extincion laboral

8/16/2019 Extincion Laboral

1/39


2/39

Desvinculación laboral

Índice1. Introducción ................................................................................................................................ 2

2. Concepto ..................................................................................................................................... 2

3. Elementos esenciales del contrato de trabajo ............................................................................ 2

4. Causas de extinción del contrato de trabajo............................................................................... 3

4.1. El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural ................................... 3

4.2 La renuncia o retiro voluntario del trabajador .......................................................................... 4

4.3 La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el

vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad o plazo fijo. ....... 5

4.4 La invalidez absoluta permanente .......................................................................................... 11

4.5 La jubilación ............................................................................................................................. 11

4.6 El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley........................................................... 15

4.7 Despido Justificado .................................................................................................................. 15

4.8 Despido Arbitrario ................................................................................................................... 19

4.9 Despido Indirecto .................................................................................................................... 23

5. Procedimiento de despido ........................................................................................................ 275.1. El plazo razonable: como mínimo 6 días naturales ............................................................... 27

5.2. Carta de pre aviso y aviso de despido ............................................................................... 28

5.3. Exoneración del plazo mínimo de seis días para efectos de los descargos será en aquellos

casos de falta grave flagrante: ...................................................................................................... 28

5.4. Respecto al princio de inmediatez: .................................................................................. 29

5.5. Esquema didáctico sobre el procedimiento del Despido .................................................. 30

5.6 Procedimiento de Despido: (A manera de síntesis) .......................................................... 316. La indemnización por despido arbitrario: ..................................................................................... 32

6.1 Para un trabajador a plazo determinado o fijo: ..................................................................... 32

6.2 La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por

la presente Ley. ............................................................................................................................. 33


3/39

Desvinculación laboral

1. IntroducciónUna de las características de todo contrato de traba jo es de ser a “tracto sucesivo, ello

significa que no se agota en una sola prestación, sino que es continuado en el tiempo,

sin embargo dentro de las relaciones laborales existen circunstancias o hechos que

inciden en el desenvolvimiento normal y armónico de toda relación laboral; ya sea por

causa imputable al trabajador, por la decisión unilateral del empleador, por decisión

mutua o por causas no imputables a ninguna de las partes.

Es por ello que los contratos de trabajo; ya sean a plazo indeterminado o a plazo fijo

(contratos determinados), en algún momento siempre terminarán extinguiéndose; es

decir, en algún momento va a terminar la relación laboral.

2. ConceptoSe entiende por extinción del contrato de trabajo a la terminación de la relación

laboral, cesando definitivamente las obligaciones a cargo del trabajador y del

empleador.

3. Elementos esenciales del contrato de trabajoNuestro ordenamiento laboral reconoce los tres elementos esenciales del contrato

individual de trabajo que a continuación detallamos:

a) La prestación personal del servicio, que implica que la actividad laboral debe

realizarse de forma personal y directa por el propio trabajador.

b) La remuneración, que es el integro de lo que percibe el trabajador en dinero o en

especie y que es de su libre disposición.

c) La subordinación o dependencia, que implica que el trabajador presta sus

servicios bajo la dirección de su empleador.

En consecuencia para nuestra legislación laboral si se produce la presencia

concurrente de los citados tres elementos básicos del contrato de trabajo se presume,

salvo prueba en contrario (presunción juris tantum), la existencia de un contrato de

trabajo a plazo indeterminado o indefinido, siendo esta percepción normativa de gran

utilidad para la aplicación de la presunción de laboralidad y del principio de la primacía

de la realidad.


4/39

4. Causas de extinción del contrato de trabajoEl artículo 16º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyo Texto Único

Ordenado fue aprobado por el D.S. N° 003-97-TR (27.03.97), –en adelante, LPCL –

señala como causas de extinción del contrato de trabajo a las siguientes:

a. El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural.

b. La renuncia o retiro voluntario del trabajador.

c. La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el

vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad.

d. El mutuo disenso entre trabajador y empleador.

e. La invalidez absoluta permanente.

f. La jubilación.

g. El despido, en los casos y forma permitidos por la ley.

h. La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y formapermitidos por la LPCL.

4.1. El fallecimiento del trabajador o del empleador si es personanatural

Naturalmente que al fallecer el trabajador es imposible que continúe prestando

servicios, por lo que el vínculo laboral se extingue. El fallecimiento del empleador

también extingue la relación laboral, sin perjuicio de que, por común acuerdo con los

herederos, el trabajador convenga en permanecer por un breve lapso a efectos de laliquidación del negocio. El plazo convenido no podrá exceder de un año, deberá

constar por escrito y ser presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo para su

registro. También debería incluirse la invalidez absoluta permanente del empleador

cuando es persona natural, como causa de extinción del contrato de trabajo, puesto


5/39

que se trata de un hecho obstativo que le impide seguir desempeñando su ocupación

o profesión1. Base legal: Artículo 17º, LPC (D.S. Nº 003-97- TR de 27.03.97)

4.2 La renuncia o retiro voluntario del trabajadorLa renuncia tiene como base la Libertad de Trabajo, derecho reconocido en el inciso

15 del artículo 2º y el artículo 23º de la Constitución Política Peruana. Si se

estableciera muchas trabas para poder extinguir el contrato de trabajo o se impidiera

terminarlo, estaríamos ante supuestos de violación de aquel derecho constitucional.

La renuncia es el acto jurídico unilateral a través del cual el trabajador manifiesta en

forma libre y voluntaria su decisión de dar por resuelto o extinguido el contrato de

trabajo. La puesta a disposición del cargo aceptada por el empleador equivale a una

renuncia.

En el caso de renuncia o retiro voluntario, el trabajador debe dar aviso escrito con

treinta días de anticipación, el empleador puede exonerar de este plazo por propia

iniciativa o a pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se entenderá

aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer día. La negativa del

empleador de exonerar del plazo de preaviso de renuncia, obliga al trabajador a

laborar hasta el cumplimiento del plazo. De dejar de laborar, el trabajador incurrirá en

falta grave de abandono de trabajo, se debe de tener presente que la puesta a

disposición del cargo aceptada por el empleador equivale a una renuncia. Base legal:

Artículo 18º, LPCL (D.S. Nº 003- 97-TR de 27.03.97) y artículos 27º y 28º, D.S. Nº

001-96-TR (26.01.96).

Cabe precisar, que la renuncia del trabajador debe ser producto de un acto de

voluntad libre, no siendo válida aquella que se realiza como fruto de la intimidación o

violencia que pudiera ejercer el empleador sobre el trabajador 2

. La “renuncia novoluntaria”, fruto de la presión indebida del empleador, es considerada inválida y

asimilada a un despido fraudulento, conforme a la sentencia recaída en el Expediente

Nº 628-2001-AA/TC.

1

OBREGÓN SEVILLANO, Tulio; Extinción del Contrato de Trabajo. Actualidad Empresarial Nº 288 - PrimeraQuincena de Octubre 2013.2 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano, 2°ed., Ara Editores. 2006. Pág30.


6/39


7/39

deben celebrarse necesariamente por escrito y obligatoriamente deben registrarse

ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dentro de los 15 días

naturales de su celebración, sin perjuicio de la multa que se puede imponer al

empleador por el incumplimiento incurrido, la legislación laboral reconoce 9modalidades de contratación sujetas a modalidad, las mismas que se encuentran

enmarcadas dentro de tres tipos:

De naturaleza temporal:

- Contrato por inicio o incremento de actividad.

