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E85

Estudos avançados de direito digital / coordenação Cíntia Rosa Pereira Lima , Lydia Neves Bastos Telles Nunes. - 1. ed. - Rio de Janeiro : Elsevier, 2014.

256 p. ; 23 cm.

ISBN 978-85-352-7635-0

1. Internet - Legislação - Brasil. I. Lima, Cintia. II. Nunes, Lydia Neves Bastos Telles.

© 2014, Elsevier Editora Ltda.

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ISBN 978-85-352-7635-0ISBN (versão digital): 978-85-352-7636-7Data de fechamento: 25/06/2014

Nota: Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação, impressão ou dúvida conceitual. Em qualquer das hipóteses, solicitamos a comunicação ao nosso Serviço de Atendimento ao Cliente, para que possamos esclarecer ou encaminhar a questão.Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoas ou bens, originados do uso desta publicação.

V

C O O R D E N A D O R A S

Cíntia Rosa Pereira de LimaDoutora em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP (2004 – 2009), com estágio na Universidade de Ottawa (Canadá) com bolsa CAPES – PDEE – Doutorado Sanduíche. Graduada pela Faculdade de Direito da Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (UNESP) (2002). Foi Professora de Direito Civil na Faculdade de História, Direito e Serviço Social – UNESP, campus de Franca, Advogada, Secretária e Conselheira da Comissão de Bioética, Biodireito e Biotecnologia da OAB/SP-Secção São Paulo até 2009. Atualmente é Professora de Direito Civil da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo e orientadora em Mestrado e Doutorado na Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP. É secretária da Comissão de Biotecnologia e Estudos sobre a Vida da OAB/SP. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Eletrônico, Bioética, Biodireito, e Biotecnologia e Direito Internacional Privado, tendo lecionado estas matérias em diversas ocasiões. É autora de diversos trabalhos publicados.

Lydia Neves Bastos Telles NunesPossui graduação em Letras – Português e Inglês pela Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras do Sagrado Coração de Jesus – Bauru, graduação em Direito pela Faculdade de Direito de Bauru da Instituição Toledo de Ensino, mestrado e doutorado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, realizou Estágio Pós-Doutoral na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, com apoio da CAPES. Atualmente é Professora de Direito Civil na Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da USP, desen-volve pesquisa relacionada à Bioética, Direito de Família e Direitos da Personalidade. É membro permanente da Comissão de Biotecnologia e Estudos sobre a Vida da OAB/SP, e da International Society of Family Law.

VII

A U T O R E S

Alessandro HirataProfessor Associado da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto, da Universidade de São Paulo. Graduação pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Doutor em Direito pela Ludwig-Maximilians-Universität München (Alemanha) e Livre Docente pela Universidade de São Paulo. Professor convidado pela Universidade de Olsztyn (Polônia), Kyushu (Japão) e Frankfurt am Main (Alemanha).

André Gonçalo Dias PereiraCentro de Direito Biomédico. Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Membro (suplente) do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida – Portugal. Governor da Associação Mundial de Direito Médico.

Augusto Tavares Rosa MarcaciniAdvogado em São Paulo, sócio do escritório Marcacini e Mietto Advogados, Bacharel (1987), Mestre (1993), Doutor (1999) e Livre-docente (2011) em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. É Professor no curso de Mestrado em Direito da Sociedade da Informação da UniFMU, instituição em que também leciona Direito Processual Civil no curso de Graduação em Direito. Foi Presidente da Comissão de Informática Jurídica (2004-2006 e 2007-2009) e da Comissão da Sociedade Digital (2010-2012) da OAB-SP.

Bráulio Santos Rabelo de AraújoAdvogado, Bacharel em Direito e Doutor em Direito Econômico pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

VIII

Estudos Avançados de Direito Digital

Eduardo Saad-DinizProf. Dr. da FDRP, Doutor em Direito pela USP, Doutorando em Direito pela Universidade de Sevilha, Espanha. Foi bolsista DAAD/CAPES pela Universidade de Regensburg, Alemanha.

