzata (es. “è così poco per

l’organizzazione, c’è chi fa peggio”), oppure viene concepita come una sorta di

compensazione per le ingiustizie subite (es. “se lo meritano perché mi sfruttano”).

16

SCHEMA: Il triangolo della frode.12

Lo stesso Cressey paragonava il triangolo della frode al triangolo del fuoco,

relativo al processo di combustione, costituito da ossigeno, calore e combustibile:

affinché si verifichi un incendio occorre necessariamente il concorso di tutti e tre

gli elementi e per spegnere un incendio è necessario eliminare almeno uno dei tre.

Anche nelle frodi aziendali è necessario il concorso di tutti e tre gli elementi

componenti il triangolo della frode, che sono tra loro interattivi. Solitamente

l’elemento su cui è possibile attuare una più efficace azione preventiva è

l’opportunità di commettere una frode, mediante l’implementazione e lo sviluppo

12Auditing e Servizi di Assurance, un approccio integrato. Alvin A. Arens, Randal J Elder, Mark S. Beasley. Pag: 238. Casa editrice: Pearson Education Italia s.r.l. Anno: 2006.

Incentivi e pressioni

Atteggiamenti e razionalizzazione Opportunità

17

di un adeguato sistema di controllo interno13. Quest’ultimo sarà oggetto di analisi

nei capitolo successivi.

Oltre alle variabili che costituiscono il triangolo della frode, affinché un reato

fraudolento si verifichi sono necessarie anche delle motivazioni che spingano un

soggetto a compiere tale reato. Qui di seguito sono elencate circa 25 motivazioni

ricorrenti per le quali impiegati, dipendenti e dirigenti possono compiere frodi di

varia natura nelle organizzazioni di appartenenza. Queste sono state individuate da

esperti criminologi, sociologi, riskmanager, fraud auditor, anche sulla base di

rapporti di polizia e cause legali. Esse sono:

− il desiderio o il bisogno disperato di arricchirsi o possedere

l’oggetto di attrazione;

− l’incapacità di gestire adeguatamente i propri denari,

insolvenze temporanee o la necessità di affrontare spese

ritenute necessarie;

− il desiderio di realizzare con poca fatica le proprie aspirazioni.

− l’insoddisfazione e la frustrazione generate da alcuni aspetti

del proprio lavoro;

− l’insoddisfazione e la frustrazione generate da alcuni aspetti

della propria vita professionale non legati al lavoro;

13Auditing e Servizi di Assurance, un approccio integrato. Alvin A. Arens, Randal J Elder, Mark S. Beasley. Pag: 238-239. Casa editrice: Pearson Education Italia s.r.l. Anno: 2006.

18

− il desiderio di equilibrare inconsciamente gli squilibri

emozionali di un cattivo rapporto di lavoro con i propri

superiori attraverso vendette sostitutive;

− l’idea che una piccola sottrazione non possa né interessare né

preoccupare coloro che gestiscono business di ben più elevata

portata;

− la perdita, per diversi motivi, del proprio autocontrollo e la

realizzazione di danni e di frodi senza che le stesse siano

dovute, come nei casi precedenti, a reali o ipotetiche

costrizioni;

− l’idea che la frode possa essere una realizzazione tale da

generare una vera e propria sfida all’organizzazione che non

considera il ruolo delle persone che in essa operano;

− l’infanzia difficile, che può generare degli scompensi nell’età

matura e ostacolare una completa realizzazione personale;

− la ricerca di emozioni per compensare il vuoto creato nella

propria vita personale e lavorativa;

− la reazione a quelli che sono stati classificati come degli

ingiusti trattamenti ricevuti sul lavoro;

− la mancanza di interessamento da parte dell’azienda ai

problemi relativi al personale e la mancanza de flessibilità

19

della stessa nel recepire esigenze individuali all’interno delle

necessità aziendali;

− la realizzazione di furti o frodi ogniqualvolta si crei un

contrasto con la società per i più disperati motivi;

− la mancanza, per motivi più disperati, di ogni sorta di ritengo

morale nei confronti dell’azione compiuta a danno della

società;

− la mancanza, per cause legate a destini aziendali, del senso di

identificazione nella società e il desiderio di realizzare le

proprie aspettative tradite;

− l’insicurezza del proprio rapporto di lavoro;

− l’idea che si possa eludere ogni controllo relativo alle azioni

commesse in azienda;

− l’errata valutazioni delle conseguenze legali ed umane

dell’eventuale evidenziazione della frode commessa e della

sua denuncia;

− la consapevolezza di vivere in un mondo, in una società, in

un’organizzazione in cui i propri capi commettono delle

azioni scorrette senza subire conseguenze. Il dipendente pensa

di fare lo stesso;

− la consapevolezza che il livello e la qualità del controllo

interno sono facilmente superabili;

20

− la constatazione che la società non ha mai realmente

perseguito chi ha commesso frodi e la consapevolezza che

essa non si è mai seriamente impegnata nel reprimere

fenomeni di frode al proprio interno;

− la mancanza di controlli sistematici nella società da parte di

auditor interni o esterni qualificati ovvero il fatto che le frodi

sono state rilevate per puro caso e da ciò l’indiretta

consapevolezza che il rischio che si sta per correre è

realmente minimo;

− la consapevolezza che eventuali frodi non porteranno a

conseguenze detentive anche se scoperte

− l’imitazione dei propri capi dei quali si sono scoperte le

malefatte. Se i capi rubano o imbrogliano, allora anch’essi lo

fanno senza problemi.14

Tra le motivazioni elencate, quella che risulta essere la più comune è la prima e

cioè il desiderio o il bisogno disperato di arricchirsi. La ricchezza, purtroppo, è

entrata a fa parte dei così detti valori moderni, ma non può essere perseguita da

tutti con sistemi leciti, cioè tramite il duro lavoro, il sacrificio e la fortuna. Per

molti, quindi, l’attività criminale diventa l’unico modo per conseguire il traguardo

del successo economico, che per molti resta un’utopia, a meno che non si

14Bilanci Falsi, come nascono le frodi societarie, come scoprirle, come prevenirle. G. Laganà, P. Gallo Riva, D. Mastromarchi. Pag:21-22. Casa editrice: Il sole 24 ore. Anno: 1995.

21

infrangano le regole. Ed è forse proprio la posizione di alcuni soggetti, in bilico

tra il quasi ricco e il non povero a generare un senso di frustrazione per il mancato

conseguimento del traguardo sociale “ricchezza” e da qui la spinta motivazionale

a cercare di raggiungere la ricchezza con ogni mezzo, non perché ne hanno

veramente bisogno ma come status symbol e strumento di affermazione nella

società capitalista moderna. Spesso tutto ciò deriva da valori culturali, sociali e

personali, dalla concezione di cosa sia giusto o sbagliato e di cosa sia importante o

meno nella vita.

C’è da chiedersi però: come mai determinati sintomi come la sensazione di colpa

e di paura che generalmente nascono quando si fa qualcosa di sbagliato, non

scattano anche in queste persone?

Forse è che tali soggetti sono sempre figli dell’ambiente in cui sono cresciuti ma

in cui tutti noi siamo coinvolti e che contribuiamo a rendere quello che è con le

azioni di ogni giorno. A volte semplicemente solo voltando la faccia dall’altra

parte.

1.4 L’inganno, il beneficio ingiusto e il danno ingiusto.

Il terz’ultimo elemento qualificante della frode è l’inganno. L’inganno può essere

realizzato mediante “artifici” e/o “raggiri”.

Nel primo caso l’inganno viene causato tramite un’ attività di persuasione fino ad

arrivare ad un ingegnoso avvolgimento di parole ed argomentazioni.

22

Mentre nel secondo caso l’inganno viene messo in atto attraverso una distorsione

della realtà.

SCHEMA: l’inganno.15

Anche il “silenzio malizioso” può essere considerato un fattore determinante

dell’inganno. Infatti l’attore può approfittare di una situazione di errore persistente

“serbando maliziosamente il silenzio” e, così, indurre la vittima in errore.

Tutto ciò mi permette di dire che i limiti del comportamento fraudolento sono

definiti dall’idea di correttezza e di buona fede di ogni soggetto e lealtà e rispetto

nei rapporti di lavoro e contrattuali di carattere commerciale. Inoltre nel valutare

il comportamento fraudolento non bisogna prendere in considerazione la

15Le Frodi Aziendali: frodi amministrative, alterazione di bilancio e computer crime. Marco Allegrini, Giuseppe D’Onza, Daniele Mancini, Stefano Garzella. Pag: 11. Casa editrice: FrancoAngeli S.r.l.. Anno: 2007.

INGANNO

ARTIFICIO RAGGIRO

Ogni idonea simulazione o dissimulazione, atta ad indurre in errore persona, in modo che questa riceva l’immediata percezione di una falsa apparenza materiale.

Ogni avvolgimento ingegnoso di parole destinato ad ingannare.

23

valutazione del livello di ingenuità del soggetto che subisce la truffa e non

bisogna neanche rilevare il grado di sofisticazione raggiunta per mettere in atto

l’intento.

La frode causa sia un “beneficio ingiusto” a vantaggio dell’attore che commette la

frode sia un “ingiusto danno patrimoniale”, a danno della vittima, che può

comprendere anche il lucro cessante, cioè l’impossibilità da parte della vittima di

poter percepire e continuare a percepire utilità economica che si sarebbe aggiunta

al suo patrimonio se il reato non fosse stato commesso. A questo si aggiunge,

anche, il danno indiretto.

Per quanto riguarda le aziende, il danno patrimoniale si verifica quando si ha una

riduzione della potenzialità economica (elemento costituente del patrimonio

aziendale; patrimonio aziendale assolutamente non inteso come la somma dei beni

analiticamente considerati), a causa delle circostanze descritte precedentemente a

cui si può aggiungere anche il danno reputazionale16.

1.5 Le principali forme di frodi aziendali.

Come già detto precedentemente tutte le organizzazioni, indipendentemente dal

settore di appartenenza e dal tipo di business, sono esposte al rischio di frodi, che

può causare, e in diverse occasioni ha concretamente causato, gravi conseguenze

16Le Frodi Aziendali: frodi amministrative, alterazione di bilancio e computer crime. Marco Allegrini, Giuseppe D’Onza, Daniele Mancini, Stefano Garzella. Casa editrice: FrancoAngeli S.r.l.. Anno: 2007.

24

patrimoniali anche a realtà aziendali solide, conducendole in alcuni casi al

fallimento. Il rischio di frode è dunque quantificabile principalmente in termini

economici, connessi al danno o alla perdita che ne deriva, cui si deve aggiungere

il danno reputazionale.

Individuati e analizzati gli elementi qualificanti della frode aziendale (attore,

vittima, inganno), occorre che si ci addentri progressivamente ancora di più nello

studio dell’argomento e si analizzi, per tanto, le svariate forme di frodi aziendali.

Le frodi possono essere schematicamente divise in due categorie: frodi interne e

frodi esterne.

Le “frodi interne” sono quelle che si manifestano all’interno del contesto

organizzativo della società, contro l’interesse della stessa o dei suoi clienti. I

principali attori sono quindi rappresentati dagli amministratori, dai rappresentanti

legali, dai dipendenti e dagli agenti della società. Viceversa le “frodi esterne” sono

quelle che vengono perpetrate da individui o entità che operano esternamente

all’azienda e che quindi quest’ultima può più difficilmente controllare. Gli attori

sono tipicamente rappresentati dai clienti e dai fornitori.

All’interno della categoria delle frodi interne possiamo, inoltre, individuare altre

due tipologie di frodi: le Corporate Fraud e le White Collar Crime.

Le Corporate Fraud, sono tutti quei reati fraudolenti che vengono realizzati dal

vertice sociale di una organizzazione, nei maggiori dei casi, compiuti proprio dal

consiglio di amministrazione. Tali eventi sono, spesso, anticipati da modifiche,

anche radicali, della struttura aziendale e del sistema di controllo interno.

25

Le White Collar Crime17, invece, sono quella tipologia di frode realizzata

dall’agente o dal dipendente, insinuandosi e sfruttando le imperfezioni e le falle

del sistema di governo e di controllo aziendale. Tale tipologia di frode interna è

quella che risulta essere più frequente.18

Infine, le frodi possono essere ancora distinte in base al fatto che esse possono

essere sia di tipo contabile (frodi on the book) e sia di tipo extracontabile (off the

book).

Tale distinzione tra le due tipologie di frode è importante non solo per il loro

carattere normativo ma anche e soprattutto per le tecniche di individuazione e di

prevenzione che devono essere adottate e che tratterà nei capitoli successivi.

Considerando questa distinzione delle frodi aziendali, le forme di frode, secondo i

risultati della V Global Economic Crime Survey 200919, condatta da

PricewaterhouseCoopers20, che colpiscono le aziende in tutto il mondo sono

infinite, ma generalmente quelle più comuni sono rappresentate da:

17L’espressione “white collar crime (criminalità dei colletti bianchi) è stata utilizzata per la prima volta da E. H. Sutherland, negli Stati Uniti d’America, nel 1939, nella sua opera intitolata, appunto, White Collar Crime, attraverso la quale descrive i reati fraudolenti e criminosi realizzati da soggetti assolutamente impensabili che occupano cariche dirigenziali. Attraverso tale opera Sutherland spiega la sua teoria sostenendo che la criminalità non è assolutamente una caratteristica dei ceti popolari “ma esiste una significativa categoria di reati commessi da persone benestanti, rispettabili e dall’elevato ceto sciale, che sono emotivamente stabili e socialmente integrate” 18www.aiiaweb.it/files/aiia/Pagine_da_IA_66_backtobasics.pdf. Lezioni antifrode. 19La V Global Economic Crime Survey 2009 (Survey 2009) è uno studio dedicato sul problema delle frodi nella crisi economica. Tale studio è stato condotto su un campione di oltre 3000 aziende intervistate in 54 paesi. Il risultato che emerge è che la criminalità economico-finanziaria rappresenta un rischio cruciale e generalizzato per le aziende, a prescindere dal settore di appartenenza e dal paese di provenienza. 20PricewaterhouseCoopers è un Network Internazionale specializzato nella consulenza alle imprese in materia fiscale, di revisione di bilancio, di outsourcing contabile e legale. La società odierna è il risultato della fusione tra la Pricewaterhouse e la Coopers & Lybrand avvenuta nel 1998. Con un fatturato a livello mondiale di oltre 22 miliardi di dollari nel 2007 PwC si è confermata la maggiore tra le quattro grandi società che si spartiscono la gran parte del mercato; le altre tre big sono Ernst & Young, Deloitte & Touche e KPMG.

26

appropriazione indebita, falso in bilancio, corruzione, infrazioni fiscali,

aggiotaggio, insider trading e frode informatica.

SCHEMA: le forme più comuni di frode aziendale.

Frodi

informatiche

Insider trading

Aggiotaggio

Infrazioni Fiscali

Falso in bilancio

Appropriazione indebita

Corruzione

FRODE

27

1.5.1 Appropriazione Indebita.

La forma più frequente di frode, in Italia come nel mondo è l’appropriazione

indebita che nel nostro Paese viene indicata, da oltre il 70% del campione

intervistato da PricewaterhoueseCoopers, come la frode maggiormente perpetrata.

L’ appropriazione indebita si manifesta attraverso la sottrazione e l’appropriazione

illecita di beni e di attività dell’ impresa, commesso non solamente da dipendenti

che sottraggono generalmente beni piccoli e non significativi, ma anche da

soggetti dell’organo direttivo che realizzano tale atto attraverso modalità

difficilmente da individuare poiché sono ben occultate. Tale reato, ad esempio, si

manifesta attraverso:

− l’appropriazione di incassi

− il dirottamento su conti personali di incassi a fronte di crediti già stralciati

− il furto di beni materiali o di proprietà intellettuali

− la sottrazione di merci da magazzino per uso personale

− l’appropriazione di scarti di produzione

− accordi con un concorrente per rilevare dietro pagamento informazioni

tecnologiche riservate

− pagamenti a dipendenti non esistenti

− utilizzo di beni dell’impresa per finalità personali mediante la garanzia di

un prestito personale o di un prestito ad una parte correlata.

28

1.5.2 La frode contabile.

La seconda forma di frode più frequente in Italia è la frode contabile che

rappresenta solo il 12% dei casi, analizzati da PricewaterhouseCoopers, a

differenza che nel resto del mondo in cui la percentuale, tra le aziende, vittime di

frode contabile, intervistate, è intorno al 38%.

A causa della recente ondata di scandali finanziari, la frode contabile è uno dei

reati aziendali più conosciuto nei paesi capitalistici, e, nonostante il lungo

processo di regolamentazione dei mercati e delle società, il rischio di alterazione

del bilancio risulta essere ancora molto attuabile e presente.

La fattispecie della manipolazione o della frode contabile è rappresentato

dall’intento di ingannare l’utente attraverso l’alterazione dei dati contabili con lo

scopo di creare in esso un falso convincimento.

La frode contabile si verifica attraverso un aggiramento della regolamentazione

contabile, e questo fa si che si differisca dalle “politiche di bilancio”, le quali non

violano nessun tipo di norma o principio contabile, ma sfruttano naturali margini

di discrezionalità per perseguire legittimi interessi di impresa.

I possibili motivi che spingono a manipolare il bilancio di una società sono

rappresentati: dall’estenuante attenzione degli investitori sui risultati contabili,

dalla presenza di forti conflitti di interesse negli organi di controllo, dalla scarsa

cultura della sanzione di comportamenti anti-etici, dalla crescente complessità

29

aziendale e dalla inadeguata struttura della funzione di controllo sia interna che

esterna.

L’alterazione del bilancio comporta l’arresto della funzione principale di tale

strumento che è quello di rappresentare la situazione economica finanziaria della

società e possibili stati di crisi, non permettendo pertanto l’attivazione di

interventi di salvaguardia da parte di operatori e di autorità.

Le conseguenze di una frode contabile non riguardano esclusivamente la perdita

economica in capo alle organizzazioni ma anche un ulteriore serie di danni relativi

alla distruzione dell’immagine stessa della società, degli intermediari e delle

autorità di controllo. Da valutare anche la possibile perdita di fiducia da parte

degli investitori che possono mettere in crisi interi sistemi economici e la nascita

di ulteriori costi per privati e per la pubblica amministrazione che impiegano

risorse per rilevare e sanzionare le irregolarità.

La categoria delle irregolarità contabili comprende molteplici e diversificate

forme di alterazione della rappresentazione che risulta difficile condurre ad

un’unica tassonomia.

Una prima classificazione può essere fatta tenendo conto delle cause e delle

condizioni ambientali che ne favoriscono la nascita e lo sviluppo. Per tanto

possiamo distinguere tra21:

21La classificazione deriva da riflessioni effettuate dall’unità di ricerca della Luiss Guido Carli nell’ambito dell’attività di ricerca di interesse nazionale su “Corporate Governance e sistemi di controllo della gestione aziendale”. Si veda G. Fiori “Corporate Governance e qualità dell’informazione esterna d’impresa”, Giuffrè Editore Milano, 2003; R. Tiscini, F. Di Donato, “The relation between accounting frauds and corporate governance systems: an analysis of recent

30

− frodi che nascono per effetto dello strapotere decisionale di alcune

figure decisionali chiave;

− frodi che trovano la loro prima giustificazione nella pressione che,

a diversi livelli, viene esercitata sulle imprese circa il

raggiungimento di determinati risultati.

Per quanto riguarda il primo archetipo di frode le manipolazioni contabili sono

sempre ben identificabili e di proporzioni rilevanti, poiché al management del

vertice viene riconosciuto un tale potere che gli permette di controllare transazioni

di dimensioni significative. Esse si caratterizzano per un comportamento

spregiudicato delle figure decisionali chiave delle organizzazione che pongono in

essere operazioni illecite che coprono con l’alterazione della rappresentazione

contabile; per la presenza di un imprenditore o di un top manager che dirige in

modo accentrato e personalistico detenendo poteri decisionali indiscutibili ed

assoluti; per l’inefficacia degli organi di controllo interni e di quelli esterni; per

irregolarità che riguardano aree di bilancio soggette a maggiore discrezionalità,

ma non di rado che possono consistere anche in violazioni palesi ed indifendibili

delle norme di legge o dei principi contabili; per irregolarità che nascono già con

dimensioni apprezzabili.

scandals”, paper presentato all’Eiasm Workshop on audit, settembre 2004 ed all’Eiasm, 3rd Workshop on Accounting and Regulation, settembre 2004.

31

Per quanto riguarda il secondo tipo di archetipo di frode le alterazioni contabili

nascono con proporzioni contenute, ma crescono nel tempo, come in un circolo

vizioso che, una volta intrapreso, diviene sempre più difficile spezzare.

Esse si caratterizzano per una forte pressione sui risultati in situazioni in cui la

cultura aziendale e il mercato di riferimento prevedano obiettivi di performance

economica impegnativi e forti sanzioni in caso di mancato raggiungimento di

target prefissati; per le irregolarità che nascano generalmente nelle aree

dell’informativa contabile maggiormente caratterizzate da stime discrezionali o da

aree di incertezza nella regolamentazione; per le dimensioni iniziali della frode

che sono modeste e poi accrescono nel tempo;

Un elemento che collega entrambe le tipologie di reato è l’impossibilità di poter

uscire nel tempo dal circolo vizioso che il management di una società ha

intrapreso, soprattutto per il fatto che spesso il management è costretto a coprire le

alterazioni contabili del passato con delle nuove comportando un ripetersi della

frode e soprattutto aggravano le proporzioni delle irregolarità e la situazione in

generale.

Un ulteriore distinzione delle alterazioni contabili può essere fatta tenendo conto:

− degli effetti prodotti dalle irregolarità;

− degli oggetti sul quale le irregolarità si manifestano.

32

Per quanto riguarda gli effetti, essi prima di tutto possono essere distiniti in base

all’impatto che hanno sul reddito d’esercizio, aumentandolo o diminuendolo22.

Infatti l’alterazione contabile non viene messa in atto esclusivamente per

aumentare i ricavi o per diminuire i costi sostenuti per migliorare l’utile in

momenti non favorevoli, ma per nascondere ad esempio un ottimo utile, che

difficilmente può ripetersi negli anni successivi, tutto ciò per migliorare i risultati

futuri.

Considerando l’oggetto delle irregolarità, queste si riferiscono ai valori contabili,

che rilevano in maniera scorretta le operazioni compiute; alle operazioni di

gestione, che vengono poste in essere al solo fine di ottenere benefici nella

rappresentazione contabile e alle modalità di riclassificazione delle voci nei

prospetti contabili23.

1.5.3 Corruzione.

La terza forma di reato fraudolento più frequente in Italia risulta essere la

corruzione con il 6% delle aziende che ritengono essere vittime di un caso di

corruzione, con un forte divario con il resto del mondo dove le aziende vittime di

corruzione risultano essere pari al 27%. Tale valore relativamente basso per le

aziende italiane forse dipende da una carenza di controllo e quindi dalla mancata

individuazione stessa della frode.

22“Il falso in Bilancio. La nuova disciplina con la giurisprudenza più recente”. R. Borsari, R. Santini. Casa editrice: Il sole 24Ore. Milano. Anno: 2002. 23Corporate Governance, regolamentazione contabile e trasparenza dell’informativa aziendale. Giovanni Fiori, Riccardo Tiscini, Cap: processi di sviluppo delle frodi contabili e sistemi di corporate governance. Casa editrice: FrancoAngeli s.r.l.. Milano. Anno: 2005.

33

La corruzione si manifesta quando un soggetto da o riceve, in maniera disonesta

qualcosa di valore. Essa comporta sempre un vantaggio per il corrotto o per il

corruttore a danni di terzi, che quasi mai è rappresentato da una persona fisica, ma

nella maggioranza dei casi è rappresentata da imprese, autorità locali,

organizzazioni, associazioni ed ecc. Un fattore molto rilevante è dato dal fatto che,

spesso, coloro che commettono tale reato o coloro che lo supportano (corruttori e

corrotti) non si rendono assolutamente conto del fatto che possono creare danni

irreparabili a persone di propria conoscenza; pertanto non prestano nessun tipo di

attenzione al modo in cui si comportano.

Gli schemi associati alla corruzione si distinguono sulla base della relazione che

sussiste tra l’attore e la terza parte. La distinzione più importante è la seguente:

− corruzione tramite tangenti;

− corruzione tramite omaggi e regali;

− estorsione;

− conflitto di interesse.

