estudio sobre la normatividad y jurisprudencia del lavado de activos en colombia
TRANSCRIPT
ESTUDIO SOBRE LA NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA DEL LAVADO DE
ACTIVOS EN COLOMBIA
VIANETH LUENGAS PEÑA
Código: 30205701
UNIVERSIDAD AUTONOMA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTA.D.C.
2010
2
ESTUDIO SOBRE LA NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA DEL LAVADO DE
ACTIVOS EN COLOMBIA
VIANETH LUENGAS PEÑA
Código : 30205701
Trabajo de grado para optar al título de Abogada
Director :
Dr. ALBERTO PULIDO
UNIVERSIDAD AUTONOMA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTA.D.C.
2010
3
TABLA DE CONTENIDO
Página
RESUMEN 6
INTRODUCCION 7
CAPITULO I 9
1.1 PROBLEMA 9
1.2 JUSTIFICACION 12
1.3 ANTECEDENTES 15
1.4 OBJETIVOS 19
1.5 METODOLOGIA 21
1.6 GLOSARIO 23
CAPITULO II : EL LAVADO DE ACTIVOS 25
CAPITULO III : ESTUDIO DOGMATICO DEL TIPO PENAL
DE LAVADO DE ACTIVOS 28
3.1 ARTÍCULO 323 DEL CÓDIGO PENAL 28
3.2 ARTÍCULO 325. OMISIÓN DE CONTROL 35
4
CAPITULO IV. MÉTODOS Y PROCESOS DE LAVADO DE ACTIVOS
EN EL SISTEMA FINANCIERO 39
CAPITULO V. LA IMPUTACION OBJETIVA Y EL LAVADO DE DINERO 48
CAPITULO VI. NORMATIVIDAD INTERNACIONAL SOBRE LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS 58
CAPITULO VIII : JURISPRUDENCIA 64
7.1 Sentencia C- 288/02, Corte Constitucional 64
7.2 Sentencia T- 468/03, Corte Constitucional 72
CAPITULO VIII : PROCEDIMIENTOS BASICOS CONTRA EL LAVADO
DE DINERO EN LAS ENTIDADES BANCARIAS 79
CAPITULO IX : PROPUESTA SOBRE PROGRAMA DE ACTUALIZACION
EN LAVADO DE ACTIVOS, 2010 97
5
CONCLUSIONES 101
BIBLIOGRAFIA 104
ANEXOS 106
6
RESUMEN
Este trabajo de grado analiza la jurisprudencia expedida por las Cortes sobre el
delito de lavado de activos y al igual de la normatividad actual sobre este tipo de
delitos, analizando también las circunstancias críticas y problemáticas que ha
traído para la comunidad colombiana este accionar delictivo.
Especialmente se analizará lo tipificado en los artículos 323 a 327, Capítulo V de
nuestro Código Penal sobre el Lavado de Activos.
Sabemos por estudios tanto de la Superintendencia Bancaria como por informes
de la Fiscalía General de la Nación, que se presentan movimientos dudosos e
irregulares alrededor de la entrada de dineros ilícitos en la economía de nuestro
país; se podría expresar que existe un plan concreto de las mafias del
narcotráfico, prostitución, venta de armas y otras actividades ilícitas, por penetrar
paulatinamente una gran cantidad de millones de dólares o de pesos en las
actividades normales de la sociedad colombiana.
Se analizarán los procesos y métodos más comunes alrededor del Blanqueo de
Dinero, expuestos por especialistas y tratadistas, y en especial sobre la entrada de
estos dineros al sistema económico de nuestro país, también se analizaran las
leyes y normas nacional e internacional contra el lavado de activos.
PALABRAS CLAVES: Lavado de activos, encubrimiento, soborno, actividades
ilícitas, normas, convenios, jurisprudencia.
7
INTRODUCCION
Latino América con el liderazgo a nivel internacional y las Naciones Unidas han
asumido un activo papel a fin de promover la armonización de las medidas de
lucha y el fortalecimiento de la cooperación internacional.
Tenemos así que La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada en Viena en diciembre de
1988, fue el primer instrumento internacional en que se abordó la cuestión del
producto del delito y se prescribió a los Estados que tipificaran el blanqueo de
dinero como delito.
El fundamento de la lucha contra el blanqueo de dinero es atacar a las
organizaciones delictivas transnacionales en su punto más vulnerable. El dinero
generado por las actividades delictivas es difícil de esconder; a veces, constituye
la prueba principal del delito cometido.
Es posible identificar las transferencias de fondos delictivos en los sistemas
financieros si se cuenta con mecanismos de alerta adecuados
Para el experto Daniel Mejía, director del proyecto “Libros Blancos” un proyecto
institucional de la Universidad de Los Andes, en relación a Colombia nuestros
estimativos indican que el tamaño del narcotráfico a 2008 fue de
aproximadamente $13.6 billones de pesos, aproximadamente 2.3 por ciento del
PIB de nuestro país.
Vemos así que el Lavado de activos a gran escala por parte de 'narcos', 'paras' y
guerrilla amenaza la economía del país. Esos grupos, sumados a la delincuencia
común, 'legalizan' $5.000 millones al año. En 18 meses, se detectaron 15.257
operaciones de posible blanqueo.
8
Por casos relacionados con esta actividad ilegal, la Fiscalía General de la Nación
dicta una medida de aseguramiento cada 48 horas, y al mes son condenadas
cinco personas por ese delito.
Y si bien estos promedios son interpretados por autoridades como un avance de
Colombia en la lucha contra el blanqueo, también lo ven como un aumento
inusitado de las transacciones ilegales y de los mecanismos para lavar dinero
sucio. El país ha expedido en los últimos 12 años 45 leyes para hacerle frente al
lavado de activos.
Además, existe una alianza con más de 600 bancos de América Latina (impulsada
por la Asobancaria) para el intercambio de datos y una inversión de casi dos
millones de dólares en tecnología hecha por la banca para detectar transacciones
sospechosas.
La Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), encargada de centralizar,
sistematizar y analizar datos relacionados con operaciones de lavado, es modelo
en el mundo y en los últimos años ha afinado procesos clave como el de reducir
de 45 días a 36 horas el análisis de un movimiento dudoso, pasando de 1.320 a
7.000 casos. DIJÍN y Fiscalía entre otras entidades, han hecho lo propio,
convirtiendo al país en líder de esta lucha.
9
CAPITULO I
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1.1 DESCRIPCION DEL PROBLEMA
El tema que se aborda en el presente trabajo de grado, surge en los últimos años
como un flagelo que afecta a la mayoría de los países sin distingo alguno. Como
tal, el lavado de activos, trasciende las fronteras de un país, convirtiéndose de
esta forma, en un problema a solucionar a nivel mundial y no solamente a escala
nacional.
El lavado de activos procedente del tráfico ilícito de drogas se ha convertido en
una amenaza mundial para la estabilidad de los sistemas financiero y comercial.
El lavado de dinero daña las instituciones financieras ya que requiere que se
disfracen los activos financieros para utilizarlos sin que se detecte la actividad
ilegal que los produjo. El lavado de dinero proporciona recursos financieros no
sólo a los traficantes de drogas sino también a los terroristas, traficantes de armas
y otros criminales que operan y propagan empresas criminales.
Todos los países del mundo, deberían establecer un marco legislativo amplio que
permita la penalización del lavado de dinero procedente de delitos graves como el
narcotráfico, el terrorismo, los delitos económicos etc.
El grado de colaboración de los países y la normativa a nivel internacional que se
dicte al respecto, jugará un rol más que importante, en pos de lograr, no solo el
esclarecimiento de hechos de blanqueo de bienes, sino también la condena que
se haga a los sujetos vinculados con dichas maniobras.
La incriminación del blanqueo de capitales derivado del 'narcotráfico' quedó
consagrada en Viena en 1988. Un par de años más tarde, el Consejo de Europa
10
celebró el Convenio sobre el blanqueo, seguimiento, embargo y confiscación del
producto de los delitos, Estrasburgo 1990, en el que se amplió el criterio sobre los
delitos precedentes.
Por una parte, los primeros años de la década de los noventa ha sido
particularmente rica en generación de principios, normas y reglamentos en materia
de lavado de dinero, en diferentes organizaciones, que han enriquecido el acervo
en el tema, pero que desde el punto de vista de la tipificación del delito no han
pasado de ser 'recomendaciones' o 'soft law' ya que no conllevaban la obligación
de tipificar conductas.
Las Cuarenta Recomendaciones del GAFI de 1990, la Directiva 308 de la Unión
Europea de 1991 sobre prevención del sistema financiero para el blanqueo de
capitales, el Reglamento Modelo de 1992 sobre Delitos de Lavado relacionados
con el tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves aprobado por la Comisión
Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) de la OEA, pueden
ser citados como ejemplos de esta tendencia.
En materia de lavado de dinero por primera vez a nivel universal general se ha
establecido una serie amplia de obligaciones consensuadas por un significativo
número de Estados.
La Convención de las Naciones Unidas en Palermo- Italia en 2000, titula su
artículo 6º :
"Penalización del blanqueo del producto del delito" y establece en su párrafo 1º
que cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean
necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:
Es importante destacar que en primera instancia cuando nos enfrentamos al
concepto de lavado de activos, encontramos como causa del mismo a la actividad
ilícita previa. Por lo tanto las distintas etapas que se desarrollen para poder
11
efectuar las operaciones de lavado o blanqueo de activos, será el producto final
del reciclaje efectuado sobre los bienes que provienen de ese delito previo.
Uno de los interrogantes que deberíamos plantearnos está referido a la recepción
del problema en los distintos países, no en cuanto al conocimiento del lavado en sí
mismo porque ningún país a estas instancias podría ignorar de su existencia, sino
en lo referente a las repercusiones macroeconómicas que puede generar y sus
connotaciones o efectos.
Por ende la propuesta se dirige a preguntarnos cuál es el verdadero alcance que
tiene el blanqueo y la reacción de los diferentes estados, en virtud de que
probablemente existan países cuya dirigencia o gobernantes sostengan las
bondades de mantener sus puertas abiertas a los capitales de origen delictivo.
1.1.2 FORMULACION DEL PROBLEMA
¿Cuales son los aspectos más relevantes en la normatividad y jurisprudencia
expedida y a la vez la estrategia global o multinacional contra el lavado de activos,
y su desarrollo en Colombia?
1.2 JUSTIFICACION
Importancia de esta investigación:
La estabilidad mundial está bajo la permanente amenaza de las organizaciones
criminales y el lavado de activos. Se ha hecho evidente que la dimensión del
conflicto abarca aspectos complejos, que en muchos casos como es el de
Colombia afectan la economía y la seguridad de los países.
12
Desde un enfoque enteramente económico, el lavado de activos o capitales se ha
convertido en un problema que afecta seriamente los mercados financieros del
mundo, pues le ha permitido a las organizaciones delictivas penetrar en los
negocios lícitos escondiendo sus ganancias, lo que conduce a distorsionar la
actividad financiera, comercial y empresarial legítima, generando corrupción a su
paso.
El lavado de dinero es un eslabón fundamental de la cadena del delito global,
porque, si el dinero sucio no pudiera utilizarse legalmente, la rentabilidad del delito
disminuiría, por eso, combatir el lavado es una parte decisiva de la lucha contra
los delitos globales. Por otra parte, dada su magnitud, se ha convertido en una
operación muy rentable, en la que participan bancos y empresas de Colombia y en
especial de países caribeños: Jamaica, Nicaragua, Republica dominicana. Pero
también sus tentáculos llegan hasta Europa (España, Holanda) y Asia (Japón,
Taiwan, Malasia, Singapur).
El lavado de activos representa un problema internacional que requiere acciones
concertadas de parte de los países de la región, afirmó el presidente del BID,
Enrique V. Iglesias, en un seminario sobre estabilidad de sistemas financieros1.
"Este tema, que es un problema mundial, no tiene a América Latina y el Caribe ni
desprevenidos ni despreocupados", aseveró Iglesias al cerrar el coloquio realizado
el martes en el marco de la XXXIX reunión anual de la Asamblea de
Gobernadores del BID.
"Estamos preparados a sumarnos a los países para enfrentar este problema tan
perturbador y a apoyar los esfuerzos de otros organismos internacionales",
agregó.
1 http://www.iadb.org/exr/prensa/2002/cp8498c.htm
13
El lavado de activos, definido como las maniobras usadas para legitimar
ganancias generadas por cualquier actividad ilícita, no involucra solamente fondos
provenientes del narcotráfico, sino también de delitos como el soborno, el
secuestro o el comercio ilegal de armas.
Si no es enfrentado adecuadamente, puede socavar la credibilidad de los sistemas
e instituciones financieras de una nación, enturbiar la formulación de políticas
económicas y comprometer la integridad de los sistemas judiciales y de los
organismos de seguridad.
Aunque se desconoce con precisión la magnitud de este fenómeno, algunos
cálculos para 2002, lo ubican en un rango entre dos y cinco por ciento del
producto bruto mundial. Otras estimaciones varían desde 100.000 millones de
dólares a 300.000 millones de dólares al año.
El problema afecta a muchos países de este hemisferio, como señalaron expertos
que participaron en el seminario. Un experto en asuntos monetarios y cambiaros
del Fondo Monetario Internacional, Alfredo Leone, afirmó que hay indicaciones de
que los lavadores de activos están hallando nuevas técnicas para canalizar sus
fondos.
Estos criminales se están volcando a operaciones financieras novedosas que no
quedan registradas en los asientos contables, al uso de instituciones "off-shore" y
el comercio de mercancías, a las inversiones en bienes raíces y otros sectores de
la economía real, dijo:
"Por demás, los lavadores de dinero siguen explotando la falta de legislación y
regulaciones sólidas contra el blanqueo de activos en algunos países", aseveró
Leone.
El asesor jurídico adjunto del BID, J. James Spinner, señaló en su presentación
que si bien los países de la región han progresado en materia de legislación para
14
confiscar activos lavados, han logrado una mayor cooperación entre sus
autoridades judiciales de los países y han impuesto regulaciones más severas
sobre el registro de transacciones financieras, deberían ampliar el marco
regulatorio de prevención, control y detección de maniobras ilícitas a otros
sectores tales como el comercio.
Según la fiscalía de Colombia2, El valor mundial del mercado de drogas ilícitas
asciende a US $ 250 mil millones al año y los ingresos de las organizaciones del
narcotráfico con asiento en Colombia son del orden de US $ 5 mil millones. Lo
anterior, por cuanto la ganancia es mayor en los canales de distribución donde no
participan de manera exclusiva los colombianos, quienes concurren con
organizaciones manejadas por intermediarios de distintas nacionalidades.
La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OECD) informa que
durante un año en el planeta giran cantidades de dinero mal habido de entre 590
billones y 1.5 trillones de dólares.
Como Se ha observado se hace necesario hacer una evaluación y estudio sobre la
legislación actual colombiana e internacional como también la jurisprudencia
expedida en Colombia sobre el lavado de activos o capitales.
1.3 ANTECEDENTES
No se conoce a ciencia cierta cuándo se utilizó por primera vez, alguna forma de
dinero. Se sabe que el dinero nació de la necesidad de solventar los
inconvenientes del trueque y que muy variados objetos fueron utilizados como
medio de cambio.
2 http://www.fiscalia.gov.co/pag/divulga/Decla02/lavact.htm
15
La acuñación de la moneda metálica se inició hacia el año 580 A.C. por los
aqueos en Grecia, quienes las hacían de plata gruesa, acuñadas por una sola
cara, sin epígrafe. Tenían dos sellos parecidos, parte hendidos y, parte en relieve,
muy calculados para impedir la falsificación que ya hacían aplicando hojas
delgadas de plata a una placa de metal inferior. Los delitos con el dinero, tanto
falsificación como lavado no son delitos nuevos, señala Uribe3, han existido,
paradójicamente, desde antes que existiera el dinero como lo conocemos hoy.
No obstante, en 1529, cabe señalar el primer antecedente de vinculación Crimen y
Dinero, el rey Francisco I de Francia, al pagar 12 millones de escudos como
rescate por sus hijos tomados como rehenes en España, debió esperar 4 meses,
mientras los secuestradores contaban el dinero y comprobaban la autenticidad de
las monedas, de las cuales rechazaron 40.000, por considerar que no cumplían
los requisitos exigidos.
El inicio de la piratería y de las guaridas de sus practicantes, es más antiguo aún.
Se sabe que en el año 67 A.C., Pompeyo4 emprendió una expedición contra los
piratas del Mediterráneo que privaban de víveres a Roma. Cilici era entonces, la
guarida tradicional de los piratas.
Los estudios de este tema de lavado de activos, o mejor de dineros dudosos,
también se remontan hasta el tiempo de los "Caballeros Templarios", quienes
tuvieron su origen en un pequeño grupo de nueve caballeros seculares que
formaron una Orden después de la primera cruzada en el año de 11185.
Fueron el primer ejército que contaba con una estructura definida, práctica
administración de recursos y estrategias. La Orden llegaría a tener el respaldo de
la Santa Sede y de las monarquías europeas en su conjunto.
3 URIBE, Rodolfo. Cambio de paradigmas sobre el lavado de activos. En:
www.cicad.oas.org/oid/NEW/Information/. Revisado el 17 de Febrero de 2010. 4 MOMMSEN, Theodor. Historia de Roma. Aguilar S.A. Ediciones, 1962.p.18.
5 NANDO, Víctor. El lavado del dinero: nuevo problema para el campo jurídico, Editorial Trillas, México, 1997.-
p.22-25.
16
El Papa Inocente II eximió a la Orden de responder a las leyes de hombre y junto
con la creación de distintos capítulos o sedes de la Orden a través de Europa, en
180 años, los Templarios obtuvieron un poder capaz de desafiar a todos los tronos
europeos.
Durante esa época, la iglesia prohibía los préstamos con intereses, lo cual era
condenado como usura. La astucia y visión de los Templarios les habilitó el
cambiar la manera en que los préstamos eran pagados y fueran capaces de evitar
esta prohibición, financiando incluso a reyes. Debido a su vasta riqueza, exceso
de materiales y administración, los historiadores consideran que los Templarios
inventaron los servicios y sistema bancario como lo conocemos
Luego, con el paso de los años el concepto de lavado de dinero surge en el tiempo
de las grandes mafias en Chicago y Nueva Cork en 1899, proveniente de una
familia de inmigrantes.
Al Capone sólo asistió a la escuela hasta el sexto grado y se unió a una pandilla
callejera, liderada por Jhonny Torrio e integrada por otros connotados futuros
mafiosos como Lucky Luciano y Meyer Lansky, quien luego pasó a ser el cerebro
financiero del grupo de Capone y después la mente financiera escondida de las
Vegas.
Allá por los años de 1920, Al Capone se unió a Torrio en Chicago, quien se tornó
en el hombre fuerte de la familia Colosito. Los disturbios que se originaron debido
a la Prohibición de Alcohol o Ley Volstead, crearon un campo fértil para que
surgieran las "industrias criminales de mayor crecimiento": la preparación,
destilación y distribución de la cerveza y licor.
Torrio apoyado por Capone, decidió hacer suyo el tema y con el objetivo de
brindar la "apariencia" de hombres de negocio, desarrollaron intereses en
17
negocios como el lavado y entintado de textiles, para de esta forma crear
empresas de pantalla.
Debido a la sugerencia de Meyer Lansky, administrador del Grupo Torrio-Capone,
las ganancias provenientes de las actividades ilícitas eran presentadas como parte
de los ingresos del negocio de lavado de textiles y eran declarados al IRS (especie
de SUNAT) de los Estados Unidos de América.
La Época Moderna
La época moderna caracterizada por el desarrollo de la ciencia y la tecnología,
también ha traído consigo un alto grado de sofisticación de la criminalidad en lo
referente a la perpetración de delitos y el uso y lavado o blanqueo de sus
ganancias ilícitas. Colombia no es la excepción a esta situación, ya que la
delincuencia común y las bandas organizadas generan un estado de zozobra
constante en la ciudadanía y se atenta contra la vida de las personas. Tal como se
mencionó, el lavado del dinero o en general de los activos provenientes de los
ilícitos criminales, especialmente de las bandas organizadas, es una característica
propia del desarrollo del crimen organizado.
