EN T O R N O A LA GÉNESI S

D E L

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

C O N F E R E N C I A

P R O N U N C I A D A EN LA A CADE MI A

M A T R I T E N S E DEL N O T A R I A D O

EL D I A 2 4 DE E N E R O DE 1 9 4 4

P O R

J O S E A R I A S R A M O SC atedrático de Derecho rom ano de la U niversidad de Valladolid

:•* í f . ' ) , 1

.

S U M A R I O

I,— V ARIEDAD DE ASPECTOS DE LA DOCTRINA DEL E N R I­QUECIM IENTO SIN CAUSA.

I I — NUESTRO TEM A.I I I — LA A SC EN D EN CIA ROMANA D EL PR IN C IPIO .IV —COM PLICACIONES D E UNA MAYOR PRECISIO N .V — T R E S CO N SID ERA CIO N ES A RESA LTA R.

V I— LA PUESTA EN CONTACTO : LA ANTIGUA «CONDICTIO* Y LAS A D Q U ISIC IO N ES INJUSTAS.

V II— LA NEBULOSA IN IC IA L . «TRASLATIO REI», VIOLADORA D EL SEN TIM IEN TO PRIM ARIO D EL «SUUM CUIQUE».

Y T II— CO N SID ERA CIO N ES COM PROBATORIAS.IX — LA LABOR DE LA JU R ISPR U D EN C IA CLASICA.X — E L D ERECH O POSTCLASICO Y BIZANTINO. VALOR DE

P R IN C IPIO G EN ER A L.

En torno a la génesis del enriquecimiento

sin causa

timo. Sr.; señoras y señores:

Al expresar mi gratitud a los organizadores de estas confe­rencias po r la invitación a ocupar esta tribuna, tan prestigiada por los que me han precedido en el ciclo del año pasado, y tan llam ada a continuar siéndolo por los que me han de seguir, quiero aprovechar la ocasión p ara m ezclar con m i agradeci­miento la exteriorización de una sim patía especial que yo sien­to por el N otariado, sim patía que nace principalm ente de lo siguiente:

Desde antiguo, acaso ya como una cierta reacción desde que leía de chico la traducción del bata llador opúsculo de Ihering La lucha por el derecho, he sentido desvío por lo que yo lla­m aría el sentido belicista del derecho; es decir, po r la lis y por los que tienen inclinación hacia ella, vocación de litigantes. Creo que entre lis y m orbus hay un exacto paralelism o, y así como, buceando cada ivez m ás hondo en la etiología, se debe tender por la higiene y la asepsia a restring ir la Medicina y la Cirugía, de igual modo en lo jurídico toda mi sim patía va h a­cia los ju ristas que ven en aquel sentido cautelar, previsor, en el cavere de los jurisconsultos romanos, la m ejor lección que éstos nos legaron. Una higiénica limpieza en las relaciones ju ­rídicas debe evitar la lis, como la higiene corporal evita el morbus. No exactam ente el «si vis pacem para bellum». Las dos

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últim as palabras son falaces y peligrosas; p repararse p ara la guerra es tener m ucho adelantado p ara abocar a ella. Más b ien: «si vis pacem vita occasiones belli».

Y como veo en la labor de los Notarios el reflejo m ás ge­nuino de aquel cavere cau telar de los prudentes, va hacia ellos mi sim patía y m i saludo como representantes y guardianes de la higiene y la asepsia jurídicas.

I

VARIEDAD DE ASPECTOS DE LA DOCTRINA DEL ENRI­QUECIMIENTO SIN CAUSA

La doctrina del enriquecim iento sin causa y su regulación legislativa ofrece un interés que se proyecta en m uy variadas direcciones. P resenta aspectos m uy diversos y nos topam os con ella en distintos planos de los estudios jurídicos.

En el área de la labor de construcciones doctrinales sin té­ticas, se nos presenta en el estudio de las fuentes de las obliga­ciones y su clasificación; y, m ás concretam ente, en el exam en del m alhadado concepto del cuasicontrato, o de sus sustitutivos.

Si tratam os la figura con el escalpelo del análisis, desen tra­ñando y perfilando su concepto y elem entos constitutivos, ro ­zamos en seguida con delicadas anatom ías conexas: la causa, su naturaleza, su tom a o no en consideración por el o rdena­m iento jurídico, el concepto de negocio abstracto.

Como problem a de política legislativa surge el de la conve­niencia o no de regu lar el enriquecim iento sin causa, reducién­dolo a norm a o principio de carácter general, según el modelo del Código alem án, del suizo o del italiano de 1942.

En las legislaciones positivas, que, como la nuestra, no lo hacen de un modo expreso, la cuestión de la incorporación del principio determ ina trabajos exegéticos, algunos de tan am plio desarrollo del tem a como la excelente v sugestiva m onografia

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de Núñez Lagos (1); o bien, esfuerzos jurisprudenciales de in ­terpretación judicial creadora, como lo es, en este sentido, la francesa o la española del T ribunal Supremo (2).

E in teresante es tam bién, y frondosa la lite ra tu ra que la tra ­ta, la faceta histórica, referente a la génesis y evolución del reco­nocim iento y régim en norm ativo de esta fuente de obligaciones.

II

NUESTRO TEMA

Se com prende, por lo apuntado, que sería intento vano, no ya tra ta r con rela tiva intensidad, sino ni siquiera pasar una re ­vista un poco detallada a todos esos aspectos indicados, en el marco de una conferencia. Por ello, y buscando esa m ayor agi­lidad con que uno se mueve en el cam po de las actividades que constituyen su oficio, es m i propósito lim itarm e a algunas con­sideraciones en torno a ese problem a de la génesis del p rinci­pio del enriquecim iento sin causa como fuente de obligaciones y, más concretam ente, en relación con sus antecedentes ro ­manos.

