exmo. sr. dr. juiz de direito da vara empresarial da...
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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA EMPRESARIAL DA COMARCA
DA CAPITAL – RJ
Sky – Cobrança por ponto extra ou adicional de TV a cabo –
Prestação de serviço público – Vedação de cobrança não contemplada
na política tarifária, prevista em lei – Ausência de prestação de
serviço adicional – Abusividade da cobrança – Cobrança de ponto
extra, sob novas denominações: “Aluguel de Equipamento Adicional”,
“Serviço de Decodificação Satelital”, dentre outras – Tentativa de
burlar proibição - Nulidade da cláusula contratual que a prevê.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO, por intermédio do Promotor de Justiça que ao final
subscreve, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, e
com fulcro na Lei 7.347/85 e 8.078/90 ajuizar a presente AÇÃO
CIVIL PÚBLICA CONSUMERISTA com pedido de liminar em face da
SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA (“SKY”), inscrita no CNPJ/MF nº
72.820.822/0001-20, situada na Avenida das Nações Unidas, nº
12.901, 14º andar, Torre Norte, São Paulo/SP, CEP: 04578-000,
pelas razões que passa a expor:
a) A legitimidade do Ministério Público
O Ministério Público possui legitimidade para
a propositura de ações em defesa dos direitos coletivos e
individuais homogêneos, nos termos do art. 81, parágrafo
único, II e III c/c art. 82, I, da Lei nº 8.078/90. Ainda
mais em hipótese como a do caso em tela, em que o número de
lesados é muito expressivo, vez que é sabido que a ré é
grande operadora de TV, possuindo milhares de clientes no
Estado do Rio de Janeiro. Assim, claro está o interesse
social que justifica a atuação do Ministério Público. Neste
sentido podem ser citados vários acórdãos do E. Superior
Tribunal de Justiça, entre o qual:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DIREITOS
COLETIVOS, INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS E
DIFUSOS. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGIMIDADE.
JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
O Ministério Público é parte legítima
para ajuizar ação coletiva de proteção ao
consumidor, inclusive para tutela de
interesses e direitos coletivos e
individuais homogêneos. (AGA 253686/SP,
4ª, Turma, DJ 05/06/2000, p. 176).
DOS FATOS
Foi instaurado Inquérito Civil pelo Ministério
Público, a partir de peças de informação noticiando que a ré
efetua cobrança por “ponto extra”, adotando novas
denominações, quais sejam, “Aluguel de Equipamento
Adicional”, “Serviço de Decodificação Satelital”, dentre
outras.
Com efeito, em uma simples consulta ao site
“Reclame Aqui” (www.reclameaqui.com.br) foram constatadas
várias reclamações de consumidores que se sentem lesados com
a cobrança de “ponto extra” ou “ponto adicional” por parte da
ré. Veja a seguir alguns trechos de reclamações extraídas do
referido site:
“(...) Venho por meio deste canal expressar minha indignação
com a SKY por uma cobrança indevida de um ponto adicional de
R$ 25,33, me recusei a pagar a última fatura de R$ 120,00 pois assinei um plano de intitulado de SKY LIGHT 2012 no
valor de R$ 75,90,entrei em contato e me comunicaram que meu
caso iria para o SAC e me ligariam em 3 dias, até agora nada,
continuarei a não pagar a fatura recebida, e caso cortem meu
sinal entrarei com ação no judiciário por danos morais e
outros. Protocolo Sky: 1751253136 de 15 de Maio de 2012
http://www.reclameaqui.com.br/3034509/sky/cobranca-indevida-
de-ponto-adicional/
“(...)Estou tentando contratar essa empresa, mas infelizmente
está me causando grandes transtornos. Primeiramente as
atendentes são extremamente grosseiras, teve uma atendente
que até desligou o telefone na minha cara. Estou tentando
contratar o Plano Sky Light, que consiste em 104 canais,
quando informei que queria mais dois pontos, o vendedor falou
que teria um acréscimo de R$ 28,90 por ponto, questionei
falando da Resolução da ANATEL 528/09, no qual é proibido a
cobrança de plano extra, ele falou que não está em vigor
ainda. Telefonei para a ANATEL e conversei com Adriele, na
qual falou exatamente da proibição da cobrança. Liguei
novamente para Sky e a atendente falou que não sabia de nada
de Resolução, que a taxa de R$ 28,90 é a política da empresa,
que é a manutenção do ponto. Questionei novamente, falei que
manutenção é quando o aparelho deu uma pane ou está quebrado,
que estão usando esse termo para burlar a Resolução, que dá
no mesmo que cobrança de ponto extra.