La corruzione tramite “tangenti” si configura nell’offerta, donazione, ricezione o

sollecitazione di qualsiasi oggetto di valore tale da influenzare il giudizio di una

parte terza. Esse si differisce dalla corruzione tramite “omaggi e regali” le quali si

configura, invece, non nel conferimento di denaro per spingere un soggetto verso

una decisione condivisa, ma mediante il conferimento di un omaggio o di un

regalo a fronte di una decisione che già è stata messa in atto.

34

L’opposto della corruzione tramite tangenti o regali e omaggi è l’estorsione.

L’estorsione è il reato di chi, con l’uso della violenza o mediante le minacce,

obbliga uno o più soggetti a fare o ad omettere qualcosa per trarne un vantaggio o

un profitto.

La quart’ultima tipologia invece è rappresentata dal conflitto d’interesse. Il

conflitto di interessi si verifica quando viene affidata un'alta responsabilità

decisionale ad un soggetto che abbia interessi personali o professionali in conflitto

con l'imparzialità richiesta da tale responsabilità, che può venire meno visti i

propri interessi in causa. Il verificarsi di un conflitto non costituisce di per sé

prova che siano state commesse scorrettezze, può tuttavia costituire

un'agevolazione nel caso in cui si cerchi di influenzare il risultato di una decisione

per trarne un beneficio. L'essere in conflitto di interessi ed abusare effettivamente

della propria posizione restano però due aspetti distinti: un soggetto coinvolto,

infatti, potrebbe non agire mai in modo improprio. Tuttavia un conflitto di

interessi esiste a prescindere che ad esso segua una condotta impropria o meno24.

1.5.4. Le infrazioni fiscali.

Nel concetto di infrazione fiscale rientrano sia il reato di evasione fiscale sia il

reato di frode fiscale.

L’evasione fiscale comprende tutti quei metodi volti a ridurre o a eliminare il

prelievo fiscale mediante la violazione di specifiche norme fiscali.

24Materiale Deloitte ERS.

35

La frode fiscale rappresenta una variante più grave dell’evasione. Tale reato viene

commesso con l’utilizzo di alcuni meccanismi che fanno sembrare tutto in regola,

ma che celano al di sotto l’evasione, rendendo più difficili le operazioni di

accertamento da parte dell’amministrazione finanziaria.

Le infrazioni fiscali sono generate paradossalmente “da una reazione psicologica

di resistenza all’imposta”25 e da un consenso sociale che vede il fisco come “un

nemico personale, al quale rimprovera di pesare sulla sua indipendenza, di

controllare i suoi modi di vivere e di prendergli il denaro”26. Questo nasce dal

fatto che spesso non si considerano come propri i problemi e le economie dello

Stato ed esiste una idea collettiva su come il denaro pubblico venga utilizzato in

modo errato dai governi.

Le infrazioni fiscali possono essere commesse da persone fisiche, da imprese

piccole, medie e grandi, e da società multinazionali, che compiono tale tipo di

reato esclusivamente per accrescere il loro potere economico e politico da

conseguire mediante la realizzazione di grandi profitti.

Le frodi fiscali più frequenti consistono nell’ottenimento fraudolento di

sovvenzioni per esportazioni fittizie, nell’ambito comunitario, verso altri paesi,

oppure nella naturalizzazione di prodotti importati da paesi stranieri. Grazie alla

costituzione di società fittizie e alle transazioni che esse effettuano, nel primo caso

si può conseguire un rimborso della tassa sul valore aggiunto e nel secondo si

aggira il pagamento della tassa sulle importazioni. Altri modi in cui le imprese 25La criminalità negli affari: un approccio criminologico. Piero Paradiso. Casa editrice: Cedam. Padova. Anno: 1983. 26R. Desnè, op. cit., p.7.

36

frodano il fisco sono i trasferimenti di fondi per evadere l’imposta e i trasferimenti

della sede sociale nei cosiddetti paradisi fiscali.27

Le infrazioni fiscali rappresentano, senza ombra di dubbio, una violazione di un

dovere civile la cui conseguenza diretta è la perdita di entrate per l’erario

provocando una diminuzione delle risorse finanziarie necessarie a finanziare

scuole, università, strade, sicurezza, sistema giudiziario, ecc ecc.

1.5.5 Aggiotaggio

Un’altra tipologia di frode è rappresentata dall’aggiotaggio. Con il termine

aggiotaggio si intende quella manovra che viene posta in essere con lo scopo di

provocare in maniera artificiosa movimenti di valore di titoli o merci, con lo

scopo di trarre un profitto illecito. Il reato si manifesta ogni qualvolta che si ha

una diffusione di notizie false o si compiono operazioni simulate o altri artifici.

La diffusione di notizie false consiste nella “comunicazione” di informazioni non

veritiere ad un ampio numero di persone; ma il reato si può manifestare anche se

la comunicazione viene effettuata ad una persona in via confidenziale, ma tale

comunicazione risulta essere un mezzo per ottenere la divulgazione da chi ne

viene a conoscenza per influire sulla quotazione dei titoli. La diffusione di notizie

false può avvenire tramite qualsiasi mezzo di comunicazione di massa o mediante

27Saggio: La criminalità dei colletti bianchi. Chiara Mirabella. pag. 11.

37

comunicati ufficiali28 e le false notizie devono essere oggetto delle

comunicazione per far si che il reato sussista.

L’aggiotaggio come già detto precedentemente può manifestarsi, anche,

conseguendo operazioni simulate o attraverso l’impiego di altri artifici.

Per operazioni simulate si intendono sia tutte quelle operazioni che “le parti non

hanno inteso in alcun modo realizzare”, sia quelle che presentano “una natura

giuridica difforme rispetto a quelle effettivamente ricercate dalle parti”29.

Invece con “altri artifici” si intendono tutte quelle operazioni che inducono in

errore egli operatori.

Dentro i descritti schemi di condotta possono essere inquadrati tutti quei

comportamenti che l’esperienza del mercato e la riflessione scientifica hanno

indicato come strumenti di realizzazione dell’aggiotaggio su strumenti finanziari.

Tali figure sono:

− L’Information Based Manipolation: caratterizzato dal

condizionamento del valore di un titolo a seguito della diffusione

di notizie false, ma credibili;

− L’Action Based Manipulation: che consiste in scambi simulati di

titoli, con cambiamento solo apparente del reale titolare in modo

da creare l’aspetto di un mercato attivo.

28Cfr.Santoriello, op. cit.,323. 29I nuovi reati societari. Enzo Musco. Capitolo sesto: la tutela penale contro le frodi. Pag. 179. Casa editrice: Giuffrè Editore. Anno: 2002.

38

− Le Wash Sales: simile all’action based manipulation e che consiste

nell’intestazione di titoli a fiduciari in modo da farle apparire

transazioni reali;

− L’Hype and Dump Schemes: che consiste nell’offerta di una

ridotta quantità di azioni di scarso valore, da parte di chi ha un

elevato quantitativo di tali titoli per provocare un aumento del

prezzo che, quando avrà raggiunto una data soglia, consentirà agli

autori della manovra di liberarsi anche delle altre azioni dello

stesso tipo, con successivo deprezzamento delle stesse.

− Il Trade Based Manipulation: caratterizzato da compravendite

reali di titoli destinati, però, ad essere ceduti al momento

opportuno in modo da poter speculare e causare perdite ai

precedenti e ai successivi possessori degli strumenti finanziari

oggetto di manipolazione.

− Il Corner e lo Squizee: che consistono nell’acquisto di rilevanti

quantità di strumenti finanziari, tali da consentire all’agente di

intervenire a suo piacimento sul suo valore senza utilizzare metodi

ingannatori.30

Alcune di queste operazioni, come l’Information based manipulation o l’Action

based manipulation rientrano indubbiamente tra i comportamenti vietati

30I nuovi reati societari. Marcello Malavasi. Capitolo quindicesimo: Aggiotaggio. Pag. 220-221. Casa editrice: UTET S.p.A. Anno: 2008.

39

dall’aggiotaggio. Perplessità desta invece la figura del Trade based manipulation,

ove la mancanza di artifici non può che deporre a favore della sua liceità come del

resto si riconosce pacificamente per il Corner e lo Squizee.31

Le condotte precedentemente descritte risulteranno essere illecite esclusivamente

quando sono in grado di provocare una sensibile alterazione del prezzo degli

strumenti finanziari non quotati o per i quali non è stata presentata una richiesta di

ammissione alle negoziazioni in un mercato regolamentato.

L’alterazione del prezzo degli strumenti finanziari è definito “price sensitivity” e

rappresenta la fattispecie del reato di aggiotaggio. A causa della sua definizione

incerta ed imprecisa, però, si può creare una certa indeterminatezza che comporta

spesso una certa discrezionalità nel giudice circa la presa di decisione sulla

sussistenza del reato.

1.5.6 Insider Trading.

Il reato di “insider trading” si manifesta attraverso l’utilizzazione di informazioni

chiave prima che esse divengono di pubblico dominio, e nel considerare

fattispecie rilevanti sanzionate dalle discipline in materia: l’impiego di

informazioni privilegiate nel compimento di operazioni su strumenti finanziari32,

31I nuovi reati societari. Enzo Musco. Capitolo sesto: la tutela penale contro le frodi. Pag. 180. Casa editrice: Giuffrè Editore. Anno: 2002. 32Tale definizione, mutuata dal dizionario dei termini finanziari Barron’s, è riportata in L. ARICI Il reato di insider trading nella legislazione italiana, in Rivista della Guardia di Finanza, 2002,p.1130. Cfr. pure DI AMATO, voce insider trading, in Enciclopedia del diritto, Aggiornamento, vol.1, Milano, 1997, p.677, ove si definisce l’ insider trading “ negoziazione di titoli , rispetto ai quali si è in possesso di informazioni privilegiate”. Cfr. anche la nota definizione di LANGEVOORT, Insider trading :Regulation, Enforcement and Prevention ,New York,1992,

40

la comunicazione a terzi di tali informazioni in assenza di giustificato motivo

(cosiddetto tipping33)34,la raccomandazione a terzi di porre in essere tali

operazioni, senza rilevare loro le informazioni privilegiate possedute (cosiddette

tuyautage35).36

Il reato di insider trading si manifesta allor quando un soggetto ha un vantaggio

informativo rilevante grazie alla sua partecipazione ad una società. Possiamo

distinguere due diverse categorie di insider: i cosiddetti “insider istituzionali” o

“corporate insiders” che ricoprono una carica all’interno della struttura

organizzativa di una società e, i cosiddetti “temporary insiders” che operano

all’esterno delle organizzazioni societarie, ma che hanno accesso episodicamente

ad informazioni privilegiate. Possono essere considerati “insider istituzionali”

tutto l‘entourage del management della società, quindi amministratori, dirigenti e

4:”Insider trading is a term of art that refers to unlawful trading in securities by person who possess material nonpublic information about the company whose shares are traded or the market for its shares”. 33 Il tipping consiste nella rivelazione ad opera di un insider primario (detto tipper) di informazioni privilegiate da esso possedute ad un terzo, detto tippee, con la conseguente possibilità che questi, analogamente a quanto potrebbe fare l’insider, se ne serva in operazioni su strumenti finanziari. 34Sul punto v. LINCIANO-MACCHIATI, Insider trading: una regolazione difficile, Bologna, 2002, che dedica tutto il secondo capitolo alla comparazione tra le discipline aventi ad oggetto l’insider trading nei maggiori paesi a capitalismo avanzato. In tale sede è mostrato chiaramente come la disciplina italiana esclusivamente penalistica appare come un’anomalia nel panorama internazionale. 35Il tuyautage consiste sostanzialmente in nel mero consiglio ad opera dell’insider, di una o più operazioni sulla scorta di informazioni privilegiate da esso possedute- e che non vengono rivelate- diretto ad un terzo, detto tuyautee. 36Da sottolineare che detta azione civile spesso presenta nella pratica alcuni problemi di carattere probatorio, infatti l’insider ha la possibilità di eccepire che, data l’impersonalità delle contrattazioni di borsa, l’investitore/attore avrebbe comunque negoziato nel medesimo senso a prescindere dalla qualità di insider in capo alla controparte della negoziazione borsistica. Comunque, in base a quanto emerge dai casi Kardon vs. National Gypsium Co. (1946), Birnbaum vs. Newport Steel (1952), Blue Chips Stamps vs. Manor Drug Storse (1975). Sul punto v. G.E. COLOMBO, G.B. PORTALE, Trattato delle società per azioni, vol. X, pp. 258 ss.

41

sindaci, e i dipendenti37; mentre fanno parte della categoria dei “temporary

insiders” tutti coloro che svolgono attività di consulenza legale e commerciale o

che operano per organismi esterni alla società, che possono essere sia pubblici che

privati come ad esempio la Consob o società di gestione del mercato38.

Per quanto riguarda “gli azionisti della società”, la disciplina considera

quest’ultimi colpevoli di insider trading, nel caso in cui il reato è stato commesso,

a prescindere dall’entità della loro partecipazione azionaria. Tale scelta legislativa

però è stata molto criticata da parte della dottrina che sostiene che l’entità della

partecipazione azionaria è un elemento fondamentale per la realizzazione di tale

reato. Infatti è più facile accedere ad un vantaggio informativo attraverso un

pacchetto azionario di controllo o di dimensioni rilevanti, rispetto a un pacchetto

di entità modesta.

Le conseguenze più importanti che derivano da tale tipologia di reato è che lo

sfruttamento, da parte degli insider attraverso negoziazioni sul mercato, di

informazioni privilegiate, ancora non disponibili sul mercato e con un contenuto

specifico e circostanziato, comporta una modifica del fattore di rischio che grava

sui comuni investitori, un’alterazione di parità della posizione degli operatori

economici, e un calo della trasparenza dei mercati mobiliari e la fiducia degli

investitori, quest’ultimo aspetto fondamentale per la crescita economica.

37V. Napoleoni, Insider trading e aggiotaggio su strumenti finanziari, in Lacaita, Napoleoni, Il Testo unico dei mercati finanziari, Milano 1998, p.179 38Bartalena, Insider trading in Trattato delle società per azioni a cura di G.E. Colombo e G.B. Portale, vol. x, I,p.299, secondo il quale la norma riguarda “tutti coloro che effettuano una prestazione a favore della società inquadrabile in un rapporto di lavoro autonomo o che sono legati ad essa da vincoli contrattuali , in forza dei quali esplicano sistematicamente la propria attività lavorativa”.

42

Il reato di insider trading si differisce assolutamente dal reato di aggiotaggio

anche se in entrambi i reati ha rilevanza la gestione delle informazioni. Essi si

differiscono perché nell’insider trading le informazioni sono veritiere seppur

ottenute medianti canali di accesso preferenziali e non accessibili ad altri

operatori; mentre nel caso dall’aggiotaggio le informazioni, che possono anche

non avere alcun fondamento reale, vengono rese pubbliche per fini manipolativi.

Un’altra differenza tra i due tipi di reato è l’asimmetria informativa: nel caso dei

manipulator, viene “provocata” e il soggetto che la procura manifesta in maniera

evidente la propria presenza sul mercato, che viene invece volutamente occultata

dagli insider39.

1.5.7 Il crimine informatico.

La diffusione dell’uso del computer e delle reti in ogni settore dell’attività

economica rende le organizzazioni e i loro sistemi informatici e informativi

esposti maggiormente al rischio di frode informatica. Il delitto di frode

informatica si configura come uno dei reati più diffusi e si manifesta quando

chiunque, alterando in qualsiasi modo il funzionamento di un sistema informatico

o telematico o intervenendo senza diritto con qualsiasi modalità su dati,

informazioni o programmi contenuti in un sistema informatico o telematico,

procura a sé o ad altri un ingiusto profitto e un danno altrui.

39www.solofinanza.it. Articolo: Aggiotaggio e insider trading: che differenza c'è?

43

In Italia, secondo le statistiche elaborate dal Servizio Centrale Operativo della

Polizia dello Stato, su 100 casi di pirateria informatica 78 riguardano società

private mentre il resto enti pubblici. Gli abusi più frequenti sono appunto le frodi

informatiche (45%), seguite poi dalla frode bancomat (17,5%), dal falso

informatico (10%), dal danneggiamento di dati e programmi (10%), dallo

spionaggio informatico (7,5%), dalla riproduzione illecita di programmi (5%),

dall’accesso non autorizzato al sistema informatico(2,5%), dall’uso non

autorizzato del sistema informatico (2,5%)40.

La frode informatica (computer fraud) comprende un’ampia gamma di situazioni

che conducono principalmente alla manipolazioni di dati, file, programmi e

informazioni. Generalmente tutto ciò viene compiuto ad esempio per impedire il

funzionamento di un sistema per poter acquisire vantaggi rispetto ai concorrenti o

per perseguire finalità estorsive. Tali atti possono essere estremamente dannosi sia

perché possono provocare il collasso del sistema e la distruzione di dati sia perché

il tempo di ripristino e recupero di dati persi, qualora fosse possibile, non è breve.

Secondo gli esperti la frode informatica rappresenterà la fonte principale di

crimine nel futuro, conseguenza naturale dell’aumento esponenziale dell’uso, da

parte delle aziende, di sistemi informatici, aperti anche alla connessione in Rete.

40Informatica giuridica – www.criminal.it.

44

1.6 Considerazioni finali.

A livello mondiale, in piena crisi economica, almeno un’azienda su tre ha subito

una frode nell’ultimo anno e di queste il 43% ha potuto verificare un aumento

delle frodi rispetto all’anno precedente. I settori più colpiti, sempre a livello

mondiale, risultano essere le comunicazioni, i servizi finanziari, i media e

l’entertainment e le assicurazioni. Ma questo non vuol dire assolutamente che

nessun settore è privo del rischio di essere colpito da tale reato. In Italia la

situazione non è tanto differente poiché tra i settori più colpiti vi sono sempre i

servizi finanziari, le comunicazioni, il settore manifatturiero e Retail & Consumer.

Dato rilevante è che il 58% delle frodi sono state realizzate da soggetti esterni

(clienti e fornitori), e in misura minore da intermediari e agenti. E’ anche

cambiato il profilo degli autori interni che commettono tale reato, poiché sono

aumentate rispetto al passato le frodi commesse dal middle management ma

diminuite quelle del top management. Tali comportamenti criminali, che le

organizzazioni subiscono, rappresentano una vera e propria spina nel fianco non

solo per le organizzazioni, ma per l’intero sistema economico globale . Uno dei

problemi più importanti che derivano da tali comportamenti sono le ingenti

perdite e gli ingenti costi in capo all’azienda, che in media risultano essere pari al

6% del fatturato di ogni organizzazione. Tale percentuale non può essere

considerata con esatta certezza per il fatto che, spesso, le stesse organizzazioni

non riescono a scoprire tutti i reati che subiscono o spesso perché anche quelli

45

scoperti non vengono dichiarati per non causare una diminuzione della

reputazione o per non causare un danno all’immagine dell’azienda o per non far

apparire al mondo esterno che i propri meccanismi di controllo risultano essere

non adatti al compito che svolgono. Tra le conseguenze più disastrose relative a

tale fenomeno risultano la possibile riduzione netta dei posti di lavoro, il

fallimento dell’azienda stessa e un calo degli investimenti internazionali. Per

quanto riguarda questo ultimo aspetto, cioè gli investimenti internazionali, il suo

deterrente principale è rappresentato dal reato di corruzione, analizzato

precedentemente. Infatti, in presenza di un alta concentrazione di corruzione, le

aziende operano all’interno di un mercato in cui la concorrenza risulta essere

distorta. All’interno di questi mercati i soggetti corruttori distorgono la

concorrenza poiché ottengono in modo illecito agevolazioni nelle gare, negli

appalti e nelle concessioni in genere, a discapito di soggetti onesti e più preparati.

Per le aziende che operano all’interno di tali mercati, questo risulta essere molto

negativo, perché a causa di un alto livello di corruzione, le aziende vedono calare

gli investimenti provenienti dai paesi esteri, soprattutto da quei paesi in cui la

legalità fa da padrone all’interno dei mercati. Nessun soggetto estero, infatti,

cercherebbe di incominciare un avventura di tale tipo. Inoltre un ulteriore

problema è legato al fatto che la corruzione influenza negativamente anche la

concorrenzialità dei prodotti di un paese con alta concentrazione di corruzione e/o

addirittura di danneggiare l’intera immagine di un settore.

46

In qualità di persona responsabile e soprattutto in base alle considerazioni fatte

vorrei concludere tale capitolo ponendomi delle ulteriori domande: i governi

internazionali e le organizzazioni stanno cercando di fare tutto il possibile per

arrestare tale fenomeno? Quali sono gli strumenti che stanno adottando? È

possibile che non si riuscirà mai a sconfiggere tale problema e che questa eterna

guerra tra Davide e Golia sarà vinta sempre, a mio malincuore, da un crimine così

vile?

47

II CAPITOLO

2. Il contesto normativo internazionale, comunitario e nazionale in

tema di frodi.

Fin dall’antichità la frode ha sempre rappresentato un male innegabile della

società.

Già Petronio41, nel I secolo D.C., in una delle sue opere maggiori il “Satyricon”42,

descrive come l’alta società dell’impero romano fosse caratterizzata da individui

dediti alla corruzione e a comportamenti riprovevoli nella gestione del denaro

pubblico.

Ma nonostante il fatto che questo male esiste da sempre e gli innumerevoli danni

da esso provocati, solamente all’indomani dello scoppio del caso Enron, che ha

causato il crollo della fiducia nel sistema economico e fatto tremare i mercati

finanziari di mezzo mondo, i governi dei paesi maggiormente sviluppati, insieme

ad Authority e Associazioni di Categoria, hanno emesso leggi, regolamenti,

codici professionali, volti a prevenire futuri casi del genere e non solo.

Questo movimento regolatorio è, tuttora, in corso ed è difficile, a mio avviso,

prevederne la fine nel breve termine.

41Petronio Arbitro (latino: Petronius Arbiter) è stato uno scrittore romano. Petronius, conosciuto anche come arbiter elegantiae, «arbitro d'eleganza» alla corte di Nerone, resta indicato, per tradizione manoscritta, col nome di Petronio Arbitro. 42 Il Satyricon è un prosimetro della letteratura latina attribuito a Petronio Arbitro (I secolo d.C.).

48

Esso finora si è focalizzato essenzialmente sul miglioramento di tre aspetti

aziendali: la corporate governance, il sistema di controllo interno e la valutazione

del rischio (risk assessment).

La “Corporate Governance” secondo un’autorevole definizione43, “rappresenta il

sistema delle regole e dei vincoli di natura sia istituzionale che di mercato,

nell’ambito dei quali si compongono e si perseguono gli interessi delle varie

categorie di stakeholders: azionisti, management, pubblica amministrazione,

dipendenti, consumatori, ecc.”. Tale definizione si completa con l’obiettivo

(espressamente indicato dai “Principles of Corporate Governance” della OCSE44

1999) di “assicurare la guida strategica della società, l’effettivo controllo del

management da parte del consiglio e l’affidabilità e lealtà alla società ed ai soci”.

Per “controllo interno” si intende, invece, l’insieme dei processi voluti dagli

organismi di controllo e di direzione delle società, che ha come obiettivo e priorità

il governo dell’azienda, attraverso l’individuazione, valutazione, monitoraggio,

43“Lezioni di economia aziendale”. G. Airoldi, G. Brunetti, V. Coda. Casa editrice: il Mulino. Bologna. Anno: 1989.

44L'Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico (OCSE) o Organisation for Economic Co-operation and Development - OECD e Organisation de coopération et de développement économiques - OCDE in sede internazionale è un'organizzazione internazionale di studi economici per i paesi membri, paesi sviluppati aventi in comune un sistema di governo di tipo democratico ed un'economia di mercato. L'organizzazione svolge prevalentemente un ruolo di assemblea consultativa che consente un'occasione di confronto delle esperienze politiche, per la risoluzione dei problemi comuni, l'identificazione di pratiche commerciali ed il coordinamento delle politiche locali ed internazionali dei paesi membri. L'OCSE conta 33 paesi membri ed ha sede presso il Château de la Muette, a Parigi.

49

misurazione e mitigazione di tutti i rischi di impresa coerentemente con il livello

di rischio scelto e accettato dal vertice aziendale. Come ultimo fine il

perseguimento di tutti gli obiettivi aziendali.

Il terzo aspetto sul quale le nuove regolamentazioni sembrano insistere è

l’adozione di processi di valutazione del rischio (risk assessment). Valutare il

rischio significa misurare le due quantità che influiscono sul rischio R: la

grandezza della potenziale perdita L e la probabilità p che la perdita

effettivamente debba essere sostenuta.