III

LA ASCENDENCIA ROMANA DEL PRINCIPIO

Por nadie podrá negarse que la incorporación al derecho positivo m oderno del enriquecim iento injustificado como fuen­te de obligaciones, tiene su precedente m ás inm ediato en la la­

t í ) N ú ñ e z L a g o s , El enriquecimiento sin causa en el Derecho español, Madrid, Ed. Retís, 1934. Prólogo de Castán. Con copiosa información bibliográfica sobre la doctrina civilista y pandectista en torno al tema.

(2) Ve. la abundante relación de sentencias recogidas 1. c., p. 1, 11. 1.

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bor doctrinal de los exégetas del Derecho rom ano. Los redac­tores del B. G. B. alem án, como los del Código suizo, como ú l­tim am ente los del Código italiano —por no citar más que estos destacados paradigm as de legislaciones en las que se form ula con carácter general y de un modo expreso el principio del en­riquecim iento injustificado como fuente de obligaciones— re ­cogieron, en los párrafos 812 a 822 del prim ero, en los artícu ­los 62 al 66 del segundo y 2.041 y 2.042 del tercero, una doc­trina que estaba en todos los tratados de Pandectas de esa gran época de la Padectística germ ánica que constituyen los dos tercios finales del siglo xix.

E igualm ente, en los países donde ha sido el esfuerzo exe- gético doctrinal y jurisprudencial, el que ha traba jado por su­p lir la fa lta de una form ulación legislativa general y expresa, se entroncan tam bién, tanto el nervio como la term inología de tal tarea, con el Derecho rom ano. Cuando la ju risprudencia de nuestro T ribunal Suprem o busca el hilo histórico de la continui­dad del principio en u n concreto cuerpo legal patrio , alude a aquella regla 17 del últim o título de Las Partidas, paralelo y trasunto del título de regulae iuris del últim o libro del Digesto.

La línea ascendente en busca de la génesis de la doctrina nos lleva en ésta, como en tan tas otras instituciones juríd icas de los Códigos m odernos, al Derecho rom ano a través del Derecho de Pandectas y del Derecho común. En los exégetas del Derecho com ún se daba am plitud de principio norm ativo general a la reg la: nem in i licere cum aliena iactura fieri locupletiorem, y se enseñaba la existencia de una generalis actio contra toda h i­pótesis del enriquecim iento injustificado, em pleándose p ara ello, bien la generalización ilim itada de la condictio sine causa jus- tinianea, o bien recurriendo a la figura de la actio in factum de ascendencia pretoria.

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IV

COMPLICACIONES DE UNA MAYOR PRECISION

Pei'o, al tra ta r de p recisar con m ás exactitud, cuál es en esta zona la deuda que con el Derecho rom ano propiam ente dicho tenga el actual, nos salen al paso unos cuantos in terrogan­tes, cuyo planteam iento y resolución determ inan opiniones y puntos de vista distintos, y que, reducidos a los más represen­tativos p ara nuestro tem a, podríam os resum ir así:

a) ¿Llegó el Derecho rom ano a una doctrina general so­bre el enriquecim iento sin causa como fuente de obligaciones; doctrina in tegrada esencialm ente por el concepto, perfiles, r a ­mificaciones y detalles de estos dos núcleos fundam entales: la noción de enriquecim iento sin causa, como fundam ento ; la obligación de restitu ir, como consecuencia ?

b) P or el contrario, ta l doctrina ¿es uno de esos resultados del proceso de síntesis a que la dogm ática m oderna ha tenido que som eter el m ineral, de gran riqueza aprovechable, de la casuística rom ana —que no pasó de agudas soluciones em píri­cas a figuras concretas— p a ra verterlo en los moldes al uso del pensam iento ju ríd ico de hoy?

c) Si la solución a la p rim era cuestión es afirm ativa, frente a la m asa ingente de piezas cobradas por los cazadores d’e in ­terpolaciones (1), la crítica se pregunta : el logro de una fo r­m ulación general y sintética del principio ¿es obra de los ju ris­consultos clásicos o se debe a los com piladores?

d) O bien, en la hipótesis de una solución contraria, ¿cuál

(1) El símil venatorio, para denunciar los peligros de la inclinación a la hipér­bole —rasgo psicológico tan frecuentemente atribuido a los cazadores— , fué empleado por K alb, Die Jagd nach Interpolationen in den Digesten, Niiremberg, 1897, y es reco­gido en la polémica subsiguiente: ve. L enel , «Interpolationenjagd», en Zeitschrijt der Savingnystiftung, XLV (1924); A l b e r ia m o , A propòsito di «Interpolationenjagd», en el voi. V. de sus Studi. El catálogo más completo es hoy el Index interpolationun quae in Iustiniani Digestis inesse dicuntur, de L f.VY y R abel (Weimar, 1929-35).

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es el acervo atribuíble al Derecho clásico y cuál a los bizanti-, nos en la tarea de contornear esas figuras em píricas concretas de enriquecim iento sin causa, en los tanteos de su agrupam ien- to y clasificación? ¿H asta dónde llegaron unos y otros, clásicos y bizantinos, en la m archa hacia la form ulación del principio general, m eta que habría logrado sólo el Derecho m oderno?

e) Y, finalm ente, p a ra alcanzar lo uno y lo otro, la m eta de la form ulación general o la de los tanteos y clasificaciones que son su atisbo, ¿cuál fué la vía seguida por los rom anos?