Gostaria de esclarecimentos. Renata
http://www.reclameaqui.com.br/1971987/sky/cobranca-de-
ponto-extra/
“(...) Estou reclamando aqui, devido ao problema que estou
enfrentando com o atendimento da Sky onde já ha 3 horas estou
tentando contato no 10611 e não consigo resolver meu
problema. Estou buscando a inclusão de ponto adicional, onde
fui informado que meu pacote que hoje é um dueto Sky não tem
direito a ponto adicional, sendo que para isto preciso fazer
a migração para um pacote novo, mas saliento que o pacote que
tenho hoje não se trata de pacote básico e vejo que pelo
relacionamento que tenho poderia ser atendido diferentemente
por esta conceituada empresa. Entrei em contato varias vezes
uma das vezes tive o protocolo 1.721.223.896, onde fiquei
pendurado por mais de 40 minutos e ninguém falou comigo, na
outra tentativa obtive o protocolo1.721.252.227 da atendente
Dina Silva depois Welington Augusto onde não terminaram meu
atendimento, dizendo que não conseguiria fazer o cancelamento
através da ligação, sendo que eu deveria ligar novamente pra
fazer o cancelamento, o qual tive que optar devido ao
desrespeito e consideração empregados. Sendo assim, estou
empenhado a fazer o cancelamento, sabendo que regras
divulgadas de não cobrança de ponto extra ou atendimento ate
conclusão da reclamação do consumidor fossem atendidas, ou
seja, veja que as Regras colocadas pela Anatel não fazem
efeito para as prestadora ou as mesma preferem que sejam
acionadas outros meios como o procon.
http://www.reclameaqui.com.br/2554068/sky/cobranca-de-ponto-
adicional/
“(...) Se dia 13/08 a Justiça proíbe cobrança de ponto
adicional de TV por assinatura porque ao ligar para a Central
da SKY eles estão me cobrando? Não é justo, gostaria que a
lei fosse cumprida e que o ponto adicional fosse instalado.
Me sinto [editado pelo Reclame Aqui] Vejam. A 6ª Vara da
Fazenda Pública de São Paulo concedeu liminar determinando
que as operadoras de TV por assinatura não realizem mais
cobranças pela utilização de ponto-extra. A decisão é
resultado da Ação Civil Pública movida pela Fundação Procon-
SP (nº 053.10.005878-0), órgão vinculado à Secretaria da
Justiça e da Defesa da Cidadania. A petição inicial foi
subscrita por integrantes da Procuradoria-Geral do Estado de
São Paulo. Na decisão da juíza Cynthia Thomé a cobrança pela
utilização do ponto-extra afronta as normas regulamentares,
assim como a norma legal. Em 22 de abril de 2009 a Anatel
expediu a Resolução 528/09, alterando os artigos 29 e 30 da
Resolução 488/07, os quais proíbem, explicitamente, a
cobrança pela utilização do ponto-extra. Também há de ser
considerado que não há serviço permanente e contínuo
referente ao ponto-extra. Em consequência, a cobrança por
serviço não prestado caracteriza enriquecimento ilícito e
prática abusiva? Ainda segundo a decisão, as empresas podem
cobrar do consumidor apenas pela instalação do ponto-extra,
manutenção da rede e dos conversores/decodificadores, tal
como determina a Resolução 528/09, também da Anatel. O
descumprimento da decisão acarretará em multa diária de R$ 30
mil. http://www.reclameaqui.com.br/725285/sky/ponto-
adicional-sendo-cobrado/
“(...) Fazem 15 dias que tento em vão fazer uma assinatura
na SKY. Tenho interesse no pacote Sky Mix Futebol 2011 no
qual são disponibilizados 2 aparelhos para o cliente. O
problema é que tenho 3 tvs em casa e gostaria de poder
desfrutar da programação nas 3 tvs. A Sky insiste em querer
cobrar a taxa de R$24,90 por mês para adicionar um 3º ponto,
mesmo com a liminar emitida em agosto do corrente ano, onde
proibi-se a cobrança de taxas/aluguel/mensalidade para pontos
adicionais, segundo nota: "A Justiça Federal concedeu
liminar, em Joinville (SC), com efeito para todo o país,
determinando que a Net Florianópolis, a SKY Brasil Serviços e
a Embratel TVSAT Telecomunicações não cobrem valores
relativos a ponto extra e ponto de extensão no serviço de
televisão por assinatura ou taxas de aluguel dos aparelhos
decodificadores. Na ação do Ministério Público Federal (MPF),
ajuizada pelo procurador da República Mário Sérgio Barbosa, a
Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) aprovou o
regulamento de proteção e defesa dos direitos dos assinantes
dos serviços de TV por assinatura, dispondo que a programação
do ponto principal, inclusive programas pagos individualmente
pelo assinante, deve ser disponibilizada sem cobrança
adicional para pontos extras, instalados no mesmo endereço
residencial. O regulamento dispõe também que a prestadora
pode cobrar apenas a instalação e os reparos da rede interna
e dos decodificadores de sinal. O que é verificado na
prática, porém, conforme o procurador, é a cobrança pelo