Ri = Lip(Li)

Rtotal = ∑ Lip(Li)

i

La valutazione del rischio è spesso la fase più importante nel processo di risk

management (gestione del rischio) e può anche essere la più difficile e soggetta ad

errore. Una volta però che i rischi sono stati identificati e valutati, le fasi per

gestirli in modo appropriato possono essere più facili da individuare. La

valutazione non deve essere effettuata una tantum ma, poiché gli scenari e i

modelli organizzativi cambiano continuamente, essa dovrà avvenire

periodicamente ed essere costantemente monitorata.

50

In questo senso, l’azienda deve essere in grado di valutare in qualsiasi momento

ogni tipologia di rischio di qualunque natura esso sia: finanziario, operativo,

commerciale, tecnologico, legale, d’immagine, e così via.45

L’analisi dell’impianto normativo che tratterò, quindi, si concentrerà su quelle

norme che hanno concentrato la propria attenzione sugli elementi analizzati

precedentemente e cioè sulla “Sarban Oxley Act” o SOX, emanata negli Stati

Uniti e madre delle leggi antifrode, sulla 262/2005 o “Legge sul risparmio”,

considerata da molti la SOX Italiana e diretta conseguenza della frode Parmalat,

sulla 231/2001 italiana, che ha introdotto il concetto di “responsabilità

amministrativa” delle imprese per i reati commessi da amministratori, manager o

dipendenti collegando ad esse pesanti sanzioni pecuniarie ed interdittive e

cercando di creare, all’interno delle aziende, la cultura dei controlli interni come

strumento di prevenzione dei reati e sulla regolamentazione nel settore bancario di

Basilea 2.

2.1. Sarbanes-Oxley Act

I più eclatanti casi di frode americana, Enron e Worldcom, cosi come altri che

successivamente si sono verificati, con riferimento alle diverse tipologie di frodi

analizzate precedentemente nel primo capitolo, presentano molte caratteristiche

45Saggio: Etica negli affari: un bilancio e alcuni spunti per una discussione costruttiva. Carlo Patetta Rotta. Pag. 4.

51

che ci permettono di inquadrarli, a mio giudizio, nelle “frodi contabili da

pressione sui risultati”46, tipiche del modello di Governance adottate dalle società

statunitense.

Il modello di Governance Americano si basa sul ruolo centrale del mercato, che

regola le transazioni, controlla l’operato del mangement ed è in grado di

assicurare, tramite la logica del takeover, che i soggetti più capaci, anche in

assenza di risorse finanziarie adeguate conquistino i ruoli direzionali

dell’impresa47. Tale modello prevede una netta separazione tra la proprietà e il

soggetto economico e si caratterizza per l’esistenza della proprietà diffusa in cui

non esiste un azionista di controllo ed in cui l’assemblea non svolge un ruolo

attivo di indirizzo e di controllo.

In tale quadro di riferimento, il ruolo del mercato, delle aspettative degli

investitori e delle valutazioni delle agenzie di raiting è assolutamente cruciale, in

quanto il management che delude le attese è giudicato inefficiente. Questo aspetto

spesso esaspera l’atteggiamento miope degli amministratori, orientando il loro

operato esclusivamente al raggiungimento di risultati di breve periodo coerenti

con le aspettative, ottenuti ricorrendo anche, se necessario, ad irregolarità

contabili ed ad atti fraudolenti.

I casi Enron e Worldcom sono esempi reali di quanto precedentemente detto. La

pressione degli investitori ha portato il management di queste società a gonfiare i

46Cfr. 1° Capitolo. Par. 1.5.4. Le infrazioni fiscali.

47 Articolo: “Corporate Governance Mechanisms: a plea for less code of good governance and more market control” Corporate Governance. A. Cuervo. Aprile. Anno: 2002.

52

risultati tramite la capitalizzazione di spese correnti con il solo obiettivo di

gonfiare il prezzo dei titoli.

Tali scandali hanno generato una così reale consapevolezza e volontà di

proteggere e salvaguardare la Corporate Americana da ulteriori scandali che, nel

2002, prima il Presidente degli Stati Uniti, George W. Bush, e poi il Senato

Americano hanno ritenuto indispensabile introdurre una norma che richiamasse

un maggior rispetto dell’etica, degli affari e della gestione delle società.

Il 23 gennaio del 2002 è stata approvata la Sarbanes Oxley Act (SOX), normativa

che riguarda tutte le aziende i cui titoli azionari sono registrati presso la Securities

and Exchange Commission (SEC)48 degli Stati Uniti e la cui capitalizzazione di

Borsa supera i 75 milioni di dollari49. Essa è stato il risultato di una integrazione

tra i documenti del Comitato del Senato presieduto dal senatore Paul S. Sarbanes50

e quelli redatti da un altro comitato fortemente voluto da Michael Oxley51.

Tale legge ha significativamente cambiato e regolamentato la “Corporate

Governance” d’impresa, introducendo nuovi livelli di responsabilità per l’Alta

Direzione e per l’Audit Committee.

Per addentrarci progressivamente nello studio della SOX e riuscire a capire

meglio le novità introdotte è opportuno come primo passo tentare una descrizione

48“Securities and Exchange Commission” è l’organo di controllo dei mercati finanziari americani. 49Internal Auditing. Chiave per la corporate governance. Carolyn A. Dittmeier. Pag. 43. Casa editrice: Egea S.p.A.. Milano. Gennaio. Anno: 2008. 50Seantore USA Democratico. 51Deputato repubblicano del Congresso.

53

chiara e sintetica del tradizionale modello di Corporate Governance adottato dalle

aziende americane.

2.1.1. Il modello Americano di Corporate Governance.

La struttura e le relazioni fondamentali tra gli organi di governo nelle aziende

americane sono organizzate secondo un sistema one-tier, cioè con un solo organo

che espleta sia funzioni direttive che di controllo. Tale organo è il Board of

Directors (il consiglio di amministrazione), nell’ambito del quale la figura più

importante risulta essere quella del Chief Executive Officer o CEO (direttore

generale). Il CEO generalmente predispone le strategie direzionali e programma le

azioni del management, che rimangono comunque sottoposte ad un ultimo

“controllo” da parte del Board52.

Il Board è eletto dagli azionisti ed è responsabile verso di loro per una corretta

gestione aziendale.

Nelle società Americane, il CEO è la figura che concentra i maggiori poteri di

governo dell’impresa. Lo stesso funzionamento dei Boards of Directors è spesso

nelle mani dei CEOs.

Il Board, generalmente, gioca un ruolo di secondo piano, infatti gli stessi azionisti,

il mercato e gli organi di informazione sono di gran lunga più interessati al

52The mechanism of Governance. O. E. Williamson. Pag: 171 e ss. Casa editrice: Oxford University Press. Anno: 1996.

54

comportamento dei CEOs che non a quello dei directors. La forma di leadership è

decisamente individuale piuttosto che collegiale.

Il presidente del Board è eletto dai membri del Board stesso. Nella maggior parte

delle società americane il CEO è membro di diritto del Board53. La combinazione

di queste due cariche, direttore generale della società e presidente del consiglio di

amministrazione, cementa il potere del CEO sul consiglio.

Per adempiere ai propri doveri, i boards della maggior parte delle società sono

costituiti da alcuni dirigenti della società e da altri membri esterni.

E’ inoltre molto comune per le società americane avere uno o più comitati che si

occupano di specifici temi. Il comitato più diffuso è l’Audit Committee, che è

responsabile del monitoraggio dell’attività di certificazione contabile e controlla

l’adeguatezza della politica e delle pratiche contabili della società. Oltre all’Audit

Committee, la maggior parte delle società americane dispone anche del

Compensation Committee che si occupa delle politiche aziendali della

remunerazioni e l’Executive Committe che si occupa soprattutto di questioni che

sorgano tra un incontro e l’altro del Board of Directors.

La descrizione a ora richiamata ci sarà utile in quanto permetterà di comprendere

meglio gli obiettivi della SOX, che in risposta agli scandali finanziari, ha

apportato alcuni cambiamenti alle norme della Corporate Governance Amercana e

53Studies in international corporate finance and governance systems. A comparison of the U.S., Japan e Europe. D.H. Chew. Pag: 93 e ss. Casa Editrice: Oxford University Press. Anno: 1997.

55

accresce le responsabilità degli amministratori delle società quotate in borsa,

introducendo nuove norme rivolte soprattutto al management aziendale.

2.1.2. Gli elementi fondamentali della Sarbanes Oxley Act.

I difetti nelle procedure per monitorare i risultati finanziari, e le mancanze dei

controlli, sono stati ritenuti elementi rilevanti tra le concause dei recenti grandi

fallimenti societari e, per riparare a queste mancanze, la SOX ha previsto alcune

norme tra cui quella che richiede agli amministratori delegati ed ai direttori

finanziari di certificare le relazioni finanziarie delle loro società. La legge richiede

a questo proposito che l’amministratore delegato e gli amministratori con

responsabilità in materia finanziaria certifichino la correttezza del bilancio e le

dichiarazioni in esso contenute, assicurando così che tali informazioni finanziarie

rappresentino fedelmente le operazioni della società e la sua condizione

finanziaria.

Più specificamente, la legge richiede che il principale dirigente con funzioni

esecutive (Chief Executive Officer o CEO) ed il principale dirigente con funzioni

finanziarie (Chief Finance Officer o CFO) certifichino in ogni relazione annuale

o trimestrale che:

− il funzionario con potere di firma abbia esaminato la relazione;

− sulla base delle conoscenze del dirigente, il rapporto non contenga

nessuna affermazione falsa di un fatto materiale e non ometta alcun

56

fatto materiale necessario, in modo da rendere le affermazioni, alla

luce delle circostanze in cui sono state fatte, non fuorvianti;

− sulla base delle conoscenze del dirigente, la situazione finanziaria,

e le altre informazioni finanziarie incluse nel rapporto, presentino

chiaramente in tutti i suoi aspetti materiali la condizione finanziaria

ed i risultati delle operazioni della società per quanto riguarda i

periodi presentati nel rapporto54.

Inoltre queste disposizioni sono rafforzate da un inasprimento delle sanzioni,

relative alla manipolazione e alla falsificazione della contabilità aziendale.

Pertanto gli amministratori vengono ritenuti personalmente responsabili nel caso

in cui abbiano diffuso notizie non veritiere al pubblico, informazioni che non

rappresentano fedelmente ed in maniera chiara la condizione finanziaria della

società e abbiano dichiarato il falso in bilancio.

Chiunque, infatti, abbia rilasciato volontariamente una dichiarazione falsa è

punibile con la reclusione fino a venti anni e con una multa fino a cinque milioni

di dollari.

Possiamo quindi affermare che uno degli scopi principali della SOX, intervenendo

sulle reali responsabilità di chi redige il bilancio, è quello di rendere sostanziale

l’impegno dei top manager a fornire informazioni contabili corrette, nonché di

disincentivare possibili loro comportamenti fraudolenti.

54Sarbanes Oxley Act. Sezione 302. Anno: 2002.

57

Un altro aspetto importante della SOX è stata quella di una precisa

responsabilizzazione del Chief Financial Officer anche in merito alla affidabilità

del sistema dei controlli posti a salvaguardia dell’azienda, che devono garantire il

corretto flusso delle informazioni e dei dati finanziari forniti, nonché la loro

attendibilità.

In particolare la SOX prevede che il CFO deve essere responsabile di dare

evidenza:

1) delle proprie conclusioni in merito all’efficacia delle procedure e

dei controlli adottati dall’azienda, basandosi sulla propria

valutazione di tali procedure;

2) se esistono o no significativi cambiamenti nel sistema dei controlli

interni dell’azienda e in altri fattori che possono significativamente

influenzare il sistema dei controlli interni;

3) di ogni azione correttiva che faccia riferimento a significative

carenza o debolezze.

Alla società di revisione spetta il compito di formulare le proprie valutazioni sulla

conformità del sistema di controllo interno sul processo di redazione del bilancio

in base agli Standard emessi dal Public Company Accounting Oversight Board55.

55Il Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB) è un ente Americano con l’obbligo di procedere a ispezioni periodiche nei confronti delle società di revisione generalmente ogni tre anni.

58

A mio avviso, la filosofia sottintesa è paragonabile a quella del D.lgs. 231/01

emanato in Italia:

l’azienda sfugge alle sanzioni penali se è in grado di dimostrare di aver adottato

un modello di controllo efficace.

Altro aspetto importante della SOX è la riformazione dell’organo interno delle

società quotate in borsa, l’Audit Committee, accrescendo la sua responsabilità e i

suoi doveri.

Si è ritenuto importante che l’Audit Committee divenga consapevole dello stato

finanziario della società e informato di possibili disaccordi tra i revisori contabili e

il management della società. In questo modo si assume la nuova funzione di

responsabile dell’integrità del revisore.

L'informazione obbligatoria tra i revisori e l’Audit Committe, sulle specifiche

questioni contabili, permette di accrescere la comprensione da parte del Consiglio

di Amministrazione della società, e di evitare anche che i direttori lamentino di

non essere stati informati sulle procedure della società contabile.

Per rafforzare ancora di più il ruolo svolto dalle società di revisione e per

preservarne l’indipendenza si è ritenuto opportuno inquadrare la responsabilità dei

revisori contabili.

Infatti, il processo di revisione contabile può essere compromesso quando i

revisori reputano che la propria responsabilità sia quella di servire sia il

59

management della compagnia, che il suo consiglio di amministrazione, che la sua

Audit Committee.

Per questo motivo, la Sezione 301(2) della SOX prevede che l’Audit Committee

sia direttamente responsabile della nomina, del compenso e della vigilanza sul

lavoro dei revisori, e richiede ai revisori di fare rapporto direttamente all’Audit

Committee.

La norma dà quindi completa responsabilità all'Audit Committee per il processo

di revisione contabile e cerca anche di preservare l’indipendenza di questo

organismo.

Le norme della Sezione 301(3) impongono infatti l’indipendenza dei membri

dell'Audit Committee, e vieta loro di accettare compensi per consulenze o di

essere affiliati a persone della società di revisione, comprese le sue filiali56.

La norme contiene anche diversi provvedimenti aggiuntivi relativi all’Audit

Committee.

Si richiede all’Audit Committee di predisporre procedure per ricevere ed

indirizzare le lamentele riguardanti la contabilità, il controllo interno, o le

questioni di revisione; inoltre, si fornisce protezione ai whistle blowers

(informatori anonimi) della società, e si stabiliscono procedure per le

comunicazioni anonime da parte degli impiegati nelle questioni riguardanti la

contabilità o gli affari della revisione57.

56Sarbanes Oxley Act. Sezione 301 (a) (b). Anno: 2002. 57Sarbanes Oxley Act. Sezione 301, 4 (a) (b). Anno: 2002.

60

Quindi la legge ha tentato di rafforzarne i poteri e l’autorevolezza dell’Audit

Committee rendendolo responsabile, ad esempio, della nomina e del compenso

della società di revisione e rendendo obbligatoria la presenza di consiglieri

indipendenti, ma rimane però secondo il mio parere un problema di fondo:

tale comitato può esercitare una vigilanza solo di facciata in quanto riunendosi al

più una volta al mese non è certo in grado di "governare" il processo aziendale che

porta alla redazione del bilancio.

In conclusione posso affermare che con tale norma, si è finalmente iniziato a

guardare dentro le aziende con più attenzione e a colpire i comportamenti

psicologici, che spingono il management ad adottare comportamenti fraudolenti.

Ma è possibile, pertanto, considerare la SOX anche uno strumento utile per

recuperare e diffondere quei valori etici nell’ambito della cultura aziendale,

oramai arrivati a livelli particolarmente bassi?

Per certi versi si. Ma la diffusione dei valori etici, utili sicuramente a ridurre il

rischio che il management di una azienda lavori unicamente per il proprio

tornaconto personale, utilizzando le organizzazioni in cui si opera solo come

mezzi per raggiungere i propri fini individuali, senza considerare in una

prospettiva più ampia il proprio ruolo di responsabilità verso la società nel suo

insieme, rimane sempre un processo lungo e complesso.

61

La SOX rappresenta sicuramente una iniziativa da considerarsi necessaria ma

risulta indubbiamente insufficiente, poiché per la stessa natura umana non è mai

possibile fare affidamento generalizzato sull’onestà delle persone.

2.2 La legge sul risparmio (262/2005)

La legge n° 262 (cosiddetta “Legge sul Risparmio”) pubblicata sulla Gazzetta

Ufficiale il 28 dicembre del 2005, è figlia della situazione che ha investito il

mondo economico in conseguenza agli scandali finanziari avvenuti agli inizi del

2000 e della gravissima frode Parmalat, verificatasi in Italia nel 2003, che ha

provocato un disastro per migliaia e migliaia di risparmiatori.

Il suo impatto è stato cosi devastante che la forza dei suoi effetti non si è ancora

esaurita.

Per molti versi la Legge sul Risparmio riprende l’analoga legge americana, la

Sarbanex Oxley Act, con la quale, come già precedentemente visto, il Congresso

USA ha puntato a rafforzare la Corporate Governance e i sistemi di controllo

interno.

La legge 262/2005 prevede una serie di misure volte a irrobustire i presidi che

nelle società quotate sono mirati a prevenire casi di corporate malpractice e vere e

proprie frodi58.

58 Il travagliato iter della legge si è avviato all’indomani degli scandali Cirio e Parmalat, per arrivare all’approvazione nel dicembre 2005.

62

Particolarmente innovative, ma in piena analogia con quanto introdotto dalla

Section 302 e 404 della SOX americana, sono le diposizioni introdotte in tema di

responsabilità e obblighi relativa all’informativa societaria.

Le società hanno il compito identificare i processi che alimentano e generano

l’informativa di natura patrimoniale, economica e finanziaria, formalizzare

adeguate procedure amministrative-contabili e fornire alle figure responsabili gli

elementi necessari a valutarne ed attestarne periodicamente l’adeguatezza e

l’effettiva operatività59.

La legge sul Risparmio, a differenza della SOX, la quale ha attribuito il compito

di attestazione a due figure già presenti nell’organizzazione (CFO e CEO) ha

introdotto una nuova figura ad hoc per questo compito, il Dirigente Preposto.

Il Dirigente preposto, data la natura dell’incarico, è individuato tra i dirigenti

aziendali di prima linea; spesso la sua mansione coincide con quella del direttore

finanziario. I compiti del Dirigente Preposto (riassunti nell’art. 154-bis del TUF)

sono quelli di “predisporre adeguate procedure amministrative e contabili per la

formazione del bilancio di esercizio e, ove previsto, del bilancio consolidato

nonché di ogni altra comunicazione di carattere finanziario”60.

In questo articolo si fa riferimento alle procedure amministrative contabili,

intendendo per procedure la rappresentazione in forma scritta di regole, ruoli e

responsabilità nell’attuazione delle attività e dei controlli, ed amministrativo

59Saggio: Etica negli affari: un bilancio e alcuni spunti per una discussione costruttiva. C. Patetta Rotta. 60 Art. 154-bis, Sezione V-bis, Redazione dei documenti contabili societari, Legge 28 dicembre 2005, n. 262 "Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari"

63

contabile riferendosi a tutte le attività/processi che alimentano le informazioni di

natura patrimoniale, economica e finanziaria61.

Si richiede, quindi, di porre in essere un sistema tale da permettere al flusso dei

dati un miglior controllo, al fine di consentire al Dirigente Preposto di redigere un

documento attestante l’attinenza delle verifiche effettuate.

È possibile notare su questo punto come esistono molte analogie con la Section

404 della SOX, la quale pone l’accento sull’adeguatezza delle strutture e delle

procedure, in quanto prescrive di creare un report sul sistema di controllo interno

che imponga la responsabilità del management per la creazione ed il

mantenimento di una specifica struttura e di adeguate procedure di controllo

interno che garantiscono corrette informazioni finanziarie.

Il management stesso, inoltre ha il compito di valutare l’efficacia del sistema di

controllo interno.

Su questo punto, però, la legge Italiana è un po’ carente in quanto non indica

nessuna tipologia di attestazione in merito al sistema di controllo interno.

Al contrario la SOX è molta esaustiva, infatti la Section 404 richiama framework

condivisi per la valutazione dell’adeguatezza del controllo interno: nella

fattispecie il CoSO62 Report.

61Definizione ripresa, in assenza di interpretazioni autentiche del dettato normativo, dalla prassi professionale. N.d.r. newsletter “Insight” n.8 gennaio 2006 di Protiviti su www.protiviti.it. 62Il COSO (Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission) è un organismo privato che si occupa di controlli interni e corporate governance. Tra i membri di COSO vi sono l’American Institute of Certified Public Accountants, l’American Accounting Association, Financial Executives International, l’Institute of Management Accountants l’ Institute of Internal Auditors. Questo organismo ha creato un modello per la valutazione del controllo interno, secondo il quale esso è composto da 5 componenti correlate tra loro: Ambiente di

64

Per quanto riguarda un’analisi più puntuale dei compiti del Dirigente Preposto

congiuntamente con gli organi amministrativi delegati, si può far riferimento

sempre all’art 154 del T.U.F. il cui comma 5 afferma che: “Gli organi

amministrativi delegati e il dirigente preposto alla redazione dei documenti

contabili societari attestano con apposita relazione sul bilancio di esercizio, sul

bilancio semestrale abbreviato e, ove, redatto sul bilancio consolidato:

a) l’adeguatezza e l’effettiva applicazione delle procedure

amministrative e contabili per la formazione del bilancio nel corso

del periodo cui si riferiscono i documenti;

b) che i documenti sono redatti in conformità ai principi contabili

internazionali applicabili riconosciuti nella Comunità Europea;

c) la corrispondenza dei documenti alle risultanze dei libri e delle

scitture contabili;

d) l’idoneità dei documenti a fornire una rappresentazione veritiera e

corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria

dell’emittente e dell’insieme delle imprese incluse nel

consolidamento;

e) per il bilancio d’esercizio e per quello consolidato, che la relazione

sulla gestione comprende un’analisi attendibile dell’andamento e

dei risultato della gestione, nonché della situazione dell’emittente e

controllo, valutazione del rischio, attività di controllo, Informazione e Comunicazione, Monitoraggio.

65

dell’insieme delle imprese incluse nel consolidamento, unitamente

alla descrizione dei principali rischi e incertezze cui sono esposti;

f) per il bilancio semestrale abbreviato, che la relazione intermedia

sulla gestione contiene un’analisi attendibile delle informazioni63.

Anche qui è possibile notare l’analogia con la Section 404 della SOX, la quale

prevede che il management della società con cadenza annuale, valuta l’efficacia

dei controlli sul processo di elaborazione dell’informativa di bilancio,

specificando gli eventuali punti deboli rilevanti che sono emersi dall’attività di

analisi.

Un altro aspetto da non sottovalutare è il fatto che il legislatore assegna al

Dirigente Preposto, oltre alla responsabilità propria dei dirigenti, anche quella

civile e penale di quanto attestato, come enunciato dall’articolo 154 bis del TUF

comma 6: “le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si

applicano anche ai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili

societari, in relazione ai compiti loro spettanti, salve le azioni esercitabili in base

al rapporto di lavoro con la società”.

È bene chiarire che la responsabilità del Dirigente Preposto non sostituisce quella

degli altri amministratori che sottoscrivono e approvano il bilancio, ribadito anche

63Comma 5, Art. 154-bis, Sezione V-bis, Redazione dei documenti contabili societari, Legge 28 dicembre 2005, n. 262 "Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari"

66

nell’articolo 2423 del c.c.64 per quanto concerne la redazione del bilancio. Però al

pari degli amministratori, non si libera delle responsabilità incorse nella gestione

sociale dopo l’approvazione del bilancio come disposto nell’articolo 2434 c.c. 65.

