EVOLUCIN HISTRICA DEL CONFLICTO DE LEYES

Por: LUKAS GRANDE JIMNEZCd. 2082638

UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDERFACULTAD DE CIENCIAS HUMANASESCUELA DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA2012EVOLUCIN HISTRICA DEL CONFLICTO DE LEYES

Por: LUKAS GRANDE JIMNEZCd. 2082638

Presentado a:Dra. AIDA FERNNDEZ DE LOS CAMPOSProfesora

Asignatura:DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDERFACULTAD DE CIENCIAS HUMANASESCUELA DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA2012TABLA DE CONTENIDO.

Pg.

Introduccin4

Sobre el Conflicto de Leyes: Evolucin Histrica del Objeto Iusprivatista Internacional

1. Presupuestos Elementales del Conflicto de Leyes5

2. El Derecho Internacional Privado en la Antigedad Latina6

3. La Solucin Brbara8

4. Edad Media: Oscuridad del Conflicto de Leyes, Luz al final del camino9

5. El Mos Italicus del Derecho Internacional Privado.11

6. El Mos Gallicus del Derecho Internacional Privado: Dumoulin c. DArgentr.13

7. La escuela holandesa y flamenca del derecho internacional privado14

8. aportes de savigny, macini y pillet14

9. territorialismo de la ley16

10. tendencias actuales del conflicto de leyes17

Conclusiones18

Bibliografa19

INTRODUCCIN

El Derecho Internacional Privado, rama del saber jurdico con un creciente desarrollo en la actualidad, tiene un objeto como toda actividad humana dotada de un mtodo cientfico que funge como instrumento para el conocimiento, y precisamente ste es su inters: sus esfuerzos estn orientados a solucionar un conflicto normativo respetando las soberanas legislativas, mediante la creacin y aplicacin de reglas jurdicas que estatuyen una posibilidad de destrabar un litigioso segn el caso concreto. Para respaldar lo anterior, el profesor Marco Gerardo Monroy Cabra, ilustre acadmico nacional, jurisperito del Derecho Internacional, cita en su obra Tratado de Derecho Internacional Privado a Jos Ramn de Ore: el objeto consiste en establecer la certidumbre del derecho privado en las relaciones internacionales, mediante la adopcin de principios generales que, otorgando preferencia a la ley de un determinado Estado, entrasen un mximo de respeto entre las soberanas. (negritas fuera del texto) (Monroy, 2006: pg. 9). Sin embargo, es insuficiente un anlisis jurdico del objeto del Derecho Internacional Privado, uno que fundado exclusivamente en los mtodos lgicos-formales que habitualmente son usados para resolver las litis que se presentan ante los polmicos jueces, ahora considerados por la filosofa jurdica como la suprema autoridad creadora de Derecho. Aunque es innegable la recurrencia a los mtodos sistemtico, cuanto menos se acude al muy cuestionable mtodo de la Exgesis dadas las pretensiones realistas y naturalistas que ataen a la justicia, la labor frente a la res internacional privada exige un anlisis de la sociedad. Es cierto que el gran Kelsen plante el estudio del Derecho como un sistema coherente con pretensiones de coaccin social, dando relevancia al contenido de una norma jurdica buena in se; pero ste no puede desentenderse del momento histrico que rodea la creacin, modificacin o extincin de axiomas y/o reglas jurdicos. Mxime en el Derecho Internacional Privado: el hombre es producto de su poca. As las cosas, y sin ms prembulos que muchas veces fatigan innecesariamente y otras veces orientan con efectividad, esta brevsima monografa incluso la calificara de balad, con el respeto debido de quien lea estas lneas ha sido escrita bajo unos parmetros planteados en el desarrollo de la temtica iusprivatista internacional y con fundamento en la obra de Liseth Mojica Gmez (Manual Prctico Derecho Internacional Privado. 1 edicin. 2003). Adems de ubicar con la obra citada aquel paisaje histrico que gracias a las ciencias auxiliares del Derecho podemos representar, buscamos realizar una investigacin que responda de forma eficaz los cuestionamientos realizados en espacios acadmicos mediante la respetada opinin de otros tratadistas sobre la materia, para concluir que el Conflicto de Leyes, en cuanto objeto del Derecho Internacional Privado, evolucion y evoluciona segn los fenmenos sociales y la intervencin de personajes producto de sus pocas. Ms que una exigencia acadmica que, para muchos representa una reyerta en su fuero interno que obliga a un mediocre desarrollo intelectual, y que debe sin duda alguna ser resuelta; ms all de un requerimiento de estirpe procedimental y propia de las Universidades, busca ser un intento por generar un conocimiento sin mayor pretensin ni orgullo, sino un sobrio y argumentado anlisis diacrnico.

SOBRE EL CONFLICTO DE LEYES: EVOLUCIN HISTRICA DEL OBJETO IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL.

1. PRESUPUESTOS ELEMENTALES DEL CONFLICTO DE LEYES.Iniciando con la precisin cardinal de la inevitabilidad de la colisin normativa fornea, ms que evidente a la razn de quienes en estos tiempos habitan bajo principios de unin en medio de la diversidad, no obstante que ciertos personajes busquen la uniformidad como alternativa aplicable en una realidad marcada por la imperfeccin de lo humano, este conflicto presupone de ciertos elementos, cual esentialia negotii, para su existencia, a saber:

