essai sur le commerce electronique a madagascar
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UNIVERSITE D’ANTANANARIVO
FACULTE DE DROIT, D’ECONOMIE, DE
GESTION, ET DE SOCIOLOGIE
DEPARTEMENT DROIT
ESSAI SUR LE COMMERCE
ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
Mémoire de D.E.A en droit des affaires
Présenté par : RALIVOLOLONA Hanitriniaina Andriamanantsoa
Sous la direction de : Monsieur le Professeur RAMAROLANTO Ratiaray
Année universitaire : 2008-2010
Date de soutenance : 9 mars 2010
UNIVERSITE D’ANTANANARIVO
FACULTE DE DROIT, D’ECONOMIE, DE
GESTION, ET DE SOCIOLOGIE
DEPARTEMENT DROIT
ESSAI SUR LE COMMERCE
ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
Mémoire de D.E.A en droit des affaires
Présenté par : RALIVOLOLONA Hanitriniaina Andriamanantsoa
Membre de jury :
Président : Monsieur le Professeur RAMAROLANTO Ratiaray
Examinateur : Madame RAMBINITSAOTRA Sahondra
Madame ANDRIANAIVONTSEHENO Ravaka
Date de soutenance : 9 mars 2010
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 4
REMERCIEMENTS
De prime abord, je rends grâce à l’Eternel, mon Seigneur Jésus Christ qui
m’a permis de terminer la rédaction de ce mémoire de fin d’études en vue de
l’obtention du diplôme d’étude approfondi en Droit des Affaires.
Ensuite, c’est avec reconnaissance et avec très grand plaisir que j’adresse
mes vifs remerciements à tous ceux qui ont de près ou de loin ont contribué à la
réalisation de ce mémoire, en particulier,
Monsieur, RAMAROLANTO Ratiaray, Chef de Département Droit et
Responsable de la formation en DEA Droit des Affaires, malgré ses lourdes
responsabilités, n’a pas cessé de nous prodiguer des conseils visant à nous
garantir une carrière professionnelle honorable
Tous les enseignants du département Droit de l’université d’Antananarivo
qui nous ont donné le meilleur d’eux-mêmes tout au long de notre formation
Tous les membres du jury qui ont accepté d’évaluer ce modeste mémoire
et d’apporter des remarques et des suggestions visant à son amélioration.
Et enfin toute ma famille et tous mes amis pour le grand soutien qu’ils
m’ont manifesté.
Qu’ils trouvent tous ici les respectueux témoignages de ma profonde
gratitude.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 5
Sommaire
REMERCIEMENTS 4
SOMMAIRE 5
LISTE DES ABBREVIATIONS 6
LEXIQUE 7
INTRODUCTION 9
PARTIE I: PROBLEMES JURIDIQUES POSE PAR LE COMMERCE ELECTRONIQUE ............................................. 12
TITRE I: Au niveau de la prospection en ligne .............................................................................................. 14 TITRE II : Au niveau de la contractualisation en ligne .................................................................................. 36 TITRE III : Au niveau de l’exécution du contrat ............................................................................................ 68
PARTIE II: MISE EN ŒUVRE DU COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR ............................................... 97
TITRE I : Situation et potentialité ................................................................................................................. 99 TITRE II : Confrontation du droit actuel aux réalités du commerce électronique ...................................... 115 TITRE III : Comment maximiser les bienfaits du commerce électronique .................................................. 133
CONCLUSION 146
ANNEXES 147
BIBLIOGRAPHIE………………………………………………………………………… 161
TABLES DES MATIERES 164
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 6
LISTE DES ABREVIATIONS
CA : Cour d’Appel
CNIL : Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés
CNUDCI : Commission des Nations Unis pour le Droit Commercial International
CVIM : Convention sur la Vente Internationale de Marchandise
MARC : Modes Alternatifs de Règlement des Conflits
OCDE : Organisation de Coopération et de Développement Economiques
RCS : Registre du Commerce et des Sociétés
TGI : Tribunal de Grande Instance
TVA : Taxe sur la Valeur Ajoutée
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 7
LEXIQUE
Publicité Electronique : Ensemble des techniques publicitaires utilisant Internet comme
médium de communication.
Lex mercatoria : Expression désignant les règles aménagées par les professionnels, souvent
de nature coutumière, en matière de contrats et de commerces internationaux, suivies
spontanément par les milieux d’affaires. Cette loi marchande devient ainsi indépendante des règles
étatiques de conflits de lois.
Loi-type : Il s’agit d’un modèle destiné aux législateurs nationaux et qui peut servir d’inspiration dans
le processus d’élaboration des lois internes. La Commission des Nations Unies pour le Droit du
Commerce International (CNUDCI) est la principale institution internationale engagée dans
l’élaboration de lois-types commerciales. Les lois-types de la CNUDCI sont généralement
accompagnées de guides pour leur incorporation dans le cadre juridique national.
Une loi type étant un modèle de texte destiné à être incorporé par les États dans
leur législation interne, elle est en fait semblable à tout autre texte législatif adopté
par un parlement. Il n’y a donc pas, comme pour les traités, de listes de “signataires” ni d’adhésion
ni de ratification.
Site web : Un site Web est une série de pages conçues au moyen du HTML (langage hypertexte).
Celles-ci permettent d'afficher du texte et des graphiques quand on se sert d'un fureteur Web, c'est-
à-dire de Netscape ou d'Internet Explorer, pour les visualiser. Avec l'aide d'autres langages et
d'autres technologies, on peut aussi faire jouer une bande sonore ou une bande vidéo ou récupérer
de l'information. Un site Web peut être extrêmement attrayant, instructif et divertissant, mais il peut
aussi être tout à fait statique.
Un site Web statique est un site dans lequel la communication ne se fait que dans un sens, ce
qui ne permet pas de véritable interaction. Un site Web d'affaires vraiment efficace est un site
qui offre aux clients quelques méthodes qui leur permettent de faire part de leurs
observations, de poser des questions et de chercher l'information pertinente à l'intérieur du
site.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 8
Voici quelques-uns des éléments d'un site Web interactif :
• Des liens pour le commerce électronique;
• Des formulaires électroniques qui constituent un moyen par lequel les clients peuvent faire des
commentaires;
• Des moyens de recherche;
• Une connexion à des bases d'information à l'usage des clients
Commerce électronique : L'expression « commerce électronique » est souvent associée à la vente de
produits ou de services sur Internet. Les transactions peuvent s'effectuer entre votre entreprise et un
nouveau client, mais vous pouvez aussi faire des affaires avec des clients existants ou même avec
d'autres entreprises. D'après les prévisions, le commerce entre entreprises pourrait même
augmenter dix fois plus vite que le commerce grand public
Spam : Est un email indésirable, appelé aussi pourriel, envoyé à des milliers de personnes. Les
victimes peuvent avoir leur boîte aux lettres pleine en quelques semaines.
Les courriels commerciaux, apparemment indésirables, ne sont pas forcément des spams.
Les spam font perdre du temps au destinataire pour les télécharger, les trier des autres emails, ils
encombrent la boîte aux lettres, sans parler des Fournisseurs Services Internet dont les ressources
sont sollicitées massivement par ces pourriels.
La forme la plus connue est commerciale, il peut s'agir aussi d'une lettre-chaîne, d'une rumeur,
d'une arnaque.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 9
INTRODUCTION
L'économie mondiale a connu de profonds changements ces deux dernières décennies. En
effet , depuis quelques années, l'ouverture du marché, l'allégement du contexte réglementaire
et la rapidité des changements technologiques ont fait que les entreprises se trouvent à un
niveau de concurrence, de complexité et d'incertitude plus élevé qu'avant.
Le développement récent de l’internet, bouleverse alors considérablement la conception
classique des échanges et des relations entre hommes.
En effet, à l’heure de l’ère informatique, internet constitue une véritable révolution. S’il s’est
d’abord développé outre atlantique, il a rapidement gagné l’Europe puis le reste du monde.
Aujourd’hui tous les pays sont connectés à internet et lorsqu’on parle d’internet, on évoque sa
dimension mondiale, son caractère universel ou encore sa vocation planétaire.
Outre cet aspect géographique, internet touche également tous les domaines et ses
potentialités semblent infinies. Internet est à la fois un moyen de communication, une source
d’informations et de documentations et un moyen de commercer.
Ainsi, internet a permis le développement d’un nouveau type de commerce, le commerce
électronique. Le e-commerce a totalisé un chiffre d’affaires de plus 150 milliards de dollars en
2009. Le commerce électronique n'est pas une nouvelle technologie, mais c'est un concept
commercial, économique, qui exploite les nouvelles technologies. Apparaissant au début sous
la forme d'échange de messages normalisés entre entreprises, le commerce électronique vit
actuellement une expansion fulgurante grâce à Internet.
Le commerce électronique a fait l'objet de plusieurs définitions. Dans la suite nous allons
évoquer les plus pertinentes d'entre elles, et on retiendra celle qui sera utilisée le long de cette
étude.
Le rapport de Lorentz définit le commerce électronique par « l'ensemble des échanges
électroniques liés aux activités commerciales : flux d'information et transaction concernant les
produits ou les services » et précise que « il s'étend aux relations entre entreprises, entre
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 10
entreprises et administration, entre entreprises et particuliers et utilise diverses formes de
transmission numérisée : téléphone, télévision, réseau informatique, minitel, Internet ... ».
Deux définitions, une définition large et une définition étroite, du e-commerce ont été proposés par
le groupe de travail sur l’économie de l’information lors d’une réunion organisée en avril 2000 par
l’OCDE.
La définition large conclut que le e-commerce est la vente de biens et de services via des réseaux
électroniques.
La définition étroite, quant à elle, concerne la vente de biens ou de services sur l’internet.
L’achat est défini par l’action de passer commande en ligne, et non par celle de payer en ligne. C’est
cette définition que nous allons prendre comme base de notre étude.
De nos jours, les avantages du commerce électronique ne sont plus à démontrer. Ce mode de
transaction devient un impératif dans ce contexte de mondialisation et d'évolution perpétuelle
de l'environnement, notamment pour l'économie malagasy.
En effet, le commerce électronique peut promouvoir notre économie. Contrairement au
commerce de personne à personne, le commerce électronique donne lieu à une interaction
guidée entre un fournisseur et un acheteur éventuel, où le premier oriente le second dans une
série d'options et de processus. Il diffère aussi du commerce traditionnel en raison de ses
rapports illimités avec le temps et l'espace. En effet, l'interaction ne se limite pas aux heures
officielles d'ouverture ou aux frontières géopolitiques, et on peut commercer avec d'autres
marchands et consommateurs partout dans le monde, dans différents fuseaux horaires, 24
heures par jour, sept jours par semaine. De plus, la transaction électronique apparaît en ce
moment comme le vecteur de l'émergence de la nouvelle économie qu'on appelle économie de
l'immatériel, économie de l'information ou économie du réseau.
Cependant, malgré cet effet attractif du commerce électronique, l’activité est encore à un
stade embryonnaire à Madagascar.
Le commerce électronique sur Internet diffère des activités commerciales usuelles dans la
mesure où il est influencé par les caractéristiques mêmes du média.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 11
C’est alors posé la question de savoir les règles légales existantes à Madagascar suffisaient à
répondre à la spécificité de l’activité.
En d’autre terme, à Madagascar, l'environnement juridique est-il adapté pour permettre le
développement de ce type de commerce ?
Pour pouvoir répondre à cette question, cette recherche s'articulera autour de deux parties
majeures.
La première, théorique traitera le concept de commerce électronique dans tous ses volets.
Cette partie se focalisera sur des questions clés auxquelles tout acteur de commerce
électronique doit faire face au cours des différentes étapes du développement de son activité.
Nous pouvons dire que la publicité et la promotion des produits, la contractualisation en ligne,
jusqu'à la livraison et au payement sont des différentes étapes et des problèmes juridiques
particuliers pour ne citer que cela que chacun doit se poser, que chacune pose.
La deuxième aura pour vocation de renseigner sur la mise en œuvre du commerce
électronique à Madagascar. Nous aborderons dans cette partie, la description de l’état du
commerce électronique dans le pays ; ensuite il sera question de la confrontation du droit
positif aux réalités du e-commerce ; et enfin nous proposerons quelques pistes pour
maximiser les bienfaits du commerce électronique
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 12
PARTIE I: PROBLEMES JURIDIQUES POSE PAR LE COMMERCE
ELECTRONIQUE
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 13
Le caractère très particulier du commerce électronique a suscité un certain nombre des
questions et de préoccupations d'ordre juridique.
En effet, le développement rapide des échanges à travers l'ordinateur et le succès du réseau
informatique ouvert « Internet » plaide pour que certains principes soient éclairés et
expliqués.
On va essayer dans cette partie de présenter les différents problèmes d'ordre juridique.
Le cyberespace étant un monde à la fois immatériel et atemporel, l’activité commerciale qui s’y
exerce se conclu par l’intermédiaire d’un réseau de télécommunication en l’occurrence, le réseau
internet. Ceci confère un caractère très particulier à ce nouveau mode de commercialisation qui ne
reste pas sans susciter un certain nombre de questions et de préoccupations juridiques. Ces
dernières tournent autour de trois grands points à savoir : la prospection en ligne (Titre I), la
contractualisation en ligne (Titre II), et l’exécution du contrat (Titre III).
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 14
TITRE I: Au niveau de la prospection en ligne
Dans le cyberespace, les internautes se voient offrir la possibilité de visiter les sites commerciaux des
entreprises. Mais la spécificité réside dans le fait que l’internaute se trouve en face d’une machine,
en l’absence de tout contact direct et simultané.
En effet la prospection sur internet se décline sur le web sous la forme soit d’une page html, soit d’un
bandeau ou d’une bannière ou d’une icône qui s’affiche sur l’écran, permettant à l’internaute, d’un
simple clic, de se connecter sur la page ou le site de l’annonceur.
Ainsi l’internet s’avère-t-il être à la fois, un moyen de prospection compétitif, puisque l’annonceur
peut toucher une large public à l’échelle internationale et un moyen de prospection directe (envoi de
tout message destiné à promouvoir, des biens ou des services).
Le commerce électronique présente des risques pour l’internaute qui choisit d’acquérir un objet ou
un service à travers l’écran. Ainsi la prospection en ligne doit-elle satisfaire à 4 obligations, en
premier lieu l’obligation de transparence (chapitre 1), ensuite l’obligation de loyauté (chapitre 2)
ainsi que le respect de la vie privée (chapitre 3) et enfin le respect de l’ordre public et des mineurs
(chapitre 4).
CHAPITRE I : La transparence de la publicité
Comme dans le commerce « traditionnel », la publicité électronique et l’offre de contracter
électronique présentent des dangers car pour attirer les consommateurs ces techniques peuvent
contenir de fausses informations ou omettre certains renseignements de façon à induire en erreur le
consommateur et ainsi à le pousser à contracter.
Aussi, compte tenu du risque encouru par l’internaute, le site marchand doit permettre d’identifier
l’éditeur du site (section 1) et le cybermarchand (section 2). Par ailleurs certaines mentions doivent
être obligatoires, tels le prix et les caractéristiques de l’objet de l’offre (section 3).
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 15
SECTION I: Identification de l’auteur du site
Tout éditeur de site c'est-à-dire toute personne dont l’activité est d’éditer un service de
communication en ligne doit communiquer son nom, prénom, domicile et numéro de téléphone ainsi
que son numéro d’inscription au registre du commerce si elle y est inscrite.
S’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination ou raison sociale, son siège, numéro de téléphone
et le numéro d’inscription au registre du commerce ainsi que son capital social.
En effet en cas de litige, ces informations s’avèrent nécessaires pour déterminer la qualité du
défendeur ainsi que sa responsabilité.
Une ordonnance de référé du tribunal de grande instance de Nanterre en date du 07 mars 2008
illustre l’importance de ces informations. Dans cette affaire, le juge a été amené à examiner les
mentions légales figurant sur le site avant la délivrance de l’assignation, pour constater que « la
défenderesse, aux termes desdites mentions particulièrement détaillées …, n’a ni la qualité
d’hébergeur, ni d’éditeur, ni de webmaster ayant la maîtrise du site litigieuse »1.
Ainsi donc, ces mentions d’identification devraient être mises à la disposition du public « dans un
standard ouvert c'est-à-dire sans restriction d’accès, ceci pour éviter que l’internaute soit contraint
d’acquérir des outils spécifiques, pour accéder à ces mentions.
SECTION II: Identification du cybermarchand
Comme l’éditeur du site, le cybermarchand doit être clairement identifiable. Les mentions sont celles
usuellement apposées sur les documents commerciaux tels : nom, prénom, adresse électronique,
numéro téléphoniques, numéro d’inscription au RCS. Tout vendeur devra mentionner sur son site
web son adresse de courrier électronique, par laquelle il peut être contacté rapidement et de
manière efficace par le consommateur (« hot line »), son numéro de registre de commerce et le lieu
où se situe le registre, ainsi que son numéro de T.V.A.
1TGI Nanterre, réf, 7 mars 2008, http://www.juriscom.net/actu:visu.php?ID=1036
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 16
Le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a sanctionné un site de commerce en ligne qui
ne précisait pas les coordonnées permettant d’identifier les annonceurs-vendeurs hébergés sur le
site et proposant à la vente un jeu vidéo, avant la date de sotie officielle du produit. Le site de
commerce a été condamné à transférer les coordonnées des annonceurs au fabricant du jeu vidéo1.
Dans certaines villes telles Shanghai et Pékin, les entreprises qui y sont enregistrées qui pratiquent la
vente à distance par internet devront obtenir une licence pour poursuivre leur activités
commerciales en ligne (depuis 2000). La mention de l’obtention de cette licence devra figurer sur la
page d’accueil des sites marchands qui l’auront obtenue, et l’internaute pourra vérifier la validité de
cette licence sur le site internet de la ville.
SECTION III: Les mentions obligatoires
Ces informations sont générales, ils sont adressés aux clients. En effet, le vendeur doit
obligatoirement informer le consommateur de certaines informations qui doivent être de
qualité suffisante à fin que les renseignements obtenus lui permettent de connaître la valeur
ajoutée du bien ou du service offert et la correspondance entre sa demande et la prestation
fournit. Le prix doit être mentionné, en précisant, s’il y a lieu, ce qui est gratuite (pure
information) et ce qui est payant (téléchargement de logiciel par exemple), les taxes
applicables ainsi que les frais inclus ou non. Ces précisions s’imposent très en amont de la
démarche commerciale « même en l’absence d’offre de contrat », dès le stade de « la
proposition » de fourniture de biens ou services par voie électronique, et cela même si le
cybermarchand ne fournit que des «informations en ligne ». L’information doit aussi couvrir
les caractéristiques essentielles c'est-à-dire les caractéristiques qualitatives et quantitatives du
bien ou service ainsi que la période pendant laquelle il est prévisible que les pièces
indispensables à l’utilisation du bien seront disponibles sur le marché. Les modalités de
livraison et d’exécution, ainsi que la date de livraison, doivent être indiquées expressément.
1T. com Paris, ord réf, 17 oct 2006, Sté Komani Digital Entertainement Paris Branch GmbH c/SA
Babelstore, Juris-Data n°319191 ; CCE janv 2007, n°1, p.25-26, note M. Malaurie-Vignal
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 17
Les clauses prévoyant de manière générale que tous les délais sont fournis à titre indicatif sont
abusives (TGI Bordeaux, 11 mars 2008, à propos de la mention « délais moyens »1.
Ainsi, la prospection en ligne constitue une offre de vente à distance, le consommateur doit
donc être informé sans équivoque, de manière claire et compréhensible, par tout moyen
adapté à la technique de communication à distance utilisée, notamment sur les éléments
suivants : le nom du vendeur du produit ou du prestataire de service, son numéro de
téléphone, son adresse ou, s'il s'agit d'une personne morale, son siège social, le cas échéant,
les frais de livraison, etc. Par conséquent, dès lors que la technique de communication à
distance utilisée est Internet, les informations préalables à la conclusion du contrat pourront
être « fournies » par affichage sur le site web du vendeur, par exemple dans des conditions
générales annoncées sur la page où l'offre est diffusée, et auxquelles il est renvoyé par lien
hypertexte.
CHAPITRE II : La loyauté de la publicité
Il sera ici question de la loyauté de la concurrence ainsi que de la loyauté envers la clientèle.
L’obligation de loyauté est inscrite dans le code international de pratiques loyales en matière de
publicité de la chambre de commerce international. Son article 5 prévoit que « la publicité doit
proscrire toute déclaration ou présentation visuelle qui soit de nature, directement ou
indirectement, par voie d’omission, d’ambiguïté ou d’exagération, à induire en erreur le
consommateur » 2
Beaucoup de problèmes juridiques se posent autour de la pratique commerciale :
Comment faire la distinction entre la notion de publicité (section 1) ?
1TGI Bordeaux, 11 mars 2008, UFC Que choisir c/C Discount, CCE mai 2008 n°5, commercial.68, note
A Debet
2Lignes directives révisées le 2 avril 1998,
http://www.iccwbo.org/home/statements_rules/1998/translations/lignes_rev_icc.asp
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 18
A quelles conditions un site de comparaison en ligne est-il- licite (section 2) ?
Quels sont les risques associés à l’utilisation des liens hypertextes (section 3) ?
En effet, d’une manière générale, tout manquement aux exigences de la diligence professionnelle
ainsi que l’altération substantielle du comportement économique des consommateurs sont
constitutives de pratiques commerciales déloyales.
SECTION I : La notion de publicité sur internet
La publicité est un point incontournable pour tout professionnel qui tient à vendre un produit ou un
service et à maintenir la viabilité de ce produit sur le marché.
La frontière entre la publicité et l’information n’est pas toujours simple à appréhender.
Cerner la notion de publicité sur l’internet est d’autant plus difficile que la publicité ne fait pas
l’objet d’une définition claire dans le droit français. En effet, si plusieurs textes français (L.
27décembre 1973, dite loi Royer, art 44-1) font bien référence à la publicité par exemple pour
sanctionner la publicité trompeuse (code de la consommation, art L.121-1) il n’en donne pas de
définition. Ce sont pour l’essentiel les textes européens et la jurisprudence qui apportent des
éléments de réponse.
En droit communautaire, la directive relative à la publicité trompeuse définit la publicité comme «
toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale
ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens
immeubles, les droits et les obligations ». Ce texte a une portée générale et a donc vocation à
s’appliquer a priori à la publicité sur internet.
D’après la cour de cassation française, la publicité s’entend de « tout document commercial dont les
indications et la présentation permettent aux clients potentiels auprès desquels il est diffusé de se
former une opinion sur les résultats du bien ou du service proposé. »1
Plus récemment, sur le fondement de l’article L121-1 du code de la consommation qui réprime la
publicité mensongère ou trompeuse, elle a défini la publicité comme « tout moyen d’information
1 Crim 12 nov 1986 n° 85-95.538, bull crim. N°335_ crim 23 mars 1994 n°92-86.351 bull crim n°114
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 19
permettant aux consommateurs de se faire une opinion sur las caractéristiques des biens ou services
qui leurs sont proposés. » (CA Bordeaux 3ème chambre, 29 avril 1997) 1.
Les deux critères d’appréciation sont donc : la finalité du message (promotion du bien ou du service)
et la destination du message (le public).
Mais ces critères ne suffisent pas toujours à tracer la frontière entre la publicité et le message
d’information, diffusé par exemple, sous la forme d’une présentation d’un site ou encore d’un article
rédactionnel.
Deux catégories de pratiques commerciales sont expressément interdites :
-Les pratiques abusives : le fait d’annoncer un produit et de refuser toute commande ou de le livrer.
-Les pratiques agressives : le harcèlement, une contrainte ou influence injustifiée sur le
consommateur.
Toujours dans cette optique de la loyauté les clauses du contrat doivent être strictement
règlementées. Ainsi les clauses ayant pour objet ou pour effet : de dispenser le professionnel de son
obligation de livraison d’un bien proposé publiquement à la vente en raison de son indisponibilité
lorsqu’il est par ailleurs prévu que le vendeur ne pourra en aucun cas voir sa responsabilité engagée
de ce chef ; ou encore de conférer au professionnel le droit de modifier unilatéralement le prix ou le
droit d’ajouter unilatéralement le coût d’une livraison qui n’a pas été contractuellement fixé sont
abusives.
La publicité trompeuse est considérée comme déloyale, tel est le cas lorsqu’elle crée une confusion
avec un autre produit, une marque ou un nom commercial, ou une autre signe distinctif d’un autre
concurrent ou lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de
nature à induire en erreur ou encore lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en
œuvre n’est pas clairement identifiable (code de la consommation art L121-1). En revanche les règles
relatives à la publicité mensongère ont déjà été appliquées dans un arrêt de la CA Paris du 5 avril
1996, SA Olitec c/ Société Novafax International et Société Kortex International, qui a jugé que « Lors
de la vente de coffrets fax, modem, Minitel, l’offre de la gratuité de trois mois d’abonnement au
réseau internet sans condition, constitue une publicité mensongère dès lors que l’offre est
2 CA Bordeaux 3ème ch, 29 avril 1997_ confirmé par Crim 6 mai 1998, n°97-83.023 ? NP ? RCS 1999,
116, obs Giudicelli ; Gaz pal 998, 153
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 20
conditionnée par l’envoi d’un chèque couvrant un abonnement de six mois ». Un deuxième exemple
est fourni par une offre de « connexion illimitée » faite par des fournisseurs d’accès qui n’avaient pas
prévu que certains internautes resteraient connecté en permanence, notamment pour télécharger
des fichiers, ce qui a provoqué des engorgements du réseau et des difficultés financières pour les
fournisseurs.
Ces derniers ont alors unilatéralement décidé de limiter la durée de connexion mais les juges ont
qualifié la publicité de mensongère et d’illicite
Dans le droit malagasy, il n’existe pas, du moins pas encore, de cadre légal spécifique à la publicité, le
droit applicable est celui de la communication avec quelques textes règlementaires en vigueur. (Loi
n°90-031 du 21 décembre 1990 sur la communication et l’ordonnance n°92-039 du 14 septembre
1992 sur la communication audiovisuelle).
Selon ces deux textes « la publicité consiste en toute inscription, forme ou image destinée à informer
le public ou à attirer son intention dans un but commercial par le biais de messages audiovisuels
appropriés »
SECTION II : Sites de comparaison en ligne
L’obligation de loyauté s’applique également à la publicité comparative. La publicité comparative se
définit comme « toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des
biens ou services offerts par un concurrent ».
Elle connaît un nouvel essor car sur internet comparer des marques et des produits est très facile et
cela profite aux cyberconsommateurs.
Si elle est loyale, véridique et qu’elle n’est pas de nature à induire en erreur le consommateur, la
publicité comparative est autorisée. Lorsque la publicité contient une comparaison, celle-ci doit
respecter les principes de la concurrence loyale. Les éléments de comparaison doivent s’appuyer sur
des faits objectivement vérifiables et qui doivent être choisis loyalement.
Cependant le respect de ces conditions n’est pas toujours compatible avec les services de
comparaison des tarifs en ligne, c’est dans ce genre de cas que le problème se pose.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 21
Dans une ordonnance de référé du 7 juin 20061, le juge a ordonné la fermeture de site de
comparaison de prix « quiestlemoinscher.com » à raison du manque de transparence sur ses règles
de fonctionnement.
Il a ainsi observé que si la société « peut choisir les paramètres qui lui sont les plus favorables encore
faut-il que ces paramètres soient connus dans leur détail, et donc vérifiables. Tel n’est
manifestement pas le cas en l’espèce où rien dans le site litigieux ne permet une telle vérification,
même d’une façon générale. La comparaison d’un nombre limité de produits, de surcroît non
identifiés, choisis en fonction de ses seuls critères par la société (…) par rapport à l’offre totale ne
saurait être présentée comme objective et pertinente ».
Saisie d’une nouvelle assignation du demandeur, la même juridiction a pu constater que le site avait
été modifié pour tenir compte des termes de sa précédente ordonnance. Le juge a cette fois débouté
le demandeur, par ordonnance du 29 mars 20072, de sa demande sur le fondement de la publicité
comparative, considérant que celle-ci était parfaitement licite au sens de l’article L121-8 du code de
la consommation : les produits, les prix, les enseignes et leur nombre étaient vérifiables pour garantir
l’objectivité et la transparence de la publicité.
Le juge a précisé à cette occasion que « le choix des paramètres et éléments de comparaison relève
de la liberté économique de l’annonceur de la publicité comparative et de sa propre stratégie
commerciale, dès lors que ces paramètres s’appuient sur des renseignements exacts et vérifiables ».
C’est donc l manque de transparence que sanctionne le juge, la cour d’appel a confirmé cette
décision dans un arrêt du 18 juin 2008.
Cette règle est encore illustrée par l’arrêt du 19 mars 20073 de la cour d’appel de Nancy qui a
sanctionné une banque pour avoir diffusé un dépliant publicitaire auprès de ses clients, contenant
une graphique comparant le prix des frais de gestion appliqués par différentes banques. Les juges ont
considérés que ce comparatif n’était pas objectif, car établi à partir d’une étude tirée d’un site
internet.
1T com Paris, réf, 7 juin 2006, Carrefour c/Leclerc, Colt Telecom, Gaz pal 2006, 3479, note Avignon ;
http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=1732
2Tcom Paris, 15e ch, 29 mars 2007, Carrefour c/Galec, Colt Telecom Gaz pal 2007, 4227, obs. Biolay
3CA Nancy, 1er ch, 1ç mars 2007 n° 04/01030, la banque postale c/ caisse régionale de crédit agricole
mutuelle de Lorraine.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 22
De même encore, l’association française d’épargne et de retraite (Afer) a été condamnée pour
publicité comparative par jugement du 11 octobre 20071 du tribunal de grande instance de
Strasbourg. Dans le cas d’espèce, l’Afer a été condamnée à verser 30 000 euros de dommages et
intérêts à son concurrent, l’Agipi, pour avoir affiché, sur son site internet un comparatif des coûts et
performances de plusieurs contrats d’assurance qui « n’a pas comparé objectivement les
caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables, et représentatives des contrats d’assurance-vie
offerts en France.
SECTION III : Hyperliens
Les hyperliens pourtant essentiels au fonctionnement de l’Internet ne font l’objet d’aucune
définition légale, ni d’aucune réglementation.
On les décrit comme constituant un « procédé permettant d’accéder aux fonctions ou informations
liées à un mot affiché à l’écran, en cliquant simplement ce mot » (le Petit Robert) ou encore comme
un « système de renvois permettant de passer directement d’une partie d’un document à une autre
(commission générale de terminologie et de néologie).
La charte de l’internet éditée par le Geste (groupement des éditeurs de services en ligne) précise
qu’il s’agit d’un mécanisme de référence localisé dans un contenu dit, « source » permettant
d’accéder directement à un autre contenu, dit « cible », quelle que soit sa localisation.
Si la question du droit de créer des hyperliens a pu se poser, elle est aujourd’hui tranchée par la
jurisprudence qui admet « que l’établissement de liens hypertextes simples est censé avoir été
implicitement autorisé par tout opérateur de site web » (T Com Paris, réf 26/12/2001) car « la raison
d’être d’internet et ses principes de fonctionnement impliquent nécessairement que les liens
hypertextes et intersites puissent être effectués librement, surtout lorsqu’ils ne sont pas, comme en
l’espèce, directement sur les pages individuelles du site de référence ». Il convient donc de distinguer
le lien simple du lien profond. Le premier renvoie vers la page d’accueil du site web pointé
1TGI Strasbourg, 1er ch. Civ, 11 oct 2007, n°07/03928, Agipi c/ Afer,
http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2056
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 23
La connexion permet de passer d’un site à l’autre rapidement) alors que le second renvoie vers une
page secondaire du site web pointé, permettent ainsi l’importation sur un site web, d pages web,
d’images, de textes.
On parle de framing lorsque ces éléments sont placés dans une fenêtre distincte de celle du site
source, et de inline linking, lorsqu’ils ne permettent pas à l’internaute de faire la différence entre les
éléments d’origine et les éléments importés.
En effet le cadre d’origine, comprenant notamment les logos et autres informations du site a été
masqué, conduisant l’internaute à penser ne pas avoir quitté le site visité alors même que les
éléments qu’il consulte appartiennent à un site tiers.
La société Ticketmaster, titulaire d’un site de vente de billets de spectacles, a été l’une des premières
victimes de cette pratique « consistant pour Microsoft à faire, sans autorisation, usage de liens
hypertextes qui renvoient directement aux pages dans lesquelles on vend des billets, court-circuitant
ainsi sa home-page » 1.
Un lien hypertexte peut constituer l’élément trompeur du message publicitaire si le simple
rapprochement qu’établit ce lien peut induire en erreur. Tel serait le cas d’un lien hypertexte qui, en
renvoyant aux pages secondaires d’un autre site web, sans identification du site auquel il renvoie,
s’approprierait indûment les marques et produits d’un concurrent.
Le recours aux liens hypertextes impose donc une grande vigilance puisque le renvoie au moyen de
liens profonds (deep linking) exposerait à des sanctions, surtout les techniques abusives de
référencement à cause de l’inflation des comportements déloyaux et parasitaires.
L’affaire qui a opposé Louis Vuitton à Google en donne une bonne illustration. Le tribunal de grande
instance, par jugement du 4 février 20052 confirmé par la cour d’appel de Paris
1US District, Central District of California, Ticketmaster Corp v/Tickets.com 27 mars 2000
2TGI Paris, 3ème ch, 2ème section, 4 février 2005, Sté Louis Vuitton Malletier c/Stés Google Inc et
Google France, D.2005, n°15, note C. Hugon
http://www.juriscom.net/jpt/visu.php?ID=641
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 24
le 2 juin 2006 a condamné le célèbre moteur de recherche pour utilisation de la marque « louis
Vuitton », atteinte à la raison sociale de Vuitton Malletier et atteinte au nom de domaine pour avoir
permis l’utilisation de ces marques comme mots-clés. Mais ce qui retient particulièrement l’attention
dans cette décision, c’est la sanction prononcée au titre de la publicité trompeuse au sens des
articles L115-33 et L121-1 du code de la consommation.
En effet les juges ont considéré qu’en « faisant apparaître sous sa rubrique liens commerciaux des
messages publicitaires de sites qui non seulement sont sans relation commerciale avec le site de la
société Louis Vuitton Malletier mais encore utilisent les signent Vuitton pour promouvoir des
produits qui s’inspirent de ceux de la société Louis Vuitton Malletier, les sociétés Google Inc et
Google France ont réalisé une présentation de publicité de nature à induire en erreur les internautes
sur les origines et les qualités substantielles des biens ainsi proposés ».
L’hyperlien porte aussi souvent atteinte aux prérogatives des titulaires de droits de propriété
intellectuelle, par reproduction d’un texte, d’un titre ou d’une image. C’est sur ce fondement que
plusieurs décisions ont condamné la mise à disposition d’œuvres contrefaisantes au moyen de liens
hypertextes.
Google a ainsi fait l’objet d’un nombre impressionnant de condamnation pour avoir conservé dans
ses liens hypertextes des mots correspondant à des marques proposés, tels que les mots « Bourse de
Voyages » et « Bourse des vols », marques déposés qui avaient été vendus aux enchères par Google
France à des concurrents du voyagiste en ligne Viaticum.
En ce qui concerne la responsabilité du créateur manuel d’hyperlien, selon les forums du droit sur
l’internet, il faut « considérer comme une faute ou une négligence le fait d’établir un lien vers des
contenus qui peuvent raisonnablement être considérés par le créateur comme non conformes au
droit et, le cas échéant, sans qu’il ait pris la distance nécessaire à l’égard des contenus susceptibles
de causer préjudice à un tiers (le créateur d’un hyperlien doit, au minimum, s’abstenir de
l’accompagner de commentaires qui manifesteraient son approbation vis-à-vis des contenus litigieux
présents sur la page liée) 1.