- Contrato por necesidad de mercado.

- Contrato por reconversión empresarial.

De naturaleza accidental

- Contrato ocasional.

- Contrato de suplencia.

- Contrato de emergencia

De obra o servicio

- Contrato por obra determinada o servicio específico.

- Contrato intermitente

- Contrato de temporada.

Los trabajadores inmersos en los contratos sujetos a modalidad tienen derecho a

percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre tienen los trabajadores

sujetos al contrato de trabajo a plazo indeterminado o indefinido e incluso adquieren

estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato una vez superado el período

de prueba a tal punto que si vencido este se resolviera el contrato el trabajador tendrá

derecho a una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria

mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato con el

límite de 12 remuneraciones. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad están

concebidos en la normatividad laboral materia de análisis como la excepción de la

contratación laboral puesto que tal como lo señalamos la regla o el contrato de trabajo

tipo es el contrato indefinido o indeterminado.


8/39

Acontinuación se esquematizará los tipos de contratos sujeto a modalidad y los plazo

máximos permitidos por Ley para la celoebración de estos contratos :

Modalidad del contrato Duración máxima

Por inicio o incremento de actividad 3 años

Por necesidad de mercado Puedo ser renovado sucesivamente

hasta el término máximo de 5 años

Por reconversión empresarial 2años

Ocacional 6 meses al año

De suplencia La que resulte necesaria según las

circunstancias

De emergencia La que dure la emergencia

Por obra determinada o servicio

específico

La que resulte necesaria para la

conclusión de la obra o servicio

Intermitente No tiene plazo de duración máxima

De temporada Depende de la duración de la

temporada. Puede contratarse todaslas temporadas al mismo trabajador.

Dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades

contractuales, podrán celebrarse contratos por periodos menores pero que

sumados no excedan dichos límites.

En los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismotrabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo,

en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no

superen la duración máxima de cinco (5) años.

c. Contrato de trabajo en régimen de tiempo parcial: es para los casos en que la

jornada semanal del trabajador dividida entre 6 ó 5 días, según corresponda,

resulte en promedio menor de 4 horas diarias, debiendo celebrarse por escrito y

obligatoriamente debe registrase ante el Ministerio de Trabajo y Promoción delEmpleo dentro de los 15 días naturales de su celebración, en el caso de los


9/39

trabajadores sometidos a esta clase de contratación carecen fundamentalmente

del derecho al pago de CTS y del derecho a la indemnización por despido

arbitrario.

Los contratos de trabajo a plazo fijo o indeterminado necesariamente deberán

constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su

duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las

demás condiciones de la relación laboral.

1.2.1. Desnaturalizacion de los contratos

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración

indeterminada:

a) Si el trabajador continua laborando después de la fecha de vencimiento

del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas

exceden del límite máximo permitido;

b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio

específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de

concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación;

c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término

legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando;

d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a

las normas establecidas en la presente ley.

1.3. El mutuo disenso entre trabajador y empleador

El mutuo disenso es el acto jurídico bilateral a través del cual empleador y

trabajador acuerdan o deciden dar por resuelto el contrato de trabajo, ya sea este

a plazo fijo o indeterminado. Según la normatividad vigente el acuerdo para poner

término a la relación laboral debe constar por escrito o en la liquidación de

beneficios sociales.


10/39

Podría decirse que, en este caso, la relación laboral se extingue en la misma forma

en que nació: por acuerdo de partes3. Acuerdo que “constituye un pacto o contrato

liberatorio cuya finalidad es la extinción de la relación jurídica laboral, y que las

partes no están obligadas a fundar en ‘causa alguna’”4

Modelo de un convenio por mutuo disenso:

CONVENIO DE EXTINCIÓN DE RELACIÓN LABORAL POR MUTUO DISENSO

Conste por el presente documento el Convenio de extinción de relación laboral por mutuo

disenso que celebran, de una parte XXXXXXX con RUC Nº XXXXXXXXXX, domiciliada

en XXXXXXXXXXX, debidamente representada por su Gerente General Sr.

XXXXXXXXXX, identificado con DNI Nº XXXXXXXX, según poder inscrito en la partidaElectrónica Nº XXXXXXXXX del Registro de Personas Jurídicas de XXXXXXX, a quien en

adelante se denominara EL EMPLEADOR, y de la otra parte , Don XXXXXXXX, con DNI

Nº XXXXXXX, domiciliado en XXXXXXXX, a quien en adelante se le denominara EL

TRABAJADOR, bajo los términos y condiciones siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurídica de derecho privado constituido bajo

el régimen de sociedad XXXXXX, cuya actividad principal es de XXXXXXX.

INFORMACIÓN SOBRE EL TRABAJADOR

SEGUNDA: EL TRABAJADOR ingreso a laborar para EL EMPLEADOR con fecha

XXXXX, desempeñando actualmente el cargo de XXXXXXXXXX en el área de

XXXXXXXX.

MOTIVACIÓN DE LA EXTINCIÓN

3 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral Peruano. 2.ª Edición. Ara Editores. 2006.

Pág. 34.4 MONTOYA MELGAR, Alfredo Citado por Blancas Bustamante, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral

Peruano. 2.ª Edición. Ara Editores. 2006. Pág. 30.


11/39

TERCERA: Mediante carta de fecha XXXXXXX, EL TRABAJADOR solicito a EL

EMPLEADOR la extinción de su vínculo laboral, en respuesta a las observaciones de

productividad que EL EMPLEADOR ha formulado, de conformidad con el programa de

producción para el presente año. Reunidas ambas partes para tal efecto, las mismasacordaron que la mejor forma de dar por concluido el vínculo laboral era vía acuerdo de

partes, es decir, bajo la figura del mutuo disenso.

OBJETO DEL CONVENIO

CUARTA: Por el presente Convenio las partes convienen en extinguir de mutuo acuerdo

la relación laboral existente entre las mismas, a partir del día XXXXXXXX.

LIQUIDACIÓN DE BENEFICIOS SOCIALES

QUINTA: EL EMPLEADOR se compromete a efectuar la correspondiente liquidación de

los beneficios sociales en el término de 48 horas de producido el cese del TRABAJADOR,

debiendo proceder al pago íntegro de tales beneficios el día XXXXX, previa deducción de

las retenciones que corresponden por ley.

OBLIGACIONES ADICIONALES

SEXTA: Asimismo, EL EMPLEADOR se compromete a expedir el correspondiente

Certificado de trabajo a favor del TRABAJADOR.

En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de XXXXXXX

a los XXXXXXX días del mes de XXXXXX de XXXXXX.

…………………………… ………………………….

EL EMPLEADOR EL TRABAJADOR


12/39

4.4 La invalidez absoluta permanenteLa causal de invalidez absoluta permanente que se activa con la solicitud por parte del

empleador, para que EsSalud, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada

por el Colegio Médico del Perú verifiquen el grado detrimento global en la salud del

trabajador.