a. Vinculacin a varios Estados.El asunto debe estar vinculado a varios Estados. Su vinculacin consiste en la actividad legislativa, soberana in se, sobre el contencioso. Ambas legislaciones han consagrado en sus textos una determinada solucin, aunque bien podra pensarse que no solo la ley es la nica llamada a aplicar su fuerza vinculante, pues tras los desarrollos de los iusnaturalistas Dworkin y Rawls incluso la actividad judicial materializada en sus precedentes jurisprudenciales, contenedores de sub-reglas interpretativas de obligatoria observancia, conduciran a vincular a las partes.La profesora Mojica dice, por otro lado, que debe haber desplazamiento de personas de un Estado a otro, o deben haber intercambios comerciales internacionales (2003, pg. 22). Sin embargo, creo que debe hacerse la salvedad de ser muy restrictivo llegar a afirmar la inexorable existencia de intercambios comerciales internacionales para agotar el primer elemento esencial del conflicto de leyes, puesto que, aun cuando lo ms comn sea la actividad sujeta a la Nueva lex mercatoria, existen relaciones jurdicas que no pueden ser subsumidas en este grupo dado que no son comerciales[footnoteRef:1], mas pueden ser materia litigiosa, v.gr. lo pertinente a los matrimonios o a las sucesiones. Lo adecuado sera defender la existencia de vnculos privados internacionales, de relaciones de derecho internacional privado. [1: La ley mercantil, como manifestacin del Derecho positivo, predominantemente, o, en ciertos casos, del consuetudinario, slo se aplica primeramente en funcin del factor objetivo. Segn ste, el objeto del acuerdo entre las partes es decisorio en delimitar la vigencia de la ley comercial. Ahora: puede ser que en subsidio se acuda a un factor subjetivo, donde importa que una de las partes sea tratada por la ley como comerciante. Lo que sucede es que (sic) como la ley define cules son las actividades considerada como comerciales, si una de las partes las ejecuta adquiere un rol especial dado su labor y no en consideracin a la persona misma, siendo por tanto una extensin de sus propios actos. Por ello, concluyendo ac, ciertos actos no pueden ser considerados como comerciales, de modo que es un tanto odiosa la calificacin hecha de buena fe por la profesora. ]

As las cosas, la vinculacin del asunto a varios Estados supone un aspecto objetivo y otro subjetivo, ya vistos respectivamente.

b. Tolerancia por el Derecho Interno.La legislacin nacional y quienes pertenecen a la aristocracia jurdica deben admitir tal conflicto. Los desarrollos legislativos deben admitir en sus clusulas la vigencia de leyes extranjeras o, los jueces deben admitir si aplican en el caso esa norma. Para ello es importante que exista un tratado que lo faculte, pues de lo contrario el juez discrecionalmente aplicar la ley nacional. Si as procede, no podra predicarse un conflicto de leyes, segn lo aseverado por la autora (2003, pg. 22). La tolerancia por parte del Derecho Interno a los postulados jurdicos forneos es evidencia del respeto en sentido positivo que hablaba Goldschmidt y que debera ser observado por los jueces nacionales: la justicia consiste siempre en e respeto a lo ajeno. Pero ese respeto puede ser, de acuerdo a la regla de oro de la justicia, o respeto negativo (no hacer a los dems lo que no se quiere que hagan a uno) o respeto positivo (hacer a los dems lo que quisiramos que hiciesen a nosotros). La justicia en el derecho internacional privado finca en el respeto positivo. Se trata el caso extranjero como el pas a que pertenece y, en determinadas circunstancias, sus protagonistas desean que los tratemos (En: Monroy: 2006, pg. 18). Ello implicara que los jueces entraran en las transiciones paradigmticas de lo parroquiano a lo cosmopolita, pues de lo contrario, creyendo que el mundo es extenso y que la jurisdiccin nacional tiene aplicacin exclusiva en el territorio patrio, incluyendo el espacio areo y el mar territorial, fallarn de acuerdo con sus leyes y sin considerar un atisbo respetuoso por la extranjera, aquella que complejiza las relaciones sociales nacionales y las enriquecen.

c. Disimilitud de Sistemas Jurdicos.Estima la profesora Mojica que si los sistemas en querella son similares, el proceso de seleccin normativa es especulativo y dilatorio, no existiendo un real conflicto de leyes porque el mismo sistema jurdico prev la solucin para estas situaciones (parfrasis. 2003, pg. 22).

2. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ANTIGEDAD LATINA.La profesora Mojica remite a las relaciones jurdicas trabadas bajo el imperio de la norma latina, siendo primero una sumisin de una minora a los efectos erga omnes del ius civile para finalizar en la aplicacin de un derecho de gentes, un ius gentium que reconoca las legislaciones de las provincias; es decir, se dice que aparece con la distincin entre los pretores urbanos y los peregrinos, admitindose principalmente la regulacin sobre las sucesiones y todo aquello que concierna a la famili (2003, pg. 22 y 23). Con todo, es necesario hacer una salvedad: el derecho internacional privado tambin desapareci en Roma cuando el emperador Caracalla en el ao 212 a.d., en el dominado, igual los derechos de ciudadana entre romanos y peregrinos, con el fin de incrementar el rarium, ya comprometidas sus vigencias para la financiacin de la proteccin del territorio imperial de las invasiones germnicas que finalizaron con minar la tradicin y el mando romanos. Argumentacin que a continuacin se expone. Los romanos conocieron de un Ius civile y un Ius gentium, exclusivo para los cives, integrantes de la civitas, y su carcter poltico-familiar potenciaban un rgimen encabezado por los pater familias, quienes gobernaban sobre los bienes y las personas. Ser sujeto pleno del ius civile implicaba la concurrencia del status libertatis, status civitatis y status famili. Por el primero, implicaba que slo los hombres libres podan gozar del estado de ciudadana y de familia. El sempiternamente respetado Gayo dijo: Et quides summa divisio de iure personarum haec est, quos homines aut liberi sunt sut servi (Gayo, 1.9). El profesor Carlos Medelln Becerra cita lo que las Institutas estipularon (I. 1.3.1.8): La libertad [] es la facultad natural que cada uno tiene de hacer lo que le plazca, a no ser que la fuerza o la ley se lo impida (subrayas fuera del texto) (Medelln. 2000, Lecciones de Derecho Romano. 14 ed. pg. 41 y 42). No deban ser esclavos, no les corresponda someterse a una potestad dominical: sus consecuencias eran la prohibicin del Ius connubium[footnoteRef:2], la veda para enajenar libremente en tanto carentes de peculio propio, y la inidoneidad para exigir por las acciones judiciales lo que es debido o ser sujeto pasivo de sta[footnoteRef:3]. Los libres, por consiguiente, podan tener el estado de ciudadana: podan ejercer el ius suffragii, el ius honorum, el ius connubii[footnoteRef:4], y el ius commercii; quienes no eran cives, no podan ms que ser discriminados entre latinos y peregrinos, aquellos entre latini veteres, latini coloniae, y latini iuniani, y los ltimos como extranjeros residentes en Roma. Y finalmente, quien era ciudadano tena el estado de familia: slo un sui iuris poda ejercer las potestades personales de la patria potestas, la manus, y el mancipium, ltimas que desaparecieron con Justiniano. [2: Los esclavos, al no poder celebrar las justas nupcias, deban conformarse con las uniones sexuales de hecho o contubernium. ] [3: Importa recordar que el procedimiento para exigir lo debido en juicio eran las actio legis, solamente ejercidas por los sujetos de derecho. A su vez, recordemos que: actio nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur. ] [4: El ius commercii era el derecho de adquirir y enajenar por los medios del derecho civil (ius civile) (Medelln. 2000, pg. 43). ]