Il confronto tra la Sarbanes-Oxley Act e la legge 262 del 2005

SOA Legge 262/05

Il management aziendale (CEO e CFO)

con cadenza annuale dichiara la propria

responsabilità rispetto all’istituzione e

al mantenimento di un adeguato ed

efficace sistema di controllo Interno

Il Dirigente preposto adotta le procedure

amministrative e contabili adeguate per la

predisposizione del bilancio d’esercizio e,

se previsto, del bilancio consolidato

Identificazione di un framework per la

valutazione del sistema di controllo

Interno

Identificazione di un framework per la

valutazione del sistema di controllo

Interno

Il management aziendale è tenuto a

valutare l’efficacia dei controlli di linea

sul processo di elaborazione

dell’informativa di bilancio,

specificando gli eventuali punti deboli

rilevanti che sono emersi dall’attività di

analisi

Gli organi amministrativi ed il DP

attestano l’adeguatezza delle procedure

adottate, l’effettiva applicazione delle

stesse e la corrispondenza del bilancio

alle risultanze dei libri e delle scritture

contabili

La società di revisione esterna deve

rilasciare un’attestazione sulla

valutazione effettuata dal management

sul sistema di controlli interni

La società di revisione esterna deve

rilasciare un’attestazione sulla

valutazione effettuata dal management sul

sistema di controlli interni

64“Gli amministratori devono redigere il bilancio di esercizio, costituito dallo stato patrimoniale, dal conto economico e dalla nota integrativa”. 65“L’approvazione del bilancio da parte dell’assemblea non implica liberazione degli amministratori, dei direttori generali e dei sindaci dalle responsabilità incorse nella gestione sociale”

67

2.3. Il D.lgs 231/2001

Un ulteriore impulso per la predisposizione dei meccanismi di salvaguardia dai

comportamenti fraudolenti deriva dal D.lgs 231/2001. Tale decreto introduce, nel

nostro ordinamento, il concetto di “responsabilità amministrativa” delle imprese

per i reati commessi da amministratori, manager o dipendenti, collegando ad esse

pesanti sanzioni pecuniari ed interdittive e cercando di creare, all’interno delle

aziende, la cultura dei controlli interni come strumento di prevenzione dei reati.

La novità principale di tale decreto è che la responsabilità dei reati commessi dalle

persone fisiche, non viene più attribuita esclusivamente ad essi, ma anche e

soprattutto alle persone giuridiche (quali ad esempio le organizzazioni per cui

lavorano).

La norma prevede sanzioni in capo alla azienda, come persona giuridica, poiché

vede l’organizzazione stessa come principale responsabile per non aver impedito

ai propri dipendenti di commettere reati nell’interesse della società.

I destinatari di tale norma sono tutti gli enti dotati di responsabilità giuridica e tutti

gli enti non dotati di responsabilità giuridica quali S.p.a., S.r.l., S.a.p.a., S.n.c.,

S.a.s., associazioni, cooperative, fondazioni, enti economici sia privati che

pubblici e più in generale tutte le imprese organizzate in forma societaria.

Sono escluse solamente le imprese individuali

68

La norma prevede una responsabilità amministrativa a carico delle persone

giuridiche a seguito di illeciti penali compiuti da persone fisiche che hanno agito

nell’interesse o a vantaggio della società.

I reati che generano tale responsabilità si identificano nei seguenti:

− indebita percezioni di erogazioni pubbliche;

− truffa e frodi informatiche in danno allo stato o altro ente pubblico;

− corruzione e concussione;

− falsità in monete, carte di pubblico credito e valori di bollo;

− commissioni di reati societari (falsità in bilancio, relazioni e

comunicazioni sociali) ecc.

Il decreto legislativo prevede, invece, quale cause esimenti della responsabilità

amministrativa dell’ente66:

− l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione, di

gestione e di controllo idonei a prevenire la fattispecie di reato

previste dal provvedimento;

− la vigilanza sul funzionamento e l’osservanza del modello da parte

di un organismo dell’ente (Organismo di Vigilanza) dotato di

autonomi poteri di iniziativa e di controllo;

66Si veda art. 6 del decreto legislativo 231/2001

69

− la prova che i dipendenti hanno commesso il reato eludendo

fraudolentemente il modello di organizzazione, di controllo e di

gestione predisposto dall’ente;

− non vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte

dell’organismo sopra menzionato.

Le organizzazioni per adeguarsi a tale normativa ma soprattutto per prevenire gli

atti criminali previsti dalle norme sono obbligate a realizzare un ottimo ed

adeguato sistema di controllo.

Alla luce del decreto le organizzazioni dovranno identificare le aree di attività

nelle quali potrebbero essere perpetrati i reati previsti dalla legge e le modalità di

realizzazione degli atti criminali, architettare dei meccanismi che non consentano

al personale di commettere i crimini attraverso l’elusione fraudolenta del sistema

di controllo.

Pertanto le imprese devono adottare dei modelli organizzativi, definiti modelli

salvaimprese, che permettono alla società di prevenire la realizzazione dei reati

previsti dal decreto e non essere puniti nel caso in cui si manifestano alcune

tipologie di reato di cui non hanno responsabilità.

Ma la messa a punto di tali modelli e la loro applicazione risultano tutt’oggi di

non immediato realizzo, soprattutto con riferimento a quelle aziende che

presentano processi operativi complessi e altamente strutturati.

70

Di grande ausilio si è rilevata però l’attività svolta dalle associazioni di categoria

che hanno lavorato all’emanazione di linee guida per una corretta applicazione di

modelli organizzativi67.

Per introdurre un sistema efficace la società deve pertanto:

1) rilevare e mappare i processi e le strutture aziendali maggiormente

a rischio (ad esempio i processi produttivi, di acquisto, di

marketing e di gestione dei contratti e le strutture che attivano e

gestiscono rapporti contrattuali);

2) rilevare e valutare le procedure e le prassi operative nell’ambito

dei processi;

3) identificare i rischi potenziali (fattispecie di reato e modalità di

commissione);

4) aggiornare (o predisporre ex-novo) il sistema di prevenzione, con

l’obiettivo di ridurre ad un livello accettabile i rischi identificati, il

codice etico ed i modelli di organizzazione e gestione opportuni;

5) integrare tale sistema di prevenzione nel più generale sistema di

controllo interno, attivando i meccanismi di sorveglianza sul

sistema e sul personale ed i meccanismi disciplinari, equi e

coerenti, in caso di violazioni.

67Internal Auditing. Chiave per la corporate governance. Carolyn A. Ditmeier. Pag: 60. Casa editrice: Egea. Milano. Gennaio. Anno: 2008.

71

Inoltre all’interno di ogni sistema di prevenzione devono essere previsti:

− il codice etico di condotta anti-frode e anti-corruzione, cioè il

codice di comportamento aziendale che testimonia l’impegno

aziendale in queste aree. Esso deve essere redatto con l’obiettivo di

influenzare e controllare i comportamenti commerciali a vantaggio

sia dell’azienda che della comunità economico-sociale nell’ambito

della quale l’azienda opera. Tale codice di condotta, che può essere

inserito in un più ampio codice etico che definisca la responsabilità

etica dei comportamenti individuali in azienda, deve avere come

obiettivi principali quello di informare le persone interne

all’azienda e i terzi della natura e dei contenuti dell’impegno

aziendale nel combattere i reati e i comportamenti illeciti;

aumentare la coscienza e la conoscenza dell’etica e delle politiche

aziendali tra i dipendenti per ottenere il loro consenso a supporto

alla lotta contro la corruzione e contro le frodi; sostenere la

reputazione dell’impresa aumentandone la fiducia.

− modelli di organizzazione e gestione idonea che devono

individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi

reati; prevedere specifici protocolli diretti a programmare la

formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai

72

reati da prevenire; individuare modalità di gestione delle risorse

finanziarie idonee ad impedire la commissione di reati; prevedere

gli obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato

a vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli;

introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato

rispetto delle misure indicate nel modello.

− il manuale delle procedure di attuazione dei modelli nella realtà

aziendale e cioè l’insieme delle procedure organizzate volte ad

assicurare il conseguimento degli obiettivi e delle regole fissate. Il

manuale deve partire dal codice etico dell’impresa ed individuare

aree e processi interni all’azienda ed identificare i rischi di business

di tali processi e le modalità di prevenzione; indicare gli strumenti

atti ad assicurare il monitoraggio del contesto esterno (concorrenti,

mercato, agenti, clienti, ecc.), ed indicare le modalità opportune per

anticipare condizioni ed eventi che possano minacciare il rispetto

delle regole fissate dalla Direzione; introdurre procedure

organizzative interne per realizzare il modello gestionale richiesto

dalla legge. Tra queste: corretta tenuta di registri contabili e del

sistema di reporting alla Direzione, monitoraggio fornitori

controllo delle nuove assunzioni di personale, degli

agenti/rappresentanti o dei partner, verifiche di ottemperanza alle

regole anti-corruzione, sistema delle deleghe, formazione interna,

73

metodi di sensibilizzazione dell’intera organizzazione aziendale,

monitoraggio del sistema e revisione periodica dei modelli,

definizione del sistema disciplinare e di sanzioni e criteri per la

capillare diffusione delle politiche aziendali; prevedere a livello

organizzativo una o più strutture aziendali, con responsabili dotati

di autonomi poteri di iniziativa e di controllo. Può essere ad

esempio costituito uno specifico comitato con la partecipazione di

figure rappresentative della Direzione, a cui si può riportare la

funzione di audit interno, se esistente, con il compito di vigilare sul

funzionamento e sull’osservanza dei modelli introdotti e dell’intero

sistema di prevenzione.

Una corretta implementazione del sistema di controllo interno permette, quindi,

alle aziende di avere possibili vantaggi tra cui:

− evitare il rischio di sanzioni (pecuniarie o interdittive) con

potenziali e gravissimi danni all’azienda;

− controllare i costi diretti ed indiretti legati alla commissione dei

reati;

− evitare il formarsi di pratiche corruttive all’interno della struttura

aziendale;

74

− mantenere la buona reputazione aziendale e la fiducia degli

stackeholders;

− aprire nuovi mercati e creare vantaggio competitivo in uno scenario

di business che sempre più premia comportamenti etici;

− mantenere il valore per gli azionisti68.

2.4. Regolamentazione nel settore bancario: Basilea II.

“Basilea II” è un accordo internazionale che riguarda le banche, stipulato dal

“Comitato di Basilea”69. Pubblicato nel giugno 2004 come International

Convergence of Capital Measurement and Capital Standards Revised Framework

e conosciuto, da più, come Basilea II, è entrato in vigore nel gennaio del 2007, per

eliminare gli effetti di una gestione poco prudente del credito adottata da numerosi

istituti di credito e per far si che le banche non assumano rischi eccessivi e

tutelarsi da quelli che prendono.

68Articolo: “D. Lgs 231/2001, Implementazione in Azienda”. Pag. 2-3. www.studiocamagni.it/pdf/231.pdf.. 69Organizzazione internazionale con lo scopo di promuovere la cooperazione fra le banche centrali ed altre agenzie equivalenti allo scopo di perseguire la stabilità monetaria e finanziaria. Il comitato non possiede alcuna autorità sopranazionale e le sue conclusioni non hanno forza legale. Le linee guida, gli standard, le raccomandazioni del comitato sono formulati nell’aspettativa che le singole autorità nazionali possono redigere disposizioni operative che tengono conto della realtà dei singoli stati. In questo modo il comitato incoraggia la convergenza verso approcci comuni e comuni standard.

75

L’intento maggiore di tale accordo è di creare una certa stabilità all’interno del

settore bancario necessaria all’intero sistema economico che necessita di un

continuo di capitali per investire in ricerca e sviluppo. Inoltre tende anche a far

nascere una sorta di legame tra banche e imprese mediante una fiducia reciproca.

Legame fondamentale per migliorare la crescita economica.

L’accordo si struttura in tre “pilastri”:

1. requisiti minimi patrimoniali;

2. Controllo delle Autorità di Vigilanza;

3. Disciplina di mercato e trasparenza;

Quello che interessa a noi più da vicino è il primo, poiché è quello che prende in

considerazione anche il reato di frode come uno dei principali fattori di rischio.

Comunque per nostra conoscenza spiegheremo in breve anche gli altri due pilastri.

2.4.1 Requisiti minimi patrimoniali.

Tale parte di accordo è in sostanza un affinamento della misura prevista

“dall’accordo del 1988”70 che richiedeva un requisito di accantonamento dell’8%.

Adesso si tiene conto del rischio di credito, di mercato e operativo che ne

70Primo accordo del Comitato di Basilea. Tale accordo definiva l’obbligo per le banche di accantonare capitale nella misura dell’8% del capitale erogato, allo scopo di garantire solidità alle attività.

76

rappresenta la maggiore novità. Per quanto riguarda il rischio operativo il

Comitato di Basilea ha individuato i principali fattori di rischio:

− Frode interna – esempi: alterazione intenzionale di dati; sottrazione

di beni e valori; operazioni in proprio basate su informazioni

riservate;

− Frode esterna – esempi: furto, contraffazione, falsificazione,

emissione di assegni a vuoto, pirateria informatica;

− Rapporto di impiego e sicurezza sul posto di lavoro – esempi:

risarcimenti richiesti dai dipendenti, violazioni delle norme a tutela

della salute e sicurezza del personale, attività sindacale, pratiche

discriminatorie, responsabilità civile.

− Pratiche connesse con la clientela, i prodotti e l’attività – esempi:

violazione del rapporto fiduciario, abuso di informazioni

confidenziali, transazioni indebite effettuate per conto delle

banche, riciclaggio di denaro di provenienza illecita, vendita di

prodotti non autorizzati.

− Danni a beni materiali – esempi: vandalismo, incendi, ecc

− Disfunzioni e avarie di natura tecnica – esempi: anomalie di

infrastrutture e applicazioni informatiche, problemi di

telecomunicazione, interruzioni nell’erogazioni di utenze.

77

− Conformità esecutiva e procedurale – esempi: errata immissione di

dati; gestione inadeguata delle garanzie; documentazione legale

incompleta; indebito accesso consentito a conti di clienti;

inadempimenti di controparti non clienti; controversie legali con

fornitori.

2.5. Conclusioni

La serie di norme che abbiamo analizzato ci ha permesso di comprendere meglio

lo sforzo sostenuto dai governi e non solo per contrastare il fenomeno della Frode.

L’imposizione di tale norme era una condizione necessaria in quanto un sistema

complesso come quello economico, non può essere lasciato al libero arbitrio della

moltitudine di soggetti che ne fanno parte.

Ma non è sufficiente, in quanto difficilmente rendono le organizzazioni e le

persone moralmente migliori.

Le regole vengono rispettate raramente perché se ne condivide il dettato morale,

ma più presubilmente, per non subire le conseguenze di un loro mancato rispetto.

La mera imposizione di regole non può, infatti, rappresentare di per sé la

soluzione. Anche volendo insistere, risulterebbe impossibile regolare formalmente

le innumerevoli situazioni lavorative in cui ognuno di noi si potrebbe venire a

trovare; al limite concettuale pertanto s’aggiunge anche quello pratico.

78

La realizzazione di tali norme pertanto può essere vista esclusivamente come uno

strumento utile per alleviare il problema, ma non per sconfiggerlo in pieno.

Infatti il problema di fondo è la mancanza di etica che è quell’elemento che

garantisce la sicurezza all’interno dell’intero sistema economico e la sua

continuità nel tempo. L’etica e i suoi principi non si imparano né per imposizione

né da un giorno e l’altro. Si tenga quindi conto che quando una persona accede al

mondo del lavoro la sua etica è già costituita, per cui se la persona non ha sani

principi morali, è puramente utopico ed ipocrita aspettarsi che lo diventi

successivamente.

L’educazione quindi gioca un ruolo fondamentale nel progetto di recupero di

livelli etici accettabili e, conseguentemente, è necessario riflettere

responsabilmente sull’adeguatezza, in termini sia di contenuti che di metodologie,

del sistema educativo attuale.

In conclusione a mio avviso sarà possibile aumentare il grado di livello etico se tra

le misure adottate, oltre ad una migliore regolamentazione, saranno incluse anche

la sostanziale modifica dei contenuti e dei sistemi educativi per sviluppare nei

soggetti una chiara coscienza morale e una personalità sufficientemente forte da

permettergli l’applicazione costante dei principi etici.

Si tratta di cambiamenti che sicuramente non possono avvenire dall’oggi al

domani, ma la possibilità di affrontare il problema il prima possibile e con

l’adeguata determinazione nella convinzione dell’importanza dell’obiettivo

sottostante, cioè quella di evitare la possibilità di manifestazione del reato

79

fraudolento e migliorare la qualità della vita di tutti noi, è già un pass in avanti per

la soluzione di tale problema.

80

III CAPITOLO

3. Il rischio di Frode e le organizzazioni

L’ondata di scandali finanziari, che ha caratterizzato questi ultimi dieci anni, ha

dimostrato come la maggior parte delle organizzazioni in tutto il mondo siano

fortemente esposte al rischio di frode e come tali frodi provocano il collasso di

intere società, perdite massicce di investimenti, spese legali ingenti, erosione della

fiducia verso i mercati finanziari, crollo della reputazione e dell’immagine di

molte organizzazioni, e a volte anche di singole nazioni.

Molti sono stati gli sforzi sostenuti dai governi dei maggiori paesi capitalistici

nell’affrontare tale problema: questi si sono concentrati, maggiormente,

nell’emanazione di tutta una serie di normative con l’obiettivo di arginare tale

fenomeno. Strumenti come il Sarbanes Oxley Act statunitense, il decreto

legislativo 231/2001 e la “legge sul Risparmio” (leggi entrambe emanate in Italia)

hanno contribuito ad accrescere la responsabilità delle organizzazioni in materia

di gestione del rischio di frode. Ma l’impianto normativo da solo non basta. È

fondamentale che le organizzazioni creino delle “barriere” che siano veramente

efficaci nel contrastare tale problema.

Le organizzazioni possono fronteggiare il rischio di frode attraverso vari approcci

che risultano essere molto differenti tra di loro.

81

Questo dipende molto dall’assetto organizzativo adottato dalle aziende ma anche

e soprattutto dalle decisioni che vengono prese da parte del vertice aziendale. Le

organizzazioni possono scegliere pertanto di:

1) rinunciare ad azioni concrete di fronteggiamento del rischio di

frode;

2) trasferire ad altri la copertura di eventuali danni andando incontro

ad un danno certo per fronteggiare un danno potenziale e cioè

l’eventuale frode;

3) l’implementazione di un Sistema di Controllo Interno volto alla

scoperta e alla prevenzione delle frodi;

4) combinare le tre possibilità sopra richiamate. Quest’ultima

rappresenta l’alternativa maggiormente seguita dalle

organizzazioni nella realtà.

3.1 Il Sistema di Controllo Interno

Il Codice di autodisciplina delle società quotate definisce il Sistema di Controllo

Interno come l’insieme delle regole, delle procedure e delle strutture organizzative

volte a consentire, attraverso un adeguato processo di identificazione,

misurazione, gestione e monitoraggio dei principali rischi, una conduzione sana,

corretta e coerente con gli obiettivi prefissati.

82

Una seconda definizione di Sistema di Controllo Interno è quello che deriva dal

COSO Report I71 il quale definisce il sistema di controllo interno come “un

processo messo in atto dal consiglio di amministrazione, dal management e da

tutto il personale, volto a fornire una ragionevole garanzia sul raggiungimento dei

seguenti obiettivi”:

a) conseguimento degli obiettivi strategici pianificati;

b) efficacia ed efficienza delle operazioni;

c) affidabilità del reporting finanziario;

d) conformità alle leggi ed alle norme vigenti.

L’ipotesi che sorregge lo schema concettuale proposto dal modello COSO I è che

l’esistenza di un valido sistema di controllo interno possa aiutare il consiglio di

amministrazione, il management, la funzione di Internal Audit e tutto il personale

dell’organizzazione, nel perseguimento e raggiungimento degli obiettivi aziendali

assicurando, al contempo, la tutela degli interessi degli stakeholder

dell’organizzazione.

Secondo il COSO Report I, il Sistema di Controllo Interno è costituito da cinque

componenti strettamente interconnesse:

1. l’ambiente di controllo;

71Il CoSO Report è un rapporto pubblicato nel 1992 dalla Committee of Sponsoring Organizations, con lo scopo di elaborare un modello di riferimento per il disegno dei sistemi di controllo interno. Cfr. Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission, Internal Control. Integrated Framework, AICPA, 1992, www.coso.org , e PriceWaterhouseCoopers, “Il sistema di controllo interno. Progetto Corporate Governance per l’Italia”, Milano, Il Sole 24 Ore, 2002.

83

2. valutazione dei rischi;

3. attività di controllo ;

4. informazioni e comunicazione;

5. monitoraggio.

1. Ambiente di controllo. L’ambiente di controllo è un elemento importantissimo

della cultura aziendale, poiché determina il livello di sensibilità del personale

alla necessita di controllo. Esso costituisce la base per tutti gli altri componenti

del sistema di controllo interno, fornendo disciplina e organizzazione. I fattori

che influenzano l’ambiente del controllo sono l’integrità, i valori etici e la

competenza del personale; la filosofia e lo stile gestionale del managment; le

modalità di delega delle responsabilità, di organizzazione e di sviluppo

professionale del personale infine l’impegno e la capacità di indirizzo e guida

del consiglio di amministrazione.

2. Valutazione dei Rischi. Ogni azienda deve affrontare una varietà di rischi, di

origine interna ed esterna ed è necessario definire obiettivi compatibili e

coerenti. La valutazione dei rischi consiste nell’individuare e analizzare i

fattori che possono pregiudicare il raggiungimento degli obiettivi; è un

processo che consente di determinare come questi rischi dovranno essere

gestiti. Considerando che l’ambiente micro e macro-economico, la situazione

normativa e le condizioni operative aziendali sono in continua trasformazione,

84

si rendono necessari meccanismi che consentano di identificare e fronteggiare i

rischi specifici collegati a dette trasformazioni.

3. Attività di controllo. Le attività di controllo si possono definire come l’insieme

delle politiche e delle procedure che assicurano al management che le sue

direttive siano applicate. Esse agevolano l’adozione dei provvedimenti

necessari per far fronte ai rischi che potrebbero pregiudicare la realizzazione

degli obiettivi aziendali. Le attività di controllo si attuano in tutta

l’organizzazione e in tutti i suoi livelli e funzioni. Esse comprendono un

insieme di attività diverse, come approvazione, autorizzazioni, verifiche, esami

della performance operativa, protezione dei beni aziendali e separazione dei

compiti.

4. Informazioni e comunicazione. Le informazioni pertinenti devono essere

individuate, rilevate e diffuse nei modi e nei tempi appropriati per consentire

alle persone di assolvere alle proprie responsabilità. I sistemi informativi

producono elaborati contenenti informazioni relative agli aspetti operativi ed

economico-finanziari, nonché al rispetto degli obblighi legali e regolamentari,

che rendono possibile gestire l’azienda e tenerla sotto controllo. Essi si

occupano non solo dei dati interni, ma anche delle informazioni su eventi,

attività e situazioni esterne comunque necessarie per le decisioni aziendali e

per i rendiconti diretti a terzi. Comunicazioni efficaci devono inoltre sussistere,

85

in senso lato, verso il basso, verso l’alto e trasversalmente alla struttura

organizzativa. Il management deve trasmettere un messaggio chiaro a tutto il

personale sull’importanza delle responsabilità in materia di controllo. Il

personale deve rendersi conto del proprio ruolo nell’ambito del sistema di

controllo interno, nonché di come le singole attività siano correlate al lavoro

degli altri.

5. Monitoraggio. I sistemi di controllo interno hanno bisogno di essere monitorati

in un processo diretto a valutare la qualità della loro performance nel tempo.

Questo si concretizza in attività di supervisione continua, in valutazioni

periodiche oppure in una combinazione dei due metodi. La supervisione si

esplica nell’ambito della gestione corrente e comprende normali attività di

controllo effettuate da dirigenti e funzionari, nonché, iniziative assunte dal

personale nello svolgimento delle proprie mansioni. La portata e la frequenza

delle valutazioni periodiche dipende principalmente dalla valutazione dei rischi

e dall’efficacia delle procedi re di supervisione. Le carenze nel controllo

interno dovranno sempre sere segnalate e verificate.

86

Sempre secondo il CoSO Report, tutte le organizzazioni sono esposte a rischi

provenienti tanto da fonti interne quanto da fonti esterne. Questa esposizione può

influire sulla loro capacità di continuare ad esistere, di rimanere concorrenziali, di

mantenere la loro forza finanziaria e di conservare qualità di prodotti, servizi,

personale. Chiaramente, secondo questa ottica, anche la frode rappresenta un

importante fonte di rischio che incide sulla presente o futura solidità

dell’organizzazione.

Quando le organizzazioni costituiscono il proprio Sistema di Controllo Interno,

decidono di fronteggiare il rischio di frode attraverso l’impiego di alcune

metodologie che risultano essere diverse tra di loro72:

1) approccio preventivo;

2) approccio dirigista;

3) approccio del monitoraggio;

4) un approccio investigativo;

5) approccio assicurativo.