1FDI recommandation 23 octobre 2003 “quelle responsabilité pour les créateurs d’hyperliens vers
des contenus illicites ? »
http://www.foruminternet.org/telechargement/documents/recoresphyli-20031023.pdf
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 25
Le développement des liens commerciaux technique publicitaire pratiqué sur l’internet permet de
faire connaître un produit ou un service en ligne. Ces liens commerciaux sont également un lien
hypertexte. L’affichage du lien se fait selon la pertinence du mot-clé avec le contenu de la page.
A côté de l’obligation de transparence et de loyauté se trouve le respect de la vie privée.
CHAPITRE III : Respect de la vie privée
La collecte de données à caractère personnel ou information nominatives via ou sur l’internet
constitue un traitement automatisé des données à caractère personnel. La collecte et le traitement
de données à caractère personnel doivent être effectués de façon licite, loyale, pour une finalité
déterminée, explicite et légitime. En effet, si l’informatique doit être au service de chacun, il ne doit
pas porter atteinte ni à l’identité humaine ni aux droits de l’homme, ni à la vie privée, ni aux libertés
individuelles ou publiques. Nombreuses sont les techniques de collecte sur le web (section 1), qui ne
respectent pas toujours le principe de liberté de l’internaute (section 2). Le spamming constitue aussi
une des principales atteintes à la vie privée (section 3).
SECTION I : Les techniques de collecte sur le web
Il existe plusieurs techniques de collecte sur le web. De nombreux sites commerciaux affichent un
questionnaire imposant à l’internaute de devoir répondre pour accéder à d’autres parties du site
(nom, prénom, adresse mail, adresse, …).
Certains fichiers appelés cookies, s’installe sur le disque dur de l’utilisateur à l’occasion de la
consultation de certains sites. Ils permettent d’enregistrer la trace des passages de l’utilisateur sur un
forum ou un site web et ainsi, de stocker, via l’ordinateur de l’internaute, des informations sur ses
habitudes de navigation. Le serveur ayant mis en place la récolte de ces informations pet récupérer
les données et les réutiliser lors de la prochaine visite du site par l’internaute.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 26
D’autres logiciels permettent de collecter automatiquement des adresses électroniques sur des sites
internet.
Ces techniques de collecte ne doivent pas être utilisées à l’insu de l’internaute. La collecte n’est
loyale que si elle st faite avec l’accord de l’intéressé, qui doit alors être en mesure de faire jouer ses
droits et en particulier son droit d’opposition. La Cnil a ainsi condamné, dans un communiqué officiel
du 22 juin 20041, l’utilisation du service DidTheyReadIt, censé avertir, à l’insu des destinataires, que
les mails ont bien été lus. Il s’agit, selon elle, d’un logiciel espion dont l’utilisation est contraire à la
loi.
Une collecte déloyale de données à caractère personnel constitue ainsi une infraction sanctionnée
par le code pénal français, qui prévoit des peines de cinq ans d’emprisonnement et 300 000 euros
d’amende (code pénal français, article 226-18).
C’est sur le fondement de ce texte que la cour de cassation française a pu considérer, dans un arrêt
du 3 novembre 1987, que « caractérise des moyens frauduleux, déloyaux ou illicites la collecte
auprès de tiers à l’insu des intéressés et sans déclaration de traitement.
Une telle collecte peut également être sanctionnée au titre d’un accès ou d’un maintien frauduleux
dans tout ou partie d’un système de traitement automatisé de données (code pénal français, article
323-1, alinéa 1 et suivant). Cette infraction est punie de deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros
d’amende. Lorsqu’il en est résulté soit la suppression ou la modification de données contenues dans
le système, soit une altération du fonctionnement de ce système, la peine est portée à trois ans
d’emprisonnement et à 45 000 euros d’amende (code pénal français, article 323-1). Par ailleurs, une
telle introduction clandestine peut être sanctionnée au plan civil en tant qu’elle constitue une
violation de la vie privée (code civil français, article 9).
SECTION II : La liberté de l’internaute
L’internaute doit demeurer libre face à l’existence des diverses techniques de collecte de données. A
ce titre, les données personnelles doivent être collectées et utilisées de manière loyale et
transparente et lors de la collecte de données personnelle, les utilisateurs doivent notamment être
1 « Did they read it ? » : mise en garde de la Cnil contre le « courriel espion », communiqué 22 juin 2004, http://www.cnil.fr/index.php?id=1602&news
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 27
informés de la finalité de celle-ci, ainsi que de l’existence et des modalités d’exercice des droits
d’accès, d’opposition et de rectification.
Ainsi dans le cadre de l’e-mailing marketing par exemple, plusieurs associations professionnelles
américaines représentatives des agences de marketing direct en ligne ont pris l’initiative de rédiger
une charte de l’e-mail marketing :
- l’internaute a la faculté de se désabonner, le processus doit être aisé et aboutir à un retrait
effectif et rapide.
- La collecte des adresses e-mails doit être soumise à la connaissance et à l’approbation de
l’internaute et la vente de ces adresses à un tiers doit lui être signalée, une possibilité de se
retirer de la liste devant, dans le même, lui être offerte
- Tout e-mail commercial doit contenir ou renvoyer vers un texte expliquant la politique de la
société émettrice en matière de protection de la vie privée
La règle de l’opt-in consacre la liberté et la protection de l’internaute. Elle a été consacrée en France
à l’issue de longues controverses européennes. Longtemps partagée sur ce point, l’Europe a
finalement préféré exiger le consentement préalable du consommateur pour recevoir les courriers
électroniques, les fax, et les systèmes d’appels automatiques.
Par conséquent, l’utilisation d’une adresse de courrier électronique d’une personne physique à des
fins de prospection commerciale sans avoir préalablement obtenu son consentement est interdite.
Plus précisément, il est interdit de procéder à la prospection directe au moyen d’un automate
d’appel, d’un télécopieur, ou d’un courrier électronique utilisant les coordonnées d’une personne
physique qui n’a pas exprimé son consentement préalable.
On ne peut déroger à cette règle que si, les coordonnées ont été recueillies directement auprès de lui
à l’occasion d’une précédente vente ou fourniture d’une prestation de service analogies ; ou bien
lorsque le message est envoyé à des personnes physiques au titre de la fonction qu’elles exercent
dans l’organisme privé ou public qui leur a attribué cette adresse.
En revanche, dans tous les cas, le destinataire doit toujours se voir offrir la possibilité de s’opposer,
de manière effective, à l’utilisation de ses coordonnées (règle de l’opt-out).
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 28
SECTION III : Le spamming
Le spamming est caractérisé par plusieurs éléments : « un envoi massif de messages, non sollicités, à
de très nombreux destinataires, à l’initiative d’un expéditeur ».
Il s’agit d’un fléau d’envergure internationale qui concernerait plus de 50% de l’ensemble des
communications échangées, et dont 80% serait de provenance américaine.
Le spamming porte atteinte à la vie privée, trompe les consommateurs et provoque des surcoûts
pour les entreprises et fournisseurs d’accès.
Il constitue un délit prévu et sanctionné par l’article 226-18 du code pénal français.
Il faut distinguer le courriel commercial que vous acceptez de recevoir (opt-in), du courriel non
sollicité pour lequel le spammer a obtenu votre adresse email sans votre accord (opt-out).
Le système de l’opt-out pose un principe de liberté du spamming. Il appartient au
cyberconsommateur de faire les démarches pour s’opposer aux communications non sollicitées, en
s’inscrivant sur un registre prévu à cet effet, à l’image des listes rouges pour le démarchage
téléphonique. Les commerçants sont donc plus libres de prospecter.
A l’inverse le système de l’opt-in pose un principe d’interdiction du spamming. L’expression signifie
« opter pour » et exige des prospecteurs qu’ils recueillent le consentement du destinataire
préalablement à tout envoi, par exemple au moyen d’une case à cocher ou à décocher, ce que
préconise la CNIL. Pour cette dernière, dans ce système « la garantie est celle d’une information
préalable de la personne concernée, lors de la collecte initiale de ses données, le mettant en mesure
de s’opposer dès la collecte en ligne, par l’apposition d’une case à cocher, à la réception de tout
message commercial ». Cette solution est la plus protectrice du consommateur.
Le système de l’opt-out est vivement critiqué. D’abord il existe un doute sur le fonctionnement
pratique des registres d’opposition, ces derniers ne seront efficaces que s’ils ne sont pas limités à un
domaine d’activité ou au territoire d’un Etat.
De plus, il convient de souligner le risque d’obsolescence rapide des informations contenues dans ces
registres. Les questions relatives à l’organisme chargé de la gestion du registre, aux sanctions de non
consultation ou de non respect du choix exprimé n’ont pas de réponse.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 29
Ensuite il n’est pas normal que ce soit au cyberconsommateur, c'est-à-dire la partie faible au contrat
de faire la démarche de s’inscrire sur ces registres. La logique veut que ce soit à la partie forte
d’assumer une obligation supplémentaire. En l’occurrence il devrait s’agir d’une obligation de ne pas
faire, c'est-à-dire de ne pas spammer sans l’autorisation du cyberconsommateur.
Le système de l’opt-out apparaît ici peu propice à une réelle protection du cyberconsommateur alors
que le système de l’opt-in permettrait à l’inverse d’éviter ces inconvénients.
Enfin, ce système comporte le risque de détournement des données personnelles. En effet, pour
contracter par voie électronique, le cyberconsommateur doit d’identifier et fournir un certain
nombre de données personnelles, nécessaires notamment à l’exécution du contrat.
Or le cybercommerçant qui recueille ces données peut ensuite les transmettre à d’autres
cybercommerçants, qui à leur tour pourront les divulguer. Si cette pratique est courante dans
le commerce traditionnel, elle prend ici une ampleur particulière car la publicité électronique est
beaucoup plus rapide et moins onéreuse que la publicité traditionnelle. Les cybercommerçants ne
vont donc pas se priver de cette possibilité si facile de faire de la publicité.
De nombreux acteurs se sont mobilisés pour faire obstacle à la généralisation du spamming.
La fédération des entreprises (Fevad) a créé l’eRobinson list, un site d’opposition aux courriers
électroniques non sollicités.
En 2002 la Cnil a créé sur son site internet la « boîte à spam » électronique pour recueillir les plaintes
des internautes.
Les fournisseurs d’accès se sont également mobilisés à raison du préjudice important qu’ils subissent.
En effet, le spam représente du trafic en bande passante et du coût en file d’attente. Or, les envois
des messages se font généralement au moyen de génération d’adresse aléatoire qui provoque
l’envoi automatique de messages d’erreurs à l’émetteur du message. Lorsque l’adresse de l’émetteur
est elle-même erronée, elle provoque un stockage important sur les serveurs des fournisseurs
d’accès à internet (FAI).
AOL France s’est tout particulièrement investie pour sensibiliser les pouvoirs les pouvoirs publics sur
le sujet en créant le site www.antispam.aol.fr, relayée dans ses actions par l’association des
fournisseurs d’accès et des services internet (AFA).
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 30
Plusieurs décisions ont sanctionné sévèrement les opérations de spamming destinées à obtenir des
sommes d’argent des destinataires en leur faisant espérer l’acquisition d’une récompense en
échange d’une aide matérielle (communément appelées « escroquerie à la nigériane »).
Ainsi le tribunal de grande instance de La Roche-sur-Yon1 a condamné pour escroquerie plusieurs
auteurs responsables de spamming.
Le technique du spamming est donc une pratique à la fois déloyale et perturbatrice, aussi par
décision du 6 avril 20042, le juge des référés du tribunal de grande instance a interdit l’utilisation de
la marque hotmail, considérant que l’utilisation de la fausse adresse « package-
[email protected] » par le spammeur était de nature à entraîner un risque de confusion dans
l’esprit du public qui pouvait penser que Microsoft était impliqué.
Au plan européen, le Contact Network of Spam enforcement authorities (CNSA), réseau de contact
des autorités anti spam, a été créé par la commission européenne. Ce réseau traite des plaintes
transfrontalières relatives au spam selon la procédure suivante :
-Chaque Etat prévoit une structure pour enregistrer les plaintes.
-L’autorité nationale qui a enregistré la plainte la transmet à l’autorité nationale la mieux à même de
la traiter.
-L’autorité à laquelle la plainte est transmise doit s’engager à la traiter de la même manière et avec la
même diligence que si elle l’avait reçue d’un national.
-L’autorité nationale du pays d’origine de la plainte est informée des suites données à la plainte.
Aux Etats-Unis, la loi fédérale Can-spam Act promulguée en décembre 2003 propose de réguler la
prospection commerciale. Cette loi autorise les messages à caractère commerciale non sollicités en
retenant le mécanisme de l’opt-out, impose une identification claire des expéditeurs sur tous les
messages (adresse postale, faculté de désabonnement), interdit de tester différentes versions
d’adresses e-mails afin de trouver des combinaisons actives, instaure une liste rouge anti-spam sur
laquelle peuvent s’inscrire les internautes qui ne veulent pas recevoir des messages non sollicités, et
1 TGI La Roche-sur-Yon, 24 septembre 2007, min publique c/Franck A http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2060 2 TGI Paris, ord réf 6 avril 2004, Microsoft corporation c/E nov Ddeveloppement http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=1202
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 31
exige enfin que les messages incluent un label clair annonçant la caractère d’offre ou de publicité du
message.
Les sanctions peuvent atteindre, au pénal cinq ans de prison et un million de dollars d’amende et, au
civil jusqu’à 250 dollars par mail illégal.
Les fournisseurs d’accès sont autorisés à filtrer les messages publicitaires d’une société dont l’activité
était le marketing direct par l’internet (cyberpromotion), ceci en vertu d’une décision rendue le 4
novembre 1996 par la Cour du District Est de Pennsylvanie.
CHAPITRE IV : Respect de l’ordre public et des mineurs
Malgré le principe de liberté d’entreprendre et d’industrie, des limitent se sont nécessaires dans un
souci de protection de l’ordre public et des bonnes mœurs tout d’abord (section 1), ensuite dans un
impératif de protection des jeunes internautes qui sont plus vulnérables et influençables (section 2),
enfin certains produits et services nécessitent un régime particulier (section 3)
SECTION I : Conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs
Une multitude de produits et de services sont proposés chaque jour sur internet, avec pour seule
restriction le respect de l’ordre public et des bonnes mœurs.
En effet, le principe de libre circulation des biens et des services connaît des limites énoncées par
l’article 1598 du code civil « tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois
particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation ».
Il est notamment interdit de vendre, louer ou passer toute convention portant sur le corps humain,
sur des sépultures ou encore de faire du commerce de choses illicites ou immorales, sous peine de
nullité de la convention et de sanction.
De ce fait la prospection portant sur la vente de choses immorale ou illicites est aussi prohibée.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 32
SECTION II : protection des jeunes internautes
La collecte de données auprès des mineurs de moins de 13 ans doit être soumise à l’autorisation
parentale.
La publicité diffusée sur internet, sous quelque forme qu’elle se présente, doit respecter les règles
déontologiques spécifiques aux enfants et adolescents. En effet, le contenu visuel, sonore ou écrit de
la publicité ne doit pas porter atteinte à l’intégrité physique ou morale du jeune public.
Une attention toute particulière devrait être portée à :
-ne pas valoriser des comportements illicites, agressifs, dangereux ou antisociaux
-ne pas dévaloriser l’autorité des parents ou des éducateurs
-ne pas les présenter d’images ou propos indécents ou violents susceptibles de les choquer
-ne pas exploiter l’inexpérience et la crédulité du jeune public
Lorsque le message sollicite directement les jeunes internautes et qu’il incite à une dépense, l’appel
à y participer doit associer de façon explicite les parents. (cf. recommandations FDI1)
Ainsi la toile offre des possibilités techniques encore plus étendues que la télévision mais c’est un
domaine difficile à régir. D’après la jurisprudence de la cour de justice de la communauté
européenne (CJCU), les pratiques commerciales légales et la protection des consommateurs figurent
parmi les motifs impératifs d’intérêt général pouvant justifier des limitations à la libre circulation des
services.
Mais les problèmes juridiques soulevés par le commerce électronique touchent aussi la conclusion
des contrats dans le cadre des relations cyberspatiales.
1 Forum des droits sur l’internet http://www.foruminternet.org
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 33
SECTION III : Les produits et services réglementés
Certains produits ou services ainsi que certains commerces sont soumis à une réglementation
spécifique. C’est le cas, par exemple, de l’offre de voyage qui est réservée aux seules agences de
voyage. Mais on s’attachera plus particulièrement à certains produits tels que l’alcool, le tabac, les
médicaments ou encore les jeux d’argent.
En ce qui concerne l’alcool et ses produits, on peut se poser les questions suivantes :
- Est-ce que l’interdiction de publicité des alcools se heurte au principe de libre circulation des
marchandises ?
- Est-ce qu’un site internet constitue un support publicitaire ?
Certains ont tenté de faire valoir que l’interdiction de publicité des alcools se heurtait au principe de
libre circulation des marchandises. Mais saisie de cette question, la cour d’appel de Paris s’est
prononcée sans ambiguïté dans l’arrêt du 13 février 20081 . Elle observe que s’il est exact que les
Etats ne peuvent restreindre la libre circulation des services en provenance d’un pays membre de
l’union européenne, ils peuvent prendre à l’égard d’un service donné de la société de l’information
des mesures dérogeant à cette règle, si ces mesures sont nécessaires à la protection de la santé
publique.
Le dispositif légal ne visant pas spécifiquement la publicité par messages électroniques, la question
s’est posée dans l’affaire qui a opposé l’Association nationale de prévention en alcoologie et
addictologie (Anpaa) à la société Heineken2. Il était reproché à cette dernière de diffuser de la
publicité en faveur de la bière sur son site internet, support non autorisé par l’article L 3323-2 code
de santé publique française. L’un des arguments de la défense consistait à faire valoir cet article
autorise l’envoi, pour les fabricants, de messages, de circulaires commerciales, sans en préciser le
moyen d’envoi, le moyen électronique pouvant dans ces conditions constituer l’un de moyens. Mais
tel n’est pas l’avis du juge qui a constaté que la publicité faite par messages électroniques diffusés
sur le site www.heineken.fr empruntait un support qui n’entre pas dans l’autorisation limitative du
1 CA paris, 14 ème Ch, section A, 13 février 2008, http:// www.legalis.net/breves-articles.php3?id _ articles=2211 2 TGI Paris 8 janvier 2008, Apnaac/Heineken http:// www.legalis.net/breves-articles.php3?id _ articles=2153
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 34
code de la santé publique. Il a retenu que l’expression sous forme d’envoi définit un support papier
et non un message électronique.
De même la vente en ligne de tabac est illicite dans certains pays dès lors qu’il est impossible de se
conformer aux exigences de la législation nationale applicable, c’est le cas en France et aux Etats-
Unis pour la vente à distance de cigarettes à destination des particuliers. Dans ce contexte, l’internet
favorise la création de sites, à partir de l’étranger, offrent aux consommateurs français ces produits.
De nombreux sites ont ainsi proliféré pour proposer des cigarettes. L’administration des douanes en
France a pris l’initiative de déposer ne plainte à l’encontre du site www.e-tabac.com qui proposait
des ventes de cartouches de cigarettes à prix cassés, les rabais allant de 30% à 50%, via un trafic de
cigarettes à partir du Bénin. Le site hébergé en France dépendait d’une entreprise de droit mauricien
dont les dirigeants étaient domiciliés en Grande Bretagne et en Tunisie. Les prévenus ont été
condamnés, le 12 mars 2007, par le tribunal correctionnel de Meaux1, à des peines de 12 à 18 mois
de prison avec sursis et à 566 000 euros d’amende.
Pour ce qui est des produits pharmaceutiques « substance ou composition présentée comme
possédant des propriétés curative ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales, ainsi
que toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l’homme ou chez l’animal ou pouvant
leur être administrée, en vue d’établir un diagnostic médical ou de restaurer, ou de corriger ou de
modifier leurs fonctions physiologiques exerçant une action pharmacologique, immunologique ou
métabolique », la charte pour la communication des entreprises pharmaceutiques précise que les
médicaments de l’entreprise peuvent être mentionnés ainsi que ses perspectives et domaines de
recherche et développement, à condition que cette mention n’ait pas un caractère promotionnel,
mais informatif. La publicité à destination du public doit être limitée aux médicaments non soumis à
la prescription médicale. Une officine virtuelle devrait respecter les contraintes posées par les textes
(licence, diplôme).
La répartition territoriale des pharmacies semble difficilement compatible avec la vente en ligne de
médicaments. Une cyberpharmacie peut-elle avoir une assise nationale sans établissement physique
ou doit-on se limiter à être une cybervitrine d’une officine classique préexistante ?
1 Tribunal correctionnel de Meaux 12 mars 2007 http://www.zdnet.fr/actualites/internet/0.39020774,39367845,00.htm
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 35
L’absence de contact physique ne permet pas au pharmacien d’apprécier l’état du patient. Certains
auteurs estiment qu’il faudrait mettre en place, toujours au moyen de réseaux sécurisés, de
véritables systèmes de dialogue en ligne (chat, webcam, etc.).
Enfin, des milliers de sites offrant des jeux contre argent sont accessibles via internet (casino en
ligne, loterie en ligne, paris sportifs en ligne, poker en ligne…). Ce marché est en pleine croissance et
concerne des milliers de sociétés et des millions de joueurs. En France cette activité est strictement
réglementée : les jeux du hasard (chance prédomine sur l’adresse et la combinaison de l’intelligence)
en ligne doivent être gratuits, pour les paris toute action en paiement est interdite.
Certains pays comme l’Afrique du Sud, le Liechtenstein par contre ont adopté une approche
libérale, encourageant le développement de cette activité.
Si au niveau de la prospection en ligne le commerce électronique suscitent diverses interrogations,
les questions qui touchent la contractualisation en ligne sont toutes aussi importantes.
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 36
TITRE II : Au niveau de la contractualisation en li gne
Si par hypothèse il est admis que l’application des règles juridiques traditionnelles aux
relations cyberspatiales, ces règles ont des difficultés certaines à s’appliquer quand il s’agit de
réglementer les relations contractuelles dans le cyberespace.
En ce qui concerne les problèmes d'aspect juridique, on peut dire qu'ils sont nombreux et que
les solutions qui existent ne sont pas jusqu'a ce jour suffisantes pour rendre les transactions
faites par les moyens électroniques équivalentes aux transactions traditionnelles utilisant le
papier pour les éléments de preuves, les pièces d'argent pour les paiements et les rencontres
physiques pour l'identification des parties d'un contrat.
Si le contrat ainsi conclu ne pose aucun problème quant au respect de certains principes des droits
des obligations (objet certain, cause licite)1, il n’en demeure pas moins qu’il bouleverse à beaucoup
d’autres égards les conceptions classiques du contrat.
En effet, l’analyse du contrat dans le cyberespace, en ce qui concerne l’échange de consentement est
totalement artificielle au regard du découpage classique (chapitre 1).
La dépersonnalisation des échanges, peut avoir des conséquences sur la fiabilité de l’engagement
(chapitre 2)
De plus, le caractère immatériel de la transaction conduit à des interrogations sur les éléments de
preuve en cas de litige (chapitre 3).
Outre ces multiples questions spécifiques au contrat cyberspatial, cette innovation est également
confrontée au problème de la loi applicable et à celui de la compétence juridictionnelle (chapitre 4).
1 L’environnement numérique n’a aucun impact sur la cause et l’objet d’un contrat qui doivent en tout état de cause être licites. Sur la licéité de l’objet t la cause en droit commun, cf. article 1331 et suivant du code civil français
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CHAPITRE I : Le consentement
Le consentement est l'une des conditions essentielles de validité du contrat. Dans le commerce
électronique la manifestation de la volonté est automatique, dans le sens que l'ordre de commande
ou son acceptation peut être transmis automatiquement sans qu'une personne physique confirme à
chaque fois manuellement la volonté d'être lié contractuellement en visualisant les commandes à
l'écran.
Le contrat cyberspatial trouble ainsi la notion contractuelle telle qu’elle résultait du schéma classique
puisqu’il y a une difficulté à déterminer ce qui, du site d’accès ouvert ou de la visite du
consommateur constitue l’initiative du contrat.
Les contrats cyberspatiaux, présentent la spécificité d’être conclus avec des machines en l’absence
de tout contact direct et simultané. Aussi les questions inédites des règles du consensualisme sur
l’internet (sect1), du moment (sect2) et du lieu (sect3) de formation des contrats se posent-elles.
SECTION I : Le consensualisme
L’échange des consentements correspond en droit français à la rencontre des volontés qui fait naître
une volonté nouvelle, celle de réaliser une opération commune, qui est l’objet du contrat. Ainsi le
contrat électronique se distingue du contrat de droit commun en ce qui concerne le moment de la
conclusion du contrat.
En effet, c’est la rencontre des volontés qui, crée, en principe, le contrat. Or une volonté n’a rien de
concret, ce qui importe c’est sa manifestation. Quand le contrat est conclu en présence des parties
par des paroles, un écrit ou un geste, la rencontre de volonté est facilement identifiable. Ceci n’est
pas le cas du contrat électronique, qui se forme sans la présence physique des parties. Ainsi se pose-
t-on la question de savoir comment appliquer les règles du consensualisme sur l’internet ?
Le simple « clic » qui engage le cyberconsommateur représente un véritable danger pour lui.
Le contrat électronique suscite diverses interrogations du fait que ce contrat est un contrat entre
absent.
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 38
Contracter c’est vouloir, cela signifie que sans consentement il n’y a pas de contrat. Il faudrait donc
que l’offre rencontre l’acceptation.
Or dans le commerce électronique, on observe une dépersonnalisation de l’acte de volonté, lorsque
l’offre est générée automatiquement par une machine. La principale difficulté réside dans le fait de
savoir quelle valeur donner à une impulsion électronique, c'est-à-dire un simple « clic ». « Cliquer
est-ce contracter ? ». Le principe d’autonomie de la volonté qui gouverne le droit des contrats invite
à répondre à l’affirmative.
En effet, Le " cliquage " sur un bouton d'acception présenté sur une page Web commerciale
suffit-il à exprimer réellement l'intention de l'internaute à accepter les termes essentiels du
contrat qui lui sont proposés ? L'acceptation de l'internaute n'étant ni exprimée oralement, ni
par écrit, il peut sembler difficile de considérer ce simple fait comme une acception expresse.
Pourtant, la mise en action du bouton d'acceptation entraîne la transmission d'informations
numériques qui seront reconnues par un logiciel, lequel les convertira en informations
intelligibles pour le commerçant destiné à les recevoir. Ce résultat provient de la pression du
doigt de l'internaute sur le bouton de sa souris ou sur la touche de validation de son clavier,
c'est à dire d'un geste. Au travers de l'enchaînement de conséquences décrit ci-dessus, ce geste
sera identifiable par le commerçant.
Selon la doctrine, un simple « clic » ne signifie rien et peut être dénié par le cyberconsommateur qui
pourra facilement prétendre avoir cliqué par erreur sans vouloir manifester sa volonté de contracter.
Mais, selon A RAYNOUARD1, le cyberconsommateur ne pourra pas invoquer l’erreur vice de
consentement car dans cette hypothèse, ce n’est pas la validité du contrat qui est en cause mais son
existence. Ainsi, la charge de la preuve incombe à celui qui invoque l’existence du consentement,
c'est-à-dire au cybercommerçant, la partie forte. En apparence cela est favorable au
cyberconsommateur mais cela ne résout pas le problème conféré à un simple « clic ». En effet si l’on
admet qu’un simple « clic » suffit à manifester le consentement, l’efficacité de la protection du
cyberconsommateur s’en trouve diminué. A l’inverse, admettre un formalisme trop important, tel
1 RAYNOUARD A, La formation du contrat électronique, in travaux de l’association Henri Capitant, Le contrat électronique , tome V, Toulouse 2000, collection droit privée, éd Panthéon Assas, 2002
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 39
qu’une confirmation par écrit de l’acceptation, revient à nier l’existence de ce nouveau moyen de
contracter que constitue la voie électronique. Il convient donc de trouver un juste milieu.
Ainsi, il appartient à chaque Etat de déterminer le moment de la formation du contrat, dans le
silence des textes, il faudra se tourner vers la théorie générale des contrats et plus
spécialement vers le droit des contrats entre absents.
L'article L121-16 du code de la consommation français est modifié afin de définir la notion de
contrat à distance : "toute vente d'un bien ou toute fourniture d'une prestation de service
conclue, sans la présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un
professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs
techniques de communication à distance".
Est donc visé tout contrat conclu en dehors de la présence physique des parties, qu'il s'agisse
des ventes traditionnelles par correspondance ou des transactions réalisées sur Internet.
Tant les ventes que les prestations de service sont visées. Par prestation de services, il faudra
notamment entendre les biens acquis par téléchargement.
Toutefois, sont expressément exclus du champ d'application de l'ordonnance certains contrats,
dont ceux portant sur les services financiers (notamment les contrats conclus avec des
courtiers en ligne).
Dans le commerce électronique le consentement se donne par la voie de courrier électronique ou
par le fait de cliquer sur le « bouton j’accepte »
SECTION II : le moment de la conclusion du contrat
Il est important de déterminer le moment exact de la conclusion du contrat car cela entraîne des
effets juridiques importants.
En effet, à compter de la conclusion du contrat, l’offre et l’acceptation ne sont plus révocable. Le
transfert de propriété d’un bien qui s’accompagne du transfert des risques, notamment le risque de
perte, se réalise au moment de la conclusion du contrat et de nombreux délais tels que les délais de
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 40
garantie, de prescription, ou encore le délai de rétractation commencent à courir à compter de la
conclusion du contrat.
Le contrat se forme en principe lors de la rencontre de volontés, c'est-à-dire pour les contrats entre
absent lors de l’acceptation de l’offre. L’acceptation est l’expression définitive du destinataire de
l’offre de conclure le contrat aux conditions fixées par l’offrant.
Le contrat électronique s'apparente au contrat à distance. Bien que les réseaux électroniques
consistent en un outil de communication rapide, l'offre et l'acceptation ne pourront se faire
simultanément. Nous dirons que, contrairement aux contrats formés entre les cocontractants en
présence l'un de l'autre, l'échange des volontés se fera de manière asynchrone. En outre, les acteurs
juridiques se trouveront souvent en des régions différentes.
Pour déterminer le moment de la conclusion des contrats entre absents, deux théories ont été
présentées par la doctrine classique, celle de l’émission de l’acceptation et celle de la réception de
l’acceptation.
Selon la théorie de l’émission, le contrat est formé dès que l’acceptation a été expédiée par
l’acceptant, on ne peut exiger aucune formalité supplémentaire. Dès cette envoie l’offre et
l’acceptation sont irrévocables.
En revanche, selon la théorie de la réception, le contrat est formé seulement lorsque le pollicitant ou
l’offrant a reçu l’acceptation émise par l’acceptant, c’est à dire dès qu’il a eu la possibilité d’en
prendre connaissance. Jusqu’à l’arrivée de l’acceptation, il n’y a pas formation du contrat donc l’offre
peut être révoquée et l’acceptation demeure rétractable.
Cette théorie est moins favorable au consommateur car la conclusion du contrat dépend de la partie
forte. La jurisprudence française dans un arrêt du 21 mars 19321 a consacré la théorie de l’émission
de l’acceptation. C’est donc cette théorie qui devrait naturellement s’appliquer aux contrats
électroniques. Pourtant, eu égard aux enjeux de la conclusion du contrat électronique et à la
protection du consommateur, cette théorie de l’émission apparaît insuffisante car elle permet la
conclusion du contrat par un simple « clic ».
Le droit Malgache dans l’article 83 de la loi sur la théorie générale des obligations prévoit le système
de la réception.
1 Cassation 21 mars 1932, D.P. 1932, I, 65 ; cassation com. 7 janvier 1981 Bull. IV, N° 14
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 41
Le législateur français, privilégiant la protection du cyberconsommateur, a consacré un nouveau
système d’acceptation, celui du « double clic ».
Dans « le double clic », le processus de contractualisation se scinde en deux clics :
-1er clic la vérification de la commande, le bénéficiaire de l’offre doit pouvoir vérifier sa commande et
vérifier d’éventuelles erreurs
-2ème clic la confirmation de la commande, pour exprimer le consentement
Et l’auteur de l’offre doit accuser réception sans délai par voie électronique de la commande qui lui a
été adressée.
Cette formule complexe est consacrée par l’article 1369 du code civil français.
Ce système constitue un formalisme qui peut paraître paradoxal car le propre de l’informatique est
d’alléger les formalités. Il entraîne surtout une discrimination par rapport aux contrats papier pour
lesquels la théorie générale des contrats prévoit que l’échange des volontés suffit à former le
contrat. Il risque aussi de dissuader le cyberconsommateur de suivre toutes ces étapes et donc de
contracter. En effet beaucoup d’opération risques d’être inachevées, moins par volonté délibérée
des parties que par incompréhension du système.
Il est dès lors permis de s’interroger sur le sort réservé à ces contrats, parfois exécutés en tout ou
partie et dont on contestera par la suite la conclusion. En revanche, l’objectif de protection du
consentement du consommateur est pleinement atteint, car ce système permet au
cyberconsommateur de réfléchir et de vérifier les caractéristiques essentielles de la convention avant
de donner son acceptation définitive, grâce à un récapitulatif de la commande. Ce qui n’est pas dans
le cas où le consentement est donné par le biais de courriers électroniques, en effet dans cette
hypothèse la protection du consentement du cyberconsommateur est réduite à néant.
Le moment de la formation du contrat a son importance dans la détermination du lieu de
formation du contrat. Dans une commande passée par voie électronique, les erreurs de saisie
liées à l'utilisation de l'informatique sont toujours possibles. En cas de doute sur la réalisation
de l'opération, l'internaute peut être tenté de passer une seconde commande concernant le
même article, ce qui le contraindrait alors à en payer deux fois le prix.
Pour éviter cela, il faudrait que l’internaute manifeste son intention de contracter en adressant
sa commande au vendeur par voie numérique. Ce dernier doit en accuser réception,
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 42
notamment par e-mail, dans les meilleurs délais. La confirmation successive du vendeur par le
biais de l'accusé de réception et de l'acheteur par le « double clic » (il a cliqué une première
fois pour passer commande, et clique une seconde fois pour valider cette commande) entraîne
la conclusion définitive du contrat entre les deux parties.
Toutefois, une difficulté peut surgir avant la confirmation de la commande. Pour des produits ou
services en nombre limité, le stock peut se trouver épuisé entre l’ajout « dans le panier » et la
confirmation de la commande. Lorsqu’un tel événement se produit, le consommateur n’est pas
toujours alerté de l’indisponibilité du produit ou du service concerné.
Lorsqu’un produit ou service devient indisponible ou lorsque les délais de livraison sont modifiés
entre le récapitulatif de commande et la conclusion du contrat.
Il faudrait alors que le professionnel alerte le consommateur et réitère la confirmation de la
commande aux nouvelles conditions.
SECTION III : le lieu de formation du contrat
Le lieu de formation du contrat est lié au moment même de la formation de ce contrat.
En effet, le contrat est formé au lieu où est formé le contrat.
Le lieu du contrat revêt une importance plus intense lorsqu'il s'agit d'un contrat entre deux
parties de pays différents.
En effet la détermination du lieu du contrat est nécessaire, voir même indispensable pour
designer la loi applicable ainsi que la juridiction compétente en cas de litige.
Selon le droit international privé la localisation du contrat présente un intérêt majeur. En
l'absence de mention par les parties de la loi compétente pour régir le contrat, et en vertu de la
règle « Locus régit actum », le contrat quant à ces conditions de formes sera soumit à la loi du
lieu où il a été passé. Le tribunal compétent serait alors celui du lieu de la formation du
contrat. Cette solution est dorénavant écartée en nouveau Code de procédure civile de 19751.
1 L'article 46 du Nouveau Code de procédure civile écarte de manière impérative en matière contractuelle le lieu de formation du contrat comme critère de compétence territoriale.
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 43
Elle reste cependant admise en droit civil québécois. En droit français, une abondante
jurisprudence a su privilégier la théorie de l'expédition pour localiser le lieu de formation du
contrat.
Mais si on revient à la définition du contrat électronique, on remarque qu'il a pour support le
réseau Internet et la localisation dans ce cas va être un problème.