Este sistema, hasta el ao 242 a. C., imperaba en las relaciones jurdicas establecidas por los cives. Ese ao fue trascendental por la creacin de la pretura peregrina y la aplicacin del procedimiento per formula para los extranjeros. Medelln (pg. 15-16) indica que existieron unas nuevas fuerzas econmicas y sociales polarizadas y aliadas con intereses polticos comunes, luchando inevitablemente con los patricios; se trataba de una nueva nobleza que no era arraigada al hecho de ser terratenientes y al honor de integrar una casta de primeros habitantes de las Siete colinas, sino que se arraigaban en el comercio, la navegacin y la industria, entre otras actividades; y junto con las permanentes inquietudes de los proletarios y los dems itlicos por obtener la ciudadana, conducen a un proceso de adaptacin del ius civile a los extranjeros, que termina reconociendo en todo caso las leyes helnicas y orientales, siendo en la prctica un saludo a la bandera.El doctor Monroy Cabra (2006) seala que la gran mayora de magistrados no respetaban el elemento extranjero siguiendo claramente el pensamiento del maestro Goldschmidt sino que proferan irrespeto y desprecio por ste. Adicionalmente, cree que aquello que normalmente constituye para los acadmicos de esta materia como las mayormente prstinas luces de desarrollo del Derecho Internacional Privado realmente son reglas de competencia jurisdiccional de los praeses provinci y los duunviri, entre otros, o sobre la limitacin territorial de la actividad de dos tutores cuyos poderes estn distribuidos; no obstante, reconoce que vagamente Gayo, en sus Instituta (Gai. I. i. 1 Iust.), doctrinaba sobre la regencia parcial de las leyes y costumbres de los pueblos dada la parcial usanza de un derecho comn a la humanidad.En el ao 212 a.d., Caracalla, mediante su Constitutio antoniniana, dispuso sobre el estado de ciudadana que todos los habitantes del Imperio seran considerados en adelante como cives, ciudadanos, y que, en consecuencia, como buenos romanos deban tributar. La cuestin es que la ciudadana romana era un derecho exclusivo y disputado por las clases sociales, honorable privilegio en cualquier rincn del territorio imperial, mas la vulgarizacin de la ciudadana hizo que ya no sea una pretensin de gran vala para cualquier persona: ya nadie quera ser ciudadano de un Imperio que estaba cayndose de mugre (sic).

3. LA SOLUCIN BRBARA.La profesora Mojica (2003. Pg. 23) seala que los brbaros traspasaron el limex fijado por Trajano en 117 a.d., y con su barriada de terror en las aldeas establecidas en el territorio imperial trajeron sus leyes. Como no estaban sujetos a la potestad soberana de una persona que encarnaba el Estado, impusieron un ordenamiento fundado en el pueblo y para el pueblo, no concebido ni aplicado en funcin del territorio. El pueblo era el factor de competencia para dirimir un posible conflicto de competencia, de modo que podan coexistir varios estatutos en un mismo fundo. Para ellos, por lo tanto, deba resolverse el conflicto de leyes mediante la aplicacin incuestionable del principio de la personalidad de la ley, sometindose cada quin a su ley nacional, no obstante el vaco frente a los inmuebles y los actos jurdicos. Sin embargo, la voz del ex magistrado Monroy Cabra no se hace esperar al respecto. Y es que nos seala, reprochando en mi sentir lo que dice la profesora Mojica, que all no hubo desarrollo de la ciencia jurdica iusprivatista. Para l, la aplicacin del lex loci ubi natus fuit no es siquiera indicio de una concreta manifestacin de conflicto de leyes, porque durante los ss. VI y XI a.d. [] los sabios vivan segn la ley slica, los sajones, segn el derecho sajn (pg. 33).Heinrich Brunner, junto con Claudius von Schwerin, profesor de la Universidad de Friburgo de Brisgovia, en su obra Historia del Derecho Germnico (1936. Pg. 15) comenta que el Derecho Germnico, consuetudinario por excelencia y entendido como el ordenamiento de la paz general, vinculado con la religin y los usos sociales, implicaba una discriminacin entre sujetos libres, lites y siervos y slo eran sujetos de derecho los primeros. Igualmente manifiesta que a pesar de tener vnculos comunes, los pueblos germnicos aplicaron un derecho diverso entre sus grupos: Una vez realizada la formacin del tronco, en sentido jurdico, cada uno se encuentra en posesin de un derecho especial. As mismo, tras la penetracin del vallum romanum, y el posterior ascenso de los Francos en el territorio alemn, dentro de la concepcin carolingia de un reino franco universal, se conserva la especialidad del Derecho por nacionalidades y troncos. Asevera el profesor Brunner que ni aun en un mismo tronco se daba un derecho unitario, v.gr. la diferencia entre las normas salias, ribuarias y chamavas, dentro del tronco comn franco; y precisamente para lo que nos interesa, para las relaciones de intercambio de sbditos de reino franco se desarroll el principio de la personalidad del derecho, en cuya virtud cada uno era juzgado segn la lex originis, es decir en la que hubiese nacido (pg. 36)[footnoteRef:5]. [5: Este autor hace una cita a pie de pgina, que contiene un fragmento de la ley ribuaria la que, considero pertinente aludila ac: ut infra pago Ribuario tam Franci, Burgundiones, Alamanni seu de quacumque natione conmoratis fuerit, in iudicio interpellatus, secundum legem propriam, non secundum Ribuariam, damnum susteneat. (pg. 36). Se trata de un principio rector sobre problemas de competencia de Derecho cuando en una relacin jurdica intervena varias personas con diferente Derecho de origen. ]