ponto extra de forma disfarçada, sob a nomenclatura de
"aluguel de decodificador". As prestadoras estão exigindo uma
nova instalação e cobrando pela manutenção de outro ponto de
saída do sinal dentro da mesma dependência. O custo de
disponibilização do sinal em ponto extra, porém, não
representa uma despesa periódica e permanente a fim de
justificar uma mensalidade, o que torna a cobrança do aluguel
ilegal. Na ação, o consumidor, quando adere ao serviço,
adquire um pacote contendo vários canais. É, portanto, seu
direito usufruir mais de um canal ao mesmo tempo, utilizando,
em toda a plenitude, o sinal de telecomunicações que
adquiriu. Por serem apenas uma forma de usufruir o serviço de
transmissão de áudio e vídeo contratado, os pontos extras não
constituem um serviço autônomo em relação ao ponto principal,
não havendo razão para qualquer cobrança adicional. A Justiça
determinou também que a Net, a SKY e a Embratel não poderão
interromper o fornecimento dos aparelhos decodificadores nem
cobrar por sua disponibilização, exceto quando realizarem o
serviço de instalação ou de manutenção e reparos. Foi
determinado ainda à Anatel que não admita mais a
possibilidade de a prestadora e o assinante definirem a forma
de contratação do equipamento decodificador, seja por meio de
venda, aluguel, comodato ou outra. A Anatel deverá também
implementar todas as medidas necessárias ao cumprimento da
decisão judicial, instaurando procedimentos administrativos e
aplicando as penalidades previstas em lei para os atos das
prestadoras que estiverem em desacordo com os artigos do
regulamento de proteção e defesa dos direitos dos assinantes
dos serviços de TV por assinatura. " Gosto muito da SKY e
tenho interesse em realizar a assinatura, porém não acho
justo comigo ter que pagar uma taxa extra para ter acesso aos
canais do pacote que escolhi, em todas as televisões da minha
residência. Já tentei inclusive pedir para habilitarem o meu
decodificador de uma assinatura antiga que eu tinha da SKY,
em vão também. A empresa alega que não podem habilitar outros
receptores, só pra poder cobrar a bendita taxa. Quero
assinar, mas me recuso por esse desrespeito da empresa com o
consumidor e insistência em cobrar uma taxa abusiva que vai
contra a nota emitida pela justiça.
http://www.reclameaqui.com.br/794416/sky/cobranca-por-ponto-
adicional/
“(...) Segundo o presidente da Anatel, Ronaldo Sardenberg,
as operadoras de TV paga só poderão cobrar pela instalação do
ponto extra, pelo aparelho que decodifica o sinal e por
reparos neste aparelho. Ele destacou que a cobrança não pode
acontecer na forma de mensalidade, mas sim por evento. DE ACORDO COM O TEXTO ACIMA. TENHO SKY E SEMPRE FUI COBRADA PELO
PONTO ADICIONAL. LIGUEI NA EMPRESA E FUI INFORMADA QUE A
COBRANÇA É PELOS SERVIÇOS E LOCAÇÃO DO APARELHO. QUERO
RESARCIMENTO DE TUDO QUE PAGUEI OU VOU ENTRAR COM UMA
RECLAMAÇÃO DIRETA NA ANATEL E NAS PEQUENAS CAUSAS.
http://www.reclameaqui.com.br/1168870/sky/cobranca-ponto-
adicional/
“(...) Sou assinante antigo da SKY e estava feliz com as
notícias de que as empresas não poderiam mais cobrar pelo
"ponto extra". Pois bem, tenho 2 pontos adicionais e até
compreenderia a cobrança adicional pelo 3o ponto, mas a SKY,
de forma desrespeitosa com seus clientes fiéis e que
patrocinaram o crescimento da empresa no mercado brasileiro,
tem me cobrado os pontos adicionais. Além de cobrar os pontos
adicionais (que somam juntos R$ 49,80) a SKY tem me cobrado
por "pacotes adicionais" que não solicitei (NHK e Pacote
Europa). Questionei a cobrança e inclusão destes pacotes e me
informaram que é uma "vantagem" por conta do reajuste anual
previsto em contrato - que beleza, eu pago R$ 10,50 por mês
por algo que não pedi - solicitei o cancelamento e a
atendente me informou que não pode cancelar, pois o valor dos
pacotes corresponderia ao reajuste anual previsto no
contrato. Entendo eu que esta adição de pacotes não
solicitados seja o meio utilizado pela SKY para aplicar um
reajuste maior do que o previsto no contrato, afinal não faz
sentido "enfiar goela abaixo" programação em japones, frances
e alemão. E agora SKY? Será que terei que pedir o
cancelamento da minha assinatura e depois contratar novamente
só para poder ter cancelada a cobrança de um dos pontos
extras e também cancelar os pacotes "vantagem" que não pedi e
não quero ?? Se tiver que cancelar, não volto mais. A
concorrência não tem a sua grade de programação, mas lesar o
seu consumidor fiel é algo que nenhuma empresa digna deveria
fazer!http://www.reclameaqui.com.br/819302/sky/cobranca-de-
ponto-adicional/
“(...) Eu tenho uma assinatura do pacote NEW SKY LIGHT 11 e
solicitei um ponto extra sem a cobrança da mensalidade.