Ainsi, dans la théorie de l’émission, le contrat se forme au lieu où l’acceptant donne son
consentement. Or, le tribunal le mieux placé pour connaître l’affaire c’est celui qui est le plus
proche du lieu où a été émis le dernier consentement c'est-à-dire l’acceptation.
Le lieu de conclusion du contrat est susceptible de créer des problèmes en cas d’achat pendant les
soldes. S’agissant des soldes, la période n’est pas uniforme par principe, en l’état du droit positif. Les
entreprises se sont interrogées sur les règles applicables territorialement à la commercialisation de
produits ou services soldés.
Le réseau Internet est un réseau ouvert, l'accès est libre pour tous ce qui explique le nombre très
important d'internautes qui surfent sur le web.
CHAPITRE II : La fiabilité de l’engagement
Alors que le professionnel est tenu de montrer patte blanche, le consommateur ne se voit pas
imposer d’obligation d’identification. Or, le commerçant peut souhaiter en savoir davantage
sur son cocontractant, pour limiter les risques de défaillance de remise en cause juridique du
contrat, d’impayé ou encore d’usurpation d’identité. Lors d'une transaction commerciale
électronique, l'identification des parties se révèle indispensable pour garantir la bonne fin de
l'opération. En effet, il n’est pas possible de savoir qui est derrière l’écran lors de la
conclusion d’un contrat électronique. Le professionnel ne peut être certain de la capacité à
s’engager de son cocontractant (section 1), il peut y avoir une erreur sur la personne du
cocontractant (section 2), L’acceptation des conditions précontractuelles est aussi empreinte
d’une grande spécificité (section 3).
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 44
SECTION I : Consentement échangé avec un incapable
Comment s'assurer de l'identité des parties alors que celles-ci transigent à distance et ne se
connaissent généralement pas ?
Le problème qui se pose est le fait que la personne qui va contracter est apte pour le faire ou
non. La capacité juridique est l'une des conditions de validité du contrat, si un enfant s'amuse
à faire des contrats l'intégrité du commerce électronique va être touchée et le contrat sera sans
doute nul.
Aux termes de l’article 1123 du Code civil, « Toute personne peut contracter, si elle n’en est pas
déclarée incapable par la loi ». Dans le cadre du droit des contrats, la capacité peut se définir comme
" l'aptitude décrétée par la loi à s'obliger par un acte juridique. Ainsi, la loi empêche-t-elle certaines
personnes de consentir valablement à certains types de contrats dans le but de les protéger, ou de
respecter l'ordre public. En fait, la capacité ne peut se confondre avec le consentement : une
personne peut être mentalement capable de donner un consentement mais être déclarée incapable
de le faire par la loi. Dans ce cas, son consentement pourrait être qualifié de " virtuel ". Celui-ci existe
bel et bien, mais la loi ne
permet pas de lui donner les effets escomptés dès lors qu'elle empêche son actualisation. Tel
pourrait être le cas du consentement donné par un mineur, d'un majeur sous tutelle ou sous
curatelle pour les actes définis par la loi. Le contrat passé avec un incapable serait alors entaché
d'une nullité et dépourvu d'effets, comme si l'incapable n'avait jamais consenti.
Cette question ne poserait pas plus de difficultés sur les inforoutes que d'ordinaire, si le
commerçant avait la possibilité d'évaluer directement la capacité de la personne qui accepte
son offre. Mais, au premier abord, la séparation des acteurs dans le cadre du commerce
électronique pourrait tout à fait favoriser la formation des contrats juridiquement virtuels.
Comment identifier un mineur ou un majeur incapable sur internet ? Actuellement, il n’existe
pas de solution fiable et généralisée permettant de certifier l’identité de la personne, sa date de
naissance et sa capacité juridique. En pratique, les sites internet effectuent le contrôle de la
capacité contractuelle par le biais des moyens de paiement. En effet, les incapables sont en
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 45
règle générale privés de moyens de paiement autres que des espèces. Néanmoins, certains
établissements bancaires délivrent des cartes de paiement à partir de 12 ans. L’utilisation de
tels moyens de paiement nécessite l’accord préalable des représentants légaux du mineur. En
pratique, compte tenu du faible risque de nullité des contrats conclus en ligne, certains
professionnels s’appuient sur les modes de paiement utilisés pour présumer la capacité à
contracter des internautes.
Notons que certains " webmasters " se sont déjà équipés de systèmes permettant d'identifier
l'âge de leurs visiteurs. Ceux-là fonctionnent souvent par le biais d'une institution
intermédiaire (Adultcheck, Adultsign etc...) qui demande au client la délivrance d'une preuve
de majorité, le plus souvent par la fourniture du numéro d'une carte de crédit, photocopie de la
carte bancaire, de la carte, d’identité, d’un justificatif de domicile…. En retour, le client reçoit
un numéro d'identification et un mot de passe qu'il pourra utiliser pour ouvrir les pages d'un
site dont le contenu pourrait être préjudiciable pour les mineurs. A l'origine, ces systèmes
n'ont pas été conçus pour former des contrats valides, mais bien plutôt pour protéger le
diffuseur d'informations préjudiciables contre des poursuites judiciaires. L'on aurait pu
proposer leur utilisation dans le but de s'assurer de la capacité d'un cocontractant, s'ils ne
présentaient pas les deux inconvénients suivants :
1.- la simple délivrance du numéro d'une carte de crédit n'est pas une condition suffisante
pour s'assurer de la majorité d'un acteur.
Nombreux sont les cas de piratage des numéros de carte ;
2.- les commerçants ne désirent pas alourdir les procédures d'acceptation qui, en elles-mêmes
exigent souvent la délivrance d'un numéro de carte de crédit pour effectuer le paiement du
produit ou du service souhaité ;
Cependant, le commerçant se souciera très rarement de la capacité de son cocontractant dès
lors que, la vente effectuée, les risques d'action en nullité de l'acte restent minimes.
Cette demande, non systématique, vise surtout les commandes d’un montant important ou
pour lesquelles des systèmes d’évaluation (« scoring ») ont détecté une « fraude potentielle ».
Cette pratique fait émerger plusieurs questions liées à la protection de la vie privée.
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 46
Tout d’abord, l’exigence de la fourniture d’une telle preuve peut-elle être assimilée à un
contrôle d’identité au sens du Code de procédure pénale ? Dans ce cas, la vérification serait
limitée à certaines professions habilitées. Ensuite, le refus de contracter (et l’annulation du
contrat qui en découle) peut-il s’analyser en un « refus de vente sans motif légitime » ou en
une « inexécution contractuelle », le contrôle s’opérant bien souvent postérieurement à la
validation finale de la commande par le consommateur ?
La pratique de la demande de pièces justificatives tend à se développer. Ce type de demande
intervient en cas de doute sur l’identité du client, sur son adresse ou encore sur le titulaire du moyen
de paiement. Certains acteurs ont évoqué le cas particulier des services financiers, pour lesquels la
demande de pièces justificatives découle directement d’obligations réglementaires. S’agissant de la
demande de photocopie de la carte bancaire, il convient de préciser que cette pratique dangereuse,
susceptible de multiplier les risques de fraude par interception de cette copie notamment, est
contraire aux règles posées par les établissements financiers dans l’utilisation par les parties de tels
moyens de paiement.
La difficulté pour les internautes provient du fait que la vérification des pièces justificatives
s’effectue parfois après le paiement des sommes dues par le client. Ils perçoivent la demande de
pièces justificatives comme une atteinte à leur liberté individuelle. Ce sentiment est renforcé par des
conditions de conservation des données parfois excessives par rapport aux finalités recherchées.
Il faudrait ainsi éviter la fourniture de la copie de la carte bancaire faisant apparaître la totalité
de l’un quelconque des numéros permettant son utilisation (numéro de la carte ; date de validité ;
cryptogramme). La collecte des informations doit respecter les règles par la loi relative à
l’informatique et aux libertés (principes de loyauté, de proportionnalité, de finalité, durée limitée des
traitements…). Compte tenu de la nature des informations collectées, la conservation des données
doit être strictement limitée dans le temps. Enfin, la conservation des justificatifs doit être limitée
dans le temps, pour respecter le droit à l’oubli des personnes concernées. Dès lors que les pièces
justificatives apparaissent probantes, il serait disproportionné d’en conserver la copie.
.
SECTION II : L’erreur sur l'identité de la personne
Si l'environnement des inforoutes ne permet pas de s'assurer de l'âge de la personne avec
laquelle on contracte, a fortiori ne peut-on déceler l'identité de celle-ci.
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 47
Notons que l'erreur sur l'identité de la personne du contractant n'est pas en soi une cause de
nullité du contrat. La question ne se posera en fait que dans le cas de contrats intuitu
personae, c'est à dire en considération de la personne, ou lorsque les parties auront fait de
l'identité de l'un des cocontractants un élément essentiel du contrat. Ainsi, le contrat passé
avec une tierce personne entachera le contrat d'une nullité pour vice du consentement.
De manière générale, les parties pourront remédier aux deux problèmes cités ci-dessus en
ayant recours aux méthodes d'identification par signature électronique et certification. Celles-
ci seront le plus souvent utilisées dans le cadre des rapports contractuels entre professionnels.
En effet, les multiples contrats d'adhésion proposés aux consommateurs sur le Web
s'adressent en général à un public indéterminé.
SECTION III : L’acceptation des conditions précontractuelles
Le commerçant peut-il prévoir une acceptation par défaut des conditions contractuelles par le
consommateur (notamment par une case « pré cochée ») ?
La pratique consistant à prévoir par défaut l’acceptation des conditions contractuelles n’est
pas très répandue. Elle jette le voile du doute sur le consentement du consommateur. Le
consommateur pourrait contester l’acceptation des conditions contractuelles en l’absence de
démarche positive de sa part. En outre, celui-ci pourrait avoir le sentiment d’avoir été «piégé». Cette
pratique produirait de l’amertume et de la défiance. Le Forum des droits sur l’internet déconseille
aux professionnels de prévoir une acceptation par défaut des conditions contractuelles par le
consommateur. Lorsque l’acceptation est proposée, elle doit résulter d’un acte positif, clair et non
ambigu de la part du consommateur.
Par exemple, lorsque l’acceptation des conditions contractuelles est prévue par le biais d’une case à
cocher, celle-ci ne devrait pas être pré coché.
Il peut aussi arriver que le cybermarchand à ajouter automatiquement de nouveaux produits ou
services payants dans son « panier ». Par exemple, l’acquéreur d’une imprimante verra des
accessoires tels que des consommables directement ajoutés à la liste des produits choisis. Une carte
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 48
de fidélité payante ou une extension de garantie sont aussi fréquemment ajoutées par défaut.
N’ayant pas procédé à leur suppression, le consommateur estimera avoir commandé par « erreur »
les produits et services ajoutés. Elle oblige le consommateur à faire preuve de vigilance et à retirer de
sa commande les produits et services ajoutés par défaut, à plus forte raison lorsque l’élément ajouté
apparaît dans une police peu lisible. Certains commerçants procèdent à l’ajout de produits et de
services uniquement après la fourniture des éléments d’identification du consommateur, au stade du
récapitulatif de la commande.
Les modalités de suppression du panier peuvent aller du simple clic sur une corbeille ou une case à
décocher, à un processus plus complexe obligeant l’internaute à afficher et dérouler un écran en
suivant un lien de type « Informations complémentaires », puis à cliquer sur la suppression (avec
confirmation).
Trois risques ont été identifiés sur ce type de pratique :
- le risque d’une remise en cause du consentement du consommateur
Si elle répond au souci d’apporter des services complémentaires au consommateur par rapport à sa
commande, la pratique étudiée crée en contrepartie un risque de remise en cause du consentement
du consommateur sur l’ensemble de la commande.
Le principe en droit français est celui de la manifestation d’une volonté claire, précise et non
équivoque du cocontractant. Certes, le consommateur valide la commande et doit en vérifier le
détail avant confirmation. Toutefois, l’ajout par défaut de produits et services au stade ultime de la
commande, avec un affichage en caractères parfois peu lisibles,
est une source de contestation. Noyée dans une commande de plusieurs articles, la garantie d’un
faible montant ajoutée in fine risque de passer inaperçue. Cette pratique pourrait, en fonction des
circonstances, être considérée par le juge comme une manœuvre déloyale ayant induit le
consommateur en erreur. Aussi, pour éviter toute contestation a posteriori, il est recommande de
recueillir le consentement exprès et non tacite du consommateur pour tous les produits et services
payants ajoutés dans la commande.
- le risque de qualification de vente forcée
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 49
Certains acteurs se sont interrogés sur l’application des dispositions relatives à la vente forcée à ce
genre de pratique. L’article L. 122-3 du Code de la consommation française interdit la fourniture de
biens ou de services sans commande préalable du consommateur.
L’ajout du produit ou service s’apparente-t-il à une vente forcée ? La pratique consistant à ajouter
des produits et services payants dans la commande du consommateur ne devrait pas être susceptible
de relever de la qualification de vente forcée, dès lors que les produits et services peuvent être
retirés avant la validation définitive de la commande.
Encore faut-il que la possibilité de retirer les produits et services apparaisse clairement et que la
suppression soit aisée. La simple indication d’un lien pointant vers des « informations
supplémentaires » sans préciser que le produit ou service peut être enlevé est insuffisante, quand
bien même le consommateur peut par ce biais supprimer les éléments ajoutés (au terme d’un
processus parfois complexe) le risque de manquement à la procédure dite du « double clic »
Le moment de l’ajout des produits et services est parfois tardif. Certains cybermarchands ont fait le
choix d’ajouter les produits et services complémentaires au moment du récapitulatif de commande,
qui précède la validation de celle-ci. Dans l’esprit du législateur, le consommateur était ainsi amené à
exprimer deux fois sa volonté : la première fois en ajoutant le produit commandé dans son panier, la
seconde en confirmant la commande.
S’agissant des produits et services payants ajoutés par défaut, un seul clic est nécessaire et intervient
lors de la validation de la commande. Bien qu’elle ne soit pas contraire à la lettre du texte, cette
pratique apparaît contraire à son esprit. Il faudrait alors qu’elle intervienne avant le récapitulatif de
commande, de telle sorte qu’un double clic soit nécessaire pour l’ajout des produits et services
concernés.
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 50
CHAPITRE III : Preuve du contrat
Le commerce électronique présente comme déjà mentionné des particularités qui lui sont
propre. La principale, au sens juridique réside dans le fait que les documents transmis n'ont
pas la forme écrite. Cet élément pose donc la délicate question de la preuve puisque l'on doit
prouver en générale par écrit. En effet, la plus part des droits nationaux considèrent que seul
les contrats constatés par écrit ont une valeur juridique. Ce qui va à l'encontre du
développement du commerce électronique puisque tous les échanges sont dématérialisés.
Dans l’environnement électronique, l’original d’un contrat ne se distingue pas d’une copie, ne
comporte aucune signature manuscrite et n’est pas transcrit sur papier. Ce processus donne
lieu à de multiples interrogations sur la confirmation de l’information précontractuelles
(section 1), le statut juridique du message électronique (section 2), la valeur de la signature
électronique (section 3)
SECTION I : La confirmation de l’information précontractuelle
Le consommateur doit recevoir par écrit ou sur un autre support durable, à sa disposition, la
confirmation des informations précontractuelles, ainsi que d'autres éléments, tels que les
informations relatives au service après vente et aux garanties commerciales ou l'identification
de l'établissement du vendeur où le consommateur peut présenter ses réclamations.
Par "support durable", il faut entendre notamment les courriers électroniques stockés sur le
disque dur de l'ordinateur du consommateur. Une confirmation par e-mail est donc valable.
En revanche, la validité d'une confirmation par affichage sur une page web est sujette à
caution dans la mesure où la loi exige que le consommateur reçoive la confirmation, ce qui
laisse penser qu'aucune démarche active de sa part ne puisse être sollicitée.
Toutefois, une telle confirmation est susceptible d'être imprimée, ce qui pourrait satisfaire à la
condition du support durable. Compte tenu de l'incertitude en la matière, il est conseillé de
procéder aux confirmations exclusivement par e-mails et non par affichage sur son site web
(d'autant que le commerce électronique se développe également via la téléphonie mobile,
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 51
qui n'est en principe pas conçue pour permettre au consommateur d'imprimer les
confirmations qu'il recevrait sur l'écran de son portable).
L'obligation de confirmation ne s'applique pas aux services dont l'exécution elle-même est
réalise au moyen d'une technique de communication à distance, lorsque ces services sont
fournis en une seule fois et que leur facturation est effectuée directement par l'opérateur de la
technique de communication. Néanmoins, dans ce cas, le consommateur doit être informé de
l'adresse géographique de l'établissement du vendeur où il peut présenter ses réclamations.
Cette exception peut concerner par exemple certains services de consultations en ligne de
bases de données.
SECTION II : La valeur juridique du message électronique
En droit français, la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 a donné à l’écrit sur support électronique la
même valeur probatoire que l’écrit sur support papier (écrit ad probationem)1.
Cette loi a considérablement élargi le champ d’admission de la preuve électronique en rendant la
preuve littérale indépendante de son support.
L’écrit sur support électronique doit cependant conditions énoncées à l’article 1316-1 du code civil :
« que puisse être dûment identifié la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des
conditions de nature à en garantir l’intégrité ». Cette notion s’entend désormais comme d’une suite
de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification
intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission.
De plus, l’écrit électronique doit répondre aux mêmes conditions particulières de lisibilité et de
présentation que celles imposées sur papier. La Commission des Nations Unis pour le droit
commercial international (CNUDCI) avait proposé dès 1996, une loi type sur le commerce
électronique visant à harmoniser les législations des pays membres des Nations Unies et prévoyant
une parfaite équivalence entre l’écrit électronique et tout autre écrit.
C’est le sens de l’arrêt rendu le 4 octobre 20042 par la cour de cassation française. Dans cette affaire
dans laquelle une déclaration de créance avait été faite par écrit électronique non sécurisée, il a été
1 Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative la signature électronique, JO 14 mars, 3968 2 Com 4 octobre 2000, SARL Sodival c/ Sté Bières d’Europe
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 52
admis qu’un écrit électronique non sécurisé constitue une preuve dès lors que la preuve est libre et
que la sincérité du détenteur de l’écrit ne peut pas être suspectée.
Le problème se pose en cas de conflit de preuve, si le législateur réfute toute hiérarchie entre la
preuve traditionnelle écrite et la preuve électronique, il s’en rapporte néanmoins au juge auquel il
reviendra de trancher, en cas de contestation, en déterminant par tous moyens le support et le titre
le plus vraisemblable.
Pour éviter, tout malentendu, le code civil autorise expressément le recours aux conventions de
preuve lorsque le régime de la preuve est libre : « lorsque la loi n’a pas fixé d’autre principes, et à
défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en
déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support » (article 1316-
2 code civil).
Il s’agit de fixer les règles du jeu dès le départ afin d’éviter tout discussion ultérieure. Le débat se
situe donc sur le terrain contractuel, les parties ayant défini elles-mêmes les procédés de preuve
qu’elles s’autorisent réciproquement à produire pour justifier leurs droits. La licéité de telles
convention, avant même la loi du 13 mars 2000, été, consacrée par a cour de cassation, dans l’arrêt
Crédicas du 8 novembre 19891.
Cependant, s’agissant des particuliers, le conseil d’Etat a considéré que les recours à de telles
conventions présentes des difficultés dans un milieu ouvert comme le réseau internet, entre les
acteurs qui, bien souvent, n’auront pas noué de relations contractuelles préalables.
De plus, il est à craindre que certaines conventions contiennent des clauses abusives.
Aussi recommande-t-il un usage seulement subsidiaire et encadré.
SECTION III : La valeur de la signature électronique
L’évolution de la notion d’écrit nécessitait, comme corollaire, une reconnaissance juridique de la
signature électronique au même rang que la signature électronique, sous réserve qu’elle consiste en
l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache.
1 1ère chambre civil 8 novembre 1989 Crédicas, bulletin civil I, n° 342 ; Dalloz 1990, 369
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 53
« Mais qu’est ce que la signature électronique, quelles garanties techniques doit-t-elle présenter
pour être juridiquement fiable, quelles sont les obligations des prestataires de services de
certification ? ». La croissance du commerce électronique est liée à l'existence de garanties sur la
sécurité des transmissions de données et des paiements en ligne.
La signature électronique peut résoudre ce problème car elle garantie l'authenticité et
l'intégrité des données ainsi que l'identité du signataire.
La signature appelée aussi signature numérique est un ensemble de chiffres, de lettres et
d'autres apposés sur un message de données.
Contrairement à la signature manuscrite qui permet d'identifier directement l'identité du
signataire, la signature électronique ne comporte aucun élément permettant de l'attribuer à une
personne donnée. C'est pourquoi il y a généralement recours à des services de certifications
appelés tiers certificateur qui sont neutres et qui garantissent l'identité du signataire.
Selon la CNUDCI, une signature numérique est " une valeur numérique apposée à un
message de données et qui, grâce à une procédure mathématique bien connue associée à
la clé cryptographique privée de l'expéditeur, permet de déterminer que cette valeur
numérique a été créée à partir de la clé cryptographique privée de l'expéditeur (...) "
Celle-ci a été consacrée par la directive européenne sur la signature électronique du 13 décembre
1999 fixant un cadre communautaire pour les signatures électroniques, par la loi française de
transposition du 13 mars 2000 et par son décret d’application du 30 mars 2001 pris pour l’application
de l’article 1316-4 du code civil.
Au terme de l’article 21 de la directive européenne du 13 décembre 1999 la signature ordinaire est
« une donnée sous forme électronique, qui est jointe ou liée logiquement à d’autres données
électroniques et qui sert de méthode d’authentification » ne prouve pas l’identité du signataire. Elle
permet seulement d’identifier l’ordinateur qui est à l’origine de l’émission sans pour autant identifier
la personne même qui manipule ce dernier et sans pouvoir vérifier la qualité de l’émetteur.
La fiabilité de procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire.
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 54
La présomption de fiabilité est posée en faveur des personnes qui auront recours soit à des produits
correspondants à des normes mentionnées dans une liste publiée au journal officiel, soit à des tiers
prestataires de service de certification.
L’équivalence est automatique entre signature électronique et signature manuscrite si trois
conditions sont remplies : une signature électronique avancée, un certificat qualifié et un dispositif
sécurisé de création de signature.
La vérification de la signature repose sur l’utilisation d’un certificat électronique qualifié délivré par
un prestataire de service de certification. Ce certificat est en quelque sorte une carte d’identité
électronique qui doit permettre d’établir un lien entre une personne et sa clé publique. Pour être
qualifié, le certificat électronique doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires « une
mention indiquant que ce certificat est délivré à titre de certificat électronique à titre qualifié,
l’identité du prestataire de service de certification, ainsi que l’Etat dans lequel l est établi, le nom du
signataire ou un pseudonyme, celui-ci devant alors être identifié comme tel, les données de
vérification de signature électronique qui correspondent aux données de création de signature
électronique, l’indication du début et de la fin de la période de validité du certificat électronique, le
code d’identité du certificat électronique, la signature électronique sécurisée du prestataire de
services de certification électronique qui délivre le certificat électronique.
Par sécurité, le certificat électronique et la clé privée du signataire ne doivent pas être stockées
directement sur le disque dur du signataire mais plutôt sur un support externe (CD-Rom, carte à
puce, clé USB, etc.)
Dans un rapport en date du 15 mars 2006, la commission européenne procède à plusieurs constats.
Elle observe tout d’abord que la technologie PKI (clé publique et clé privée) est source de
ralentissement dans la mise en œuvre de la signature électronique, à raison de sa complexité et de
son coût. Elle identifie également un défaut d’interopérabilité technique au plan national et
international, de nature à limiter les utilisations possibles des dispositifs de création et de vérification
de la signature électronique. Dans le même esprit, elle souligne l’absence de reconnaissance
mutuelle des prestataires de services de certification. Les contraintes de l’archivage et les coûts
associés constituent également un frein.
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 55
Cette analyse conduit à préconiser, au nombre des actions à entreprendre l’exigence de la signature
électronique dans les textes normatifs. De même la commission entend promouvoir l’interopérabilité
des systèmes avec l’aide notamment de l’administration.
Aux Etats-Unis, l’Electronic Signatures in Global and National Commerce Act du 30 juin 2000, dit E-
Sign Act, légalise la signature électronique à l’échelle fédérale des Etats-Unis, a plupart des
dispositions étant entrées en vigueur le 1er octobre de la même année.
En Chine, une loi spécifique sur la signature électronique a été adoptée en 2004. Elle permet
d’identifier le signataire et de confirmer le contenu du document.
La même année, l’Egypte adoptait la loi n° 15 relative à la réglementation de la signature
électronique alors que la Tunisie avait adopté dès 2000 une loi similaire, la loi n°2000-83 du 9 août
2003 relative aux échanges et au commerce électronique qui crée également une Agence nationale
de certification électronique.
CHAPITRE IV : Le droit applicable
Un contrat électronique est un accord conclu et parfois même entièrement exécuté sur le
réseau Internet. Il rassemble deux ou plusieurs partenaires quasi virtuels localisés chacun à
différents points de la planète.
Ces contrats peuvent avoir un caractère national si les cocontractants sont ressortissants du
même pays ou un caractère international si les cocontractants sont de pays différents.
Vu le caractère ouvert du réseau Internet, le deuxième cas est le plus fréquent car par
hypothèse Internet ignore les frontières des pays et celui du commerce électronique réside
dans son accès instantané à une clientèle planétaire. Aussi, le caractère international
d'Internet, réseau mondial, incite à résoudre une question préalable : quel est le droit
applicable ? Il s'agit d'une question de prime importance : seule l'identification du droit
applicable permettra de déterminer si les conditions de fond, de forme, de preuve, d'ordre
public et autres, sont suffisamment remplies, au regard du droit applicable, pour que le contrat
conserve son caractère exécutoire (section 1). En effet, si un contrat est conclu via l'internet
ou un autre réseau (commande par échange d'emails, via un formulaire d'achat sur le web, par
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 56
téléphone mobile etc.) entre des personnes établies dans des Etats différents, et qu'un litige
survient entre elles (défaut de livraison par le cybercommerçant, défaut de paiement dans le
chef de l'acheteur etc.), la partie qui entend engager des poursuites judiciaires devra en
premier lieu identifier le tribunal compétent pour connaître de l'affaire, et ensuite la loi qui
régira le litige .Or cette identification n'est pas toujours facile à faire. « Dans bien des États, la
législation n'a pas rattrapé la technologie et la jurisprudence sur la question n'en est qu'à ses
premiers balbutiements. La question se pose aussi en ce qui concerne la responsabilité
extracontractuelle (section 2) et la responsabilité pénale (section 3).
SECTION I : La loi applicable au contrat
La sécurité des contrats conclus en ligne est sans doute un aspect préoccupant de la pratique
actuelle du commerce électronique. C’est ce qui motive l’étude consacrée à la détermination de la loi
applicable aux contrats du commerce électronique.
Pour ce qui concerne les contrats conclus entre nationaux, le problème ne se pose pas, car le droit
applicable sera le droit positif en vigueur de chaque Etat. Il pourrait s’agir de droit spécifique au
commerce électronique ou en cas de retard du droit par rapport à l’évolution de l’activité en
question de droit commun transposée pour s’adapter au commerce électronique.
Le problème se pose surtout quand il s’agit de contrat international. Le contrat international
est celui qui présente lui-même et directement un élément de rattachement avec l’étranger et
se rattache ainsi à des normes juridiques émanant de plusieurs Etats. La diversité des ordres
juridiques est un facteur d’insécurité dans la mesure où un contrat en conformité avec tel
système de droit peut être prohibé dans tel autre. Dans notre analyse, nous allons nous
intéresser aux contrats électroniques internationaux qui retiennent le plus notre attention, et
qui peuvent poser des problèmes plus que les contrats entre deux personnes du même pays. Il
convient donc d’étudier le droit français ainsi que le droit européen avant de
considérer le cas d’une convention purement internationale.
Pour ce qui est du formalisme de l’acte, en France, comme dans l’ensemble des pays
développés, la loi devant régir le formalisme contractuel est la « Lex Loci
Actus » autrement dit, la loi du lieu de l’acte
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 57
Cette solution a été consacrée en droit international privé par l’article 9 de la convention de
Rome du 19 avril 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Concrètement,
c’est le lieu de signature de l’acte qui va déterminer le formalisme nécessaire à
la formation de la convention. Appliquée aux réseaux, une telle solution paraît dépassée.
En effet, sur le Net l’ensemble des contrats pouvant être conclus sont des contrats entre
absents, c’est à dire des contrats passés
à distance. Dès lors, il est très difficile de connaître le lieu exact de conclusion de la
convention et par là même de déterminer quelles sont les conditions de formes qui doivent
être respectées. A cet égard la convention de Rome en son article 9-2 contribue à donner une
esquisse de solution :
« Un contrat conclu entre des personnes qui se trouvent dans des pays différents, est
valable quant à la forme s’il satisfait aux conditions de forme de la loi d’un de ces deux
pays. »
Si cette disposition a le mérite de rassurer les parties au regard de la loi applicable, elle se
distingue néanmoins de la règle traditionnelle de droit français selon laquelle,
c’est le lieu de signature de l’acte qui va déterminer le formalisme. Les parties
peuvent y voir une restriction de l’autonomie de leur volonté. Fort heureusement, il est
possible de fixer conventionnellement le lieu de signature par le jeu de clauses particulières,
par exemple : « le présent contrat est réputé signé à New York » ou dans l’hypothèse
de contrat d’application consécutif à un contrat cadre « Les contrat passés en application du
présent accord seront réputés signés à New York.»
Toutefois cette pratique est encadrée par un certain nombre de restrictions. En effet, le choix
des parties ne doit pas être constitutif d’une fraude à la loi3. D’autres part,
certains droits ne reconnaissent aucune liberté aux parties et par conséquent ne
valident pas ce type de clause.
Hormis ces hypothèses, ces clauses permettent aux parties de déterminer librement le
formalisme nécessaire à la conclusion de leur convention.
Le droit européen, comme celui de l’ensemble des pays développés, consacre lui aussi le
principe de la loi du lieu de la signature de l’acte et reconnaît la validité des clauses par
lesquelles le contrat sera réputé signé à tel ou tel endroit. Une précision est cependant
nécessaire au regard de son évolution. En effet, la convention de Rome du 18 avril 1980
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 58
prévoit que la loi applicable au fond de la convention pourra éventuellement être appliquée à
la forme. Convention de Rome du 18 avril 1980 article 9 : « Un contrat conclu entre des
personnes qui se trouvent dans un pays est valable quant à la forme, s’il satisfait aux
conditions de formes de la loi qui le régit au fond en vertu de la présente convention ou de la
loi du pays dans lequel il a tété conclu.»
La loi applicable au formalisme d’un contrat conclu entre des personnes ressortissantes de
pays différents n’est pas uniforme au niveau international. En effet, si la plupart des pays
développés reconnaissent et ont adopté les solutions françaises et européennes :
certains ordres juridiques moins libertaires ne reconnaissent pas la possibilité à leurs
ressortissants de conclure des contrats sous l’empire d’une loi étrangère. Il est dès lors
essentiel de se renseigner au cas par cas fonction en du pays d’origine du cocontractant
afin de déterminer avec certitude quelles sont les formalités impératives préalables à la
conclusion d’un contrat valable.
Pour déterminer le cadre juridique applicable au font du contrat il y a plusieurs moyens
existants.
La détermination de la loi applicable au contrat comporte sensiblement les mêmes
caractéristiques que celle du formalisme. Les pays occidentaux consacrent une nouvelle fois
le principe de l’autonomie de la volonté des parties dans le cadre contractuel alors que dans
les pays asiatiques ainsi que dans ceux en voie de développement la volonté des Etats
s’oppose à celle des cocontractants. La désignation par les parties de la loi devant régir leurs
relations contractuelles est une faculté largement reconnue à travers le monde. Cette acception
de la liberté des parties peut aller
jusqu’à la possibilité de ne soumettre le contrat à aucune loi, mais aux
principes de la Lex mercatoria. Appliqué aux réseaux, il n’est pas inintéressant de
noter que certains auteurs vont jusqu’à parler de « lex electronica ». Les parties devront
être particulièrement vigilantes au regard de la position des Etats à l’égard du principe
d’autonomie. Le marché électronique constitue de ce fait un terrain favorable au plein
exercice de la liberté contractuelle. Le réseau Internet est un réseau décentralisé et universel
qui échappe à l'emprise de toute souveraineté législative.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 59
« C'est grâce au principe de l'autonomie de volonté que les parties à un contrat international
sont libres de désigner, d'un commun accord, le droit auquel seront soumises la formation et
l'exécution de ce contrat... ».
Le principe de l'autonomie de volonté est appliqué partiellement pour les contrats réalisés sur
le web. L'entreprise vendeuse de biens ou de services sur Internet choisit unilatéralement le
droit applicable au contrat et ne laisse pas le choix à l'éventuel acheteur. Procédons par un
exemple pour mieux comprendre :
Un vendeur de services touristiques résidant en Tunisie peut choisir d'appliquer en cas de
litige le droit tunisien, le droit français ou le droit de n'importe quel autre pays. L'acheteur de
ces services n'exerce donc aucune influence dans la désignation de ce droit. Dès qu'il donne
son consentement pour contracter, il n'y a pas d'alternative que celle d'adhérer au choix
effectué par le vendeur quant au droit applicable.
Les parties au contrat international peuvent toutefois faire le choix du droit applicable
ensemble. Ils ont la possibilité de faire recours à un droit d'origine nationale ou étrangère.
S’agissant des contrats conclus entre professionnels, le principe c’est l’application de la loi
d’autonomie, c'est-à-dire la loi choisie par les parties pour régir leur contrat. C'est grâce au
principe de l'autonomie de volonté que les parties à un contrat international sont libres de
désigner, d'un commun accord, le droit auquel seront soumises la formation et l'exécution de
ce contrat. Il permet aux parties liées par un contrat international de faire un choix libre de la
loi applicable en cas de litige. En effet, elles peuvent placer leur relation conventionnelle
internationale sous l'empire du droit qu'elles choisissent.
Les États membres de la Communauté économique européenne ont adopté la Convention de
Rome du 19 juin 1980 afin d’instaurer des règles communes de désignation de la loi
applicable aux obligations contractuelles. La Convention de Rome consacre le principe
fondamental de la « loi d’autonomie » : les parties sont en principe libres de choisir la loi qui
régira leurs relations contractuelles, et ce même si la loi qu’elles désignent n’a aucun lien avec
le contrat (sous réserve d’une fraude à la loi, et de l'application par le juge saisi de ses lois de
police ou d'ordre public).
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 60
En effet, un choix dicté par la seule volonté d’échapper aux dispositions légales de tel ou tel
ordre juridique sera qualifié de fraude à la loi et ne sera donc pas valable.
Par exemple, un créateur (auteur) belge contracte avec une entreprise française
qui soucieuse de pouvoir déformer l’œuvre, insère au contrat une clause de renonciation
pleine et entière au droit moral par l’auteur. Cette clause ne peut exister ni en droit français ni
en droit belge. Dès lors, la société française peut être tentée de placer le contrat sous l’empire
du droit américain qui ne fait que peu de cas du droit moral des auteurs. Il ne fait alors aucun
doute que la manœuvre frauduleuse serait condamnée par le juge belge en cas de litige.
Le choix d’une loi parfaitement inappropriée serait lui aussi invalidé. Par
exemple, élire la loi tibétaine pour régir une situation de droit maritime.
En cas de silence des parties quant à la loi qu’elles souhaitent voir appliquée à leur relation
contractuelle ou dans l’hypothèse d’une invalidation de leur choix, le juge dispose
de plusieurs méthode de détermination : indices objectifs, prestation caractéristique, la
pratique…
Quand la loi n’a pas été prédéterminée, il appartient au juge de définir quelle sera la loi
régissant les relations contractuelles. Il ne fait aucun doute que les juges auront
tendance à reconnaître l’application de leur droit national, qu’ils manient au quotidien, plutôt
que d’appliquer un droit étranger qu’ils ne maîtrisent que tout relativement.