Las ganancias provenientes de extorsión, tráfico de armas, alcohol y prostitución
se combinaban con las de lavado de textiles y con ello lograban sorprender por
bastante tiempo a las autoridades norteamericanas. Es ente momento que surge
el concepto de "lavado de dinero".
En el transcurso de las últimos dos décadas, el lavado de dinero ha adquirido
mayor envergadura, ya que no se limita a una circunscripción territorial
determinada, pues por lo regular, su ámbito de acción es de carácter internacional,
afectando no solo intereses individuales sino lo que es más importante, también
colectivos.
18
En su realización intervienen casi siempre organizaciones de índole delictiva que
disimulan sus operaciones bajo aparentes actividades lícitas que bien pueden ser
empresariales, comerciales o bancarias.
Los delitos clásicos en los cuales se investigan el lavado de los activos o blanqueo
de dinero en sus diferentes modalidades son el tráfico ilícito de drogas y el
contrabando. Los delitos contra el patrimonio son los más frecuentes en nuestro
país, y son realizados por la delincuencia común y las bandas organizadas. En
este último caso donde cobra mayor importancia pues generalmente cometen
ilícitos como el robo agravado y el secuestro extorsivo, lo cual le genera grandes
ganancias y por consiguiente existe la necesidad de legalizar esas ganancias
obtenidas de manera ilegal.
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 OBJETIVO GENERAL
Analizar la normatividad y jurisprudencia sobre el lavado de activos en Colombia y
en especial la estrategia o planes a nivel de las organizaciones internacionales y
de algunos países para enfrentar el flagelo del lavado de activos.
1.4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
- Mostrar los conceptos básicos y los métodos y procesos que se utilizan en
el blanqueo o lavado de dinero.
- Especificar la dimensión actual sobre el lavado de dinero.
- Dar a conocer la legislación vigente tanto nacional como internacional para
combatir el blanqueo de dinero.
19
- Analizar la jurisprudencia expedida, especialmente por la Corte
Constitucional sobre el lavado de dinero.
- Proponer un seminario “sobre actualización de Lavado de Activos-2010”,
que puede dictar la facultad de derecho a estudiantes, profesores y
funcionarios de entidades públicas.
1.5 METODOLOGIA
1.5.1 Investigación Descriptiva.-
Según La serie “Aprender a investigar” del ICFES ( Instituto Colombiano para el
Fomento de la Educación Superior”, 1995, que ha sido guía para las clases de
metodología de la investigación, en las diferentes facultades, este tipo de
investigación describe ordenadamente las características de una comunidad o
campo de interés.
También describe y analiza conceptos, teoría e hipótesis, normas, decretos,
leyes, libros y documentos alrededor de un tema específico (Guía para la
elaboración, de Proyectos de Investigación en Derecho, Facultad de Derecho,
Universidad Libre, Bogotá,2002).
En esta investigación describiremos ordenadamente las características de la
normatividad actual internacional contra el lavado de activos, al igual que la
legislación actual colombiana contra este flagelo que azota a la mayoría de países
de nuestro planeta Tierra.
1.5.2 Los instrumentos de investigación
20
Se utilizará el proceso de análisis de las principales SENTENCIAS, como también
de leyes y decretos alrededor del lavado o blanqueo de activos tanto en Colombia
como en demás países latinoamericanos.
Operatividad del proyecto
Recolección de información.- Para la recolección de información se utilizará toda
la bibliografía posible y en especial las entrevistas (juristas y funcionarios públicos
dedicados a este tema) como también los datos que nos den las personas
involucradas en el estudio e investigación del lavado de activos.
Procesamiento y análisis de la información.- Se organizará un plan para
seleccionar la información relevante sobre la legislación penal de este delito grave,
que incluirá algunas citas con sus comentarios en cada uno de los capítulos de
esta monografía.
1.5.3 Hipótesis:
Un estudio detallado sobre las variables y procedimientos alrededor del Lavado de
activos en nuestro país y a nivel mundial al igual que el estudio sobre la legislación
vigente que lucha con este flagelo, ayudará a estructurar una estrategi8a efectiva
para presentar a las autoridades y así buscar el disminuir en un tiempo prudencial
de 5 años la entrada de dineros ilícitos a nuestro país.
1.6 GLOSARIO
Lavado de activos, El lavado de activos es la reconducción del capital obtenido
como consecuencia de delitos, al sistema económico financiero oficial, de tal
forma que pueda incorporarse a cualquier tipo de negocio como si se hubiera
obtenido de forma lícita y tributariamente correcta.
21
Estructuración o pitufeo.- Consiste en dividir el dinero o lavar en pequeñas
cantidades que no exceden el límite permitido por las entidades de control o los
mismos bancos y entidades financieras.
Negocios Lícitos.- Se utiliza también algunos negocios lícitos para combinar, con
los dineros bien logrados, los provenientes del crimen organizado, que se ha
denominado la corrupción de un negocio lícito y cuya consignaciones no
despiertan sospecha alguna en los bancos, toda vez, que ellos (bancos) están
acostumbrados a este tipo de transacciones en esas empresas.
Narcotráfico.- Es el conjunto de operaciones y actividades que tienen como fin la
producción, envío y consumo de drogas: Marihuana, Cocaína, Heroína, etc.
Legislación.- Es el conjunto de leyes, decretos y normas para ser aplicadas a una
actividad determinada del ser humano. Toda legislación tiene como guía o patrón
la constitución política de cada país.
Legalizar.- Dar estado legal a una cosa.
Consumo de Droga.- Actitud de una persona generada por la adicción
incontrolada ante el alcohol o cualquier sustancia narcótica prohibida
Ocultar.- esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista.
Consumo de Droga.- Actitud de una persona generada por la adicción
incontrolada ante el alcohol o cualquier sustancia narcótica prohibida
GAFI - Grupo de Acción Financiera Internacional: Es un organismo internacional
que promulga recomendaciones internacionales para combatir el Lavado de
Activos y la Financiación del Terrorismo. Ver www.fatf.org.
22
SA - Señales de alerta: Una señal de alerta es simplemente un hecho,
información o circunstancia particular que rodea la realización de una transacción
o actividad (vinculación, comportamiento o transacción) de un cliente, usuario o
funcionario de una entidad reportante que supera lo normal y podría ser
susceptible de ser sospechoso de lavado de activos o financiación del terrorismo.
UIAF - Unidad de Información y Análisis Financiero: "Es la Unidad de Inteligencia
Financiera del país que tiene como fin prevenir y detectar operaciones
relacionadas con el lavado de activos y la financiación del terrorismo, mediante
la centralización, sistematización y análisis de información que recauda, con el fin
de entregar información a las autoridades competentes. Así mismo, divulga
información relacionada con estos delitos para mejorar los controles de aquellas
personas, naturales o jurídicas, que sean susceptibles de ser usadas.
CAPITULO II. EL LAVADO DE ACTIVOS
El lavado de activos o blanqueo de dineros representa un problema complejo y
dinámico para la comunidad mundial, dado que tiene consecuencias negativas
para la economía, el gobierno y el bienestar social de las naciones, y representa
también una grave amenaza para la seguridad nacional, regional e internacional.
Los esfuerzos son fundamentales para prevenir y combatir este delito que ha
salido de las fronteras para convertirse en un problema mundial: con el
narcotráfico, venta de armas, prostitución y otras actividades ilícitas, y supone la
coordinación de esfuerzos y requiere de pautas uniformes y de la cooperación
internacional para enfrentarlo.
2.1 CONCEPTOS SOBRE EL LAVADO DE ACTIVOS
Existen una buena cantidad de conceptos que se conocen sobre lavado de dinero
o activos, pero todos están unidos, indefectiblemente, con el objetivo de ocultar el
23
origen ilícito de los recursos y su posterior entrada al torrente económico de un
territorio o país.
En estas definiciones entran en juego la óptica de sus profesiones: legisladores,
criminólogos o estudiosos de la ciencia jurídica.
El escritor y experto en lavado de activos, Mauricio García Hernández expresa lo
siguiente:
“ En un sentido amplio el lavado de dineros o de activos, se entiende como la
realización de una serie de actos u operaciones que buscan darle apariencia lícita
a los ingresos y utilidades producto de actividades delictivas. Se entiende que el
objetivo buscado mediante esta actividad es el de ocultar el origen de los recursos
y la propiedad de los mismos…” 1
Para Paul Vaky,
“ El lavado de dineros realmente es un concepto muy simple, lo podemos definir
como : el producto de una transacción financiera mediante la utilización de bienes
provenientes de un delito de cualquier forma, con el propósito de cometer otro
delito penal al esconder el origen del dinero, a su dueño o evitar un requisito de
registro de transacción de efectivo o también para cometer una ofensa tributaria al
esconder nuevamente el efectivo.” 2
También tenemos la opinión del congresista Andrés Reggiardo, Presidente de la
Comisión Primera del Parlamento Andino, que expresa:“ Se considera ´blanqueo´,
el acto de ocultar, encubrir la naturaleza, origen y disposición, movimiento o
propiedad del producto, incluyendo el movimiento o conversión del mismo, por
transmisión electrónica.”
1 GARCIA HERNANDEZ ,Mauricio. El Lavado de Activos, Bogotá: Edit Inverline Ltda, 2001 p.15.
2 VILERA,Juan; ESTANGA, Ivan (compiladores). El Lavado de Dineros en los Países Andinos. Bogotá:
Editorial Dike Ltda, 2000.p.45.
24
El escritor Wilson Alejandro Martinez 3expresa que Lavado de Activos parte de
una idea reguladora y lo define así: “Incurre en el lavado de activos quien da
apariencia de legalidad a objetos cuya fuente es un delito.”
Este autor expresa que con base en la anterior definición podremos un concepto
formal de este delito y expresa:” Modalidad de encubrimiento.- podemos
establecer que el principal motivo que induce al delincuente a desarrollar un
negocio ilícito es la expectativa de obtener cuantiosas ganancias. Ahora bien, si
esa finalidad de lucro no está acompañada de una alta probabilidad de impunidad,
ciertamente no vale la pena delinquir. Es por ello que durante el proceso de
planeación del delito, los delincuentes procuran tomar las medidas necesarias,
tendientes a evitar ser sancionados penalmente, por lo tanto el encubrimiento es
una forma de evitar ser detectados por las autoridades.”
Otra opinión interesante es del Dr. Guillermo Ritcher, Presidente de la Comisión
de Gobierno, Policía Nacional y Acción Antidrogas del Congreso de Bolivia, que ha
precisado:
“ El lavado de dinero es el procedimiento subrepticio, clandestino, mediante el
cual los fondos o ganancias provenientes de actividades ilícitas, como son:
armamento, prostitución ,trata de blancas, delitos comunes, económicos, políticos
y conexos, contrabando, evasión tributaria y narcotráfico, son reciclados al circuito
normal de capitales o bienes y luego usufructuados mediante ardides tan
heterogéneos como tácticamente hábiles.” 4
3 MARTINEZ SANCHEZ Wilson A. El Lavado de Activos en el Mercado de Valores. Bogotá:
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 2004. p.34. 4 RITCHER Guillermo. Documento sobre evaluación del lavado de dinero. Policia nacional y acción antidrogas
congreso de Bolivia. La Paz, 1997.p.12.
25
Tenemos ahora la opinión de carácter operativo, que aportan Kirk W, Monroe y
William L, Richey, de manera sencilla, que expresan “ Lavado de dinero es
intentar ocultar o disfrazar la verdadera fuente de propiedad de dinero ilícitamente
devengado.”
Con base en el estudio de esta problemática los estudiosos a concluido que son
tres los pasos por medio de los cuales se pretende dar visos de legalidad al dinero
proveniente de actividades delictuales:
La colocación física de los dineros en el sistema financiero.
La diversificación de los fondos a través de una serie de transacciones.
La integración de dichos recursos a la cadena comercial normal.
CAPITULO III. ESTUDIO DOGMATICO DEL TIPO PENAL DE LAVADO DE
ACTIVOS
3.1 ARTICULO 323 DEL CÓDIGO PENAL
El artículo 323 del actual estatuto penal expresa: “Lavado de activos. El que
adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes
que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión,
enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos
contra el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el
producto de delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionados con el
tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o le de a los
bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice,
oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o
derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir
su origen ilícito incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a quince
26
(15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000), salarios mínimos
legales mensuales vigentes.”5
Vemos también que esta misma pena se aplicará en las conductas descritas
anteriormente cuando se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya
sido declarada.
También se puede observar que las penas privativas de la libertad previstas en
este artículo 323 se aumentarán de una tercera parte a la mitad en el caso que se
efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior o se introdujeren
mercancías al territorio nacional.
3.1.1 Sujeto Activo
Esta conducta punitiva puede ser desarrollada por cualquier persona, es decir, que
no se requiere de cualidad o calidad especial para ser responsable de la misma.
Por lo tanto se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado 6.
Es un tipo penal monosubjetivo, es decir, que puede ser realizado por una persona
o sujeto sin la asistencia o colaboración de otras.
También como se ha señalado en trabajos de este tipo de conducta, es necesario
indicar que destacados autores como el profesor Alberto Hernández Esquivel, han
comentado, con argumentos válidos, que en los delitos que afectan el orden
económico social, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad, entendiendo que es
ella la titular de dicho bien jurídico resguardado.
La Dra Beatriz Romero Florez sobre esto comenta:
5
CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 599 de 2000. Bogotá: Editorial Leyer. p. 119. 6 HERNANDEZ QUINTERO, H. El Lavado de Activos. Actualizado con el Código Penal. Bogotá: Edciones
Jurídicas Gustavo Ibañez, 2002, p.132 y ss.
27
“ El sujeto activo es un elemento más de la formulación del tipo, mientras que es el
autor el que lleva a cabo esa proposición normativa. Pero indicada esta
diferenciación conceptual, hay que añadir que no existe entre sujeto activo y autor
una total desconexión, ya que sólo podrá ser autor aquél que tenga las
características tipificadas por el sujeto activo.”
“ De acuerdo con su descripción legal, el delito de blanqueo de capitales es un
delito común, es decir, la realización de las conductas típicas que lo configuran
pueden ser llevadas a cabo por toda persona, sin exigirse ninguna cualidad
específica. Ahora bien, hay que matizar esta afirmación ya que se plantea el
problema de si los intervinientes en el delito previo quedan excluidos de la esfera
de potenciales autores del delito de blanqueo o no; discusión que se suscita al no
haberlo precisado a diferencia de la receptación o el encubrimiento.”7
3.1.2 Sujeto Pasivo
El Estado es el sujeto pasivo de esta conducta, ya que es el titular del bien jurídico
Orden Económico Social, el cual se trata de proteger o tutelar con las normas
ubicadas en el título X del Código Penal, como en el lavado de activos. También,
es al estado al que le corresponde garantizar ese orden económico social, que se
entiende como intervención del estado es en el factor económico, por mandato de
los artículos 333 y 334 de la Carta Magna.
Vemos así que los dineros ilícitos que pueden en un principio beneficiar a la
economía, en verdad a largo plazo le hacen un terrible daño a esta, ya que estos
reemplazan a los fondos o dineros legítimos y se quiebra la base de la economía
legal de cualquier país.
7 ROMERO FLOREZ, Beatriz. El delito de blanqueo de capitales en el código penal de 1995.
Madrid: Editorial Tirent lo Blanch, 2003 p.56.
28
Entendiendo también con la mejor doctrina que sujeto pasivo es la persona titular
del bien jurídico que el legislador protege en el respectivo tipo legal y que resulta
afectada con la conducta del sujeto agente, por lo tanto es claro que en este
evento lo constituye el Estado.
También se ha señalado por expertos que es prudente indicar que destacados
autores como el profesor Alberto Hernández Esquivel, han estimado, con juiciosos
argumentos, que en los delitos que afectan el orden económico social, el sujeto
pasivo lo constituye la sociedad, entendiendo que es ella la titular de dicho bien
jurídico resguardado.
3.1.3 Conducta
Este artículo 323 utiliza verbos rectores que al actualizarse generan la violación de
la norma y cuando la finalidad sea ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes
provenientes de los delitos de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro
extorsivo y tráfico de drogas tóxicas.
Este código penal del 2000 amplia el elenco de conductas delictuales generadoras
de dinero socio que se busca legitimar con la acción del sujeto activo (el lavador)
Verbos rectores:
Los verbos rectores utilizados en este artículo 323 son: adquirir, resguardar,
invertir, transportar, transformar, custodiar, administrar, dar apariencia de
legalidad, legalizar, ocultar, encubrir, los cuales según el diccionario de la Real
Academia de la Lengua tienen los siguientes significados:
Adquirir.- Ganar, conseguir con el propio trabajo o industria, comprar, coger, lograr
o conseguir. Hacer propio un derecho o cosa que a nadie pertenece, o se a título
lucrativo u oneroso, o por prescripción.
29
Resguardar.- Defender o reparar, cautelarse, precaverse o prevenirse contra un
daño.
Invertir.-...hablando de caudales, emplearlos, gastarlos o colocarlos en
aplicaciones productivas.
Transportar.- Llevar una cosa de un paraje o lugar a otro, llevar de una parte a
otra por el porte o precio convenido.
Transformar.- Hacer cambiar de forma a una persona o cosa. Transmutar una
cosa en otra.
Custodiar.- Guardar con cuidado y diligencia.
Administrar.- Gobernar, regir, aplicar... servir o ejercer algún ministerio o empleo.
Dar apariencia de legalidad.- Simular legalidad.
Legalizar.- Dar estado legal a una cosa.
Ocultar.- esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista.
Vemos que también se cita en la norma que puede constituirse o llegar a tipificar
el delito de lavado de activos en el caso se “oculte o encubra la verdadera
naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes”.
Al respecto se puede señalar, siguiendo a Gómez Iniesta que “se trata de una
cláusula que incorpora la posibilidad de comprender cualquier tipo de operación a
través de la cual se produce un aprovechamiento de los bienes de un delito
previo.” 8
8 GOMEZ INIESTA Diego. El delito de Blanqueo de Capitales en Derecho Español. Cedes, Barcelona:
30
3.1.4 Objeto Material
En esta circunstancia o hecho el objeto material lo constituyen los bienes que
tienen su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento
ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionados con el tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tráfico de armas, delitos contra el
sistema financiero, la administración pública o vinculados con el producto de los
delitos objeto de un concierto para delinquir.
La Dra, Romero Flórez expresa : El objeto material del delito es la “persona o cosa
sobre la que recae la conducta delictiva; mientras que el bien jurídico constituiría el
objeto formal. En algunos delitos objeto material y sujeto pasivo se identifican,
pero en el de blanqueo de capitales esto no sucede.”9
3.1.5 Objeto Jurídico
El bien jurídico que se busca resguardar lo constituye el orden económico social
que en sentido estricto, como lo señala n algunos juristas se identifica con : la
regulación jurídica del intervencionismo estatal.
Siguiendo el pensamiento del tratadista Rafael Miranda Gallino, que expresó:
“Los llamados, pues, delitos económicos, y más concretamente, contra el ´orden
económico´, tutelan la organización que el estado intervencionista de hoy
establece, para que la sociedad alcance los fines que le son propios.
Por lo tanto concluyendo el interés estatal en la integridad y mantenimiento del
orden económico constituye el bien jurídico por el Derecho penal económico.
Editorial S.L., 1996, p.28. 9 ROMERO FLOREZ. Op cit., p.31.
31
En Colombia se consagró la intervención del Estado en la economía desde la
Constitución de 1886 (artículos 19, 31, 32, 33 y 34), se robusteció en las reformas
de 1836(artículo 32), 1945 (art 4 y 10) y en los artículos 333,334 y 335 en a nueva
constitución de 1881.
Entonces podemos observar que el Estado pasa de ser mero espectador para
tomar el papel o rol de actor y aun director y planeador de los cambios
económicos, manifestándose en : 1. La de intervención, es decir, la de dirigir
diversas políticas (de crédito, control de precios y otras) y 2. De protección, es
decir, tiene como finalidad amparar a la parte más débil de la sociedad:
consumidores, contratantes, etc.