Frederico Pupo Carrijo de AndradeGraduado em Direito pela primeira turma da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo e mestrando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado. Autor da mono-grafia de Iniciação Científica denominada O direito de personalidade e a tutela da vida privada na Era Digital, com o financiamento do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq) e da Pró-Reitoria de Pesquisa da Universidade de São Paulo.

Manuel Martín Pino EstradaBacharel em Direito pela Universidade de São Paulo (USP), mestre em Direito Privado e Processual Privado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) e doutorando em Direito pela Faculdade Autônoma de Direito (FADISP), pesquisador na área de Direito da Informática dando ênfase na área do Direito do Trabalho, especificamente no estudo das relações trabalhistas na internet, mundos virtuais, robótica, convergência tecnológica, redes sociais virtuais, computação em nuvem e no teletrabalho. Autor dos livros “Análise Juslaboral do Teletrabalho” e “Teletrabalho e Direito: o trabalho à distância e a sua análise jurídica em face aos avanços tecnológicos”, além de 60 artigos sobre o tema.

Newton de LuccaMestre, Doutor, Livre-Docente, Adjunto e Titular pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Professor do Corpo Permanente da Pós-Graduação Stricto Sensu da UNINOVE. Desembargador Federal do TRF da 3ª Região. Presidente no biênio 2012-2014. Membro da Academia Paulista de Magistrados. Membro da Academia Paulista de Direito. Vice-Presidente do Instituto Latino-americano de Derecho Privado.

Philippa LawsonM.A., LL.B., Barrister & Solicitor, Whitehorse, Yukon, Canada. Foi Diretora Executiva da “Canadian Internet Policy & Public Interest Clinic (CIPPIC)” Pesquisadora e palestrante sobre: “Consumer Information as Commodity”, presented to the Privacy Commissioner of Canada’s Lunch Lecture Series,

IX

Autores

Ottawa, November 29th, 2006. “Consumer Health Information as Commodity”, presented at the Electronic Health Information and Privacy Conference, Ottawa, November 13, 2006. “Tackling ID Theft: Legal and Policy Approaches”, presented at the 7th Annual Privacy and Security Workshop Your Identity Please: Identity Theft and Identity Management in the 21st Century, Toronto, November 3, 2006. “Privacy and Openness: Achieving the Right Balance”, presented to the Second National Forum on New Directions in Adminisrative Law and Practice, Toronto, Oct.4-5, 2006. “Consumer Information as Commodity: A Glimpse into the Canadian Data Brokerage Industry and an Assessment of Retailer Compliance with Data Protection Laws”, presented to the Surveillance Project in Kingston on April 27, 2006. “Finding the Balance between Privacy and Security”, presented at the Annual Conference of the Canadian Access and Privacy Association, November 22, 2005. “Techniques of Consumer Surveillance and Approaches to their regulation in Canada and the USA,” presented at the tenth annual International Consumer Law Conference http://www.iacl.ca in Lima, Peru, May 4-6, 2005. “Privacy Advocacy In An Age Of Surveillance: The CIPPIC Approach”, presented at The Concealed I: Anonymity, Identity and the Prospect of Privacy, University of Ottawa, March 5, 2005.

Raphael Carvalho de VasconcelosMestre e Doutor pela Universidade de São Paulo, Mestre e Doutor pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, professor afastado da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, cumpre atualmente o mandato brasileiro na Secretaria do Tribunal Permanente de Revisão do MERCOSUL, Advogado.

Rui Geraldo Camargo VianaProfessor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – Largo São Francisco. Foi presidente da Comissão de Bioética, Biodireito e Biotecnologia da OAB/SP. É Presidente da Comissão de Biotecnologia e estudos sobre a vida da OAB/SP. Desembargador aposentado no Tribunal de Justiça de São Paulo. Advogado em São Paulo no escritório “Camargo Viana Advogados”. Autor de diversas obras jurídicas.