Cependant, en théorie, le juge doit rechercher des indices objectifs du rattachement
d’une opération contractuelle avec tel ou tel ordre juridique. La détermination de la
loi applicable sera alors le fruit d’un faisceau d’indices concordants.
La convention de Rome du 18 juin 1980, si elle pose d’autres critères, n’en dispose pas
moins dans son article 4-1 : « Le contrat est régit par la loi du pays avec lequel il entretient les
liens les plus étroits »
Concrètement cela signifie que le juge devra déterminer avec quel ordre
juridique le contrat entretient les liens les plus actifs. Les indices sont divers et variés. Il
s’agit notamment de : la langue de rédaction, la référence à des droits surabondant à un ordre
juridique déterminé, de la monnaie utilisée ou encore de l’indication d’un usage reconnu sur
une place identifiée. Toutefois, il est des espèces dans lesquelles les indices sont peu
nombreux et parfois contradictoires, c’est pourquoi le juge doit pouvoir recourir à d’autres
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 61
techniques de détermination de la loi applicable. La pertinence de la langue ou de la monnaie
utilisée est moindre dans le contexte d’un réseau ouvert de type Internet.
Quand les indices ne sont pas suffisamment probants pour permettre la détermination de la loi
la plus adaptée à la relation contractuelle, une première tendance, déjà ancienne,
reconnaît le contrat comme étant soumis à la loi du lieu où il avait été
conclu. On imagine aisément les difficultés soulevées par ce type de solution.
Une partie asiatique et une autre européenne se trouvent dans un pays à mi-chemin,
par exemple sur le territoire du Qatar, verraient leur relation régit par le droit musulman.
Pour éviter une situation aussi absurde, les juges ainsi que la doctrine ont
développé, sur le fondement de la convention de Rome de 1980, « la théorie de la
prestation caractéristique » selon laquelle : Chaque contrat se caractérise par
une prestation identifiable et rattachable à un ordre juridique.
Par exemple en présence d’un contrat de vente, ce n’est pas le versement du prix qui défini le
contrat mais la délivrance et la conformité du bien. Dès lors, la loi retenue sera celle de
l’auteur de la prestation caractéristique, en l’espèce celle du vendeur.
En droit international privé il est désormais classique de se référer à la lex mercatoria telle
que dégagée par Bertold Goldman. Désormais la présence croissante des réseaux dans les
échanges a permis le développement en doctrine de formules telle que « lex electronica » ou
encore « lex mercatoria numerica ». Ces expressions doivent être prises avec beaucoup de
prudence, l’idée d’un droit mondial uniforme et harmonisé issu de la pratique,
étant une vision de l’esprit ne correspondant à aucune réalité. Cependant, la lex
mercatoria est bien connue, tant des juges que
des arbitres. Pour s’y référer, il importe de rédiger une clause sans références particulières à la
conclusion du contrat en ligne :
« Les dispositions du présent contrat devront être interprétées selon les principes
généraux du droit »
« Toutes difficultés pouvant surgir dans l’exécution du présent contrat devront
être réglées selon les principes du droit international»
« Toutes difficultés devront être réglées en raison et en équité »
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 62
« Le présent contrat est régit par les principes généraux du droit reconnus par les nations
civilisées.
Mais pour ce qui est des contrats conclus avec un consommateur, L'article 5.2 introduit une
importante dérogation au principe de l'autonomie de la volonté : la liberté de choix ne peut
pas avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les
dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle dès lors que
l’une des deux hypothèses suivantes est rencontrée :
1. la conclusion du contrat a été précédée dans le pays du consommateur d'une proposition
spécialement faite ou d'une publicité et le consommateur a accompli dans ce pays les actes
nécessaires à la conclusion du contrat, ou
2. le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande dans ce pays.
L'on rangera parmi les "lois impératives" notamment la loi du 14 juillet 1991 sur la protection
du consommateur en Belgique et le Code de la consommation en France
Sur l’internet, il est très délicat de déterminer dans quelle mesure la conclusion du contrat en
ligne a été précédée dans le pays du consommateur d'une proposition spécialement faite ou
d'une publicité par voie électronique. Certains insistent sur le fait qu’en naviguant sur le web,
le consommateur se rend lui-même sur le site où s’opère la transaction et décide d’y conclure
un contrat, ce qui constitue donc dans le chef du prestataire une attitude « passive » qui
échappe à l’application de l’article 5.2 de la Convention de Rome. Opérant un raccourci,
ceux-ci limitent généralement l’article 5.2 aux offres non sollicitées envoyées par courriers
électroniques (le prestataire adopte alors une attitude « active »).
Pareille analyse doit être nuancée. S’il est vrai que le simple fait de se rendre volontairement
sur le site web d’un fournisseur est insuffisant à caractériser dans son chef une prestation
«active », il faut toutefois avoir égard aux nombreuses autres possibilités techniques de
démarchage qu’offre l’internet. A titre illustratif, un prestataire peut, avec l’aide d’une société
de marketing spécialisée en la matière, faire en sorte qu’une bannière renvoyant directement à
son site transactionnel apparaisse à l’écran d’un moteur de recherche lié à la société de
marketing, chaque fois qu'un internaute introduit un mot clé évocateur des services offerts par
le prestataire dans la fenêtre de soumission du moteur. Il nous semble que cette technique, de
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 63
plus en plus couramment utilisée, relève de l’attitude active visée à l’article 5.2 de la
Convention de Rome. En effet, l’internaute n’est initialement pas demandeur du service
proposé. Toutefois, en pratique, il sera souvent difficile, voire impossible, pour le
consommateur de prouver qu’il acheté tel bien ou souscrit tel service suite à l’apparition de
cette bannière publicitaire par définition fugace, plutôt que consécutivement à une recherche
volontaire. Cela étant posé, contrairement à l’avis de certains auteurs, il nous semble excessif
de considérer que toute publicité susceptible d’être reçue dans l’État du consommateur justifie
la mise en œuvre de la protection spéciale du consommateur instituée par l’article 5 de la
Convention. En effet, sauf à dénaturer complètement l’esprit de la protection instituée par
article 5 de la Convention, la publicité préalable doit être conçue comme une invitation
spécifiquement dirigée vers le consommateur.
Il existe plusieurs conventions internationales qui régissent les échanges commerciaux entre
pays.
La majorité des conventions internationales existantes dans le domaine des contrats
internationaux semblent se pencher en faveur de l'application de la loi du vendeur.
On va s'intéresser aux conventions les plus importantes :
La convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles :
Cette convention date du 19/06/1980, elle milite pour sa part en faveur de la protection du
consommateur et considère que ce dernier a droit à la protection de sa loi nationale. Selon
cette convention, la loi d'un Etat peut être désignée bien que cet Etat ne soit pas signataire, il
n'y a pas d'obligation de réciprocité. La convention de Rome est donc très générale, elle
s'applique dans les situations comportant un conflit de loi aux obligations contractuelles, c'est
à dire à tous les contrats quel que soit leur objet ou leur forme hormis quelques exceptions
comme le contrat d'assurances .La convention de Rome privilégie dans son article 3 le
principe de l'autonomie de volonté en matière de droit international privé des contrats. Cet
article stipule : « Le contrat est régi par la loi choisie par les parties, ce choix doit être
exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de
la cause.. ». A défaut de choix par les parties d'une loi ayant vocation à régir leurs relations
contractuelles, l'article 4 de la convention de Rome prévoit que le contrat est régi par la loi du
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 64
pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Elle ne porte pas atteinte à l’application
des conventions internationales auxquelles un Etat contractant est ou sera partie.
La convention de La Haye :
Elle date du 15/06/1955 et elle traite de la loi applicable aux ventes à caractère international
d'objets mobiliers corporels. Sont exclus de son domaine d’application les obligations autres
que les ventes sous réserve article 1er alinéa 3 de la convention : « sont assimilés aux ventes
les contrats de livraison d’objets mobiliers corporels à fabriquer ou à produire, lorsque la
partie qui s’oblige à livrer doit fournir les matières premières nécessaires à la fabrication et à
la production ». Sont également exclus la vente des biens immobiliers et celle des biens
mobiliers incorporels. Les règles de conflit qu’elle établie se substituent aux règles
existantes entre les Etats parties, quels que soient les éléments d’extranéité.
Elle applicable aux contrats conclu en ligne et exécutés hors ligne. Elle ne s'applique qu'aux
contrats dont les deux parties sont situées sur le territoire de l'un des pays signataires. La
convention consacre le principe d’autonomie (article 2 de la convention). Cependant
l’application de la loi déterminée par la présente convention peut être écartée pour un motif
d’ordre public. A défaut de loi par les parties, elle prescrit au juge de tenir compte d’un
élément de rattachement unique. Appliqué aux contrats électroniques, la doctrine penche sue
la désignation de la loi du vendeur.
La convention de Vienne :
Il convient de s’intéresser au champ d’application matériel de cette convention
dans le cadre d’échanges réalisés via un site web avant d’envisager son champ
d’application dans l’espace.
La convention des nations unis sur la vente internationale des marchandises de Vienne du 11
avril 1987, s'applique aux contrats de vente de marchandises c'est-à-dire ne concerne que les
accords translatifs de propriété portant sur des marchandises (les valeurs mobilières, effet de
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 65
commerce, monnaies, navire, bateau, aéroglisseurs, aéronef, et électricité)1entre les parties
ayant leur établissement dans les Etats différents lorsque :
- Ces Etats sont des Etats contractants.
- Les règles de droit international privé mènent à l'application de la loi d'un pays contractant.
Il faut bien noter que les contrats exécutés en ligne portent sur des biens par nature
immatériels, ainsi, la convention de Vienne a comme vocation de régir les seuls contrats
conclus en ligne mais exécutés hors ligne.
Et ne peut être appliquée qu’aux contrats conclus entre professionnels. En outre la convention
exclut de son domaine matériel certains contrats eu égard, soit à la nature de la vente, soit aux
modalités de la vente (contrat de fourniture de marchandises à fabriquer ou à produire lorsque
l’acheteur fournit une part essentielle des éléments matériels nécessaires à la fabrication,
contrat complexe associant une prestation de service à l’obligation du vendeur de fournir les
marchandises sans qu’il soit possible de distinguer les deux opérations, les ventes sur saisie
par autorité de justice ou aux enchères). La convention de Vienne régit également la
formation et l'exécution des obligations nées du contrat de vente à l'exception notamment de
la question de la validité du contrat, c'est à dire des questions relatives à la capacité, aux vices
de consentement et à la nullité du contrat.
Le critère d’établissement des parties est au cœur du dispositif. Il soulève pour les contrats
conclus en ligne la difficulté suivante : les parties n’auront pas nécessairement connaissance
du lieu d’établissement de leur cocontractant en raison de l’absence de contact physique entre
elles. Certains proposent la solution suivante : un site web enregistré sous un nom de domaine
en .Fr. serait à lui seul un établissement situé en France. Cette solution est largement critiquée
car elle ne résoudrait que partiellement les difficultés. On se référera alors au lieu où se
trouve le siège social de l’entreprise.
1 Article 2 CVIM
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 66
SECTION II : La loi applicable en matière de responsabilité civile
Le critère d’établissement des parties est au cœur du dispositif. Il soulève pour les contrats
conclus en ligne la difficulté suivante : les parties n’auront pas nécessairement connaissance
du lieu d’établissement de leur cocontractant en raison de l’absence de contact physique entre
elles. Certains proposent la solution suivante : un site web enregistré sous un nom de domaine
en .Fr serait à lui seul un établissement situé en France. Cette solution est largement critiquée
car elle ne résoudrait que partiellement les difficultés. On se référera alors au lieu où se
trouve le siège social de l’entreprise.
SECTION III : La loi pénale applicable
La question de la loi pénale applicable est essentielle, car certains comportements ou agissements
peuvent constituer des infractions, selon les législations de certains États et ne pas être pénalement
répréhensibles, selon le droit d'autres États. Pour ne prendre qu'un exemple, une grande partie de ce
qui constitue des délits de presse au regard de la législation française n'est pas sanctionnée, ou l'est
différemment, par la législation de nombreux pays étrangers. Il convient d'éviter que la
décentralisation des serveurs n'aboutisse à vider les réglementations nationales de leur contenu,
alors que chaque système juridique particulier adopte, en matière de territorialité ou de caractère
personnel de la responsabilité pénale, des principes distincts.
En France, l'article 113-2 du code pénal prévoit que "la loi pénale française est applicable aux
infractions commises sur le territoire de la République. L'infraction est réputée commise sur le
territoire de la République, dès lors qu'un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire ". Par
ailleurs, la loi pénale française est applicable à quiconque s'est rendu coupable sur le territoire de la
République, comme complice, d'un crime ou d'un délit commis à l'étranger,
si le crime ou le délit est puni par la loi française et par la loi étrangère et s'il a été constaté par une
décision définitive de la juridiction étrangère (art. 113-5 du code pénal). La loi pénale française est
applicable aux crimes commis par un Français hors du territoire de la République (art. 113-6). Elle est
applicable pour les crimes et pour les délits punis d'une peine d'emprisonnement, commis par un
Français, ou par un étranger, hors du territoire de la République, lorsque la victime est de nationalité
française (art. 113-7). Elle est également applicable aux délits commis par un Français, hors du
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 67
territoire de la République, si les faits sont punis par la législation du pays où ils ont été commis (art.
113-6, al. 2). En outre, la jurisprudence considère que la juridiction française est compétente pour
connaître des faits commis hors de France, par un étranger, dès lors que ces faits apparaissent
comme formant un tout indivisible avec les infractions imputées en France à cet étranger et dont elle
est également saisie.
Les règles générales de compétence pénale du droit français permettent donc, en théorie,
d'appréhender la plupart des comportements délictueux. Des questions demeurent cependant. Quel
est, par exemple, le fait générateur qui constitue l'infraction ? Est-ce l'émission et/ou la réception du
message prohibé par la loi française ? L'identification de l'auteur d'un message délictueux peut, en
outre, être rendue difficile en raison de l'utilisation de techniques d'anonymat, consistant par
exemple, à adresser le message à un serveur de courrier anonyme, qui le réexpédiera au destinataire
final. L'incrimination du prévenu se heurtera ainsi à des obstacles techniques difficiles à surmonter, si
l'on veut arriver à remonter jusqu'à la source, au bout de la chaîne. Enfin, l'entraide répressive
internationale trouve ses limites dans le droit pénal français lui-même et notamment dans la règle du
double incrimination, qui ne facilite, en droit et donc en fait, la poursuite, que pour les infractions
répondant à une qualification pénale dans les deux États concernés. Dès lors, le risque d'apparition
de " paradis électroniques ", comme il existe des paradis fiscaux, n'est pas à négliger.
Après avoir vu les problèmes juridiques intéressants la prospection en ligne et la contractualisation en ligne, il nous reste à examiner ceux qui touchent l’exécution du contrat électronique.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 68
TITRE III : Au niveau de l’exécution du contrat
L’exécution des contrats conclus sur l’internet peut poser des difficultés, d’autant plus que
l’internaute et le professionnel sont éloignés et que la relation nécessite souvent l’intervention
d’intermédiaires.
Plusieurs sujets posant juridiquement et pratiquement problème ont été relevés au stade de
l’exécution du contrat.
Les premiers concernent l’existence du contrat, qui peut être remise en cause peu après sa
conclusion, par le jeu du droit de rétractation (chapitre 1).
S’il survit à cette instabilité initiale, le contrat produit l’ensemble de ses effets entre les parties. Il
entraîne pour le professionnel une série d’obligations, à la charge du cybermarchand (chapitre 2)
ainsi qu’à la charge du cyberconsommateur (chapitre 3). Le règlement des litiges en cas de
manquement à ces obligations sera abordé en dernier lieu d’une grande importance (chapitre 4).
CHAPITRE I : Le droit de rétractation
Le droit de rétractation est la faculté reconnue par la loi à l’une des parties au contrat de revenir, de
manière discrétionnaire, sur le consentement qu’elle a fourni lors de la conclusion du contrat. De
telles facultés de repentir ont été créées dès 1926 en matière de bail commercial puis dans le
domaine de la propriété littéraire et artistique en 1957.
Elles se sont principalement épanouies dans le droit de la consommation
Ce droit permet au consommateur d’obtenir, sans motif, le remboursement de sa commande passée
à distance à condition d’agir dans un délai de 7 jours à compter de la réception du bien ou de la
conclusion du contrat pour les services. Le consommateur devra alors s’acquitter des frais de retour
du bien, le cas échéant.
Le droit de rétractation concerne tout le secteur de la vente à distance et a donc vocation à
s’appliquer à tous les contrats électroniques. Il suscite de très nombreuses interrogations, liées à son
champ d’application (section 1), à ses conditions d’exercice (section 2) et aux conséquences qui en
découlent (section 3).
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 69
SECTION I : Le champ d’application du droit de rétractation
Le consommateur dispose d'un délai de sept jours francs pour exercer son droit de rétractation sans
avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités, à l'exception, le cas échéant, des frais de retour. Le
délai court à compter de la réception pour les biens ou de l'acceptation de l'offre pour les prestations
de services ». Toute disposition ayant vocation à retreindre ce droit constitue une clause abusive (TGI
Bordeaux 11 mars 2008).1
Un certain nombre d’exceptions au droit de rétractation sont prévues dans le Code de la
consommation française, à l’article L. 121-20-2 du Code de la consommation, qui concernent « les
contrats :
1º De fourniture de services dont l'exécution a commencé, avec l'accord du consommateur, avant la
fin du délai de sept jours francs ;
2º De fourniture de biens ou de services dont le prix est fonction de fluctuations des taux du marché
financier ;
3º De fourniture de biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou nettement
personnalisés ou qui, du fait de leur nature, ne peuvent être réexpédiés ou sont susceptibles de se
détériorer ou de se périmer rapidement ;
4º De fourniture d'enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels informatiques lorsqu'ils ont été
descellés par le consommateur ;
5º De fourniture de journaux, de périodiques ou de magazines ;
6º De service de paris ou de loteries autorisés. »
L’article L. 121-20-4 du Code de la consommation française prévoit en outre que le droit de
rétractation n’est pas applicable aux contrats ayant pour objet :
1° la fourniture de biens de consommation courante réalisée au lieu d’habitation ou de travail du
consommateur par des distributeurs faisant des tournées fréquentes et régulières ;
2° La prestation de services d’hébergement, de transport, de restauration, de loisirs qui doivent être
fournis à une date ou selon une périodicité déterminée. »
1 TGI Bordeaux 11mars 2008, UFC que choisir c/CDiscount, CCE mai 2008 n°5 note A Debet
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 70
Quelques interrogations ont pu naître sur l’application de ces exceptions.
Seuls de rares aspects ont été traités par la jurisprudence. C’est le cas de la location de voitures sur
l’internet : la CJCE a tranché le débat en estimant que cette pratique était comprise dans
l’exonération prévue par l'article 3, paragraphe 2, de la directive du 20 mai 1997, concernant la
protection des consommateurs en matière de contrats à distance, transposée à l’article L. 121-20-4
du Code de la consommation bénéficiant aux contrats de fourniture de services d'hébergement, de
transports, de restauration, de loisirs, lorsque le fournisseur s'engage, lors de la conclusion du
contrat, à fournir ces prestations à une date déterminée ou à une période spécifiée. Pour les autres
exceptions, des incertitudes demeurent.
1. – La fourniture de services dont l’exécution a commencé avec l’accord du consommateur
Cette exception concerne, en pratique, un nombre très important de contrats conclus en ligne :
l’accès à des services interactifs, payants ou gratuits, repose sur des contrats de fourniture de
services. Il en va de même des contrats de fourniture d’accès à l’internet.
L’exception est fondée sur l’impossibilité de restituer un service, contrairement à la fourniture de
biens.
Les associations de consommateurs ont toutes fait part de leur insatisfaction face à cette exception.
Certaines recommandent sa suppression, en particulier pour les contrats à exécution successive, et la
possibilité d’une rétractation moyennant un paiement prorata temporis. S’agissant des services
immédiats ou susceptibles d’être épuisés dans le délai de 7 jours, la réponse est plus délicate à
fournir.
La question de la forme de l’accord du consommateur est au cœur des interrogations.
Généralement inscrit dans les conditions contractuelles, cet accord est bien souvent implicite et
résulte de l’exécution du service.
Pour certains acteurs, le cybermarchand qui offre une prestation de service (en particulier à
exécution successive) doit obtenir un accord exprès du consommateur pour commencer l’exécution
de celle-ci dès la conclusion du contrat (cela faisant perdre au consommateur le bénéfice du droit de
rétractation).
Néanmoins, il apparaît que pour certains services (ceux qui ne sont pas à exécution successives
comme l’accès à un article de presse, etc.), l’accord du consommateur est tacite dès lors qu’il désire
accéder immédiatement au service souscrit.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 71
Afin d’éviter les difficultés liées à l’accord du consommateur pour que commence l’exécution du
contrat, il est recommandé aux professionnels de s’assurer du consentement du consommateur à
cette exécution, de manière expresse et spécifique.
Le consentement exprès et spécifique peut notamment résulter de l’apposition ou de l’approbation,
durant le processus de commande, d’une phrase en caractères apparents telle que « le
consommateur accepte l’exécution du service dès la conclusion du contrat, qui entraîne la
suppression de son droit de rétractation ».
2. – Les biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou nettement personnalisés
Une interprétation stricte de cette notion a été retenue. Quelle que soit la multiplicité des options
offertes aux consommateurs, celles-ci ne caractérisent pas un produit nettement personnalisé,
même si, de fait, le produit livré est unique. En revanche, relèverait de l’exception un objet
comportant une inscription spécifique gravée à la demande du consommateur.
3. – Les produits susceptibles de se détériorer ou de se périmer rapidement
Le Forum des droits sur l’internet s’est interrogé sur l’application du régime du droit de rétractation à
certains produits « périssables » comme les produits alimentaires, le vin ou encore les plantes. Doit-
on considérer que ces produits ne peuvent pas faire l’objet d’une rétractation de manière générale ?
S’agissant des produits alimentaires, deux mentions peuvent être imposées par la législation : une
date limite de consommation (DLC) ou une date limite d’utilisation optimale (DLUO).
La DLC est « une date limite impérative qui est apposée sur les denrées microbiologiquement
périssables susceptibles après une courte période, de présenter un danger immédiat pour la santé
humaine ». Les produits soumis à DLC ne devraient pas pouvoir faire l’objet d’un droit de
rétractation.
La DLUO est « une date indicative qui est apposée sur les denrées qui, une fois la date passée,
peuvent avoir perdu tout ou partie de leurs qualités spécifiques, sans pour autant constituer un
danger pour celui qui les absorberait ». Cette date est généralement plus éloignée dans le temps. Elle
affecte donc des produits moins périssables, qui seraient susceptibles de faire l’objet d’un droit de
rétractation. Toutefois, lorsque les produits alimentaires doivent être conservés dans des conditions
particulières (ex : surgelés), la rétractation ne devrait pas être admise.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 72
Pour les produits non alimentaires, comme les plantes vertes, il serait possible de retenir le critère de
la valeur vénale du bien, dont la variation importante justifierait la suppression du droit de
rétractation.
Le Forum des droits sur l’internet recommande de s’appuyer sur un faisceau d’éléments pour
déterminer le caractère périssable d’un produit, notamment sur la date de péremption des produits
alimentaires et sur le critère de la variation de la valeur vénale du bien pour les autres produits. Si la
valeur du produit s’effondre rapidement après la livraison de la chose, l’exercice du droit de
rétractation devrait alors ne pas être permis.
4. – Les enregistrements audio, vidéo et les logiciels descellés
Certains commerçants ont parfois une conception extensive des logiciels informatiques et y incluent
le matériel informatique (doté d’un firmware).
Le Forum des droits sur l’internet rappelle que le matériel informatique n’est pas inclus dans
l’exception prévue à l’article L. 121-20-2 4° du Code de la consommation.
Des produits, notamment informatiques, embarquent de plus en plus des logiciels ou sont
accompagnés de services accessoires (abonnement à des services en ligne).
S’agissant du matériel informatique, le Forum des droits sur l’internet estime que l’exercice du droit
de rétractation pourra s’opérer même sur les logiciels qui auraient été installés/descellés par
l’acquéreur d’un produit informatique dès lors que ceux-ci sont indispensables au fonctionnement de
l’outil informatique acheté en même temps. A fortiori, la rétractation sur le matériel doit emporter
rétractation sur les logiciels pré installés.
La nature juridique des biens dématérialisés (vidéo à la demande, musique téléchargeable) a été
discutée : s’agit-il de biens immatériels ? Le contrat est-il un contrat d’entreprise ? Peut-on appliquer
l’exception relative au descellement ?
L’opération se déroule en plusieurs étapes :
- le contrat est conclu ;
- un accès est ouvert au consommateur, des codes d’accès peuvent lui être fournis ;
- le consommateur commence à télécharger l’œuvre ;
- en cours de téléchargement (en cas de diffusion en flux) ou à la fin de celui-ci, le consommateur
accède à la forme externe de l’œuvre (il regarde la vidéo, écoute la musique ou installe le logiciel).
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 73
Une première possibilité serait de considérer que le contrat porte sur la mise à disposition de l’œuvre
et ne constitue pas une vente. Il devrait alors suivre le régime des prestations de service. Il pourrait
ainsi relever de l’exception relative aux « services dont l’exécution a commencé, avec l’accord du
consommateur, avant la fin du délai de sept jours ».
L’exécution du service commencerait dès la mise à disposition de l’œuvre au consommateur, c’est-à-
dire au moment de l’ouverture de l’accès au(x) fichier(s)
concerné(s). Cette solution serait plutôt adaptée à un contrat d’abonnement à un catalogue, comme
par exemple l’accès aux archives d’un quotidien.
Une seconde solution consisterait à avoir une compréhension fonctionnelle du descellement et à se
rattacher à l’exception prévue à l’article L. 121-20-2, prévue spécialement pour les enregistrements
audio, vidéo ou de logiciels informatiques. Cette exception paraît plus adaptée pour un « achat » ou
une location en ligne au coup par coup de logiciel ou de fichier audio ou vidéo.
L’exception ayant été pensée avant la dématérialisation complète des œuvres, il convient
d’interpréter l’exception par analogie en matière d’œuvres dématérialisées. La condition de
descellement du support incorporel ne peut en effet être remplie au sens physique.
Le but de l’exception consiste à empêcher la consommation de l’utilité du bien et la copie de l’œuvre
fixée sur le support. Mutatis mutandis, les mêmes principes doivent régir les œuvres dématérialisées.
Les mesures techniques de protection pourraient constituer un sceau de protection de l’accès à
l’œuvre et donc un moyen de vérifier la « consommation » de celle-ci. Toutefois, il apparaît
techniquement plus facile de situer le descellement au moment du début du téléchargement de
l’œuvre.
À propos des œuvres dématérialisées (logiciels, audio, vidéo), il convient de retenir une définition
fonctionnelle et non matérielle du descellement. Le descellement interviendrait au commencement
du téléchargement de la première œuvre.
5. – L’application du droit de rétractation aux produits soldés ou déstockés
Certains cybermarchands excluent dans leurs conditions contractuelles les produits soldés ou
déstockés du champ du droit de rétractation. Or, cette exception n’est pas prévue par les textes.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 74
Le droit de rétractation a une durée de vie limitée. De très nombreuses questions concrètes se
posent, notamment sur la fixation de la naissance de ce droit, sur le point de départ du délai ou
encore sur son expiration.
L’absence de prise de livraison du bien par le consommateur vaut-elle exercice du droit de
rétractation ?
L’acheteur est tenu d’une obligation dite de « retirement » de la chose, c’est-à-dire de réception du
bien. En tout état de cause, la pratique consistant, pour un consommateur, à laisser le colis en
instance chez le transporteur, a été réprouvée par les parties prenantes. Elle place le vendeur dans
une incertitude sur l’intention du consommateur et lui fait encourir des dépenses importantes de
stockage, voire de réexpédition, susceptibles d’engager la responsabilité contractuelle du
consommateur.
Le silence du consommateur ne saurait être interprété comme valant exercice du droit de
rétractation. Afin d’accélérer leur remboursement, le Forum des droits sur l’internet recommande
aux consommateurs de ne pas laisser les colis en instance chez le transporteur, au risque de voir leur
responsabilité contractuelle engagée.
Le refus explicite de prendre livraison du bien par le consommateur vaut-il exercice du droit de
rétractation ?
Certaines associations de consommateurs estiment que le refus explicite de prendre livraison devrait
être assimilé à l’exercice du droit de rétractation. À défaut de mention expresse de la cause du refus
de prendre livraison, cette interprétation est délicate.
En pratique, en cas de refus de prendre livraison du bien pour cause de rétractation, il est
recommandé aux consommateurs de préciser expressément sur le bon de livraison qu’ils exercent
leur droit de rétractation.
Avec le développement de la signature à la livraison sur des appareils électroniques, il n’est pas
toujours possible d’émettre clairement des réserves ou de motiver le refus de prendre livraison du
bien.
Il est recommandé aux transporteurs de permettre aux consommateurs d’émettre des réserves ou
de motiver le refus de prendre livraison du bien.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 75
SECTION II : Les conditions d’exercice du droit de rétractation
Le consommateur peut-il se rétracter dès la passation de la commande ou doit-il attendre d’avoir
reçu effectivement le bien conforme à sa commande ? L’absence de prise de livraison du bien par le
consommateur vaut-elle exercice du droit de rétractation ?
En pratique, plusieurs réponses sont apportées par les cybermarchands. Certains d’entre eux offrent
au consommateur la possibilité d’annuler sa commande tant que les biens n’ont pas été expédiés.
D’autres recommandent de refuser le bien à la livraison.
Certains, en revanche, n’acceptent l’expression du repentir qu’après la livraison du bien.
Du point de vue des consommateurs, il a été constaté une augmentation de la pratique consistant à
ne pas prendre livraison du bien. Cette pratique, qui est liée à des délais de livraisons souvent
variables, a pour but d’éviter de supporter les frais du retour du bien.
Juridiquement, la question est complexe. À la lettre, l’article L. 121-20 du Code de la consommation
française ne semble pas permettre d’exercer le droit de rétractation avant d’avoir reçu le produit.
En opportunité, permettre de revenir sur le consentement dès la conclusion du contrat peut causer
des difficultés aux cybermarchands, a fortiori lorsque le bien est expédié.
Certains commerçants rappellent les difficultés liées à l’interruption de la chaîne logistique une fois
que les commandes sont en cours de préparation. Ils émettent des réserves sur les conséquences
économiques qu’une telle mesure pourrait avoir.
Reconnaître cette faculté dès la conclusion du contrat reviendrait en effet à fragiliser la portée de
l’engagement contractuel et à favoriser la versatilité du consommateur.
Néanmoins, tant que la commande n’est pas en cours de préparation ou expédiée, l’annulation peut
se faire aisément. Offrir la faculté d’annuler la commande limiterait les frais occasionnés par
l’expédition, le retour et le reconditionnement du bien, sans compter les risques de perte de la
chose, auxquels sont exposés le cybermarchand et le consommateur. Cela éviterait en outre de voir
les consommateurs laisser les biens commandés en attente chez le livreur lorsqu’ils reviennent sur
leur consentement.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 76
En revanche, interrompre la chaîne d’expédition de la commande apparaît plus délicat et coûteux.
Permettre au consommateur d’exprimer son intention de refuser le bien avant même sa réception
ne serait possible que moyennant la prise en charge des frais de retour du bien. Le transporteur
s’épargnerait une partie de ses démarches et assurerait le retour du bien à l’expéditeur. Le
consommateur peut avoir payé dès la conclusion de la commande, auquel cas les frais de retour
seraient directement imputés sur les sommes à rembourser.
Aussi, il est apparu souhaitable de recommander aux professionnels, dans leur intérêt et celui des
consommateurs, de mettre en place une faculté d’annulation de la commande, dès la conclusion de
celle-ci et jusqu’au commencement d’exécution de la livraison. Il conviendra évidemment d’évaluer
précisément les conséquences économiques, logistiques et techniques de cette mesure avant sa
mise en œuvre.
Le consommateur peut-il utiliser le bien reçu avant d’exercer son droit de rétractation ?
Certains cybermarchands imposent des conditions drastiques à l’exercice du droit de rétractation. Le
déballage ou l’utilisation du produit est parfois considéré par le commerçant comme privant le
consommateur de son droit de rétractation.
Cette question a eu l’occasion d’être débattue devant le Tribunal de grande instance de
Paris. Dans un jugement rendu le 4 février 2003, celui-ci a estimé que la clause qui prévoit que le
droit rétractation « ne peut jamais jouer [...] si les produits livrés ont manifestement fait l'objet d'un
usage durable (au-delà de quelques minutes) » est abusive en ce qu’elle limite les droits légaux du
consommateur en matière de vente à distance. Selon le Tribunal, « le droit de rétractation est absolu
et discrétionnaire et permet au consommateur d'essayer l'objet commandé et d'en faire usage ».
Le Forum des droits sur l’internet rappelle que le droit de rétractation confère à son titulaire un droit
à l’erreur mais aussi un droit à l’essai du produit. Il recommande aux professionnels de ne pas
prohiber ou limiter de manière excessive, directement ou indirectement, ce droit à l’essai du produit.
Le droit à l’essai ne peut néanmoins pas être assimilé à un droit d’usage abusif du produit
commandé.
Une sanction des comportements abusifs doit être possible, fondée sur l’obligation de loyauté des
cocontractants, notamment lorsque le consommateur dégrade le bien ou en consomme une part
excessive. Ainsi, pour l’encre ou les toners vendus avec les imprimantes, une utilisation limitée doit
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 77
être permise, d’autant plus que le produit consommable est souvent indissociable du produit
principal acquis.
Le consommateur peut-il être tenu d’accomplir certaines formalités pour exercer son droit de
rétractation ?
La question de l’accomplissement de formalités préalables au retour est fréquente, avec le
développement de l’obligation d’obtenir un numéro de retour imposée par certains commerçants.
Elle consiste à demander au consommateur d’apposer sur le colis de retour un numéro obtenu
auprès du cybermarchand. Cette obligation nécessite parfois l’appel d’un numéro de téléphone
surtaxé. D’autres commerçants réclament la communication de pièces complémentaires, comme la
copie de la carte bancaire. Enfin, certains demandent que l’exercice du droit de rétractation soit
motivé.
Sur l’exigence de motivation de l’exercice du droit de rétractation, le Forum des droits sur l’internet
rappelle qu’elle est contraire au caractère discrétionnaire et absolu du droit de rétractation.
Le droit de rétractation doit pouvoir s’exercer sans frais (hormis les frais de retour du colis). Les
clauses organisant les modalités d’exercice du droit de rétractation ne doivent pas avoir pour objet
ou pour effet de priver le consommateur de ce droit. Ce serait le cas d’un commerçant exigeant un
numéro de retour et ne l’adressant au consommateur que postérieurement à l’expiration du délai de
rétractation.
Selon certains cybermarchands, le numéro de retour serait nécessaire afin d’assurer une meilleure
traçabilité des colis compte tenu des taux de retour existants. Cette contrainte de traçabilité se
justifie pour les produits de forte valeur.
Le Forum des droits sur l’internet rappelle que les formalités imposées en matière d’exercice du droit
de rétractation ne doivent pas être excessives et doivent se justifier.
Elles ne doivent pas avoir pour objet ou pour effet de supprimer ou de limiter l’exercice du droit de
rétractation. L’obtention d’un numéro de retour doit se faire sans frais et sans contrainte excessive
pour le consommateur.
Dans le souci d’accélérer le remboursement en cas d’exercice du droit de rétractation, le
Forum des droits sur l’internet conseille aux consommateurs de respecter la procédure de retour
mise en place par le cybermarchand. Le Forum des droits sur l’internet rappelle toutefois que les
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 78
professionnels ne peuvent opposer aux consommateurs l’absence d’obtention d’un numéro de
retour pour refuser l’exercice du droit de rétractation.
La délivrance du numéro de retour pourrait se faire de manière automatisée et sans frais dans
l’espace client.