Podemos concluir expresando que el ingreso de capitales en el sistema financiero,
generados con actividades ilícitamente desestabiliza las condiciones mismas de
competencia y mercado, y es más, los lavadores se sirven de los propios
procedimientos que el sistema ofrece a todos los agentes económicos para llevar
a cabo sus fines; en este sentido piensa el legislador al ubicarlo dentro del Título
dedicado a los delitos contra el orden socioeconómico.
3.1.6 Punibilidad
Con la reforma del Código Penal dada por la Ley 747 de 2002 en su artículo 8, se
da una pena de seis a quince años y multa de quinientos a cincuenta mil salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Con toda, la pena privativa de la libertad se aumentara de una tercera parte a la
mitad, cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de
cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional o
mercancías de contrabando.
32
Cuando la conducta sea predicable de jefes, administradores o encargados de las
referidas personas jurídicas, sociedades u organizaciones, la sanción punitiva s se
incrementará de la mitad a las tres cuartas partes de la señalada en la norma
básica del lavado de activos.
3.1.7 Concurso de Conductas punibles
Con la utilización en este artículo 323 de la expresión “por esa sola conducta”, el
tipo penal de activos sigue siendo autónomo, como siempre se ha aceptado, y
permite claramente el concurso con otras conductas delictuales como la
exportación ficticia y la falsedad.
3.2 ARTICULO 325. OMISIÓN DE CONTROL
“ Artículo 325 Omisión de Control.- El empleado o director de una institución
financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con
el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito, omita el cumplimiento de alguno o todos
los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las
transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de dos(2) a
seis(6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, sin perjuicio del decomiso de los respectivos bienes.
Modificaciones con respecto al anterior código penal :
Se cambia la expresión “directivo”, se incluye como posible sujeto activo del
punible de omisión de control a los miembros de las juntas directivas de las
entidades financieras, quienes no son empleados de la entidad pero si pueden ser
accionistas.
33
Por otro lado, se emplea una mejor redacción en torno a las entidades
cooperativas, toda vez que se habla en la norma de “cooperativas que ejerzan
actividades de ahorro y crédito”, esto es, según los conceptos del artículo 41 de la
Ley 454 del 4 de Agosto de 1998.
Con respecto a las cooperativas financieras, es decir, aquellos organismos
especializados cuya función principal consiste en adelantar actividad financiera,
fueron incluidas, por disposición de la citada ley 454 de 1998, como entidades
vigiladas por la Superintendencia Bancaria, con lo cual, conforme a lo reglado por
la ley 45 de 1990, son instituciones financieras, como las que menciona la primera
parte del artículo 325 de este Código Penal vigente.
3.2.1 Sujeto Activo
Para ubicación o materialización de este delito se requiere un sujeto activo
calificado o cualificado, esto es, que quien ejecuta la conducta debe estar
revestido de unas especiales condiciones profesionales, toda vez que la norma
menciona al empleado o director de una institución financiera o de cooperativas
que ejerzan actividades de ahorro y crédito, es decir que se incluye como posible
sujeto activo desde los miembros de la Junta Directiva (Directores) como los
Gerentes, cajeros y en general todos los servidores, permanentes o transitorios
que laboran en las entidades mencionadas.
El jurista Daniel Fernando Jimenez 10, expresa que “el delito de omisión de control
debe ser cometido con dolo, es decir, conociendo el hecho delictivo y deseando su
realización y no con mera culpa o por imprevisión o exceso de confianza”.
3.2.2 Sujeto Pasivo
10
JIMENEZ, Daniel F. El Delito de Omisión de Control. En: Revista de Derecho Penal y
Criminología del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. Volumen XIX. N| 61, enero/abril,1997, Universidad Externado de Colombia.Bogotá p.51.
34
En este caso es el Estado, titular del bien jurídico tutelado, en los términos
expresados en el análisis del artículo 323 en este capítulo de la monografía.
3.2.3 La Conducta
Como hemos expresado en este capítulo, al analizar el artículo 323, la conducta
que se quiere sancionar, consiste en omitir el cumplimiento de alguno o de todos
los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico par alas
transacciones en efectivo, siempre y cuando esa omisión tenga por objeto ocultar
o encubrir el origen ilícito del dinero.
Por lo tanto, se utiliza en el tipo penal que se analiza el verbo rector OMITIR, que
quiere decir “dejar de hacer una cosa, pasar en silencio una cosa”. Tal omisión lo
reiteramos, debe buscar un propósito específico, en lo que se ha conocido en la
doctrina como ingrediente subjetivo, que en este evento será el ocultar o encubrir
el origen ilícito del dinero o activo.
El experto Hernando Hernández O, expresa:
“ Se trata entonces de un tipo penal de peligro abstracto, en el que basta para su
concreción que el sujeto activo (empleado o director de una institución financiera o
de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito), omita el
cumplimiento de alguno o todos los mecanismos establecidos por el
ordenamiento jurídico para las operaciones en efectivo, desde luego, con el
propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero”. 11
3.2.4 Objeto Jurídico
11
HERNANDEZ QUINTERO. Op Cit., p.146.
35
El objeto jurídico de esta conducta punible lo constituye el Orden Económico
Social, como se había explicado al analizar el artículo 323 del actual Código
Penal.
3.2.5 Objeto Material
El Dinero se constituye en el objeto material, producto de actividades ilícitas, al
cual se pretende dar apariencia de legalidad. Es importante resaltar que en esta
circunstancia no se precisó que dichos recursos deben provenir de una actividad
delictual en particular, lo cual sugiere, en nuestra opinión, que cualquier actividad
o hecho ilícito, que es lo que no es permitido legal ni moralmente (narcotráfico,
extorsión, trata de personas, secuestro, etc.), puede generar los recursos objeto
materia de este estudio.
Vemos también, que la expresión Dinero, utilizada por el legislador en esta norma,
podemos definirla, en su sentido elemental como un medio de pago de total
liquidez.
Tenemos también la definición : “ el dinero está constituido por efectivo (billete,
monedas) emitido y puesto en circulación por la banca central y el dinero bancario
correspondiente a los depósitos en bancos comerciales que son transferibles por
medio de cheque.”12
3.2.6 Punibilidad
La pena impuesta al funcionario del sector financiero o de la cooperativa que
ejerza actividades de ahorro y crédito, cuando actualicen la conducta reseñada en
el tipo penal de emisión de control, es prisión de dos(29 a seis(6) años y multa de
12
BANCO DE LA REPUBLICA. Introducción al análisis económico. El caso colombiano. 2da edición.
Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 1998, p.113.
36
cien a diez mil salarios mínimos legales, con lo cual se mantiene la punibilidad que
se había preceptuado desde la Ley 365 de 1997 para esta transgresión de la ley.
En este Código Penal actual se elimina la pena accesoria que se consagraba en el
estatuto derogado, en el artículo 247D, que consistía en la prohibición del ejercicio
de arte u oficio, industria o comercio, según el caso, por un tiempo no inferior a
tres años ni superior a cinco, cuando la conducta en estudio la realizaba un
empresario de cualquier industria, administrador, empleado, directivo o
intermediario en el sector financiero, bursátil o asegurador, según el caso, y el
servidor público en ejercicio de su cargo.
IV. METODOS Y PROCESOS DE LAVADO DE ACTIVOS EN EL SISTEMA
FINANCIERO
Los interesados en hacer ingresar los dineros adquiridos ilícitamente, han
desarrollado métodos que buscan que estos dineros ingresen de manera rápida y
sin despertar sospecha al sistema financiera del país en estudio.
Hay de todos tipos estos métodos, los altamente sofisticados y complejos que
requieren de los interesados una buena inversión y tiempo, y los sencillos o
elementales que por ser así obvios pasan desapercibidos. Veamos algunos de
estos:
4.1 De Pitufeo
Consiste en diseñar varias operaciones de montos pequeños a fin de evadir los
controles de entidades financieras en las transacciones individuales y las
37
consolidadas. Esta forma dificulta la posibilidad de relacionar estas transacciones
entre los ejecutores de estas y su real beneficiario.
Pitufos hace relación a varias personas para realizar diferentes operaciones de
consignaciones o cambio de cheques en diferentes cuentas por montos inferiores
a los autorizados como susceptibles de control por la ley o norma. Logrando así el
comienzo en el proceso de lavado de dinero o activos: la colocación de los
recursos en el sistema financiero.
Como mecanismo de control por las autoridades colombianas y para evitar este
sistema de estructuración de operaciones, se estableció la consolidación de
operaciones mensuales y no diarias, restringiendo el valor mensual hoy en día a
US$ 25.000.
En vista de este control los lavadores lograron un nuevo sistema de pitufeo, que
consiste en evadir el control mediante la utilización de un mismo pitufo en
diferentes instituciones financieras (bancarias). Una misma persona posee
cuentas en diferentes bancos y en todas ellas realiza operaciones por montos
inferiores al límite individual diario y al límite mensual aceptado.
4.2 Ocultamiento del efectivo en depósitos de un negocio lícito
Es decir se toma un negocio legítimo cuyas ventas se realizan por lo general en
efectivo, lo cual para los lavadores se constituye en la fachada perfecta frente a
una institución financiera.
Los negocios más utilizados para este proceso son: los restaurantes, bares,
supermercados, droguerías, transportadores, etc.
Opera esta forma mediante la coacción de los propietarios o administradores del
negocio consignando buenas cantidades de dinero en efectivo simulando un
38
incremento en las ventas, lo que puede parecer normal a cualquier institución
financiera.
También otra forma de ocultamiento consiste en la compara de negocios que
manejan altos volúmenes de efectivo o de aquellos en los cuales su propia
actividad lo justifica. Vemos así que el lavador compra negocios sin importar su
volumen de ventas o ingresos, ya que su objetivo es crear la fachada del negocio
y no sus ganancias.
Otro de los negocios apetecidos son las casas de cambio o los cambistas ya que
por su actividad y manejo de dineros en moneda extranjera facilitan el proceso de
lavado.
4.3 Testaferrato
Es decir prestar la identidad para el ocultamiento de los bienes de un tercero, o
prestar el nombre para comprar bienes con recursos provenientes de actividades
ilícitas.
En este procedimiento se constituyen varios tipos de depósitos en una o varias
instituciones financieras, especialmente bancos, tales como cuentas corrientes,
cuentas de ahorros, certificados de depósito a término y otros.
Requiere de la autorización de la persona de la cual se usa su identidad. También
se puede observar que éste ciudadano puede conocer o no de las actividades u
operaciones que se van o están desarrollando con su nombre, en esta figura
vemos la insinuación del lavador y también la aceptación expresa del sujeto o
banquero.
Caso: una vez en una institución financiera en las visita norma de auditoría se
encontró que existía una cuenta de una persona con ingresos de $ 450.000
39
mensuales y que presentaba movimientos mensuales de aproximadamente $
300´000.000 (trescientos millones).
Al indagar esta situación la gerencia justificó este movimiento atípico diciendo que
dicha persona adicionalmente a su labor normal, también desarrollaba otras
actividades de importación de mercancías que le generaban un gran flujo de
efectivo.
No obstante la justificación, se procedió a profundizar más, para concluir que el
titular de la cuenta se desempeñaba como cajero de otra institución financiera y
que los movimientos de dinero correspondían a dinero de propiedad de un cuñado
que se dedicaba a importar mercancía de exterior y venderla en los almacenes,
que por lo general venden mercancía de contrabando.
La mercancía llegaba de contrabando, y su producto se manejaba en la cuenta del
titular de la cuenta que poseían el banco ya que las cuentas que poseía el cuñado
presentaban operaciones enormes. Vemos así que para evitar despertar
sospechas y ser ubicados, estaban usando las cuentas de familiares y amigos.
4.4 Infiltración de dineros en equipos de fútbol profesional
Por la necesidad de buscar socios que aporten capital fresco y en efectivo a
equipos que están en situación crítica (bajas entradas en los estadios), se acepta
la infiltración de capitales de dudosa procedencia.
Con estos capitales se compran jugadores de alta calidad técnica, y se subsanan
las deudas que se tienen con el municipio y con las arcas fiscales de la nación.
Recientemente tenemos el caso de socios del club América de Cali, que algunos
están en la cárcel y otros huyendo solicitados en extradicción por el gobierno de
Estados Unidos.
40
4.5 Infiltración de dineros en joyerías y empresas de flores
Otra modalidad que se están observando es el aporte de capital en empresas
tanto de joyería, por ejemplo donde se venden esmeraldas y objetos de oro, ya
que estas empresas han caído a un estado crítico por la baja en la ventas y
necesitan dinero fresco y en efectivo.
También se ha detectado por la fiscalía que en algunas empresas de flores se
utiliza esta actividad para blanquear dinero e ingresarlo al sistema financiero con
esta actividad que parece muy lícita y recibe mucho apoyo del gobierno
colombiano.
Hay que recordar que la exportación de flores llegaron en el año de 2006 a los 380
millones de dólares.
4.6 El Lavado de Activos en el Mercado de Valores en Colombia
Veamos algunos de los mecanismos utilizados por los grupos criminales para
encubrir el origen ilícito de los dineros mediante las operaciones en el mercado
público de valores.
Según la experiencia práctica nos muestra que pese a la gran cantidad de
controles existentes, los blanqueadores prefieren las operaciones realizadas en el
mercado bursátil, pues en el mercado OTC (Over The Counter, o no bursátil) es
más difícil este por la calidad de intermediarios que allí funcionan y a los
mecanismos utilizados.
En el mercado no Bursátil (OTC) las operaciones o negociaciones se llevan a cabo
de manera directa y personal y prima un ingrediente de confianza y
41
reconocimiento previo entre ambas, que hace muy difícil para el lavador la
intervención en ese mercado.
En el mercado bursátil las actividades se realizan por medios electrónicos para
garantizar la transparencia en la formación de los precios y mantienen anónimas a
las partes durante la etapa de negociación.
La identidad de las partes solo se revela cuando la operación está cerrada, y solo
se revela la identidad de las sociedades comisionistas de bolsa que intervinieron y
no la identidad de los mandatarios que dieron la orden a los comisionistas,. Aquí
vemos la identidad de los posibles lavadores se encuentra a salvo..
Pese a los controles, los grupos delincuenciales han permeado con su actuar la
mayoría de los campos de negociación en este mercado de valores, y así utilizan,
con o sin conocimiento, a los difere3ntes agentes que en este intervienen.
Lavado en operaciones a nombre de terceros
Se realiza en la etapa de encubrimiento del recurso ilícito. Aquí el lavador no está
propiamente dando apariencia de legalidad al dinero ilícito, sino que está creando
un ambiente en el que puede tener los dineros ilícitos seguros y fuera del control
de las autoridades.
4.7 Compra de funcionarios de entidades financieras
Es procedimiento es bastante utilizado para que estos funcionarios no reporten a
sus propias auditorías o a las entidades de vigilancia y control estas operaciones,
absteniéndose de exigir el lleno de los formularios respectivos a los usuarios y en
el peor de los casos, consignando datos falsos.
4.8 Otros Sistemas de Lavado de Dineros
42
El escritor Hernando A, Hernández, nos señala algunos de estos sistemas:
“… Son así mismo reconocidos como sistemas para el lavado de dineros:
1 La sobrefacturación o el uso de facturas comerciales excesivamente infladas
por importaciones.
2 El garantizar préstamos a empresas de terceros.
3 El financiamiento o suscripción de títulos para urbanizaciones.
4 La Inversión extranjera con dineros ilícitos.
5 La realización de pagos secretos.
6 La utilización de cuentas inactivas.
7 El cambio de moneda ilegal por cheques garantizados por un banco.
8 La transformación de moneda ilegal en objetos preciosos o coleccionables.
9 La inversión en el sector inmobiliario.
10 La compra de empresas quebradas que generan ingresos por ventas al
contado.
11 La adquisición de hoteles, de agencias de viajes, de máquinas expendedoras.
12 La adquisición de concesionarias de automóviles y la compra de casinos.
13 La doble facturación, expidiendo una constancia en la que se aumenta
considerablemente el verdadero valor de la operación y la compra de boletos
de lotería premiados y, aún, el aprovechamiento de amnistías tributarias…”10
4.9 Utilización de Tarjetas de créditos amparadas
El experto en temas de control y auditoría, Mauricio García Hernández, presenta
una faceta de métodos comunes para el lavado de activos, destacándose el de
uso de tarjetas de créditos amparadas, que resume así:
“… Con las tarjetas amparadas, colocadas en el país de destino del dinero, el
lavador procede a efectuar prepago en las tarjetas en las entidades financieras
10
HERNANDEZ QUINTERO..Op.Cit., p. 34..
43
emisoras. Esto es, les crea un saldo a favor que puede estar en el orden de US$
5.000 a US$9.900, e imparte las instrucciones a sus titulares de uso, el cual esta
previamente definido. El titular de la tarjeta amparada en el país de destino de
dinero, procede a usar la tarjeta de crédito, mediante la realización de avances en
efectivo, operación que es esporádica para evitar despertar sospechas, o procede
a la compra de bienes de valores importantes susceptibles de ser comercializados
fácilmente tales como electrodomésticos, repuestos para automotores, muebles,
equipos de computo, etc.
“… Su fin no es el de ser el consumidor final sino el de comprarlos para
trasladárselos a otra persona que forma parte de la red del lavador y quien
procederá a su comercialización… el propósito de un lavador no es obtener
utilidad a través de la comercialización de bienes, sino la de poder traer la mayor
cantidad de dinero en el menor tiempo posible.”12
El diario El Tiempo de Bogotá informó que, por el sistema denominado “peso
broker”, que consiste en corredores o comisionistas que convierten a pesos los
dólares provenientes del narcotráfico, con descuentos hasta del 25% por dólar.
Son reducidores de divisas, expertos en giros irreales o venta de servicios
inexistentes, se blanquearon cerca de 1.500 millones de dólares, expresando:
“… entre contenedores, los dólares, producto de las ventas de cocaína en las
calles estadounidenses terminan en los puertos de Aruba y Panamá. Allí los
corredores ilegales de divisas, a quienes la mafia, por el sistema “peso broker”,
cobran 350 pesos por dólar que lavan comprando legalmente cigarrillos y licores
que entran de contrabando a Colombia. Por ejemplo, en 1996, la Dian registró
US$ 166 millones de compras probadas por 1.585 millones de Dólares”
(Diario El Tiempo, Agosto 24 de 1998, p.3 A.)
12
GARCIA HERNANDEZ, M. El Lavado de Activos. El proceso y principales métodos.Bogotá: Inverline L Ltda,2001
p.28.
44
El Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, Dr.
Santiago Rojas, en 2001, advirtió que :
“los contrabandistas de mercancías están cambiando la estrategia para lavar
dólares, ya no están introduciendo al país electrodomésticos grandes como
neveras o televisores, sino que están trayendo artículos pequeños, mediante la
modalidad de contrabando técnico… La semana pasada la entidad detectó 9.700
millones de pesos en calzado que ingresó como contrabando técnico a menos de
un dólar”.
La DIAN abrió investigación aduanera por subfacturación y está cobrando 3.000
millones de pesos a sus importadores como sanciones por valoración”. (Diario El
Tiempo, jueves 16 de mayo del 2002).
CAPITULO V. LA IMPUTACION OBJETIVA EN EL LAVADO DE ACTIVOS
5.1 Introducción
Para el desarrollo de este trabajo de grado es importante profundizar en un
aspecto esencial en el derecho penal como es la imputación objetiva, para
enfocarlo en el delito del lavado de activos en Colombia.
Podremos expresar que en la Teoría general del Derecho e incluso en la teoría
moral, en particular, en la teoría del Derecho penal, se ha manejado desde la
antigüedad el concepto de imputación como fundamento de la Responsabilidad
Penal, que como ya sabemos inicia desde ARISTOTELES y llega hasta nuestros
días. Veamos inicialmente algunos conceptos sobre el desarrollo del Derecho
Penal.