Toni Jaeger-FineProfessora de Direito na Fordham University School Of Law New York, NY. Diretora Assistente do Programa Internacional “Non-JD Programs”. Palestrante e autora de diversos artigos e livros publicados nos Estados Unidos, Brasil e outros países. Trabalhou e pesquisou junto à Suprema Corte Norte-Americana.

É inegável que o Direito enfrenta, atualmente, grandes desafios decor-rentes das novas tecnologias, fruto do desenvolvimento científico, tecnológico e da biomedicina. Neste contexto, ganha destaque o

intenso nível de globalização que aproxima os países em seus aspectos políticos, econômicos, sociais e jurídicos. Neste ano foi aprovada a Lei n. 12.965, conhecida como Marco Civil da Internet, o que traz a necessidade de aprofundamento nos temas elencados nesta lei mas não tratado por ela, como a proteção dos dados pessoais e a proteção do consumidor no comércio eletrônico. Quanto à esta última necessidade, tramita no Senado Federal dois projetos de lei, o PSL 281 e 283, que se aprovado consagrará a efetiva tutela do consumidor.

A análise deste intrincado tema não intimidou as competentes Professoras de Direito Civil da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto, a Professora Dou-tora Cíntia Rosa Pereira de Lima e a Professora Doutora Lydia Neves Bastos Telles Nunes, que organizaram o Primeiro Congresso de Direito Internacional: os desafios do Direito face às novas tecnologias, realizado nos dias 8, 9, 10 e 11 de novembro de 2010.

Para relembrar a realização deste pioneiro evento, que contou com a parti-cipação de ilustres juristas nacionais e estrangeiros, as organizadoras nos pre-senteiam com esta obra coletiva, fundamental para os juristas. Este ineditismo é característico da própria Faculdade de Direito de Ribeirão Preto, cujo projeto pedagógico estimula disciplinas inovadoras para os estudantes de Direito, ao lado daquelas que compõem a estrutura básica do curso.

O evento contou com a colaboração da própria Faculdade de Direito de Ribeirão Preto, além de ter sido beneficiado pela Pro-Reitoria de Graduação, mediante a verba “Pro-Int”, e o custeio parcial oferecido pela Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo – FAPESP, viabilizando as ideias criativas e inéditas das Professoras organizadoras do evento.

P R E F Á C I O

Estudos Avançados de Direito Digital

Por tudo isso, muito me honra prefaciar e apresentar esta relevante obra, na qual escrevem os ilustres juristas brasileiros e estrangeiros que palestraram no congresso, bem como os que integraram o comitê científico do evento.

Foi dada, aos alunos, a oportunidade de submeter trabalhos sob a forma de resumo e artigo, sendo que os aprovados apresentaram seus textos durante o evento. Tal fato demonstra, mais uma vez, a seriedade do trabalho desenvolvido pelas organizadoras, que se preocuparam em fomentar e estimular a pesquisa de temas relacionados ao evento entre os discentes. Dos artigos apresentados, três foram premiados com menção honrosa e escolhidos para compor esta obra.

Não é tarefa fácil enfrentar temas novos e multidisciplinares, na medida em que o jurista, além de conhecer o Direito, necessita trafegar em outras áreas do conhecimento, tais como biomedicina e tecnologia da informação, para cumprir sua relevante função de construir e reconstruir o Direito e prover soluções eficazes à sociedade.

Por isso, espera-se que a publicação desta obra coletiva contribua com o judiciário brasileiro e com a sociedade civil, para a melhor compreensão dos novos desafios ensejados pelas novas tecnologias.

Neste sentido, a primeira parte desta obra destaca o impacto das novas tecnologias no Direito e nos tribunais, ou seja, o enfrentamento do desenvol-vimento tecnológico e a validade das provas obtidas mediante a aplicação dos novos meios tecnológicos.