Une autre pratique consiste, pour certains cybermarchands, à placer désormais systématiquement
une étiquette de retour du bien dans les colis, afin de simplifier au maximum les démarches du
consommateur.
Le consommateur bénéficie en effet du droit d’utiliser le bien, qui peut causer une légère usure
normale de celui-ci.
SECTION III : Les conséquences du droit de rétractation
L’exercice du droit de rétractation provoque l’anéantissement rétroactif du contrat initialement
passé. Ainsi, l’exercice du droit de rétractation implique des restitutions réciproques. Le
consommateur doit restituer le bien au vendeur et celui-ci doit rembourser le consommateur. Des
questions sont posées sur les conditions du retour du bien et sur les risques de la chose.
Le retour du bien doit s’opérer dans des conditions propres à garantir son intégrité. Le vendeur peut-
il exiger le retour du produit dans un état neuf ou dans son emballage d’origine?
Le droit de rétractation s’analyse en un droit à l’erreur et à l’essai du produit. Celui-ci doit par
conséquent pouvoir être employé conformément à sa destination normale. Il doit être rendu dans un
état neuf, sauf usure normale du bien après un essai non abusif.
Certains commerçants, soucieux de préserver la qualité des produits livrés, imposent de les
retourner dans leur emballage d’origine. Cette obligation peut être difficile à respecter, l’emballage
n’étant pas toujours susceptible d’être réutilisé. Le consommateur est-il alors privé, de facto, de son
droit de rétractation ?
Cette exigence peut être due à des politiques de traçabilité des fabricants qui souhaitent s’assurer de
la provenance des produits retournés et lutter ainsi contre des circuits illicites. Elle ne conserve son
intérêt que pour l’emballage du fabricant comportant des signes distinctifs d’identification du
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 79
produit livré. S’agissant du carton d’emballage contenant le produit ou des pochettes plastiques
intérieures, l’exigence disparaît.
L’obligation de retourner le produit dans son emballage d'origine ne doit pas avoir pour objet ou
pour effet de priver le consommateur de son droit de rétractation après avoir vu in concreto le
produit acheté à distance. Pour apprécier le caractère abusif d'une telle clause, il convient de
prendre en compte la nature du produit vendu, dans l'hypothèse où l'emballage du produit vendu
permet seul d'assurer le transport du produit dans de bonnes conditions, ce qui est le cas de produits
fragiles. Toutefois, l'absence de retour d'un élément non indispensable de l'emballage ne devrait pas
priver le consommateur de ses droits.
Le commerçant peut aussi être tenté d’imposer au consommateur un mode de transport spécifique
pour le retour du bien. Cette organisation particulière du retour peut se justifier par la nature du bien
(par exemple pour les biens encombrants).
Le vendeur est en droit de demander au consommateur d’utiliser des services de transport
présentant des garanties analogues à celles proposées pour le transport initial du produit.
Néanmoins si des conditions particulières de retour des produits ont prévus, le consommateur
devrait avoir la possibilité de choisir un mode alternatif d’expédition, dans des conditions de sécurité
analogues pour le produit. Il recommande que le recours à cette pratique soit justifié par la nature du
produit. Lorsque le transport de retour est assuré par le cybermarchand (ou l’un de ses sous-
traitants), le prix du transport facturé au consommateur doit être au plus égal au coût réel du
transport.
Le problème du risque du retour mérite une attention particulière.
En effet, l’anéantissement rétroactif de la vente fait supporter au vendeur les risques de perte de la
chose. Néanmoins, le consommateur a l’obligation de restituer le bien et doit se conformer de bonne
foi à cette obligation.
Ainsi appartient-il au consommateur de se comporter en bon père de famille lorsqu’il restitue le
bien.
Les conditions du retour doivent être similaires à celles de l’envoi initial du bien au consommateur,
quelle que soit la personne sur laquelle pèse la charge des risques.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 80
En pratique, de très nombreuses questions remontent sur l’assiette et sur les modalités du
remboursement.
Selon l’article L. 121-20 du Code de la consommation française, l’exercice du droit de rétractation ne
peut engendrer aucune pénalité pour le consommateur, « à l’exception, le cas échéant, des frais de
retour ».
Le professionnel peut-il rembourser partiellement le prix du produit ou service payé par le
consommateur ?
Certains cybermarchands peuvent avoir une conception étroite du montant à rembourser. Ainsi,
certains imputent des frais divers : frais de dossier, de test…
La jurisprudence a déjà eu l’occasion de se pencher sur un cas de réfaction du prix effectuée par un
commerçant après exercice du droit de rétractation. Elle a condamné fermement une telle pratique.
Ainsi, dans un arrêt du 23 juin 1993, la 1re chambre civile de la Cour de cassation a rappelé que le
consommateur « n’était tenu qu’aux frais de retour du produit, à l'exclusion de toute autre somme ».
L’article L. 121-20-1 du Code de la consommation française prévoit que « lorsque le droit de
rétractation est exercé, le professionnel est tenu de rembourser sans délai le consommateur et au
plus tard dans les trente jours suivant la date à laquelle ce droit a été exercé ». Le texte ne précise
pas explicitement les modalités de remboursement.
On assiste au développement du remboursement sous forme d’avoir par les professionnels, selon
des modalités variables. Parfois utilisable librement, parfois limité dans le temps ou dans le nombre
d’utilisations, l’avoir peut également être transformé en points de fidélité auprès de certaines
enseignes.
Ce recours à l’avoir par le cybermarchand poursuit un double objectif de conservation du client et
d’éviter du risque de double remboursement. En cas de paiement par carte bancaire, certains
consommateurs demandent en effet à leur banque la restitution des sommes versées pour cause
d’utilisation frauduleuse de la carte bancaire.
Le professionnel peut-il rembourser le consommateur sous forme d’avoir ou doit-il le faire en
numéraire ?
D’après le code de la consommation, le remboursement doit être entendu comme un
remboursement en numéraire par principe.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 81
Toutefois, en cas de paiement initial avec des chèques-cadeaux, remises, avoirs, bons d’achats, etc.,
le remboursement doit s’effectuer sous la même forme que le paiement initial.
Le commerçant peut proposer l’option d’un remboursement sous forme d’avoir. Le point le plus
délicat apparaît en cas de silence du consommateur. Le commerçant doit-il rembourser dans tous les
cas le consommateur en numéraire, ou peut-il effectuer un remboursement sous forme d’avoir, en
l’absence d’expression de volonté du consommateur ?
Une première solution avait été proposée, consistant à admettre la pratique du remboursement par
compensation sous forme d’avoir à trois conditions :
- le remboursement sous forme d’avoir devrait être avantageux pour le consommateur (ex : rabais
ultérieur ou montant de l’avoir supérieur au prix initialement payé) ;
- l’avoir ne devrait pas être limité dans le temps ;
- le consommateur devrait être clairement informé qu’il dispose dans tous les cas de la possibilité de
demander le remboursement en numéraire, simplement et sans frais (notamment de retour des
bons d’achat).
Cette solution a fait l’objet de réserves de la part de l’ensemble des associations de consommateurs.
La définition d’un « avoir plus avantageux » étant apparue difficile à poser, cette solution n’a
finalement pas été retenue pour éviter le développement du contentieux.
Pour le Forum des droits sur l’internet, selon une lecture stricte du texte, les professionnels ne
devraient pas imposer aux consommateurs un remboursement sous forme d’avoir, même plus
favorable, dans le cadre de l’exercice du droit de rétractation.
L’avoir devrait résulter d’un choix positif du consommateur.
Par exemple, en imposant au consommateur d’utiliser l’avoir en une seule fois, ou seulement pour
certaines catégories de produits ou services, ou encore sur une durée limitée.
Néanmoins, le Forum constate qu’en pratique, l’avoir est très souvent la solution utilisée par les
professionnels, à défaut de demande de remboursement émise expressément par les
consommateurs.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 82
Pour les acteurs concernés, cette solution se justifie pour des remboursements concernant de faibles
montants. Le coût du remboursement peut en effet s’avérer important, voire supérieur à la somme
remboursée
Certains cybermarchands proposent un droit de rétractation étendu dans la durée. Ils prévoient par
exemple une faculté « d’annulation » de la commande (parfois qualifiée en pratique de rétractation)
ou encore une extension à 14 jours, voire un point de départ décalé (à partir de Noël). Ces facultés
d’annulation de la commande sont parfois assorties de modalités de remboursement moins
favorables au consommateur (sous forme d’avoir).
En cas d’exercice du droit de repentir, devra-t-on appliquer le régime légal ou le régime contractuel ?
Deux difficultés sont liées d’une part à l’utilisation du terme « rétractation » et d’autre part à
l’application du régime juridique à des facultés de rétractation aménagées contractuellement.
La rétractation est une prérogative légale. L’utilisation du terme rétractation est une source de
confusion lorsqu’elle désigne une prérogative d’annulation définie contractuellement. Elle peut
susciter de faux espoirs dans l’esprit du consommateur. Bien qu’aucune disposition impérative n’y
oblige, il est souhaitable de supprimer toute source de confusion de cette nature.
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 83
CHAPITRE II : Les obligations du cybermarchand
Des questions juridiques et pratiques posent des difficultés dans l’exécution des obligations légales
et contractuelles par le cybermarchand. Au premier rang de celles-ci figure la livraison du bien et/ou
la fourniture de la prestation (section 1). Ensuite, cette obligation suscite des interrogations sur son
périmètre et ses modalités d’application (section 2). Enfin, sa responsabilité de plein droit est au
centre de nombreux débats (section 3).
SECTION I : l’obligation de livraison
Le fournisseur doit exécuter la commande au plus tard dans un délai de trente jours à compter du
jour suivant celui où le consommateur a transmis sa commande au fournisseur, sauf si les parties ont
en convenu autrement ; en pareil cas le professionnel est tenu d’informer le consommateur de la
date limite à laquelle il s’engage à livrer le bien ou à exécuter la prestation de service.
Si l’exécution n’a pas lieu à la date déterminée, et après un délai de 7 jours, le consommateur est en
droit de demander l’annulation de la commande.
Le contrat de vente se double, en matière de vente à distance, d’un contrat de transport.
Le transporteur est chargé de livrer le bien soit dans un relais, soit directement auprès du
consommateur.
En pratique, dans un certain nombre de contrats, il est précisé que le consommateur a l’obligation de
vérifier la marchandise à réception, sous peine de se voir privé de tout recours relatif aux dommages
liés au transport. Dans d’autres contrats, il est indiqué au consommateur qu’il dispose d’un délai de 3
jours pour émettre des réserves auprès du transporteur par lettre recommandée. Au-delà de ce
délai, il serait privé de tout recours. La validité de ces clauses a été longuement débattue.
Or, le consommateur bénéficie de recours spécifiques contre le vendeur, qui viennent s’ajouter au
recours dont il dispose contre le transporteur.
L’obligation générale d’information des professionnels impose la fourniture « d’un mode d’emploi
au consommateur ». Ce mode d’emploi est parfois fourni en langue étrangère et n’est disponible
qu’en ligne. En France, l’article 2 de la loi du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 84
(dite loi Toubon) oblige pourtant à fournir le mode d’emploi en langue française. Ce texte est d’ordre
public. La présentation en langue française doit être aussi lisible ou intelligible que la présentation en
langue étrangère. Une contravention de la 4e classe est prévue par le décret du 3 mars 1995 en cas
de manquement à cette obligation.
Si la règle se comprend pour des ventes effectuées en France, elle est plus délicate à mettre en
œuvre en cas d’achat à l’étranger. Certains fabricants restreignent la diffusion de leurs modes
d’emploi, afin de limiter le volume des notices imprimées. Ce faisant, ils restreignent la
commercialisation de ces produits dans les pays où une notice en langue française est exigée. Ainsi,
un fabricant fournira son revendeur britannique exclusivement avec des notices anglaises. Si le
revendeur souhaite élargir sa clientèle au territoire français, il devra obtenir des manuels en français
de la part du fabricant. Celui-ci pourra refuser de les fournir ou les fournir à des prix faussant la
concurrence.
Indirectement, la loi Toubon peut être utilisée pour fausser la concurrence en réintroduisant des
barrières douanières. Dans ce cas, il ne paraît pas infondé de permettre au revendeur de fournir un
lien vers la traduction de la licence accessible en ligne sur le site du fabricant.
Lorsque le professionnel est placé dans l’impossibilité de reproduire la notice en langue française, il
devrait être autorisé à renvoyer par un lien vers la traduction française de la notice.
Le consommateur devrait recevoir un avertissement clair lorsque la notice n’est pas fournie en
français ou si la traduction est téléchargeable.
L’avertissement sur l’absence de traduction de la notice devrait apparaître dans la fiche descriptive
du produit. Cette fiche devrait comporter un lien pointant vers la traduction du mode d’emploi.
S’il en est ainsi de l’obligation principale, qu’en est-il de la garantie due au consommateur ?
SECTION II : La garantie de conformité des marchandises
La garantie de conformité, introduite dans le Code de la consommation par l’ordonnance du 17
février 2005, se cumule avec les garanties de conformité et des vices cachés applicables à tout
contrat de ventes issues du Code civil. Elle concerne les ventes entre un professionnel et un
consommateur. Selon l’article L. 211-4 du Code de la consommation, « le vendeur est tenu de livrer
un bien conforme au contrat ». La définition du défaut de conformité est large : elle recouvre à la fois
la correspondance à la description donnée du produit (conformité au sens strict) et les qualités
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 85
légitimement attendues par un consommateur (vice caché au sens du Code civil). Le consommateur
dispose d’un délai de deux ans pour agir à compter de la délivrance du bien (art. L. 211-12 C.
consommation).
Le texte innove en ce qu’il introduit une « présomption d’antériorité de six mois du défaut ». D’après
l’article L. 211-7 du Code de la consommation, « les défauts de conformité qui apparaissent dans un
délai de six mois à partir de la délivrance du bien sont présumés exister au moment de la délivrance,
sauf preuve contraire ».
Dès lors que le bien livré est endommagé lorsque le consommateur le reçoit, celui-ci est en droit de
se retourner contre le transporteur (si le dommage est lié au transport) mais aussi contre le vendeur
qui n’a pas respecté son obligation de livrer un bien conforme.
Comme cela vient d’être exposé, le défaut est présumé pendant six mois imputable au vendeur, qui
devra établir la preuve contraire. Si l’action est éteinte contre le transporteur, elle perdure contre le
vendeur pendant deux ans. Les règles sur la garantie de conformité étant d’ordre public, il paraît
difficile de les écarter par une clause contraire.
Ainsi le cybermarchand a des obligations, obligation qui entraine une responsabilité
SECTION III : La responsabilité du cybermarchand
La responsabilité du cybercommerçant est une responsabilité de plein droit.
Cette dernière est très favorable aux consommateurs. Selon l’article L. 121-20-3 alinéa 4 du Code de
la consommation, « le professionnel est responsable de plein droit à l'égard du consommateur de la
bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance, que ces obligations soient à
exécuter par le professionnel qui a conclu ce contrat ou par d'autres prestataires de services, sans
préjudice de son droit de recours contre ceux-ci ». Une disposition identique existe à l’article 15 de la
LCEN et concerne la personne exerçant une activité de commerce électronique.
Ce régime de responsabilité d’ordre public fait peser sur le professionnel la responsabilité de la
bonne exécution des obligations du transporteur à qui il a donné mission de livrer le consommateur.
Les causes exonératoires de responsabilité sont extrêmement limitatives. Le professionnel
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 86
« peut s'exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l'inexécution ou
la mauvaise exécution du contrat est imputable, soit au consommateur, soit au fait, imprévisible et
insurmontable, d'un tiers au contrat, soit à un cas de force majeure ».
Le dommage du fait du transporteur ne peut être considéré comme le fait d’un tiers ni relever de la
force majeure. Pourrait-on reprocher au consommateur sa propre faute lorsqu’il n’a pas protesté
auprès du transporteur dans un délai de trois jours ? Même si une telle obligation était valablement
imposée au consommateur, elle n’aurait pas causé le dommage et le fait du consommateur ne serait
donc pas à l’origine de l’inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat. La responsabilité du
vendeur serait ainsi susceptible d’être engagée sur ce fondement pour les dommages causés par le
transporteur.
CHAPITRE III : Les obligations du cyberconsommateur
En matière de vente à distance, le consommateur a deux obligations principales : il doit prendre
livraison de la chose et payer le prix convenu. D’autres obligations accessoires peuvent être mises à
la charge du consommateur. Certaines concernent la fourniture de justificatifs d’identité ou de
domicile. L’obligation de prendre livraison ne crée guère de problème103. Le paiement constitue en
revanche un élément essentiel, qui pose une série de difficultés aux professionnels et aux
consommateurs.
Du point de vue du consommateur, la possibilité de payer de différentes manières apparaît
primordiale (section 1), ensuite vient l’obligation de prendre livraison (section 2). Il y a enfin
l’obligation de faire des réserves dans les jours qui suivent la livraison (section 3).
SECTION I : Obligation de payer le prix
Dans le contrat classique la formation du contrat conditionne le paiement. En fait dans le contrat en
ligne c'est le paiement qui conditionne la formation du contrat.
Différents modes de paiement existe de nos jours.
La carte bancaire est le moyen paiement le plus simple pour régler un achat en ligne.
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 87
Quelles informations sont demandées pour payer en ligne par CB ?
• Votre nom tel qu'il apparait sur la carte.
• Le numéro à 16 chiffres de votre carte de paiement.
• Les 4 chiffres de la date de validité représentant le mois et l'année.
• Les 3 derniers chiffres du pictogramme au dos de la carte de paiement.
Toute personne disposant de ces 4 informations peut effectuer un achat en ligne, tant que la carte
n'est pas déclarée volée et mise en opposition. Chaque paiement en ligne initie une demande
d'autorisation par contrôle du format du numéro de la carte puis par interrogation du fichier des
cartes volées ou mises en opposition. Le réseau interbancaire qui centralise les informations renvoie
alors, ou refuse l'autorisation de paiement. En aucun cas, vous n'aurez à communiquer votre code
confidentiel à 4 chiffres.
Les risques auxquels s'expose le cyber-consommateur ?
• Le site malhonnête : La marchandise n'est pas livrée ou le site utilise les identifiants
bancaires pour réaliser des opérations frauduleuses. Evitez d'acheter sur les sites X et les
commerces en ligne situés à l'étranger et notamment dans les paradis fiscaux.
• Le piratage des identifiants bancaires pendant la communication par écoute de la ligne ou
plus probablement par vol de fichiers client sur le serveur du site marchand.
• La capture de vos identifiants bancaires sur votre PC par un programme espion de type
Keylogger, une technique de plus en plus utilisée par les pirates.
La carte virtuelle de paiement dynamique CVD constitue une alternative.
L'idée de l'e-Carte Bleue a été introduite en 2001 et connait un succès mitigé car toutes les banques
ne proposent pas encore ce service. Ce dispositif est portant une solution idéale pour le porteur de
carte. Grâce à un logiciel à télécharger sur le site de la banque, le consommateur va pouvoir générer
des identifiants de carte bancaire à votre nom, à usage unique et de courte durée. Le numéro étant
utilisable une seule fois, il empêche toute réutilisation ultérieure sur le Web. Aujourd'hui, les
banques proposant ce service sont le Crédit Lyonnais, Axa Banque, la Société Générale, la Banque
Populaire, la Caisse d’Epargne et la Poste. Il serait souhaitable que tous les cyber-commerçants
acceptent ce mode de paiement.
Les réservations en ligne à la suite desquelles il faut présenter la carte bancaire pour retirer, par
exemple des billets de spectacle, ne peuvent pas être effectuées avec une e-carte bleue.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 88
Enfin, il ya le « PAYPAL », il fut créé par la société américaine faisant partie du groupe
eBay, elle propose une solution de paiement sur Internet qui permet à ses utilisateurs
d’envoyer et de recevoir ses paiements sur Internet avec une adresse email, sans avoir à
communiquer ses coordonnées de carte bancaire lors de ses transactions. Le siège de la firme
se situe à Saint Jose en Californie.
En considérant la manière dont PayPal opère, il ne peut être considéré comme une banque. Il
n'est pas obligé d'être tenu par la législation qui concerne les banques. Dans beaucoup de
pays, Paypal est considéré comme un moyen de transaction et est licencié comme tel.
Il est caractérisé par :
• la gratuité pour l’envoi d’un paiement
• la rapidité : les paiements sont quasi-instantanés
• la simplicité d’emploi : l’inscription prend quelques minutes et les paiements
• demandent une simple adresse email
• la sécurité : PayPal annonce un taux de fraude très faible (0,3%).
En effet, l’internaute provisionne son compte PayPal avec une carte de crédit via une
connexion sécurisée, puis envoie un ordre de virement par simple e-mail lors d'un achat en
ligne. L'argent est alors transféré du compte PayPal de l'acheteur au compte PayPal du
vendeur. Le compte PayPal du vendeur est enfin débité pour créditer son compte en banque
courant.
L'avantage de cette solution est que les coordonnées bancaires d'une partie ne sont jamais
communiquées à l'autre partie au cours d'une transaction.
Cependant, Paypal n'est pas sujet aux régulations bancaires normales, c'est à dire que les
utilisateurs n'ont pas autant de garanties qu'avec une banque conventionnelle. En mars 2002,
deux procès ont été intentés contre la firme pour violation de l'Acte de Transfert de Fonds
Electroniques (EFTA) et des lois californiennes. Paypal a démenti avoir mal agi. Les deux
procès ont été fusionnés d'un seul coup. Le parquet a été réuni le 11 Juin 2004. Ce qui a
menée à ce que Paypal modifie ses pratiques commerciales, incluant les mesures de
résolutions de non paiement.
Ainsi le consommateur a l’obligation de payer le prix de la marchandise ou e la prestation fournie,
mais il y a aussi l’obligation de prendre livraison.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 89
SECTION II : Obligation de prendre livraison
Le cyberconsommateur doit prendre livraison de la marchandise si cette dernière est conforme à la
commande.
Aux deus premières obligations, s’ajoute une troisième obligation : l’obligation de réserve.
SECTION III : Obligation de réserve
Il y a une obligation pour le cyberconsommateur d’émettre des réserves lors de la livraison sur la
conformité des marchandises, et de faire les protestations dans un délai de trois jours à compter de
la livraison.
Une obligation pour le consommateur de protester dans les 3 jours pourrait être considérée comme
abusive car elle aurait pour effet de réduire la responsabilité du professionnel (art. R. 132-1 C.
consommation.).
Le consommateur peut-il être privé de recours contre le transporteur et le professionnel s’il n’émet
pas de réserves à la réception ?
Le contrat de transport est régi par les articles L. 133-1 et suivants du Code de commerce. Or, selon
l’article L. 133-3 du Code de commerce, « la réception des objets transportés éteint toute action
contre le voiturier [= transporteur] pour avarie ou perte partielle si dans les trois jours, non compris
les jours fériés, qui suivent celui de cette réception, le destinataire n'a pas notifié au voiturier, par
acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée, sa protestation motivée ». Cette règle est d’ordre
public, sauf en matière de transport international.
En pratique, il est rare que les transporteurs laissent le temps aux consommateurs de déballer leur
marchandise et de vérifier que tous les biens ont été livrés en bon état.
Seules les livraisons de grande valeur font l’objet d’une vérification détaillée. C’est la raison pour
laquelle le délai de trois jours a été aménagé dans le Code de commerce.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 90
L’obligation imposée au consommateur d’émettre des réserves dès réception, sous peine d’être privé
de tout recours pour les dommages liés au transport, est contraire à l’article L. 133-3 du Code de
commerce. De telles clauses doivent être supprimées.
Mais s’il n’émet pas de réserves dans un délai de trois jours suivant la réception ?
La question, simple, est complexe à résoudre en raison de la conjonction de règles en apparence
contradictoires. En effet, les règles relatives au contrat de transport, prévues pour un contrat
commercial, s’articulent mal avec les deux mécanismes de protection des consommateurs que sont
la garantie de conformité, prévue aux articles L. 211-1 et suivants du Code de la consommation
française, et la responsabilité de plein droit, prévue aux articles L. 121-20-3 du Code de la
consommation française et 15 de la LCEN.
Il est utile de préciser en préambule que le Code de commerce ne vise que le recours du
consommateur contre le transporteur et non pas le recours exercé par le consommateur à l’égard du
vendeur.
Ainsi, le cyberconsommateur a des obligations, mais il a aussi a côté des droits, tels le droit à
l’exécution correcte des prestations ainsi qu’à l’application des règles du droit de la consommation.
Mais qu’en est-il si des différends surgissent ? Comment se règlent-ils ?
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 91
CHAPITRE IV : Le règlement des différends
Les parties peuvent saisir une juridiction étatique (section 1), Il est également possible d’opter en
faveur d’un juge privé par le recours à l’arbitrage (section2). Enfin il y la conciliation et la médiation
(section 3).
SECTION I : Le tribunal compétent
La juridiction qui aura à trancher le litige dans l’hypothèse d’un conflit.
Pourtant, il ne faut pas oublier que certains pays ne donnent aucune liberté de
choix à leurs ressortissants. Dans leur ensemble, les pays industrialisés reconnaissent
cependant la liberté de choix du juge ainsi que des juridictions.
En droit européen par exemple, les parties peuvent recourir à une clause attributive de
compétence (sous réserve de la protection spéciale instituée au profit des consommateurs,
comme exposé infra). Des conditions de forme sont toutefois requises. Ainsi, la convention
attributive de juridiction, pour être valable, doit notamment être conclue par écrit ou
verbalement avec confirmation écrite. Le Règlement précise à cet égard que « toute
transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est
considérée comme revêtant une forme écrite ». La conclusion de conditions en ligne
contenant une clause attributive de juridiction sera indubitablement valable si les conditions
sont confirmées par l’envoi d’un courrier électronique, dans la mesure où il s’agira d’une
information consultable ultérieurement sur le disque dur de l’ordinateur de l’acheteur, tandis
que le seul affichage à l’écran des conditions, suivi de leur impression à titre d’archivage, sera
probablement jugé insuffisant. Cependant, sans préjudice du droit pour les parties d’introduire
une demande reconventionnelle devant le tribunal saisi de la demande originaire, l'action
intentée contre le consommateur par l’autre partie (le vendeur via un site web, par exemple)
ne peut être portée que devant les tribunaux de l'État contractant sur le territoire duquel le
consommateur a son domicile, tandis que l’action intentée par le consommateur contre l’autre
partie peut être portée, à sa discrétion, soit devant les tribunaux de son domicile soit devant
ceux du domicile de l’autre partie, et ce dans les hypothèses suivantes :
1. lorsqu’il s’agit d’une vente à tempérament d’objets mobiliers corporels ;
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 92
2. lorsqu’il s’agit d’un prêt à tempérament ou d’une autre opération de crédit liée au
financement d’une vente de tels objets ;
3. lorsque, dans tous les autres cas, le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des
activités commerciales et professionnelles dans l’Etat membre sur le territoire duquel le
consommateur à son domicile, ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet Etat
membre, ou vers plusieurs Etats, dont cet Etat membre, et que le contrat entre dans le cadre
de ces activités.
Ainsi, lorsqu'un consommateur de l'Union européenne achètera un CD sur un site étranger, il
pourra toujours saisir ses tribunaux nationaux (même si les conditions générales du site
prévoient la compétence exclusive des tribunaux du domicile du cybervendeur) dès lors que le
site "dirige" ses activités vers le pays de l'acheteur (ou plusieurs pays dont le sien).
Une déclaration du Conseil précise à cet égard : « que le simple fait qu’un site Internet soit
accessible ne suffit pas à rendre applicable l’article 15, encore faut-il que ce site Internet
invite à la conclusion de contrats à distance et qu’un contrat ait effectivement été conclu à
distance, par tout moyen. A cet égard, la langue ou la monnaie utilisée par un site Internet ne
constitue pas un élément pertinent."
En cas de silence des parties, le principe est la compétence du juge du domicile du défendeur.
Toutefois, d’autres règles de compétences peuvent être retenues en application du
droit français ou encore des conventions de Lugano et de Bruxelles. Sans préjuger du droit
applicable, le principe est presque universellement reconnu : il est possible d’assigner
une personne physique ou morale devant les tribunaux dans le ressort desquelles
elle a son domicile ou son siège social.
La convention de Lugano, la compétence de principe du juge du domicile du défendeur.
Conformément à l’article 2 du Règlement de Bruxelles (Règlement communautaire du
Conseil du 22 décembre 2000), le critère de compétence général est déterminé par le territoire
du domicile du défendeur : les personnes domiciliées sur le territoire d’un État contractant
sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État. L’article 5
alinéas 1 donne compétence « au tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à l’action a
été ou doit être exécutée ». Le lieu d’exécution de l’obligation litigieuse s’avérera difficile à
déterminer lorsque l’exécution a lieu en ligne, par exemple en cas de téléchargement d’un
logiciel. S’agira-t-il du lieu où est situé, au moment de l’exécution, le serveur du vendeur ou
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 93
de son hébergeur depuis lequel le téléchargement est opéré, ou s’agira-t-il du lieu où est situé
l’ordinateur (voire le téléphone portable !) de l’acheteur ? Le Règlement communautaire
distingue à cet égard la vente de marchandises de la fourniture de services.
Lorsqu’il s’agit d’une vente de marchandises, le lieu d’exécution sera celui où, en vertu du
contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées.
En ce qui concerne la fourniture de services, ce lieu sera celui où, en vertu du contrat, les
services ont été ou auraient dû être fournis. Dès lors, dans l’hypothèse d’une exécution en
ligne, sera compétent le juge du lieu où ont été reçues les données téléchargées et non le juge
du lieu depuis lequel elles ont été envoyées.
Cependant des dispositions particulières subsistent et le droit n’est pas uniforme
malgré un consensus autour de la compétence du juge du tribunal du défendeur.
Les articles 14 et 15 du code civil français consacrent l’existence d’un privilège de juridiction
au bénéfice des citoyens français. Ainsi, le ressortissant français peut-il assigner
son adversaire devant les juridictions françaises en dépit de règles de conflits désignant une
juridiction étrangère. Naturellement, il faut relativiser la portée des articles 14 et
15 du code civil. Le problème du rayonnement international de la décision française
restant ardu. Si l’application de la solution ne fait pas de difficultés en France, son exécution
à l’étranger est toute entière soumise à la volonté des Etats. De telles dispositions ne sont
cependant pas à négliger dans l’hypothèse où le cocontractant du citoyen français dispose de
biens saisissables sur le territoire de l’hexagone. De nombreux ordres juridiques
reconnaissent la même faculté à leurs ressortissants.
A côté de la saisine d’une juridiction, les parties peuvent aussi recourir à un arbitre.
SECTION II : L’arbitrage
Le recours au juge étatique présente un certain nombre d’inconvénients au nombre desquels
la publicité des débats, la perte de contrôle sur le processus de règlement du
litige, la longueur de la procédure. Dans un tel contexte, il est usuel d’insérer une clause
compromissoire au contrat qui devra jouer préalablement au contentieux judiciaire.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 94
Là encore, la liberté est de rigueur, les parties pouvant décider de soumettre l’ensemble
des conflits ou certaines catégories déterminées de litiges à l’arbitre.
Les parties désignent un arbitre, un collège ou une institution arbitrale qui aura en charge de
trancher les désaccords susceptibles de survenir durant la vie du contrat. Il est important
de noter les différences qui existent entre les différentes formules. En effet, le recours
à une institution arbitrale emporte une restriction à la liberté des parties dans la
mesure où elle implique l’adhésion au « règlement d’arbitrage » de l’institution.
Tous les litiges ne sont pas arbitrables. Les parties ne peuvent y soumettre une question
intéressant l’ordre public ou un litige dont la résolution retentie sur les droits des tiers.
Ainsi, dans une telle situation, la partie qui serait en désaccord avec la décision
de l’arbitre pourrait en empêcher l’exequatur sur le fondement de l’inarbitrabilité.
La jurisprudence arbitrale joue un rôle fondamental en l'absence de manifestation expresse de
volonté des parties. En effet, l'arbitre peut déterminer le droit applicable par jugement
objectif. Depuis des années, des entreprises spécialisées proposent des services d'arbitrage en
ligne : « le tribunal virtuel » publie ses sentences sur le réseau qui n'ont d'effet qu'après
l'acceptation de la décision par les parties. L'arbitrage est très important sur Internet, vu que
les transactions électroniques se nouent d'une façon très rapide. Il offre l'opportunité d'avoir
pour juge ou arbitre une personne experte dans le domaine d'activité en question et permet
d'éviter l'encombrement des tribunaux. En outre, dans l'arbitrage on a la possibilité de choisir
le droit applicable.
Le cyberarbitrage peut être définit par : « C'est un processus au cours duquel deux parties
présentent à un tiers, l'arbitre, les visions respectives du conflit. L'arbitre qui détient son
pouvoir du consentement des parties entendra les prétentions des parties conformément aux
règles du cyber tribunal et rendra, après délibération une décision contraignante pour celle-
ci ». La décision rendue est finale et sans appel que ce soit par un compromis ou une clause
compromissoire.
Parmi les expériences existantes on peut citer :
- Cyber tribunal,
- Online Ombuds Office,
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 95
-Le centre de médiation d'arbitrage de l'OMPI
- Le Virtual Magistrate.
Malgré les avantages qu’il offre, l’arbitrage est peu utilisé par les cyberconsommateurs pour
résoudre leur litige et dans l’ensemble la doctrine est plus favorable à la médiation et la conciliation.
SECTION III : La médiation et la conciliation
Le contrat type de commerce électronique recommande le recours à la médiation. Cela s’explique
par le caractère consensuel de la médiation et de la conciliation et par le fait que contrairement à
l’arbitre le médiateur et le conciliateur n’ont pas l’obligation de trouver une solution au litige, leur
action est axée sur le dialogue. De plus, l’arbitre a une mission juridictionnelle, il tranche et impose
une sentence aux parties qui n’en connaissent pas les termes lorsqu’elles s’étaient engagées à la
respecter.
Les institutions communautaires travaillent depuis un certains temps sur les M.A.R.C. (Modes
Alternatifs de Résolutions des Conflits) en matière de litiges de consommation et de
cyberconsommation. Ce travail s’est concrétisé par plusieurs textes. Dans ce domaine, le législateur
communautaire a largement devancé son
homologue français, qui malgré des textes généraux sur les M.A.R.C semble accuser un certain
retard. Ainsi, le développement du recours aux M.A. R .C. est désormais également assuré par le
législateur, qui joue un rôle primordial en consacrant leur existence et en encourageant leur
utilisation.
La transaction électronique apparaît en ce moment comme le vecteur ou le modus operandi de
l'émergence de la nouvelle économie qu'on appelle économie de l'immatériel, économie de
l'information ou économie du réseau. Cependant, il nous sied de noter qu'à l'aube du 21è siècle, le
commerce électronique a déclenché une prise de conscience de l'importance de l'internet, de son
essor économique et de ses défis juridiques.
Il pose différents problèmes juridiques tant au stade de la prospection, qu’au moment de la
contractualisation ainsi que lors de son exécution.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 96
En effet, avec internet, de nouvelles techniques publicitaires ont vu le jour.
En outre le moment, le lieu de formation du contrat ainsi que la preuve pose un certain nombre de
problèmes.
Il en est ainsi aussi de l’exécution du contrat.
Ce qui fait qu’aujourd’hui, le cadre juridique de l'internet reste en pleine évolution dans le monde.
Nous en avons fait une analyse détaillée dans la première partie de cette étude.
Dans ce qui suit, nous allons nous consacrer à l’analyse du commerce électronique à Madagascar
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 97
PARTIE II: MISE EN ŒUVRE DU COMMERCE ELECTRONIQUE A
MADAGASCAR
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 98
Le commerce électronique bouleverse le fonctionnement et l’économie de tous les secteurs qui sont
aujourd’hui concernés par lui.
Quelle est la situation actuelle à Madagascar ? Quelles évolutions sont prévisibles ? (Titre I).