Existe uma lei da Anatel que diz que o segundo ponto não pode
ser cobrado. Solicitei a instalação desse ponto e me disseram
que eu tenho que trocar o meu pacote para poder ter este
ponto. A troca do pacote inclui um aumento na minha
mensalidade. Isso é ilegal. Eu sei que as tvs por assinatura
não podem cobrar o ponto extra e não tenho que trocar de
pacote para isso. Abaixo está a resolução da ANATEL 528/2009
Anatel que diz: Art. 29. A programação do Ponto-Principal,
inclusive programas pagos individualmente pelo Assinante,
qualquer que seja o meio ou forma de contratação, deve ser
disponibilizada, sem cobrança adicional, para Pontos-Extras e
para Pontos-de-Extensão, instalados no mesmo endereço
residencial, independentemente do Plano de Serviço
contratado.? Isso é um desrespeito com o consumidor. Por que
estas empresas não cumprem a lei? Estão sempre querendo tirar vantagem em cima da gente. Sempre tentam te tirar mais
dinheiro!http://www.reclameaqui.com.br/2564437/sky/nao-
querem-fornecer-o-ponto-extra/
“(...) O governo garante a isenção do pagamento de ponto
extra para TV por assinatura. A empresa SKY (Porto Alegre)
não cobra pelo ponto extra, mas COBRA pelo ENVIO DE SINAL! Isso não é burlar e ir contra a lei, lesando o consumidor?
http://www.reclameaqui.com.br/367483/sky/cobranca-por-ponto-
extra/
“(...) Minha indignação com essa empresa parece não ter fim.
Depois de ter minhas faturas aumentadas com o pacote de
canais internacionais sem contratá-los, e por acreditar que
poderia melhorar o pacote, entrei em contato para cancelar
minha assinatura. Depois de ficar quase uma hora pendurado no
telefone esperando ser atendido consegui, finalmente falara
com uma atendente e reconfigurar minha assinatura. Uma das
razões que ficou mais fácil reduzir em quase 50% minha
fatura, foi o fato que a Net havia me proposto um pacote
semelhante... Ficou acordado que eu teria os canais
contratados e manteria o ponto adicional, que em tese é
gratuito. Hoje recebo a fatura e descubro que estão me
cobrando o ponto adicional no valor de R$ 24,90, como
"Licenciamento de Software e segurança de acesso - R$ 9,90 e
Locação de Equipamento opcional - R$ 15,00". Em primeiro
lugar, a legislação proíbe a cobrança de ponto adicional,
então inventaram esses dois itens para driblar a Lei. Ora,
não dá para ter acesso ao sinal se não tiver o aparelho
decodificador... E agora, estou há mais de 55 minutos
pendurado no telefone, esperando alguma alma me atender do
outro lado para resolver essa questão. Não aguento mais a voz
falar do Dr. Hause e outros seriados. Minha ligação teve o
numero de protocolo registrado como 1794331932.
http://www.reclameaqui.com.br/3365522/sky/cobranca-indevida/
“(...) Liguei hoje, 23/12/2010, ao atendimento da SKY para
questionar a cobrança de 02 valores dos quais não sabia até
então do que se tratavam, a atendente Noeli me informou de
que esta cobrança é descrita desta maneira, mas se refere à
cobrança do ponto adicional, solicitei desconto ou eliminação
da cobrança e me foi oferecido a disponibilização de 04
canais HBO extras por 03 meses que por fim foram só 02
canais. Protocolo de atendimento: 1226432531 A descrição da
fatura é a seguinte: Serviços do Mês R$ 129,80; Pacote
Advanced Plus R$ 104,90; Licenciamento de Software e
Segurança de Acesso R$ 9,90; Locação Equipamento de Sistema
Opcional R$ 15,00. Gostaria de um esclarecimento quanto à
legalidade desta cobrança. Se é legal, por quê não é
discriminado de maneira real? Estão maquiando a cobrança?