Si el resultado de las evaluaciones realizadas por la Junta de Médicos determinara un

menoscabo en la salud de mayor gravedad, de tal modo que comprometiera la aptitud

del trabajador para continuar prestando los servicios en la relación laboral, el

empleador se encontrará autorizado a extinguir el contrato de trabajo de pleno

derecho y unilateralmente.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 20° de la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, el empleador deberá recurrir a cualquiera de las instituciones

estatales señaladas para obtener el Informe Médico de Invalidez Absoluta

Permanente; sin embargo, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha

señalado que: “(…) en el estado actual, ninguna de las entidades mencionadas posee

una reglamentación sistemática o siquiera coherente acerca de los procedimientos

que debieran seguirse según los términos del artículo 13° de la LPCL en los casos en

que los trabajadores se ven afectados por enfermedades o accidentes que los colocandentro del estado de “invalidez absoluta permanente”. De ahí que no exista siquiera

una recepción de este término en los procedimientos administrativos que se siguen

ante EsSalud o el Ministerio de Salud, ni en la legislación que ellas aplican en el

ejercicio de las funciones y actividades que realizan”5.

Si bien la invalidez absoluta permanente no está expresamente definida, se debería

considerar como aquella incapacidad sobreviviente al trabajador, que fue ocasionada

por una enfermedad o accidente que le impida, en forma permanente, dedicarse a

toda clase de trabajo.

4.5 La jubilación

Las causas de extinción del vínculo laboral son múltiples, y pueden tener su origen en

decisiones del empleador, del trabajador, de ambos, hechos ajenos a las partes, entre

otros.

5 http://www.trabajo.gob.pe/archivos/file/DGT/opinion/INFORME_10_2012_MTPE.pdf


13/39

Sin embargo, ahora abordamos el tema de la jubilación como causa de extinción del

contrato de trabajo.

La jubilación podemos enfocarla desde dos ámbitos:

- Como una causa válida e inobjetable de resolución o extinción del vínculo

laboral que se relaciona con la edad del trabajador; la cual son setenta (70)

años de edad

- Como un beneficio al que acceden los trabajadores que, al cesar en sus

labores por la edad, percibirán una contraprestación económica, llamada

pensión, que les permitirá seguir teniendo capacidad adquisitiva mientras

vivan.Es decir, existe interdependencia entre la jubilación como fecha a partir de la cual el

trabajador deja de laborar, y la pensión que se empezará a percibir por ese motivo.

Debemos distinguir aquí también dos supuesto:

- La parte del cese es algo que compete solo a las dos partes de la relación

laboral: trabajador y empleador,

- La pensión compete a las partes de la relación previsional: afiliado oasegurado y entidad previsional (en nuestro país, ONP o AFP).

La edad de jubilación es, en la mayoría de los casos, a partir de los 65 años de edad,

y por excepción o regímenes especiales, hay una edad de jubilación menor. Si bien el

trabajador puede haber cumplido la edad de jubilación, si desea, no se jubila y puede

seguir trabajando, y no habrá extinción del vínculo laboral, salvo en el caso siguiente:

En base al artículo 21 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto

Supremo N.º 003-97-TR de 27-03-97) y el artículo 29 del Decreto Supremo N.º 001-

96-TR de 26-01-96) establecen que la jubilación es obligatoria para el trabajador,

hombre o mujer, que tenga derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficina de

Normalización Previsional (es decir, cuando tenga 65 años de edad y 20 años de

aportación como mínimo) o del Sistema Privado de Administración de Fondos de

Pensiones (cuando tenga 65 años de edad), si el empleador se obliga a cubrir la

diferencia entre dicha pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida


14/39

por el trabajador, monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión, y a

reajustarla periódicamente en la misma proporción en que se reajuste dicha pensión.

A continuación, verificaremos un ejemplo práctico, tenemos a un trabajador cuya

remuneración asciende a S/. 1,000.00 nuevos soles al momento del cese, el 80% de

dicho monto es S/. 800.00 nuevos soles.

Entonces el empleador que decida jubilar a este trabajador, deberá pagar la diferencia

entre el monto de la pensión de jubilación y los S/. 800.00 nuevos soles. Pero, el

importe que asuma el empleador tiene como tope el monto de la pensión, es decir, si a

dicho trabajador le corresponde una pensión de jubilación de S/. 750.00 nuevos soles,

el empleador le otorgará como suma adicional el monto de S/. 50.00. El montoadicional a la pensión que pagará el empleador, se extingue con el fallecimiento del

trabajador.

El empleador que decida aplicar esta causal deberá comunicar por escrito su decisión

al trabajador con el fin de que este inicie el trámite para obtener el otorgamiento de su

pensión. El cese se produce en la fecha a partir de la cual se reconozca el

otorgamiento de la pensión.

Ahora la jubilación es obligatoria y automática en caso de que el trabajador cumpla

setenta (70) años de edad, salvo pacto en contrario. Del tenor del artículo 54 del

Decreto Supremo N.º 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral se

colige que la jubilación procede tenga o no el trabajador derecho a pensión de

jubilación, sin embargo, contradiciendo esta norma, el artículo 30 del Reglamento de

la Ley de Productividad y Competitividad Laboral el Decreto Supremo 001-96-TR

señala que esta jubilación opera en forma obligatoria y automática si el trabajadortiene derecho a pensión de jubilación, cualquiera sea su monto, con prescindencia del

trámite administrativo que estuviera siguiendo para el otorgamiento de dicha pensión.

La edad que debe tener el trabajador para tener derecho a pensión de jubilación

depende del sistema previsional o pensionario al cual está adscrito el trabajador.

Como quiera que los dos grandes regímenes sean el Sistema Nacional de Pensiones,

administrado por la ONP, y el Sistema Privado de Pensiones, administrado por las

AFP, solo vamos a hacer mención de la edad para jubilarse en estos sistemas.


15/39

Sistema Nacional de Pensiones

En este sistema existe las siguientes edades de jubilación; tienen derecho a

pensión de jubilación los hombres y mujeres asegurados obligatorios, con

continuación facultativa o facultativo independiente que cumplan con dosrequisitos:

- 65 años de edad

- 20 años o más de aportaciones.

Sistema Privado de Pensiones

Tienen derecho a percibir pensión de jubilación aquellos afiliados a las AFP

que reúnan alguno de los siguientes requisitos:

o Jubilación normal

Los afiliados a una AFP pueden jubilarse al cumplir 65 años de edad, en

meses y días.

o Jubilación anticipada

Existen varias modalidades de jubilación anticipada, como lo señalamos a

continuación:

a. Régimen genérico de jubilación anticipada por trabajo riesgoso

La Ley N.º 27252 establece que los trabajadores afiliados al Sistema

Privado de Pensiones (SPP) que realicen labores en condiciones que

impliquen riesgo para la vida o la salud, proporcionalmente creciente a

su edad y cuenten con los requisitos mínimos, podrán acceder a los

beneficios de jubilación anticipada en el ámbito del SPP.

Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la jubilación

anticipada por riesgo, los trabajadores que laboran directamente en

trabajo pesado y en cualquiera de las siguientes clasificaciones de laactividad productiva:

Extracción minera subterránea.

Extracción minera a tajo abierto.

En centros de producción minera, metalúrgicos y siderúrgicos,

expuestos a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad,

según la escala de riesgos de las enfermedades establecidas

por D. S. N.º 029-89-TR, Reglamento de la Ley N.º 25009, “Ley

de Jubilación Minera”


16/39

Los trabajadores que laboran en extracción minera subterránea,

a tajo abierto y en centros de producción minera, metalúrgica y

siderúrgica, expuestos a riesgos de toxicidad e insalubridad:

tienen el beneficio que por cada 36 meses (3 años) decotización, rebajarán dos años su edad de jubilación (65 años).