V

TRES CONSIDERACIONES A RESALTAR

El exam en de las fuentes, con esa su estructura de mosaico de trozos deform ados al ensam blarlos que presenta la princi­pal de ellas, el Corpus iurís, en la que tan difícil resu lta a ve­ces seguir las etapas históricas de una institución o una doctri­na, ha dado lugar a una bibliografía m uy abundante, pero nada unánim e. T res consideraciones que querem os hacer resaltar acrecientan la d isparidad:

Es la p rim era que el tem a ha sido tratado unas veces con criterio rom anista, como tem a histórico, otras como tem a pan- dectista, tendente a perfilar con el m ateria l rom ano la cons­trucción dogm ática de u tilidad actual.

La segunda, que por este tem a del enriquecim iento sin cau­sa, como por todo tem a de Derecho rom ano, circula savia p ro ­cesal. S im ilar a aquel consejo p ara indagar la tram a de una intriga histórica: «cherchez la fem m e», diríase que los inves­tigadores rom anistas han de trazarse como lem a un «cherchez l’action». Por eso, todas las investigaciones y conclusiones res­pecto al enriquecim iento sin causa, no son, po r decirlo así, in ­vestigaciones y conclusiones substantivas o directas, sino ind i­rectas, llevadas o logradas, respectivam ente, en torno a las ac­ciones, o, con enfoque que resulta parcial, en torno a la acción

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con la cual se entiende que se exigía la obligación de restitu ir en el Derecho clásico: la condictio. Y de ahí que las soluciones de los exégetas a los in terrogantes arriba apuntados se en tre­mezclan con una serie de cuestiones conexas sobre el origen de la condictio, su aplicación, notas externas de su fórm ula, te r­minología y cronología de sus tipos, etc., etc., que dificultan el trazo del corte de desglose de aquellas cuestiones substantivas aludidas, y obscurecen una visión neta de las mism as tal como las acabam os de p lantear.

La tercera consideración es la de que esta condictio es una acción m uy antigua, de h istoria m uy vieja y m uy larga (1), y con una esfera de aplicación m uy am plia que abarca m uchas más hipótesis que las que hoy se reconocen como casos de en­riquecim iento sin causa, ya que se utilizaba, por ejemplo, para la exigencia de obligaciones contractuales, directa y expresa­mente previstas y queridas por am bas partes.

VI

LA PUESTA EN CONTACTO: LA ANTIGUA CONDICTIO Y LAS ADQUISICIONES INJUSTAS

Y como no fue la condictio acción creada y em pleada con esa concreta finalidad, se presenta como uno de los prim eros problem as el de la puesta en contacto de la acción con ese p rin ­cipio del enriquecim iento injustificado y sus consecuencias. Cuándo se em parejan cronológicam ente. Lo que lleva entrela-

(1) El sentido antiguo y etimológico: G a y o , IV, 18; y F e s t o , v. «condicere» y «condictio». Como trabajo monográfico informativo, nos limitamos a citar, ya que re­coge la principal bibliografía anterior, el de K ipp, «Condictio», en la R ealenzyklop. Pauly-Winssowa. Ve. también W e n g e r , Inst. des rom. Zivilprozessrechts, Munich, 1925, p. 123, n. 19; y G ira rd , Man. (7.a), p. 642, n. 2. La amplitud del concepto de condictio llega al máximo de lo s textos (G a y o , IV, 5 y D., 44, 7, 25), que parecen dar este nombre tedas las actiones in personam. Sobre ello ve. W e a s s a k , «Actio», en la Realenz. Pauyl- IFissowa; P e r n ic e , Labeo, III, 202 s s .; y K ipp, 1. c.

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zada la cuestión de la antigüedad del principio y del carácter y misión de la antigua condictio.

Prescindiendo de a lud ir a muchas variantes, así como a te­sis, que, aún defendidas en relación con el origen y caracteres de la condictio en tiempos prim itivos, desbordan en mucho la línea de sus concom itancias con la doctrina del enriquecim ien­to (1), y reduciéndonos a las que pudiéram os llam ar tesis n u ­cleares, se nos presentan fundam entalm ente dos, que, aludiendo a sus principales defensores —no coincidentes tampoco en to­dos los detalles— designaríam os como a), tesis de Savigny- P fersche; y b), tesis de Pernice-Girard.

a) Según la p rim era (2), la condictio nació como sustitu- tivo de la reivindicatio. Como acción que tiene el que, siendo propietario de una cosa, contrató el traspaso de su propiedad a otro que se com prom etió a desvolvérsela o a devolver otra igual. Es la vía procesal p a ra exigir el cum plim iento de tal com­promiso. Por eso la célula orig inaria es la condictio m utui, que tuvo como supuestos la pérd ida de la propiedad, y consiguien­tem ente de la reivindicación, por la datio rei efectiva, y la p ro­m esa de devolución. La condictio es así en su nacim iento, se­gún esta tesis, una acción contractual.

La extensión de la condictio a otras hipótesis se abrió paso por dos portillos que pudiera decirse fueron: el de la datio efec­tiva prescindiendo del com prom iso de devolución, y el de la prom esa de devolución haciendo caso omiso de la efectividad de la datio previa. Esto últim o d ará lugar a la condictio en los ca­sos de stipulatio y contrato literis, donde la transm isión es ficti­cia y que «sirven p ara producir artificialm ente, cuando así se desea, los efectos del préstam o y pueden definirse como un prés­tam o ficticio» (3). El otro portillo dará lugar a la condictio in ­debiti —o, en general, a la condictio ob causam— en la que hay traspaso de p ropiedad sin expresa convención de devolver. «La

(1) Así la de B aró n , Die Condictionem, 1881. Ve. las objecciones a la misma porG ir a r d , N ouv. Rev. hist., 1895, p. 412 ss.