Fazendo desta maneira, não estão burlando a lei e lesando os
consumidores? Quando reclamamos, passam açucar no problema e
ganham tempo para continuar nos enrolando? Não fiquei nem um
pouco satisfeito com a "solução" ofertada. Atenciosamente,
Antonio Kimura
http://www.reclameaqui.com.br/938860/sky/cobranca-por-ponto-
adicional-sky/
“(...) Minha sogra tem uma assinatura da Sky há muito tempo,
desde quando a empresa ainda era Directv. Bem, na ultima
semana liguei em seu nome para a operadora e perguntei sobre
a possibilidade de colocar um ponto extra gratuito em sua
casa. o operador muito educadamente respondeu-me que o seu
pacote não dava direito ao ponto extra gratuito e que para
tê-lo minha sogra deveria migrar para um plano onde ela teria
menos canais e pagaria mais (hoje ela pega 160,00 reais pelo
pacote advanced plus 3 e migraria para um inferior no número
de canais mas com um ponto extra), caso ela queira 3 pontos
extras deve assinar o pacote que hoje custa 299,00 reais, um
pacote HDTV. Afinal de contas, o consumidor tem ou não
direito a o ponto extra?
http://www.reclameaqui.com.br/496731/sky/cobranca-de-ponto-
extra/
Numa análise detida e interessada da leitura
das reclamações de consumidores realizadas no site
mencionado, nota-se que a ré vem, inegavelmente, descumprindo
a legislação consumerista e resolução da ANATEL, que proíbe a
cobrança de ponto extra/adicional ou ponto de extensão.
Cumpre informar que, o site reclame aqui
funciona como uma espécie de “termômetro” da qualidade do
atendimento ao consumidor e apresenta uma amostra (ainda que
bastante reduzida) de problemas envolvendo empresas em
diversas relações de consumo.
Nesse contexto, foi dada a oportunidade à ré
de celebrar Termo de Ajustamento de Conduta (fls. 228/232 do
IC nº 095/2008) visando sanar as irregularidades apontadas,
mas esta entendeu não ser possível a celebração, limitando-se
o valor máximo do aluguel de decodificadores a 1% do preço do
aparelho e a se abster de cobrar dos consumidores quaisquer
outros valores referentes à prestação de serviço de ponto
extra, em virtude do complexo equilíbrio financeiro
concernente à cobrança de aluguel pelos decodificadores na
hipótese de ponto extra, questão que envolve segredo
industrial e contratos protegidos por cláusula de
confidencialidade, conforme consta na ata de reunião à fl.
257 do referido inquérito. Nada mais equivocado e absurdo,
diante das inúmeras reclamações feitas por consumidores na
Ouvidoria desta instituição (fls. 46/57 dos autos do IC) e no
site “reclame aqui”.
Aliás, revela-se oportuno fazer menção à
recente sentença de procedência prolatada na Ação Civil
Pública nº 0159489-95.2005.8.19.0001 (1ª VE), ajuizada pelo
MP em face da NET Serviços de Comunicação S.A e NET Rio S.A,
que declarou a nulidade de cláusula que preveja a cobrança
nos contratos firmados com os usuários do serviço prestado
pela utilização do ponto extra (ou “mensalidade de TV
adicional”, “conexão opcional”, “serviço de conexão
adicional”), ou qualquer nomenclatura que se empresta ao
caso, bem como condenou as rés à devolução em dobro dos
valores pagos pela utilização do ponto extra (ou “mensalidade
de TV adicional”, “conexão opcional”, “serviço de conexão
adicional”), confirmando a antecipação dos efeitos da tutela
já concedida, conforme cópia da referida sentença às fls.
273/292 do IC.
Desta forma, tendo em vista a evidente
ilegalidade da Sky em não se adequar às normas específicas e
direitos básicos previstos no Código de Defesa do Consumidor,
bem como o desinteresse em assinar TAC, o Ministério Público
se viu obrigado a ajuizar a presente ação civil pública para
que não haja maiores lesões aos consumidores do que as já
constadas.
DA FUNDAMENTAÇÃO
b) Da Relação de Consumo e do objetivo do contrato
O Código de Defesa do Consumidor define
fornecedor de bens ou serviços em seu art. 3o., como:
“toda pessoa física ou jurídica, pública
ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividades de produção,
montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços.
(grifos nossos).
O serviço de TV a cabo prestado pela empresa
ré é regulamentado pela Lei Federal 8.977/95, que dispõe
sobre as regras gerais referentes à prestação de tal serviço.