5.1.1 La Ciencia del Derecho Penal
45
La ciencia del derecho penal tiene como conceptos prioritarios el delito y su
consecuencia, la pena. Vemos así, que el estudio del primero ha atravesado
diferentes etapas que vienen desde la consideración del delito en las escuelas
italianas, cuya característica fue el afianzamiento del análisis desde el punto de
vista político criminal, hasta su consideración dogmática centrando el estudio en
las de descripción y sistematización del concepto, propia de la cultura penalística
germana.
En la década de los años setenta del pasado siglo XX se ha reavivado el interés
de la dogmática penal por la estructuración de un concepto de la imputación, tras
un período en el que no fue objeto de atención especial, y que ha derivado en la
actual teoría de la imputación objetiva.
La idea de que la moderna teoría de la imputación objetiva se orienta al fin último
de deslindar el hecho que puede ser atribuido a una persona como propio o
pertinente a él, está reconocida por la mayor parte de los autores de un modo
expreso o tácito como es el caso de los autores: Hruschka, Maiwald, Jeschek,
Ebert/Kuhl, Otto, Luzón Peña y otros.
Sobre este aspecto el jurista colombiano, Gonzalo Iriarte M13, expresa:
“… para alcanzar este objetivo de deslindar los hechos fortuitos de los hechos
imputables, los defensores de la teoría de la imputación proponen la utilización de
una serie de criterios normativos, mediante los cuales se pretende, además, la
atribución. En efecto para captar el sentido social típico de una acción, los
defensores de la teoría de la imputación objetiva han formulado un conjunto de
criterios normativos que se deben añadir al trío de elementos presupuesto por la
ley en los delitos de resultado (acción, nexo causal, resultado), De tal modo que
en los delitos de acción y resultado si bien se exige siempre como condición 13
IRIARTE M, Gonzalo. La Teoría de la Imputación Objetiva: del resultado en el delito doloso de acción.
Bogotá:Universidad Externado de Colombia, 2001.p. 53.
46
necesaria para fundamentar la responsabilidad penal la existencia de una relación
de causalidad entre acción y resultado, se estima que dicha relación de causalidad
no es condición suficiente...”
Manuel Abanto Vásquez, en su obra de “Derecho penal económico”. expresa que
a la imputación objetiva le correspondería, el carácter de segundo correctivo,
después del tipo objetivo y del tipo subjetivo. Pero, además, los criterios a utilizar
tendrían que diferenciarse según los delitos de los que se trate. En el marco de los
delitos dolosos sólo serían de aplicación la "previsibilidad objetiva", "la elevación
del riesgo permitido" y "el ámbito de protección de la norma", pues los otros
criterios ya forman parte de las características constitutivas de estos delitos.
5.1.2 Campo Semántico del término imputación
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua nos presenta una definición
lingüística del vocablo “imputar” y que consiste en “atribuir a otro una culpa, delito
o acción”.
Ya en el ámbito jurídico hay que hacer referencia al concepto de imputación que
se maneja en el Derecho procesal penal y en el ámbito del Derecho Civil. En el
ámbito del Derecho procesal penal consiste en “atribuir a una persona
determinada participación criminal en unos concretos hechos que presentan los
caracteres de delito o faltas, y en consecuencia se inicia la apertura de un
proceso, ante la afirmación de que se han producido hechos concretos en
apariencia delictiva”.
En el ámbito del Derecho civil, en los presupuestos de la responsabilidad por el
hecho propio, el Título XXXIV-Responsabilidad común por los delitos y las culpas,
tenemos en especial el Artículo, que trata de la obligación a indemnizar 2341, pero
47
es el Código Penal Colombiano (Ley 599 del 2000) el artículo 25 nos habla que “la
conducta punible puede ser realizada por acción u omisión”.
El concepto de imputación es un concepto que pertenece a la teoría general del
Derecho y que presenta las ideas expuestas, pero ha sido asumido por el
Derecho Penal, que la ha desarrollado con matices propios.
Desde el punto de vista semántico, imputar consiste en atribuir “algo a un sujeto”.
Para ejemplificarlo KANT apuntaba que “la imputación (imputatio)...es el juicio por
el que alguien es considerado como causa libera de una acción”, “nosotros
atribuimos algo a alguien, como un predicado a cada sujeto. Le atribuimos o le
imputamos cuando es considerado como algo perteneciente a su persona, por
ejemplo una idea al genio. Imputamos... cuando (ese algo) es presentado como
procedente de su voluntad.”14
De esta concepción Kantiana de la imputación expuesta se puede sacar lo
siguiente:
1) En primer lugar, que la imputación como juicio presupone, por un lado, un
sujeto destinatario de la, imputación, que es la persona; y, por otro lado, un
objeto imputado, que es el resultado o el suceso.
2) En segundo lugar, el sujeto que recibe lo imputado y el objeto imputado tiene
una existencia independiente.
3) En tercer lugar, la imputación tiene como fin atribuir “algo” a un sujeto, en
concreto atribuye la “pertenencia” de un resultado/suceso a una persona.
4) En cuarto lugar, un juicio de carácter atributivo que persiga este fin no puede
realizar valoraciones, porque se limita simplemente a determinar una relación
de pertenencia entre un objeto destinatario de la imputación y un objeto
imputado.
El escritor Gonzalo Iriarte expresa:
14
KANT, Enmanuel. Metafísica de las Costumbres. México: .Editorial Eudeba, 1981.p.46.
48
“… Se supone que los elementos en virtud de los cuales se constituye la
relación de imputación, son independientes de los criterios rectores específicos de
las posibles valoraciones que pudieran proyectarse sobre el suceso con
posterioridad a la constatación de dicha relación de imputación que emerge de la
misma estructura material del suceso. La imputación tiene, por tanto, una
estructura y un carácter objetivos.”15
5.2 Autores importantes sobre la imputación
5.2.1 Aristóteles
Fue Aristóteles quien determinó por primera vez los principios de la imputación.
Para ello se centró en el ámbito de estructuras jurídicas a priori, es decir, en el de
las categorías ontológicas. Como han puesto de manifiesto WELZEL16 y
KUPPER17, el principio más general de la imputación en ARISTOTELES es el
“dominio del hecho”, en el sentido de que una acción es sólo imputable si se halla
en nuestro poder, o si somos sus dueños de modo que también podríamos obrar
de otra forma.
En efecto, dice ARISTOTELES que “se obra voluntariamente porque el principio
del movimiento de los miembros instrumentales en acciones de esa clase está en
el mismo que las ejecuta, y si el principio de ellas está en él, también está en su
mano el hacerlas o no”18
Estos principios de la imputación se refieren, sobre todo, a la estructura y a los
elementos categoriales de la acción humana (ontológicos), aunque también a los
fundamentales esenciales del juicio de la culpa (valorativos). De esta forma
15
IRIARTE, Op Cit., p. 65. 16
WELZEL.H. Introducción a la filosofía del Derecho. Buenos Aires.Editorial Paidós, 1980. P.31. 17
KUPPER.G. Grenzen. P.86. citado por Iriarte Gonzalo. Op Cit. p.66. 18
ARISTOTELES. Ensayo a Nicómaco, 111ª. México, Editorial Eudeba, 3ra Edición, 1976.
49
ARISTOTELES se centra en la estructura teleológica de la acción y nos informa
con ella sobre el principio de la imputación.
En esta estructura de los elementos de la acción humana señalada por
ARISTOTELES está el núcleo de la teoría final de la acción, apreciable cuando
afirma que “parece, pues, que, como queda dicho, el hombre es principio de las
acciones, y la deliberación tiene por objeto o que él mismo puede hacer, y las
acciones se hacen en vista de otras cosas. Pues no puede ser objeto de
deliberación el fin, sino los medios conducentes a los fienes.”19
El jurista Kupper expresa que esta estructura teleológica de Aristóteles coincide
con el modelo de la teoría final de la acción, seguido por la elección del medio
para el fin y concluye con la aplicación de este medio para la consecución de
aquel fin20.
5.2.2. Pufendorf
Entonces vemos, que después de ARISTOTELES no se produce ningún progreso
esencial en la teoría de la imputación, sino que tiene lugar, simplemente, una
reelaboración de su doctrina. Únicamente estos principios generales de la
imputación son desarrollados por TOMAS de AQUINO y PUFENDORF, quienes
profundizan en las estructuras materiales de la misma.
Fue Pufendorf quien desde el esquema del Derecho Natural racionalista, dio a la
ciencia del Derecho penal el concepto de imputación. Pufendorf en su teoría de la
imputación manejaba una serie de conceptos que se van a exponer a
continuación. Por un lado Pufendorf utilizaba dos expresiones para explicar el
concepto de imputación: la imputativas y la imputatio.
19
Veáse ARISTOTELES. Etica a Nicómaco. 1113ª. 20
Veáse KUPPER G. Grenzen p.86.
50
Así, pues Pufendorf fue el primero en desarrollar la idea de que la acción libre es
contemplada como perteneciente al autor, cuando tiene su origen en el
entendimiento y la voluntad y posee un modo específico de determinación: la
determinación por la libertad21
Como síntesis de esta postura, se puede afirmar que Pufendorf, desde las fuentes
del Derecho Natural y teológicas desarrolló la teoría de los presupuestos y los
límites bajo los cuales el curso de un proceso parte de una persona y puede serle
“imputado” como su acción para, posteriormente, proceder a su valoración (teoría
de la “imputatio”), con lo que creó un concepto jurídico fundamental en la doctrina
de la imputación objetiva.
5.2.3 Hegel
A principios del siglo XIX Hegel formula un principio fundamental, sobre el que,
según un sector de juristas, se ha edificado posteriormente la moderna teoría de la
imputación objetiva, en virtud de la cual si un hecho produce unos efectos en el
exterior, “la voluntad es responsable de él en la medida en que la existencia
alterada lleva en sí el predicado abstracto de lo mío para afirmar seguidamente
que el “derecho de la voluntad consiste en que en un hecho suyo sólo se
reconozca su acción propia y sólo tenga responsabilidad sobre aquello que ella
sabía de sus presupuestos en su fin, es decir, lo que estaba en su propósito (in
seinem Vorsatze). El hecho sólo puede ser imputado como responsabilidad de la
voluntad: éste es el derecho del saber. 22
En Hegel se determina el concepto de acción en el marco de la teoría de la
imputación. Pueden ser imputados los resultados que con la acción constituyen
una totalidad y que es dominada por el fin. Este, es, entonces, el derecho de la
voluntad que permite imputar estos resultados porque son queridos.
21
PUFENDORF. De lure Naturae et Gentium, Libro I, Cap IX.pp.133 y ss. En: Presupuesto de la Teoría de la
Imputación Objetiva. Tesis: Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002. 22
RODRIGUEZ MUÑOZ, J. La Doctrina de la acción finalista p.20.
51
De esta forma en Hegel la imputación vuelve a aparecer como un elemento
estructural del suceso, como una característica interna de la acción. Junto a la
imputación se sitúa la responsabilidad que significa el deber de responder por el
hecho propio. Ahora bien, imputación y responsabilidad no se solapan. Par ala
fundamentación de la responsabilidad se exige además del juicio de imputación,
un juicio normativo sobre el valor exterior del hecho como un reproche subjetivo de
la culpabilidad.23
5.3 La moderna teoría de la imputación
La moderna teoría de la Imputación objetiva, en especial, tiene su desarrollo en el
tipo objetivo de los delitos de resultado, donde se establecen determinadas
exigencias típicas objetivas que, pese a la revolución que han generado en el
ámbito de la tipicidad objetiva24supone en cierta medida una vuelta a las
posiciones neokantianas combatidas tempranamente por el jurista Welzel.
El objetivo del que se ocupa la moderna teoría de la imputación objetiva es la
atribución de un determinado sentido social típico a la acción mediante una serie
de criterios normativos descritos en la siguiente fórmula:
“… Un resultado sólo es objetivamente imputable cuando la acción causante del
mismo ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado ( o típicamente relevante)
que se ha realizado en un resultado típico que pertenezca al ámbito o fin de
protección de la norma infringida.” 25
Para saber si una acción es objetivamente correcta o incorrecta hay que atender
ineludiblemente a las circunstancias concretas de su realización. El problema está
23
HEGEL. La Voluntad del proceder. Citado En: El concepto de la acción, por Jaen Vallejo, p.19. 24
SUAREZ GONZALEZ C/CANCIO MELIA M. Conducta de la víctima, México, Editorial Eudeba, 1998.p.113. 25
CEREZO MIR. Alberto. Aproximación a la Teoría de la Imputación Objetiva. 6ta Edición, México: Eudeba,1983.
52
en determinar todos los factores y las circunstancias que son tomados en
consideración para conformar la libertad de acción que está detrás de los
instrumentos actuales que ofrece la teoría de la imputación objetiva.
Para terminar este capítulo podemos expresar que los criterios que maneja la
moderna teoría de la imputación objetiva son, fundamentalmente, criterios político-
criminales y estos criterios no tienen por qué ser equivocados si cumplen dos
requisitos: que se determine en el ámbito de la política criminal y que en su
formulación se respete la estructura material de la imputación.
5.4 La imputación objetiva y el código penal colombiano
5.4.1 Aspectos generales
Hay que anotar que la teoría de la imputación objetiva sigue estando en
elaboración, surgió con y para el delito imprudente y fue propuesta posteriormente
para los demás tipos, en esto hay que coincidir en parte con Armin Kaufmann
cuando expresó: “la teoría de la imputación objetiva es una teoría que llevaba
escrito en la frente que tenía su origen en el ámbito del delito imprudente”.
Nuestro código penal (Ley 599 de 2000) en su artículo noveno señala que:
“…La causalidad por sí sola no basta para la imputación objetiva del
resultado.”
Esta norma viene a convertirse en la expresión legal de la teoría del delito en
nuestro país. No se quiere expresar que es una novedad, pues la doctrina más
moderna a nivel nacional ya abandonaba la pura causalidad para conectar la
conducta con el resultado, y exige además, criterios jurídicos y normativos.
53
5.5 El delito imprudente
Lo primero que hay que decir es que en el delito imprudente en la forma como se
consagra ahora en nuestro código penal, no se desaprueba la mera causalidad
sino la contrariedad de la conducta de la norma, y por lo tanto sólo puede y debe
ser explicado desde un punto de vista normativo26.
Nuestro código penal en su artículo 23 ha recogido ese elemento normativo de la
imprudencia, la violación del deber objetivo, de forma expresa, con ello ha
entronizado la más moderna concepción de este tipo penal a nuestro país. Se
expresa en este artículo:
“Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de
la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto
por ser previsible o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.”
Nuestro estatuto penal que es puro desarrollo constitucional hace derivar esa
violación al deber objetivo de cuidado, de lo que la carta magna expresa en su
artículo 26:
“ las ocupaciones artes y oficios que no exijan formación académica son de libre
ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social”
En ese artículo está regulado el elemento normativo, que hace referencia al riesgo
permitido, de suerte que la actividad riesgosa debe estar o pueda estar regulada,
la regulación establecerá un baremo de lo prohibido y lo permitido.
26
SANCHEZ HERRERA, Op Cit., p. 54.
54
VI. NORMATIVIDAD INTERNACIONAL SOBRE LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
6.1 La Convención de Viena de 1988 Se aprobó en Viena (Austria) el 20 de Diciembre de 1988 la “Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Narcóticos y Sustancias Sicotrópicas”,
la cual entró en vigencia en Colombia con la expedición de la Ley 67 de 1993.
El propósito fundamental de este instrumento lo constituyó la unificación del
derecho penal sustantivo con respecto a los estupefacientes y la homologación
De las normas que existían sobre el control del lavado de dineros. De esta forma,
la convención procura fomentar la cooperación internacional judicial para combatir
la delincuencia transnacional organizada y regular, en forma adecuada, la reserva
o secreto bancario, con el fin de atacar legalmente a los paraísos financieros.
En el artículo 3º de la convención “delitos y Sanciones”, se precisa que cada una
de las partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos
penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente, veamos
algunos apartes:
“…b) i) La conversión o transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes
proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el
inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos,
con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a
cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos, a eludir las
consecuencias jurídicas de sus acciones.
ii) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el
destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a
tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos
55
tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de
participación en tal delito o delitos.
c) Con sujeción a sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales
de su ordenamiento jurídico; la adquisición, la posesión o la utilización de bienes,
a sabiendas, en el momento de recibirlas, de que tales bienes proceden de alguno
o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente
párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos…
Con respecto a esta convención, tenemos una apreciación importante de los
escritores Edgar Saavedra y Rosa del Olmo:
La Convención de Viena de 1988, constituye una verdadera revolución:
Porque, contrario de lo que sucedía con aquellas anteriores convenciones (Haya
1911,Nueva York 1971) , esta específicamente contempla una serie de formas
sancionatorias que no aparecían en ninguna de las precedentes convenciones
firmadas para reprimir los estupefacientes, porque fundamentalmente procura
atacar o perseguir el narcotráfico por medio del decomiso de los bienes surgidos
directa o indirectamente de tal actividad y de las sustancias y elementos utilizados
en la producción de los estupefacientes y sicotrópicos.
“ Abolición de la reserva fiscal y del Secreto Bancario.- Es evidente que el
Secreto Bancario es influido fundamentalmente por la ideología que adelanta la
banca de la calvinista Suiza, mediante el cual se evita la persecución de los
dineros sucios, y como es asimismo evidente que dicha tarea se ha imposibilitado
por la existencia en muchos países de dicho secreto y de la reserva fiscal, con
esta Convención se propone la abolición del uno y de la otra para que en cualquier
momento, cuando una autoridad judicial lo requiera, cualquier banco del mundo
suministre la información que se le solicita para poder detectar el producto y el
origen de los dineros que sean reportados de origen ilícito.. “
56
Declaración de Principios de Basilea
En la declaración de los principios de Basilea, suscrita por el grupo de los once, en
Diciembre de 1988, (representantes de los bancos centrales de Bélgica, Canadá,
Francia, Alemania, Italia, Japón, Holanda, Suiza, Reino Unido, los Estados Unidos
y Luxemburgo) se convino que todos los bancos deben procurar identificar sus
clientes. Esta declaración conocida como la “prevención del uso delictivo del
sistema bancario con el propósito de lavar dinero”, precisa:
“ Con el fin de estar seguros de que el sistema financiero no es utilizado como
medio para fines delictuosos, los bancos deben hacer esfuerzos razonables para
establecer la verdadera identidad de todos los clientes que requieren los servicios
de la institución. Especial atención deberá dar a la identificación de los titulares de
todas las cuentas y de aquellos que hacen uso de las facilidades de seguridad.
Todos los bancos deberían adoptar procedimientos efectivos para obtener la los
nuevos clientes. Debe ser una política explícita del banco que importantes
transacciones no se efectúen con clientes que no produzcan evidencia de su
identidad.”
Para concluir vemos que esta declaración se operó un cambio en la mentalidad de
los líderes del sistema financiero en el mundo, quienes hasta ese momento
defendían a tal punto el deber de mantener las transacciones de sus clientes bajo
la más estricta discreción y reserva, que en oportunidades se convertían en
verdaderos cómplices de actividades delictivas, que generaban grandes
beneficios.
Grupo de Trabajo de Acción Financiera del G-7
57
En la Cumbre Económica de Julio de 1989, realizada en París, los países que
integran el grupo de los siete (G-7), los Estados Unidos, Japón. Alemania, Francia,
El Reino Unido, Italia y Canadá, y el presidente de la Comisión de la Comunidad
Europea, crearon el grupo de trabajo de Acción Financiera Internacional sobre el
Blanqueo de Capitales (GAFI) o Financial Actión Task Force (FATF).
En 1990 este grupo de trabajo, estableció 40 recomendaciones en relación con el
lavado de dinero, las cuales buscan, prioritariamente, la identificación del cliente,
la recomendación sobre la criminalización del lavado de dinero, el incentivo para el
denuncio de transacciones sospechosos, el reforzar los controles internos,
auditoría y capacitación del personal bancario, así como la insoslayable
cooperación internacional en el control de esta ilícita actividad.
Los criterios que se mencionan en las recomendaciones constituyen los básicos
para la supervisión de los controles al sistema financiero, para evitar que las
entidades bancarias sean utilizadas para el lavado de activos.