(2) S avigny , Sistema, IV. Apéndice XIV. P fer sc h e , Bereicherungsklagen, 1883. Re­sumen y objecciones en G irard , Man. (7.a), p. 647, n . 1.

(3 ) Sa vig ny , 1. c., p. 336 de la trad. espafi.

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m ayor parte de ellos y los más im portantes —decía S a v i g n y re ­firiéndose a los casos de aplicación de la condictio— tienen por base un acto libre del propietario prim itivo; los dem ás se asi­m ilan a éstos por una afinidad íntima» (1).

P ara esta tesis, en la historia de la condictio, el contrato es el prius, el cuasicontrato el posterius. La obligación de devol­ver, basada en la prom esa de hacerlo, es el punto de partida para ir después a la obligación de devolver, no basada en el consentimiento. La condictio m utui, contractual (condictio cer­tae pecuniae o condictio certae rei), es la cédula orig inaria de las condictiones sancionadoras dei repetere p ara hipótesis que h a ­bían de agruparse andando el tiem po en la doctrina del enri­quecim iento y a las que se había de colgar la etiqueta del cua­sicontrato.

b) Con arreglo a la segunda tesis (2), el principio de que el que retiene sin causa una cosa procedente de otro es deudor de su restitución, fué adm itido por los rom anos desde época re ­motísima. U lpiano nos aduce, probando esta antigüedad, el tes­timonio de Sabino: perpetuo Sabinus probavit veterum opinio­nem existim antium id quod iniusta causa apud aFiquem sit, posse condici', in qua sententia etiam Celsus est» (3). Tan an ti­guo es el principio que es anterior, no ya a la existencia de la condictio, sino incluso a la de su antecesora en el procedim iento de las legis actiones : la legis actio per condictionem. Esta se in trodujo —por la lex Silia p a ra la certa pecunia, y po r la lex Calpurnia p ara la certa res— sirviendo de vía procesal a esta reclam ación de restitución que se tram itaba ya anteriorm ente por la legis actio sacramento. La legis actio per condictionem es heredada en el procedim iento form ulario por la condictio cer­tae pecuniae y po r la condictio certae rei o triticaria.

El principio se concibió por los veteres con am plitud tal, como base de la obligación de restituir, que determ ina esta obli­

l i ) 1. c„ p. 332.(2) V e. e l c it. trabajo de G irard en Nouv. Rev. hist.; a s í com o Man (7 .a), p. 642

ss.; P ern ice , Labeo, III, 1.(3) D., 12, 5, 6.

Conferendas.

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gación, cualquiera que sea el origen o procedencia de la situa­ción; tanto si la cosa está en poder del obligado, como conse­cuencia de un m utuo, como si lo está en atención a una con­traprestación que no se ha realizado, como si lo está porque na sido robada. Ello explica la dispersión de aplicaciones de la condicdo en cuanto a las situaciones que la determ inan, y el que haya una condictio m u tu i y una condictio furtiva y o tra po r­ción de condictiones. Aquélla no ha nacido porque el m utuo fuese un contrato. El principio es an terio r y superior a la idea del contrato real. El m utuo contrato real —aparte lo que hubie­ra sido el vetusto nexum , del que los autores de la tesis que ex­ponem os tienen distinta concepción, ligada al respectivo punto de vista— no es m ás que una de las aplicaciones del principio de que quien retiene algo sin justificación debe devolverlo. Pues, como dice tam bién K u n k e l , «si se p arte del hecho de que orig inariam ente no era el consentim iento de las partes lo que constituía el fundam ento del contrato real, sino exclusivam ente Ja res, es decir, el traspaso patrim onial habido en tre las partes, desaparece la b arre ra ... entre la obligación contractual de p rés­tam o y el enriquecim iento extracontractual» (1).

Y 11

LA NEBULOSA INICIAL. TR ASLATIO REI VIOLADORA DEL SENTIMIENTO PRIMARIO DEL SUUM_ CUIQUE

Convengamos en que las ideas de P e r n i c e y G i r a r d son, en lo fundam ental, las m ás generalm ente aceptadas y, a m i ju i­cio, las m ás aceptables. Las doctrinas de P e r n i c e sobre lo que

(1) J órs'-Ku n k e l , Derecho prív. rom., p. 355 de la trad. españ. La frase hay que atribuirla a K u n k e l , ya que no figuraba en la ed. alemana de 1927, que se separa bas­tante en este punto de la refundición, si bien J ors expresaba en esencia la misma idea: «nur so —limitando el alcance primitivo de la condictio al repetere de un dare previo— erklart sich die Angleichung an das Darlehen und die Unterstellung unter dieselbe abstrakte. Formel, die für jenes massgebend war», p. 172, de la ed. 1927. La dificultad de esta tesis es explicar por qué y cuándo la misma c. se utilizo para- obligaciones verbis y literis, utilización que P ernice retrasa más que G irard .