Inclusive é muito clara ao definir o serviço de TV a cabo,
senão vejamos:
“art. 2º. – o serviço de TV a cabo é o
serviço de telecomunicações que consiste
na distribuição de sinais de vídeo e/ou
áudio, a assinantes, mediante transporte
por meios físicos.”
Dessa forma, visto que a distribuição do
sinal de TV configura um serviço, é inquestionável que a
relação entre a concessionária e o assinante configura uma
relação de consumo, tornando-lhe aplicável a Lei 8.078/90 e o
Decreto 2.181/97, bem como as demais normas protetoras do
consumidor.
Ademais, a finalidade do contrato firmado
entre o fornecedor e o consumidor é a recepção de sinais de
radiodifusão, conforme definido no supra transcrito art. 2º,
da Lei 8.977/95. Constata-se que o destino dos sinais
emitidos pela operadora não é um determinado aparelho de
televisão, mas sim o consumidor. O objetivo do contrato de TV
a cabo está assim em permitir que o assinante, em local pré-
determinado, tenha acesso aos sinais emitidos pela operadora,
e não que um aparelho de televisão exclusivo seja acoplado ao
terminal.
c) Ponto Extra - inexistência de previsão legal da cobrança
A prestação do serviço realizado pela empresa
ré se dá mediante concessão do poder público, nos termos da
Lei 8.977/95. Os serviços de TV a cabo constituem-se,
portanto, em serviços públicos, cuja prestação se efetiva
tendo como parâmetro os requisitos previstos no artigo 175 da
Constituição Federal, somente podendo ser objeto de tarifa
aquilo que possui anterior e expressa previsão legal.
Dessa forma, está vedada qualquer cobrança
que não esteja contemplada na política tarifária, sob pena de
se desvirtuar a concessão outorgada pelo Poder Público e
ocorrer o enriquecimento sem causa do concessionário. Assim,
toda e qualquer espécie de remuneração necessita estar
expressamente prevista de maneira clara e objetiva na
legislação, sendo defeso qualquer interpretação com o intuito
de auferir remuneração estranha ao objeto da concessão.
Por outro lado, nos termos do artigo 26 da
Lei 8977/95, “o acesso, como assinante, ao serviço de TV a
cabo é assegurado a todos que tenham suas dependências
localizadas na área de prestação de serviço, mediante o
pagamento pela adesão, e remuneração pela disponibilidade e
utilização do serviço”.
O artigo 30 da citada lei ainda define os
direitos da operadora de TV a cabo e limita a remuneração a
ser exigida, indicando que a mesma somente pode incidir em
relação aos serviços prestados. Anteriormente o artigo 23, §
7° da lei em comento, ao regulamentar a operação do serviço,
dispõe que os preços e as condições de remuneração deverão
ser compatíveis com as práticas usuais de mercado e com os
custos de operação.
Constata-se que a política remuneratória
prevista na lei que regulamenta a concessão de tal serviço
público contempla duas modalidades de cobranças: uma, quando
da assinatura do contrato, a título de adesão, visando a
cobrir os custos operacionais efetuados até então e uma
segunda, periódica, a título de assinatura, com o intuito de
remunerar a disponibilidade e a utilização do serviço.
Assim, a operadora deve observar que o
serviço que o Poder Público lhe delegou por concessão é a
disponibilização do sinal de TV na dependência do consumidor.
Nesse contexto, o art. 26 da Lei 8.977/95 é bem claro sobre o
tema:
Art. 26 – o acesso, como assinante, ao
serviço de TV a Cabo é assegurado a todos
os que tenham suas dependências
localizadas na área de prestação do
serviço, mediante o pagamento pela
adesão, e remuneração pela
disponibilidade e utilização do serviço.
Como se vê, os serviços da ré são dirigidos
às dependências dos consumidores, objeto da concessão, e não
a um único aparelho de televisão.
A lei 8977/95 não dispõe, em nenhum momento,
sobre a possibilidade de se cobrar pelo ponto extra ou ponto
adicional, de onde se depreende a ilegalidade da cobrança.
Ao cobrar pelo ponto extra ou adicional a ré
afronta o princípio da legalidade, que é a diretriz básica
nos serviços concedidos, como é o caso daquele prestado pela
Sky.