Comment le droit positif en vigueur gère –t-il la situation ? (Titre II)
Pour encourager ce domaine très important, il faudra lui trouver la voie de la réglementation, c'est-à-
dire, constituer un cadre juridique adapté que possible qui servira de base aux réglementations
nationales et autres mesures jugées essentielles (Titre III).
Notre but est de faire un état des lieux sur la situation du commerce électronique à
Madagascar, de déceler les obstacles qui freinent l'utilisation du commerce électronique
auprès des cyberconsommateurs malagasy et des entreprises locales, enfin de proposer des
recommandations pour faire de ce secteur un pilier de développement du pays.
Ainsi avons-nous procéder à une enquête sur terrain. Notre principale cible étant les
internautes et les sociétés commerciales.
Concernant les cyberconsommateurs, l'échantillon de la population étudiée couvre les
fonctionnaires, les enseignants et les étudiants. Notre choix porte donc sur une population qui
utilise fréquemment Internet (les utilisateurs potentiels du commerce électronique).
Le nombre d'enquêtés est de 90 personnes réparties d'une manière équivalente (30
fonctionnaires, 30 enseignants et 30 étudiants).
Concernant les entreprises quelques sociétés œuvrant déjà dans le commerce électronique, des
établissements bancaires, des sociétés opérant le commerce traditionnel ont été questionnés.
Ces entités sont à peu près une trentaine.
Le questionnaire établi est de type papier-crayon, la plupart des questions sont de type fermé sous
forme de cases à cocher. (Annexe 1 et 2). L'enquête a été menée sur une période d'un mois et demi.
Les étapes de réalisation étaient les suivantes :
• La définition de l'objectif de l'enquête
• La conception du questionnaire
• L'administration de l'enquête et la collecte des informations
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 99
TITRE I : Situation et potentialité
Le commerce électronique représente une opportunité réelle et très significative pour Madagascar.
L'expression « commerce électronique » est souvent associée à la vente de produits ou de services
sur Internet. Différents typologie de commerce électronique peuvent existés (chapitre 1). Le
commerce électronique présente un réel avantage (chapitre 2). Des secteurs prioritaires sont à
prendre en compte pour en tirer le maximum de profit (chapitre 3). Pourtant bien des obstacles
empêchent ce type de commerce de s’épanouir (chapitre 4).
CHAPITRE I : Typologie du commerce électronique
Selon la nature des acteurs mis en relation via, Internet, le commerce électronique se présente
sous différentes formes :
Relation Business to Consumer (B2C);
Relation Business to Business (B2B);
Relation Business to Administration (B2A);
Relation Consumer to Administration (C2A).
Seules les deux premières relations existent à Madagascar actuellement. Le commerce
électronique à Madagascar se cantonne au marché local.
Et d’après les enquêtes qui ont été réalisés, seules les commandent se font en ligne pour les
entreprises malagasy. Le paiement est différé soit au moment de la livraison, soit par virement
bancaire.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES
SECTION I: Relation Business to Consumer:
Le commerce électronique de type entreprise to consommateur (B2C) s'appelle aussi
commerce électronique de détail du grand public. Le consommateur désigne dans ce cas un
particulier qui achète un produit pour son usage personnel.
sans doute l'aspect le plus visible du commerce électronique. Le consommateur peut acheter
directement sur Internet des biens et services. Le moyen le plus visible est l'utilisation du
catalogue électronique.
Entreprise
Figure 1: business to consumer
Ce mode présente deux avantages
Le commerce électronique répond à une demande permanente de la part du
L'accès à l'information et la commande en ligne offrent le confort et la souplesse et donne le
sentiment d'éliminer les intermédiaires et les déplacements. En revanche quelques
inconvénients peuvent limiter son utilisation
-Coût de raccordement élevé : L'utilisateur hésite à acheter un produit dont il ignore la marque
et la qualité sans pouvoir le tester
-Manque de la sécurité des transactions de la protection de l'espace privé.
SECTION II
Le commerce électronique interentreprises est un secteur du commerce électronique qui
commence, à susciter une attention considérable dans les médias. Il s'agit d'une forme
d'échanges « en ligne », axés sur les intervenants que l'on retrouve dans les relat
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
EMOIRE DE FIN D’ETUDES
SECTION I: Relation Business to Consumer:
Le commerce électronique de type entreprise to consommateur (B2C) s'appelle aussi
commerce électronique de détail du grand public. Le consommateur désigne dans ce cas un
produit pour son usage personnel. Le «business-to
sans doute l'aspect le plus visible du commerce électronique. Le consommateur peut acheter
directement sur Internet des biens et services. Le moyen le plus visible est l'utilisation du
Entreprise consommateur
Figure 1: business to consumer ( source: www. ecommerce101.com)
Ce mode présente deux avantages :
Le commerce électronique répond à une demande permanente de la part du
L'accès à l'information et la commande en ligne offrent le confort et la souplesse et donne le
sentiment d'éliminer les intermédiaires et les déplacements. En revanche quelques
inconvénients peuvent limiter son utilisation :
: L'utilisateur hésite à acheter un produit dont il ignore la marque
et la qualité sans pouvoir le tester ;
Manque de la sécurité des transactions de la protection de l'espace privé.
: Relation interentreprises (B2B) :
Le commerce électronique interentreprises est un secteur du commerce électronique qui
commence, à susciter une attention considérable dans les médias. Il s'agit d'une forme
d'échanges « en ligne », axés sur les intervenants que l'on retrouve dans les relat
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
100
Le commerce électronique de type entreprise to consommateur (B2C) s'appelle aussi
commerce électronique de détail du grand public. Le consommateur désigne dans ce cas un
to-Consumer » est
sans doute l'aspect le plus visible du commerce électronique. Le consommateur peut acheter
directement sur Internet des biens et services. Le moyen le plus visible est l'utilisation du
consommateur
Le commerce électronique répond à une demande permanente de la part du consommateur.
L'accès à l'information et la commande en ligne offrent le confort et la souplesse et donne le
sentiment d'éliminer les intermédiaires et les déplacements. En revanche quelques
: L'utilisateur hésite à acheter un produit dont il ignore la marque
Le commerce électronique interentreprises est un secteur du commerce électronique qui
commence, à susciter une attention considérable dans les médias. Il s'agit d'une forme
d'échanges « en ligne », axés sur les intervenants que l'on retrouve dans les relations
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES
traditionnelles de la chaîne d'approvisionnement. C'est là, que réside l'avenir véritable du
commerce électronique, et la poursuite d'innovations dans ce secteur pourrait mener à une
réorganisation marquée de certaines industries. Au sein du commerc
sont les achats de fonctionnement, c'est à dire l’achat nécessaire au fonctionnement de
l'entreprise, qui représentera la plus grande partie des revenus.
En effet, ces achats entraînent, dans leur forme actuelle, un flux importa
petits montants multipliant les risques d'erreurs de saisie et les coûts administratifs.
L'émergence de services de vente en ligne dans ce domaine devrait ainsi accélérer et faciliter
l'acte d'achat tout en réduisant les coûts de traitem
électronique contribuera à diminuer le temps de traitement des commandes, optimiser la
logistique, baisser les coûts d'édition de catalogue, et le cas échéant, proposer des produits
moins chers sans réduire la marge b
transactions entre les entreprises. Prenons les échanges entre une industrie et un
manufacturier, l'industrie peut commander quotidiennement les matériaux nécessaires à la
production de biens la veille de
Entreprise
Entreprise
Figure 2: Le Business to Business
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
EMOIRE DE FIN D’ETUDES
traditionnelles de la chaîne d'approvisionnement. C'est là, que réside l'avenir véritable du
commerce électronique, et la poursuite d'innovations dans ce secteur pourrait mener à une
réorganisation marquée de certaines industries. Au sein du commerce business to business, ce
sont les achats de fonctionnement, c'est à dire l’achat nécessaire au fonctionnement de
l'entreprise, qui représentera la plus grande partie des revenus.
En effet, ces achats entraînent, dans leur forme actuelle, un flux important de commandes de
petits montants multipliant les risques d'erreurs de saisie et les coûts administratifs.
L'émergence de services de vente en ligne dans ce domaine devrait ainsi accélérer et faciliter
l'acte d'achat tout en réduisant les coûts de traitement. Du Côté des vendeurs, le commerce
électronique contribuera à diminuer le temps de traitement des commandes, optimiser la
logistique, baisser les coûts d'édition de catalogue, et le cas échéant, proposer des produits
moins chers sans réduire la marge bénéficiaire. Le «business to business» concerne les
transactions entre les entreprises. Prenons les échanges entre une industrie et un
manufacturier, l'industrie peut commander quotidiennement les matériaux nécessaires à la
production de biens la veille de la production sur la chaîne de montage.
Figure 2: Le Business to Business (source: www.ecommerce101.com)
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
101
traditionnelles de la chaîne d'approvisionnement. C'est là, que réside l'avenir véritable du
commerce électronique, et la poursuite d'innovations dans ce secteur pourrait mener à une
e business to business, ce
sont les achats de fonctionnement, c'est à dire l’achat nécessaire au fonctionnement de
nt de commandes de
petits montants multipliant les risques d'erreurs de saisie et les coûts administratifs.
L'émergence de services de vente en ligne dans ce domaine devrait ainsi accélérer et faciliter
ent. Du Côté des vendeurs, le commerce
électronique contribuera à diminuer le temps de traitement des commandes, optimiser la
logistique, baisser les coûts d'édition de catalogue, et le cas échéant, proposer des produits
énéficiaire. Le «business to business» concerne les
transactions entre les entreprises. Prenons les échanges entre une industrie et un
manufacturier, l'industrie peut commander quotidiennement les matériaux nécessaires à la
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES
SECTION III
to Consumer
Les applications de commerce électronique mises en œuvre par les administrations sont
caractérisées par la nature des services fournis. Mais cette typologie est très liée à
l'environnement socioéconomique et politique. Par exemple, le gouvernement français
demandé aux administrations de développer les échanges électroniques pour d'une part
montrer l'exemple aux entreprises, et d'autre part entraîner l'ensemble des acteurs
économiques.
-Le «business to administration » concerne les transactions entre les
l'administration.
Administration
B2A
Entreprise
Figure n°3: Business to Administration
Les applications de commerce électronique avec les administrations remplissent quatre
grandes fonctions : l'information
procédures déclaratives, la production de statistiques, l'automatisation de certaines
transactions.
- Le «administration to consumer» concerne les transactions entre le consommateur et
l'administration. Un exemple est la transmission d'une déclaration de revenu à un ministère Il
s'agit des transactions que peut effectuer le consommateur avec l'administration.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
EMOIRE DE FIN D’ETUDES
SECTION III : Relation Business to Administration et Administration
Les applications de commerce électronique mises en œuvre par les administrations sont
la nature des services fournis. Mais cette typologie est très liée à
l'environnement socioéconomique et politique. Par exemple, le gouvernement français
demandé aux administrations de développer les échanges électroniques pour d'une part
montrer l'exemple aux entreprises, et d'autre part entraîner l'ensemble des acteurs
Le «business to administration » concerne les transactions entre les
Administration
Figure n°3: Business to Administration (source: www. ecommerce101.com)
Les applications de commerce électronique avec les administrations remplissent quatre
: l'information des entreprises et des citoyens, la simplification des
procédures déclaratives, la production de statistiques, l'automatisation de certaines
Le «administration to consumer» concerne les transactions entre le consommateur et
n. Un exemple est la transmission d'une déclaration de revenu à un ministère Il
s'agit des transactions que peut effectuer le consommateur avec l'administration.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
102
Relation Business to Administration et Administration
Les applications de commerce électronique mises en œuvre par les administrations sont
la nature des services fournis. Mais cette typologie est très liée à
l'environnement socioéconomique et politique. Par exemple, le gouvernement français a
demandé aux administrations de développer les échanges électroniques pour d'une part
montrer l'exemple aux entreprises, et d'autre part entraîner l'ensemble des acteurs
Le «business to administration » concerne les transactions entre les entreprises et
(source: www. ecommerce101.com)
Les applications de commerce électronique avec les administrations remplissent quatre
des entreprises et des citoyens, la simplification des
procédures déclaratives, la production de statistiques, l'automatisation de certaines
Le «administration to consumer» concerne les transactions entre le consommateur et
n. Un exemple est la transmission d'une déclaration de revenu à un ministère Il
s'agit des transactions que peut effectuer le consommateur avec l'administration.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES
Administration
A2C
Figure n°4: Administration to Consumer (source:
Les différentes formes du commerce électronique peuvent être résumées par le schéma
suivant:
Figure n° 5 : Les formes de commerce électronique
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
EMOIRE DE FIN D’ETUDES
Administration Consommateur
Figure n°4: Administration to Consumer (source: www.ecommerce101.com
Les différentes formes du commerce électronique peuvent être résumées par le schéma
: Les formes de commerce électronique (source : www.ecommerce101.com)
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
103
Consommateur
www.ecommerce101.com )
Les différentes formes du commerce électronique peuvent être résumées par le schéma
: www.ecommerce101.com)
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 104
CHAPITRE II : Enjeux du commerce électronique pour
Madagascar
Internet donne aujourd'hui aux utilisateurs la possibilité de chercher de l'information à
n'importe quelle heure du jour ou de la nuit et de communiquer instantanément, grâce au
courrier électronique et aux formulaires électroniques. Et, voici maintenant que, grâce à
l'ajout de l'achat en ligne, les effets d'Internet sont en train de dépasser toutes nos attentes.
Internet présente un enjeu considérable pour le pays (section 1), pour les commerçants
(section 2) car il constitue un moyen incontourné voire révolutionnaire de faire des affaires et
les consommateurs (section 3).
SECTION I : Pour le pays
Le troisième millénaire est celui de l’information, les technologies de l’Information et des
communications constituant le moteur de la révolution postindustrielle et le pivot de la
transformation de la société. Il apparaît alors que la mutation technologique en cours offre aux pays
en développement telle Madagascar une opportunité exceptionnelle d’optimiser leur intégration
dans l’économie mondiale virtuelle et de réduire l’écart avec les pays avancés dans l’univers digital.
Un autre aspect majeur à prendre en compte est de considérer que le commerce électronique n’est
pas une solution de rechange au commerce traditionnel. C’est une nouvelle opportunité, découlant
de l’utilisation d’un moyen d’améliorer les compétences et la compétitivité sur le marché, à charge
pour l’utilisateur d’en tirer le meilleur parti.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 105
SECTION II : Pour l’entreprise
Internet permet aux entreprises d’avoir une relation ciblée avec le cyberconsommateur.
Vu que Madagascar est un pays en voie de développement, l'adoption de la stratégie commerce
électronique par les entreprises malgaches ne peut avoir qu'un apport bénéfique pour tous les
opérateurs économiques. L'occasion, qu'offre le commerce en ligne, est l'opportunité ou jamais pour
nos PME d'exporter et de conquérir de nouveaux marchés. Elles peuvent ainsi, espérer augmenter
leur chiffre d'affaire dans un laps de temps très court, vu l'effet multiplicateur du réseau des réseaux.
Les entreprises malgaches vont ce voyer bénéficier de nouvelles occasions en élargissant leur base de
données de clients pour y inclure la planète entière. Elles pourront accéder aux meilleures
compétences mondiales et à une meilleure analyse en temps réel des besoins de marché. La vente
sur internet ouvre des perspectives inattendues mais fructueuses, puisque outre les marchés
traditionnels, elle peut susciter de nouvelles demandes dans des régions où la prospection exige des
investissements et un effort particulier.
Le commerce électronique donne souvent aux marchands l'occasion d'élargir leur clientèle.
Il peut aussi être un moyen efficace de commercialiser des produits ou des services et d'afficher les
produits en stock. Par le passé, les marchands devaient monter de véritables salles de montre ou
produire de coûteux catalogues pour donner un aperçu de leurs produits. Or Internet marque
l’avènement d’un nouveau marketing « One to One ».
Internet leur offre maintenant un moyen électronique pour améliorer leur stratégie de marketing
grâce à Internet, on peut améliorer la qualité du service et attirer par conséquent une clientèle plus
importante Les comportements du cyberconsommateur pourront être suivis en temps réel. Il sera
clairement identifié et l’on pourra s’adresser à lui sans être présent physiquement mais en
connaissant presque tout de ses goûts et de son profil d’acheteur.
Les cybercommerçants peuvent espérer la conclusion d’un plus grand nombre de contrats tout en
diminuant leur budget publicitaire.
Ainsi, les promotions personnalisées sur la toile se développent considérablement grâce à la
spécificité de la relation avec le consommateur. Il existe des programmes installés sur le site des
vendeurs, qui sont capables d’identifier le cyberconsommateur et d’adapter les offres en fonction de
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 106
ses caractéristiques. Cela se fait au moyen de critères présélectionnés et d’informations fournies
volontairement ou non par le cyberconsommateur, ce que l’on appelle les « cookies ».
Dans n'importe quel domaine, la règle du premier venu est toujours prévalent. En effet, les
entreprises qui se sont lancées les premiers dans le domaine du commerce électronique, se
retrouvent aujourd'hui avec une marge rassurante. Ce phénomène, bien connu par les économistes
de la nouvelle génération, est appelé effet de lock-in.
Les nouveaux arrivants trouveront des difficultés énormes pour rattraper leur retard, puisque les
premiers occupants ont déjà verrouillé le secteur. Si les entreprises malagasy veulent continuer à
exporter, elles ne doivent plus perdre du temps, en se lançant dés aujourd'hui sur le net. La présence
sur le réseau des réseaux permet aussi, de se faire connaître et de montrer ses produits à moindre
frais, puisque les promouvoir à travers des supports papier ou audiovisuel, nécessite des sommes
énormes. Bien entendu, il s'agit de programmer le référencement pour que le site Web ou marchand
bénéficie de l'intérêt des internautes.
En somme, le commerce électronique permettra à nos PME de :
• Développer la communication
• Améliorer la notoriété d'une marque ou d'un produit
• Diffuser des informations complètes sur les produits
• Générer des contacts commerciaux (ventes indirectes)
Améliorer les relations/services client (extranet)
• Vendre en ligne
• Internationaliser l'offre,
• Organiser des animations promotionnelles et proposer des produits ou services
personnalisés en fonction du profil et des achats des clients (marketing one to few),
• Réduire les coûts de transaction,
• Accroître la productivité interne, notamment dans le processus commercial.
Toutes ces raisons et bien d'autres doivent inciter nos entreprises à ne plus hésiter, à ne plus
perdre de temps et à se lancer dans cette aventure.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 107
SECTION III : Pour le consommateur
Ce marketing « One to One » profite aussi bien aux cybercommerçants qu’aux cyberconsommateurs.
Le commerce électronique est d'abord perçu comme un outil de liberté du consommateur. On
peut sans se déplacer, acheter tout, n'importe où et au prix le plus bas. Il est également vite
apparu aux yeux des entrepreneurs comme une formidable porte ouverte sur un marché
mondial dont les contraintes spatiales et territoriales semblent se dissoudre. Le
cyberconsommateur peut avoir une relation privilégiée avec le cybercommerçant sans être sûr
et sans se sentir obligé de contracter avec lui. Les cyberconsommateurs savent qu’on leur
proposera des produits et des services qui leur correspondent, sans qu’ils aient à aller chercher
eux-mêmes l’information.
Enfin, le commerce électronique est vu comme le moyen de faire son choix à distance et de
passer commande sans bouger de chez soi. En d'autres termes, les idées reçues sur le
commerce électronique l’assimilent à un système géant et mondial de vente par
correspondance avec une substitution de l'électronique, le clavier et l'écran, au papier, le
catalogue et le bon de commande.
Ainsi, le commerce électronique présente un enjeu considérable pour Madagascar, pour son
économie, et pour sa population.
Des secteurs sont à prioriser pour avoir un résultat optimum.
CHAPITRE III : Les créneaux prioritaires
Actuellement, il y a plus de 250 millions de personnes utilisant Internet à travers le monde. Le
commerce électronique permet même à la plus petite entreprise d'atteindre une clientèle
mondiale avec son produit ou son message à un coût minimal.
La question qui se pose est la suivante : où devraient se focaliser les priorités du commerce
électronique pour Madagascar ?
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 108
La première priorité devrait-elle porter sur le développement du marché local et régional ou
sur celui du marché international ? (sect1)
A quel marché d’exportation devrait-on donner la priorité ? (sect2) Les priorités devraient –elles
porter sur les biens ou les services ? (sect3)
SECTION I : Choix du marché : local ou régional
Au niveau local, le commerce électronique n’est pas encore entré dans les habitudes.
La plupart des marchés régionaux sont confrontés à de sérieuses barrières en termes de
connectivité, solvabilité, volonté d’acheter en ligne, possession de carte de crédit.
Ainsi, les marchés de consommation locale et régionale sont, dans la plupart des cas, quasiment dans
l’impossibilité de soutenir les entreprises du commerce électronique.
Par contre le marché européen et américain est en plein essor, caractérisé par différents individus
ayant différents besoins, une forte connexion à Internet, la disponibilité des cartes de crédits, la
volonté accrue de faire des achats sur le Net.
Il sied alors de dire que les marchés les plus attractifs sont à l’étranger.
SECTION II : Choix marché d’exportation
Le commerce électronique B2B est de loin la forme la plus importante parmi toutes celles qui
existent. Ces tendances devraient diriger les priorités vers les opportunités du B2B à court terme tout
en développant le commerce électronique B2C qui pourrait permettre à de petites et micro
entreprises de saisir les créneaux de marchés internationaux.
Les marchés de l’Europe, des Etats Unis, et de la chine peuvent être porteurs.
Le commerce électronique est régi par les mêmes critères fondamentaux qui s’appliquent au
commerce traditionnel. Ces critères sont
:
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 109
*y a-t-il une demande pour les produits et services que vous proposez ?
*Pouvez-vous produire des biens et des services à la qualité requise et à des prix compétitifs ?
*Pouvez-vous délivrer les produits ou services de manière fiable, rapide ?
*Vos clients ont-ils les instruments de paiement requis ?
Le choix du marché d’exportation se fera à partir de ces critères.
SECTION III : Vente de marchandise ou prestation de service
Les articles vendus sur Internet peuvent être répartis en deux grandes catégories : les produits
physiques et les téléservices.
Pour les biens physiques, les produits artisanaux font la renommée de Madagascar. Les
produits culturels (CD, DVD, …) et agricoles ne sont pas on plus à négliger. La vente de ces
produits sur internet va sans doute apporter sa contribution au développement du pays.
Les téléservices peuvent être aussi réalisés à distance et livrés à travers Internet. Cette activité
consiste pour le travailleur à fournir son travail à domicile via Internet. Par exemple, un
traducteur peut recevoir un document à traduire via internet, une fois traduit le renvoyer par le
même moyen.
Le secteur touristique est aussi à considérer, en effet les voyageurs réservent de plus en plus
en ligne.
Enfin il y les produits immatériels, qui se matérialise par les téléchargements.
Signalons que le commerce électronique malagasy dispose d’importants avantages coûts en matière
de ressources humaines par rapports aux concurrents. Un tel avantage peut être exploité à
l’extrême, pour les prestations de service en ligne offertes à des clients étrangers.
Malgré tout cela, bien d’obstacles empêchent l’expansion du commerce électronique à Madagascar.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 110
CHAPITRE IV : Les obstacles au développement du commerce
électronique à Madagascar
Malgré les avantages que présentent le commerce électronique, il y a un nombre restreint
d’entreprises malgaches opérant dans le commerce électronique. De plus ceux qui existent n’opèrent
que sur le seul territoire national. C’est ce qui motive notre étude de rechercher les facteurs
bloquants l’essor du commerce électronique dans notre pays.
Dans ce chapitre nous essayerons de présenter les obstacles qui militent contre l'expansion du
commerce électronique.
Pourquoi le commerce électronique n'a-t-il pas encore décollé à Madagascar ? ». En d'autres termes,
quels sont les obstacles au développement du commerce électronique à Madagascar ?
Pour détecter les différents obstacles liés au développement du commerce électronique à
Madagascar, nous avons réalisé une enquête visant le cyberconsommateur malagasy et les
entreprises malagasy et ayant pour objectifs d'évaluer la situation actuelle d'utilisation du commerce
électronique, d'identifier les obstacles au développement du commerce électronique et de mieux
comprendre les attitudes et les comportements du cyberconsommateur malagasy. Les obstacles à
l'essor du commerce électronique peuvent être regroupés en trois catégories d’après les enquêtes :
la culture numérique (section 1), le cadre juridique (section 2), les infrastructures (section 3).
SECTION I : La culture numérique
La culture numérique du cyberconsommateur malagasy peut être traduite par un manque
d'informations sur les avantages du commerce électronique et de l'insuffisance des actions de
sensibilisation et surtout en ce qui concerne la confiance et la sécurité des activités en ligne (64%). Il
ressort de l'enquête que 50% n’ont entendu parler du commerce électronique.
En effet, l'expérience du commerce électronique n'a pas été réalisée par une majorité de personnes.
On remarque que 88% des personnes enquêtées n'ont pas réalisé d'achats en ligne. De plus, certains
incidents dans les pays étrangers en rapport au vol de cartes bancaires ou d'usurpation d'identités
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 111
ont crée une méfiance et une crainte des activités en ligne. Il est donc primordial de développer la
confiance sur Internet.
Ensuite, on relève divers freins psychologiques. Les uns sont inhérents à toute vente à distance ;
d'autres sont davantage liés à l'utilisation de l'outil informatique et au contexte particulier des
réseaux ouverts (Internet). Ces freins sont connus : l'absence d'un vendeur en chai et en os, avec
lequel le consommateur peur interagir ; l'absence de contact tangible Sans doute faudra t il compter
sur le temps pour vaincre ces réticences d'ordre psycho. Cela étant, elles se mêlent souvent à des
obstacles, réels ou supposés, d'ordre juridique.
Le faible développement du commerce électronique s'explique également pour une bonne part, par
la crainte qu'ont les consommateurs d'effectuer des paiements sur le net. Leurs réticences se situent
à deux niveaux : d'une part, l'absence, réelle ou supposée, de sécurité sur l'Internet ; les dissuade de
communiquer les données relatives à leur carte de crédit (n° de la carte et date d'expiration), d'autre
part, l'exigence fréquente d'un paiement anticipé, préalable à la réception du bien, n'est pas de
nature à les rassurer.
Pour pallier cette difficulté, des actions d'information et de sensibilisation auprès des citoyens et des
commerçants en ligne pourraient être utilement entreprises.
Un autre obstacle, jugé primordial lui aussi, est que certaines entreprises préfèrent conserver
leur modèle d'affaires actuel. La volonté de faire basculer une partie de leur activité dans les
affaires électroniques suscite au niveau des entreprises malagasy de multiples questions et
hésitations dues principalement à des freins qui ralentissent la diffusion des TIC aux seins des
entreprises.
Ces freins peuvent être catégorisés de la manière suivante :
*Aversion au changement
* Capacité d'adaptation
* Ignorance et manque de formation adéquate
*Les entreprises craignent que les concurrents aient accès à leurs renseignements
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 112
Certaines entreprises ne sont pas sûres des avantages qu'elles peuvent avoir par l'adoption du
commerce électronique (40%).
Les entreprises croient que leurs biens et services ne se prêtent pas aux transactions effectuées sur
Internet et ce, en partant de l'hypothèse que le consommateur malagasy manque encore de culture
numérique et que l'achat en ligne ne fait pas partie de ses habitudes (50%).
La sécurité est essentielle et assure un environnement fiable pour les transactions électroniques. Cet
obstacle est détecté dans tous les entretiens avec les chefs d'entreprises qui affichent un manque de
confiance dans le commerce électronique et les paiements en ligne. Ce sont des préjugés évoqués en
s'inspirant des expériences des pays développés.
Ainsi, à Madagascar le «phénomène» du commerce électronique est nouveau et reste encore en
phase de démarrage. Il est difficile d'adopter facilement cette pratique pour des activités
commerciales Selon l'enquête, 22 % des répondants déclarent avoir une carte bancaire dont 2%
Visa.
A côté de la culture numérique, l’aspect juridique constitue aussi un frein.
SECTION II : Aspects juridiques et réglementaires du commerce
électronique
Parmi les obstacles juridiques, au commerce électronique, on épingle l'incertitude sur le cadre légal
et règlementaire applicable à pareille forme de commerce et en particulier, aux opérations
transfrontalières.
En effet en ce qui concerne ce volet, 77% des enquêtés ont mentionné que le cadre réglementaire du
commerce électronique demeure insuffisant et nécessite un suivi de l'évolution des législations qui
encadrent l'économie électronique tant au niveau national qu'international, notamment le
commerce électronique et les services de la société de l'information, la signature électronique, les
métiers de la confiance dans l'environnement électronique.
Un autre obstacle au commerce en ligne est lié à l'absence de moyen de recours commode, rapide,
efficace et peu onéreux en cas de non livraison, de non-conformité du bien livré ou de défaillance
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 113
dans les services après vente. A cet égard, il est urgent de mettre sur pied un système de règlement
de litiges efficaces.
Les questions des signatures numériques et des contrats électroniques deviennent pertinentes en
cas de conflit entre les partenaires commerciaux dans une transaction du commerce électronique.
Il est primordial de faire la mise à jour des diverses législations touchées par l'émergence de la
nouvelle économie numérique dans les divers domaines (Commerce, communications,
consommation, tourisme, banques, services...).
SECTION III : Les problèmes d’infrastructures et de matériels
Infrastructure non encore suffisamment développée, surtout en ce qui concerne la connectivité
Internet, le débit est souvent faible malgré et il y a toujours des problèmes de connexions
même avec les connexions ADSL.
La vitesse de la connexion Internet disponible est trop lente. En effet, le débit d'Internet est
l'obstacle le plus revendiqué par les internautes (61%). En effet malgré les efforts fournis par
pour la modernisation de l'infrastructure des télécommunications, il s'avère que la capacité
technique de l'infrastructure actuelle à ne supporte pas la charge actuelle ou en remarque une
faiblesse et une instabilité (certaines coupure) du débit d'Internet ainsi que la saturation, dans
certaines zones, des lignes ADSL en plus les frais de connexion demeurent encore élèves.
Pour la détention d'ordinateurs à la maison, on remarque que 68% des enquêtés ont répondu par non.
Pour la connexion à Internet, 79% des enquêtés ont déclaré qu'ils ne sont pas connectés à Internet à
leurs domiciles. Ceci est dû aux coûts d'Internet qui demeurent encore élevés.
D'autre part, pour la connexion au travail : 49% des individus ont déclaré qu'ils ne disposent pas de
connexion Internet à leurs bureaux.
D'âpres l'enquête, 24% des personnes enquêtés ont déclaré l'inefficacité des moyes de
paiement. Actuellement, en Tunisie il existe deux solutions de paiement électronique.
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 114
Malgré tout ces obstacles, le commerce électronique existe quand même, comment notre droit
gère-t-il alors la situation.
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 115
TITRE II : Confrontation du droit actuel aux réalit és du commerce
électronique
Aucune législation ne concerne l’Internet, le commerce électronique, la sécurisation, la cryptologie et
l’authentification, la protection du consommateur en la matière, … d’où des incertitudes sur la
vente en ligne.
Qu’il s’agisse de discuter la «Sécurité et confiance dans le commerce électronique », de relever le
caractère de “poudrière juridique” du commerce électronique, de traiter des aspects légaux du
commerce électronique, les problèmes juridiques évoqués sont toujours les mêmes : protection
d’une marque, preuve de la réalité des opérations, qualification de l’opération réalisée, qualité et
fiabilité des moyens de paiement, etc.
CHAPITRE I : Protection du consommateur
Quand on parle de protection du consommateur, il vient à l’esprit, protection de la santé et de
la sécurité, protection des intérêts économiques, ainsi que la réparation des dommages.
En effet, les consommateurs, pris individuellement, n’ont ni la force économique ni les
connaissances leur permettant de négocier sur le plan contractuel d’égal à égal avec les
fournisseurs de biens et de services, surtout dans les secteurs des biens et des services essentiels ».
Le droit devrait ainsi chercher à équilibrer les relations entre professionnels et consommateurs.
Mais qui peut être consommateur ? (section 1)
Comment la loi le protège à Madagascar ? (section 2)
Quelles sont les principales atteintes à ses droits dans la pratique ? (section 3)
SECTION I : Définition du consommateur
Le consommateur (Critère subjectif), est celui qui se procure, auprès d’un professionnel, des biens
ou des services pour ses besoins personnels (critère objectif).
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 116
Si la définition du professionnel ne pose pas de problèmes, ce n’est pas le cas pour le
consommateur. De façon générale, d’après le Vocabulaire juridique, est un consommateur «celui
que protège le droit de la consommation».
Il s’agit d’une personne, un non professionnel, une personne physique. Cependant, il peut arriver
que certaines personnes morale de droit privé, ayant une activité non-professionnelle, prennent
la qualité d’un consommateur ».
En conséquence, est consommateur la personne qui se procure un bien pour satisfaire un tel besoin.
Ainsi, le but de l’acquisition du bien est pour certains « le critère essentiel ».
Le consommateur se définit par opposition au professionnel : est consommateur celui qui se procure
ou qui utilise pour un usage non-professionnel.
Le professionnel est donc par opposition, la personne physique ou morale qui agit dans le cadre
d’une activité habituelle et organisée de production, de distribution ou de prestation de service ».
Deux critères sont essentiels : que l’activité soit réalisée dans un but de profit et qu’elle représente
une certaine permanence, qu’elle s’exerce de façon habituelle plutôt qu’occasionnelle.
Une multitude de produits et de services sont proposés chaque jour sur internet. Néanmoins comme
dans le commerce « traditionnel », la publicité électronique et l’offre de contracter électronique
présentent des dangers car pour attirer les consommateurs ces techniques peuvent
contenir de fausses informations ou omettre certains renseignements de façon à induire en erreur le
consommateur et ainsi à le pousser à contracter. Si les relations contractuelles entre des marchands,
des commerçants et de simples individus ont toujours existé, la constatation de l’inégalité des forces
et la prise en compte de ce déséquilibre devraient retenir l’attention des juristes et des législateurs.
Comment alors le droit malgache protège-t-il les cyberconsommateurs ?
SECTION II : Mesures de protection existante
La protection du consommateur trouve son domaine de prédilection dans le cadre des transactions
B-to-C ou commerce de détail.
La protection du cyberconsommateur au stade de la formation du contrat électronique passe donc
essentiellement par la protection de son consentement. Cette protection est traditionnellement
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 117
assurée par les vices du consentement mais il s’agit d’une méthode curative car elle intervient a
posteriori, le consommateur va devoir saisir la justice et prouver l’existence d’un vice du
consentement dont les conditions d’admission sont strictes d’où la nécessité d’instaurer une
protection a priori pour plus d’efficacité.
Or à Madagascar il n’existe pas jusqu’à présent de code de la consommation. Le projet de loi n’a pas
vu le jour jusqu’à aujourd’hui (Rédigé en 1998).
Il n’y a qu’un texte de référence pour le moment :
Loi datant de 1905 portant sur la répression des fraudes dans la vente de marchandises et des
produits agricoles.
SECTION III : Pratique violant le droit du consommateur
Les commerçants utilisant le e-commerce à Madagascar utilisent comme mode de paiement : le
paiement à la livraison.
Les clients sont dans la plupart des cas victimes de vente forcée, car en cas de non-conformité des
marchandises, le livreur les obligent soit à payer soit le prix, soit les frais de déplacement.
Une société a confirmé cela, en effet faute de forcer le client à payer, le livreur devra payer de sa
poche.
Le client n’a aucun droit de réserve, il ne peut retourner la marchandise. En attendant une mesure
protectrice à son égard, le consommateur peut sauvegarder les modalité et conditions du contrat,
avant de passer la commande. A part cela il faudra s’assurer que le site web est doté d’un système de
transaction sécurisé.
Le vide juridique à Madagascar ne concerne pas tout simplement la protection du consommateur, il
en est ainsi aussi au niveau de la sécurité de la transaction électronique.
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 118
CHAPITRE II: La sécurité de la transaction
La confiance est la clé de toute chose, or les gens n’auront confiance que si le système est
correctement sécurisé Aussi allons nous voir dans ce chapitre les composantes de sureté du
paiement électronique (section1) ; ensuite les modes de paiements existants à Madagascar et leur
niveau de sécurité (section2) ; il sera question des autres moyens de garanti de l’opération (section
3).