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significaba el que la obligación naciese re en las relaciones que se habían de llam ar contratos reales; y, sobre todo, las inves­tigaciones de los italianos sobre el significado de contractus, que tanto re trasan —incluso aunque se acepte la postura de Riccobono, v. gr., fren te a la de A lbertario— el surgir de la noción del contractus convención (1), hacen anacrónica, por m odernizante, la tesis de Savigny. Aceptando, pues, aquellas ideas, parece a p rim era vista que los rom anistas podrían sen­tirse orgullosos de que el principio del enriquecim iento sin causa apareciese en el Derecho rom ano con una vetustez casi prehistórica, sirviendo de fundam ento, prim ero a la legis actio per condictionem y después a la condictio, como un principio generador de obligaciones superior, an terior y m ás amplio, no ya que la noción m oderna de contrato, con su m edula de con­ventio, sino que la vieja noción de contractus, elipsis de nego­tium contractum, puesta de relieve por Perozzi v Bonfante, como sinónim a de establecim iento de una relación duradera de vínculo sin consideración a la voluntas, cuyo realce posterior por la ju risprudencia clásica tanto ha recalcado Riccobono.

Pero, parándonos un poco a considerar, con deseo de una m ayor precisión, esta aparentem ente p rem atu ra aparición del principio del enriquecim iento sin causa, nos vienen a la m ente algunas reflexiones ante las expresiones un poco equívocas con las que algunos propugnadores de la tesis —el mismo Girard, entre ellos— se refieren al fundam ento de la condictio en esta

(1) Ve. P e r o z z i , Le obbligazioni romane, Bolonia. 1903: A r a n g io R u iz , Le genti e la citta, 1914; ÍD „ D., 44, 7, 1 e la classif, galana ie lle fonti delle obblig., en Mé- langes Cornil-, A lb e r t a r io . Le fonti delle obbli. e la genesi dell’art. 1097 del C oi. civ., en Stadi di diritto rom., I l i , 71 ss.; ÍD . , Ancora sulle fonti delle obblig. rom,, id.. III. 95; B e t t i , Le fonti d’obblig. e i problemi storici della loro classificazione, en Arch. gtur., 4.a ser., voi. IX. p. 267; B o n f a n t e , Corso, Le obblig., Roma, 1919; l i . , Sulla gènesi el’evoluzione del contractus, en Scritti varii, III. p. 107 ss.; ÍD ., Il contratto e la causa del contratto, id., p. 125; id . Sui «contractus» e sui «pacta», id. p. 135; R ic c o ­

b o n o , La dottrina delle obbligazioni quasi ex contractu,, en Dal diritto rom. class, al d. moderno, p. 263 ; id ., L’uso anormale della parola «contractus» nei Dig., id., p. 689 ; i d . , La formazione della teoria generale del contractus nella giurisp. class., en Studi in onore di P. Bonfante, I. p. 123 s s .; id ., Corso, Stipulationes, c o n tra c tu spacta, espe­cialmente los Capítulos VI. VII y VIII. Milán, 1935.

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época antigua del Derecho rom ano. ¿Qué alcance hay que dar a ese principio «superior e independiente del cual la obliga­ción del p restatario es una sim ple derivación, en lugar de ser el origen: el principio según el cual el que ha adquirido o re ­tiene sin causa el bien de otro está obligado por la equidad a devolver, no en v irtud de una idea de contrato, sino en v ir­tud de una idea de adquisición, o, m ás am pliam ente, de con­servación sin causa?» (1). Esa idea eje ¿es lo que hoy enten­demos por enriquecim iento sin causa? ¿No estarem os un poco en la postura de aquellos cervantistas ingenuos que encuentran en frases del «Quijote» geniales vislum bres de la aviación o de la telefonía sin hilos? ¿Es realm ente la condictio en la época republicana prim itiva, aún en sus aplicaciones concretas, una verdadera acción de enriquecim iento sin causa, dom inada ca­balm ente por esta idea como directriz?

No es admisible que el principio que guiaba a ios veteres sea exactamente el mismo que inspira la regulación del enri­quecimiento sin causa en las legislaciones modernas, ni que la condictio, incluso ya en la época de la jurisprudencia re­publicana, sea una verdadera acción sancionadora del enrique­cimiento sin causa y nacida con esa finalidad; y menos aún que tal finalidad inspiradora la heredase va de la legis cictio per condictionem. Si es proyectar maneras de ver modernas, anticipar concepciones posteriores, el creer que la condictio nació primero para sancionar un contrato —como quería Sa- vigny— y se extendió por un proceso de analogía a situaciones no creadas por acuerdo de voluntades, no menos modernizante resultaría llevar la idea del enriquecimiento sin causa, con la precisión doctrinal que hoy damos a este concepto, a una aldea de labriegos que acaba, como quien dice, de alcanzar la edad del hierro.

Cierto, el principio insp irador de la legis actio per condic­tionem y de la condictio es an terio r y superior a la idea de con­trato, pero es un principio nebuloso, flotando en una atm ósfera de cosmogonía ju ríd ica que lleva en su seno el germ en de m úl-

(1 ) G ir a rd , M a n . (7 .a), p. 647 .

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tiples instituciones. Es uno de los prim arios y rudim entarios tanteos burdos de aplicación de la elem ental idea del suum cuique. P or ello es inexacto, o si queréis exagerado, ver en la condictio de la época republicana una acción sancionadora de una elaborada figura doctrinal de enriquecim iento. Es una ac­ción que procura sencillam ente una como m ecánica retranslcitio rei cuando la traslatio viole el sentim iento prim ario y como in ­tuitivo del suum cuique. La idea del enriquecim iento, con su noción m ás aquilatada, refinada y abstracta del equilibrio, y su consiguiente lim itación a aquello en que el dem andado locu­pletior factus es, está ausente. Se da sólo la m ás tangible y rud im en taria del desplazam iento de una cosa. Como está ausen­te tam bién todavía una elaborada doctrina de la causa.