A ANATEL, no que concerne ao caso em tela,
editou a Resolução nº 528/2009, que alterou a redação da
Resolução nº. 488/2007, cujas redações dos arts. 29 e 30
passaram a ser:
Art. 29. A programação do Ponto-Principal, inclusive programas pagos
individualmente pelo Assinante, qualquer que seja o meio ou forma de contratação,
deve ser disponibilizada, sem cobrança adicional, para Pontos-Extras e para
Pontos-de-Extensão, instalados no mesmo endereço residencial,
independentemente do Plano de Serviço contratado. (Grifei)
Art.30. Quando solicitados pelo Assinante, a Prestadora pode cobrar apenas os
seguintes serviços que envolvam a oferta de Pontos-Extras e de Pontos-de-
Extensão:
I - instalação; e
II - reparo da rede interna e dos conversores/decodificadores de sinal ou
equipamentos similares. (Grifei)
§ 1o A cobrança dos serviços mencionados neste artigo fica condicionada à sua
discriminação no documento de cobrança, conforme definido nos arts. 16 e 17 deste
Regulamento.
§ 2o A cobrança dos serviços mencionados neste artigo deve ocorrer por evento,
sendo que os seus valores não podem ser superiores àqueles cobrados pelos
mesmos serviços referentes ao Ponto-Principal.
Assim, percebe-se que a ANATEL expressamente
vedou a cobrança pela instalação de pontos-extras e pontos-
de-extensão.
Por outro lado, quanto à possibilidade de
cobrança pelo aluguel dos conversores/decodificadores, a
ANATEL editou a Súmula nº 09, de 19 de março de 2010,
permitindo às prestadoras de serviço a cobrança pela
disponibilização dos referidos conversores/decodificadores
aos consumidores, in verbis:
“O Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de
Televisão por Assinatura, aprovado pela Resolução nº 488, de 3 de dezembro de
2007, e alterado pela Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009, aplica-se desde o
início de sua vigência em todos os contratos de prestação de serviços de televisão
por assinatura em vigor, inclusive os contratos firmados anteriormente a sua
vigência, sendo nulas de pleno direito todas as cláusulas contratuais que
contrariem as disposições desse Regulamento.
O Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de
Televisão por Assinatura não veda que a prestadora e o assinante disponham
livremente sobre a forma de contratação do equipamento
conversor/decodificador, sendo cabível, portanto, que o façam por meio de venda,
aluguel, comodato, dentre outras, vedado o abuso do poder econômico.
A modificação na forma e nas condições de contratação de equipamento
conversor/decodificador, como a alteração de comodato para aluguel, deve ser
pactuada entre a prestadora e o assinante, sob pena de nulidade da alteração e
devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo assinante, acrescidos de
correção monetária e juros legais, sem prejuízo das sanções administrativas
cabíveis.” (Grifei)
Neste sentido, o autor propôs a ré, como
alternativa aos seus consumidores, o aluguel do equipamento
adicional a 1% do preço para aquisição do aparelho, a fim de
evitar que se exija vantagem manifestamente excessiva do
assinante (art. 39, V do CDC), mas a Sky entendeu não ser
possível.
d) Ausência de prestação de serviço adicional
Ademais, a instalação de um “ponto extra” não
implica no acréscimo da prestação do serviço público
outorgado mediante concessão à operadora. Entregue o sinal ao
consumidor, não pode a empresa ré intervir no uso e
distribuição física do sinal, ditando-lhe regras de como e
onde utilizar o serviço contratado. É o consumidor que detém
o direito líquido e certo de usufruir do sinal como bem lhe
aprouver dentro da sua residência, para a qual o sinal foi
destinado, uma vez que remunera a empresa ré para tal.
A empresa ré ao restringir os pontos de
recepção dos canais ao consumidor lesa um dos direitos
básicos assegurados aos usuários dos serviços de
telecomunicações, segundo o qual é vedado qualquer tipo de
discriminação quando às condições de acesso e fruição do
serviço (art. 9º, inciso III do Regulamento dos Serviços de
Telecomunicações).
e) Da abusividade da cobrança e da cláusula contratual que a
prevê
Por preceito constitucional, o consumidor tem
o direito a receber especial proteção do Estado, havendo o
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor erigido a direito
básico do consumidor a proteção contra práticas e cláusulas
abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.
É que o direito positivo visa a
contrabalançar a vulnerabilidade do consumidor em relação ao
fornecedor, visto que é este quem detém o poder exclusivo de
formular o inteiro teor do contrato por adesão que obrigará
as partes, sendo subtraído do hipossuficiente o poder de
negociar a redação das respectivas cláusulas contratuais.
Ora, uma vez disponibilizado o sinal ao
consumidor, a instalação de um “ponto extra” não acarreta
qualquer acréscimo na prestação do serviço público outorgado
mediante concessão à operadora, já que a finalidade do
serviço está satisfeita, pela entrega do sinal ao consumidor.
Nenhum outro serviço permanente e contínuo é prestado ao
consumidor, e todo e qualquer custo já está agregado ao custo
do ponto principal. Diante de tal fato, patente é a
abusividade praticada pela empresas ré, que gera a obtenção
de vantagem manifestamente excessiva do consumidor, o que é
defeso pela norma esculpida no inciso V do artigo 39 do
Código de Defesa do Consumidor.