En actividades de construcción civil.

Estos trabajadores, por cada 36 meses (3 años) de cotización,

rebajarán un año su edad de jubilación (65 años).

4.6 El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley

El despido, es un acto mediante el cual el empleador unilateralmente decide extinguirla relación laboral o vínculo laboral con el trabajador.

Sin embargo este despido para que no acarre una indemnización por despido

arbitrario, para el trabajador por parte del empleador, o una reposición a su centro de

labores; tiene que estar bajo los parámetros que establece la ley. Es así que nuestra

legislación vigente establece una lista cerrada de las razones por las cuales un

trabajador puede ser despedido. Aclarando que para que el trabajador se encuentre

protegido contra el despido siempre se da después que haya superado el período de

prueba, (03 meses, para un trabajador regular, 06 meses para trabajador de confianza

y 01 año para trabajador de dirección).

Por ello cuando el empleador decida despedirlo deberá comprobar cuál es su

fundamento para el acto del despido.

Desde la perspectiva de nuestro marco legal en materia laboral sobre el despido se

puede apreciar la presencia desde el punto de vista individual de 4 clases de despido:

4.7 Despido Justificado

Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore

cuatro (4) o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la

existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Como

podemos observar los trabajadores que laboran menos de cuatro (4) horas diarias no

tiene derecho a indemnización por despido.


17/39


18/39

prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos

pudieran revestir.

A. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone:

El quebrantamiento de la buena fe laboral,

La reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores,

La reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del

Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e

Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la

autoridad competente que revistan gravedad.

La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada

fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o

en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están

obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la

constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a

los trabajadores que incurran en esta falta.

B. La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del

volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con elconcurso de los servicios inefectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción

Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa

C. La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o

que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización

indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia

de su valor.

D. El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la

sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la

información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener

una ventaja; y la competencia desleal.

E. La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas

o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la


19/39

naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La

autoridad policial prestara su concurso para coadyuvar en la verificación de

tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba

correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo quese hará constar en el atestado policial respectivo

F. Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal

o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal

jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de

trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación

laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de

locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial

competente

G. El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias,

instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad

de la empresa o en posesión de esta

H. El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias

injustificadas por más de cinco días en un período de treinta días calendario o

más de quince días en un período de ciento ochenta días calendario, hayan

sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad

reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado

sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.

I. El hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador o quien

ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajadorcualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura

jerárquica del centro de trabajo.

ii. La condena penal por delito doloso

El despido por la comisión de delito doloso se producirá al quedar firme la sentencia

condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya conocido del

hecho punible antes de contratar al trabajador.


20/39

En este punto, sí debemos de tener en cuenta que lo que se requiere es una

sentencia condenatoria, vale decir, que no se admiten solo procesos, actuaciones,

audiencias; se necesita una sentencia que es más condenatoria y firme; todo ello

porque se desea saber con exactitud o con certeza la responsabilidad penal deltrabajador.

iii. La inhabilitación del trabajador.

La inhabilitación que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por

autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe en

el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o más.

El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la

capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor

de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le

formulare. Que sucede si el trabajador se negara a recibir el escrito o documento

(carta de pre aviso de despido), el empleador puede optar por enviarlo notarialmente o

mediante el juez de paz, o de la policía a falta de aquellos.

Salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable talposibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su

deficiencia.

Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la

conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al

centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone

la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La

exoneración debe constar por escrito.

Caso contrario si no hay exoneración de por medio el trabajador tendría que continuar

prestando servicios, ya que si falta podría ser también pasible de un despido por

abandono de trabajo.

4.8 Despido Arbitrario

Se considera que se ha producido un despido arbitrario, en dos supuestos:


21/39

- Cuando no se ha expresado causa justa, o

- No puede demostrarse en juicio.

Ello da lugar a una indemnización, la indemnización por despido arbitrario es

equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de

servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se

abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Y como se indicó anteriormente

su abono procede superado el periodo de prueba.

Se debe precisar que si bien es cierto la normatividad establece un plazo de

caducidad de 30 días naturales de producido el hecho para accionar judicialmente la

indemnización por despido arbitrario los plenos jurisdiccionales y la posición de la judicatura es que se consideren días hábiles, es decir los días de funcionamiento del

Poder Judicial, siendo el criterio imperante el de los días hábiles por parte de la

magistratura laboral y no el de los días naturales, asimismo la indemnización por

despido arbitrario deberá abonarse dentro de las 48 horas de producido el cese, de no

ser así se devengara intereses con la tasa legal laboral fijada por el Banco Central de

Reserva del Perú.

1. Despido Nulo

Para nuestra normativa laboral el despido nulo es aquel que se produce por la

vulneración de un derecho fundamental del trabajador, se encuentra regulado en el

artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de

Productividad Y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR, así

tenemos las siguientes causales de despido nulo.

- Es nulo el despido que tenga por motivo

A. La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales

Así como es un derecho constitucional el trabajo, también lo es formar

sindicatos o participar en actividades sindicales. El Estado reconoce los

derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio

democrático:


22/39

1. Garantiza la libertad sindical.

2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica

de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en

el ámbito de lo concertado.3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el

interés social. Señala sus excepciones y limitaciones.

Esta protección radica principalmente en que los empleadores no busquen

extinguir a aquellos servidores que hacen uso de su derecho a poder pertenecer a

un sindicato, es decir, a esa agrupación que tiene como objetivo dialogar con las

empresas y proponer mejoras para los trabajadores.

B. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en

esa calidad.

A diferencia del supuesto anterior, aquí no existe un sindicato ya sea porque no se

ha deseado o porque no cumplen con el número mínimo de trabajadores, lo que sí

ocurre es que hay una asociación de trabajadores agrupados para velar intereses

colectivos.

En ese sentido, la protección será para los candidatos a dirigir o para el

representante, mas no hace extensión para los que forman esta organización o

asociación. Quiere decir que la protección de esta norma es exclusiva para el

trabajador (es) representantes

C. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las

autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el

inciso f) del Artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

En el artículo 47 del Decreto Supremo N° 001-96- TR, detalla que se configura la

nulidad del despido, si la queja o reclamo ha sido planteado contra el empleador

ante las autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que

está precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el

propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.

La protección se extiende hasta tres meses de expedida la resolución consentida

que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.


23/39

D. La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma,

discapacidad o de cualquier otra índole.

Esta protección tiene que ver con lo consagrado en el artículo 2 de la Constitución

Política del Perú, en cuanto a los derechos fundamentales de la persona; en lo querespecta a la igualdad y no ser discriminado por razones eminentemente

subjetivas como es la raza, el idioma, entre otros.

Por su parte el artículo 48 del Decreto Supremo N° 001-96-TR precisa que se

considera discriminatoria, para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, una

notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato marcadamente

diferenciado entre varios trabajadores.