Sobre este aspecto el jurista Hans-Jorg Albreht, expresa que se trata realmente de
simples obligaciones que dado el caso de su infracción, tienen como consecuencia
que los países que no se orienten por tales criterios mínimos, se les aísle y se les
tilde como estados aptos para el lavado de dinero.
Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada
transnacional (Palermo-Italia, Diciembre, 2000).
La Convención de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Transnacional
Organizada se realizó en diciembre del 2000, en Palermo, Italia, con el objetivo de
prevenir y combatir la delincuencia organizada internacional, el tráfico de seres
humanos y la prostitución trasnacional.
58
Una de las medidas más importante es el llamado a los Estados miembros a
declarar ilegales los delitos más frecuentes cometidos por grupos criminales
organizados, entre ellos el lavado de dinero, la corrupción de funcionarios públicos
y la asociación ilícita.
Para combatir delitos como el lavado de dinero en la Convención de Palermo instó
a los países a la colaboración internacional recíproca en la captura de los
sospechosos y la instauración de medidas legislativas y administrativas para
sancionar este tipo de delitos. Asimismo, llama a declarar como delito la
participación de una persona en un grupo delictivo organizado; el lavado de dinero
utilizando el sistema financiero o instituciones financieras no bancarias; la
corrupción de un funcionario público y la obstrucción a la justicia en un proceso
por la comisión de un delito.
La Convención de Palermo mantiene lo establecido en la Convención de Viena
sobre la penalización del lavado del dinero u otros bienes producto del delito,
sugiriendo la aplicación de las medidas legislativas que sean necesarias para
tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la conversión o
transferencia de bienes, ocultando o disimulando su verdadera naturaleza. Sugiere
además extender cuanto sea posible la tipificación del lavado de dinero para que
involucre una gama más amplia de delitos previos. El Grupo de Acción Financiera
sobre el blanqueo de capitales.
Veamos algunos artículos:
“ Artículo 1º
Finalidad
El propósito de la presente Convención es promover la cooperación para prevenir
y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional.
59
“ Artículo 2º
Definiciones
Para los fines de la presente Convención:
a) Por "grupo delictivo organizado" se entenderá un grupo estructurado de tres o
más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con
el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a
la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio
económico u otro beneficio de orden material;
b) Por "delito grave" se entenderá la conducta que constituya un delito punible con
una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más
grave;
c) Por "grupo estructurado" se entenderá un grupo no formado fortuitamente para
la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya
asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en
la condición de miembro o exista una estructura desarrollada;
d) Por "bienes" se entenderá los activos de cualquier tipo, corporales o
incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o
instrumentos legales que acrediten la propiedad un otros derechos sobre dichos
activos;
e) Por "producto del delito" se entenderá los bienes de cualquier índole derivados
u obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito;
f) Por "embargo preventivo" o "incautación" se entenderá la prohibición temporal
de transferir, convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia o el control
temporales de bienes por mandamiento expedido por un tribunal u otra autoridad
competente;
g) Por "decomiso" se entenderá la privación con carácter definitivo de bienes por
decisión de un tribunal o de otra autoridad competente;
60
h) Por "delito determinante" se entenderá todo delito del que se derive un producto
que puedan pasar a constituir materia de un delito definido en el artículo 6 de la
presente Convención;
i) Por "entrega vigilada" se entenderá la técnica consistente en dejar que remesas
ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o
entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades
competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas
involucradas en la comisión de éstos;
j) Por "organización regional de integración económica" se entenderá una
organización constituida por Estados soberanos de una región determinada, a la
que sus Estados miembros han transferido competencia en las cuestiones regidas
por la presente Convención y que ha sido debidamente facultada, de conformidad
con sus procedimientos internos, para firmar, ratificar, aceptar o aprobar la
Convención o adherirse a ella; las referencias a los "Estados Parte" con arreglo a
la presente Convención se aplicarán a esas organizaciones dentro de los límites
de su competencia.
“Artículo 3º
Ámbito de aplicación
1. A menos que contenga una disposición en contrario, la presente Convención se
aplicará a la prevención, la investigación y el enjuiciamiento de:
a) Los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 6, 8 y 23 de la presente
Convención; y
b) Los delitos graves que se definen en el artículo 2 de la presente Convención;
cuando esos delitos sean de carácter transnacional y entrañen la participación de
un grupo delictivo organizado.
61
2. A los efectos del párrafo 1º del presente artículo, el delito será de carácter
transnacional si:
a) Se comete en más de un Estado;
b) Se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su
preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado;
c) Se comete dentro de un solo Estado pero entraña la participación de un grupo
delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o
d) Se comete en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.
“Artículo 6º
"Penalización del blanqueo del producto del delito": Cada Estado Parte adoptará
las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como
delito, cuando se cometan intencionalmente:
a) i) la conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que estos bienes
son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de
los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito
determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos,
ii) la ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación,
disposición, movimiento o propiedad de bienes o de legítimo derecho a éstos, a
sabiendas de que dichos bienes son producto del delito,
b) i) la adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento
de su recepción, de que son producto del delito,
ii) la participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con
arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para
cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el
asesoramiento en aras de su comisión.
62
CAPITULO VII: JURISPRUDENCIA
7.1 SENTENCIA T-468/03, CORTE CONSTITUCIONAL (Resumen)
Referencia: expediente T-515421
Peticionario: Cooperativa Multiactiva de Empleados de Distribuidoras de Drogas
(Copservir Ltda).
Demandado: Banco de Bogotá, Bancolombia, Interbanco, Banco de Occidente,
Bancafé, Granahorrar y Banco Agrario de Colombia.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil tres (2003).
Derechos constitucionales violados o amenazados.
El peticionario solicita la protección de los derechos fundamentales de Copservir
Ltda al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la libertad económica, a la
igualdad, al buen nombre, a la libertad de empresa y al trabajo.
Problema jurídico.
De conformidad con lo expuesto en el acápite de antecedentes, la Cooperativa
Multiactiva de Empleados de Distribuidoras de Drogas - Copservir Ltda - le
atribuye a las entidades financieras demandadas, la presunta vulneración de sus
63
derechos fundamentales a la igualdad, al buen nombre, al reconocimiento de la
personalidad jurídica, a la libertad económica, a la libertad de empresa y al trabajo,
como consecuencia de la cancelación de sus cuentas corrientes, de ahorros y
demás servicios financieros que le venían prestando y, además, por la decisión
definitiva de negarse a establecer cualquier vinculación financiera futura.
A juicio del accionante, el anterior comportamiento tuvo como antecedente el
acatamiento de la adición a la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el
Presidente de los Estados Unidos de América, que les impide a dichas
instituciones financieras tener cualquier tipo de relación económica y/o jurídica con
personas presuntamente vinculadas con los “carteles de la mafia”. Por su parte, la
Cooperativa afirma que no tiene relación alguna con traficantes de narcóticos ni
desarrolla actividades delictivas, especialmente, en atención a su naturaleza de
asociación del sector solidario y sin ánimo de lucro, así mismo, sostiene que ante
la falta de acceso a los servicios financieros, se ha visto limitada en el
cumplimiento de su objeto social y, en consecuencia, sometida a un serio y grave
deterioro patrimonial.
Consideraciones de la Sala.
De la autonomía de la voluntad privada en el sector financiero.
13. Es preciso recordar que la autonomía de la voluntad privada es un postulado
formulado por la Doctrina Civilista Francesa a mediados de los Siglos XVIII y XIX,
el cual se ha definido como: “[El] poder otorgado por el Estado a los particulares
para crear, dentro de los límites legales, normas jurídicas para la autorregulación
de sus intereses” .
64
Como previamente lo ha sostenido esta Corporación, la autonomía de la voluntad
privada goza de sustento constitucional. En efecto, este postulado se deriva de la
aplicación de varios derechos constitucionales concurrentes, a saber: el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. art. 14), el derecho a la propiedad
privada (C.P. art. 58), la libertad de asociación (C.P. arts. 38 y 39), la libertad
económica, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa (C.P. arts. 333 y
334). Estos derechos constitucionales le confieren a los asociados la potestad de
crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas. Precisamente, en el derecho
positivo colombiano, se ha construido el postulado de la autonomía de la voluntad
privada a partir del contenido normativo previsto en el artículo 1602 del Código
Civil, conforme al cual, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes (...)”.
14. Dicha autonomía se convierte en un derecho íntimamente ligado y vinculado a
la dignidad de la persona humana, ya que se erige en el instrumento principal e
idóneo para la satisfacción de las necesidades básicas, mediante el poder que le
otorga el ordenamiento positivo para regular sus propios intereses en el tráfico
jurídico. De ahí que, en la actualidad, se estime que es indispensable conferir un
cierto grado razonable de autorregulación a los asociados, a través del
reconocimiento de un núcleo esencial de libertad contractual, destinado a suplir la
imposibilidad física, técnica y jurídica del Estado para prever ex - ante todas las
necesidades de las personas.
Así, en la actualidad, la autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la
siguiente manera: (i) En la existencia de una libertad para contratar o no, siempre
que dicha decisión no se convierta en un abuso de la posición dominante o en una
práctica restrictiva de la competencia; (ii) En el logro o consecución no sólo del
interés particular sino también del interés público o bienestar común; (iii) En el
control a la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de
evitar el abuso de los derechos; (iv) En el papel del juez consistente en velar por la
65
efectiva protección de los derechos de las partes, sin atenerse exclusivamente a la
intención de los contratantes y; (v) A la sujeción de la autonomía de la voluntad a
los parámetros éticos de la buena fe .
Precisamente, la Corte en Sentencia SU-157 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), en relación con la materia objeto de estudio, determinó que:
“La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad
contractual gozan entonces de garantía constitucional. Sin embargo, como en
múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están
sometidas a condiciones y limites que le son impuestos, también
constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés
público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas (...)”
Luego, la autonomía de la voluntad privada se concibe no sólo como un simple
poder subjetivo de autorregulación de los intereses privados, sino como el medio
efectivo para realizar los fines correctores del Estado Social, a través del
mejoramiento de la dinámica propia del mercado .
17. Partiendo de estas consideraciones, surge entonces como interrogante: ¿si en
la actividad financiera y bancaria es predicable el mismo grado de autonomía que
se presenta en la generalidad de las relaciones jurídicas?.
Conforme lo ha expuesto esta Corporación, la función bancaria no es igual a las
demás actividades que realizan los particulares en ejercicio de la autonomía de la
voluntad privada, en razón de las siguientes consideraciones:
• El artículo 335 de la Constitución Política, califica a la actividad bancaria
como de interés público, motivo por el cual se orienta a la búsqueda del bienestar
general.
66
• Así mismo, la citada disposición constitucional restringe el acceso a la
prestación de los servicios financieros, en la medida en que exige la autorización
previa del Estado para su ejercicio. Esta limitación tiene como fundamento el alto
riesgo social que implica esta actividad y la consecuente necesidad de asegurar la
confianza pública en el servicio. Entre otras, por ejemplo, el artículo 35 de la Ley
510 de 1999, establece como objetivo de la Superintendencia Bancaria: “a)
Asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar por que las
instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y
coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones (...)” .
• De igual forma, el concepto de interés público en el ejercicio de la actividad
bancaria, se concreta en la garantía de un trato igual en el acceso a los servicios
financieros para los distintos usuarios de dicho sector económico. En otras
palabras, el principio de la universalidad del ahorro, exige que la ausencia de
aceptación de clientes responda a criterios objetivos y razonables que impliquen
un riesgo para la solvencia y/o estabilidad patrimonial de las entidades financieras.
Por consiguiente, la autonomía de la voluntad privada en tratándose de las
instituciones financieras, se encuentra restringida o limitada: (i) Por la naturaleza
especial de la actividad que prestan; (ii) Por la circunstancia de ser el crédito y el
ahorro instrumentos necesarios para garantizar los derechos de las personas; (iii)
Por la prohibición constitucional de no abusar de los derechos propios; (iv) Por el
principio de prevalencia del interés público; (v) Por la vigencia del principio de
solidaridad y, adicionalmente; (vi) Por las exigencias éticas de la buena fe.
De los derechos fundamentales de los usuarios o clientes del sistema financiero.
19. A partir de la construcción escalonada del ordenamiento jurídico, la Corte ha
sostenido que toda la legislación, incluyendo la que surge de los contratos (artículo
1602 del Código Civil), se encuentra sometida a la Constitución Política y,
67
especialmente, a los valores, principios y derechos fundamentales que en ella se
consagran. Precisamente, esta Corporación ha sostenido que:
“(...) la Constitución, como norma fundamental (artículo 4° Superior), señala las
directrices para todo el ordenamiento jurídico, por lo que la legislación de derecho
privado también debe ser interpretada y aplicada a la luz de la Constitución y con
ella los derechos fundamentales. De esta forma, los derechos fundamentales
vinculan a los poderes públicos y a los particulares, pues la Carta Fundamental
tiene también una eficacia horizontal”
Por esta razón, en las relaciones propias de las esferas privadas los derechos
fundamentales resultan vinculantes, exigibles y obligatorios. Así las cosas, por
ejemplo, en Sentencia T-640 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), la Corte
sostuvo que: “el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales es un privilegio
que tiene origen constitucional en tanto se desprende de la propia Carta Política;
no es, como quiere presentarlo la empresa demandada, una prerrogativa de
origen contractual cuyo disfrute pueda estar sometido al cumplimiento de las
obligaciones surgidas de una convención privada”. (Subrayado por fuera del texto
original).
Por consiguiente, resulta claro y evidente que el ejercicio de la actividad financiera
y bancaria como emanación de la autonomía de la voluntad privada debe ser
razonable, proporcional y adecuada a los fines que persigue, sin comprometer la
integridad de los derechos constitucionales de los usuarios del sistema financiero
y/o principios fundamentales de mayor entidad.
21. A partir de las citadas consideraciones, la Corte ha establecido que los
usuarios del sistema financiero son titulares de los siguientes derechos
fundamentales, a saber: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica,
a la igualdad de trato, a la iniciativa privada y a la libertad económica.
68
En este orden de ideas, se han establecido mecanismos de control para el acceso
a los servicios financieros, con el objeto de conocer adecuadamente la actividad
económica que desarrollan sus clientes o usuarios. Dichos mecanismos se
encuentran catalogados por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea en las
reglas de conocimiento del cliente o KYC , las cuales se resumen en cuatro
categorías:
a) Riesgos de reputación: Consistentes en la publicidad negativa que puede
afectar la confianza de los depositantes, como resultado de la ejecución de
prácticas anormales o de la utilización de las entidades financieras como medios
para la realización de actividades ilegales por parte de sus clientes.
b) Riesgos operativos: Relacionados con la violación a los procedimientos de
control y de debida diligencia previstos en la ley y desarrollados por las
autoridades de control, los cuales pueden involucrar una afectación o alteración al
ejercicio corriente de sus operaciones financieras activas, pasivas o neutras.
c) Riesgos legales: Aquellos vinculados con los posibles multas,
responsabilidades penales y sanciones administrativas impuestas por las
autoridades de control, como consecuencia de la ausencia de la debida diligencia
en el momento de identificar clientes y en la prestación corriente de sus servicios.
d) Riesgos de concentración: Destinados a controlar la concentración indebida
del crédito, es decir, tienen como propósito evitar la violación a los cupos
individuales de crédito o su asignación a un prestatario único o a un grupo de
prestatarios relacionados. Su fundamento constitucional se encuentra en la
obligación de democratizar el crédito, de conformidad con el artículo 335 Superior.
En Colombia, el control a los citados riesgos se encuentran regulados en: (i) El
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; (ii) La Circular Externa 046 de 2002 de
69
la Superintendencia Bancaria; (iii) La Ley 526 de 1999 y (iv) El Decreto 1497 de
2002.
En dichas disposiciones, se plasman normas relacionadas con el conocimiento del
cliente, la determinación de los parámetros para evaluar los movimientos de los
usuarios y, en general, el conocimiento del mercado, con el objeto de detectar las
operaciones inusuales o sospechosas que puedan configurar la práctica o
realización de una conducta delictiva.
En primer lugar, los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero consagran medidas destinadas a adoptar políticas de control
apropiadas y suficientes para evitar que en la realización de sus operaciones las
instituciones financieras puedan ser utilizadas como instrumento para el
ocultamiento, inversión o aprovechamiento de dinero u otros bienes provenientes
de actividades delictivas. Para el efecto, dispone como obligaciones específicas,
las siguientes: (i) el conocimiento adecuado de la actividad económica de sus
clientes; (ii) la medición de la frecuencia y volumen de sus transacciones y; (iii) la
imperiosa necesidad de reportar cualquier transacción extraña a dichas
circunstancias. Así las cosas, se impone a las entidades vigiladas el deber de
diseñar y poner en funcionamiento procedimientos especiales de control interno -
bajo la designación de un funcionario responsable -, con el propósito de evaluar la
citada información y de llevar a cabo las políticas de coordinación y colaboración
con las autoridades competentes. Por último, el artículo 107 de dicho Estatuto
establece que: “el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores por la
no adopción o aplicación de los mecanismos de control dará lugar a la imposición
de las sanciones administrativas correspondientes, sin perjuicio de las
consecuencias penales a que hubiere lugar”.
Con posterioridad, la Ley 526 de 1999, en aras de lograr el cumplimiento de los
propósitos previstos en las citadas disposiciones; creó la Unidad de Información y
Análisis Financiero, como una Unidad Administrativa Especial con personería
70
jurídica adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, destinada a detectar
las prácticas asociadas con el lavado de activos, imponiendo el deber a las
instituciones financieras de reportar información sobre el manejo de fondos y, así
mismo, sobre la realización de operaciones inusuales o sospechosas que puedan
constituir la práctica de una conducta punible. El Gobierno Nacional procedió a la
reglamentación de la Ley 526 de 1999, mediante Decreto 1497 de 2002. Dicho
Decreto consagró medidas destinadas a resaltar el deber de información de las
entidades financieras, a determinar las características de dicha información y, por
último, a reglamentar el contenido y alcance de la reserva bancaria .
La Superintendencia Bancaria mediante Circular Externa 046 de 2002, estableció
unos parámetros con el objeto de exigir a las instituciones financieras, la
implementación de unos sistemas de prevención y control al lavado de activos .
En las consideraciones generales de dicha Circular se expresa que:
“(...) La prevención y control del lavado de activos (en adelante lavado) resulta de
suma importancia pues contribuye al aseguramiento de la confianza del público en
los sectores cuyo control y vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria
de Colombia (en adelante SBC) y al adecuando funcionamiento del sistema de
pagos de la economía.
El marco legal existente en Colombia sobre el tema de prevención y control del
lavado, tiene como base fundamental el desarrollo de sistemas que permitan a los
distintos sectores de la economía protegerse adecuadamente contra el perverso
efecto que supone exponerse al riesgo legal y reputacional de que dineros u otros
activos provenientes de actividades delictivas permeen las finanzas de empresas y
se confundan entre recursos que han sido legítimamente obtenidos.
El rol del supervisor en esta materia es el de verificar que las entidades vigiladas
cumplan lo establecido en dicho marco legal, es decir, consiste en velar porque las
71
entidades adopten sistemas de prevención y control del lavado y que tales sistema
operen adecuadamente (...)”.
25. En este contexto, las políticas de conocimiento del cliente cumplen una doble
función, por una parte, protegen la solidez y solvencia de la propia entidad
financiera y del mismo sector económico y, por otra, permiten colaborar con las
autoridades de supervisión en la prevención y control de actividades delictivas.
Con todo, según se ha expuesto, su ejercicio debe ser razonable y proporcionado,
con el objeto de preservar los derechos fundamentales de los usuarios y/o clientes
del sistema financiero y, en especial, el derecho al libre acceso a una actividad
económica lícita como expresión del derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica.
La Corte resalta que, en efecto, la mayoría de las entidades financieras
Colombianas mantienen relaciones comerciales muy importantes con la banca
Norteamericana, por lo que las medidas adoptadas en nuestro país se dirigen a
proteger a las instituciones financieras colombianas de riesgos inminentes
propiciados por la fuerte capacidad de intimidación que tiene la banca
norteamericana sobre el mercado financiero colombiano. Por lo tanto, la Corte
Constitucional considera que la prohibición de negociación bancaria con personas
que fueron incluidas en la lista Clinton constituye una causal objetiva que justifica
la decisión de la banca” .