V I I I

CONSIDERACIONES COMPROBATORIAS

Anotemos en apoyo de lo dicho dos consideraciones. En prim er lugar, la de las características procesales de la condictio en la época ciceroniana.

Tales características, en esa época final de la República, dan por resultado, no hacer que el dem andado por la condictio se desprenda de su enriquecim iento y nada más que su en ri­quecimiento, sino hacer que un tradens pueda reclam ar de un accipiens exactam ente aquello de que el prim ero se despren­dió: o bien, en el caso de la stipulatio o del negocio literis, la res o cantidad stipulata o expensa lata. Tal es el resultado in ­eludible determ inado por el mecanismo procesal de la condic­tio certae pecuniane y la condictio certae rei o triticaria, únicas entonces conocidas, que las hacía inadecuadas como acciones de enriquecim iento en todas aquellas hipótesis en que el enri­quecim iento del dem andado no fuese exactísim am ente el em po­brecim iento del dem andante. Las conclusiones a que llegó P f l ü -

g e r nos parecen incuestionables p ara la época de la ju risp ru ­

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dencia republicana: fuera de los casos de stipulatio, expensi­latio o furtum , la condictio sólo era posible p ara re to rn a r al dem andante exactam ente la res que había sido objeto de la da­tio. Se pondrá acaso objeto a P f l ü g e r haber incurrido en la exageración de hacer continuar invariable esta situación du­ran te todo el Derecho clásico y postclásico, presentando como inm utable hasta el Derecho justin ianeo el estado de cosas re ­flejado en la frase ciceroniana: haec pecunia (refiriéndose al dinero que podía ser reclam ado por condictio) necesse est aut data, aut expensa lata, aut stipulata sit, pero no el que sea ese el rigorism o a que el carácter stricti iuris de los dos tipos de condictio reconocidos al final de la República conduce (1).

En segundo lugar, resulta inexplicable que, si el principio, con aquella am plitud, hubiera estado en sus orígenes como fundam ental y determ inante de la existencia procesal de la condictio, pud iera dudarse de que aún en el Derecho ju sti­nianeo, la condictio no tenga una aplicación general como ac­ción sancionadora de todo enriquecim iento, y de que todavía no tenga en ese Derecho un valor absoluto el principio nem ini licere cum aliena iactura fieri locupletiorem. Y, sin embargo, a esa conclusión negativa, o de duda al menos, se llega por muchos autores. Si la condictio era eso p ara los veteres ¿cómo no es una acción general sancionadora de toda hipótesis de enriquecim iento sin causa en los bizantinos? O, adm itiendo que p ara ellos lo sea, ¿cómo se explica el lento proceso de tanteos casuísticos clásicos precedentes? Tanto lo uno como lo otro im ­plicaría una m archa, opuesta a las leyes de la evolución histó- rico-jurídica, desde el principio de valor general, hacia el sis-

(1 ) P f l ü g e r , Ciceros Rede pro Roscio Comoedo, en Festgabe Kriiger, Leipzig, 1904

insistiendo en ideas ya iniciadas en otros trabajos (Zeitsch. d. S a v u g n y s tifXVIII, p. 75). Encuadrada cronológicamente como decimos la limitación señalada por P f l ü g e r

a la c., las críticas a su tesis basadas en. muchos textos del Dig. son inaplicables. Así los argumentos de D u q u esn e en Nouv. Rev. historique, 1908, apoyados en D ., 12, 5, 6 ;

— 16', 6 , 6 ; — 12, 1, 12 ; - 4 4 , 7 , 2 4 ; — 46, 3, 17 ; — 19, 1, 30 , pr .; — 12, 1, 19, 1 ;

—24, 1, 5. -18 y eod. 6.

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tem a, de vista m ás corta, de las aplicaciones concretas sin vi­sión de conjunto (1).

Ni el principio ancestral caro a los veteres era el del enri­quecim iento sin causa exactam ente, sino un simplicisimo y vago sentido del suum cuique tribuere, ni la condictio es, al final del periodo republicano, una acción propiam ente sancionadora del -enriquecimiento sin causa.

IX

LA LABOR DE LA JURISPRUDENCIA CLASICA

Sobre tal base, sim ple y am orfa, trabajó , claro es, la ju ­risp rudencia clásica. ¿Cuáles fueron las direcciones y los lo­gros de.su ta rea? La labor de los ju ristas clásicos, tendentes a que de aquella nebulosa cosmogónica surgiese m oldeado el en­riquecim iento sin causa como fuente peculiar de obligaciones, así como la h istoria de la condictio en relación con ello, se es­tudia y aprecia en diferentes direcciones y sectores. Lancemos una o jeada sobre algunos de ellos, agrupándolos bajo estos epí­grafes: A) La labor de extensión de la condictio: los dos por­tillos puntos de partida. B) La noción del enriquecim iento y las características procesales de la condictio clásica; proceden­cia de aquella noción. C) Utilización de otras vías procesales. D) El fundam ento doctrinal de la regulación del enriquecim ien­to y la proyección de la doctrina de la causa.

A) Hubo una ta rea de los prudentes en los siglos i y n de nuestra Era, encam inada a ir extendiendo la condictio en dos direcciones: 1.a, a casos en que lo retenido que hay que de­volver no está en m anos del dem andado por una datio previa; '2 a, a casos en que lo que hay que conseguir no consiste exclusi­vam ente en una cantidad de dinero o en una cosa cierta.