En esta precisión, aplica términos como notoria desigualdad, es decir, que pueden

darse desigualdades no tanto notorias o simuladas o indirectas, pero que en la

realidad sí afectan al trabajador; es difícil de acreditarlas, podría ser, pero no dejan

de ser desigualdades que afectan al trabajador. Del mismo modo hace mención a

un trato marcadamente diferenciado, es decir, que las sublimidades, las

indiferencias personales u otros hechos que no sean marcadamente visibles, no

podrían ser actos discriminatorios, sin embargo tan igual como en el caso anterior

siguen siendo actos que afectan al trabajador.

E. El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se

produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90

(noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por

motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el

empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para

despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el

empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma

previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa

justa.

Aquí se protege a la madre trabajadora por el estado que está atravesando, pero

la norma está condicionando a un tiempo máximo; contados desde todo el periodo

de gestación hasta 90 días posteriores, sin embargo establece también a la

lactancia; y como sabemos la hora de lactancia está regulado en la Ley N° 28731

la cual establece que es hasta que el hijo tenga un año de edad; esto nos da a


24/39

entender que la protección seria hasta que el menor de edad cumpla un año de

edad.

Del mismo modo, es requisito indispensable que el trabajador haya comunicado a

su empleador sobre la existencia del embarazo, pero no basta una sola

información digamos que verbal sino que deberá de acreditarlo documentalmente,

pudiendo presentar certificados médicos, resultados de análisis médicos,

ecografías, etc.; pero que sucede si entre la trabajadora ha existido tal

comunicación acreditada no estaremos frente a un despido nulo, tampoco se

permite que se demuestre el embarazo luego de haberse dado el despido.

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será

repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización

por despido arbitrario que es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual

por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las

fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda.

4.9 Despido Indirecto

El despido que se produce como consecuencia de un acto de hostilidad, pero ¿Qué

entendemos cómo hostilidad?, consideramos que son aquellas conductas que

dificultan el normal desarrollo del vínculo laboral (empleador - trabajador), esto va a

generar que el trabajador no realice sus labores como lo venía haciendo

habitualmente.

En tal sentido nuestra legislación en lo concerniente a la figura del despido indirecto

precisa que el trabajador en caso que se considere hostilizado podrá dar por

terminado el contrato de trabajo, en cuyo caso demandará el pago de unaindemnización bajo los alcances de la indemnización por despido arbitrario,

independientemente da la multa y de los beneficios sociales que pudiera

corresponderle.

El trabajador, antes de accionar judicialmente deberá emplazar por escrito a su

empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole el plazo

razonable no menor de seis días naturales para que enmiende su conducta, asimismo

para la presentación de la acción judicial por despido indirecto.


25/39

- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:

A. La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo

razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el

empleador

Sobre este punto es importante recalcar que la remuneración es para todo efecto legal

el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie,

cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre

disposición.

Asimismo constitucionalmente, el artículo 24 de la Constitución Política del Perú nos

indica que:

“El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure,

para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de

los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación

del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con

participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los

empleadores.”

Solo sería válido que el empleador no pague la remuneración cuando ocurran casos

fortuitos o fuerza mayor 6, como que por ejemplo ocurra un terremoto en la ciudad;

ahora si el empleador no desea pagar y no invoca ninguna causa claramente es

causal de hostilidad.

B. La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.

Es aquella mediante la cual unilateralmente el empleador decide disminuir el sueldo o

la categoría del trabajador. Sin embargo hay un supuesto que la reducción de laremuneración puede ser válida siempre y cuando se cumplan con tres requisitos7:

- La reducción de las remuneraciones no deben ser por debajo de los límites

establecidos por las normas laborales (no puede ir por debajo de la remuneración

mínima vital)

- La reducción de la remuneración debe de responder a circunstancias objetivas

6 Artículo 1315, del Código Civil nos indica que: “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no

imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide laejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” 7 Casación Laboral N° 1213-2012 Callao


26/39

- Que la reducción sea autorizada por el trabajador afectado en forma expresa, sin

que deje lugar a dudas de su voluntad

Si no se dan estos supuestos, el empleador estarían abusando de su poder de

dirección, y claramente se configuraría un acto de hostilidad

Ahora supongamos que se me contrato para realizar labores de supervisor en

determinada empresa y de la noche a la mañana deciden que empezare hacer labores

de limpieza sin ningún motivo, esto acarrearía una disminución de la categoría que

tenía anteriormente y es un acto hostil.

C. El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente

servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio

Esta causal importa un cambio a un ámbito geográfico distinto en el cual prestaba

servicios habitualmente y lo principal es la intención del empleador de causarle

perjuicio al trabajador.

De esto podemos sacar dos ideas:

- Traslado a un lugar distinto – Trasladar es llevar a alguien o algo de un lugar a

otro8, si al trabajador se le contrato para que labore supongamos en el distrito de

Chorrillos y de la noche a la mañana deciden trasladarlo sin causa, ni motivo a

Carabayllo claramente se ve que lo están aburriendo quizás con la finalidad que

renuncie a su puesto de la labores, sin embargo no basta con el cambio o traslado

ya que adicional a ello debe ser perjudicial para el trabajador.

- Ocasionar perjuicio – Es el elemento subjetivo, pues como se indicó anteriormente

no basta solo con la orden de traslado sino que sea perjudicial.

Cabe resaltar que si en mi contrato se encontraba estipulado que iba a laborar enlugares distintos al lugar que figura en mi contrato de trabajo, ello no sería hostilidad,

pues el como trabajador acepto esas condiciones de trabajo; caso contrario no lo

hubiera firmado

D. La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en

riesgo la vida y la salud del trabajador.

8 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española


27/39

La Ley N° 29783 - Ley Seguridad y Salud en el Trabajo dispone que todo empleador

debe organizar un servicio de seguridad y salud en el trabajo propio o común a varios

empleadores, cuya finalidad es esencialmente preventiva, en base a los siguientes

parámetros: Identificación y evaluación de los riesgos que puedan afectar a la saluden el lugar de trabajo (…) así como asesoramiento en materia de salud, de seguridad

e higiene en el trabajo y de ergonomía, así como en materia de equipos de protección

individual y colectiva; vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con el

trabajo (…).

Como podemos observar es tan importante laborar en un ambiente de trabajo que

cuente con las debidas medidas de prevención, ya que lo que se busca es proteger la

vida y la salud del trabajador, caso contrario sería también considerado un acto dehostilidad al trabajador.

Es tan importante cumplir con ello ya que también puede acarrear sanción penal,

según el artículo 186 – A del Código Penal.

E. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o

de su familia.

Estos actos de violencia o faltamiento deben lesionar seriamente la dignidad deltrabajador o de su familia sea por su contenido o por las lesiones que produce el

agravio.

F. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma,

discapacidad o de cualquier otra índole.

La discriminación es el trato desfavorable que se otorga a los trabajadores por las

razones antes mencionadas.

Imaginemos un trabajador que labora en una empresa, sin embargo nadie sabía de

sus creencias religiosas y este trabajador es religión judía, si a raíz el empleador a

enterarse de ello empieza a tener un trato desigual hacia él a raíz de esta información

obtenida, es un trato discriminatorio y causal de hostilidad.

Lo mismo podría ocurrir con un trabajador que era tratado por igual a sus demás

compañeros y de la noche a la mañana el empleador se entera que tiene una

enfermedad viral (supongamos VIH) y con ello cambia su trato y empieza adiscriminarlo o marginarlo claramente es un acto hostil para el trabajador.