4. EDAD MEDIA: OSCURIDAD DEL CONFLICTO DE LEYES, LUZ AL FINAL DEL CAMINO.

a. Alta Edad Media y Feudalismo.Mojica refiere que el feudalismo, periodo concreto de la Edad Media, llevaba de suyo la aplicacin de un sistema opuesto al concurso litigioso de leyes competentes sobre una misma materia. Dado que el feudalismo se fundaba a priori en la valoracin social, poltica y econmica de la tierra, la supresin del conflicto normativo era de esperarse en su sentir, mas no en el de quien ac expone; existe un fuerte influjo territorialista nacionalista sin hablar de nacin que concentraba en la voz del seor feudal la produccin del Derecho y la aplicacin de su jurisdiccin. Todo cuanto fuere celebrado en su fundo, todo quien crea, modifica o extingue derechos y/o deberes, se acoge a las Cortes del seor feudal. As, era comn que la regla de la lex sitiae, la lex domicilii y la lex locus actum rigieran para los asuntos reales, personales y los actos celebrados all, respectivamente (2003, pg. 23). Aade que poda desatarse un conflicto de jurisdicciones mas no de leyes, comoquiera que el juez aplicaba siempre la norma proferida por el seor feudal.Empero, cabe resaltar la posicin del profesor Monroy Cabra (2006, pg. 33), quien dice que Desde el siglo X, especialmente en Francia y Alemania, las leyes personales fueron sustituidas por la ley nacional. A pesar de su intencin, aclrese que en ese tiempo Alemania no estaba unificada sino que, por el contrario sus principados prefirieron mantenerse disgregados hasta la cancillera del junker Bismarck. La conciencia nacional surge entre los siglos XV y XVII. Dicho sea de paso, Jos de Yanguas Messa (1944) expone los procesos del territorialismo feudal jurdico en Europa. Primeramente, en Alemania, tras la personalidad de las leyes, ste se manifest con caracteres muy notorios aunque los esfuerzos colosales de la Liga Hansetica dieron fruto. En Francia, las 120 ciudades romanas que en su territorio se establecieron, mutaron en 900 condados con su propia ley, tradicin jurdica positiva o consuetudinaria arraigada al fundo que permanecera incluso hasta el reinado de Luis XIV, Le roi soleil, mas fue totalmente resquebrajado este paradigma tras la pica victoria de la Libertad, gua del pueblo francs, en aquella Toma de La Bastilla, absoluto triunfo de los predicados revolucionarios. Cuando los sajones invadieron Inglaterra, stos se establecieron en el territorium, crendose los condados y dejando las civitas a los romanos (En: Monroy, 2006, pg. 33).

b. El Feudalismo Italiano.No obstante que durante la Alta Edad Media, hubo un estancamiento en el desarrollo del Conflicto de Leyes, en toda Italia fue implantado un superfluo feudalismo, principalmente en el Norte de la bota itlica, donde comienzan a surgir ciertos burgos dedicados a la actividad mercantil. Y es que stos no estaban sometidos plenamente a la silla papal, la cual haba impuesto con sus dogmas la prohibicin de la usura y otras prcticas comerciales en los fundos de los Estados Pontificados, en el centro y sur de la Pennsula Itlica. Las ciudades del Norte estaban dedicadas al cultivo de las letras y al comercio.En criterio de Mojica, dado que el feudalismo en Italia fue muy superficial por la preferente prctica mercantil en los territorios de los duces, fueron las ciudades-estado de Venecia principalmente, Verona y Florencia, entre otras, la columna vertebral para el desarrollo del Derecho Internacional Privado y el Derecho Comercial[footnoteRef:6] (pg. 23-24). Ella misma (2003) expone tres factores causalistas que contribuyeron al florecimiento del conflicto de leyes, a saber: [6: En caso del ltimo es plausible con la invencin de los ttulos-valores, en especial la letra de cambio.]

Factor Econmico. Los comerciantes del Norte de Italia posean un patrimonio exorbitante. Para no obstruir su inters ms que relevante, sino esencial, permitieron que la ley veneciana fuese aplicada en Torino para los casos donde fueran involucrados los intereses de sujetos mutuamente considerados extranjeros.

Factor Poltico. Considerando que los burgos italianos gozaron tempranamente de soberana y plena capacidad de autodeterminacin, pudieron realizar intercambios comerciales con suma facilidad entre las mismas ciudades-estado y otros Estados europeos. Aade: la suscripcin, en 1183, del Tratado de Constanza (Alemania) por el emperador del Sacro Imperio Romano Germnico permiti impulsar sus empresas mercantiles tras el reconocimiento de inmunidades especiales a ciertas ciudades itlicas.

Factor Jurdico. El desarrollo socio-econmico y socio-cultural de Venezia, Florencia, Verona, Milano y Torino, entre otras, forzaron la sustitucin del ius quiritium por un Derecho maleable y ajustado a las necesidades de ese momento, protector del comercio y sus relaciones econmicas. Conjuntamente, la atomizada existencia de ordenamientos jurdicos en esta regin implicaba una divergencia inminente entre estas normas, que no requera ser profunda sino que bastaba la resistencia de los pases (sic) nsitos en este litigioso (pg. 24).

Concluyendo esta parte, [E]n virtud del comercio entre varias ciudades, era necesario precisar el derecho aplicable, o mejor, precisar qu juez tena jurisdiccin para conocer de algn conflicto (Monroy, 2003, pg. 34).