59. En consecuencia, la situación en que se encuentra Copservir Ltda. a causa de
las dificultades para acceder al sistema financiero, no es imputable a las
instituciones demandadas, ya que éstas han decidido negar el acceso a sus
servicios, en desarrollo de una causal objetiva prevista en la ley: Su inclusión en la
Lista Clinton.
72
60. En relación con esto último, la Corte acoge y reitera el precedente contenido
en la Sentencia SU-157 de 1999, en el sentido de mantener, a título de
acompañamiento y apoyo institucional, la participación de la Defensoría del Pueblo
y del Ministerio de Relaciones Exteriores en la defensa de los derechos de
quienes son incluidas en la Orden Ejecutiva No. 12.978.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero. REVOCAR la Sentencia del diecisiete (17) de julio de 2001, proferida por
el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, por las consideraciones expuestas en
esta providencia.
Segundo. NEGAR la protección de los derechos fundamentales de Copservir Ltda.
al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la igualdad de trato, a la libre
iniciativa privada y a la libertad económica (por conexidad), en cuanto las
dificultades de Copservir para acceder al sistema financiero obedecen a una
causal objetiva no imputables a las instituciones demandadas, y en cuanto la
Defensoría del Pueblo, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores,
ha venido asesorando a Copservir Ltda. en las actuaciones que ésta decidió
adelantar directamente y por su propia cuenta ante las autoridades competentes
de los Estados Unidos.
Tercero. COMUNICAR la presente sentencia a la Superintendencia Bancaria, al
Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Asociación Bancaria de Colombia, a la
Asociación Nacional de Industriales, al Defensor del Pueblo y a las entidades
financieras accionadas, esto es, los Bancos de Bogotá, Bancolombia, Interbanco,
Banco de Occidente, Bancafé, Granahorrar y Banco Agrario de Colombia.
73
Cuarto. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y
Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL MARCO GERARDO MONROY
CABRA
Magistrado Ponente Magistrado
COMENTARIO : Así, en la actualidad, la autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de una libertad para contratar o no, siempre que dicha decisión no se convierta en un abuso de la posición dominante o en una práctica restrictiva de la competencia; (ii) En el logro o consecución no sólo del interés particular sino también del interés público o bienestar común; (iii) En el control a la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos; (iv) En el papel del juez consistente en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atenerse exclusivamente a la intención de los contratantes y; (v) A la sujeción de la autonomía de la voluntad a los parámetros éticos de la buena fe
74
7.2 SENTENCIA C-288/02
Referencia: expediente LAT-211
Revisión constitucional de la Ley 674 de julio 30 de 2001, “por medio de la cual se
aprueba el Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y represión del
lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la
República de Colombia y el Gobierno de la República Dominicana”, suscrito en
Santo Domingo, el veintisiete (27) de junio de 1998.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil dos (2002)
II. Texto de la ley y acuerdo objeto de revisión.
El texto de la ley y el acuerdo objeto de revisión, son los siguientes, según la
publicación efectuada en el Diario Oficial N. 44.503, del 30 de julio de 2001.
“LEY 674 DE 2001
(Julio 30)
Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de Cooperación para la prevención,
control y represión del Lavado de Activos derivados de cualquier actividad ilícita
entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República
Dominicana", hecho en Santo Domingo, el 27 de junio de 1998.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
75
Visto el texto del "Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y represión
del lavado de activos derivados de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de
la República de Colombia y el Gobierno de la República Dominicana" hecho en
Santo Domingo, el 27 de junio de 1998, que a la letra dice:
(Para ser transcrito: Se adjunta fotocopia del texto íntegro del Instrumento
Internacional mencionado, debidamente autenticado por el Jefe de la Oficina
Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores).
Consideraciones de la corte constitucional.
Revisión material.
El tratado suscrito entre La República de Colombia y la República Dominicana se
inscribe dentro del conjunto de acciones que en el concierto internacional se han
venido adoptando para combatir el lavado de activos como una modalidad
delictiva de dimensión transnacional y a las cuales el Estado Colombiano no ha
sido ajeno, como lo demuestran las medidas que tanto en el orden interno como
en sus relaciones con otros estados y organismos internacionales se han
adoptado en los últimos tiempos.
Dentro de ese contexto, Colombia suscribió con la República del Paraguay el
primer acuerdo sobre control del lavado de activos, que fue incorporado mediante
Ley 517 de 1999. El texto de ese acuerdo, sobre cuya constitucionalidad se
pronunció la Corte, en ejercicio de la función contenida en el numeral 10 de
artículo 241, es, en esencia, el mismo que el del tratado que ahora es objeto de
revisión y, en principio, en esta oportunidad, la Corte habrá de reiterar la
jurisprudencia sobre la materia.
76
Frente a los tratados internacionales el juicio de constitucionalidad recae sobre
disposiciones que son producto de las negociaciones que se adelantan entre los
Estados partes y que en principio sólo a ellos comprometen. Se está, por
consiguiente en presencia de disposiciones que establecen relaciones jurídicas
singulares entre las partes de un tratado, que son diversas en cada caso. Tal
circunstancia excluye la posibilidad de que, ante la identidad de contenidos
normativos, opere el fenómeno de la cosa juzgada material. No obstante lo
anterior, la coherencia de las decisiones judiciales impone la necesidad de que en
cada caso la Corte, al examinar la constitucionalidad de un tratado, se refiera de
manera expresa a sus precedentes sobre la materia, y deba reiterar su
jurisprudencia cuando no exista un principio de razón suficiente para no hacerlo.
Por las anteriores consideraciones, en este caso, respecto de aquellas
disposiciones respecto de las cuales exista identidad de textos o variaciones
menores que no impliquen alteración de su contenido normativo, la Corte reiterará
la jurisprudencia sentada en la Sentencia C-326 de 2000, siempre y cuando estén
presentes las razones que, además, en este caso, de la identidad de los
contenidos normativos, condicionan el carácter vinculante de los precedentes.
En particular, en presencia de tratados públicos con idéntico contenido, no
obstante que el juez constitucional se encuentra vinculado a su propio precedente,
podría excluir la aplicación del mismo a partir del análisis de las posibles reformas
constitucionales que hayan podido ocurrir entre la primera y la segunda
intervención de la Corte, a efectos de determinar la eventualidad de un fallo en
sentido distinto, a la luz de las nuevas disposiciones constitucionales. En esta
hipótesis quedan comprendidas también las nuevas normas o las modificaciones
de derecho internacional, que tengan relevancia constitucional de acuerdo con
nuestro ordenamiento.
Debe tenerse en cuenta que tal variación en la Constitución, si bien de ordinario
comporta un cambio en el texto mismo de la Carta puede ser, en circunstancias
77
excepcionales, producto también, del nuevo entendimiento que las disposiciones
constitucionales tengan a la luz de los desarrollos sociales y las concepciones
jurídicas.
Por otra parte, cuando se está en presencia de un tratado internacional, el análisis
sobre la procedencia del precedente está condicionado por la posibilidad de que la
calidad de las partes tenga relevancia constitucional, caso en el cual, no obstante
la identidad en los contenidos normativos, la conclusión en torno a la
constitucionalidad de los mismos podría ser diferente. Así, por ejemplo, podría
pensarse que no obstante la identidad en los textos de dos tratados sobre
nacionalidad de los miembros de pueblos indígenas, la consideración desde la
perspectiva constitucional pueda ser distinta, según se trate de Estados limítrofes
con Colombia, o Estados que no lo sean, a la luz de lo dispuesto en el artículo 96
de la Carta.
En el presente caso, la Corte puede constatar que desde la fecha de la Sentencia
326 de 2000 hasta el momento en el que debe proferirse el presente fallo no se ha
presentado cambios en la Constitución que sean relevantes por la materia del
tratado.
Tampoco puede afirmarse que desde entonces haya ocurrido un cambio
significativo de circunstancias que imponga una lectura distinta de las
disposiciones constitucionales relevantes, en relación con el tratado objeto de
examen.
Finalmente, tampoco cabe afirmar que las calidades de las partes en uno y en otro
tratado, habiliten en este caso un pronunciamiento diferente de la Corte sobre las
materias ya decididas.
Examen de las diferencias que presenta el texto del tratado respecto de aquel que
fue objeto de revisión en Sentencia C-326 de 2000.
78
En el numeral 2 del artículo I se hace una diferente enunciación sobre el alcance
de la expresión “Institución Financiera”, para hacerla más comprensiva. En cuanto
hace al concepto que resulta aplicable en Colombia, se agrega la expresión “... y
cualquier otra entidad que por la naturaleza de sus operaciones actúe como tal,
según la legislación vigente.”, que amplía el ámbito de la disposición que ya había
sido objeto de pronunciamiento de la Corte. Encuentra la Corporación que esa
ampliación, en la medida en que la misma se hace depender de la legislación
colombiana sobre la materia, no comporta elemento alguno que pueda resultar
contrario a la Constitución, razón por la cual habrá de declararse la exequibilidad
de este numeral, sobre cuyo contenido general la Corte había expresado que “[e]n
el numeral 2 del artículo I, se hace una enunciación de las actividades que quedan
comprendidas en el ámbito del acuerdo, tales como las que efectúa el sector
asegurador, el bursátil y de valores; las casas de azar, juego y casinos, las
actividades de comercio exterior, etc. El ámbito del instrumento en revisión,
entonces, no tiene como objetivo único el sistema financiero, tal como lo tiene
definido nuestra legislación, sino que se hace extensible a otras actividades,
que pueden ser utilizadas como medios para la materialización de este delito.
Hecho que, en si mismo, no es contrario a norma alguna de la Constitución.”
En el numeral 6 del Artículo I, el tratado ya revisado por la Corte se refería a
“medida definitiva o decomiso”, mientras éste lo hace a “Decomiso o confiscación”.
Observa la Corte que no obstante la diferencia en el título del numeral, el texto de
la disposición es idéntico y por consiguiente la misma identidad puede predicarse
de los contenidos normativos. Es claro que la expresión “confiscación” no tiene
alcance distinto que el de, cómo lo dice el texto del tratado, “[c]ualquier medida en
firme adoptada por un Tribunal o autoridad competente, que tenga como resultado
extinguir el derecho de dominio sobre bienes, productos o instrumentos del delito
de lavado de activos.”, y no puede asimilarse a la pena de confiscación prohibida
en la Constitución. En ese contexto, la disposición del tratado, no obstante el
equívoco empleo de la expresión “confiscación”, es perfectamente compatible con
79
lo previsto en el artículo 34 de la Carta, que prohíbe la pena de confiscación, pero
dispone que, “[n]o obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el
dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio
del Tesoro o con grave deterioro de la moral social.”
Sobre esta materia, la Corte, en Sentencia C-076-93, M. P. Jaime Sanín
Greiffenstein había señalado que :
“La confiscación como tuvo oportunidad de señalarlo la Corte Suprema de Justicia
en distintas oportunidades (v. sentencias junio 21/1899, marzo 6/1952, agosto
10/1964 y julio 29 de 1965) es una pena que consiste en „el apoderamiento de
todos o parte considerable de los bienes de una persona por el Estado, sin
compensación alguna...‟
Esta institución que según los antecedentes se instituyó como „retaliación política
contra los cabecillas de revueltas civiles‟ fue abolida en nuestro ordenamiento
constitucional desde el año de 1830 cuando en la Constitución de esa época se
incluyó en el artículo 148 una disposición en ese sentido dejando claro que la
abolición de la confiscación de bienes no comprendía la de comisos o multas en
los casos que determinara la ley. Esta norma se reiteró en las constituciones de
1832 (art. 192) y en la de 1843 (art. 161). Posteriormente en el Ordenamiento de
1858 aparece prohibida en el artículo 56, en la Carta de 1863 en el artículo 15, en
la de 1886 en el artículo 34 y en la Constitución hoy vigente en el artículo 34.
El comiso o decomiso opera como una sanción penal ya sea principal o accesoria,
en virtud de la cual el autor o copartícipe de un hecho punible pierde en favor del
Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales se cometió la infracción y
todas aquellas cosas o valores que provengan de la ejecución del delito,
exceptuándose, como es obvio, los derechos que tengan sobre los mismos sujetos
pasivos o terceros.
80
Como se advierte la confiscación recae sobre bienes sin ninguna vinculación con
las actividades ilícitas, mientras que el comiso o decomiso contempla la pérdida de
los bienes vinculados directa o indirectamente con el hecho punible.
La confiscación la prohíbe la Constitución de 1991 en su artículo 34 cuando
expresa „Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación‟. Y a
renglón seguido señala „No obstante, por sentencia judicial, se declarará
extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito,
en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social‟.
En cambio el comiso o decomiso no está prohibido por la Constitución y por el
contrario se autoriza como sanción penal limitada a los bienes producto del ilícito
como a los efectos que provengan de su ejecución”.
Reiteración de jurisprudencia
Al margen de las anteriores consideraciones, que responden a los casos en los
que el texto del tratado que ahora es objeto de revisión difiere del de aquel que ya
fue materia de pronunciamiento por la Corte, la Corporación debe reiterar su
jurisprudencia sobre el contenido normativo del Acuerdo y por lo tanto se remite
los ratione deciden di de la Sentencia C-326 de 2000, y en lo que sea aplicable,
también a las de la Sentencia C-176 de 1994, que se produjo dentro del examen
de constitucionalidad de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas del 20 de diciembre del año de
1988, a la cual refiere el Acuerdo aprobado mediante Ley 674 de 2001.
Para ello debe tenerse en cuenta, además que la justificación que presentan las
partes en cada caso es idéntica, salvo la adición que el Acuerdo que ahora se
revisa, de una referencia a la citada Convención de las Naciones Unidas. Por
consiguiente, es claro que no solamente existe identidad en los contenidos
81
normativos sino también en el designio que llevó en cada caso a las partes a
adoptarlos, razón por la cual la identidad de situaciones impone mantener el
sentido de lo ya decidido por la Corte.
Considera del caso, sin embargo, la Corporación, recoger en la presente
providencia, de manera general, las consideraciones que precisan el alcance del
fallo de constitucionalidad, tal como fue proferido en la Sentencia C-326 de 2000.
En efecto, en esa oportunidad la Corte basó su análisis en la consideración, que
resulta aplicable ahora, de que, conforme al propio tratado, las medidas que se
En desarrollo de ese criterio, de manera especial, en cuanto hace a las medidas
cautelares y definitivas en la Sentencia C-326 de 2000 expresó la Corte que “... en
diversas providencias de esta Corporación, precisamente referidas a la aplicación
de los instrumentos internacionales en materia de asistencia judicial, se ha
precisado que la procedencia del decomiso y de las medidas cautelares y
definitivas, para que sean procedentes, deben ajustarse a los términos señalados
en nuestra legislación (sentencias C-176-94; C-187-99; C-225-99 y 404-99, entre
otras).”
En Sentencia C-176 de 1994, a este respecto la Corte había expresado que “...
corresponde a la ley colombiana la regulación de los eventos en que es posible el
decomiso y el procedimiento por medio del cual éste puede ser declarado. Por
consiguiente, no podrá una autoridad colombiana declarar un decomiso
únicamente con base en la Convención sino que éste requiere, según los
mandatos de la Constitución (CP art 29) y de la propia Convención, una ley para
poder ser efectuado. Y es obvio que esa regulación legal deberá ajustarse al
mandato constitucional del inciso segundo del artículo 34º superior, según el cual
la extinción de dominio sólo opera mediante sentencia judicial.”
Por otro lado, en cuanto a los apartes del tratado que tratan sobre la información
que pueda afectar la reserva comercial o bancaria, la Corte precisó que “[a]l estar
82
condicionadas las disposiciones que se revisan a la legislación interna que cada
Estado implemente, es claro, entonces, que la ejecución de las normas que se
analizan, sólo será posible en la medida en que las autoridades colombianas con
fundamento en sus competencias, dicten las normas correspondientes, y éstas se
ajusten a las disposiciones de orden constitucional.”
Concluyó la Corte que, “[e]n otros términos, para dar prevalencia al interés
general que se traduce en la necesidad del Estado de impedir que se haga uso de
sus instituciones o de ciertas actividades por él protegidas para la comisión de
ciertos delitos, éste puede establecer medidas que impliquen el levantamiento de
la mencionada reserva. La tensión que puede darse entre el interés general y el
derecho a la intimidad, en este caso, tendrá que resolverse en favor del primero,
cuando ello sea necesario para impedir que en uso de este derecho, se pueda dar
paso a la comisión de actividades delictivas. Así, para dar aplicación a los
preceptos del Acuerdo en esta materia, se hace necesario que sea una norma de
carácter interno, la que establezca en qué casos procede el levantamiento de esta
reserva.”
Del mismo modo, expresó que “... como el artículo IX que hace expresa referencia
a que la reserva bancaria no podrá invocarse para negar la asistencia judicial de
que trata el Acuerdo, lo anterior bajo el entendido que para que ésta se levante,
será necesaria la existencia de una norma de carácter interno que consagre la
mencionada develación.”
Sobre la misma materia la Corte puntualizó que “[e]l artículo VII, relacionado con el
intercambio de información financiera, comercial y cambiaria que permita detectar
operaciones de lavado de activos, no resulta contraria la Constitución, siempre y
cuando la información que llegue a ser intercambiada, se hubiese recaudado de
conformidad con la legislación interna que para el efecto cada Estado implemente,
la cual, se repite, ha de estar en concordancia con las normas constitucionales,...”
83
Con base en lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Declarar EXEQUIBLES el “Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y
represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre el
Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Dominicana”,
suscrito en Santo Domingo, el veintisiete (27) de junio de 1998, así como la Ley
674 de 2001, por medio de la cual se aprueba dicho Acuerdo.
Cópiese, notifíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA JAIME ARAUJO RENTERÍA
Presidente Magistrado
COMENTARIO (Acuerdo de cooperación contra el lavado de activos entre Colombia y la
República Dominicana, 28 de Junio de 1998) En relación con el decomiso formuló la Corte y ha sido recogidas en esta providencia, establece que “al actuar a solicitud de otra Parte, con arreglo a lo previsto en el presente artículo, la Parte podrá prestar particular atención a la posibilidad de concertar acuerdos a fin de: i) Aportar la totalidad o una parte considerable del valor de dicho producto y de dichos bienes, o de los fondos derivados de la venta de dicho producto o de dichos bienes, a organismos intergubernamentales especializados en la lucha contra el tráfico ilícito y el uso indebido de estupefacientes y sustancias sicotrópicas. ii) Repartirse con otras Partes, conforme a un criterio preestablecido o definido para cada caso, dicho producto o dichos bienes, o los fondos derivados de la venta de dicho producto o de dichos bienes, con arreglo a lo previsto por su derecho interno, sus procedimientos administrativos o los acuerdos bilaterales o multilaterales que hayan concertado a este fin
84
VIII. PROCEDIMIENTOS BASICOS PARA EL CONTROL DE LAVADOS DE
ACTIVOS EN ENTIDADES BANCARIAS
Consideramos importantes colocar en este capítulo algunos procedimientos
básicos que han recomendado tanto la Contraloría General de la Nación como la
Superintendencia Bancaria (ahora financiera) para prevenir y detectar el Lavado
de Activos en las entidades bancarias.
8.1. CONOCIMIENTO DEL CLIENTE Y DEL MERCADO.
Dentro del conocimiento del cliente y el conocimiento del mercado se debe tener
en cuenta lo siguiente:
8.1.1. Concepto del Cliente
Son clientes de la Entidad Bancaria (Banco), todas aquellas personas naturales o
jurídicas con las que se establece y/o se mantiene una relación de tipo legal o
contractual para la prestación de cualquier servicio y/o suministro de cualquier
producto propio de su actividad, independientemente de que el vinculo sea
permanente o temporal.