(1) «Suivant una loi connue de l’histoire du droit, le principe qu’on ne doit pas -s’enrichir aux dépens d’autrui a été consacré dans des cas particuliers avant de rece- ■voir une portes genérale» (CüQ. Man., (2.a), pág. 537).

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A tal ta rea había precedido el desglosar de en tre los casos, de aplicación de la condictio, las condictiones de contractuales, como consecuencia de aquella labor de realce de la voluntas que fué destacando la noción del contrato convención basado en el respeto a aquélla, y que ofrecía un fundam ento sustan­tivo doctrinal a la condictio m utu i y a las condictiones nacidas de la sfipulatio y del contrato literis (1). Pero, aún después de esta labor de desglose, las dem ás condictiones seguían presupo­niendo una dare an terio r del dem andante y tenían como objeto pecunia o res certa (2).

La labor jurisprudencial, se dice, operó en am bas direc­ciones: tendiendo a adm itir la condictio sin datio previa y a ad ­m itir otras finalidades que las de devolución de cosas como re ­sultado (3). P ara am bas direcciones de la labor d'e extensión de la condictio, la ju risp rudencia disponía de sendos portillos como puntos de partida. E ra uno el de la condictio fu ftiva , en el cual la res reclam ada no había sido data, sino contrectata, por donde se iría pasando a adm itir la devolución en situacio­nes en que la retención adoleciese de una cierta suciedad de conducta asim ilable a la contrectatio (casos de condictio ob iniustam causam). E ra otro portillo facilitador el de la abstrac­ta redacción de la fórm ula de la condictio, en cuya intentio no había necesidad de ind icar la causa en que se fundaba el dare oportere.

(1) lis mirenl à part le cas où elle naissait du mutuum, en dégageant plus ou moins intégraleraent l ’idée de contrat qui s’y trouvait en puissance» (G irard , Man. (7.a), p. 649).

(2) «Incluso después que el Derecho romano abandona esta concepción —la d e ­que la res, el traspaso patrimonial, y no el acuerdo o conventio, fundamentaba la- condictio— y desliga del derecho contractual las acciones de enriquecimiento injusto, la idea de obligación real persiste en la calificación de la responsabilidad por enrique­cim iento, pues se exigía como norma que el enriquecimiento se hubiera producido por la entrega de una cosa o dinero (por un dare) de la otra parte.» J órs-K u n k e l , 1. c., p. 455.

(3) Respecto a lo primero ve. los textos citados en la n. 3, pág. 34; y en cuanto- a lo segundo, p. ej., D., 12, 6, 22, 1 ; D.. 35, 3, 3, 10. aunque su genuidad, como la de otros análogos, ofrece la inseguridad de que adolece una fijación exacta de la obraj de los clásicos.

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Ciertam ente, la cuestión de delim itar cuál fue en esto la obra de los clásicos y la de los justinianeos, no está resuelta. P ara unos llegaron ya a ser casos de utilización de la condictio en la época clásica los casos de constitución de un derecho real, extinción de una obligación, garantía por una fianza, la con­dictio possessionis, etc., etc.; es decir, que se dió ya en la época clásica la am plia y flexible figura procesal de la condictio in ­certi, aún adm itiendo algunos de los que ta l creen que esta de­nom inación, con que aparece designada en el Corpus iuris, sea justinianea. En cambio, la postura más rad ical en cuanto a la fecha re tra sad a de estas extensiones de la condictio, es la de P f l ü g e r , p ara quien, como antes dijimos, la condictio, fuera de sus aplicaciones contractuales o delictuales, está reducida, durante todo el período clásico, a repeticiones de res datae, y son, po r tanto, interpolados cuantos pasajes del Corpus iuris presentan la condictio aplicada a o tras hipótesis.

Im posible es en una conferencia ofrecer, ni en sucinto re ­sumen, argum entos detallados de unos y otros sobre cada texto. Hay que confesar que la tesis de Pflüger no tuvo la fortuna de una aceptación m uy difundida. Aun adm itiendo con Tram- pedagh (1), que la denom inación condictio incerti es de los bizantinos, el nom bre, se dice, es lo de m enos; y la tendencia probablem ente dom inante, con Krüger y Kipp (2), por e jem ­plo —que incluso rechazan interpolaciones señaladas po r Per­nice en postura menos rad ical (3)— es la de adm itir la a lu ­dida extensión de la condictio como obra de la jurisprudencia clásica. Si, conform e a esta idea, la aparición de la condictio incerti se rem ontase efectivam ente a la época de Celso y Aristo, tendríam os que ya entonces el m ecanism o procesal de esta ac­ción hab ría dejado de constituir un obstáculo p ara que se san­

t i) En Zeitsch. d. Savignystif., XVII, p. 97 ss.(2) K r ü g e r , Zeitsch. d. Savignystif., XXI, p. 423 ss.; K i p p , «Condictio», en la

Realenz. Pauly-Wissowa.(3) Así las señaladas por P egnice en D., 4, 4, 16, 2 y D., 7, 5, 5, 1 (ve. K ip p , 1. c.

columna 586). También Gradenwüz juzga alterado el segundo texto (ve. el Index In­terpol. y la ed. de M o m m sen -K rücer).

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donasen por ella variadas m odalidades de enriquecim iento, así como p ara buscar la adecuación de la dem anda al en riq u e d ­m iento del dem andado.