SECTION I : Composantes de la sûreté du paiement électronique sur
Internet
Une méthode de paiement électronique sur Internet doit être sûre. Une telle méthode doit
donc tenir compte de plusieurs paramètres pour assurer cette sûreté :
• Authentification de l'argent électronique :
Les vendeurs et les acheteurs doivent être en mesure de vérifier la validité de la monnaie
qu'ils reçoivent. De plus, il faut s'assurer que le même argent ne soit pas dépensé deux fois.
L'authentification des partenaires de l'échange est le point majeur d'un système sécuritaire,
c'est aussi le plus complexe à mettre en œuvre et le plus coûteux. C'est en outre la fonction la
moins répandue et la moins bien assurée dans les solutions de paiement présente sur le
marché
• Authentification et intégrité des messages :
Lorsque des messages sont échangés entre les intervenants impliqués dans une transaction,
soit l'acheteur, le vendeur et la banque (parfois aussi un intermédiaire), chacun veut s'assurer
que le message reçu provient bien de la bonne personne. Un message autorisant un
prélèvement d'argent (compte bancaire ou carte de crédit) doit porter la signature du client. Il
faut s'assurer que chaque autorisation de paiement est unique, et qu'aucune partie du message
envoyé n'a été modifiée entre le moment d'envoi par l'émetteur et le moment de réception par
le destinataire.
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 119
• Confidentialité :
Les informations concernant les consommateurs, les marchands et même les transactions
doivent demeurer confidentielles, au même titre que lors de l'utilisation de l'argent de papier.
Bien entendu, l'utilisation de la carte de crédit laisse une trace chez la compagnie de crédit.
Dans le cadre de l'utilisation de la carte de crédit sur Internet, c'est la seule trace qui doit
subsister après la transaction.
• Divisibilité :
L'argent électronique doit être disponible en sous, ou même en fraction de sous pour
permettre les micro-transactions associées au contenu électronique. Ainsi, une quantité
donnée d'argent électronique doit pouvoir s'échanger contre de plus petits montants pouvant
ensuite être recombinés.
• Disponibilité :
Les utilisateurs désirent pouvoir effectuer leurs opérations à tout moment de la journée, or les
heures ne sont pas les mêmes à la grandeur de la planète. Puisque Internet est international, il
faut qu'un système de paiement électronique sur Internet soit continuellement en opération.
De plus, un utilisateur donné ne doit pas être dépendant d'une connexion à un réseau donnée.
Le système de paiement doit être fonctionnel en dépit d'un bris de réseau.
• Fiabilité :
Le système doit être pourvu de mesures en cas de panne ou de mauvais fonctionnement du
système permettant d'éliminer toute perte d'argent électronique en découlant.
• Non-répudiation :
Le système doit assurer la non-répudiation des requêtes et des réponses entre les différents
intervenants lors d'une transaction. Les messages doivent comporter une signature empêchant
l'auteur de nier avoir émis le dit message.
Ainsi ces composantes sont indispensables pour la sécurisation de la transaction, mais est-ce
que ces composantes sont garanties pour le cas de Madagascar ?
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 120
Section II : Les principaux modes de paiement et leur sécurité à
Madagascar
Il existe plusieurs types de relations empruntant le réseau Internet.
• Paiement par carte de crédit :
Le paiement par carte de crédit offre l’avantage de la simplicité et de la rapidité. Cependant à
Madagascar, elle est très peu utilisée et la sécurité de la transaction n’est pas garantie
D’après les enquêtes que nous avons menées, les établissements bancaires à Madagascar ne
garantissent pas ce mode de paiement. D’après les responsables au niveau du service
monétique : « internet présente certains sites frauduleuses et à risque, ainsi la responsabilité
de la banque est dégagé des risques liés à une utilisation frauduleuse des informations liées à
la carte ainsi que d'éventuel non fonctionnement de la carte auprès de certains sites
marchands ».
De ce fait ils conseillent à nos clients d'utiliser les portefeuilles virtuels comme "paypal",
"alertpay", "neteller", ...pour plus de sécurité en évitant d'entrer les informations liées à la
carte à chaque fois qu'ils effectuent un paiement sur un site.
Pour pouvoir bénéficier de ce mode de paiement, il faut remplir une fiche de demande
d'autorisation de paiement en ligne auprès de l’agence, qui fera parvenir la demande au siège
de l’établissement, car le service est optionnel et doit d'abord être préalablement activé à au
siège de la banque.
Le client est bien libre de faire toute transaction en ligne qu'il souhaite sur internet à hauteur
de la limite hebdomadaire de 6 500 000 Ar (équivalent de 2100 euros à peu près) paramétré
dans le système de gestion des cartes selon un responsable questionné à ce sujet.
Cependant, dans d ‘autres pays, un bon nombre protocoles dits d'interopérabilité, a été
développée la norme SET (secure electronic transaction), système polyvalent de sécurisation
(par MasterCard et Visa).
Ce système permet de faire transiter un certificat numérique crypté aux lieux et places du
numéro de carte bancaire. Cette norme a essentiellement été mise en fonction de manière
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 121
transitoire ; le temps pour les groupes bancaires ( Europay, MasterCard, Visa) d'universaliser
le développement des cartes à puce.
La dernière phase fut la mise en place d'une norme destinée à sécuriser les paiements par carte
bancaire à puce, la norme C-SET (C pour Chip). Le développement de ce système a induit par
la suite le raccordement d'un lecteur de carte à puce à l'ordinateur du consommateur ; cette
interface matérielle étant couplée aux moyens logiciels de sécurisation, pour une
confidentialité optimum. Les coordonnées bancaires ne transiteront plus par le réseau et les
données de la transaction seront cryptées par le protocole SET.
• Paiement à la livraison
Le paiement des marchandises est prélevé au point de livraison par le livreur. Ce mode de
paiement permet l’expédition de la marchandise dès que la commande est confirmée.
Un compromis entre ces modes de paiement aboutirait à une carte à puce polyvalente
utilisable à la fois pour les paiements répondant à la norme C-SET et comme porte-monnaie
électronique, chargeable en plusieurs devises ainsi qu'en monnaie virtuelle.
C'est à notre sens la solution qui emportera l'approbation des consommateurs, éduqués à
l'emploi de cartes à puce et rassurés par le niveau optimum de sécurité que présenterait un tel
système.
Ce système permet de vos données bancaires, sur des milliers de sites. Il suffit de créer un
compte virtuel sur PayPal par exemple (annexe 3). Le compte est alimenté par carte ou
compte bancaire.
• Paiement par virement bancaire
Il est possible de les effectuer : au guichet, par téléphone, et de plus en plus fréquemment par
Internet. Bien sûr, la signature d'un ordre de virement est obligatoire pour les courriers ou les
télécopies reçus par la banque.
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 122
Mais, malheureusement, il est facile d'imiter cette signature. Pour la consultation des comptes
sur Internet, les banques distribuent de nouveaux codes différents de celui de la carte bancaire
du compte, mais ces codes sont tout aussi dangereux. Seuls l'apprentissage par cœur et la
destruction de ces codes restent une bonne protection
SECTION III : Autres moyens de garanti de l’opération
Jusqu’à ce jour il n’y pas de code de communication à Madagascar, or il est primordial de clarifier les
droits et responsabilités de chacun, afin d’assurer la liberté des communications en ligne. En effet la
sécurité dépend aussi de la loyauté des transactions électroniques.
La loi malagasy ne s’est pas encore prononcée sur la validité de l’écrit électronique comme mode de
preuve. Il n’y a pas encore de jurisprudence à ce sujet. Mais on pourrait assimiler l’écrit sous forme
électronique comme un acte ou sous seing privé (LTGO)
Après enquête auprès du tribunal, il ressort qu’aucun contentieux mettant en jeu une transaction
électronique n’a eu lieu.
Les entreprises et les consommateurs confirment, en effet, ils préfèrent s’arranger entre eux, vu le
flou juridique en la matière.
La question de l’adaptation des lois sur la preuve et les signatures électroniques aux exigences des
technologies de l’information reste en suspens.
Comment alors s’assurer qu’un accord passé électroniquement soit juridiquement contraignant ?
Toutes ces questions méritent réflexion, si nous voulons sécuriser la transaction via internet.
CHAPITRE III : La fiscalité
Le commerce électronique pose des problèmes de sécurité et d'ordre juridique très variés Les
organisations mondiales ainsi que les différents pays ont toujours essayé de trouver des
solutions efficaces pour palier aux insuffisances.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 123
Le problème qui attire aujourd'hui le plus d'attention et qui provoque de grands débats entre
les représentants des pays, est sans doute celui de la fiscalité en matière de perception des
taxes En effet, une transaction commerciale faite sur Internet, plus particulièrement les
services, peut ne laisser aucune trace, et les gouvernements ne peuvent alors exercer aucun
contrôle.
Pourquoi une telle polémique autour de l’imposition du commerce électronique ? (section 1)
Chaque Etat est invité à mettre à jour le cadre légal et juridique du commerce électronique,
prévoir les changements nécessaires dans tout l'arsenal juridique en relation avec les TIC et
réglementer les nouvelles pratiques du web à travers, quelles sont les mesures prises au
niveau mondial ? (section 2). Qu’en est-il pour Madagascar ? (section 3).
SECTION I : Polémique autour de l’imposition du commerce
électronique
Si le commerce électronique retient autant l’attention, c’est probablement en raison de l’importance
qu’on lui reconnaît comme nouvelle dimension de l’économie mondiale. Il soulève des questions
fondamentales quant au fonctionnement des régimes fiscaux ; qu’il s’agisse de l’imposition des
bénéfices des sociétés ou de celle de la consommation privée. La technologie qui fait du commerce
électronique ce qu’il est attire en même temps notre attention sur les problèmes que pose le
commerce électronique du point de vue de l’efficacité de l’imposition. Comment s’y prendre en effet
pour imposer une cyberentreprise, ou toutes les ventes réalisées sur Internet ? Le commerce
électronique facilite notamment beaucoup les échanges internationaux, ce qui porte le débat sur la
fiscalité au niveau international également. Et c’est là qu’intervient l’OCDE.
Selon le courant de pensée dominant, le commerce électronique devrait trouver sa place dans
le dispositif fiscal. Ce qu’il nous reste à déterminer c’est comment tout cela va fonctionner au
plan international, et offrir le même degré de certitude aux pouvoirs publics et aux entreprises
aujourd’hui que celui que nous nous efforçons d’assurer pour le commerce traditionnel. Nous
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 124
devons clairement définir où interviendra l’imposition, et comment, surtout de façon à éviter
les risques de double imposition, ou de non imposition non intentionnelle.
La question n’est pas de nature exclusivement internationale, bien que la réflexion menée par
l’OCDE soit centrée sur les aspects internationaux de l’imposition. Sur le plan intérieur, l’une
des plus importantes questions est de déterminer comment les administrations publiques
peuvent tirer parti du potentiel qu’offrent les technologies du commerce électronique.
Comment les régimes de TVA devraient s’appliquer au commerce électronique ?
SECTION II : Mesures prises au niveau internationale
Plusieurs propositions ont été présentées à ce sujet pour une possibilité de perception des
taxes sur ce type de transactions.
L'organisation qui s'intéresse sur ce sujet est l'organisation de coopération et de
développement au sein de la quel existe le comité des affaires fiscales qui nous intéresse le
plus.
En effet, la CAF (comité des affaires fiscales) de l'OCDE, énonce les principes fiscaux devant
s'appliquer au commerce électronique à savoir la neutralité, la certitude, la simplicité,
l'efficacité, l'équité et la souplesse.
Le commerce électronique a mis en cause plusieurs principes généralement reconnus à
l'échelle internationale. La compétence fiscale qui a le droit d'imposer une opération
internationale électronique ne serait pas la même si l'opération était traditionnelle.
Il est difficile de déterminer avec exactitude le moment de réalisation d'une opération
électronique. Ceci rend incertain l'application des règles en matière de source de revenus,
d'établissement stable et de résidence d'où le risque de double imposition.
• La notion de résidence :
Les opérations internationales électroniques sont imposées en fonction du lieu de résidence
d'une entreprise.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 125
Les concepts traditionnels du statut de résidence sont fondés sur des critères tels la présence
physique, l'endroit où se trouvent la direction et l'administration centrale c'est à dire l'endroit
où le conseil d'administration se réunit et où l'entreprise est réellement gérée.
• La notion d'établissement stable :
Un établissement stable est définit comme étant soit un lieu fixe d'affaires ou de gestion, soit
un représentant permanent ayant le pouvoir de conclure des contrats.
Sont généralement exclus les lieux utilisés uniquement pour faire de la publicité, entreposer
des marchandises ou pour certaines autres fins.
Pour le commerce électronique la notion d'établissement stable se pose pour déterminer par
exemple si un serveur de fichier ou un ordinateur central peut être considéré comme un
établissement stable.
Certains économistes ont suggéré de taxer les flux de données circulant sur Internet plutôt que
la transaction elle même, c'est la taxe à l'octet.
Toutefois, cette idée présente certains inconvénients qui laissent à penser que ce type ne serait
pas un instrument idéal en la matière :
- Premièrement, il est difficile de mesurer avec précision le volume des flux des données.
- Deuxièmement, il est difficile d'attribuer une valeur aux différentes données et de déterminer
ce qui est impossible et ce qui ne l'est pas.
Une taxe à l'octet serait donc un instrument rudimentaire incapable de traduire les subtilités
des politiques publiques.
Les pays de l’OCDE conviennent que la neutralité, l’efficacité, la certitude et la simplicité,
l’efficience, et l’équité et la souplesse devraient sous-tendre toute taxation d’internet ou du e-
commerce. Ainsi, les gouvernements des pays de l’OCDE et de nombreux autres pays, de
même que le monde des affaires, sont résolument engagés à respecter les principes
fondamentaux énoncés dans les conditions cadres pour l’imposition du commerce
électronique (adoptés à la Conférence ministérielle d’Ottawa en octobre 1998). En décembre
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 126
2000, le Comité des affaires fiscales a finalement pu se mettre d'accord sur un texte définitif.
Les principes précédemment dégagés ont été maintenus pour l'essentiel :
• Un site web ne peut en lui-même constituer un établissement stable
• en général, un accord prévoyant l’hébergement d’un site web n’aboutit pas à
l’existence d’un établissement stable pour l’entreprise qui exerce des activités
commerciales par l’intermédiaire de ce site
• Un fournisseur de services sur l’Internet ne constitue pas, sauf dans des circonstances
très exceptionnelles, un agent dépendant d’une autre entreprise de manière à constituer
un établissement stable de cette entreprise
• Si un local où se trouvent des équipements informatiques, tel qu’un serveur, peut, dans
certaines circonstances, constituer un établissement stable, il faut pour cela que les
fonctions exercées dans ce local soient importantes et constituent en outre un élément
essentiel de l’activité commerciale de l’entreprise. Ainsi, il n'y aura pas établissement
stable si les opérations de commerce électronique réalisées à partir du serveur se
limitent à des activités préparatoires ou auxiliaires, telles que de la publicité ou de la
fourniture d'informations sur des produits ou services sans possibilité d'achat en ligne.
S’il en est ainsi dans les pays de l’OCDE, comment se fait la taxation des transactions
électroniques à Madagascar ?
SECTION III : Fiscalité et commerce électronique à Madagascar
Aujourd’hui, il n’existe aucun régime fiscal propre au commerce électronique.
La TVA est une taxe sur les chiffres d'affaires. Le chiffre d'affaire est constitué par les ventes
de marchandises, la production vendue de biens et services c'est-à-dire le montant des affaires
réalisées avec les tiers dans l'exercice de l'activité professionnelle normale et courante de
l'entreprise.
Elle est calculée et payée à chaque stade de production et de distribution sur la valeur
apportée au bien ou au service rendu par la personne morale ou physique assujettie à la
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 127
taxe. La taxe est calculée par le redevable lui-même à la fin de chaque période, à raison des
opérations réalisées au cours de cette période, compte tenu des déductions autorisées par le
CGI.
TVA à payer = TVA collectée - TVA déductible
Les affaires réalisées à Madagascar sont soumises à la TVA sauf exonérations expresses
prévues par la loi. Ainsi, les transactions électroniques devraient être soumises elles aussi à la
TVA, pourtant il est difficile de déterminer avec exactitude le moment de réalisation d'une
opération électronique. Si le commerce électronique touche la fiscalité, il a aussi des
incidences sue la propriété intellectuelle.
CHAPITRE IV : Propriété intellectuelle
La propriété intellectuelle est un terme juridique qui désigne la propriété industrielle ainsi que
le droit d'auteur et les droits connexes. La propriété industrielle comprend la protection des
brevets, des marques, des dessins ou modèles industriels et des indications géographiques.
Elle porte aussi sur la protection des modèles d'utilité, de l'habillage commercial des produits
et des schémas de configuration ou topographies de circuits intégrés, dès lors qu'une telle
protection existe, et enfin sur la protection contre la concurrence déloyale ou la protection
d'informations confidentielles ou de secrets d'affaires. La propriété intellectuelle est un bien
ou un avoir à part entière aussi précieux (voire plus précieux) qu'un bien matériel ou
immobilier, même si elle recouvre des éléments intangibles comme le savoir. La valeur des
actifs de propriété intellectuelle s'est appréciée par rapport à celle des biens matériels en
raison de la place importante qu'occupent la technique et l'art dans l'économie moderne. La
propriété intellectuelle représente l'ensemble des nouvelles idées, des expressions originales,
des noms distinctifs et des aspects extérieurs qui rendent les produits uniques et précieux. La
propriété intellectuelle est souvent transmise en tant que telle (ou "cédée sous licence") par un
ayant droit à un autre, sous la forme de brevet ou d'autres types de licence de propriété
intellectuelle, sans que cette transaction ne porte sur la valeur intrinsèque du produit ou du
service concerné.
Mais quels sont ses rapports avec le commerce électronique ? (section 1).
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 128
La protection juridique des créations de l'esprit est vital pour le maintien d'une fondation stable et
équitable sur laquelle édifier la société du numérique. Comment la loi malagasy protège les créations
de l’esprit ? (section 2). Est-ce que la législation en la matière est suffisante pour la protection d’une
telle œuvre dans le cadre du commerce électronique (section 3).
SECTION I : Rapport entre propriété intellectuelle et commerce
électronique
La propriété intellectuelle est importante dans le cadre du commerce électronique, et ce à
plusieurs titres. Plus que tout autre système commercial, le commerce électronique consiste
fréquemment à vendre des produits et des services qui sont protégés par la propriété
intellectuelle et par les licences qui en résultent. Morceaux de musique, images,
photographies, logiciels, dessins ou modèles, modules de formation, systèmes, entre autres
choses, se négocient tous au moyen du commerce électronique, et la propriété intellectuelle
constitue toujours l'élément essentiel de leur valeur. La propriété intellectuelle joue un rôle
important, car les biens de valeur qui font l'objet de transactions sur l'Internet doivent être
protégés par l'intermédiaire de systèmes techniques de sécurité et des législations en la
matière. Dans le cas contraire, des tiers risqueraient de se les approprier illégalement, ce qui
pourrait condamner des entreprises entières à disparaître.
D'autant que c'est la propriété intellectuelle qui fait fonctionner le commerce électronique les
systèmes grâce auxquels l'Internet existe, logiciels, réseaux, dessins et modèles,
microprocesseurs, routeurs et commutateurs, interfaces d'utilisateurs, etc. relèvent de la
propriété intellectuelle et sont souvent protégés par les droits y afférents. Les marques de
produit et de service forment une partie essentielle du commerce électronique, étant donné
que la gestion des marques, la reconnaissance des marques par les clients et la renommée,
éléments indispensables du commerce sur le Web, sont protégés par le droit des marques et la
législation contre la concurrence déloyale.
Enfin, en règle générale, la valeur des sociétés de commerce électronique réside pour une bonne
part dans la propriété intellectuelle; c'est pourquoi l'évaluation d’une société de commerce
électronique variera en fonction de la solidité de ses avoirs de propriété intellectuelle.
Quelle protection accorde alors le droit malagasy à cette propriété intellectuelle.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 129
SECTION II : Protection des ouvres de l’esprit par le droit malagasy
A Madagascar, l’Office Malgache de la Propriété Industrielle (OMAPI) est chargé de
l’administration de la propriété industrielle tandis que l’Office Malgache du Droit d’Auteur
(OMDA) s’occupe de la propriété littéraire et artistique (droit d’auteur).
Les lois régissant la propriété intellectuelle à Madagascar sont :
• LOI N° 94-036 du 18 Septembre 1995 sur la Propriété Littéraire et Artistique
• DECRET N°92-994 du 02/12/92 portant création et organisation de l'Office
Malgache de la Propriété Industrielle (OMAPI)
• DECRET N° 92 993 portant application de l'ordonnance n° 89 019 du 31 juillet 1989
instituant un régime pour la protection de la propriété industrielle à Madagascar
• ORDONNANCE N 89-019 instituant un régime pour la protection de la propriété
industrielle en République Démocratique de Madagascar.
La Propriété Industrielle, qui comprend les marques, noms commerciaux, noms de domaine,
dessins et modèles industriels, brevets ou indications géographiques.
L’OMAPI est chargé de l’administration de la propriété industrielle et de la promotion de
l’activité inventive à Madagascar. À cet effet, il peut délivrer, à la demande des intéressés, des
titres de propriété industrielle, à savoir :
- des brevets d’inventions,
- des certificats d’enregistrement de marques de produits ou de services,
- des certificats d’enregistrement de dessins ou modèles industriels, et
- des certificats d’enregistrement de noms commerciaux.
Madagascar a adhéré à la Convention de Paris pour la Protection de la Propriété Industrielle
(1963), et au Traité de Coopération en matière de Brevets (1978)
La propriété littéraire et artistique regroupe le droit d'auteur et les droits voisins du droit
d'auteur. Madagascar a adhéré à la Convention de Berne pour la protection des œuvres
littéraires et artistiques, ainsi qu'à l'accord sur les ADPIC (Accord sur les aspects des Droits
de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce).
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 130
Le droit d'auteur protège les œuvres de l'esprit originales, et notamment les œuvres littéraires
et artistiques. L’enregistrement de l’œuvre n’est pas nécessaire pour qu’elle bénéficie de la
protection du droit d’auteur. L’auteur jouit sur son œuvre du seul fait de sa création, d’un
droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.
Le droit malgache protège les expressions du folklore définies comme les "productions
d’éléments caractéristiques du patrimoine culturel traditionnel de Madagascar développé et
perpétué par une communauté ou par des individus reconnus comme répondant aux attentes
de cette communauté, comprenant les contes populaires, la poésie populaire, les chansons et
la musique instrumentale populaires, les danses et spectacles populaires".
Le droit moral de l'auteur comprend le droit exclusif de divulguer son œuvre, d'en
revendiquer la paternité, et notamment de faire porter la mention de son nom sur tout
exemplaire, de rester anonyme ou d’utiliser un pseudonyme, ainsi que de s’opposer à toute
modification qui porterait atteinte à l'œuvre ou qui serait préjudiciable à l'honneur ou à la
réputation de l'auteur. Ces droits sont attachés à la personne de l’auteur et sont perpétuels,
inaliénables, imprescriptibles. Ils sont transmissibles à cause de mort aux héritiers de l’auteur.
Les droits patrimoniaux de l’auteur comprennent le droit d’exploitation de l’œuvre sous forme
matérielle ou immatérielle notamment par représentation, reproduction, distribution et
exposition au public. La durée de protection des droits patrimoniaux est fixée à 70 ans après
la mort de l’auteur. Ce délai est de 25 ans à compter de leur création pour les logiciels.
L'œuvre licitement divulguée peut être utilisée sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur
pour :
• l’usage privé de l’œuvre par l’utilisateur
• les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans le cercle de famille
• les représentations lors des cérémonies officielles et religieuses
• les représentations dans le cadre d’activités non lucratives d’établissements d’enseignement
• les analyses et courtes citations.
Ainsi, Madagascar dispose d’un cadre juridique bien précis concernant la protection de la
propriété intellectuelle. Mais qu’en est-il dans le cadre du commerce électronique.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 131
SECTION III : Protection des ouvres de l’esprit dans le cadre du
commerce électronique
Si le système de la propriété intellectuelle va jouer un rôle crucial dans le modelage du monde
numérique, il va lui-même être profondément marqué par l'Internet. On ne sait pas encore très
bien quelles seront les incidences à long terme. Il est clair, en revanche, que ce nouveau
moyen de communication présente à la communauté de la propriété intellectuelle de multiples
possibilités et défis complexes.
• Le site web est-il une œuvre protégeable par le droit d’auteur ?
• La numérisation d’une œuvre porte-t-elle atteinte au droit moral de l’auteur ?
• Quelles sont les infractions associées au nom de domaine ?
• Comment s’organise la coexistence des noms de domaines et des marques ?
Le droit de la propriété littéraire et artistique est assorti de tempéraments visant à promouvoir
la liberté d'expression, liberté fondamentale, et à favoriser la circulation de l'information. C'est
la législation, définit des tempéraments au droit d'auteur, tels que, la copie à usage privé. Il
faudrait donc apporter de nouveaux tempéraments aux droits d'auteurs, plus adaptés à la
nature du réseau. (Pour éviter des problèmes tels que l'assignation de propriétaires de pages
Web personnelles qui reprennent des œuvres protégées, souvent sans savoir qu'ils sont dans
l'illégalité). En effet le concept de copie à usage privé est peu adapté au monde
digital car, d'une part, il permet le téléchargement et donc offre une grande facilité de
duplication, et d'autre part, il introduit une difficulté dans la distinction entre privé et public
(On peut penser au procédé des listes de diffusion).
Il paraît donc logique d'apporter des tempéraments au droit d'auteur qui seraient définis selon
l'usage des œuvres. Ainsi, le droit anglo-saxon autorise la reproduction des œuvres protégées
par le copyright si elle ne nuit pas à l'auteur. Cette exception d'usage loyal (ou fair use)
implique la possibilité de faire des copies à usage privé pour le propriétaire de l'œuvre, mais
aussi pour d'autres personnes, si cette copie est utilisée à des fins de recherche ou
d'enseignement. Cette exception fait l'objet d'une jurisprudence au cas par cas, ce qui la rend
difficile à systématiser. Néanmoins, le critère de l'usage non lucratif peut souvent induire son
application. En outre, le développement du concept de shareware, souvent utilisé pour les
logiciels, introduit une nouvelle exception. Dans ce cas, l'utilisateur peut se servir d'un
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 132
programme pour l'essayer et ne doit rétribuer l'auteur que s'il s'en sert réellement. Il s'agit
donc d'une nouvelle exception au droit d'auteur qui s'est développée « naturellement », et avec
l'accord des auteurs.
La convention de Berne, laisse la plupart du temps aux états membres, la faculté d'adopter des
dispositions concernant les tempéraments à apporter aux droits d'auteur.
En somme, les droits d'auteur sont parmi les premiers à devoir être protégés, du fait des
moyens offerts par Internet pour les transgresser. La numérisation puis l'installation d'une
œuvre sur un site Internet devrait avoir l'autorisation du ou des titulaires des droits d'auteurs,
dès lors qu'elles sont analysées comme une reproduction. L'absence de consentement exprès
des auteurs, ou de leurs ayants droit ou ayants cause, devrait caractérise le délit de
contrefaçon. La spécificité d'Internet résulte du fait que l'utilisateur voyage vers les sites
d'accueil local ou étrangers et en consulte les différentes pages ou documents. Il peut
télécharger le document et éventuellement en faire des reproductions matérielles
Les adaptations juridiques nécessaires à la société de l'information devront surtout se faire au
niveau international.
Nous avons terminé avec l’analyse du droit positif en rapport avec le commerce électronique. Il
ressort de cette analyse que dans certains domaines tels la protection du consommateur ainsi que la
sécurisation de la transaction, la législation présente d’importantes lacunes.
Le vide juridique accentué par la culture numérique ainsi que l’état des infrastructures, freinent le
développement du commerce électronique dans le pays.
Comment alors maximiser les bienfaits de l’e-commerce ? Quelles sont les mesures à prendre ?
C’est ce que nous allons voir dans le dernier titre de cet essai.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 133
TITRE III : Comment maximiser les bienfaits du comm erce
électronique
Le but de cette étude est de créer un cadre propice à la promotion et à l’évolution rapide du
commerce électronique à Madagascar pour qu’il passe du stade embryonnaire à un stade de
maturité.
D’après les enquêtes qui ont été menées auprès des opérateurs économiques et de la population, et
après analyse de ces données, des mesures devraient être prises pour :
-Adapter le droit à la spécificité de l’activité (chapitre 1)
-Créer un cadre propice à l’utilisation des NTIC (chapitre 2)
-Adapter le réseau au droit (chapitre 3)
-Recourir à une coopération internationale (chapitre 4)
CHAPITRE I : adaptation du droit à la spécificité de l’activité
La confiance est un élément crucial pour le développement du commerce électronique. Il
s’agit essentiellement d’assurer aux consommateurs et aux entreprises que leur utilisation des
services de réseaux est sûre, fiable et vérifiable.
Les aspects réglementaires couvrent l'instauration d'un environnement juridique et la mise en
place de structures institutionnelles.
Madagascar n'a pas jusqu'à maintenant un cadre juridique qui régit les opérations
commerciales électroniques, ce qui empêche le commerce électronique de se développer
pleinement.
Aussi, Madagascar se doit de réformer son arsenal juridique et se doter de nouvelles règles.
Les lois désuètes, ne peuvent répondre au domaine numérique.
Les nouvelles donnes doivent être prises en compte : la protection des données personnelles
(section1), la conclusion des contrats par voie électronique (section 2), la sécurité de la
transaction (section3).
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 134
SECTION I : La protection des données personnelles
La notion de commerce électronique inclut indiscutablement l’aspect contractuel, elle n’en
demeure pas moins plus large. Le caractère personnel des données traitées par l’informatique
lors de leur élaboration, leur émission, leur transit et leur réception sur Internet est pourtant
tout aussi à propos lorsqu’est évoqué l’ “e-business”. Une loi devrait intervenir pour assurer la
protection des ces « données personnelles ». Celles-ci désignent toute information relative à
une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par
référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres.
La loi à intervenir devrait répondre aux questions suivantes :
• Quelles sont les conditions de licéité de la collecte et du traitement des données à
caractère personnel ?
• Quelles sont les obligations mises à la charge du responsable du traitement des
données sur le web?
• De quelles garanties disposent les personnes dont les données personnelles sont
collectées et stockées ?
En effet, la collecte et le traitement des données doivent être effectués de façon licite et loyale, pour
une finalité déterminée, explicite et légitime. Ensuite les informations ne doivent en aucun cas
concerner des données sensibles, comme les origines raciales par exemple. Enfin, la collecte par un
moyen frauduleux déloyal ou illicite et le détournement de finalité du fichier devrait engagée la
responsabilité de leur auteur.
Nous avons terminé avec, la protection des données personnelles, passons maintenant à
l’encadrement de la contractualisation en ligne.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 135
SECTION II : La contractualisation en ligne
Dans cette rubrique, il faudrait définir les règles applicables au commerce électronique comme
• La transparence de l’information à destination de l’acheteur
Quelles sont les mentions légales d’identification obligatoire du cybermarchand ?
• L’encadrement de la publicité en ligne
Comment sanctionner le spamming ?
A quelles conditions un site de comparaison est licite ?
Quelles sont les mesures de protection des mineurs ?
• Les conditions que doivent remplir les contrats sous forme électronique
Comment s’applique les règles du consensualisme sur internet ?
Quel est le régime de l’offre en ligne ?
Dans quel délai doit s’exécuter la commande ?
Quelle est la valeur de la signature électronique ?
Aussi, le droit des contrats doit s’adapter à internet, surtout en ce qui concerne la valeur de
l’écrit électronique. (Application du régime des contrats écrits aux contrats électroniques par
exemple).
La signature, élément essentiel de la validité d´un écrit, est naturellement associée au fait
d´apposer sa « griffe » au bas d´une page qui en principe est un support papier. Elle est
qualifiée d´identifiant dans la mesure où elle peut être opposée à son auteur. La signature a
une double fonction:
· Elle identifie le contractant (chacun dispose de sa propre signature).
· Elle matérialise son consentement (le fait de signer un document laisse
supposer l´approbation de son auteur).
Or, exiger une signature manuscrite n´était pas conciliable avec l´échange de messages
électroniques, il était donc nécessaire de reconnaître une valeur à la signature numérique.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 136
SECTION III : La sécurité de la transaction
Dans ce volet il s’agit
• Cryptologie, garantie la sécurité du stockage ou de la transmission de données
• Paiement en ligne
• Signature électronique
• Définition d’un régime de responsabilité de certains intermédiaires techniques du
réseau, à savoir les fournisseurs d’hébergement et d’accès ainsi que les opérateurs de
télécommunications (Fournisseur d’accès, Fournisseur d’hébergement, …)
• transfert électronique des fonds
• à l'établissement de l'économie numérique
• Définition du cadre juridique relatif aux transactions électroniques
• Reconnaissance de la signature électronique comme moyen de preuve
• L'agence nationale de certification électronique et ses compétences
• La protection des consommateurs
La loi type sur le commerce électronique a été adoptée en 1996, elle est destinée à rendre plus
clair l'utilisation des nouvelles technologies d'information.
Cette loi type fournit des normes de référence qui doivent être respectés pour que des
messages électroniques aient une valeur juridique appréciable.
La modification de l'arsenal juridique et réglementaire et son adaptation au nouveau contexte
exigé par les documents immatériels et le commerce électronique. La valeur juridique des
documents électroniques, la signature électronique et la protection de données personnelles,
ainsi que sur des points particuliers comme la nécessité de modifier certaines lois liées aux
obligations et contrats, à la vente à distance, au Code pénal et à l'ensemble des textes ayant
trait aux documents et signature électronique.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 137
CHAPITRE II : Création d’un cadre propice à l’utili sation des
NTIC
L’environnement malagasy du commerce électronique ne constitue pas encor un bon incubateur car
le niveau de prise de conscience du commerce électronique n’est pas assez élevé.
Quelles sont alors les actions à entreprendre pour créer un cadre propice à l’utilisation des NTIC ?
Trois grands axes sont à prendre en considération :
Tout d’abord promouvoir les infrastructures de télécommunications (section 1) ; ensuite adopter des
mesures encourageantes en faveur des opérateurs de ce secteur (section 2) ; enfin renforcer
l’information sur le commerce électronique (section 3).
SECTION I : Promouvoir des infrastructures de télécommunication et
favoriser leur accessibilité
Pour répondre aux exigences du commerce électronique, il est nécessaire d’avoir une infrastructure
de qualité et un environnement favorable à la réalisation à la réalisation d’opérations commerciales à
travers les moyens électroniques.
Les actions suivantes s’imposent pour développer un tel environnement à Madagascar au niveau
national, régional et international :
1) Augmenter la connectivité en terme de :
*Bande passante (vers le nœud d’accès « backbone » et pour les usagers)
*Redondance (multiplication des liaisons vers le « backbone »)
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 138
2) Diminuer le coût unitaire et réel de l’accès Internet :
*Augmenter le débit des bandes passantes
*Susciter la concurrence entre les fournisseurs des services Internet
En effet, malgré l’installation du « backbone » par Orange Madagascar (câble LION) et Telma le coût
de l’internet reste élevé, inaccessible pour la plupart des Malagasy. De plus la concurrence n’est pas
très ressentie les prix proposés par les opérateurs sont à peu près les mêmes.
Nous pouvons citer en exemple le coût de l’Internet illimité :
- 100 000 Ar pour Blueline
- 100 000 Ar pour Orange Madagascar
- 99 000 Ar pour Moov
3) Promouvoir la création de systèmes de paiement électronique accessibles aux utilisateurs.