5. El Mos Italicus del Derecho Internacional Privado.El derecho internacional privado fue un producto de las universidades italianas del siglo XIII. El Derecho de las ciudades Estado italianas Gnova, Pisa, Bolonia, Florencia estaba contenido en los estatutos[footnoteRef:7] (Monroy Cabra, 2003. Pg. 33). [7: Dijo Buocampagni: statutum est arbitraria mundi norma que a vulgari hominum consuetudine procedit]

a. Los Glosadores.Pero el desarrollo del modo italiano est ligado al renacimiento del Derecho Romano: citado por el profesor Medelln Becerra, Hernn Valencia dijo: En Justiniano convergen el fin y la sntesis de la evolucin casi catorce veces centenaria del derecho romano. Termina su vivencia y comienza su supervivencia (Valencia Restrepo, 1992. Derecho Privado Romano. Pg. 119. En: Medelln, 2000. Pg. 19). Tras la aparicin de las legislaciones hbridas de los brbaros, como el Edictum Theodorici, la Lex Romana Burgundionum y la Lex Romana Visigothorum; y las compilaciones y codificaciones sobre la obra justinianea, compilaciones en griego alejadas de la realidad romana y ms apegadas al espritu helnico[footnoteRef:8]; en 1090 a.d., un profesor del studium generale di Bolonia encontr un manuscrito del Digesto en una biblioteca de Pisa, estudindolo posteriormente y haciendo anotaciones al margen de la pgina o intercaladas en el texto. [8: Fueron creadas bajo ese marco el Parfrasis de Tefilo, gloga, Prochiron y Epanagoge, bajo el imperio de Len el Isaurico, y Las Baslicas, ltimas que pretendan raer todo el buen legado jurdico latino; y la difusin del Hexabiblos de Constantino Armenopulo, todas en Bizancio. En Occidente con la subrogacin por el Derecho Longobardo. ]

Monroy Cabra, siguiendo la sombra de Neumeyer, seala que el maestro Aldricus pregunt, en el siglo XII: Quaeritur su homines riversarum iudice litigant utram earum iudex sequi debeat, respondiendo que el juez deba aplicar el derecho que le pareciera mejor y ms til (2000, pg. 34).As, con el descubrimiento del Digesto, el gran Irnerio, sucedido por sus seguidores Blgaro, Martino Gosia, Jacobo de Porta Ravenata y Hugo de Alberico, entre otros, fundaron la escuela de los glosadores[footnoteRef:9], en las bellas tierras de la Lombarda italiana en el studium generale di Bolonia, fundada en 1180 a.d., cuyos estudiosos que crearon el mtodo exegtico y entendieron la existencia de contratos consensuales, reales, literales, verbales y los pactos, adems de descubir el Pacto de Reserva de Dominio. Segn el doctor Monroy Cabra (2006), el origen del Derecho Internacional Privado est en la siguiente glosa en buen latn: Quod si boloniensis conveniatur Mutinae non debe iudicare secundum statuta Mutinae quibus non subest, cum dicat: nostrae clementiae regit imperium. Neg la absoluta territorialidad de la ley (pg. 34). Por su parte nos muestra la profesora Mojica que, v.gr. un causante de una herencia, ciudadano de Milano, finado en Venezia, ciudad donde realiz su testamento. Cmo deba procederse en este caso: aplicando la ley de la nacionalidad, o por el contrario, observando las reglas de la lex loci actus? (Mojica, 2003. pg. 24) As mismo, ella estima controversial la solucin acursiana para el conflicto de normas, siendo prevalente el Derecho de la nacionalidad y no la del territorio; en nuestra consideracin es un poco estrambtica la apreciacin dada por la profesora mxime cuando, teniendo en cuenta que los glosadores analizaban los casos en concreto, Accursio plante la posibilidad para el juez de aplicar la lex fori del juez o de los estatutos de la otra ciudad, o aplicaba el derecho comn, que lo era el romano. [9: Esta base argumentativa era necesario hacerla dado el error cometido por la profesora Mojica Gmez cuando hace anlisis del mos italicus, indicando a Accursio como fundador de la escuela. Una cosa es que ste sea el ms importante de los glosadores en tanto su aporte magno fue la Gran Glosa, pero ello no sugiere la creacin de la escuela sino la petrificacin de la misma porque los trabajos posteriores no giraban directamente del Digesto sino de la Glosa magna. ]

b. Los Comentaristas, Post-glosadores o Conciliadores.Abusando del mtodo escolstico a travs de divisiones, subdivisiones, distinciones, clasificaciones y subclasificaciones, los juristas Cino da Pistoia, Bartolo da Sassoferrato y Baldo degli Ubaldi crearon la escuela de los comentaristas (Medelln, 2000. pg. 20) Segn Mojica, los post-glosadores perfeccionaron lo hecho por los glosadores, aportando a la ciencia del Conflicto de Leyes en forma indiscutible. Analistas, casuistas y moderados frente al dogmatismo de la Glosa, no aplicaron elementos territoriales ni personales, ni dieron importancia a los aspectos polticos, dado que todas las leyes eran importantes; y previendo que la funcin de la naturaleza y calidad de los estatutos eran los criterios bsicos para resolver el conflicto de leyes, mediante el anlisis de la fuerza vinculante que cada ordenamiento competente, y su naturaleza, mediante los textos jurdicos latinos y en subsidio los conceptos de la bona fides y la quitas (Pg. 25). Aportaron, segn la profesora del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, artolo da Sass de Nuestra Sea ote el aniterios bortanca caiones, los juristas Cino da Pistoia, Bartolo da Sassora del Rosario, la distincin entre las normas adjetivas y sustanciales gracias al sometimiento de las primeras a la lex fori y las segundas a la lex locus actus. Sometieron el concepto civil del delito a la lex loci delicti, vigente en nuestra legislacin patria y en otras codificaciones criminales del mundo. Sin embargo, ellos no concibieron la alternativa de que las partes sometan sus actos a la ley que ellos consideren pertinentes, eco de los reclamos de Rochus Curius. Bartolo da Sassoferrato seal la lex executionis como la rectora para administrar jurdicamente la ejecucin de los contratos y no sobre los efectos de esos acuerdos (Pg. 26). Precisamente este ltimo conciliador fue quien ide la teora de los estatutos, preguntando sobre qu grupo de relaciones caen bajo una regla dada de derecho, distinguiendo los statuta personalia y statuta realia, aunque era difcil distinguir qu relacin deba ser regida por estos estatutos; y mayores los hallaron con la Consuetudo Angliae, o derecho de primogenitura, resolvindose, con todo, por lo que dijera el estatuto: primogenitus succedat in inmobilia (personal) o Bona decendentium veniant in primogenitum (real). Conciliaron el iura proprium (los estatutos y la consuetudo) y el ius commune (el Derecho Romano). Reconociendo, primeramente los Iura proprium como reglas de igual vala al ius commune, y siendo conscientes de la inevitabilidad del choque entre estos dos regmenes, entraron a armonizarlos y conciliarlos, labor manifiesta en los Tractatus y en los Dictamenes o Concilios.