3.2 Approccio Preventivo

Le misure preventive sono indubbiamente migliori delle “cure” successe al

realizzarsi di una frode, ma sono anche quelle attività che generalmente sono

difficili da implementare ex ante proprio per l’imprevedibilità di un

72Frodi Societarie e Corporate Governance. G. Laganà. Pag 117. Casa editrice: Il Sole 24 Ore. Anno: 2004.

87

comportamento illecito del soggetto che lo commette e per la difficoltà di

prevederne le conseguenze economiche, finanziarie e reputazionali.

La definizione di un efficace “sistema di controllo interno” come componente

integrante della governance di impresa è uno dei compiti a cui i vertici aziendali

di qualsiasi organizzazione dovrebbe tendere per il conseguimento di benefici

strutturali duraturi nel tempo, a prescindere da qualsiasi coercizione di tipo

normativo

Con specifico riferimento alla prevenzione delle frodi, l’organo amministrativo

delle società dovrebbe seguire un’idonea realizzazione dei seguenti passaggi:

1) valutazione del rischio di frode;

2) prevenzione delle frodi;

3) individuazioni delle frodi;

4) indagine sulle frodi e azioni correttive.

3.2.1. Valutazione dei rischi di frode.

Questo primo punto rappresenta le fondamenta di un buon Sistema di Controllo

Interno. L’identificazione di quelle che potrebbero essere le casistiche di frodi più

comuni e più significative rappresenta sicuramente un esercizio mentale non da

poco, in quanto presuppone la capacità di elaborare preventivamente quelli che

88

potrebbero essere i comportamenti illeciti capaci di danneggiare o ledere la

società73.

Le organizzazione valutano periodicamente la propria esposizione al rischio di

frode cercando di individuare potenziali atti ed eventi che richiedano un’azione di

contrasto da parte dell’organizzazione.

La valutazione del rischio di frode generalmente comprende tre principali

attività74:

1. l’individuazione del rischio inerente di frode75;

2. la valutazione della probabilità e della portata del rischio inerente di frode;

3. il “come” reagire di fronte a rischi di frode impliciti e residui che siano

ragionevolmente probabili e significativi.

Le organizzazioni tendono a creare un “team” incaricato di svolgere e condurre

tali attività. Tale team in molti casi è costituito da diverse figure che provengono

da tutta l’organizzazione e che possegono competenze, conoscenze e prospettive

diverse. Tali figure sono rappresentate ad esempio dal personale dell’ufficio

contabilità e finanza, dal personale di gestione dei rischi, dal personale delle

funzione di Internal Auditing76, da consulenti esterni ed ecc.

73Articolo: Soluzioni operative: la prevenzione delle frodi. Sergio Arcuri. Rivista: Diritto e Pratica delle Società, n.10 Ottobre 2009. 74Managing the Business Risk of Fraud: A Practical Guide. Con il patrocinio di The Insitute of Internal Auditors, The American Institute of Certified Public Accountants, Association of Certified Fraud Examiners. Pag. 6 75La valutazione iniziale del rischio di frode deve tener conto del rischio inerente che si possono verificare determinate frodi in assenza di un sistema di controllo interno. 76L’Internal Auditing è un'attività indipendente ed obiettiva di assurance e consulenza, finalizzata al miglioramento dell'efficacia e dell’efficienza dell'organizzazione. Assiste l'organizzazione nel

89

1. Individuazione del rischio di frode. Successivamente alla sua costituzione, il

team inizia la sua attività di valutazione del rischio di frode partendo dalla

“individuazione del rischio di frode”. In questa fase il team di valutazione del

rischio generalmente da vita ad una “attività di brainstorming”77. Attraverso

l’attività di brainstorming è possibile individuare le esperienze di frodi passate

vissute in azienda (le cosiddette “lessons to be learnt” vale a dire le lezioni di

cui far tesoro), i casi di frode che hanno impattato su altre società,

incentivi/pressioni/opportunità di commettere una frode78, i rischi di forzatura

del controllo da parte del management79 e la tipologia di rischi di frode a cui

una determinata organizzazione è possibilmente soggetta.

A tale attività fa seguito sempre un’analisi, utilmente condotta, partendo

dall’ambiente in cui viene svolta l’attività di impresa per cogliere fattori legati

al contesto politico, sociale e giuridico che possono incentivare i dipendenti al

compimento della frode. Il livello di corruzione dell’ambiente economico e

politico, l’efficacia dl sistema giudiziario nei Paesi in cui si svolge l’attività di

impresa, la disciplina giuridica e le pene previste per i reati ipotizzabili

perseguimento dei propri obiettivi tramite un approccio professionale sistematico, che genera valore aggiunto in quanto finalizzato a valutare e migliorare i processi di controllo, di gestione dei rischi e di Corporate Governance. 77Il brainstorming (letteralmente: tempesta cerebrale) è una tecnica di creatività di gruppo per far emergere idee volte alla risoluzione di un problema. 78Vedi Capitolo 1 “La Frode Aziendale”, Par 1.3 “I soggetti che commettono una frode aziendale, il perché li commettono e le vittime”. 79Per “rischio di forzatura da parte del controllo da parte del management” si intende la possibilità di perpetrare la frode dal personale dell’organizzazione che conosce i controlli e le procedure operative standard che sono state introdotte. Per tanto nel valutare l’efficacia del controllo è fondamentale considerare tale rischio, poiché se il controllo antifrode può essere superato facilmente in questo modo, ciò indica che non è efficace.

90

nell’ambito del business aziendale, le opportunità offerte dalle tecnologie

dell’informazione, l’andamento economico e finanziario dello scenario

competitivo di riferimento rappresentano, tutte quante, le variabili esterne di

una organizzazione che possono incrementare il rischio di esposizione alla

frode80.

Terminata tale indagine relativa ai fattori connessi all’ambiente esterno, si

passa ad un’analisi del business aziendale, per identificare i fattori interni alla

combinazione produttiva che possono favorire le frodi. In tale fase l’attenzione

si focalizza su variabili attinenti al contesto organizzativo, al profilo

manageriale, alla gestione del personale, alla natura degli asset aziendale da

proteggere ed a tutti gli altri aspetti che nello specifico ambito di osservazione

possono alimentare atti di criminali.

2. Valutazione della probabilità e della portata dei rischi inerenti di frode. Il team

prosegue la propria attività con una “valutazione della probabilità e della

portata dei rischi inerenti alla frode”. Tale attività, molto soggettiva, si

concentra sulla valutazione della probabilità che il rischio di frode possa

manifestarsi81 e sulla valutazione degli effetti significativi che tale fenomeno

può produrre sulla organizzazione. Questa valutazione permette

all’organizzazione di potere mettere in atto delle procedure ad hoc preventive

ed identificative. Un aspetto molto importante da considerare è che la 80Bilanci Falsi, come nascono le frodi societarie, come scoprirle, come prevenirle. G. Laganà, P. Gallo Riva, D. Mastromarchi. Casa editrice: Il sole 24 ore. Anno: 1995. 81Il rischio non ha la stessa probabilità per tutte le diverse tipologie di reato di frode.

91

valutazione tiene conto inizialmente dei rischi inerenti di frode, cioè di quei

rischi che vengono considerati senza controlli noti, ciò per permettere al

management dell’azienda di potere prendere in considerazione ogni tipologia

di rischio di frode e poter realizzare un efficientissimo sistema di controllo

interno per contrastarli. Successivamente i rischi di frode sono collegati al

relativo controllo, e i rischi residui che rimangano, tra cui il “rischio di

forzatura del sistema di controllo da parte del management”, sono oggetto di

studio per l’attuazione di procedure preventive ed identificative da porre in

essere per arrestarli.

Nel processo di valutazione gli elementi fondamentali sono rappresentati dalla

“Probabilità” e dalla “Portata” del rischio.

Con riferimento alla “probabilità”, il management delle organizzazione effettua

una sua valutazione sulla probabilità che si manifesti il rischio di frode

basandosi soprattutto sui casi in cui una determinata frode si sia già manifestata

nell’azienda, sull’incidenza che tale frode ha all’interno del settore in cui opera

l’organizzazione e sulla complessità del rischio. Generalmente si tende a

classificare la probabilità che le frodi si possano verificare in:

1. rischio remoto;

2. rischio ragionevolmente possibile;

3. rischio probabile.

92

Con riferimento alla “portata” della frode sulle organizzazioni, considerando le

ripercussioni sul bilancio, sugli effetti pecuniari, sull’operatività dell’azienda,

sul valore del marchio, sulla reputazione, sulla responsabilità civile,

amministrativa e penale, si tende a classificare il rischio in:

1. rischio irrilevante;

2. rischio rilevante;

3. rischio sostanziale.

3. Risposta ai rischi di frode residui. Tenendo conto della classificazioni preposta,

le organizzazioni decidono come intervenire contro tale fenomeno. I rischi di

frode residui possono essere contrastati in modo molto differente e tutto ciò

dipende sia dalla soggettività degli organi di amministrazione delle

organizzazioni e sia da fattori stessi che caratterizzano una organizzazione.

Generalmente è proprio l’organo di amministrazione che fissa il livello di

tolleranza al rischio. Tale decisione, però, tiene conto anche e soprattutto della

responsabilità che tale organo ha nei confronti degli stakeholders della società.

Le organizzazioni possono decidere di contrastare il livello di rischio sia

attuando una politica di “tolleranza zero” sia dotandosi di un programma di

risposta assolutamente meno incisivo.

Tale decisione dipende soprattutto dal costo e dagli oneri temporali che

l’adozione di un sistema di controllo interno, come risposta al rischio di frode

residuo, comporta. Questo fattore è molto importante, soprattutto, per le

93

piccole medie imprese che spesso sono molto limitate nei confronti di tale

problema, poiché non dispongono di ingenti risorse finanziarie, il cui

reperimento non è molte semplice. Pertanto le organizzazioni possono

addirittura decidere di non istituire nessun tipo di controllo per arrestare tali

rischi, ma avere, però, sempre un atteggiamento di non tolleranza, nel caso di

scoperta di una eventuale frode.

3.2.2. Prevenzione delle Frodi.

La prevenzione è lo strumento di lotta alla frode più proattivo. Esso è secondo la

più accreditata dottrina mondiale, un approccio che metodologicamente riduce la

percentuale di rischio di frode dell’organizzazione nei suoi punti critici. Affinché

la prevenzione della frode abbia successo, esso deve essere continuatamente

rafforzato e comunicato all’interno delle organizzazioni e soprattutto fa si che

giunga a tutti i dipendenti della società un messaggio che l’organizzazione si sta

impegnando costantemente a fare ciò.

L’impostazione di una efficace politica di prevenzione non può non prescindere

dall’adozione di:

1. una procedura per le Risorse Umane;

2. Limiti di Autorità;

3. una procedure a livello di transazione.

94

1. Procedure per le Risorse Umane. La funzione delle Risorse Umane di una

organizzazione svolge un ruolo importante nella prevenzione della frode

attraverso l’attuazione di alcune attività come lo svolgimento di indagini sulla

storia personale dei soggetti, la formazione del personale dipendente e la

valutazione delle prestazioni e dei compensi.

L’attuazione di “attente indagini” sulla storia personale dei vari soggetti che

interagiscono con l’organizzazione permette di prevenire un rilevante rischio

d’impresa e di frode per l’organizzazione insito nelle persone che vengono

assunte.

La selezione del personale è per definizione un passaggio critico per la

creazione di una cultura aziendale anti-frode. Per tale motivo occorre prestare

particolare attenzione ad alcuni elementi (denunce, condanne giudiziarie, ecc.)

che dovrebbero indurre il selezionatore ad un’attenta valutazione dell’impianto

etico dei candidati82.

Quindi quando vengono assunti nuovi dipendenti, che vanno ad occupare

“ruoli di fiducia e di autorità”, le aziende fanno di tutto per conoscere non solo

le credenziali e le competenze di tali soggetti, ma anche eventuali aspetti

dell’integrità personale che potrebbero influire sull’idoneità di rivestire un

determinato ruolo. Tale verifica viene realizzata sia sui nuovi dipendenti sia sui

nuovi clienti, fornitori e partner aziendali allo scopo di individuare possibili

82 “Le frodi Aziendali. Frodi amministrative, alterazioni di bilancio e computer crime”. G. Laganà, P. Gallo Riva, D. Mastromarchi., Pag: 42. Casa editrice: FrancoAngeli s.r.l..Milano. Anno 2007.

95

anomalie che potrebbero essere visti come elementi fondamentali per un

possibile reato di frode.

Un altro aspetto critico attiene alla “formazione del personale dipendente”.

Essa rappresenta, senza dubbio, un pilastro vincente per la prevenzione dei

rischi di frode. Il sistema di controllo interno non può, infatti, prescindere da

quella che è la creazione e lo sviluppo di una cultura aziendale proiettata verso

i valori aziendali del fare business in ossequio all’etica, alla salvaguardia

dell’ambiente e allo sviluppo di una forma mentis incline anche alle attività di

controllo83.

La funzione delle risorse umane dell’organizzazioni sviluppano infatti ed

erogano la “formazione necessaria” nel programma di gestione del rischio di

frode, nonché nei codici di condotta e nel codice etico, su tutto ciò che

costituisce una frode e su che cosa fare quando si sospetta una frode.

Per quanto attiene invece “le promozioni e gli avanzamenti di carriera” la

funzione Risorse Umane generalmente realizza adeguati programmi di

valutazione delle prestazioni e dei compensi, volti a rafforzare valori forti come

quello di integrità e correttezza. Ogni uomo è desideroso che le proprie

prestazioni positive siano premiate, le proprie competenze riconosciute e il

proprio lavoro compensato tramite un’adeguata retribuzione. I dipendenti a cui

non viene riconosciuto tutto ciò e soprattutto se scavalcati da altri nella

promozione, possono cadere facilmente nell’errore di pensare che l’adozione di

83Articolo: Soluzioni operative: la prevenzione delle frodi. Sergio Arcuri. Il sole 24 Ore.

96

un comportamento fraudolento sia pienamente giustificato. Nel definire le

promozioni si tiene pertanto conto sia della performance realizzate sia dei

comportamenti tenuti dal personale nell’ambito dello svolgimento dell’attività

di impresa. Inoltre tramite la creazione di programmi di assistenza a favore del

personale in situazioni di difficoltà economica o attraverso la costituzione di

una politica della porta aperta, le organizzazioni contribuiscono a favorire una

maggior partecipazione alla vita aziendale, accrescendo la visibilità dei

comportamenti ed eliminando le barriere alla comunicazione84.

2. Limiti di autorità. Studi empirici dimostrano come il reato di frode si verifica

con meno probabilità quando il livello di autorità di un soggetto è commisurato

al suo livello di responsabilità. In mancanza di attività di controllo e di

separazione dei compiti, il disallineamento tra autorità e responsabilità sfocia

in molti casi in un reato di frode85. La definizione dei limiti di autorità

rappresenta un principio cardine per l’efficacia di un ottima sistema di

prevenzione in quanto permette di evitare che lo stesso soggetto possa

compiere errori o frodi e si trova nella condizione di occultare l’atto compiuto.

Se tale meccanismo di controllo risulta essere ben impostato, è difficile che si

verifichi un evento fraudolento. L’unico fattore che potrebbe far cadere

84Managing the Business Risk of Fraud: A Practical Guide. Con il patrocinio di The Insitute of Internal Auditors, The American Institute of Certified Public Accountants, Association of Certified Fraud Examiners. Pag. 39-44. 85Managing the Business Risk of Fraud: A Practical Guide. Con il patrocinio di The Insitute of Internal Auditors, The American Institute of Certified Public Accountants, Association of Certified Fraud Examiners. Pag. 44.

97

l’efficacia di questo meccanismo è rappresentato dagli accordi collusivi

finalizzati a perpetrare e celare l’atto fraudolento. Per evitare ciò le

organizzazione adottano degli espedienti molto efficaci come ad esempio la

contrapposizione di interessi fra gli individui che intervengono in uno stesso

processo, la rotazione delle mansioni e la sospensione volontaria dell’attività

dei dipendenti nelle aree maggiormente critiche86.

3. Procedure a livello di transazione. La verifica delle transazioni con i terzi e con

le parti correlate è un ulteriore tassello fondamentale per un ottimo

meccanismo di prevenzione visto che molti dei reati fraudolenti, come già

accennato nel primo capitolo, comportano spesso il coinvolgimento di soggetti

o enti terzi. Un efficace deterrente adottato dalle imprese è l’attuazione di

meccanismi di verifica che permettano alla società di controllare le controparti

coinvolte nelle transazioni, attraverso ad esempio l’inserimento nei contratti di

acquisto o di vendita di clausole che indicano quali documenti o scritture

contabili devono essere ispezionati duranti gli interventi di controllo.

3.2.3 Rilevazione della frode.

Insieme alla prevenzione delle frodi, la rilevazione della frode assume un ruolo

essenziale contro il comportamento fraudolento. La rilevazione consiste nello

scoprire gli eventi fraudolenti nei casi in cui le azioni preventive risultano essere

86“Le frodi Aziendali. Frodi amministrative, alterazioni di bilancio e computer crime”. G. Laganà, P. Gallo Riva, D. Mastromarchi. Pag: 44. Casa editrice: FrancoAngeli s.r.l..Milano. Anno 2007.

98

inefficaci o in cui si manifestano rischi che non sono stati mitigati. La rilevazione

della frode abbinata con la prevenzione delle frodi permette di rendere più forte lo

stesso sistema di controllo interno. La rilevazione di per se non mira a prevenire

in modo diretto la frode, ma il sapere che esistono dei meccanismi di

individuazione e di rilevazione alimenta negli individui il timore che una

eventuale frode venga scoperta, denunciata e punita. Questo implicitamente

permette di prevenire tali reati. I meccanismi e le procedure adottate non sono

uguali per tutte le organizzazioni e molte dipendono, anche, dalla tipologia di

frode.

A differenza delle tecniche di prevenzione i controlli identificativi sono segreti, si

applicano nel corso dell’ordinaria amministrazione dell’impresa, attingono a

informazioni esterne per convalidare le informazioni generate internamente,

comunicano in modo formale e automatico i difetti e le eccezioni rilevate a chi di

dovere, usano i risultati per potenziare e modificare altre attività di controllo87.

Tra le tecniche identificative più utilizzate, che devono essere assolutamente

flessibili, adattabili e possibilmente modificabili continuamente per adattarsi

meglio ai cambiamenti che investono il rischio, vanno citati i sistemi di

whistleblowing e i controlli di processo.

I “sistemi di wistleblowing” rappresentano una forma collaborativa di rilevazione

della frode e sono adottati per permettere al personale di una organizzazione di

segnalare all’organo preposto (rappresentato possibilmente dalla funzione di 87Managing the Business Risk of Fraud: A Practical Guide. Con il patrocinio di The Insitute of Internal Auditors, The American Institute of Certified Public Accountants, Association of Certified Fraud Examiners. Pag. 47.

99

Internal Auditing, da un dirigente, dal direttore centrale, dall’amministratore

delegato), sospetti di attività fraudolenta o comportamenti contrari al codice etico

utilizzando degli strumenti appositamente predisposti che assicurano la segretezza

della comunicazione. Tra gli strumenti più utilizzati ricordiamo le linee

telefoniche “riservate” dirette per le segnalazioni. Tale strumento risulta essere lo

strumento più comunemente adottato per rilevare una frode mediante segnalazione

anonima. Per funzionare in maniera a efficace ed efficiente esse sono attive 24 ore

su 24 e garantiscono che dall’altra parte della cornetta vi sia un intervistatore

preparato.

L’organizzazione incoraggia i dipendenti ad effettuare le loro segnalazioni,

garantendo una promessa di sostegno e soprattutto di riservatezza. Un aspetto

molto importante da tener presente è che l’organizzazione garantisce che la

segnalazione non è prefigurata come un’infrazione disciplinare che dissuaderebbe

il personale dall’esprimere le proprie preoccupazioni e che la legge assicura

protezione a coloro che in tutta onestà ritengono sostanzialmente vere le

informazioni che rilevano o le affermazioni che fanno. Le organizzazione si

impegnano a prendere atto della segnalazione in tempi brevi ed ad indicare i modi

attraverso i quali vuole procedere88.

I “controlli di processo” sono mirati a rilevare le attività fraudolenti basandosi

sulla realizzazione di verifiche indipendenti, ispezioni, analisi e audit. In base alla

rilevanza del rischio di frode, maggiormente sensibili sono i controlli identificativi

88 “Il ruolo dell’internal auditor nella prevenzione ed il controllo delle frodi”. Position Paper AIIA. Appendice B: segnalazioni o whistleblowing (esempio di politica).

100

nella rilevazione del reato. Tale attività risulta essere assolutamente più difficile

da attuare all’interno delle organizzazioni che operano in più settori, dove è

necessario realizzare prima di tutto un controllo di processo sull’intera

organizzazione e poi sulle singole bussiness unit.

3.2.4 Indagini sulle frodi e azioni correttive

Una potenziale frode può essere individuata dalle aziende mediante segnalazione

da parte dei dipendenti, dei clienti o dei fornitori, verifiche di internal auditing,

controlli di processo e addirittura, in alcune situazioni, anche per caso.

Normalmente quando, però, le frodi vengono scoperte le organizzazioni mettono

su un vero e proprio “team investigativo” che ha il compito di indagare sul reato,

sui soggetti che lo hanno commesso e sulle modalità attraverso le quali si è

realizzato.

Per svolgere in maniera ottimale il proprio lavoro, il team parte con una

pianificazione dell’indagine, fondamentale per poter condurre un’attività

investigativa completa e soddisfacente. Il team prosegue la propria attività

attuando interviste a vari soggetti, raccogliendo prove, esaminando documenti,

effettuando esami forensi di computer e analizzando le prove.

Il team investigativo in base al risultato raggiunto presenta l’esito del suo lavoro

alla parte incaricata della supervisione dell’indagine (vertice aziendale,

amministratori, consulente legale) e appena completata l’indagine,

l’organizzazione stabilisce le azioni da attuare in base alle evidenze raccolte,

101

azioni che devono essere assolutamente proporzionali al caso e applicate in

maniera uniforme ai soggetti di tutti i livelli dell’organizzazione. Le tipologie di

sanzioni applicabili sono definite nel rispetto delle disposizioni previste dalla

statuto dei lavoratori e dalle altre norme poste a tutela dei dipendenti. A secondo

dei casi, una volta identificati i responsabili degli atti le organizzazione possono

decidere di segnalare il caso alle forze dell’ordine, di intentare un’azione civile nei

confronti dei perpetratori della frode per essere risarcita, di attuare un’azione

disciplinare, che può comprendere la risoluzione del contratto di lavoro, la

sospensione, la degradazione o l’ammonimento, di denunciare il sinistro e

chiedere all’assicurazione il risarcimento di tutte le perdite subite o parte di esse, o

anche di tener nascosto l’evento, specie se la frode è di ammontare modesto o è

decorso molto tempo dalla perpetrazione del reato, tutto ciò per non danneggiare

l’immagine aziendale. Questa ultima scelta però non è assolutamente ottimalie

poiché spesso comporta il verificarsi di comportamenti imitativi.

Una volta che la frode è stata scoperta l’organizzazione può anche decidere di

estendere le indagini in altre aree dell’azienda per individuare altri comportamenti

fraudolenti, di realizzare un processo di reingegnerizzazione dei processi aziendali

per ridurre la possibilità che si possono nuovamente ripetere tali fenomeni, di

rafforzare le attività di controllo interno per ridurre il rischio che frodi analoghe

non si ripetano più.

102

3.3 Approccio Dirigista

L’approccio “dirigista” è quello usualmente adottato nelle realtà economiche di

piccole dimensioni, con limitate problematiche di frode o con una limitata

propensione aziendale alle frodi.

Talvolta, detto approccio è impropriamente e con insuccesso adottato in realtà

societarie di medie-grosse dimensioni o in piccoli gruppi che non hanno rilevanti

fatturati. Tale approccio si caratterizza per:

1. un controllo dell’attività operativa direttamente effettuata e concentrata nei

vertici societari;

2. un sistema capillare e rigoroso dei controlli;

3. un controllo principalmente incentrato su frodi potenzialmente realizzabili

nei cicli aziendali.