SECTION II : Encourager les opérateurs œuvrant dans le commerce
électronique
Pour que le commerce électronique soit rentable à Madagascar, il faudrait :
-Réduire ou éliminer les règlementations contraignantes en matière de :
*Création et d’enregistrement des entreprises exerçant dans les NTIC
*Droits et taxes sur l’importation de matériels nécessaires à la mise en place d’une
plateforme de commerce électronique (ordinateurs, logiciels et accessoires de communication.
*Formalités d’importation et d’exportation dont le coût et la durée constitue une grande
contrainte pur le développement du commerce électronique.
-Promouvoir le développement de systèmes de livraison
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 139
Cela représente certainement le volet le plus difficile du plan d’action car il requiert un niveau
d’investissement assez important. Il n’en demeure pas moins que c’est un volet essentiel dont les
effets sont à long terme.
La réalisation de cet objectif nécessite la mise en place d’un système logistique rapide, fiable et
compétitif capable de livrer des produits physiques dans des conditions de coût et de délais
raisonnables.
SECTION III : Renforcer l’information sur le commerce électronique
En tout premier lieu, il est important d’informer les entreprises locales sur les opportunités du
commerce à travers Internet. La priorité consiste à promouvoir :
-Des campagnes d’informations ciblées à l’endroit du secteur privé et du secteur informel.
L’internet pourrait constituer un outil privilégié pour atteindre la partie de la cible qui est déjà
connectée.
-Des programmes spécifiques de formation à l’endroit des chefs d’entreprises sur le développement
et la gestion d’une activité de commerce électronique.
-L’insertion d’Internet dans tous les cursus scolaires ou universitaires, privés ou public.
-Les stages d’immersion dans des projets réussis de commerce électronique en Afrique ou hors
d’Afrique.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 140
CHAPITRE III : Adaptation du réseau aux évolutions
technologiques
Si le droit doit s’adapter à la spécificité du e-commerce, de son côté le réseau doit aussi s’adapter à
l’évolution permanente des technologies. Cela concerne la sécurisation du site (section 1), l’archivage
des données (section 2), la protection de la propriété intellectuelle (section 3) par exemple.
Section I : Assurer la véracité du contenu du site
D’un point de vue technique, il est impossible de garantir que le document électronique affiché sur
son écran d’ordinateur est identique au document envoyé.
Dans une certaine mesure une garantie peut être donnée en faisant « labelliser » (certifier) le
document ou le site original par une tierce indépendante telle qu’une société d’audit et chambre de
commerce. Une autre solution consisterait à « capturer » le document ou la page sur un écran et à
l’imprimer de manière à disposer d’une preuve en cas de différent.
Section II : Système d’archivage
Le courrier électronique s’est indubitablement imposé en tant que moyen de communication le plus
utilisé au sein des entreprises, un état des lieux qui dénote d’un impératif, celui d’administrer et de
stocker les messages électroniques pour préserver les performances et l'efficacité des entreprises.
Dans cette optique, et compte tenu de l'évolution continue des technologies, les entreprises doivent
dès à présent se préparer aux tendances à venir en matière d’email et de communication
électronique, pour pérenniser leurs avantages concurrentiels et garantir leur conformité à un
paysage réglementaire toujours plus pointu. Cette dynamique technologique doit être prise en
compte lors du déploiement de systèmes de gestion et d'archivage. Elle justifie à elle seule l'option
d'un logiciel pour garantir une installation et une maintenance plus conviviales : les stations de
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 141
travail, les serveurs mails et les infrastructures de stockage sont mis à jour de manière indépendante
et simple, tout comme le logiciel de gestion des messages. Les technologies VoIP et de convergence,
par exemple, simplifient les processus de collecte et de stockage des données.
Section III : La protection de la propriété intellectuelle
Comme nous l'avons déjà évoqué, la numérisation de l'information et la disparition du support
matériel ont pour conséquence une nouvelle facilité de circulation, de modification,
d'altération de l'information qui s'offre à tous. C'est ainsi que, d'une part, elle peut être
facilement copiée ou modifiée, ce qui entraîne de nombreuse atteintes potentielles au droit
d'auteur, concernant le respect de l'intégrité de l'œuvre, mais aussi le droit de reproduction.
D'autre part, le développement du télétravail et des transmissions de données entre les
différents sites d'une entreprises entraîne un accroissement considérable du risque de vol de
données et donc d'atteintes à la propriété intellectuelle.
Enfin, de nombreuses entreprises utilisent des ordinateurs reliés au réseau dans le cadre de
leurs programmes de Recherche-Développement ou de conception de nouveaux produits, ce
qui peut conduire à des litiges concernant le droit de la propriété industrielle et plus
particulièrement le droit des brevets.
Par exemple, la firme américaine Boeing, a conçu son dernier avion à partir de plusieurs
bureaux d'études distants de plusieurs milliers de kilomètres et reliés entre eux par le réseau.
Ainsi, le réseau se doit d'offrir des solutions techniques de sécurité concernant la
transmission et le stockage des informations, mais aussi l'authentification des documents. On
peut penser, par exemple, à l'utilisation de la cryptographie RSA (Rivest Shamir Adleman)
aussi nommée cryptographie asymétrique. Celle-ci fonctionne avec deux clés : une clé
publique et une clé privée. Les deux sont utilisées pour le cryptage, et la clé privée sert à
décrypter. Ce système permet aussi bien de sécuriser les données (à l'instar des autres
systèmes de cryptage), mais aussi d'authentifier les documents, éventuellement grâce au
concours de serveurs de clés publiques, en créant une véritable signature électronique.
Cependant, la cryptographie n'est pas encore totalement libéralisée. Il paraît aussi souhaitable
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 142
de conserver une certaine liberté de communication. Le réseau, par l'avancée technologique
qu'il apporte, doit donc aussi contraindre le droit à s'adapter.
CHAPITRE IV : Nécessité d’une entente internationale
Le commerce électronique a par essence une dimension transnationale, et un développement réussi
repose donc sur une entente internationale, autrement dit une solution transnationale.
Cette coopération internationale se constate à travers les traités internationaux qui offriront à
Madagascar des avantages considérables (section 1).
Le commerce électronique est considéré comme un dossier prioritaire par de nombreuses
organisations internationales (section 2). Nous terminerons ce chapitre par l’énumération de
quelques traités dont ratification ne peut qu’être bénéfique pour Madagascar, car en effet ils sont
indispensables pour l’e-commerce (section 3).
SECTION I : Avantages de la ratification des traités
Les traités internationaux touchant au commerce constituent un élément essentiel de
l’environnement juridique des Etats pour favoriser le commerce et harmoniser les pratiques
commerciales.
Au résultat cela donne un environnement peu accueillant pour le commerce. En effet, ces
accords internationaux contribuent à accroître sécurité juridique interétatiques
A Madagascar le taux de ratification est faible et la méconnaissance générale de ces traités
engendre de sérieuses difficultés pour le développement des affaires.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 143
SECTION II : Coopération à travers les organisations internationales
Plusieurs Institutions contribuent à réguler le commerce international. L’Organisation
mondiale du commerce (OMC) est la plus connue mais d’autres contribuent également à
l’élaboration des règles juridiques ou à l’encadrement des relations commerciales comme :
-Le Centre du Commerce International CCI
-La Conférence des Nations-Unies pour le Commerce et le Développement CNUCED
-La Commission des Nations-Unies pour Droit du Commerce International CNUDCI
- La Conférence de La Haye de Droit International Privé HCCH
- L’OMC organisation mondiale du commerce
-L’institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT)
En outre, les difficultés qui se posent pour l’élaboration de politiques exigent une analyse de
large envergure et un dialogue, activités pour lesquelles l’OCDE (organisation de coopération
et de développement économiques) est bien adaptée. Il serait souhaitable que Madagascar
adhère à tous ces organisations du moins pour celles dont elle ne fait pas encore partie tel
l’institut international pour l’unification du droit privé.
SECTION III : Quelques conventions recommandées
La liste n’est pas limitative, il y a d’autres conventions. Nous estimons que celles-ci sont les plus
importantes en matière de commerce électronique.
• Convention des Nations Unies sur les communications électroniques dans les contrats
internationaux du 23 novembre 2005.
Cet instrument a été élaboré lors de l’Assemblée générale des Nations Unis. Son objet porte sur le
renforcement de la sécurité juridique et la prévisibilité commerciale lorsque des communications
électroniques sont utilisées en rapport avec des contrats internationaux et d’éliminer les obstacles à
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 144
l’utilisation des communications électroniques dans les contrats internationaux, notamment les
obstacles pouvant résulter de l’application des instruments de droit commercial international
existants, renforcerait la sécurité juridique et la prévisibilité commerciale pour les contrats
internationaux et aiderait les États à accéder aux circuits commerciaux modernes.
L’apport de cet instrument consiste à améliorer l’efficacité des activités commerciales,
renforce les relations commerciales et offre de nouvelles possibilités de débouchés à des parties
et à des marchés auparavant isolés, jouant ainsi un rôle fondamental dans la promotion du
commerce et du développement économique, au niveau tant national qu’international.
• Loi type C.N.U.D.C.I sur les signatures électroniques du 05 juillet 2001
Cet instrument a été élaboré par la Commission des Nations unies pour le droit commercial
international (C.N.U.D.C.I.). Son objet porte sur la mise en place d’un cadre législatif moderne,
uniformisé et équitable permettant de traiter de façon plus efficace les questions des
signatures électroniques. Il propose des normes concrètes par rapport auxquelles la fiabilité
technique des signatures électroniques peut être mesurée.
Cette loi type établit en outre un lien entre cette fiabilité technique et l’efficacité juridique que
l’on peut attendre d’une signature électronique particulière. L’apport de cet instrument consiste à
permettre ou de faciliter le recours aux signatures électroniques et d’accorder le même traitement
aux utilisateurs de documents sur papier et aux utilisateurs d’informations sous forme
électronique.
Le texte de la loi type de la CNUDCI sur les signatures électroniques s’applique lorsque des signatures
électroniques sont utilisées dans le contexte d’activités commerciales. En adhérant à cette
convention, Madagascar améliorera son commerce national et international à travers la facilitation
de l’acceptation des parties aux contrats commerciaux. Cependant cette convention ne se substitue à
aucune règle de droit visant à protéger le consommateur.
En effet, le terme “signature électronique” désigne uniquement les données sous forme électronique
contenues dans un message de données ou jointes ou logiquement associées audit message,
pouvant être utilisées pour identifier le signataire dans le cadre du message de données et
indiquer qu’il approuve l’information qui y est contenue.
• Loi type de la C.N.U.D.C.I sur le commerce électronique du 06 juin 1996
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 145
Cet instrument a été élaboré par la Commission des Nations unies pour le droit commercial
international (C.N.U.D.C.I.). L’instrument a pour objet de faciliter l’utilisation des moyens
modernes de communication et de stockage de l’information, comme l’échange international de
données électroniques, le courrier électronique et la télécopie, avec ou sans utilisation du support
que constitue internet.
L’intérêt à ratifier cet instrument réside dans le fait qu’il répond à une évolution des opérations
commerciales internationales qui comportent de plus en plus d’échanges de données informatisées.
Le principe de base de cette Loi type est la neutralité de support, c’est à dire que le droit ne doit pas
faire de discrimination entre les documents sur papier et les documents informatisés.
Actuellement, la législation malgache n’a pas encore élaboré des textes faisant référence aux
commerces électroniques.
Les avantages pour Madagascar de ratifier à cette loi type résident dans le fait que les parties à une
transaction auront divers choix de systèmes pour faire leurs affaires. Ainsi la validité juridique des
achats virtuels du consommateur ne sera pas contestable à cause de leur forme électronique.
• Enfin, il ya la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandise.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 146
CONCLUSION
Le commerce électronique couvre tous les échanges de biens et de services entre deux ou
plusieurs intervenants (consommateurs et entreprises) à travers un média électronique, y
compris l'Internet. En raison des similitudes, les opérations du commerce électronique sont
presque aussi étendues que celles du commerce traditionnel.
Au terme de notre recherche nous concluons que :
Premièrement, pour que l’e-économie soit une réussite à Madagascar, une réelle volonté
politique de la part des dirigeants du pays est sinon indispensable, du moins nécessaire.
Ensuite, pour encourager ce domaine très important, il faudra lui trouver la voie de la
réglementation, c'est-à-dire, constituer un cadre juridique adapté que possible. En effet, le
commerce électronique crée de nouvelles réalités qui supposent des réponses appropriées du
droit.
Dans certains cas, la nouveauté du sujet supposera, en l'absence de modèle, l'émergence de
nouvelles règles alors que dans d'autres cas, des règles traditionnelles devront évoluer et faire
l'objet d'adaptations plus ou moins grandes.
Les lois types de la CNUDCI sur le commerce électronique et les signatures électroniques
pourraient servir de base pour notre pays.
Les orientations majeures qui devraient présider à l'élaboration de ces normes est la protection
de la partie la plus faible en matière des transactions ; c'est-à-dire le consommateur. Ensuite la
sécurisation de la transaction et l’aménagement des moyens de preuve, en passant par le
régime taxation ainsi que la protection de la propriété intellectuelle.
Enfin, il faudrait entreprendre une campagne de sensibilisation pour développer la culture
numérique à Madagascar, promouvoir les infrastructures de communication et favoriser leur
accessibilité.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 147
ANNEXES
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 148
ANNEXE 1 : FORMULAIRE DE L’ENQUETE CYBERCONSOMMATEURS
Dans le cadre du développement du commerce électronique à Madagascar, on vous invite à
répondre à ce questionnaire en vous remerciant d'avance pour votre coopération.
INFORMATIONS
1. Vous êtes : Etudiant Enseignant Fonctionnaire
CONNECTIVITE
Au
travai
l
A
l'unive
rsité
A la Maison
2. Disposez-vous d'un ordinateur?
3. Êtes-vous connecté à Internet?
4. Avec quelle fréquence utilisez-vous Internet?
Rarement ou occasionnellement [moins d'une fois par
semaine] Régulièrement [au moins une fois par
semaine] Tous les jours ou presque
5. Vous utilisez Internet pour ?
Recherche et consultation d'informations
Téléchargement: Documents Logiciels Jeux
Multimédias Autres Communication: Email Chat
Forums Autres Réservation, Commande, Achat Autres
CONNAISSANCES GENERALES
6. Où avez vous entendu parler du commerce électronique ?
Medias (Télévision / Radio) Université Internet Travail Amis ou collègues Jamais entendu parler
7. D'après vous, le commerce électronique permet
de :
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 149
Vendre et acheter les biens et services en ligne
Commander en ligne Réserver en ligne Faire des
transactions entre entreprises et consommateurs via
Internet Promouvoir et faire la publicité des produits et
des services via Internet Communiquer et échanger des
données via Internet Autre
8. Savez vous qu’à Madagascar il y a des sites de commerce
électronique ? Oui Non
Si oui,
a) Préciser:
b) Que pensez-vous du commerce électronique à Madagascar :
Peu développé Développé Très développé
9. Est-ce que vous disposez d'une carte bancaire ? Oui Non
Si oui, préciser :
10. Savez vous qu'à Madagascar on peut payer sur Internet
par carte bancaire? Oui Non
HABITUDES
11. Avez-vous déjà visité des sites de commerce électronique ? Oui Non
Si oui, dans quels
domaines ?..............................................................................................................................................
12. Avez vous eu l'expérience de réaliser des achats en ligne ? O
ui Non
Si oui, pouvez vous les citer :..............................................................................................................
PERSPECTIVES
13. Quels sont, selon vous, les produits et services qui peuvent être vendus sur Internet ?
Billets de concert et de stade Produits de voyages Vêtements Articles de maison Livres, magazines,
CD, Vidéos Logiciels Cadeaux et produits d'artisanat Autres
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 150
14. Envisagez-vous prochainement de réaliser des achats en
ligne ? Oui Non
15. Utiliseriez-vous le commerce électronique dans le futur ? Oui Non
Si non, pour quelles raisons?
Confiance Sécurité Efficacité Manque d'information
15. Pensez vous que le nombre de
cyberconsommateurs va augmenter dans les
prochaines années?
Très Lentement Rapidement Lentement Très
rapidement
OBSTACLES
16. Quels sont d'après vous les obstacles pour faire des achats en ligne ?
Manque de sensibilisation et de diffusion de la culture numérique Manque de Confiance et de
sécurité Manque de l'offre de biens et de services sur le Web Pas d'incitations pour faire des achats
en ligne (Promotions, Tarifications, Offres spéciaux,...) Infrastructure inadéquate (faible débit,
saturation des lignes ADSL) Achats internationaux non possibles (achat à partir des sites étrangers)
Inefficacité des moyens de paiements Cadre juridique inadéquat (Facture électronique, preuve
électronique,...)Autres :.............................................................................................................................
......................
17. Quelles sont les actions que vous proposez pour la promotion du commerce électronique :
...................................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................................
.......................
18. Commentaires et suggestions :
...................................................................................................................................................................
...........
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 151
ANNEXE 2 : FORMULAIRE DE L’ENQUETE ENTREPRISE
Dans le cadre du développement du commerce électronique à Madagascar, on vous invite à
répondre à ce questionnaire en vous remerciant d'avance pour votre coopération.
1. Coordonnées
Nom et prénom :.................................................
Entreprise : ........................................................
Fonction : ...........................................................
Téléphone : ........................................................
Fax : ................................................................
Adresse électronique : ..........................................Adresse :
................................................................................................................................................
2. Secteur d'activité:
Industrie Manufacturière :
Industrie Agro-alimentaire :
Agriculture :
Services :
Artisanat :
Commerce :
Autre :
3. Effectifs :
.........................................................................................................................................
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 152
4. Maîtrise de l'outil informatique :
Nombre d'ordinateurs à la disposition de l'entreprise :
..............................................................................
Nombre d'utilisateurs : ............................................................................................................
5. L'entreprise bénéficie-t-elle des services Internet ? Oui Non
Si Oui, depuis quand ? .............................. Nature de l'abonnement (ADSL,...) :
..............................
Si Non, pour quelles raisons ?
..............................................................................................................
6. Dans le cas où votre entreprise possède une ou plusieurs
connexions Internet, quels sont les domaines d'utilisation ?
Recherche d'informations
Transfert de fichiers
Publicité et promotion Messagerie
Transaction (achats/ventes/paiement)
Autres
7. Votre entreprise dispose t'elle d'un site Web ? Oui Non
Si oui : Votre site Web est hébergé A
Madagasc
ar
A
l'étrang
er
Avez-vous intégré le commerce
électronique dans ce site ?
Oui Non
Si oui, ce site permet-il ?
La promotion et la publicité
de vos produits
La réalisation de commandes
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 153
en ligne
De faire des achats en ligne
(commande+paiement)
Quel est la contribution du
commerce électronique dans
votre rentabilité ?
Très faible faible moyenne
haute très haute
Si Non : Pour quelles raisons votre entreprise ne dispose pas de
site web ?
coût élevé pas de ressources humaines qualifiées utilité
non perçue autres
Envisagez- vous d'utiliser le
commerce électronique dans le
futur ?
Oui Non
Si oui, comment ? Par la création d'un site Web
de promotion
Par la création d'une
boutique virtuelle (un site
marchand)
Par hébergement dans une
galerie virtuelle (des
communautés qui
s'organisent sur Internet par
domaines d'intérêt)
Usage uniquement dans les
relations avec les
partenaires
Le site
que
A
Madagasc
A
l'étrang
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 154
vous
voulez
créer
serait
héberg
é
ar er
Quelle serait la contribution
du commerce électronique
à votre chiffre d'affaires ?
Très faible faible moyenne
haute très haute
8. En quoi consiste le commerce électronique selon vous ?
Transactions entre entreprises via Internet
Transactions entre entreprises et consommateurs via Internet
Promotion et publicité des produits et des services via Internet
Communication et échange de données via Internet
Autres
9. Avez-vous déjà visité des sites de commerce électronique ? Oui Non
Si Oui, dans quels domaines ? ................................................................................................
10. Quels sont d'après-vous les avantages du commerce électronique ?
L'ouverture sur le marché mondial
Diversification des partenaires et des fournisseurs
Clientèle plus ciblée et facile à attirer
Amélioration de la compétitivité
Meilleure gestion de l'approvisionnement
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 155
Meilleure gestion de la production
Réactivité rapide vis-à-vis des clients
Autres
11. Quels sont selon vous les obstacles au développement du commerce électronique au
sein de votre entreprise ?
Problèmes liés à un manque d'informations sur le secteur du commerce électronique
Expliquer :
..............................................................................................................................................
Problèmes liés à un manque de compétences adéquates
Expliquer:
..............................................................................................................................................
Problèmes lies aux coûts
Préciser :
..................................................................................................................................................
Problèmes liés à la réglementation du secteur
Expliquer:
..................................................................................................................................................
Problèmes liés à la qualité de l'infrastructure locale et des services Internet
Expliquer:
..................................................................................................................................................
Problèmes liés au manque de confiance des consommateurs,
Problèmes liés à la diffusion de la culture numérique
Autres
12. Quelles sont les actions prioritaires que vous attendez de l'État en matière de promotion
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 156
du commerce électronique :
........................................................................................................................................................
...........
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 157
ANNEXE 3 : FICHE DE CREATION D’UN COMPTE VIRTUEL
Entrez vos informations
Veuillez remplir tous les champs.
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Choisir un mot de passe8 caractères minimum
Confirmer le mot de passe
Premier et deuxième prénoms
Prénom
Nom
Adresse 1
Adresse 2 (facultatif)
Code postal
Ville
N° de téléphone Pourquoi votre numéro de téléphone ?
Liez une carte
Enregistrer votre carte et acheter en ligne sur des milliers de sites marchands
N° de carte
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 158
Type de paiement Cofinoga ou Privilège
Utiliser ce type de paiement
Date d'expiration
Mois --Mois--
Année --Année--
Cryptogramme visuel Qu'est-ce que c'est ?
Date de naissance
Dayjj
/
Daymm
/
Dayaaaa
Il s'agit des 3 derniers chiffres imprimés au dos de votre carte. Pour les cartes American
Express, il s'agit des 4 derniers chiffres imprimés au recto de votre carte.
Veuillez afficher, imprimer ou enregistrer les documents auxquels renvoient les liens ci-
dessous.
Pour en savoir plus sur PayPal, veuillez consulter nos Informations essentielles sur les
paiements et le Service.
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 159
En cliquant sur le bouton, vous :
• signifiez votre accord et votre acceptation sans réserve des Conditions d'utilisation, des
règlements correspondants et du Règlement sur le respect de la vie privée.
• instruisez expressément PayPal de communiquer les informations spécifiques vous
concernant à des tiers, conformément au Règlement sur le respect de la vie privée.
• affirmez spécifiquement et expressément votre accord à l'emploi des méthodes de suivi de
votre utilisation du site, notamment l'utilisation des cookies, et à la transmission sécurisée
des données personnelles vous concernant hors de l'Union européenne, conformément au
Règlement sur le respect de la vie privée.
Accepter et créer le compte
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MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 160
BIBLIOGRAPHIE
Textes
- Code civil français
- Code de la consommation française
- Code du commerce français
- Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère
international d’objets mobiliers corporels
- Convention des Nations Unies sur les communications électroniques dans les contrats
internationaux du 23 novembre 2005
- Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de
marchandises
- Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles
- Décret n° 92-994 du2 décembre 1992 portant création et organisation de l'Office
Malgache de la Propriété Industrielle (OMAPI)
- Décret 92 993 portant application de l'ordonnance n° 89 019 du 31 juillet 1989
instituant un régime pour la protection de la propriété industrielle à Madagascar
- Loi pour confiance sur l’économie numérique du 21 juin 2004
- Loi type sur le commerce électronique du 6 juin 1996 de la CNUDCI
- Loi type sur les signatures électroniques du 5 juillet 2001 de la CNUDCI
- Loi 66-003 du 2 juillet 1966 relative à la théorie générale des obligations
- Loi n° 90-031 du 21 décembre 1990 sur la communication
- Loi n° 92-039 sur la communication audiovisuelle
- Loi n° 94-036 du 18 Septembre 1995 sur la Propriété Littéraire et Artistique
- Ordonnance 62-041 du 19 septembre 1962 relative aux dispositions générales de droit
interne et de doit international privé
- Ordonnance n° 89-019 instituant un régime pour la protection de la propriété
industrielle en République Démocratique de Madagascar.
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 161
Ouvrages généraux
- B.AUDIT, Droit international privé, 3ème éd., Economica, 2000
- F.TERRE, P SIMLER, Y LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz,
8ème éd., 2002
- J.CARBONNIER, Droit civil, T.4, Les obligations, PUF, 22ème éd., 2000
- S.GUINCHARD et G MONTAGNIER, Lexique des termes juridiques, Dalloz,
13ème éd., 2001
Ouvrages spécialisés et thèses :
- A RAYNOUARD, La formation du contrat électronique, in travaux de l’association
Henri Capitant, collection droit privé, éd Panthéon Assas, 2002
- A LUCAS, Droit d’auteur et numérique, Litec, 1998
- B.EDELMAN, Droit d’auteur et marché, Dalloz 1997
- C. FERAL-SCHUL, cyberdroit, Le droit à l’épreuve d’internet, Praxis Dalloz, 5ème
éd., 2009/2010
- C. MASSE, Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial
- E CAMOUS, Le règlement non-juridictionnel des litiges de la consommation, LGDJ,
2002
- JC HALLOUN, Le contrat électronique au cœur du commerce électronique, LGDJ,
2006
- L BOCHUBERG, Internet et commerce électronique, Delmas, 2003
- O. ITEANU, internet et le droit, Aspect juridique du commerce électronique, Eyrolles,
1996
- N.MOREAU, La formation du contrat électronique, mémoire sous la direction de
Mme le professeur Anne PENNEAU disponible à l’adresse suivante :
http://edoctorale74.univ-lille2.fr
- T.VERBIEST, La protection juridique du cyberconsommateur, Litec, 2002
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 162
Sites internet
- http://www.cnil.fr
- http://www.dalloz.fr
- http://www.droit-tic.com
- http://www.foruminternet.org
- http://www.iccwbo.org
- http://www.juriscom.net
- http://www.legifrance.gouv.fr
- http://www.legalis.net
- http://www.abc-webmarketing.com
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 163
TABLES DES MATIERES
REMERCIEMENTS 4 .................................................................................................................................. 4 SOMMAIRE 5 ........................................................................................................................................... 5 LISTE DES ABBREVIATIONS 6 .................................................................... 6
LEXIQUE ........................................................................................................................................................... 7
INTRODUCTION………………………………………………………………………………………………………………………………… 9
PARTIE I: PROBLEMES JURIDIQUES POSE PAR LE COMMERCE ELECTRONIQUE ............................................. 12
TITRE I: Au niveau de la prospection en ligne .............................................................................................. 14
CHAPITRE I : La transparence de la publicité ............................................................................................................ 14 SECTION I: Identification de l’auteur du site ....................................................................................................... 15 SECTION II: Identification du cybermarchand ..................................................................................................... 15 SECTION III: Les mentions obligatoires ................................................................................................................ 16
CHAPITRE II : La loyauté de la publicité .................................................................................................................... 17 SECTION I : La notion de publicité sur internet ................................................................................................... 18 SECTION II : Sites de comparaison en ligne ......................................................................................................... 20 SECTION III : Hyperliens ....................................................................................................................................... 22
CHAPITRE III : Respect de la vie privée ..................................................................................................................... 25 SECTION I : Les techniques de collecte sur le web .............................................................................................. 25 SECTION II : La liberté de l’internaute ................................................................................................................. 26 SECTION III : Le spamming ................................................................................................................................... 28
CHAPITRE IV : Respect de l’ordre public et des mineurs .......................................................................................... 31 SECTION I : Conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs ........................................................................... 31 SECTION II : protection des jeunes internautes................................................................................................... 32 SECTION III : Les produits et services réglementés ............................................................................................. 33
TITRE II : Au niveau de la contractualisation en ligne .................................................................................. 36
CHAPITRE I : Le consentement ................................................................................................................................. 37 SECTION I : Le consensualisme ............................................................................................................................ 37 SECTION II : le moment de la conclusion du contrat ........................................................................................... 39 SECTION III : le lieu de formation du contrat....................................................................................................... 42
CHAPITRE II : La fiabilité de l’engagement ................................................................................................................ 43 SECTION I : Consentement échangé avec un incapable ...................................................................................... 44 SECTION II : L’erreur sur l'identité de la personne .............................................................................................. 46 SECTION III : L’acceptation des conditions précontractuelles ............................................................................. 47
CHAPITRE III : Preuve du contrat .............................................................................................................................. 50 SECTION I : La confirmation de l’information précontractuelle .......................................................................... 50 SECTION II : La valeur juridique du message électronique .................................................................................. 51 SECTION III : La valeur de la signature électronique............................................................................................ 52
CHAPITRE IV : Le droit applicable ............................................................................................................................. 55 SECTION I : La loi applicable au contrat ............................................................................................................... 56 SECTION II : La loi applicable en matière de responsabilité civile ....................................................................... 66 SECTION III : La loi pénale applicable .................................................................................................................. 66
TITRE III : Au niveau de l’exécution du contrat ............................................................................................ 68
CHAPITRE I : Le droit de rétractation ........................................................................................................................ 68 SECTION I : Le champ d’application du droit de rétractation .............................................................................. 69 SECTION II : Les conditions d’exercice du droit de rétractation .......................................................................... 75 SECTION III : Les conséquences du droit de rétractation .................................................................................... 78
CHAPITRE II : Les obligations du cybermarchand ..................................................................................................... 83 SECTION I : l’obligation de livraison .................................................................................................................... 83 SECTION II : La garantie de conformité des marchandises .................................................................................. 84 SECTION III : La responsabilité du cybermarchand .............................................................................................. 85
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 164
CHAPITRE III : Les obligations du cyberconsommateur ............................................................................................ 86
SECTION I : Obligation de payer le prix ............................................................................................................... 86 SECTION II : Obligation de prendre livraison ....................................................................................................... 89 SECTION III : Obligation de réserve ..................................................................................................................... 89
CHAPITRE IV : Le règlement des différends .............................................................................................................. 91 SECTION I : Le tribunal compétent ...................................................................................................................... 91 SECTION II : L’arbitrage ....................................................................................................................................... 93 SECTION III : La médiation et la conciliation ........................................................................................................ 95
PARTIE II: MISE EN ŒUVRE DU COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR ............................................... 97
TITRE I : Situation et potentialité ................................................................................................................. 99
CHAPITRE I : Typologie du commerce électronique ................................................................................................. 99 SECTION I: Relation Business to Consumer: ...................................................................................................... 100 SECTION II : Relation interentreprises (B2B) : ................................................................................................... 100 SECTION III: Relation Business to Administration et Administration to Consumer ........................................... 102
CHAPITRE II : Enjeux du commerce électronique pour Madagascar ..................................................................... 104 SECTION I : Pour le pays .................................................................................................................................... 104 SECTION II : Pour l’entreprise ............................................................................................................................ 105 SECTION III : Pour le consommateur ................................................................................................................. 107
CHAPITRE III : Les créneaux prioritaires .................................................................................................................. 107 SECTION I : Choix du marché : local ou régional ............................................................................................... 108 SECTION II : Choix marché d’exportation .......................................................................................................... 108 SECTION III : Vente de marchandise ou prestation de service .......................................................................... 109
CHAPITRE IV : Les obstacles au développement du commerce électronique à Madagascar............................... 110 SECTION I : La culture numérique ..................................................................................................................... 110 SECTION II : Aspects juridiques et réglementaires du commerce électronique ................................................ 112 SECTION III : Les problèmes d’infrastructures et de matériels .......................................................................... 113
TITRE II : Confrontation du droit actuel aux réalités du commerce électronique ...................................... 115
CHAPITRE I : Protection du consommateur ............................................................................................................ 115 SECTION I : Définition du consommateur.......................................................................................................... 115 SECTION II : Mesures de protection existante ................................................................................................... 116 SECTION III : Pratique violant le droit du consommateur ................................................................................. 117
CHAPITRE II: La sécurité de la transaction .............................................................................................................. 118 SECTION I : Composantes de la sûreté du paiement électronique sur Internet ............................................... 118 Section II : Les principaux modes de paiement et leur sécurité à Madagascar ................................................. 120 SECTION III : Autres moyens de garanti de l’opération ..................................................................................... 122
CHAPITRE III : La fiscalité ....................................................................................................................................... 122 SECTION I : Polémique autour de l’imposition du commerce électronique ...................................................... 123 SECTION II : Mesures prises au niveau internationale ...................................................................................... 124
SECTION III : Fiscalité et commerce électronique à Madagascar...................................................................... 126 CHAPITRE IV : Propriété intellectuelle .................................................................................................................... 127
SECTION I : Rapport entre propriété intellectuelle et commerce électronique ................................................ 128 SECTION II : Protection des ouvres de l’esprit par le droit malagasy ................................................................ 129 SECTION III : Protection des ouvres de l’esprit dans le cadre du commerce électronique ............................... 131
TITRE III : Comment maximiser les bienfaits du commerce électronique .................................................. 133
CHAPITRE I : adaptation du droit à la spécificité de l’activité ................................................................................. 133 SECTION I : La protection des données personnelles ........................................................................................ 134 SECTION II : La contractualisation en ligne ........................................................................................................ 135 SECTION III : La sécurité de la transaction ......................................................................................................... 136
CHAPITRE II : Création d’un cadre propice à l’utilisation des NTIC ......................................................................... 137 SECTION I : Promouvoir des infrastructures de télécommunication et favoriser leur accessibilité .................. 137 SECTION II : Encourager les opérateurs œuvrant dans le commerce électronique .......................................... 138 SECTION III : Renforcer l’information sur le commerce électronique ............................................................... 139
ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR
MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 165
CHAPITRE III : Adaptation du réseau aux évolutions technologiques ..................................................................... 140
Section I : Assurer la véracité du contenu du site ............................................................................................. 140 Section II : Système d’archivage ........................................................................................................................ 140 Section III : La protection de la propriété intellectuelle .................................................................................... 141
CHAPITRE IV : Nécessité d’une entente internationale .......................................................................................... 142 SECTION I : Avantages de la ratification des traités .......................................................................................... 142 SECTION II : Coopération à travers les organisations internationales ............................................................... 143 SECTION III : Quelques conventions recommandées ........................................................................................ 143
CONCLUSION………………………………………………………………………………………………………………..………… 146
Annexes …………………………………………………………………………………………………………………………………. 147
Bibliographie …………………………………………………………………………………………………………………………. 161
Tables des matières ……………………………………………………………………………………………………………… 164
UNIVERSITE D’ANTANANARIVO
FACULTE DE DROIT, D’ECONOMIE, DE GESTION ET DE SOCIOLOGIE
Département Droit
Mémoire en vue de l’obtention du Diplôme d’Etudes Approfondies en Droit des Affaires
Nom : RALIVOLOLONA Prénoms : Hanitriniaina Andriamanantsoa E-mail : [email protected] Titre : ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR. Nombre de pages : 167 Résumé : L’objet du présent mémoire est relatif au « commerce électronique à Madagascar ». Le e-commerce est encore à un stade embryonnaire dans le pays, et il n’y a ni législation spécifique ni jurisprudence en la matière.
L’élaboration du présent essai entre dans le souci d’enrayer les obstacles au développement de cette activité qui offre un potentiel de croissance et de réussite pour un pays en voie de développement tel que le notre. Le e-commerce suscite de nombreuses questions juridiques au moment la formation du contrat jusqu’à son exécution, auxquelles le droit doit apporter des réponses. Les principales barrières seront traitées et des actions spécifiques seront envisagées afin de libérer le potentiel du commerce électronique à Madagascar. Abstract: The object of this report is “electronic commerce in Madagascar”. The e-commerce is still for in its embryonic stage in our country, and there is neither legislation nor case law on the subject The aim of the present essay is to remove the obstacles to the development of this activity which should offer a potential growth and success for a developing country such ours. From the conclusion of the contract until its execution, the e-commerce raises many questions to which the law should provide answers. The main barriers will be treated and specific solutions will be proposed to develop the potential of the e-commerce in Madagascar. Mots clés : commerce, internet, contrat, publicité, consommateur, loi Sous la direction de : Monsieur le Professeur RAMAROLANTO Ratiaray