A segunda parte, por sua vez, atenta para a relevante eficácia da proteção do consumidor no contexto do comércio eletrônico, destacando, dentre estes questionamentos, a importante proteção da privacidade e dos dados pessoais dos consumidores na rede mundial de computadores.

Por fim, a terceira parte deste livro concentra-se no impacto do desenvol-vimento da biomedicina no direito, promovendo uma reflexão sobre pontos fundamentais enfrentados pela bioética e pelo biodireito.

Desta feita, trata-se de uma obra completa e multidisciplinar, que viabiliza o conhecimento de dilemas enfrentados pelos tribunais e pela doutrina brasileira e estrangeira, promovendo o diálogo e o intercâmbio de conhecimento e informação.

Ribeirão Preto, 02 de junho de 2014.

Ignácio Maria Poveda VelascoDiretor da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto

XIII

S U M Á R I O

PARTE I – O IMPACTO DAS NOVAS TECNOLOGIAS NO DIREITO E NOS TRIBUNAIS

1. TECHNOLOGY AND THE SUPREME COURT OF THE UNITED STATES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

T O N I J A E G E R - F I N E

2. CERTIFICAÇÃO DIGITAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

A U G U S T O T A V A R E S R O S A M A R C A C I N I

3. O PÚBLICO E O PRIVADO NO DIREITO DE INTIMIDADE PERANTE OS NOVOS DESAFIOS DO DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

A L E S S A N D R O H I R A T A

4. BREVE PANORAMA DO TELETRABALHO NO BRASIL E NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

M A N U E L M A R T Í N P I N O E S T R A D A

5. O PROBLEMA HERMENÊUTICO E A QUESTÃO ÉTICA DAS INOVAÇÕES TECNOLÓGICAS: ENSAIO A PARTIR DE HANS JONAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

E D U A R D O S A A D - D I N I Z

XIV

Estudos Avançados de Direito Digital

6. CONVERGÊNCIA TECNOLÓGICA, SERVIÇO PÚBLICO E O PAPEL DO ESTADO NA COMUNICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

B R Á U L I O S A N T O S R A B E L O D E A R A Ú J O

P A R T E I I – C O M É R C I O E L E T R Ô N I C O E D E F E S A D O C O N S U M I D O R

7. A PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES NO ÂMBITO DA INTERNET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

N E W T O N D E L U C C A

8. CONTRATOS DE ADESÃO ELETRÔNICOS (SHRINK-WRAP E CLICK-WRAP ) E OS TERMOS DE CONDIÇÕES DE USO (BROWSE-WRAP ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

C Í N T I A R O S A P E R E I R A D E L I M A

9. THE CANADIAN APPROACH TO PRIVACY PROTECTION ON THE INTERNET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

P H I L I P P A L A W S O N , M . A . , L L . B .

10. CONSUMO TRANSACIONAL: A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR E O MERCADO . . . . . . . . . . . . . . . . 161

R A P H A E L C A R V A L H O D E V A S C O N C E L O S

XV

Sumário

PA R T E I I I – D I R E I TOS D E P ERS O N A L I DA D E E E CO M M ERC E, B I O É T I C A E B I O D I R E I TO

11. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE CONSENTIMENTO INFORMADO NA EXPERIÊNCIA BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

L Y D I A N E V E S B A S T O S T E L L E S N U N E S

12. O CONSENTIMENTO INFORMADO NA EXPERIÊNCIA EUROPEIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

A N D R É G O N Ç A L O D I A S P E R E I R A

13. NOVAS PERSPECTIVAS SOBRE OS DIREITOS DE PERSONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

R U I G E R A L D O C A M A R G O V I A N A

C Í N T I A R O S A P E R E I R A D E L I M A

14. ANÁLISE COMPARATIVA DO TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS À LUZ DO DIREITO DE PERSONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . 229

F R E D E R I C O P U P O C A R R I J O D E A N D R A D E