Questo approccio viene adottato, il più delle volte, per volontà dei vertici societari

delle organizzazioni che paradossalmente, ritenendo di conoscere tutto e tutti,

impostano e coordinano i sistemi preposti ai controlli, delegandoli talvolta e solo

in parte a soggetti operativi in azienda e giudicati di fiducia, senza chiedere il

nessun tipo di supporto esterno. Nonostante le buone intenzioni e gli intendimenti,

spesso i controlli vengono trascurati o eseguiti frettolosamente senza criteri

specifici. Talvolta non esiste neanche un impianto di procedure di controllo

interno atto quantomeno ad assicurarne la correttezza. Il più delle volte si finisce

103

per convincersi che il problema delle frodi di fatto non esista anche se di fatto tale

approccio è facilmente eludibile dai dipendenti dell’organizzazione che ben sa

valutare l’effettiva portata dei provvedimenti destinati al controllo e le loro reali

conseguenze.

3.4 Approccio del “monitoraggio”

L’approccio del monitoraggio è spesso sviluppato all’interno delle aziende che

subiscono una veloce crescita dimensionale. Tale approccio si caratterizza:

1. per la separazione del controllo dell’attività operativa vera e propria dal

controllo dell’attività operativa in funzione anti-frode

2. per l’esistenza di un sistema di controllo anti-frode societaria rigoroso,

puntuale anche se non programmato;

3. per l’esistenza di un controllo incentrato per la quasi totalità si frodi

realizzabili su cicli aziendali specifici saltuariamente estendibili ad altri

cicli e rarissime volte coinvolgente aree critiche.

Anche l’approccio del “monitoraggio” come l’approccio “dirigista” ha origine

legate a decisioni di alcuni membri della direzione o dei vertici societari. Uno dei

limiti di tale approccio è rappresentato dalla crescita della dimensione aziendale

che rende difficoltoso l’attività di controllo delle frodi. Di frequente, infatti, il

controllo specifico delle operazioni che avrebbero dovuto essere monitorate o

104

rilevate non viene mai compiutamente realizzato anche da parte delle funzioni

preposte a svolgere questa specifica funzione.

L’approccio del “monitoraggio” rappresenta sicuramente un metodo appropriato

nel contrastare le frodi aziendali, ma la sua efficacia impone che esso sia utilizzato

con tempestive e puntuali misure di correzione che limitano adeguatamente e

secondo precisi obiettivi il flusso delle informazioni e le modalità di trasmissione

dei dati. Inoltre un suo altro rilevante limite è che costantemente deve essere

affiancato dalla possibilità di verificare la completezza dei dati che sono trasmessi

e procedurizzati, nonché la loro corrispondenza ai dati effettivi delle operazioni.

Pertanto è possibile affermare che tale approccio è assolutamente vulnerabile in

quanto è facilmente prevedibile il comportamento dell’organizzazione in relazione

alla procedurizzazione dei dati raccolti.

3.5 Approccio Ispettivo

L’approccio di tipo ispettivo si basa sulla predisposizione delle azioni necessarie

per evitare che in futuro si possano ripetere i medesimi reati di frode, solo però

dopo aver avuto sentore che il reato è stato commesso. Questo tipo di metodo

comporta spesso un esborso di risorse notevole e in molti casi, determinati

comportamenti fraudolenti rimangono sconosciuti. Le varie fasi in cui si articola

generalmente tale processo consistono:

1. nell’identificazione delle dei sintomi di frode;

105

2. nello svolgimento di un’attività investigativa per analizzare la dinamica

del reato e le debolezze del sistema di controllo che lo hanno permesso;

3. nell’individuazione dei responsabili del crimine;

4. nella definizione della sanzione da comminare all’attore;

5. nell’eliminazione delle carenze del sistema di controllo per evitare la

ripetizione di atti fraudolenti.

Nell’identificazione dei sintomi dei reati di frode, assolvono un ruolo di

particolare rilievo gli internal auditor, i quali devono essere in grado di

riconoscere durante i loro interventi gli indicatori del crimine fraudolento89.

Una volta maturato il sospetto che si siano verificati dei reati, l’auditor dovrà:

• informare tempestivamente i competenti responsabili aziendali;

• delimitare l’area dell’organizzazione interessata dall’atto fraudolento;

• raccomandare eventualmente un’investigazione definendone la tipologia e

le competenze professionali necessarie per condurre correttamente

l’attività investigativa90.

Attraverso l’investigazione è possibile acquisire una serie di evidenze

comprovanti la realizzazione della frode e una volta identificati i colpevoli la

decisione relativa alla sanzione da comminare al colpevole spetterà all’Alta

89Cfr. AIIA, Standard per la pratica professionale, Milano AIIA, 2001. 90Cfr. IIA, SIAS n.3: Deterrence, Detection, Investigation and Reporting of Fraud, Altomonte, IIA, 1985.

106

Direzione, tenendo sempre presente che il provvedimento da applicare dovrà

essere definito in conformità alle norme poste a tutela dei lavoratori.

3.6 Approccio “Assicurativo”

La possibilità di eliminare completamente il rischio di frode dalle società è pure

illusione e qualora tale possibilità fosse possibile, i costi organizzativi

risulterebbero così elevati da non rendere in ogni caso conveniente l’intera

operazione.

L’approccio “assicurativo”, si basa sull’accettazione da parte dell’organizzazione

del rischio di subire frodi e pertanto è un approccio che si occupa di:

1. identificare e valutare i rischi “scoperti” dal sistema in modo da costruire

un quadro esatto delle operazioni che minacciano il patrimonio della

società;

2. sviluppare un processo decisionale di generazione e selezione delle

proposte di investimento assicurativo, secondo criteri di economicità e nel

rispetto della complessiva strategia aziendale per prevenire i danni causati

da frode91.

91“Frodi Societarie e Corporate governance”. G. Laganà. Pag.121. Casa editrice: Il Sole 24 Ore, 2004.

107

Attraverso questo approccio la società potrebbe realizzare una netta riduzione

delle eventuali perdite causate da frodi realizzate in aree e cicli per i quali

l’attuazione ad esempio di un complesso sistema di prevenzione sarebbe troppo

oneroso o richiederebbe dei tempi di realizzazione lunghi rispetto a esigenze

temporali immediate.

Inoltre si potrebbe aumentare la capacità della società di assorbire contabilmente e

finanziariamente la perdita all’interno della propria organizzazione attraverso la

creazione di forme di assicurazione che permetterebbero anche una possibile

migliore pianificazione finanziaria. Tale approccio però comporta un’elevata

esposizione incontrollata dell’azienda a ingenti quote di rischio pertanto la sua

applicazione basarsi sempre su un’attenta analisi e valutazione dei costi/benefici

che ne derivano in merito alla riduzione del rischio di frode.

3.7 L’impulso dato dal Decreto Legislativo231/2001 nella lotta ai reati di frode.

Il D.Lgs. 231/200, pur non affrontando in maniera specifica i reati di frode in

quanto affronta diverse tipologie di reati legato al mondo societario, ha dato un

ulteriore e significativo impulso per la predisposizione dei meccanismi di

salvaguardia dai reati fraudolenti perpetrati da membri dell’organizzazione. Come

già descritto nel secondo capitolo di questo elaborato, la norma prevede una

responsabilità amministrativa a carico degli enti in conseguenza di illeciti penali

108

compiuti da persone fisiche che hanno agito nell’interesse o a vantaggio della

società. Per l’organizzazione diviene fondamentale impostare un processo volto

alla prevenzione degli atti criminali, tra cui quelli compresi tra i reati di frode,

attraverso la costituzione di un adeguato ed efficace sistema di controllo. Il

Decreto prevede quali cause esimenti della responsabilità dell’ente:

1. l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione, di gestione

e di controllo idonei a prevenire le fattispecie di reato previste dal

provvedimento;

2. la vigilanza sul funzionamento e l’osservanza del modello da parte di un

organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;

3. la prova che i dipendenti hanno commesso il reato eludendo

fraudolentemente il modello di organizzazione, di controllo e di gestione

predisposto dall’ente;

4. la mancanza di un efficace sistema sanzionatorio.

Per comprendere e consolidare i concetti ora esposti, passiamo ad esaminare due

diversi Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo adottati da due differenti

Società: SKY Italia S.r.l e Iveco Fiat – Oto Melara Società Consortile a

Responsabilità Limitata.

109

3.7.1 Il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo ex D.lgs. 2001 n. 231 di

SKY Italia S.r.l.

SKY Italia S.r.l., società appartenente al gruppo News Corporation, opera nel

settore delle comunicazioni. Nel particolare SKY svolge, tra le attività sociali, le

seguenti:

- ideazione, produzione, realizzazione ed edizione di canali radio-televisivi,

di programmi e contenuti audiovisivi, di servizi per le comunicazioni, resi

direttamente e/o tramite terzi, anche multimediali e interattivi, utilizzando

le tecnologie e i mezzi più opportuni;

- diffusione, trasmissione, instradamento, distribuzione e cessione di canali

radio-televisivi, di programmi e contenuti audiovisivi, di segnali sonori e

televisivi, propri o di terzi, criptati e/o in chiaro, con ogni mezzo e

tecnologia;

- installazione, esercizio, gestione, sviluppo e potenziamento della

piattaforma televisiva, degli impianti e dei mezzi di collegamento e/o di

decodificazione, nonché fornitura, anche a favore di terzi, di servizi tecnici

anche di accesso alla piattaforma;

- esercizio dei diritti di sfruttamento economico delle opere dell’ingegno

con ogni mezzo di diffusione e/o distribuzione, in Italia e all’estero;

- esercizio di attività pubblicitaria, ivi inclusa la raccolta pubblicitaria per

conto proprio e/o di terzi.

110

SKY, consapevole dell’importanza di adottare ed efficacemente attuare un

Modello di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del D.Lgs. 231/2001

idoneo a prevenire la commissione di comportamenti illeciti nel contesto

aziendale, ha approvato un proprio Modello di organizzazione, gestione e

controllo, sul presupposto che lo stesso costituisca un valido strumento di

sensibilizzazione dei destinatari ad assumere comportamenti corretti e trasparenti.

Attraverso l’adozione del Modello, la Società intende in generale perseguire le

seguenti finalità:

- vietare comportamenti che possano integrare le fattispecie di reato di cui al

Decreto;

- diffondere la consapevolezza che, dalla violazione del Decreto, delle

prescrizioni contenute nel Modello, possa derivare l’applicazione di

misure sanzionatorie (pecuniarie e interdittive) anche a carico della

Società;

- consentire alla Società, grazie ad un sistema strutturato di protocolli e di

procedure e ad una costante azione di monitoraggio sulla corretta

attuazione di tale sistema, di prevenire e/o contrastare tempestivamente la

commissione di reati rilevanti ai sensi del Decreto.

Le disposizioni del Modello sono vincolanti per gli amministratori e per tutti

coloro che rivestono in SKY funzioni di rappresentanza, amministrazione e

111

direzione ovvero gestione e controllo, anche di fatto, per i dipendenti (ivi inclusi i

dirigenti), per i collaboratori sottoposti a direzione o vigilanza delle figure apicali

della Società.

Gli elementi fondamentali sviluppati da SKY nella definizione del Modello,

possono essere così riassunti:

- la mappatura delle attività cosiddette “sensibili”, con esempi di

possibili modalità di realizzazione dei reati e dei processi strumentali

nel cui ambito, in linea di principio, potrebbero verificarsi le

condizioni e/o i mezzi per la commissione dei reati ricompresi nel

Decreto;

- la previsione di specifici protocolli a presidio dei processi strumentali

ritenuti esposti al rischio potenziale di commissione di reati;

- l’istituzione di un Organismo di Vigilanza, con attribuzione di

specifici compiti di vigilanza sull’efficace attuazione ed effettiva

applicazione del Modello;

- l’adozione di un sistema sanzionatorio volto a garantire l’efficace

attuazione del Modello e contenente le misure disciplinari applicabili

in caso di violazione delle prescrizioni contenute nel Modello stesso.

Il D.Lgs. 231/2001 prevede espressamente che il modello di organizzazione,

gestione e controllo di qualsiasi ente individui le attività aziendali, nel cui ambito

112

possano essere potenzialmente commessi i reati inclusi nel Decreto. Nell’ambito

di tale attività, la Società ha, in primo luogo, analizzato la propria struttura

organizzativa, rappresentata nell’organigramma aziendale, che individua le

Direzioni e le Funzioni aziendali, evidenziandone ruoli e linee gerarchiche.

Successivamente, SKY ha proceduto all’analisi delle proprie attività aziendali

sulla base delle informazioni raccolte dai referenti aziendali (Direttori e

Responsabili di Funzione) che, in ragione del ruolo ricoperto, risultano provvisti

della più ampia e profonda conoscenza dell’operatività del settore aziendale di

relativa competenza.

I risultati dell’attività sopra descritta sono stati raccolti in una scheda descrittiva

chiamata Matrice delle Attività a Rischio–Reato, che illustra in dettaglio i profili

di rischio di commissione dei reati richiamati dal D.Lgs. 231/2001, nell’ambito

delle attività proprie di SKY. In particolare, nella Matrice delle Attività a Rischio-

Reato vengono rappresentate le aree aziendali a rischio di possibile commissione

dei reati previsti dal D.Lgs. 231/2001 (c.d. “attività sensibili”), i reati associabili,

gli esempi di possibili modalità e finalità di realizzazione degli stessi, nonché i

processi nel cui svolgimento, sempre in linea di principio, potrebbero crearsi le

condizioni, gli strumenti e/o i mezzi per l’attuazione dei reati stessi (c.d. “processi

strumentali”).

Tra tutte le attività a Rischio-Reato individuate da SKY, per quanto riguarda nello

specifico le attività a più alto rischio di reati classificabili, a mio giudizio, nella

113

macro area di reati di frode (tema principale di questo elaborato), la Società ha

evidenziato la possibilità di commettere tali reati nell’ambito:

delle relazioni con organi della Comunità Europea, con Istituzioni

nazionali ed altri soggetti pubblici, con Enti territoriali locali ed altri

soggetti pubblici nell’ambito delle attività caratteristiche della Società;

della negoziazione e gestione dei contratti con R.A.I. ed altri Enti

pubblici relativi alla gestione dell’attività caratteristica;

dell’acquisto, produzione, trasmissione e diffusione di prodotti su canali

televisivi, web e mobile;

della vendita di spazi pubblicitari;

della gestione dei rapporti con gli Enti pubblici competenti per

l’espletamento degli adempimenti necessari alla richiesta di

finanziamenti e predisposizione della relativa documentazione;

della gestione degli adempimenti, delle comunicazioni e delle richieste

non connesse all’attività caratteristica, anche in occasione di verifiche,

ispezioni ed accertamenti da parte degli Enti Pubblici competenti o

delle Autorità Amministrative Indipendenti;

114

della gestione degli adempimenti in materia di assunzioni, cessazione

del rapporto di lavoro, retribuzioni, ritenute fiscali e contributi

previdenziali e assistenziali, relativi a dipendenti e collaboratori;

della gestione della contabilità analitica e generale;

della gestione del processo di fatturazione e credit management;

della predisposizione dei progetti di bilancio civilistico nonché di

eventuali situazioni patrimoniali in occasione dell’effettuazione di

operazioni straordinarie da sottoporre all’approvazione del Consiglio di

Amministrazione e/o dell’Assemblea;

della gestione degli adempimenti in materia societaria;

della gestione del sistema sicurezza;

della gestione ed utilizzo del sistema informativo con particolare

riferimento alla gestione degli accessi a sistemi aziendali e di terzi.

In considerazione delle aree di attività aziendale sopra citate sono risultati

potenzialmente effettuabili nel contesto aziendale di SKY i seguenti reati che

ipotizzano la frode:

truffa in danno dello stato o di altro ente pubblico, Indebita percezione

di erogazioni da parte dello Stato, Truffa Aggravata per il

115

conseguimento di erogazioni pubbliche (reati perseguiti dall’art. 24

D.Lgs 231/2001);

accesso abusivo a sistema informatico o telematico (reato perseguito

dall’art.24 bis D.Lgs 231/2001);

Corruzione (reato perseguito dall’art.24 bis D.Lgs 231/2001);

False comunicazioni sociali, illegale ripartizione degli utili e riserve,

formazione fittizia del capitale, illecite operazioni sulle azioni o sulle

quote sociali o della società controllante, aggiotaggio (reati perseguiti

dall’art.25 ter D.Lgs 231/2001).

SKY altresì, oltre ad aver definito le attività a Rischio-Reato, ha anche

individuato i processi cosiddetti “strumentali”, ovverosia quei processi aziendali

nel cui ambito, in linea di principio, potrebbero verificarsi le condizioni o i mezzi

per la realizzazione dei reati di frode derivabili dalle disposizioni legislative del

Decreto. Specificatamente, per i reati di Frode, tali processi sono:

1. Consulenze e incarichi professionali a terzi;

2. Acquisto di beni e servizi;

3. Rimborsi spese, anticipi e spese di rappresentanza;

4. Flussi monetari e finanziari;

116

5. Gestione di donazioni, sponsorizzazioni, omaggi e altre liberalità;

6. Premi e incentivi alla Sales Force;

7. Selezione, assunzione, gestione del personale dipendente e

collaboratori e gestione dei benefit aziendali;

8. Vendita di spazi pubblicitari;

9. Attivazione e gestione degli abbonamenti e gratuità;

10. Contratti di bartering;

11. Pianificazione, trasmissione e diffusione dei contenuti sui canali

televisivi, web e mobile;

12. Gestione dei finanziamenti pubblici;

13. Rapporti con la Pubblica Amministrazione, con le Autorità di

Vigilanza e le Autorità di Pubblica Sicurezza;

14. Formazione del Bilancio;

15. Gestione, amministrazione e manutenzione degli apparati

telematici, dei sistemi, dei database e delle applicazioni.

117

Identificate le Attività a Rischio – Reato, contenenti anche quelle relative alla

Frode, la Società, sensibile alle esigenze di assicurare condizioni di correttezza e

trasparenza nella conduzione degli affari e delle attività sociali e in particolare di

prevenire la commissione di comportamenti illeciti rilevanti ai sensi del decreto,

ha deciso di integrare il corpo procedurale esistente con la definizione di alcuni

protocolli a presidio delle aree di rischio individuate. Detti protocolli contengono

la disciplina più idonea a governare i profili di rischio individuati, declinando un

insieme di regole originato da una dettagliata analisi di ogni singola attività

aziendale e del relativo sistema di controllo.

Ciascun protocollo costituisce regola di condotta aziendale e forma parte

essenziale del modello.

Le regole comportamentali di carattere generale devono essere osservate da tutto

il personale dell’organizzazione al fine di prevenire il rischio di commissione dei

reati.

Per quanto riguarda i reati di frode:

a. con riferimento ai comportamenti da tenere nei rapporti con la Pubblica

Amministrazione e con le Autorità Amministrative Indipendenti, SKY ha

imposto il divieto ai destinatari del modello di:

- promettere o effettuare erogazioni in denaro a favore dei

Rappresentanti della Pubblica Amministrazione per ottenere benefici

in favore della Società;

118

- promettere e/o offrire e/o corrispondere ai Rappresentanti della

Pubblica Amministrazione, direttamente o tramite terzi, somme di

denaro o altre utilità in cambio di favori, compensi o altri vantaggi per

la Società;

- offrire e/o corrispondere omaggi o forme di ospitalità che eccedano le

normali pratiche commerciali e/o di cortesia e/o, in ogni caso, tali da

compromettere l’imparzialità e l’indipendenza di giudizio dei

Rappresentanti della Pubblica Amministrazione;

- effettuare pagamenti o riconoscere altre utilità a collaboratori,

fornitori, consulenti, o altri soggetti terzi che operino per conto della

Società, che non trovino adeguata giustificazione nel rapporto

contrattuale ovvero nella prassi vigenti;

- favorire, nei processi di assunzione o di acquisto, dipendenti,

collaboratori, fornitori, consulenti o altri soggetti dietro specifica

segnalazione dei Rappresentanti della Pubblica Amministrazione, in

cambio di favori, compensi o altri vantaggi per sé e/o per la Società;

- tenere una condotta ingannevole che possa indurre la Pubblica

Amministrazione in errori di valutazione tecnico-economica sulla

documentazione presentata dalla Società;

- omettere informazioni dovute alla Pubblica Amministrazione al fine di

orientarne a proprio favore le decisioni;

119

- presentare dichiarazioni non veritiere a organismi pubblici nazionali

e/o comunitari al fine di conseguire erogazioni pubbliche, quali ad

esempio contributi, finanziamenti o altre agevolazioni;

- destinare erogazioni, contributi o finanziamenti pubblici a scopi

diversi da quelli per cui erano originariamente stati richiesti e

destinati.

b. con riferimento ai comportamenti da tenere nell’ambito delle attività sensibili

rispetto ai reati di frode inclusi nella macro area dei reati societari , è stato

fatto divieto di:

- rappresentare o trasmettere per l’elaborazione e la rappresentazione in

bilancio, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali, dati falsi,

lacunosi o, comunque, non rispondenti al vero, ovvero predisporre

comunicazioni sociali che non rappresentino in modo veritiero la

situazione economica, patrimoniale e finanziaria della Società;

- acquistare o sottoscrivere quote della Società, con lesione all’integrità

del capitale sociale;

- procedere ad aumento fittizio del capitale sociale, attribuendo quote

per un valore inferiore al loro valore nominale;

- diffondere, anche attraverso telegiornali, programmi televisivi o

comunicazioni commerciali, notizie false, idonee a provocare una

120

sensibile alterazione non regolare del prezzo - al rialzo o al ribasso - di

strumenti finanziari non quotati o comunque per i quali non sia stata

presentata richiesta di ammissione alle negoziazioni in un mercato

regolamentato.

c. con riferimento ai comportamenti da tenere nell’ambito delle attività sensibili

rispetto ai reati di criminalità informatica, SKY ha imposto che i destinatari

del modello devono adottare le seguenti regole di comportamento:

- il personale si deve astenere da qualsiasi condotta che possa

compromettere la riservatezza e integrità delle informazioni e dei dati

aziendali e dei terzi;

- il personale si deve astenere da qualsiasi condotta diretta a superare o

aggirare le protezioni del sistema informatico aziendale o altrui;

- il personale deve conservare i codici identificativi assegnati, astenendosi

dal comunicarli a terzi che in tal modo potrebbero accedere abusivamente

a dati aziendali riservati.

d. con riferimento ai comportamenti da tenere nell’ambito delle attività sensibili

rispetto ai reati di market abuse è stato fatto divieto ai destinatari del modello

di:

121

- diffondere, anche attraverso telegiornali, programmi televisivi o

comunicazioni commerciali, notizie false, idonee a provocare una

sensibile alterazione non regolare del prezzo - al rialzo o al ribasso - di

strumenti finanziari quotati di società terze.

SKY ha provveduto successivamente alla definizione di un sistema sanzionatorio,

applicabile in caso di violazione delle disposizioni evidenziate precedentemente.

La definizione di un sistema sanzionatorio costituisce condizione necessaria per

garantire l’efficace attuazione del Modello stesso, nonché presupposto

imprescindibile per consentire alla Società di beneficiare dell’esimente dalla

responsabilità amministrativa. Le sanzioni comminabili sono diversificate in

ragione della natura del rapporto tra l’autore della violazione e la Società, nonché

del rilievo e gravità della violazione commessa e del ruolo e responsabilità

dell’autore. In generale, le violazioni possono essere ricondotte ai seguenti

comportamenti e classificate come segue:

a) comportamenti che integrano una mancata attuazione colposa delle

prescrizioni del Modello, ivi comprese direttive, procedure o istruzioni

aziendali;

b) comportamenti che integrano una trasgressione dolosa delle prescrizioni

del Modello, tale da compromettere il rapporto di fiducia tra l’autore e la

Società in quanto preordinata in modo univoco a commettere un reato.

122

In relazione al personale dipendente, l’inosservanza delle disposizioni del

Modello costituisce inadempimento alle obbligazioni derivanti dal rapporto di

lavoro e illecito disciplinare e possono essere comminate le seguenti sanzioni:

i) rimprovero verbale;

ii) ammonizione scritta;

iii) multa;

iv) sospensione dal lavoro e dalla retribuzione;

v) licenziamento.

3.7.2 Il Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo ex D.lgs. 2001 n. 231 di

Iveco Fiat–Oto Melara Società Consortile a Responsabilità Limitata.

Iveco Fiat – Oto Melara è una società il cui scopo principale è quello di realizzare

nell'interesse dei Soci un polo di eccellenza industriale per la ricerca,

l'innovazione tecnologica, lo sviluppo, la produzione e l'assistenza post vendita a

livello nazionale ed internazionale nel settore dei mezzi terrestri per difesa e

sicurezza.