8.1.2. Conocimiento del Cliente
De acuerdo con las características particulares de los servicios o productos
pasivos, activos o servicios financieros que ofrezca EL BANCO, el Gerente,
Asesores Comerciales o los funcionarios encargados de la relación con el cliente,
deberán tener un conocimiento adecuado del mismo en cuanto a su identificación
y determinación de la actividad económica a efecto de poder establecer la
proporcionalidad de sus ingresos derivados de la actividad económica con el
movimiento de sus cuentas, inversiones o créditos.
85
Vemos así que El conocimiento del cliente empieza por el registro de entrada al
sistema y cumplimiento de requisitos de cada uno de los productos a través de los
cuales se puede vincular.
Es necesario que las oficinas o quienes hagan sus veces, indaguen por los medios
que consideren más eficaces acerca de los datos personales y comerciales más
relevantes de la Información Comercial de los clientes; datos estos que deben
verificarse, estar soportados adecuadamente y actualizarse en forma permanente
de acuerdo con la periodicidad que cada producto requiera, o cuando menos una
vez al año.
La actualización de la información de aquellos clientes que de acuerdo con las
políticas y procedimientos de la entidad, hayan sido clasificados como inactivos o
sean titulares de cuentas inactivas, se puede realizar una vez cese dicha
condición.
El conocimiento del cliente supone la realización de una entrevista presencial al
potencial cliente, previa a su vinculación. De ello debe dejarse constancia
documental en la que se indique el lugar, fecha y hora de la misma y sus
resultados.
Tratándose de la vinculación de personas jurídicas, el conocimiento supone
además conocer la estructura de su propiedad, es decir, la identidad de sus
accionistas o asociados, igualmente, de sus firmantes o apoderados.
No exime del conocimiento del cliente, y de la aplicación integral del SIPLA
(Sistema Integral para la Prevención del Lavado de Activos), la vinculación como
cliente o celebración de operaciones con personas naturales o jurídicas que se
encuentren sometidas a algún tipo de vigilancia estatal o que por virtud de dicha
86
vigilancia deben contar con una SIPLA (Sistema Integral para la Prevención de
Lavado de Activos) u otro sistema similar de prevención del lavado de activos.
Se otorga a las entidades vigiladas que pertenecen a un mismo grupo financiero,
la posibilidad de crear un sistema único de vinculación de clientes para las
distintas entidades del grupo, señalando los requisitos mínimos de seguridad en la
calidad de la información que deben acreditar para poder acogerse a este
beneficio.
8.1.2.1. Régimen de excepciones
En el desarrollo de los procedimientos de conocimiento del cliente, las entidades
vigiladas no están obligadas a obtener el formulario de vinculación ni a realizarle
entrevista al potencial cliente cuando quiera que se trate de alguna de las
siguientes operaciones, productos o servicios:
- Operaciones realizadas entre entidades vigiladas por la Superintendencia
Bancaria y entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores respecto de
aquellas operaciones realizadas por cuenta propia.
- Operaciones realizadas con organismos multilaterales.
- Operaciones realizadas con entidades públicas del orden nacional,
departamental y municipal, salvo las realizadas con empresas industriales y
comerciales del Estado y/o sociedades de economía mixta que no estén vigiladas
por la Superintendencia Bancaria.
- Operaciones realizadas por las entidades vigiladas por la Superintendencia
Bancaria que desarrollen operaciones de redescuento. En este caso la
información relativa a los clientes beneficiarios del crédito debe ser recaudada por
la entidad vigilada que tiene la relación contractual con el beneficiario final de los
recursos de redescuento.
87
- La vinculación a entidades administradoras del sistema general de pensiones en
cuanto a los aportes obligatorios.
- La vinculación a entidades administradoras de cesantías, salvo la realizada por
los trabajadores independientes.
- La constitución de fiducias de administración de pagos de obligaciones
pensionales.
- En los títulos de capitalización colocados mediante mercado masivo o
bancapitalización.
No será necesario obtener el formulario de vinculación ni realizar entrevista a
aquellas personas que tengan exclusivamente la calidad de beneficiarios.
8.1.2.2. Conocimiento del cliente por parte de grupos financieros
Las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria vinculadas a un mismo
grupo financiero, podrán desarrollar el cumplimiento de las instrucciones en
materia de Requisitos para la Vinculación de Clientes, a través de la entidad y del
grupo que establezca una relación contractual y vincule por primera vez al cliente,
siempre y cuando se dé estricto cumplimiento a cada una de las siguientes reglas:
A) El grupo deberá diseñar un formato único de vinculación de clientes que
contenga, cuando menos, la totalidad de requisitos de información exigidos por la
Superintendencia Bancaria para los distintos productos ofrecidos por el grupo y
que permita recaudar la información completa de los clientes independientemente
del tipo de entidad de que se trate.
B) El formato deberá indicar claramente que se recauda información general del
cliente para efectos de una eventual vinculación del cliente con otras entidades del
grupo financiero o para la posible contratación de otros productos ofrecidos por el
mismo y deberá contener una cláusula en la que el cliente manifieste autorizar de
88
manera expresa que se suministre la información entre las distintas entidades del
grupo.
C) El formato único deberá ser remitido a la Superintendencia Bancaria con 15
días hábiles de antelación a la fecha en que se empezará a circular.
D) La entidad vigilada que recaude la información deberá cumplir con la totalidad
de los requisitos generales exigidos en materia de conocimiento del cliente.
E) En el evento en que el cliente se vincule a otra entidad vigilada perteneciente al
mismo grupo financiero, la entidad que haya recaudado la información deberá
estar en capacidad de remitirla a cualquier otra del mismo grupo de manera
actualizada, en condiciones tales que pueda ser verificable.
· A partir del momento en que el cliente se vincule a otra u otras entidades del
grupo éstas adquieren la obligación de cumplir de manera adecuada con las
normas generales sobre conocimiento del cliente y demás requisitos SIPLA
(Sistema Integral para la Prevención de Lavado de Activos). Por lo tanto, la
entidad deberá mantener actualizada la información del cliente.
· Con el fin de evitar la duplicidad de la información sobre los clientes vinculados
al mismo grupo, se podrá disponer que el formulario físico con sus respectivos
anexos documentales repose en la sede de la entidad vigilada del grupo que haya
recaudado por primera vez la información del cliente y coordinar la Circularización
o suministro de los datos, a las distintas entidades del grupo, en archivo
sistematizado, medio magnético o cualquier otro mecanismo idóneo.
En el evento en que la información se comparta entre entidades del grupo de
manera sistematizada, éste deberá contar con suficiente desarrollo tecnológico y
con una base de datos homogénea que contenga cuando menos la información y
datos del cliente exigida por la Superintendencia Bancaria y que permita a las
89
distintas entidades del grupo cumplir adecuadamente con las disposiciones
generales y especiales sobre conocimiento del cliente que les apliquen.
8.1.3. RESPONSABILIDAD DEL CONOCIMIENTO DEL CLIENTE
La responsabilidad del conocimiento del cliente del BANCO recae en el Gerente
de la oficina de Cuenta y Pyme; sin embargo, son igualmente responsables los
funcionarios que por acción u omisión no adviertan, no reporten, no rechacen,
tramiten o vinculen operaciones de clientes dedicados a actividades ilícitas.
8.1.4. CONOCIMIENTO DEL MERCADO
El conocimiento adecuado del mercado correspondiente a cada clase de producto
o servicio que se ofrezca en las oficinas, se determina por las características
usuales de las transacciones que se desarrollan dentro del mismo y que
comparados con las transacciones que realizan quienes negocian con productos o
servicios similares resulten proporcionales.
Este procedimiento se desarrolla con base en un mercado objetivo y según las
propias políticas de mercadeo de cada entidad, actualizándose continuamente
conforme a los cambios que se presenten.
8.1.4.1. Compra y venta de inversiones
Cuando las entidades realicen operaciones simultáneas, sucesivas o fraccionadas
de compra y venta de inversiones de cualquier naturaleza, deberán identificar al
comprador y la actividad económica del mismo, de conformidad con las
instrucciones contenidas en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero.
90
Cuando la operación consista en una transacción de acciones de filiales o
acciones recibidas en dación de pago o por cualquier otro medio, se deberán
atender las instrucciones anotadas anteriormente, sin perjuicio de la obligación de
los eventuales inversionistas de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 88 del
mencionado Estatuto.
8.1.5. VINCULACIÓN DEL CLIENTE
Vinculación de clientes para cualquier producto: debe efectuarse conforme a
los procedimientos contemplados en la Circular Nº 034 de agosto de 2004 de la
Superintendencia Bancaria, a lo contemplado en el literal a) del artículo 326 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual tiene por objeto unificar los
procedimientos para la vinculación de clientes y en particular en lo referente a los
mecanismos de control, sobre el adecuado conocimiento de la actividad
económica de los mismos y fuentes de recursos.
Es necesario tener en cuenta que se establecieron procedimientos operativos y
formatos oficiales como son la Solicitud Única de Vinculación Personas Naturales
(Anexo Nº 10 - Forma 506213 04.03), y Solicitud Unica de Vinculación para
Personas Jurídicas (Anexo Nº 11 - Forma 506240 04.03).
Vinculación de clientes por venta de bienes recibidos en dación en pago:
Debe efectuarse conforme a los procedimientos contemplados en la Circular
Normativa Nº 227 de agosto 09 de 1999, la cual tiene por objeto prevenir que
dineros provenientes de actividades ilícitas sirvan para el pago por la venta de los
activos referenciados.
8.1.5.1. Verificación de clientes, documentos y referencias
91
Con el fin de prevenir hechos delictivos contra el Banco y pérdidas por Cartera, a
través de la vinculación de clientes con identificación y documentación falsa, los
Bancos han contratado con firmas especializadas (por ejemplo ASISA
OUTSOURCING LTDA) un proceso de verificación de identidad y autenticidad de
documentos; tanto de los clientes que se van a vincular al Banco por cualquier
producto, como aquellos ya vinculados que van a solicitar un producto adicional o
a matricular su huella. Procedimiento contenido en la Circular Normativa No.024
de febrero 10 de 2004.
8.1.5.2. Actualización documentación e información básica de clientes
Con el fin de dar cumplimiento a la Circular Externa Nº 072 de octubre 28/96 y 012
de Febrero de 1999 y demás disposiciones emitidas por la Superintendencia
Bancaria, sobre prevención de actividades ilícitas, los Bancos deben adelantar un
proceso de actualización de documentación e información básica de los clientes
de Cuenta Corriente, Cuentas de Ahorros Pesos, Cdt‟s pesos, Cdat‟s pesos,
Cartera, para lo cual es necesario tener en cuenta los procedimientos contenidos
en las Circulares Normativas N°. 193 de agosto 14 de 2003 sobre creación y/o
actualización de direcciones y teléfonos y Circular Normativa Nº 168 de mayo 31
de 1999 la cual complementa las diferentes normas del Banco.
8.1.5.3. Responsables
La responsabilidad de la actualización de la información de los clientes es del
personal adscrito a las oficinas y distribuida así:
- Personas Naturales: Los responsables de actualizar la información de los
clientes naturales de cada oficina son los Asesores Comerciales e Informadores
Comerciales, quienes en todo contacto con el cliente deben actualizar sus datos
personales.
92
- Personas Jurídicas: Los responsables de actualizar la información de los
clientes jurídicos son los Gerentes, Asesores Comerciales e Informadores
Comerciales, quienes en todo contacto con el cliente deben actualizar su
información comercial.
8.1.6. SEGUIMIENTO Y CONTROL
Mensualmente las Direcciones de Mercadeo y Publicidad y la de Operaciones
controlarán la gestión realizada por cada oficina, con los reportes recibidos de la
División Control y Calidad.
8.1.7. OPERACIONES DE CRÉDITO
Toda solicitud de crédito que sea sometida a la aprobación de una instancia
superior, sin excepción, deberá incluir en el concepto emitido por el Gerente de
Oficina el siguiente texto:
“Declaro que respecto a este cliente he cumplido lo dispuesto en el Decreto
663/93 sobre prevención de actividades delictivas y las normas de la ley 190/95”.
Lo anterior hace referencia al conocimiento integral que los funcionarios deben
tener del cliente y su actividad económica, con el fin de no comprometerse directa
o indirectamente en hechos relativos a actividades ilícitas.
8.1.8. SEGMENTACIÓN DE MERCADOS
Con el propósito de continuar con los lineamientos del Banco para segmentación
de la base de clientes, de los mercados Corporativo, Empresarial, Oficial y Pyme,
se ha determinado segmentar por volumen de ventas y zonas geográficas,
procedimiento descrito en la Circular Normativa No.157 de julio 23 de 2002.
93
8.1.9. OPERACIONES EN MONEDA EXTRANJERA
Para el trámite de todo reintegro de divisas de giros recibidos del exterior por
concepto de mercado libre, por servicios, transferencias y otros conceptos, este
deberá efectuarse conforme a los procedimientos contemplados en la Circular
Normativa N° 209 de septiembre 23 de 2004, la cual tiene por objeto incluir un
nuevo elemento en los procedimientos de Prevención de Lavado de Activos en el
trámite de operaciones de moneda extranjera, para disminuir este riesgo.
8.2. DETERMINACIÓN DE OPERACIONES INUSUALES Y DETECCIÓN DE
OPERACIONES SOSPECHOSAS.
8.2.1. OPERACIÓN INUSUAL
Son inusuales aquellas operaciones cuya cuantía o características no guardan
relación con la actividad económica de los clientes. Respecto de los usuarios son
inusuales aquellas transacciones que por su número, por las cantidades transadas
ó por sus características particulares, se salen de los parámetros de normalidad
para determinado rango de mercado.
8.2.2. DETECCIÓN DE OPERACIONES INUSUALES
El perfil básico de operaciones de un cliente debe inscribirse dentro del segmento
de mercado que corresponda a las características de sustransacciones.
Con base en las señales de alerta definidas en este manual, las herramientas
desarrolladas por el Banco tales como:
- El Conocimiento del cliente y su actividad económica (actualización de la
información comercial)
- Informe de cuentas especiales - Ctas Ctes
94
- Informe de cuentas especiales - Ctas Ahorros
- Informe de movimientos diarios de Ctas. Ctes
- Informe de movimientos diarios Ahorros
8.2.3. OPERACIÓN SOSPECHOSA
Las operaciones sospechosas suponen el manejo de fondos cuya cuantía o
características no guarden relación con la actividad económica de los clientes, o
sobre transacciones en moneda legal o extranjera, que por sus características
permitan sospechar que se trata de transferencias o inversiones de recursos
provenientes de actividades delictivas, conforme lo establecido en el artículo 102
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
8.2.4. DETECCIÓN DE OPERACIONES SOSPECHOSAS
La confrontación de las operaciones detectadas como inusuales, con la
información acerca de los clientes, debe permitir, conforme el buen criterio del
Gerente, identificar si una operación es o no sospechosa.
Detectada una operación inusual por ser esta inconsistente con el giro ordinario de
los negocios o con la frecuencia o volumen de los movimientos que el cliente
realiza normalmente en el Banco, debe buscarse una explicación razonable en las
tendencias del mercado natural del cliente; contra los documentos que reposan en
la carpeta del cliente y de ser necesario, preguntando por el negocio fuente de los
recursos.
Si el Gerente no encuentra lógica o lícita la explicación obtenida, o no obstante
mantenerse dentro de los parámetros de su perfil financiero y el Gerente estime en
todo caso irregular o extraña, a tal punto que escapa de lo simplemente inusual,
deberá reportarse tal situación a la Unidad de Información y Análisis Financiero
(UIAF) por los canales establecidos en el Banco.
95
El procedimiento para informar una operación sospechosa de actividades
delictivas es el siguiente:
- En el momento que un empleado del Banco crea que una operación es
sospechosa debe informar de inmediato al Gerente de la oficina.
- El Gerente de la oficina deberá analizar la operación.
- Si después del análisis, el Gerente concluye que la operación es sospechosa de
ser proveniente de una actividad ilícita, deberá reportarla a través del proceso
Sipla- BizAgi Reporte de Operación Sospechosa, a la Contraloría General. Así
mismo, se decidirá la desvinculación del cliente conforme lo estipula este manual.
- Para los casos especiales el reporte a la Unidad de Información y Análisis
Financiero lo decidirá el Comité de Cumplimiento ó el Oficial de Cumplimiento.
- El cierre de la cuenta afectada o el rechazo de la operación no exonera de la
obligación de reportar la operación detectada como sospechosa.
- Si antes de realizarse una operación se detecta que la misma es inusual, no se le
dará trámite si recae una razonable sospecha de ser constitutiva de lavado de
activos.
Adicional a las señales de alerta, las siguientes son algunas categorías de
actividades que pueden ser sospechosas o inusuales:
- Información insuficiente, falsa o no verificare que el cliente haya suministrado al
momento de su vinculación o en desarrollo de sus negocios comerciales con el
Banco.
96
- Depósitos de dinero en efectivo que por sus características, frecuencia o
volumen no sean compatibles con las actividades propias del negocio de dicho
cliente.
- Transferencias por medios electrónicos que no sean compatibles con las
actividades propias del negocio de dicho cliente.
- Fraccionamiento de las transacciones tendientes a evitar el suministro de
información y/o la redención de cuentas.
¨ Transferencias de fondos desde o hacia países extranjeros sin que esto parezca
tener relación con la actividad desarrollada por el cliente.
8.2.5. Reporte de transacciones sospechosas a la unidad de información y
analisis financiero (UIAF).
Cumpliendo con las disposiciones de la Superintendencia Bancaria reglamentadas
en la Circular Externa No. 040 de Octubre 05 de 2004, se introducen reglas aún
más precisas sobre la forma de realizar el reporte de operación sospechosa a la
Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF.
El reporte de una operación sospechosa es un elemento fundamental para dar
inicio a las acciones de las autoridades contra quienes lavan activos y desarrollan
otras actividades ilícitas, Por lo anterior, es deber del Banco efectuar un reporte
oportuno y claro, de forma que su contenido favorezca la evaluación que efectúa
la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) y, de esta manera su
divulgación a las autoridades encargadas de iniciar las actuaciones judiciales
correspondientes.
En tal sentido, la descripción de la operación sospechosa y en ésta la calificación
de su importancia y urgencia, la explicación de la metodología empleada para su
97
detección y de los soportes con que cuenta la entidad, constituyen aspectos
esenciales en el diligenciamiento del reporte, ya que inciden directamente en la
forma como se entienden los hechos asociados a la respectiva operación.
8.2.6. Procedimiento para el reporte de transacciones sospechosas a la
unidad de información y análisis financiero (UIAF).
El procedimiento que deben seguir los funcionarios de las oficinas, para dar
cumplimiento a lo aquí estipulado, será el siguiente:
8.2.6.1. Observación de operación sospechosa
Cuando a criterio de un funcionario de la oficina, Gerencia Regional o Dirección
General y ejerciendo en forma adecuada la política de conozca a su cliente, se
considere que una determinada operación es sospechosa, deberá proceder a
reportarla inmediatamente utilizando el proceso Sipla - BizAgi Reporte de
Operación Sospechosa.
El reporte debe hacerse independientemente de que la transacción haya sido
suspendida, rechazada o ejecutada y, que sea propia o de otro funcionario o
área.
La operación se llevó a cabo en su totalidad y posteriormente se detectó, haciendo
necesario su reporte, porque se considera que la misma implica riesgo para la
institución.
8.2.6.2. Operaciones que pueden originar riesgo
En general, todas las operaciones que realice el Banco, en moneda nacional o
extranjera, y que no guarden relación con la actividad económica del cliente, tales,
como: Cuentas Corrientes, Cuentas de Ahorros, CDT‟s, CDAT‟s , Cartera Pesos,
98
Cartera Upac, Renta Banco, Transferencias, Giros, Reintegros, Inversiones,
Negociación de papeles, Contingencias etc.
8.3.1 Tipologías basadas en información conocida por la UIAF:
Exportaciones Ficticias de servicios cuya prestación o valor comercial en el
mercado internacional son de difícil verificación o cuantificación (dado el carácter
intangible). Una empresa local, en desarrollo de su objeto social ofrece la
prestación de un servicio exportable. La empresa celebra un contrato ficticio con
un cómplice (natural o jurídico) localizado en el exterior, para la prestación del
servicio mencionado. La empresa simula la exportación del servicio cumpliendo
aparentemente con los requisitos formales establecidos en la ley para el efecto.