28/39

G. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

Estos actos buscan al igual que los anteriores busca la renuncia del trabajador, para

no pagarle la indemnización por despido arbitrario que le correspondería por despido

indirecto.

H. La negativa injustificada de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo para

los trabajadores con discapacidad.

Este literal fue incorporado por la Sétima Disposición Complementaria Modificatoria de

la Ley Nº 29973, publicada el 24 diciembre 2012; lo que busca es que las personas

con discapacidad tengan adecuadas condiciones de trabajo para poder laborar, y

ambientes de trabajo razonables para no impedir la realización de sus labores.

5. Procedimiento de despidoEl procedimiento de despido relacionado con la conducta o con la capacidad del

trabajador deben obligatoriamente seguir un procedimiento legal, sino se cumple con ello

el trabajador; por ejemplo, podría solicitar a la empresa una indemnización por ser

considerado un despido arbitrario o una reposición laboral en el caso de que el trabajador

solicite su reincorporción al centro de labores por ser un despido incausado, nulo ofraudulento según sea el caso concreto, este último será solicitado a través de un proceso

de amparo.

5.1. El plazo razonable: como mínimo 6 días naturalesRespecto a los descargos que deberá realizar el trabajador, la LPCL y su reglamento

establece como plazo razonable mínimo de 6 días naturales, con la finalidad de que se

realicen los descargos respectivos por parte del trabajador; cuando la ley hace referencia

a días naturales se toman en cuenta sábados y domingos, inclusive feriados para el

computo del plazo mínimo.

De lo mencionado en el párrafo anterior se puede concluir que la LPCL otorga facultad al

empleador para poder establecer un periodo superior a los 6 días naturales, que será

aplicable sólo en el caso de que así lo crea conveniente, entonces se concluye que es

facultad del empleador otorgarle un plazo mayor a los seis dias naturales al trabajador con

la finalidad de que presente los descargos respectivos contra la carta de pre aviso de

despido.


29/39

5.2. Carta de pre aviso y aviso de despidoLa carta de pre aviso de despido será necesariamente escrito donde se indique de modo

preciso la causa justa de despido tipificada por Ley y el plazo para el descargo respectivo

( mínimo 6 días); por otro lado, en la carta de despido de igual manera será por escrito

donde se indique de modo preciso la causa justa de despido tipificada por Ley invocada

previamente en la carta de pre aviso de despido y la fecha del cese, estas deberán ser

notificadas en el último domicilio registrado por el trabajador en su centro de trabajo o

tambien puedem ser entregadas al trabajdor directamente, bajo cargo en el centro de

trabajo. En el caso de que el trabajador negara a recibirla le será entregada por

intermedio del notario o del juez de paz, o de la policia a falta de aquellos. (Orden de

prelación).

5.3. Exoneración del plazo mínimo de seis días para efectos de losdescargos será en aquellos casos de falta grave flagrante:Respecto al concepto de falta flagrante, en opinión del TC, recaído en el Expediente N°

00764-2011-PA/TC la exoneración del procedimiento previo al despido solo es viable si

se configuran en el caso concreto dos supuestos:

a) Que la falta grave sea efectivamente flagrante

b) Que esta revista tal gravedad que haga irrazonable la posibilidad de concederle el

derecho de defensa al trabajador.

Por ejemplo: El hecho de que un trabajador este hurtando un bien de la empresa y es

descubierto in fraganti a través de las cámaras de seguridad de la empresa, este hecho

ya se configura como falta grave flagrante, por otro lado en el caso de la perdida de un

bien de la empresa no teniendo la exactitud de la responabilidad del trabajador se debe

de iniciar necesariamente el procedimiento de Despido conforme a Ley.

En mi opinión el despido por falta grave flagrante es un acto excepcionalísimo por revestir

derechos fundamentales que podría estar vulnerando al trabajador y que en base a ello

debe tener especial cuidado y tutela a fin de no vulnerar el derecho al trabajo que toda

persona tiene.


30/39

5.4. Respecto al princio de inmediatez:Tanto en el caso contemplado en el artículo 31 como en el artículo 32 de la LPCL,

artículos que regulan el procedimiento de despido deben observarse el principio de

inmediatez.

En diferentes pronunciamientos del Tribunal Constitucional, por ejemplo en los recaídos

en los expedientes la STC N.º 00453-2007-PA, EXP. N.° 01112-2012-PA/TC han

considerado que el proceso de inmediatez tienen dos etapas definidas: El proceso de

cognición y el proceso volitivo.

a) El proceso de cognición: Se encuentra conformado por todos los hechos que

ocurren después de la comisión de la falta por el trabajador, lo que significa,

primero, tomar conocimiento (de la falta) a raíz de una acción propia, a través de

los órganos que dispone la empresa o a raíz de una intervención de terceros como

los clientes, los proveedores, las autoridades, etc. En segundo lugar, debe

calificarse, esto es, encuadrar o definir la conducta descubierta como una

infracción tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada y en tercer

lugar, debe comunicarse a los órganos de control y de dirección de la empleadora,

que representan la instancia facultada para tomar decisiones, ya que mientras el

conocimiento de la falta permanezca en los niveles subalternos, no produceningún efecto para el cómputo de cualquier término que recaiga bajo la

responsabilidad de la empresa (Ibídem. Comentario a la Casación N.º 1917-2003-

Lima (El Peruano, 31 de mayo de 2007). Citando el comentario de Jaime Beltrán

Quiroga, pág. 231); es decir, que se tome conocimiento pleno de los hechos

sucedidos para posteriormente tomar decisiones en el marco de las facultades

sancionadoras del empleador.

b) El proceso volitivo: se refiere a la activación de los mecanismos decisorios del

empleador para configurar la voluntad del despido, ya que éste por esencia

representa un acto unilateral de voluntad manifiesta o presunta del patrono. El

inicio de este proceso está dado por la evolución de la gravedad de la falta, por las

repercusiones que causan al nivel de productividad y a las relaciones laborales

existentes en la empresa, y por el examen de los antecedentes del trabajador

infractor y la conducta desarrollada en el centro de trabajo, para establecer si

excedía los márgenes de confianza depositados en él. Con este cuadro de


31/39

perspectivas la segunda etapa está dada por la toma de decisión que depende de

la complejidad que tenga la organización empresarial, ya que mientras mayor sea

ésta, las instancias que intervengan en la solución deberán ser más numerosas y,

por el contrario, mientras más simple sea, como el caso de un empresarioindividual que dirija su propia pequeña empresa, bastará con su sola decisión, la

que podrá ser adoptada en el más breve plazo

5.5. Esquema didáctico sobre el procedimiento del DespidoETAPA ASPECTOS DEL PROCEDIMIENTO

Comisión de faltas

graves por el trabajador

- Recoleccción de información y detalles acerca de los

hechos.-Toma de manifestaciones de trabajadores

involucrados y de posibles testigos.

- Interposición de denuncia policial, en caso de delitos o

faltas : por ejemplo en los casos de reiterada

paralización intempestiva de labores del trabajador o la

reitera concurrencia en estado de embriaguez o bajo la

influencia de drogas.

Carta de imputación de

faltas graves.