6. El Mos Gallicus del Derecho Internacional Privado: Dumoulin c. DArgentr. Situando primeramente en Francia, en un pas dividido jurdicamente dada la aplicacin del Derecho Romano en el territorio meridional (se conoce como pays de droit crit), y de las costumbres germnicas en la parte septentrional (pays de cotumes), entre los siglos XV y XVI surgi un movimiento en torno al Derecho, donde dos escuelas realizaron aportes que incidieron en la lucha acadmica entre Charles Dumoulin y Bertrand DArgentr. Quienes preferan una interpretacin del Derecho Romano y de la ley en general, siguiendo los mtodos que la tradicin acadmica, fueron orientados por profesores como Pierre de LEstoile. En sentido contrario, los humanistas, fatuos y ornamentados en exceso, guiados por Andrea Alciato, Zzy, Doneau, Cujas, Favre, Godefroy y Agustin[footnoteRef:10], se resistan a una recepcin dogmtica del derecho romano para, finalmente, considerar el estudio del Derecho Romano segn su contexto histrico. Esta base argumentativa es necesaria porque Juan Calvino, el reformador ginebrino, cuando estudi jurisprudencia en Orlens y Bourges, prefiri acoger los predicados de De LEstoile en vez de lo que Alciato enseaba, aun cuando ambos fueron sus maestros; y precisamente Dumoulin era un hugonote, ms calvinista que el mismo Calvino, por lo cual acoge en ltimas los predicados del maestro del reformador. [10: La enunciacin de sus apellidos fue en francs. Tradicionalmente se les conoce como Alciatus, Zasius, Donellus, Cuiacius, Faber, Gothofredus y Agustinus, respectivamente.]

Habida cuenta, el primer jurista, hugonote nacido en Paris y educado en Estrasburgo, ciudad donde Juan Calvino vivi y ense los postulados de la Reforma, dicho sea de paso, estallada con Martn Lutero y sistematizada con l con su obra, Institucin de la Religin Cristiana, contina con lo planteado por la escuela italiana, analizando y reformando las posiciones conciliadoras de la locus regit actum y las clasificaciones de estatutos odiosos y favorables. Innov en materia contractual dado que las partes pueden voluntariamente someter su contrato a una ley diferente lo que significa el nacimiento del principio de Libertad contractual de las partes[footnoteRef:11], aplicndolo extensivamente al matrimonio, en tanto contrato. Su trabajo es mas tarde desarrollado por Bartin. [11: La precisin que se hace radica en que no se trata de la Autonoma de la Voluntad de las Partes porque ste es un concepto que nace con el profesor italiano Emilio Betti, quien expone en su Teora del Negocio Jurdico que las partes pueden hacer todo aquello que la ley les permita hacer, no obrando contra el orden pblico ni contra las buenas costumbres. La idea que nace en la Revolucin Francesa y que, comnmente en los espacios acadmicos iusprivatistas, suele confundirse es la Libertad para contratar, encerrando incluso que el contrato, siendo ley para las partes, puede modificar el contenido de la ley positiva civil, entre otras diferencias. ]

A contrario sensu, Bertrand DArgentr, establece la doctrina del dogmatismo de la territorialidad y plasma su obra en la glosa al artculo 218 de la costumbre de Bretaa De statutis personabilis et realibus. Bretaa, provincia francesa y frreo bastin feudal, influy la idiosincrasia en uno de sus hijos, evidente en su defensa del particularismo poltico y jurdico contra la unificacin latente con la implantacin de los reinos. Luchando por la lucha de su tierra, vea en el conflicto inter costumbrista como un conflicto internacional. La ley bretona deba aplicarse a toda costa, as resolviendo el Conflicto de Leyes por la ley del territorio, dado que finita postesta, finit jurisdictio et cognitio; si admita la costumbre extranjera, deba ser mayormente restringida su aplicacin en los fundos bretones. Determin con mayor lucidez los estatutos personales, aplicables al matrimonio, filiacin y legitimacin; y el estatuto real, vigente para los asuntos de bienes, gracias al detallado anlisis de las incapacidades generales y especiales, reguladas respectivamente por esas normas. Admite la ley del domicilio y no la ley de la nacionalidad, y opac la teora de los actos jurdicos ubicando todos los asuntos en los estatutos personales y/o reales (Mojica, pg. 27-29). Acogiendo los predicados humanistas, como lo deja entrever el profesor Caicedo Castilla (Manual de Derecho Internacional Privado. 1939, pg. 165), sostuvo que los problemas de los conflictos de las leyes deban estudiarse no de acuerdo con los textos del Derecho Romano, sino como problemas nuevos, impuestos por circunstancias, necesidades y situaciones que no estuvieren en tiempos de los romanos; y observ que haba leyes, como las relativas a la forma externa de los actos y contratos, que se referan a tanto a las personas como a los bienes. Para esas leyes ide un nuevo estatuto: uno mixto.