Ressalta-se que a eventual cláusula presente
no contrato de prestação de serviços da ré, prevendo a
possibilidade da cobrança de valores referentes à utilização
de “pontos extras/adicionais” do assinante é nula de pleno
direito, pois contempla uma prática abusiva, vedada pelo
artigo 51, inciso V da Lei 8078/90:
"Art. 51 - São nulas de pleno direito,
entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e
serviços que:
IV – estabeleçam obrigações consideradas
iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou
sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
equidade;
(...)
§ 1º. – Presume-se exagerada, entre
outros casos, a vantagem que:
I – ofende os princípios fundamentais do
sistema jurídico a que pertence;
II – restringe direitos ou obrigações
fundamentais inerentes à natureza do
contrato, de tal modo a ameaçar o seu
objeto ou o equilíbrio contratual;
III – se mostra excessivamente onerosa
para o consumidor, considerando-se a
natureza e conteúdo do contrato, o
interesse das partes e outras
circunstâncias peculiares ao caso”
Por todo o exposto, resta provada a
abusividade e ilegalidade da cobrança pela instalação e
manutenção de ponto extra, no mesmo local indicado no
contrato firmado com o assinante.
f) Do pressupostos para o deferimento da liminar
O fumus boni iuris que emana da tese ora
sustentada, não só à luz dos preceitos constitucionais que
conferem ao consumidor o direito a receber especial proteção
do Estado, mas também do Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor que erige a direito básico do consumidor a
proteção contra práticas abusivas. Além de também estar
configurado que o serviço colocado à disposição no mercado de
consumo pela ré está sendo realizado de forma irregular e
abusiva em desconformidade com Lei 8.977/95.
O periculum in mora se prende à dificuldade de
se reparar os danos causados aos consumidores, dada a sua
dispersão. Também se mostra impossível proporcionar aos
assinantes, de forma retroativa, o acesso em mais de um ponto
à programação disponibilizada pela ré. A privação imposta
ilicitamente aos consumidores é, portanto, irreparável.
Ante o exposto o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO, requer LIMINARMENTE E SEM A OITIVA DA
PARTE CONTRÁRIA seja determinado initio litis que a ré SKY
BRASIL SERVIÇOS LTDA, por si e suas subsidiárias, se abstenha
de realizar a cobrança de valores que tenham como fato
gerador a instalação e a utilização de pontos
extras/adicionais, sob pena de multa diária de R$ 20.000,00
(vinte mil reais), corrigidos monetariamente.
g) Da tutela definitiva
Pelo exposto, REQUER finalmente o MP:
a) a citação da ré para, querendo, contestar a
presente, sob pena de revelia, sendo presumidos como
verdadeiros os fatos ora deduzidos;
b) que, após os demais trâmites processuais,
seja finalmente julgada procedente a pretensão deduzida na
presente ação, declarando nula a cláusula do contrato de
adesão da ré que ampara a conduta impugnada na ação,
condenando-a a se abster de cobrar dos consumidores quaisquer
outros valores referentes à prestação de serviço dos
denominados pontos extras/adicionais, ou sob qualquer outra
denominação respectiva, tornando-se definitiva a tutela
antecipada;
c) que seja a ré condenada a devolver os
valores recebidos indevidamente pelo ponto extra ou
adicional, repetindo o indébito em valor igual ao dobro do
que receberam em excesso (art. 42, parágrafo único, do Código
de Defesa do Consumidor), assim como reconhecendo a obrigação
de indenizar, da forma mais ampla e completa possível, os
danos materiais e morais de que tenha padecido o consumidor
por causa da abusividade ora impugnada;
d) que sejam publicados os editais a que se
refere o art. 94 do CDC;
e) que seja a ré condenada a pagar honorários
ao CENTRO DE ESTUDOS JURÍDICOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO, à base de 20% sobre o valor da causa, dado o valor
inestimável da condenação.
Protesta-se por todos os meios de prova em
direito admitidos, em especial pela prova testemunhal, por
depoimento pessoal do representante legal da empresa ré, bem
como pela prova documental superveniente, sem prejuízo da
inversão do ônus da prova prevista no art. 6o, VIII, do
Código de Defesa do Consumidor, atribuindo-se à causa, de
valor inestimável, o valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil
reais), correspondente à multa a ser aplicada por conta de um
mês de eventual descumprimento da medida liminar.
Rio de Janeiro, 28 de agosto de 2012.
Pedro Rubim Borges Fortes
Promotor de Justiça
Mat. 2296