El supuesto contratante del servicio en el exterior ordena, a través de los
intermediarios que haya contratado, el pago a favor de la empresa local, esta
recibe las divisas, generalmente a través de intermediarios del mercado cambiario
y las convierte en moneda local. Una vez el dinero de procedencia ilícita está
disponible la empresa local emplea los recursos para pagos (generalmente en
cheque) que usualmente no tiene correspondencia con la actividad económica.
Exportaciones ficticias de bienes, lo cual incluye varias posibles situaciones:
- Que la exportación se registre por un mayor valor al representado en las
mercancías, es decir, bienes sobrevalorados.
- Que las cantidades exportadas sean inferiores a las cantidades declaradas.
- La declaración de exportaciones de un bien específico, realizando el envío de
mercancías con características físicas similares, pero que en realidad tiene un
valor inferior.
99
- Que se declare la exportación pero que los bienes nunca salga del país.
Una empresa local, en desarrollo de su objeto social ofrece la venta directa o
comercialización a otro país de uno o más bienes. La empresa celebra un contrato
con cómplice (natural o jurídico) localizado en el exterior, para la supuesta venta
del bien mencionado. La empresa simula la exportación del bien cumpliendo
aparentemente, con los requisitos en el exterior ordena, a través de los
intermediarios financieros que haya contratado, el anticipo o pago a favor de la
empresa local, esta recibe las divisas, a través de intermediarios del mercado
cambiario y las conviente en moneda local. Una vez el dinero está disponible, la
empresa local emplea los recursos para pagos (generalmente en cheque) que
usualmente no tienen correspondencia con la actividad económica o con la
consecución del bien exportado. Los cheques son girados a nombre de varias
personas, presentan endosos (frecuentemente con irregularidades) y son
cobrados en efectivo, presentándose concentración de beneficios finales.
- Inversión extranjera ficticia en una “empresa local”. Una empresa local, con
dificultades o necesidades financieras, recibe el respaldo económico de una
compañía en el exterior para desarrollar un proyecto específico en el país, que
aparentemente le representará beneficios sobre su inversión.
Para tal fin y previo el cumplimiento de los requisitos de ley, la empresa localizada
en el exterior ordena el giro de divisas a favor de la empresa local, a través de los
intermediarios que haya contratado, esta recibe las divisas, a través de
intermediarios del mercado cambiario y las convierte en moneda local.
Una vez el dinero está disponible, la empresa local emplea los recursos para
pagos (generalmente en cheque) que usualmente no tiene correspondencia con la
actividad económica o con el desarrollo del proyecto de inversión (frecuentemente
con irregularidades) y son cobrados en efectivo, presentándose concentración de
100
beneficios finales. En algunos casos se compran bienes inmuebles o se hacen
pagos a otras empresas con el fin de darle apariencia o justificar la inversión.
8.3. CAPACITACIÓN INTERNA
La capacitación comprende un plan estructural coordinado por la Vicepresidencia
Administrativa, la Contraloría General dirigido a todos los funcionarios del Banco.
Algunos Bancos implementan un Demo para capacitar a todos los funcionarios de
la Institución en la prevención del lavado de activos.
El cual se encuentra dividido en dos módulos, con una duración aproximada de 40
minutos; en él desarrolló de cada módulo se califica el nivel de conocimientos
sobre el tema, buscando que el funcionario optimice este recurso.
8.4. ACUERDO INTERBANCARIO
La Asociación Bancaria en convenio con la Fiscalía General de la Nación
estructuró el programa de capacitación de carácter obligatorio dirigido a
funcionarios del sector financiero y de la Fiscalía General de la Nación,
desarrollado por módulos complementarios a los específicamente diseñados por
cada entidad el cual tendrá cubrimiento a nivel nacional.
El presente acuerdo empezó a regir a partir del 1o. de septiembre de 1996.
Objetivos específicos del programa :
- Enseñar la competencia del Estado frente al sector financiero en el tema de
Lavado de Activos.
101
- Describir los aspectos legales, administrativos y operativos del lavado de activos
en el entorno colombiano.
- Sensibilizar a los funcionarios de las instituciones financieras sobre su
responsabilidad ante el Lavado de Activos.
- Dar a conocer las funciones de las distintas autoridades que hacen parte del
Comité interinstitucional contra el Lavado de Activos.
102
CAPITULO IX : PROPUESTA SOBRE PROGRAMA DE ACTUALIZACION
LEGISLACION VIGENTE SOBRE LAVADO DE ACTIVOS, 2010
(Para ser dictado a profesores, estudiantes universitarios y funcionarios de entidades públicas y privadas a través de programas de extensión de la universidad Autonoma.
UNIVERSIDAD AUTONOMA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA : “LEGISLACION VIGENTE SOBRE LAVADO DE
ACTIVOS”
(Sistema Modular)
MODULO I: Aspectos generales sobre el Lavado de Activos
8 Horas
MODULO II:
El Lavado de Activos en la Economía
Colombiana 12 Horas
MODULO III:
Legislación Penal contra el Lavado de Activos. Legislacion
Internacional 10 Horas
ESTUDIO DE CASOS Trabajo Grupal sobre casos concretos: capos, mafias Y en especial de entidades fachadas del lavado de activos.
12 Horas
Banco de Datos
Sobre Lavado de Activos.
Especialización o
Diplomado
CONSULTORIO
JURIDICO
- ASESORIA
INTERNACIONAL
(ONU)
-ASESORIA
ENTIDADES
NACIONALES ,
Fiscalía, Das.)
103
PROPÓSITO DEL PROGRAMA:
El propósito del Programa es realizar una DIVULGACION hacia estudiantes
universitarios, y funcionarios de entidades públicas y privadas en lo concerniente a
la aplicación de la Legislación y la normatividad sobre el Lavado de Dinero como
delito contra el Orden Económico Social.
Busca divulgar especialmente los Decretos y normas de la superintendencia
Bancaria(ahora financiera) como de la DIAN y los programas y mecanismos que
se están llevando a cabo por el gobierno para disminuir y erradicar los
procedimientos y actividades alrededor de inyectar grandes capitales al sistema
financiero de nuestro país.
Circunstancia Problemática
Por estudios tanto de la Superintendencia Bancaria como por informes de la
Fiscalía General de la Nación, se presentan movimientos dudosos y regulares
alrededor de la entrada de dineros ilícitos en la economía de nuestro país; se
podría expresar que existe un plan concreto de las mafias del narcotráfico,
prostitución, venta de armas y otras actividades ilícitas, por penetrar
paulatinamente una gran cantidad de millones de dólares o de pesos en las
actividades normales de la sociedad colombiana.
METODOLOGIA
La metodología de trabajo se hará alrededor de la aplicación del sistema modular,
que para este programa trabajará cuatro módulos con 40 a 50 Horas de
Instrucción aproximadamente, veamos estos módulos
104
MÓDULO I
Aspectos generales sobre el Lavado de Activos, dirigido para :
a) Funcionarios de entidades públicas y privadas.- Que de alguna forma tengan
contacto con el problema o la situación problemática sobre el lavado o
blanqueo de activos, Ej: alcaldías, gobernaciones, universidades, etc.
b) Los profesores e investigadores del área penal en Facultades de Derecho.-
Docentes que de alguna forma sean expertos o hayan estudiado sobre este
delito grave contra el sistema financiero.
Creemos que este módulo de instrucción e información para ser dictado los fines
de semana, puede tener una intensidad de 8 Horas.
Se dará una constancia de asistencia a los cursos y conferencias de este módulo.
MÓDULO II
El Lavado de Activos en la Economía Colombiana
Este módulo tomará como materia prima, los estudios e investigaciones realizados
por las instituciones universitarias y privadas y del gobierno sobre el lavado de
activos en nuestra economía.
Se definirán varios planes o investigaciones, con títulos específicos sobre la
aplicación del código penal colombiano y el Protocolo de las Naciones Unidas
contra el lavado de activos. Se podría trabajar en el derecho comparado con otros
países alrededor de la legislación contra este delito que ha perjudicado las
economías en Latinoamérica.
105
Se contará con la ayuda bibliográfica del Banco de Datos sobre este delito, que
estará disponible para los usuarios de este Centro.
Se tendrá la asesoría, muy importante del Centro de Investigaciones de la
facultad de Derecho, para la evaluación de los planes y proyectos de investigación
que se estén llevando a cabo.
Intensidad: 12 Horas, los fines de semana.
MÓDULO III
Legislación Penal contra el Lavado de Activos
Este intercambio se realizará con las entidades públicas y privadas que tengan
estrecha relación con este delito contra el Orden Económico y Social: Fiscalía,
Procuraduría, Ministerio del Interior, Dian.
También se elevarán cartas y comunicados a las diferentes embajadas de países
donde es fuerte la legislación contra el Blanqueo de dinero con el fin de que
puedan dictar alguna charla o conferencia sobre EL LAVADO DE DINERO EN EL
SISTEMA FINANCIERO.
Intensidad: 10 horas, los fines de semana.
106
CONCLUSIONES
Finaliza una experiencia importante para mi vida profesional como abogada en
relación a poder dar un aporte importante sobre un aspecto esencial en la lucha
contra el lavado de activos , que ha desarrollado una circunstancia especial en el
desarrollo económico y social de nuestro país, por toda la compleja problemática
que se ha generado alrededor de actividades ilícitas, en especial la compra de
empresas fachadas, lo cual involucra también, la compra y soborno de empleados
con altos cargos en entidades de control y fiscalización en nuestro país.
Creo que se ha llevado a cabo el Objetivo Central de esta monografía jurídica
como es:
“ Analizar la normatividad y jurisprudencia sobre el lavado de activos en Colombia
y en especial la estrategia o planes a nivel de las organizaciones internacionales y
de algunos países para enfrentar el flagelo del lavado de activos. “
Colombia ha enfrentado el problema de lavado de activos con acciones a nivel
internacional, regional y doméstico, con la puesta en marcha de acuerdos
internacionales y con medidas legislativas internas, en los dos casos acogiendo
las recomendaciones de diferentes organismos internacionales relacionadas con
la lucha integral contra el lavado de activos.
En particular y a pesar de no hacer parte del GAFI, Colombia cumple en la
práctica con la totalidad de las recomendaciones, tanto a nivel legislativo como
administrativo, hecho que constituye sin duda una fortaleza a nivel internacional,
sobre el comportamiento del país en la materia.
A finales de 1997, mediante el Acto Legislativo No. 1, (reforma constitucional), se
aprobó la ley que permite la extradición de colombianos por delitos cometidos en
107
el exterior y considerados como tales en la legislación colombiana, excluyendo los
delitos políticos. Esta ley no es aplicable con retroactividad.
En el mismo año, la Ley 365 consagró el delito de lavado de activos como un
delito autónomo y tipificó como delito la omisión de control en la obligación de
identificar a quien realice operaciones en efectivo iguales o superiores a diez
millones de pesos ($10.000.000) o diez mil dólares (US$ 10.000).
En lo que respecta al Sistema Financiero, el sector cooperativo, los comisionistas
de bolsa y la bolsa de valores, así como los casinos y los juegos de azar, están
obligados a dar cumplimiento a los controles señalados en el Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, el cual contiene normas que facilitan controlar el ingreso
de personas vinculadas con el lavado de activos al sector financiero y cambiario
colombiano, ya sea al momento de constituir una entidad o por una transacción de
la propiedad de la misma.
hemos observado que hoy día el tema del lavado de activos se constituye en una
gran preocupación mundial, en razón, al incalculable daño que produce a la
economía de los países y el deseo que la legislación penal actual pueda ayudar a
combatir efectivamente este flagelo que nos afecta todos.
Es importante resaltar la expedición de la ley 365 de 1997 en relación al lavado
de activos y la novedosa figura de la Omisión de Control que aparece en el actual
código penal (ley 599 de 2000), mediante la cual se pretende sancionar a los
funcionarios del sector financiero que incumplan los controles financieros
establecidos para evitar que sus instituciones se utilicen para el blanqueo de
capitales, desde luego siempre y cuando la persona procure ocultar el origen ilícito
del dinero.
108
Magnitud del blanqueo de dinero por actividades ilícitas
Según datos recientes de la Superintendencia Bancaria48 muestra que la entrada
o blanqueo de dinero producto de actividades ilícitas (Narcotrafico, secuestro ,trata
de personas, mafia, etc.) es importante, podemos citar:
“Estimaciones expresadas en términos del PIB, topes del 3% al 17% para un
escenario mínimo y un máximo entre 1990 a 1995 (Gómez y Santamaría, 1996),
entre 5,4 y un 3,7% del PIB entre 1993 a 1998 (Roche,1999) y entre 6,5% y 3,8%
entre 1997 a 2005 (Steiner, 2006).”
También fuentes del Ministerio de Gobierno en el documento “ Difusión N° 256” de
2008, Bogotá, ha estimado:
“ que la recepción de efectivo por parte de los carteles de la droga, a igual que por
secuestro y trata de personas de grupos al margen de la ley y delincuencia común,
se acerca a los 12.450 millones de dólares, los cuales en un porcentaje del 80%
pueden entrar al sistema financiero colombiano a través de operaciones de
compra de empresas de diversa índole, como también la inversión en Certificados
de Término Fijo (CDT).”
Agradezco especialmente al Dr. Alberto Pulido que con su dedicada asesoría
ayudó a perfeccionar y mejorar este trabajo de grado, creando en nosotros el
interés cada vez mayor alrededor de la legislación para combatir el lavado de
activos.
48
SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Informe 4 : Control Anticorrupción, Bogotá, Agosto 2004.
109
BIBLIOGRAFIA ADRIASOLA, Gabriel. Secreto Bancario y Lavado de Dinero. Montevideo: Editorial Ley y Justicia, 1997. BENEDETTI VILLANEDA, Angela María. La Reserva Bancaria en Colombia y la Prevención del Lavado de Activos como límite de la misma. Bogotá, 2000, 71p. Trabajo de grado (Abogado). Universidad Sergio Arboleda. Facultad de Derecho. BUENO RINCON, Fabio E. El Secreto Bancario. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1993. CÓDIGO PENAL COLOMBIANO (ley 599/2000) CONSTITUCIONAL POLITICA DE COLOMBIA DE LA ESPRIELLA OSSIO, Alfonso. El Secreto Bancario: Estudio de la Banca en Colombia, Bogotá: Temis, 1979. Decreto 1368 de 1998 Decreto 950 de 1995. GARCIA HERNANDEZ, Mauricio. El Lavado de Activos: el proceso y sus principales métodos Bogotá: Edit. Inverline Ltda. 2001. HERNANDEZ QUINTERO, Hernando. El lavado de Activos, actualizado con el Nuevo Código Penal. 3ra Edición, Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002. _______Los Delitos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Santafé de Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1996. JURSIPRUDENCIA
Sentencia C- 288/02, Corte Constitucional
Sentencia T- 468/03, Corte Constitucional
LEGISLACION SOBRE LAVADO DE DINEROS Y ACTIVIDADES CONTRA EL NARCOTRAFICO:
110
Ley 190 de 1995. Ley 333 de 1996. Ley 365 de 1997. Ley 599 de 2000. MARTINEZ SANCHEZ Wilson A. El Lavado de Activos en el Mercado de Valores. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2004. PARADA F, José. El narcotráfico: su desarrollo e impacto en la sociedad. Bogotá: Espiga Dorada, 2000. SUPERINTENDENCIA BANCARIA. El lavado de Activos, una actividad multifacética, Bogotá: 1998. VILLAMIZAR MALLARINO, Ernesto. El Derecho al Secreto Bancario. Bogotá, 1988, 145p. Trabajo de Grado (Abogado). Pontifica Universidad Javeriana. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. VILLEGAS, Carlos Alberto. Manual de Derecho Bancario. Santiago de Chile: Editorial Jurídica- Conosur Ltda., 1987.
111
A N E X O
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
CIRCULAR EXTERNA 022 DE 2007
(Abril 19)
Señores
MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA, REPRESENTANTES LEGALES,
REVISORES FISCALES Y OFICIALES DE CUMPLIMIENTO DE LAS
ENTIDADES SOMETIDAS A INSPECCIÓN Y VIGILANCIA.
Referencia: Instrucciones relativas a la administración del riesgo de lavado de
activos y de la financiación del terrorismo.
Apreciados señores:
Las diferentes tipologías que se vienen utilizando para la realización de
actividades delictivas relacionadas con el lavado de activos y financiación del
terrorismo exigen una respuesta eficaz, oportuna y coordinada entre el Supervisor
y las entidades sometidas a su inspección y vigilancia. Para ello resulta
indispensable una regulación que permita a las entidades ajustar sus esquemas
de administración del riesgo a las diversas modalidades que vayan surgiendo y,
además, facilite su adaptabilidad atendiendo la naturaleza, actividad y demás
características de cada una de ellas.
112
Atendiendo lo anterior y dada la importancia de impulsar una cultura de
administración de riesgos, esta Superintendencia en uso de sus facultades
legales, en especial de las consagradas en el numeral 3 literal a) del artículo 326
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el numeral 9 del artículo 11 del
Decreto 4327 de 2005, imparte instrucciones en materia de administración del
riesgo de lavado de activos y de la financiación del terrorismo, estableciendo los
parámetros mínimos que las entidades vigiladas deben atender en el desarrollo e
implementación del Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y
de la Financiación del Terrorismo “SARLAFT”.
Con excepción de lo dispuesto en el siguiente párrafo en relación con los
numerales 4.2.7.2.6 y 4.2.4.3 del Capítulo Décimo Primero de la Circular Externa
007 de 1996, las entidades vigiladas tienen como fecha límite el primero de enero
de 2008 para efectos dar cumplimiento a las instrucciones que se adoptan
mediante la presente circular.
A partir del 1 de junio de 2007 las entidades deberán dar cumplimiento a la
obligación contenida en el numeral 4.2.7.2.6 relativa al reporte de información
sobre campañas políticas, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo VI,
adjunto a la presente circular. A su turno, las entidades deberán acreditar, a más
tardar el 1º de abril de 2008, el cumplimiento a lo señalado en el numeral 4.2.4.3
del Capítulo Décimo Primero de la Circular Externa 007 de 1996 relacionado con
los requisitos exigidos al oficial de cumplimiento.
Circular Externa 022 de 2007 Página No. 2
En todo caso las entidades deberán elaborar un cronograma para la
implementación y ajuste a las instrucciones adoptadas mediante la presente
circular dentro de la fecha establecida para el efecto, en el cual se detalle por lo
113
menos los plazos y responsables de cada una de las tareas establecidas en el
mismo. Dicho cronograma deberá ser objeto de seguimiento y aprobación por
parte de la Junta Directiva u órgano que haga sus veces, y estar a disposición de
la Superintendencia Financiera de Colombia.
Con excepción de la vigencia antes señalada para numerales 4.2.7.2.6 y 4.2.4.3.,
la presente Circular rige a partir del 1° de enero de 2008; deroga las instrucciones
que le sean contrarias, en especial, las Circulares Externas 03 y 10 de 2005 junto
con sus respectivos anexos expedidas por la antigua Superintendencia de Valores
y sustituye en su integridad el Capítulo Décimo Primero de la Circular Externa 007
de 1996 – Circular Básica Jurídica- junto con sus anexos, los cuales quedarán así:
Anexo I: Instructivo y formato para el “Reporte de Operaciones Sospechosas –
ROS”
Anexo II: Instructivo y formato “Transacciones en Efectivo”.
Anexo III: Instructivo y formato “Clientes Exonerados”.
Anexo IV: Instructivo y formato “Información sobre operaciones de transferencia,
remesa, compra y venta de divisas”.
Anexo V: Instructivo y formato “Información sobre transacciones realizadas en
Colombia con tarjetas débito y crédito expedidas en el exterior”.
Anexo VI: Instructivo y formato “Información sobre Campañas Políticas”.
Se adjuntan las páginas pertinentes.
Cordialmente,
AUGUSTO ACOSTA TORRES
Superintendente Financiero de Colombia