7. La escuela Holandesa y Flamenca del Derecho Internacional privado. Juan Voet modific la teora de los estatutos propuesta por los conciliadores, comoquiera que introdujo a sta el elemento soberana y al crear la tesis de la comitas gentium (Monroy, pg. 35). Como atendieron, adicionalmente, a un criterio territorialista ms frreo que el esgrimido por Bertrand DArgentr, determinaron certeramente que todos los bienes inmuebles se someten al estatuto real y no al personal, ni aun por accesin (Accesorio sequito principale Maior pars trahit minorem). Seala la profesora Mojica que los holandeses (sic), para determinar la ley aplicable al caso determinado, retomaron la categora de vinculacin de los actos y hechos jurdicos, segn la regla locus regit actum de los Comentaristas. La extraterritorialidad de la ley que tocare lo pertinente a la capacidad y la situacin de las personas; es decir, lo que implicase ser subsumido en un estatuto personal deba ser aplicado sin consideracin del lugar. Cree ella que el principal aporte holands es su justificacin para la aplicacin de la ley extranjera: el juez, aplicando la regla de conflicto, condeca un espacio a la posible vigencia concreta de la ley extranjera gracias a la cortesa internacional, y como ste no entraaba obligacin alguna, slo cuando la ley no atentara contra los intereses patrios, puede ser aplicada (pg. 28-29).Monroy Cabra ensea que, segn Huber, las leyes del Estado reinan en los limites del Estado y rigen sobre todos sus sbditos, sin tener fuerza vinculante por extraterritorialidad; que son considerados sbditos de la ley quienes se encuentren permanente o transitoriamente en el territorio nacional; y que los jefes de Estado obran por cortesa, de suerte que la ley de un Estado, erga omnes en su fundo, puede conservar sus efectos en territorio extranjero si ellos o sus sbditos no son lesionados en su poder o en sus derechos (pg. 35). Adiciona que la academia anglosajona acogi los postulados holandeses, territorialistas por el feudalismo an vigente, y defendido por el escritor del Leviathan y el Behemot: Thomas Hobbes, defensor de la soberana absoluta de los Estados.

8. Aportes de Savigny, Mancini y Pillet.Viene posteriormente el aporte liberal y democrtico franceses y alemanes durante el s. XVIII. El venerado Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) aport su concepcin de comunidad internacional y sistematizacin de principios, en criterio de Monroy Cabra. Aunque la profesora Mojica estima pertinente la misma aseveracin, con todo es ms profunda en el anlisis del aporte del nmesis de Thibault jurista contemporneo a Savigny, quien propona la creacin de un Cdigo Civil para Alemania, discpulo de Gustavo Hugo, el ms importante de los historicistas alemanes y escritor de De la vocacin de los tiempos para el estudio de la Ciencia del Derecho. Siendo que los Principados alemanes an no estaban unificados bajo las figuras de Wilhem I, primer kiser del II Reich, y de Otto von Bismarck-Schnhausen, este gran jurista germano crea en la unidad del pueblo alemn por medio de la vigencia del Derecho Romano, sistema de coaccin jurdica y social eficiente y adaptable a todo tipo de sociedad, capaz de regular todos los aspectos no reglados por el volkgeist representado en el legislador. Precisamente, en sus tratados Historia del Derecho Romano en la Edad Media y Sistema del Derecho Romano actual, plasm el principio de la comunidad del derecho y crey la aplicacin de la ley en el tiempo y espacio desligndose de las tradicionales concepciones sobre la territorialidad legal. Distingue entre derecho propio de la persona humana y derecho propio de las manifestaciones externas de su actividad. Considera determinada la ley personal mediante la lex domicilii, sin que inmiscuya la nacionalidad; y la aplicable a las manifestaciones de las personas, segn el caso en concreto por su naturaleza (pg. 29-30). Caicedo Castilla, por su parte, dice: [] la palicacin de la ley extranjera tendr una excepcin. Las leyes locales de orden pblico prevalecern sobre ella. Esto con el fin de poner a salvo el principio de soberana territorial. [] Conclusiones a que llega Savigny: el estado civil y la capacidad se rigen por la ley de domicilio; los bienes se rigen por la ley de la ubicacin, ya se trate de muebles, ya se trate de inmuebles. Aqu innov Savigny, con relacin a la teora estatutaria: conforme a sta, solamente los inmuebles quedaban sometidos a la ley de la situacin; conforme a Savigny, aun los muebles se rigen por esa ley. Esto ltimo es lo aceptado hoy por la mayora de las legislaciones (1939, pg. 167).Por otro lado, Mancini, un autor italiano que vivi el proceso de integracin nacional bajo el reinado de Victor Manuel, impulsado por Giusseppe Garibaldi, escribi para su poca: defendi la nacionalidad: dado que los Estados deban ser comunidades unidas por su cultura (raza, lengua, religin y tradiciones histricas, entre otros), autor de la teora de la personalidad del derecho, estima que la ley no nace para el territorio sino para un colectivo de un Estado, y ms que para un colectivo, para la persona porque sta es una mism, cualquiera que fuere el lugar donde se encuentre, segn Caicedo Castilla (pg. 170); en ese sentido, la ley deba ser una sola y nada ms apropiada que la ley nacional. Y cmo no habra de exponer una premisa de esta ndole, si en Italia hablando el predominante toscano, creyendo en la Iglesia dirigida por el Papa en Roma, y heredando los abolengos y tradiciones romanas y brbaras de la antigedad y el Medioevo, los ciudadanos estaban separados por los lmites impuestos entre s por los principados sin tener en cuenta que la mitad del territorio de Italia perteneca al papado. Admitiendo, por otro lado, que existen situaciones donde la aplicacin de la ley nacional se vuelve extremadamente ligera, estableci tres criterios para determinar la ley aplicable al caso, a saber: i.) dado que no puede desconocer en pleno las necesidades de los Estados, el derecho internacional privado debe reconocer los otros derechos nacionales; y la ley nacional deja de aplicarse cuando su intervencin es incompatible con los intereses del Estado. ii.) el derecho comparado deja la sustancia de los actos de derecho a la voluntad de las partes, no siendo siempre la ley nacional la que surta efectos en este caso lo que realmente significa una democrtica idea acuada por esta escuela. iii.) La regla de costumbre sobre las formalidades negociales se rige por la locus regit actum, por el lugar donde fueron redactados o elaborados. Las consecuencias de esta postura es el fortalecimiento del elemento nacional y la negacin de elementos universales como los idneos para regir en los asuntos propios del Conflicto de Leyes; y los aportes de Mancini y sus seguidores sirvieron para la creacin de los cdigos civiles francs, italiano y suizo, al igual que lo dicho en la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya. La ley nacional deja de aplicarse en tres casos: i.) cuando se halla en oposicin con las leyes locales de orden pblico; ii.) cuando se trata de formalidades externas de los actos jurdicos; iii.) Cuando aparece el principio de autonoma de la voluntad (Caicedo Castilla, pg. 170).Pillet, un jurista iuspubilicista que despus doctrin para el Derecho Privado, cree en el Conflicto de Leyes como disputa entre Estados, entre soberanas; por ello deban atenderse primero los requerimientos de los mismos Estados antes de aplicar una norma extranjera, dado que la aplicacin de una de ellas representaba la limitacin de los intereses estatales representados en esa norma jurdica. Como se pretende aplicar la norma desconociendo la vinculacin del caso a una ley, en su lugar se materializa cuando se somete segn el objeto o naturaleza jurdica. En fin: la autoridad de la ley se sujeta a los principios de organizacin comunes a los Estados y los fundamentos del Derecho Internacional Pblico, importando determinar el fin perseguido por la norma y su vocacin de vigencia en el espacio, primando la lex nationalis (sic) sobre la lex domicilii (Mojica, pg. 31). Es importante ver al respecto la explicacin que el profesor Caicedo Castilla hace sobre la teora de Pillet (pg.175-179)Existen otros grandes tericos como Hert y Story, quienes tambin dieron importancia conceptual y unidad estructural (Monroy Cabra, pg. 35).