- Se deben precisar las faltas graves cometidas por el

trabajador y su tipificación legal ( es obligatorio).- Se debe otorgar un plazo mínimo de 6 días naturales

con la finalidad de que el trabajador pueda efectuar y

presentar su descargo por escrito, u otorgarle 30 días

para que demuestre su capacidad o corrija su

deficiencia, en caso se le haya imputado defectos en su

rendimiento (opcional)

- Se puede exonerar al trabajador de la obligación de

asistir a sus labores, mientras dure el procedimiento

previo al despido, siempre que ello no perjudique su

derecho de defensa y se le abone la remuneración y sus

demás derechos y beneficios que pudieran

corresponderle.

- La carta de imputación de faltas graves puede ser

entregada al trabajador, bajo cargo, en el centro de

trabajo, o puede ser remitida por conducto notarial al

último domicilio que haya registrado en la empresa. -

Excepcionalmente, en casos de falta grave flagrante, se

puede despedir al trabajador sin exigencia de

imputación previa. Sin embargo, es recomendable que,aun en estos supuestos, se realice el procedimiento de


32/39

imputación de faltas graves ; ya que es un acto

excepcionalísimo por revestir derechos fundamentales

que podría estar vulnerando al trabajador. - El

emplazamiento al trabajador debe realizarse

respetando el principio de inmediatez que implica, ,imputar la causa justa de despido al trabajador

inmediatamente después de conocida o investigada.

Descargo del trabajador

- Debe ser recibido por la empresa. La recepción no

implica conformidad., - Luego de revisarse y analizarse

la carta de descargo el empleador tiene dos opciones :

puede: (i) proceder al despido del trabajador; o, (ii)

poner término al trámite de despido y requerir al

trabajador su inmediata reincorporación a su puesto de

labores. - Si, después de la primera imputación de faltas

graves, se descubren nuevas faltas graves cometidas

por el trabajador, se puede reiniciar el trámite de

imputación de faltas graves, para incluir las nuevas

faltas detectadas ( solo si se detecta algunas

irregularidades en el procediminto del despido)

Liquidación de beneficios

sociales

El empleador debe poner a disposición del trabajador,

en forma inmediata (o, a más tardar, a las 48 horas

después de comunicado el despido), la correspondiente

Liquidación de Beneficios Sociales, la Constancia de

Cese para el retiro de la CTS y el Certificado de Trabajo,este último deberá indicar entre otros aspectos, su

tiempo de servicios y la naturaleza de las labores

desempeñadas.

Retención de CTS (en caso de comisión de

faltas graves generadoras de daño

económico a la empresa)

Cuando el trabajador fuese despedido por la comisión

de faltas graves que hubieran generado perjuicio

económico al empleador, éste puede disponer la

retención de la CTS, con cargo a la interposición de la

correspondiente demanda de indemnización por daños

y perjuicios dentro de los 30 días naturales siguientes ala fecha de cese. - Si la demanda no es presentada

dentro del plazo antes se ñalado, el empleador podría

quedar obligado al pago, a favor del trabajador cesado,

en calidad de indemnización, del doble de las sumas

que indebidamente retuviera u ordenase retener.

5.6 Procedimiento de Despido: (A manera de síntesis)Base Legal: El procedimiento de despido se encuentra regulado en los artículos 31, 32 del

D.S N°003-97-TR y los artículos 42,43 y 44 del D.S N°001-96-TR.


33/39

a) Identificar la causa justa tipificada por Ley ( relacionada con la capacidad o

conducta del trabajador)

b) Carta de pre aviso de despido ( causal justa, plazo razonable)

c) Carta de despido ( Se señala la causa justa referida en la carta de pre aviso dedespido y se da por extinguido la relación laboral)

6. La indemnización por despido arbitrario:3.1. Para un trabajador a plazo indeterminado: La indemnización por despido arbitrario

es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de

servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones del año se abonan

por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superando el periodo de

prueba. Referencia: Artículo 38 del D.S N° 003-97-TR – TUO de la Ley de Productividad

Laboral

6.1 Para un trabajador a plazo determinado o fijo:Si el empleador vencido el periodo de prueba resolvera arbitrariamente el contrato de

trabajo deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente por cada mes dejado

de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones.

Referencia: Artículo 76 del D.S N° 003-97-TR – TUO de la Ley de Productividad Laboral.MODELO N°1

CARTA DE PRE AVISO DE DESPIDO

Lima, _____ de __________ de _____Señor ____________________ (nombres y apellidos del trabajador) ____________________ (domicilio personal consignado en la empresa)Presente.-De nuestra consideración:La presente tiene por objeto imputarle la comisión de las faltas graves consistentes en ____________________ (señalarlas faltas graves imputadas) tipificadas en los literales _____ y _____ del artículo 25 del Texto Único Ordenado del DecretoLegislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,respectivamente.Las faltas graves que le son imputadas mediante la presente carta, se sustentan en los siguientes hechos:(i) Usted ____________________ (describir los hechos realizados por el trabajador que calificarían como faltas graves.Si es posible adjuntar a la presente carta toda la documentación que sustente la comisión de las faltas graves imputadas).Por lo expuesto, al amparo del artículo 31 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por DecretoSupremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, le cursamos la presente carta de emplazamientootorgándole un plazo de seis (6) días naturales para que usted ejercite su derecho de defensa, contados desde el díasiguiente al de recepción de la presente misiva.Mientras transcurre dicho plazo, lo exoneramos de la asistencia al centro de trabajo, sin que ello implique dejar de abonarlenormalmente su remuneración y otros derechos o beneficios que pudieran corresponderle.Sin otro particular, quedamos de usted. Atentamente,

_____________________________Firma del representante de la empresa


34/39

MODELO N°2

CARTA DE DESPIDO

Lima, ___de________de_______Señor (a) __(nombres y apellidos)____(dirección señalada en el centro de trabajo)Presente.-Nos dirigimos a usted a efectos de continuar con el procedimiento de preaviso de despido iniciado en su contra por lacomisión de las faltas graves que le han sido imputadas por nuestra empresa consistentes en ____(indicar las señaladasen la carta de preaviso de despido)________________________________. Al respecto, debemos señalar que _________________(contradecir los descargos señalados en la carta de respuesta deltrabajador)____. Así pues, es claro que Usted ha cometido la falta grave tipificada en los literales_______ del artículo 25 del Texto ÚnicoOrdenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad yCompetitividadLaboral.Sobre la base de lo expuesto, se concluye que usted ___(señalar que no ha descargado la comisión de la falta graveimputada o indicar que aun habiéndolo hecho no lo exime del despido)____, por lo que de conformidad con lo establecidoen el artículo 32 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR,Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se le impone la sanción disciplinaria de despido, la cual se hará efectiva apartir de la fecha de la recepción de la presente, debiendo asimismo hacer entrega del cargo de acuerdo con las normasinternas vigentes.Sin otro particular, quedamos de usted. _________________________Firma del representante legal

6.2 La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en loscasos y forma permitidos por la presente Ley.

Las causas objetivas son aquellas situaciones extraordinarias vinculadas al

funcionamiento de la empresa que justifican la extinción del contrato. La Ley de

Productividad y Competitividad Laboral es clara al establecernos cuales, son cuatro(4) causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo:

A. El caso fortuito y la fuerza mayor

Si el caso fortuito o la fuerza mayor son de tal gravedad que implican la desaparición

total o parcial del centro de trabajo, el empleador sin necesidad de autorización previa,

comunicara a los trabajadores la suspensión temporal perfecta de las labores hasta

por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo.