Anche questa Società consapevole dell’importanza di adottare ed attuare un

efficace Modello di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del D.Lgs.

231/2001 idoneo a prevenire la commissione di comportamenti illeciti nel

123

contesto aziendale, ha approvato il proprio Modello di organizzazione, gestione e

controllo. Attraverso l’adozione del Modello la Società intende:

- predisporre un sistema strutturato ed organico di prevenzione, controllo ed

eventuale sanzione, finalizzato alla riduzione del rischio di commissione dei

reati connessi all’attività aziendale con particolare riguardo alla riduzione di

eventuali comportamenti illegali;

- determinare, in tutti coloro che operano in nome e per conto della Società

nelle “aree di attività a rischio”, ivi compresi i soggetti non facenti parte

dell'organico della Società, la consapevolezza di poter incorrere, in caso di

violazione delle disposizioni ivi riportate, in un illecito passibile di sanzioni,

sul piano penale ed amministrativo, non solo nei propri confronti ma anche

nei confronti dell’azienda;

- informare tutti coloro che operano a qualsiasi titolo in nome, per conto o

comunque nell’interesse della Società che la violazione delle prescrizioni

contenute nel Modello comporterà l’applicazione di apposite sanzioni ovvero

la risoluzione del rapporto contrattuale, nonché il risarcimento dei danni subiti

dalla Società;

- ribadire che la Società non tollera comportamenti illeciti, di qualsiasi tipo ed

indipendentemente da qualsiasi finalità, in quanto tali comportamenti (anche

nel caso in cui la Società fosse apparentemente in condizione di trarne

vantaggio) sono comunque contrari ai principi etici cui la Società intende

attenersi.

Il lavoro di realizzazione del Modello si è sviluppato in diverse fasi, realizzate nel

124

rispetto dei principi fondamentali della documentazione e della verificabilità delle

attività, così da consentire la comprensione e la ricostruzione di tutta l’attività

progettuale realizzata, nonché il rispetto dei dettami del Decreto 231/2001. Allo

scopo di delineare il profilo di rischio della Società ai sensi del Decreto 231/2001,

sono state svolte, secondo la tempistica evidenziata, le seguenti attività:

- presa d’atto e comprensione delle aree di attività di ciascuna funzione

aziendale, mediante interviste ai responsabili di Area/Funzione individuati

della Società ovvero, ove necessario, dei Soci;

- individuazione e mappatura delle attività “sensibili” di ciascuna funzione

nell’ambito delle attività rilevate al punto precedente, mediante il supporto

di una check list predisposta sulla base dei reati ex Decreto 231/2001,

includendo in tale mappatura anche le attività del CIO operativamente

gestite dai Soci;

- per ciascuna attività identificata come “sensibile”, analisi del profilo di

rischio mediante identificazione dei potenziali reati associabili; analisi

delle modalità di realizzazione delle condotte illecite, anche in concorso

con altri soggetti interni o esterni alla Società;

- identificazione delle funzioni aziendali e/o facenti capo ai Soci coinvolte

nello svolgimento dell’area di rilievo Decreto 231/2001, al fine di

comprendere le interrelazioni fra le funzioni nello svolgimento delle

attività sensibili e la conseguente possibilità di attivazione di modalità di

realizzazione in concorso con soggetti appartenenti ad altre funzioni

125

aziendali;

- analisi dei processi operativi di riferimento nell’ambito dei quali devono

essere previsti i controlli a presidio delle fattispecie di rischio identificate

(c.d. “protocolli”).

È seguita un’analisi dettagliata di ciascuna singola attività, specificamente intesa a

verificare i precisi contenuti, le concrete modalità operative, la ripartizione delle

competenze, anche tra i Soci, nonché la sussistenza o insussistenza di ciascuna

delle ipotesi di reato indicate dal Decreto 231/2001. Con riferimento ai reati di

frode, è stato riscontrato il rischio potenziale della loro realizzazione nelle

seguenti aree di attività aziendale della Società:

- Gestione dei rapporti di profilo istituzionale con soggetti appartenenti alla

pubblica amministrazione;

- Ricerca, negoziazione e stipulazione di contratti con enti pubblici nazionali

o internazionali, tramite procedure negoziate o partecipazione a procedura

ad evidenza pubblica;

- Gestione ed esecuzione di contratti con enti pubblici nazionali o

enti/organizzazioni internazionali;

- Gestione degli adempimenti, delle comunicazioni e dei rapporti con gli

enti pubblici competenti, anche in caso di verifiche ispettive o

accertamenti;

- Acquisto servizi assicurativi;

126

- Gestione degli adempimenti necessari alla richiesta di finanziamenti e/o

agevolazioni a enti pubblici e predisposizione della relativa

documentazione;

- Gestione degli adempimenti in materia di assunzioni, cessazione del

rapporto di lavoro, retribuzioni, ritenute fiscali e contributi previdenziali e

assistenziali, relativi a dipendenti e collaboratori;

- Gestione della contabilità generale;

- Predisposizione dei progetti di Bilancio Civilistico nonché di eventuali

situazioni patrimoniali, anche in occasione dell’effettuazione di operazioni

straordinarie da sottoporre all’approvazione del consiglio di

amministrazione e/o dell’assemblea;

- Gestione degli adempimenti in materia societaria.

In considerazione delle aree di attività aziendale individuate dalla Società sono

risultati potenzialmente realizzabili nel contesto aziendale i seguenti reati di frode:

- Truffa in danno dello stato o di altro ente pubblico, Truffa aggravata per il

conseguimento di erogazioni pubbliche, Corruzione (art. 24-25 D.Lgs

231/2001) ;

- Formazione fittizia del capitale (art. 25 ter D.Lgs 231/2001).

La Società per prevenire la realizzazioni dei reati previsti dal decreto oltre a

definire una serie di principi da rispettare nel proprio codice etico, ha ritenuto

127

importante dettare regole ulteriori e specifiche per le aree ritenute maggiormente a

rischio di commissione reato. Per quanto riguarda i reati di frode:

a) con riferimento ai reati contro la pubblica amministrazione la società vieta al

proprio personale di:

- effettuare elargizioni in denaro a pubblici funzionari italiani o

stranieri;

- distribuire omaggi e regalie al di fuori di quanto previsto dalla prassi

aziendale (vale a dire ogni forma di regalo offerto eccedente le

normali pratiche commerciali o di cortesia, o comunque rivolto ad

acquisire trattamenti di favore nella conduzione di qualsiasi attività

aziendale). In particolare, è vietata qualsiasi regali a funzionari

pubblici italiani ed esteri (anche in quei paesi in cui l’elargizione di

doni rappresenta una prassi diffusa), o a loro familiari, che possa

influenzare l’indipendenza di giudizio o indurre ad assicurare un

qualsiasi vantaggio per l’azienda;

- accordare vantaggi di qualsiasi natura (promesse di assunzione, ecc.)

in favore di rappresentanti della Pubblica Amministrazione italiana o

straniera che possano determinare le stesse conseguenze previste al

precedente punto;

128

- effettuare prestazioni in favore dei consulenti e dei partner che non

trovino adeguata giustificazione nel contesto del rapporto contrattuale

costituito con gli stessi;

- riconoscere compensi in favore delle consulenti e dei partner che non

trovino adeguata giustificazione in relazione al tipo di incarico da

svolgere ed alle prassi vigenti in ambito locale;

- presentare dichiarazioni non veritiere ad organismi pubblici nazionali

o comunitari al fine di conseguire erogazioni pubbliche, contributi o

finanziamenti agevolati;

- destinare somme ricevute da organismi pubblici nazionali o

comunitari a titolo di erogazioni, contributi o finanziamenti per scopi

diversi da quelli cui erano destinati.

b) Con riferimento ai reati societari la Società impone al proprio personale di:

- osservare rigorosamente tutte le norme poste dalla legge a tutela

dell’integrità ed effettività del capitale sociale, al fine di non ledere le

garanzie dei creditori e dei terzi in genere.

Aspetto essenziale per l’effettività del Modello è costituito dalla predisposizione

di un adeguato sistema sanzionatorio per la violazione delle regole di condotta

imposte ai fini della prevenzione dei reati di cui al Decreto, e, in generale, delle

procedure interne previste dal Modello stesso.

129

L’applicazione delle sanzioni disciplinari prescinde dall’esito di un eventuale

procedimento penale, in quanto le regole di condotta imposte dal Modello sono

assunte dall’azienda in piena autonomia indipendentemente dall’illecito che

eventuali condotte possano determinare. L’inosservanza da parte dei dipendenti

delle disposizioni del modello comporta l’applicazione dei seguenti

provvedimenti disciplinari in base alla gravità del reato:

- richiamo verbale;

- ammonizione scritta;

- multa non superiore all’importo di tre ore di retribuzione base;

- sospensione dal lavoro e dalla retribuzione fino ad un massimo di tre giorni;

- licenziamento con o senza preavviso.

3.8 Considerazioni Finali

Dalla analisi dei due Modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs 231

adottati dalle due società analizzate sono emerse molte analogie nonostante le due

società operino in settori di mercato differenti.

Entrambe le Società hanno adottato questo Modello non solo per sottrarsi

all’imputazione di una responsabilità amministrativa, ma soprattutto per prevenire

la commissione di reati previsti dal decreto tra cui quelli classificabili come reati

di frode. Altresì le Società nel definire il loro Modello hanno individuato le

130

principali attività a Rischio-Reato, potendo così definire i possibili reati previsti

dal Decreto che possono essere realizzati.

Per prevenire tali reati (compresi anche i reati di frode), le Società hanno

successivamente dettato una serie di comportamenti da far adottare a tutti i

soggetti che operano per le Società o nelle Società. La violazione di tali regole

comporta l’applicazione di sanzioni più o meno gravi per garantire l’efficace

attuazione dei Modelli stessi e consentire alle Società di beneficiare dell’esimente

dalle responsabilità amministrative.

Ma la progettazione e l’applicazione dei diversi sistemi di controllo analizzati

precedentemente e dei Modelli organizzativi, tagliati su misura sull’impresa e ben

integrati tra di loro, rappresentano veramente una soluzione efficace nella

prevenzione e nella diminuzione delle frodi interne e delle infedeltà nella gestione

d’impresa? Vi è stato nel corso di questa ultima decade calo significativo di tale

fenomeno?

131

IV Capitolo

4. Diffusione della “cultura etica” come possibile soluzione

Dall’ esame dei dati ricavati dalle indagini effettuate dalla Società

Pricewaterhouse Coopers in ambito di frodi aziendali, ( indagini realizzate tra gli

anni 2003 e 200992), si evince come negli ultimi due anni (2008-2009) si sia

verificato e a livello mondiale e pure europeo ed italiano un calo di tale fenomeno.

Tale trend positivo risulta molto differente da quello relativo agli anni precedenti:

tra il 2005 e il 2007 le aziende che dichiaravano di essere interessate da tale

fenomeno erano circa il 43% nel mondo, il 38% in Europa e il 35% in Italia.

Questo era il frutto di una maggiore implementazione e rafforzamento dei sistemi

di controllo delle organizzazioni a livello globale che ha comportato sicuramente

un aumento della prevenzione ma che, purtroppo, ha evidenziato pure il fenomeno

delle frodi non scoperte fino ad allora.

Successivamente il rafforzamento dei sistemi di controllo delle organizzazioni e la

costituzione di un efficace impianto normativo da parte di molti Governi contro

tale problema ha però permesso di raggiungere quell’obiettivo da molti sperato e

cioè la diminuzione dei reati di frode aziendale. Tra il 2007 e il 2009 le aziende

colpite da un reato di frode sono state: il 33% nel Mondo, il 33% in Europa e il

19% in Italia.

92Vedi: Global Crime Survey del 2003, 2005, 2007, 2009, PricewaterhouseCoopers.

132

Grafico: Società che hanno subito Frodi (2003- 2009)93

26%

34%

37%

25%

42%

45%

35%

38%

43%

19%

33%

33%

0% 10% 20% 30% 40% 50%

Italia

Europa

Globale

2009

2007

2005

2003

2009 19% 33% 33%

2007 35% 38% 43%

2005 25% 42% 45%

2003 26% 34% 37%

Italia Europa Globale

Nonostante questi ottimi risultati, ottenuti da uno sforzo comune tra le

organizzazioni e i Governi dei maggiori paesi capitalistici, secondo gli esperti del

settore e secondo il mio modestissimo parere bisogna ancora lavorare per ridurre

ancora di più tale fenomeno.

La realizzazione di efficaci sistemi di controllo e l’adozione di misure preventive

rappresentano sicuramente delle ottime soluzioni per moderare questo problema,

ma non bastano da sole per sconfiggerlo definitivamente. Un ulteriore passo da

93Vedi: Global Crime Survey 2003, 2005, 2007, 2009, PricewaterhouseCooper.

133

compiere sarebbe quello, a mio giudizio, di affrontare un altro problema che sta

alla base dei reati di frode e non solo, cioè il problema di un basso livello etico nel

modo degli affari.

Per “Etica” si intende la condotta dell’uomo improntata ad un ideale di giustizia e

di onestà, contro il male.

“L’etica negli affari” invece può essere definita come quel “settore dell’etica

applicata che si esercita nell’analisi e nella giustificazione di pratiche,

organizzazioni e istituzioni che hanno a che fare con il settore dell’economia e

degli affari. Costituitosi come settore disciplinare autonomo negli anni settanta,

tramite un fecondo scambio interdisciplinare con l’economia, le scienze sociali e

il diritto, l’etica degli affari tende ad articolarsi in a) macro-etica degli affari, che

consiste nella valutazione morale delle istituzioni economiche di base, come il

mercato, l’economia pianificata, lo Stato del benessere ecc.; b) meso-etica degli

affari, che consiste nella valutazione morale delle organizzazioni intermedie e

delle imprese; c) microetica degli affari, che consiste nella valutazione morale di

scelte e di comportamenti effettuati nell’ambito di determinati ruoli o rapporti

professionali (azionisti, manager, dipendenti, clienti ecc). L’etica degli affari, pur

sottoponendo le proprie asserzioni a un severo controllo logico, linguistico e

metodologico, è protesa a prescrivere (e non semplicemente a descrivere)

determinati modelli comportamentali e rappresenta quindi una manifestazione

della rinascita tardo novecentesca dell’etica normativa”94.

94N. Abbagnano Dizionario di filosofia, Torino 1988, voce Affari, di G.Fornero.

134

Da un punto di vista pratico, essa ci assicura che, ad esempio, un contratto

stipulato con una qualunque controparte, che magari non si conosce neanche

personalmente, verrà rispettato, o che l’impiegato riceverà il proprio stipendio a

fine mese, o che i soldi depositati in banca verranno utilizzati unicamente per fini

da noi autorizzati e così via.

Aristotele, 2400 anni fa circa, descriveva l’economia come una scienza etica, al

servizio della politica, rivolta al benessere dell’intera popolazione. Lo stesso

Aristotele sosteneva che ogni governo doveva essere guidato da filosofi, uomini

dai grandi valori etici e morali, e non da politici, in quanto quest’ultimi, per i

propri fini personali erano portati a instaurare nel tempo la tirannia. “Solo il

rapporto con il proprio io profondo nel pieno rispetto delle leggi della natura, fa si

che l’economia sia davvero al servizio dell’uomo e non il contrario”.95

Conseguentemente, fino al Medioevo, non esistendo ancora una “vera” scienza

economica, l’economia era rimasta subordinata all’etica e alla politica. Tuttavia

con l’avvento della rivoluzione scientifica96, tutto cambiò: si iniziò a scindere

l’etica dall’economia.

Infatti con lo scoppio della “rivoluzione scientifica” gli economisti

incominciarono ad applicare “il metodo scientifico” pure all’economia, facendola

allontanare sempre di più dai principi etici contemplati nel passato. L’assunto di

95Articolo: Economia ed Etica, Francesco Qi Gong, 9 marzo 2010. Citazione Aristotele. 96Con Rivoluzione scientifica si fa riferimento alla fase di straordinario sviluppo della scienza che abbraccia il periodo compreso tra la data di pubblicazione del capolavoro di Copernico “Le rivoluzioni degli astri celesti” (1543) e quella dell'opera di Isaac Newton “I principi matematici della filosofia naturale” (1687).

135

base del “metodo scientifico” è l’osservazione dei fenomeni oggettivi,

sull’esistenza di leggi naturali. In questa visione così rigida della realtà non c’è

più spazio per giudizi morali, soggettivi ed etici.

Bernard de Mandeville97, medico e filosofo olandese, nel 1714 attraverso un

provocatorio poema satirico-allegorico “La Favola delle Api”, si pose la seguente

domanda: per avere una società economicamente prospera, occorre che gli

individui che la compongono siano virtuosi ed etici?

Mandeville rispose a questa domanda negativamente: i vizi privati sono la base

dei pubblici benefici, e pertanto l’economia può fare a meno dell’etica.

La favola di Mandeville racconta “di un alveare di api egoiste, che grazie alla loro

avarizia e disonestà vivevano nell’abbondanza e nel benessere. Ad un certo punto

le Api cambiando ottica di vita chiedono agli dei un po’ di onestà, e Giove, anche

se un po’ indignato per tale richiesta decide di accontentarle. Le api diventano

così oneste, altruiste e virtuose portando in breve tempo l’alveare alla miseria. Il

cambiamento di vita e di valori fondanti, condivisi nell’alveare, conduce alla

miseria perché, proprio in virtù del nuovo stile di vita, le api sono spinte a ridurre i

propri consumi, provocando una riduzione dell’occupazione, una depressione del

sistema economico ed infine il collasso economico dell’alveare”98.

97Bernard de Mandeville (Rotterdam, 15 novembre 1670 – Hackney, 21 gennaio 1733), medico e filosofo olandese di origine francese, trascorse gran parte della sua vita in Inghilterra dove pubblicò i propri scritti in cui combatteva le convinzioni sociali e morali del tempo. In particolare, egli sostenne che l'egoismo non deve essere represso, in quanto perno attorno al quale si dispiegano le facoltà umane atte a realizzare il progresso e la convivenza sociale, ed è tramite appunto l'egoismo che i vizi privati si convertono in pubblici benefici. 98“Fable of the Bees: or, Private Vices, Publick Benefits” (La favola delle api: ovvero vizi privati, pubbliche virtù). Bernard de Mandeville. Anno: 1723.

136

Secondo Mandeville l’uomo per sua natura non è portato ai valori virtuosi, ma

qualora lo diventasse per educazione e/o per cultura, dovrebbe controllare le

proprie virtù poiché risulterebbero essere negative per la società. Pertanto si

potrebbe dire che Mandeville cercò di dimostrare che l’uomo è per sua natura

egoista e attraverso l’egoismo e/o il vizio si raggiunge un benessere sociale.

Anche Adam Smith99, padre dell’economia e professore di filosofia morale,

(particolare non trascurabile), affermava che nella sfera economica l’agire umano

è mossa da impulsi di natura sostanzialmente egoistica ed individuale che

comporta l’incremento del benessere collettivo. Smith scrive: “Non è certo dalla

benevolenza del macellaio, del birraio o del fornaio che ci aspettiamo il nostro

pranzo, ma dal fatto che essi hanno cura del proprio interesse. Noi non ci

rivolgiamo alla loro umanità, ma al loro egoismo e con loro non parliamo mai

delle nostre necessità, ma dei loro vantaggi”100. Pertanto l’Egoismo secondo

Smith è necessario e porta ad una situazione di efficienza collettiva cioè gli

individui sono in grado di servire l’interesse collettivo perseguendo il proprio

interesse personale. Un altro aspetto molto importante del pensiero smithiano

riguarda il “fellow-feeling” e cioè il bisogno, presente in ogni uomo, di

immedesimarsi con l’altro e di corrispondere con questo. “Per quanto l’uomo

possa essere considerato egoista nella sua natura ci sono chiaramente alcuni

99Adam Smith Adam Smith (Kirkcaldy, 5 giugno 1723 – Edimburgo, 17 luglio 1790) è stato un filosofo ed economista scozzese, che, a seguito degli studi intrapresi nell'ambito della filosofia morale, gettò le basi dell'economia politica classica. Adam Smith viene considerato unanimemente il primo degli economisti classici e il padre della scienza economica. 100“La ricchezza delle nazioni o Indagine sulla natura e le cause della ricchezza delle nazioni (An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations)”. Adam Smith. 9 marzo 1776.

137

principi che lo fanno interessare alla sorte degli altri, e che gli rendono necessaria

l’altrui felicità” e ancora “l’uomo desidera per natura non solo di essere amato ma

di essere degno di amore … desidera non solo lodi, ma di essere degno di lode …

teme non solo di essere odiato ma anche di essere odioso”101. Adam Smith

considera l’essere umano assolutamente egoista ma è anche un massimo

sostenitore che ogni individuo, nel vivere con gli altri, tende a distinguersi dai

propri simili cercando ammirazione da parte degli altri come elemento da cui

dipenderebbe la nostra massima felicità. L’ottenimento della ricchezza sarebbe

solo il mezzo e non il fine per ottenere la distinzione e l’ammirazione degli altri.

L’emancipazione dell’economia dall’etica non si arresta qui e continua con la

teoria economica classica. Secondo la teoria economica classica il libero mercato

consente una crescita complessiva del benessere della comunità, non avendo

bisogno di alcuna regola esterna ad esso (marginalità dell’etica) ed assumendo

come unico criterio di giudizio il cosiddetto “ottimo paretiano”, secondo cui uno

stato sociale è ottimo quando nessuna utilità di qualcuno è accresciuta mediante il

danno dell’utilità di altri. L’ottimo paretiano presenta, però, un duplice limite:

prima di tutto non prende le considerazioni interpersonali all’interno degli scambi

economici e, inoltre, si limita a non peggiorare le condizioni del numero dei

poveri o meno abbienti, senza prevedere delle dinamiche di redistribuzione delle

risorse per la crescita del benessere non solo generale, ma di tutti. La teoria

economica classica produce il cosiddetto “homo oeconomicus”, cioè un soggetto

101La ricchezza delle nazioni o Indagine sulla natura e le cause della ricchezza delle nazioni (An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations). Adam Smith. 9 marzo 1776.

138

che non agisce secondo giudizi etici in quanto inserito in un ambito avalutativo

(l’economia), il cui unico interesse è la realizzazione di bisogni individuali

secondo una logica dell’incremento del profitto. Secondo l’economista classico A.

Marshall102 l’uomo economico “è libero da qualsiasi influsso etico, mira con

cautela ed energia a guadagnare denaro, in maniera puramente meccanica ed

egoistica”. Ma l’effettivo distacco tra etica ed economia si ha con l’intervento di

Lionel Robbins103, che nel corso degli anni Trenta sostiene che economia ed etica

vanno tenute assolutamente distinte. Robbins sosteneva che l’economia era la

scienza che studia i comportamenti e le interrelazione degli individui, i quali

devono risolvere il problema di come impiegare risorse scarse. La scarsità implica

una relazione tra mezzi e fini; una risorsa è scarsa perché è utile, ma non è

disponibile in quantità illimitata. L’esistenza di un fine è dunque essenziale, ma

non altrettanto la specificazione del fine stesso. L’economia dunque non discute

dei fini, ma dei mezzi per realizzare i fini. Sta qui il fondamento della separazione

tra economia ed etica. In sintesi secondo L. Robbins il ruolo dell’economista si

limita allo studio della realtà nei suoi aspetti oggettivi e pertanto i giudizi di valore

sono estranei all’economia.

102Alfred Marshall (Londra, 26 luglio 1842 – Cambridge, 13 luglio 1924) è stato un economista inglese, uno dei più influenti del suo tempo. Nel suo libro più famoso, Principi di economia (1890) - base dell'economia politica neoclassica a lungo rimasto in Inghilterra il testo di riferimento per l'economia - Marshall mette a sistema in maniera coerente i concetti di domanda e offerta, utilità marginale e costo della produzione. Insegnò economia all'Università di Oxford e successivamente in quella di Cambridge. 103Lionel Robbins (1898 – 1984) è stato un economista inglese, conosciuto per la sua definizione di economia, e per i suoi apporti alle teorie economiche, scaturiti da basi marshalliane. Robbins divenne famoso nell'ambiente accademico per la sua definizione di economia: « L'economia è la scienza che studia la condotta umana nel momento in cui, data un graduatoria di obiettivi, si devono operare delle scelte su mezzi scarsi applicabili ad usi alternativi. »

139

Leggendo quindi tali teorie è facile sostenere che economia ed etica sono due

concetti contrastanti. Ma questo è realmente vero? Economia ed etica non hanno

nulla in comune? Gli affari sono estranei a preoccupazioni di ordine etico?