9. Territorialismo de la Ley.No admitiendo reglas generales aplicables a varios Estados, capaces de resolver el Conflicto de Leyes, quienes son partidarios de esta postura doctrinal admiten nicamente los ordenamientos jurdicos como vlidos para finiquitarlo. Siendo que cada Estado es independiente y autnomo para reglamentar las relaciones privadas, los jueces deben aplicar las leyes de su pas porque stas son las que le facultan para administrar justicia, y teniendo en cuenta los intereses particulares del Estado[footnoteRef:12]. [12: En mi sentir, considero que esta posicin replica lo que nuestro artculo 230 constitucional seala: Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley [] (subrayas fuera del texto).]

As, Mojica (2003) muestra que el comercio y las relaciones internacionales deben adecuarse al Derecho Interno de cada Estado legtimo que sea considerado como un extremo de la relacin jurdica. Brevemente aludiremos lo que nos indicaron los profesores Vareilles-Sommiers, Niboyet y Bartin, principales exponentes del territorialismo legal en materia de Conflicto de Leyes. El primero, en Sntesis de Derecho Internacional Privado, influido por los vientos nacionalistas de 1897, establece que cada Estado es independiente y libre, pero la soberana nicamente puede ser ejercida dentro dde su territorio. Siempre aplicar la ley del territorio (lex fori, lex rei sitae, lex domicilii), y estipula la posibilidad de aplicar una ley extranjera como expresin de cortesa legislativa, comitas gentium, de modo que su aplicacin es una obligacin natural. Niboyet, discpulo de Vareilles-Sommiers, por el contrario, estableci que el objetivo de la regla de conflicto francesa era la defensa de los intereses franceses, atendiendo a la oleada migratoria, protegindolos por la ley del territorio y no por la ley de la nacionalidad[footnoteRef:13], buscando, con todo, la solucin ms adecuada a los intereses estatales; respecto del Estado y lo que en otro tiempo era reglado en los estatutos personales, rige la ley del domicilio sobre la ley nacional. Bartin, busc potenciar la ley nacional y, sobre esta premisa fund sus soluciones al conflicto de leyes: empleando las tcnicas del derecho civil interno, dedujo que el Derecho Interno es la solucin del Derecho Internacional Privado, proyeccin del primero en el concierto internacional, as para observar las particularidades de cada sistema jurdico. La divergencia de ordenamientos, para l, es la falta de unidad jurdica, desarrollando su teora del orden pblico (Mojica, 2003, pg. 31-33). [13: Motu proprio, es evidente el trato discriminatorio para los extranjeros, ms que plausible. ]

10. Tendencias actuales del Conflicto de Leyes.Muy brevemente la profesora Mojica (2003) indica que la doctrina francesa, en la post-guerra, abandon el dogmatismo de otros tiempos y dio un giro de 180 grados por el espritu internacional. Y cmo no, si todos trataban de buscar la paz despus de dos cruentas guerras que diezmaron la poblacin europea, guerras que incidieron en la minada de la soberana absoluta, concepto clave dentro de las dos guerras mundiales, para sustituirlo por una soberana relativa, epistem que an rige en el concierto internacional, en el Derecho Internacional Pblico, mxime en el Derecho Internacional Privado (pg. 33). Evidente en la obra de Paul Lerebours-Pigeonnire, gran contradictor del principio apriorstico de la territorialidad o personalidad de las leyes, afirmando que el Derecho Internacional Privado se encarga de resolver conflictos de intereses mas no de soberanas. Cabe analizar el Derecho Interno mas no como el nico relevante, sino como un elemento sistemtico junto con el comercio internacional y los intereses polticos del Estado. Asmismo, Battifol reafirma esta tendencia, buscando mantener el equilibrio entre los intereses franceses y aquellos propios del trfico mercantil internacional, mediante el respeto por el conjunto legislativo interno y el mantenimiento de una constante coordinacin de los sistemas jurdicos.

Conclusin

Con esta resea histrica realizada en un espacio crtico, puede observarse finalmente que las soluciones al conflicto de leyes, no debindose mirar aisladamente de otras ciencias auxiliares del Derecho, son productos de fenmenos sociales. Por eso en un principio afirm que el hombre es producto de su poca, y como tal debe ser analizado, desde su entorno vital para no incurrir en injusticias de aberrantes proporciones. Finalmente, los conflictos de leyes siempre han existido, pero las doctrinas son de reciente desarrollo, y cambian con el lento transcurrir del tiempo.

BIBLIOGRAFA

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Monroy Cabra, M. G. (2003). Tratado de Derecho Internacional Privado. 6 edicin. Bogot D.C., Colombia: Editorial Temis S.A.

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