35/39

Sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general,

adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.

La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificará dentro del sexto

día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensiónordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por

el tiempo de suspensión transcurrido.

Ahora el empleador dentro de este plazo de suspensión podrá solicitar la terminación

de los respectivos contratos individuales de trabajo.

En tal caso, se seguirá el procedimiento para la extinción del vínculo laboral por

motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos sustituyendo el dictameny la conciliación, por la inspección que el Ministerio del Sector llevará a cabo, con

audiencia de partes.

El acta de inspección debe ser puesta en conocimiento de la Autoridad Administrativa

de Trabajo, quien resolverá dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, al término

de los cuales se entenderá aprobada la solicitud si no existiera resolución.

B. Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos

La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas respecto a motivos

económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sólo procederá en aquellos casos

en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez (10) por

ciento del total del personal de la empresa, y se sujeta al siguiente procedimiento:

i. La empresa proporcionará al sindicato, o a falta de éste a los trabajadores, o

sus representantes autorizados en caso de no existir aquel, la información

pertinente indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de los

trabajadores afectados. De este trámite dará cuenta a la Autoridad

Administrativa de Trabajo para la apertura del respectivo expediente,

adjuntando la siguiente información:

Constancia de haber proporcionado al Sindicato o a falta de éste a los

trabajadores afectados o sus representantes, la información señalada

en el inciso a) del Artículo 82 de la Ley;


36/39

La justificación específica, en caso de incluirse en el cese a

trabajadores protegidos por el fuero sindical; y,

La nómina de los trabajadores, consignando el domicilio de éstos o del

sindicato, o el de sus representantes.

ii. La empresa con el sindicato, o en su defecto con los trabajadores afectados o

sus representantes, entablarán negociaciones para acordar las condiciones de

la terminación de los contratos de trabajo o las medidas que puedan adoptarse

para evitar o limitar el cese de personal. Entre tales medidas pueden estar la

suspensión temporal de las labores, en forma total o parcial; la disminución de

turnos, días u horas de trabajo; la modificación de las condiciones de trabajo; la

revisión de las condiciones colectivas vigentes; y cualesquiera otras que

puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades económicas de la

empresa. El acuerdo que adopten tendrá fuerza vinculante.

iii. En forma simultánea o sucesiva, el empleador presentará ante la Autoridad

Administrativa de Trabajo, una declaración jurada de que se encuentra incurso

en la causa objetiva invocada a la que acompañará una pericia de parte que

acredite su procedencia, que deberá ser realizada por una empresa auditora,

autorizada por la Contraloría General de la República.

Asimismo, el empleador podrá solicitar la suspensión perfecta de labores

durante el período que dure el procedimiento, solicitud que se considerará

aprobada con la sola recepción de dicha comunicación, sin perjuicio de la

verificación posterior a cargo de la Autoridad Inspectora de Trabajo.

La Autoridad Administrativa de Trabajo, pondrá en conocimiento del sindicato oa falta de éste, de los trabajadores o sus representantes, la pericia de parte,

dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de presentada; los trabajadores

podrán presentar pericias adicionales hasta en los quince (15) días hábiles

siguientes

iv. Vencido dicho plazo, la Autoridad Administrativa de Trabajo, dentro de las 24

horas siguientes, convocará a reuniones de conciliación a los representantes


37/39

de los trabajadores y del empleador, reuniones que deberán llevarse a cabo

indefectiblemente dentro de los tres (3) días hábiles siguientes

v. Vencidos los plazos a los que se refiere el inciso precedente, la Autoridad Administrativa de Trabajo está obligada a dictar resolución dentro de los cinco

(5)días hábiles siguientes, al término de los cuales se entenderá aprobada la

solicitud si no existiera resolución

vi. Contra la resolución expresa o ficta, cabe recurso de apelación que debe

interponerse en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles. El recurso deberá

ser resuelto en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, vencidos los

cuales sin que se haya expedido resolución, se tendrá confirmada la resolución

recurrida.

En los casos que la extinción del vínculo laboral se deba a motivos económicos,

tecnológicos, estructurales o análogos, el empleador notificará a los trabajadores

afectados con la autorización de cese de tal medida y pondrá a su disposición los

beneficios sociales que por ley puedan corresponderles.

El Empleador deberá acreditar el pago total de la compensación por tiempo deservicios en la forma establecida en el Decreto Legislativo N° 650 dentro de las

cuarenta y ocho horas de producido el cese.

Es importa recalcar que los trabajadores afectados por el cese en caso fortuito o fuerza

mayor, así como los afectados que cesen por motivos económicos, tecnológicos,

estructurales o análogos gozan del derecho de preferencia para su readmisión en el

empleo si el empleador decidiera contratar directamente o a través de terceros nuevo

personal para ocupar cargos iguales o similares, dentro de un año de producido elcese colectivo.

En tal caso, el empleador deberá notificar por escrito al ex trabajador, con quince (15)

días naturales de anticipación, en el domicilio que el trabajador haya señalado a la

empresa. En caso de incumplimiento, el ex trabajador tendrá derecho a demandar

judicialmente la indemnización que corresponda, la cual es equivalente a una

remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un


38/39

máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y

treintavos, según corresponda.

C. La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra

Adoptado el acuerdo de disolución de la empresa por el órgano competente de ésta,

conforme a la Ley N° 26887 – Ley General de Sociedades del 09 de diciembre de

1997 y en los casos de liquidación extrajudicial o quiebra de la empresa.

La Ley N° 27809 - Ley General del Sistema Concursal en su Quinta Disposición

Complementario y Final nos indica que el cese colectivo Solamente desde la

suscripción del Convenio de Liquidación se podrá cesar a los trabajadores, para cuyo

efecto se cursará aviso notarial con una anticipación de diez (10) días calendario a la

fecha prevista para el cese.

Por su parte el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA), del Ministerio

de Trabajo y Promoción del Empleo, en su procedimiento Nº 5 establece que cuando

una empresa invoque esta causal de disolución del vínculo laboral debe comunicar a

la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Los trabajadores tienen primera opción para adquirir los activos e instalaciones de la

empresa quebrada o en liquidación que les permita continuar o sustituir su fuente de

trabajo. Las remuneraciones y beneficios sociales insolutos se podrán aplicar en tal

caso a la compra de dichos activos e instalaciones hasta su límite, o a la respectiva

compensación de deudas.

El Empleador deberá acreditar el pago total de la compensación por tiempo de

servicios en la forma establecida en el Decreto Legislativo N° 650 dentro de las

cuarenta y ocho (48) horas de producido el cese.

D. La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N° 845.

El procedimiento de cese del personal de empresas sometidas a la Ley de

Reestructuración Patrimonial se sujeta a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 845; el

cual debemos tener presente que fue derogado de conformidad con la Única Disposición


39/39

Derogatoria de la Ley N° 27809 - Ley General del Sistema Concursal, publicada el 08-08-

2002.

La Ley N° 27809 - Ley General del Sistema Concursal en su Quinta Disposición

Complementario y Final nos indica que el cese colectivo Solamente desde la suscripción

del Convenio de Liquidación se podrá cesar a los trabajadores, para cuyo efecto se

cursará aviso notarial con una anticipación de diez (10) días calendario a la fecha prevista

para el cese.

extincion laboral

Documents