Ad un occhio superficiale queste due elementi sembrano non aver nulla in

comune. Ma gli scandali aziendali che hanno travolto diverse significative realtà

aziendali nei maggior paesi industrializzati, in particolare legate alle cosiddette

new economy, hanno riproposto a livello internazionale l’importanza dell’Etica in

campo economico. Il mancato rispetto dei suoi principi ha prodotto effetti negativi

non solo a livello economico coinvolgendo la stessa economia mondiale, ma

anche a livello giuridico evidenziando profonde carenze esistenti nelle legislazioni

di quasi tutti i Governi del mondo e pure a livello psicologico minando la fiducia

di risparmiatori ed investitori104.

Non bisogna dimenticare che le radici dell’economia si basano sulla natura

dell’uomo e pertanto su i suoi bisogni e difetti.

Pertanto, a mio giudizio, l’etica è un elemento da cui non si può prescindere nel

mondo degli affari. Max Weber105, nella sua opera più importante “Etica

protestante e lo spirito del capitalismo” sottolineava l’importanza di alcuni valori

etici e morali come base della crescita dello spirito capitalistico, occupando un

ruolo essenziale in termini di adeguate pre-condizioni atte al suo svilupparsi ed

104Etica e deontologia nella comunicazione d’azienda. Edoardo Teodoro Brioschi. Casa Editrice: Vita e Pensiero. Giugno. Anno: 2004. 105Maximilian Carl Emil Weber (Erfurt, 21 aprile 1864 – Monaco di Baviera, 14 giugno 1920) è stato un economista, sociologo, filosofo e storico tedesco. È considerato uno dei padri fondatori dello studio moderno della sociologia e della pubblica amministrazione. La sua opera più famosa è il saggio L'etica protestante e lo spirito del capitalismo, con il quale iniziò le sue riflessioni sulla sociologia della religione.

140

affermarsi. Weber, con particolare riguardo, sosteneva che l’Etica del Lavoro

permetteva di mettere in atto il processo di accumulazione e reinvestimento tipico

del capitalismo attraverso l’innesco di un circolo virtuoso di abnegazione,

risparmio e di reinvestimento dei profitti di impresa. Tutto ciò permette di

agevolare la capacità di produrre ricchezza. Weber pertanto sosteneva come un

determinato insieme di valori potesse svolgere un ruolo assolutamente primario

nel realizzare un habitat favorevole o meno allo sviluppo del sistema

capitalistico106. Anche Amartya Sen107 è uno dei principali sostenitori

dell’importanza dell’etica negli affari. In uno dei sui scritti più importanti “Etica

ed Economia” Sen dimostra che è avvenuto un grave distacco tra economia ed

etica, distacco che ha comportato una delle principali carenze della teoria

economica contemporanea. Sen, per dimostrare ciò, utilizza il cosiddetto

“dilemma del prigioniero”108. Due malviventi, dei quali si conosce con certezza la

colpevolezza, senza averne tuttavia le prove necessarie, vengono condotti,

ciascuno all’insaputa dell’altro, davanti al giudice che conduce l’inchiesta. Questi

chiede ai due malviventi, presi singolarmente, di testimoniare ciascuno la

colpevolezza dell’altro, promettendo in cambio una riduzione di pena. Se tuttavia

106Valori, trasmissione culturale ed imprenditorialità: un’analisi empirica per l’Italia. Working Paper n.11-2009, Paolo Trevisan. 107Amartya Kumar Sen (Santiniketan, 3 novembre 1933) è un economista indiano Premio Nobel per l'economia nel 1998, Lamont University Professor presso la Harvard University. Il suo nome è legato indissolubilmente al concetto rivoluzionario di "economia etica", frutto di una visione che ha imposto nuove categorie per comprendere l'evoluzione della società. 108 A. Sen, “Behaviour and the concept of Preference”, in Economia, 1973, n. 40, pp. 241- 259 (tr. it. “Comportamento e concetto di preferenza”, in A. Sen, Scelta, benessere, equità. Il Mulino Bologna, 1986, pp. 105-132), e “Choice, Ordering and Morality”, in S. Korner (ed.), Pratical Reason, Blackwell, Oxford, 1974 (tr. it. Scelta, ordinamenti, moralità, in A. Sen, Scelta, benessere equità, cit., pp.133-146).

141

nessuno dei due malviventi dovesse testimoniare, essi potranno essere condannati

soltanto ad una pena più lieve per un reato minore, di cui si hanno le prove. Il

reato maggiore comporta, ad esempio, una pena di venti anni di carcere, mentre

quello minore una pena di due anni. Si ipotizza anche che l’aiuto promesso dal

giudice in caso di collaborazione comporti una riduzione di pena a dieci anni nel

primo caso, e la libertà immediata nel secondo. La situazione che si viene a creare

è dunque la seguente:

se nessuno testimonia, entrambi vengono condannati a due anni di prigione. Se

tutti e due testimoniano, vengono condannati, grazie al premio sulla confessione, a

dieci anni (di entrambi vi è infatti la prova di colpevolezza per il reato più grave).

Se uno testimonia e l’altro no, chi non testimonia viene riconosciuto colpevole e

non usufruisce della riduzione di pena (sconterà venti anni), mentre chi ha

testimoniato, non essendo a sua volta stato incriminato, avrà, come riduzione della

pena di due anni, la libertà immediata.

Come si comporteranno i due prigionieri?

La logica dell’interesse individuale spingerebbe ciascuno di loro a testimoniare,

perché, così facendo, qualsiasi sia la scelta del suo compagno egli ne risulterebbe

avvantaggiato: eviterebbe la pena maggiore, e potrebbe anche ottenere la libertà

immediata qualora l’altro non testimoniasse. Applicando dunque la logica

dell’interesse individuale, entrambi i prigionieri testimonierebbero, ottenendo così

10 di prigione a testa.

Hanno in questa modo veramente massimizzato il loro interesse individuale?

142

Dal punto di vista di una razionalità puramente individuale indubbiamente si,

poiché il loro fine ultimo nell’operare la scelta è stato per l’appunto il proprio

massimo benessere possibile. Ma dal punto di vista dei risultati effettivi, cioè di

una razionalità generale del sistema, Sen afferma che la loro scelta porta ad un

benessere effettivo minore della scelta contraria, perché nella situazione in cui

nessuno dei due avesse testimoniato avrebbero dovuto scontrare entrambi soltanto

due anni di prigione. Utilizzando il gioco del dilemma del prigioniero, Amartya

Sen mostra come la scelta di un individuo governato dalla razionalità economica

non sia necessariamente adeguata, nei fatti, a ciò che è benessere per lui, ovvero

che la massimizzazione delle preferenze individuali non necessariamente porta al

maggiore benessere sociale complessivo possibile. Questo gioco, come tutti i

giochi, vale solo nei limiti della sua astrattezza, è tuttavia un indizio che, almeno

in alcuni casi, un comportamento collettivo coordinato, guidato cioè da una

razionalità individuale (dunque una razionalità che si può basare su considerazioni

di ordine etico e morale), porta a risultati migliori che a un comportamento

egoistico. Pertanto Sen sostiene che l’economia può essere resa più produttiva

prestando maggiore e più esplicita attenzione alle considerazioni di natura etica

che informano il comportamento e il giudizio umano109se accompagnata dall’etica

anziché dall’egoismo.

Benedetto XVI, nella lettera enciclica “Caritas in veritate” 29 giugno 2009, n.36,

afferma: “La sfera economica non è né eticamente neutrale né di sua natura

109Etica ed Economia. Amartya K. Sen. Casa editrice: Editori Laterza. Anno: 2006.

143

disumana e antisociale. Essa appartiene all’attività dell’uomo e, proprio perché

umana, deve essere strutturata e istituzionalizzata eticamente”. L’economia è

un’azione dell’uomo e nell’agire economico è possibile vivere relazioni di

amicizia e di socialità, di solidarietà e di reciprocità, di dono e di gratuità. L’etica

e l’economia quindi devono vivere un rapporto “necessario ed intrinseco: attività

economica e comportamento morale si compenetrano intimamente. La necessaria

distinzione tra morale ed economia non comporta una separazione tra i due

ambiti, ma, al contrario, una reciprocità importante. In ambito morale si deve

tener conto delle ragioni e delle esigenze dell’economia e in campo economico ci

si deve aprire alle istanze morali”110

Numerose ricerche hanno dimostrato l’esistenza di un rapporto positivo tra l’etica

degli affari e la performance delle organizzazioni111. Le imprese che adottano

comportamenti etici registrano performance migliori rispetto alle organizzazioni

colpevoli di comportamenti non corretti, questo perché l’impegno (commitment)

dei dipendenti di organizzazioni etiche è più elevato per la convinzione di questi

che il loro futuro è strettamente legato al futuro delle organizzazioni per cui

lavorano, organizzazioni al cui interno vi è una assenza totale di abusi, favorendo

un posto di lavoro sicuro, salari competitivi e il rispetto di tutti gli obblighi

contrattuali presi nei confronti dei dipendenti.

Il commitment dei dipendenti, a sua volta, permette all’impresa di avere una

buona reputazione soprattutto tra gli investitori, che in più di una ricerca empirica 110 Pontificio Consiglio della Giustizia e della Pace, Compendio della dottrina sociale della Chiesa, 25 ottobre 2004, n. 331. 111Articolo: “Introduzione all’etica”. www.qualitiamo.com, Staff di qualitiamo.

144

dichiarano di essere maggiormente interessati alla dimensione etica che ad alti

rendimenti.

Infine, è noto che la soddisfazione del cliente è uno dei fattori più impostanti che

determinano il successo di un’impresa. Questo fattore deriva spesso dalla capacità

di instaurare relazioni di lungo termine con i clienti e, in generale, con gli

stakeholders.

Gerorge S. May International S.p.A., società di consulenza Americana, ha

condotta una ricerca in contemporanea in Italia e negli USA, su 100 aziende

italiane e su 100 statunitense, per verificare:

Cultura Etica

Fiducia dei dipendenti

Fiducia e onestà degli investitori

Fiducia e soddisfazione

dei clienti

Profitti

145

1. se gli imprenditori italiani e statunitensi siano più interessati oggi più che

in passato a seguire un comportamento etico negli affari;

2. se i dipendenti delle aziende sono oggi più interessati che in passato a

seguire un comportamento eticamente corretto sul lavoro;

3. cosa si fa per promuovere comportamenti eticamente corretti negli affari

delle società.

Dai risultati è emerso, con riferimento alla prima domanda, che il 77% degli

imprenditori italiani dichiarano complessivamente un più spiccato orientamento

all’etica nel lavoro rispetto al 66% dei “colleghi americani”, ma più per motivi di

interesse (per salvare la reputazione della società per il 36% contro il 16% e

perché già vittime di scorrettezze per il 18% contro il 7%) piuttosto che per il

principio “essere etici è la cosa giusta da fare” (15% contro 28%).

146

Fonte: George S. May International S.p.A.

Fonte: George S. May International S.p.A.

147

Un’altra domanda è stata rivolta per indagare su cosa pensino gli imprenditori del

modo di agire dei loro dipendenti. Il 70% del totale degli imprenditori italiani

contro il 54% degli imprenditori americani ha dichiarato che i dipendenti oggi

tendono a seguire un comportamento eticamente corretto anche se con diverse

motivazioni: il 39% in Italia contro il 17% in USA, crede che costoro siano più

attenti all’etica perché è la cosa giusta da fare per vivere armoniosamente nel

proprio posto di lavoro, il 19% contro il 10% perché non vogliono compromettere

la propria reputazione, il 5% contro l’11% per quella della società, il 4% contro il

3% per l’eventuale risalto negativo che verrebbe dato dai media e il 3% contro il

4% perché in passato vittime di scorrettezza. Per contro, il 30% degli imprenditori

italiani, rispetto il 46% degli imprenditori americani ha dichiarato che ai loro

impiegati non importa nulla, che i problemi a livello etico sono sempre esistiti, e

che l’etica non è qualcosa che si ripercuote sul loro lavoro.

148

Fonte: George S. May International S.p.A.

Fonte: George S. May International S.p.A.

149

Infine, è stato chiesto agli imprenditori italiani e americani quali siano gli sforzi

che hanno compiuto per promuovere l’etica nella loro azienda. Il 51% degli

imprenditori italiani, rispetto al 15% degli imprenditori americani, ammette di non

compiere alcun tentativo di migliorare la situazione, il 49%, contro l’85%, mette

in atto azioni appropriate: il 24% rispetto al 20% si avvale di un codice etico

scritto, il 14% contro il 26% diffonde promemoria informali sui comportamenti

etici negli affari, mentre relativamente ad iniziative di training, il 6% contro il

24% realizza training per i dipendenti e il 5% contro il 15% per i dirigenti.

Fonte: George S. May International S.p.A.

150

Il problema del basso livello etico nel mondo degli affari, quindi, non può essere

affrontato esclusivamente attraverso la mera imposizione di alcune nuove regole

sia da parte delle organizzazioni sia da parte dei Governi, poiché tutto ciò

sembrerebbe troppo ingenuo ed ipocrita. L’imposizione di regole è una

condizione necessaria ma non è sufficiente da sola a rendere una persona

migliore. Le regole saranno rispettate raramente perché se ne condivide il dettato

morale, ma più probabilmente per non subire le conseguenze di un loro mancato

rispetto. È ovvio che tale comportamento è molto diverso nella sostanza tra una

persona che si attiene a sani principi morali perché glielo detta la sua coscienza ed

intelligenza ed una che si comporta bene solo per paura della punizione.

Quando una persona accede al mondo del lavoro la sua coscienza etica è già

costituita. Conseguentemente se una persona non ha sani principi morali inculcati

nel suo Io precedentemente, è utopico aspettarsi che li possieda successivamente.

Quindi il processo educativo rappresenta sicuramente un aspetto molto importante

su cui puntare l’attenzione oltre ad un progetto di recupero di livelli etici

accettabili. Avanzare specifiche proposte per la formazione etica all’interno dei

curricula di vario livello potrebbe, a mio giudizio, essere un’efficace soluzione.

Ciò potrebbe essere realizzato attraverso:

• l’introduzione di singoli corsi di etica degli affari nei diversi corsi di laurea

di economia con l’obiettivo di sottolineare l’importanza della

responsabilità morale per le professioni economiche svolte in qualsiasi

ambito;

151

• l’integrazione della dimensione etica con quelle discipline dove si crede

che non abbiano a che fare con decisioni coinvolgenti giudizi di valore e

giudizi morali (ad esempio micro e macro economia);

• la definizione di piani di studi che permettano di formare figure

professionali specialistiche in campo etico-economico;

• la costituzione di dottorati in “Etica degli Affari” col fine di preparare

docenti e ricercatori attraverso un ampia formazione basata sulla

cooperazione tra competenze economiche, aziendali e quantitative e

competenze filosofiche, psicologiche ed istituzionali.

Una tale rivisitazione dei sistemi educativi permetterebbe, a mio avviso, di

sviluppare negli individui una chiara coscienza morale ed una personalità

sufficientemente forte da permettergli l’applicazione costante di principi etici.

152

Bibliografia

• 2002 Report to the Nation Occupational Fraud and Abuse – Association of Certified Fraud Examiners (2002).

• AIIA, Il ruolo dell’internal auditor nella prevenzione ed il controllo delle frodi, Milano AIIA, 2000.

• AIIA, Position Paper D.Lgs. 231/2001 Responsabilità amministrativa delle società: modelli organizzativi, di prevenzione e controllo, Milano AIIA, 2001.

• AIIA, Standard per la pratica professionale, Milano AIIA, 2001.

• An investigation into fraud prevention and detenction of small business in the United States: responsibilities of auditors, managers and business owners”- Accounting Forum Marzo 2001, Vol. 25, Issue I.

• Auditing e Servizi di Assurance, un approccio integrato. Alvin A. Arens, Randal J Elder, Mark S. Beasley. Casa editrice: Pearson Education Italia s.r.l. Anno: 2006.

• Behaviour and the concept of Preference (Comportamento e concetto di preferenza). A. Sen. Casa editrice: Il Mulino Bologna. 1986.

• Bilanci Falsi, come nascono le frodi societarie, come scoprirle, come prevenirle. G. Laganà, P. Gallo Riva, D. Mastromarchi. Casa editrice: Il sole 24 ore. Anno: 1995.

• Choice, Ordering and Morality (Scelta, ordinamenti, moralità). S. Korner, Pratical Reason, Blackwell, Oxford, 1974.

• Codice Penale, art 640-Truffa.

• Compendio della dottrina sociale della Chiesa, n. 331. Pontificio Consiglio della Giustizia e della Pace. 25 ottobre 2004.

• Corporate Fraud. Comer M. J.. Casa editrice: McGraw-Hill. London-New York 1985.

153

• Corporate Fraud. J.M. Carroll. Casa editrice: McGraw-Hill. New York. Anno: 1977.

• Corporate Fraud. The basics of Fraud Prevention and Detection. J. Bologna. Boston. Butterworth Publishers, 1984.

• Corporate Fraud: Third edition, Aldeshot – Hampshire, Gower Publishing, Comer M. J. Anno:1998.

• Corporate Governance e qualità dell’informazione esterna d’impresa. G. Fiore. Giuffrè Editore. Milano. Anno: 2003

• Corporate Governance Mechanisms: a plea for less code of good governance and more market control Corporate Governance. A. Cuervo. Aprile. Anno: 2002.

• Corporate Governance, regolamentazione contabile e trasparenza dell’informativa aziendale. Giovanni Fiori. Casa editrice: Giuffrè – Luiss University Press. Roma. Anno: 2003.

• Crime Investigation, K. Thornton. New York. 1974.

• Decreto legislativo 231/2001, art. 6.

• Economia ed Etica, Francesco Qi Gong, 9 marzo 2010.

• Etica degli Affari. Lorenzo Sacconi. Casa editrice: Mondadori S.p.A. Milano. Anno: 1991.

• Etica e Affari. Gustavo Visentini. Casa editrice: Luiss University Press. Roma. Anno. 2005.

• Etica ed Economia. Amartya K. Sen. Casa editrice: Editori Laterza. Anno: 2006.

• Etica negli affari: un bilancio e alcuni spunti per una discussione costruttiva. C. Patetta Rotta.

• Fable of the Bees: or, Private Vices, Publick Benefits (La favola delle api: ovvero vizi privati, pubbliche virtù). Bernard de Mandeville. Anno: 1723.

• Frodi in azienda, il ruolo dell’internal auditor, in Amministrazione e finanza, n.13/2000. M. Nobili.

154

• Frodi Societarie e Corporate governance. G. Laganà. Casa editrice: Il Sole 24 Ore. Anno: 2004.

• Frodi Societarie e Corporate Governance. G. Laganà. Casa editrice: Il Sole 24 Ore. Anno: 2004.

• Global Crime Survey 2003. PricewaterhouseCoopers.

• Global Crime Survey 2005. PricewaterhouseCoopers.

• Global Crime Survey 2007. PricewaterhouseCoopers

• Global Crime Survey 2009. PricewaterhouseCoopers..

• I nuovi reati societari. Enzo Musco. Casa editrice: Giuffrè Editore. Anno: 2002.

• IIA, SIAS n.3: Deterrence, Detection, Investigation and Reporting of Fraud, Altomonte, IIA, 1985.

• Il bilancio falso e inattendibile. Profili economici, civili e penali. Branciari - De Mincis. Casa editrice: il sole 24 ore. Milano. Anno: 1998.

• Il falso in Bilancio. La nuova disciplina con la giurisprudenza più recente. R. Borsari, R. Santini. Casa editrice: Il sole 24 Ore. Milano. Anno: 2002.

• Il ruolo dell’internal auditor nella prevenzione ed il controllo delle frodi. Position Paper AIIA.

• Il sistema di controllo interno. Progetto Corporate Governance per l’Italia. Milano. Il Sole 24 Ore, 2002.

• Il sistema di controllo interno: un modello integrato di riferimento per il governo dell’azienda. Coopers & Lybrand. Casa editrice: il sole 24 ore. Anno: 1997.

• Inchiesta sulle frodi aziendali in Italia – 2000. KPMG spa.

• Insider trading e aggiotaggio su strumenti finanziari, in Lacaita, Napoleoni, Il Testo unico dei mercati finanziari, Milano 1998.

• Insider trading in Trattato delle società per azioni. G.E. Colombo e G.B. Portale

155

• Internal Auditing. Chiave per la corporate governance. Carolyn A. Dittmeier. Casa editrice: Egea S.p.A.. Milano. Gennaio. Anno: 2008.

• Introduzione all’etica. Staff di qualitiamo.

• Introduzione allo studio dei rischi in economia aziendale. U. Bertini. Casa editrice: Giuffrè. Milano. Anno: 1987.

• L’etica nella gestione d’impresa: studio sulla dimensione culturale dell’azienda e sulla qualità del suo modo di essere. P. Di Toro. Casa editrice: Cedam. Padova. Anno: 1993.

• La criminalità dei colletti bianchi. Chiara Mirabella.

• La criminalità negli affari: un approccio criminologico. Piero Paradiso. Casa editrice: Cedam. Padova. Anno: 1983.

• La porta stretta. Etica ed economia. M. Mgatti. Casa editrice: FrancoAngeli s.r.l.. Milano. Anno:1993.

• La ricchezza delle nazioni o Indagine sulla natura e le cause della ricchezza delle nazioni (An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations). Adam Smith. 9 marzo 1776.

• La ricchezza delle nazioni o Indagine sulla natura e le cause della ricchezza delle nazioni (An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations). Adam Smith. 9 marzo 1776

• Le frodi Aziendali. Frodi amministrative, alterazioni di bilancio e computer crime. G. Laganà, P. Gallo Riva, D. Mastromarchi. Casa editrice: FrancoAngeli s.r.l.. Milano. Anno 2007.

• Le frodi Aziendali. Frodi amministrative, alterazioni di bilancio e computer crime. G. Laganà, P. Gallo Riva, D. Mastromarchi. Casa editrice: FrancoAngeli s.r.l..Milano. Anno 2007.

• Legge 28 dicembre 2005, n. 262 "Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari"Comma 5, Art. 154-bis, Sezione V-bis, Redazione dei documenti contabili societari.

• Lezioni di economia aziendale. G. Airoldi, G. Brunetti, V. Coda. Casa editrice: il Mulino. Bologna. Anno: 1989.

156

• Managing the Business Risk of Fraud: A Practical Guide. Con il patrocinio di The Insitute of Internal Auditors, The American Institute of Certified Public Accountants, Association of Certified Fraud Examiners.

• Mercato ed Etica. Paola D’Addino Serravalle. Casa editrice: Edizione scientifiche italiane. Napoli. Anno: 2009.

• N. Abbagnano Dizionario di filosofia. Torino. 1988. G.Fornero.

• Processi di sviluppo delle frodi contabili e sistemi di corporate governance. Riccardo Tiscini. Casa editrice: FrancoAngeli s.r.l.. Milano. Anno: 2005.

• Rapporti tra economia e morale. Guido Carli.

• Sarbanes Oxley Act. Sezione 301 (a) (b). Anno: 2002.

• Soluzioni operative: la prevenzione delle frodi. Sergio Arcuri. Rivista: Diritto e Pratica delle Società, n.10 Ottobre 2009.

• Studies in international corporate finance and governance systems. A comparison of the U.S., Japan e Europe. D.H. Chew. Casa Editrice: Oxford University Press. Anno: 1997.

• The mechanism of Governance. O. E. Williamson. Casa editrice: Oxford University Press. Anno: 1996.

• The relation between accounting frauds and corporate governance systems: an analysis of recent scandals, paper presentato all’Eiasm Workshop on audit, settembre 2004 ed all’Eiasm, 3rd Workshop on Accounting and Regulation, settembre 2004. R. Tiscini, F. Di Donato.

• V Global Economic Crime Survey 2009 (Survey 2009). PricewaterhouseCoopers.

• Valori, trasmissione culturale ed imprenditorialità: un’analisi empirica per l’Italia. Working Paper n.11-2009, Paolo Trevisan.

• White Collar Crime: A Twentieth Century Crisis. A. Bequai. 1979.

157

Sitografia

• www.aiiaweb.it.

• www.criminal.it.

• www.protiviti.it.

• www.qualitiamo.com.