Pero, nos parece m ás atinada la opinión de los que entien­den, en postura interm edia, que los resultados de la ju risp ru ­dencia clásica en esta zona fueron modestos (1). Llevó a cabo, desde luego, esa p rim era ta rea de destacar doctrinalm ente las condictiones contractuales y la condictio furtiva, mas, respecto a la zona de aplicación de la condictio que quedaba después de estas dos sustracciones, su ensancham iento, mucho más lim itado de lo que parece resu lta r del Corpus iiíris, no se llevó a cabo por un im pulso doctrinal claro y decidido de erigir como no r­m a de carácter y valor generales la del enriquecim iento in jus­tificado, sino por dos vías de m ás corto alcance, m uestras de ese proceder por analogía, tan característico de la labor doctri­nal de la jurisprudencia. Es la prim era, aquella que iba apun­tando el germ en del cuasicontrato, que extendía la aplicación de la condictio a casos en que se ve una cierta analogía con el m utuo: casos de condictio indebiti. Por donde la tesis de Sa- v i g n y , si m odernizante en la época de aparición de la condictio, no lo es p ara la época en que, con el contrato con m edula de convención, se centra doctrinalm ente en la voluntas el núcleo del negocio obligacional. Es la segunda, la que iba aplicando la condictio a casos de una cierta analogía con la contrectatio del furtum ; casos que aparecen en el Digesto en tre los de con­dictio ob turpem causan u ob causam datorum.

M uestran la prim era tendencia extensiva textos como los si­guientes: a) el lenguaje de Gàvo, II, 91, afirm ando que el que recibe un pago indebido se obliga ac si m utuum accepisse, y que unde quidam putant que si los que reciben el pago son ün p u ­pilo o una m ujer sine tutoris auctoritate. ■■ no teneri condictione no magis quam m utiti da tione ; b) el de Juliano (2), razonando que no proceda la condictio a favor del que edifica en suelo ajeno, porque nullum negotium cantrahit, y en cambio sí p ro­

f i) Ve. C zyh larz , LehrbuCh der Inst. '(18.a). p. 255: S iber , Rom. R.. II, 213 se..

' (2) D., 12, 6. 33.

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ceda a favor del que pagó lo indebido porque, en cierto modo, aliquid negotii gerit; c) y aún m ejor otro de Ulpiano, en el que el proceso analógico es m ás suave, porque la posibilidad de que fuera indebido el pago ha sido prevista: si quis sic solverit, ut, si appcíruisset esse indebitum vel Falcidia emerse­rit, reddatur, repetitio locum habeb it: negotium enim contrac­tum est inter eos (1).

Reflejos de la segunda vía de extensión analògica son textos como el del mismo Ulpiano afirm ando que lo que un esclavo fugitivo entrega de su peculio a alguien p ara que no le des­cubra puede condicere tibi hoc quasi fu r i (2).

B) Por o tra parte, inútilm ente se buscará en esta exten­sión de la condictio en la época clásica la idea del enriqueci­m iento determ inando la m edida de la acción. La noción había de venir de o tra zona. El m arida je de la condictio con la idea de la locupletatio (válganos esta expresión, aunque el vocablo, como sustantivo, no sea m uy clásico), no se dió en el periodo aúíeo de la jurisprudencia.

A ello se oponían las características procesales de la con- dicfío, que la hacían incóm oda ednaprop iada como sanción del enriquecim iento en muchos casos. Ello determ inó lo que, a nuestro modo de ver actual, aparece como un estancam iento de !a teoría d'e las condictiones. La noción de la locupletano a rra n ­có de o tra zona distinta de la de las condictiones. «Si la teoría de las condictiones quedó inacabada, es porque la ju risp ruden­cia siguió paralelam ente o tra vida p ara im pedir en enriqueci­m iento injusto» (3). «La noción de enriquecim iento no tiene aquí su punto de partida, sino que procede de otra parte (4).

(1) D., 12, 6, 2, pr. La interpolación en él de la frase «vel Falcidia emerserit», señalada por Lenel, abona más bien en favor de la modestia de lím ites de la exten­sión análoga.

12) D., 12, 5, 4, 4.(3) Cuq, 1. c., p. 539.(4) C z y h la r z , 1. c., p. 255, n. 2. «El enriquecim iento —en el Corpus iuris— es,

a la vez, base y m edida de la responsabilidad. El ’ derecho clásico no había llegadotodavía a esa norma» (S ohm, Inst., p. 403, n. 1 de la trad. españ.) Ve. tam bién R a b e l ,

Crunchuge des rom. Privatr. (7.a), I. p. 471.

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La noción de la locupletatio no se podía acom odar con las rigideces procesales de la condictio clásica. Porque, como dice el mismo G i r a r d , « 1 1 0 hay dificultad cuando el m ontante del enriquecim iento del accipiens es igual al del em pobrecim iento del tradens... Pero puede suceder que el enriquecim iento del accipiens sea in ferio r al em pobrecim iento del tradens, así cuan­do recibió un esclavo al cual ha m anum itido. Se preguntan si debe solam ente aquello en que se ha enriquecido, el derecho de patronato , o aquello en que el otro se ha em pobrecido, el valo r del esclavo» (1). La apreciación del enriquecim iento no se con- 'cilia con la redacción de la fórm ula de la condictio, especial­m ente en el caso de la condictio certae pecuniae.

El concepto del enriquecim iento, como lim itación de res­ponsabilidad de un dem andado, la desarrolló la ju risprudencia clásica en zona d istin ta: en la del Derecho de fam ilia v al fijar el lím ite a la transm isibilidad pasiva de algunas obligaciones delictuales. Así esta idea preside el alcance de las reclam aciones contra el pupilo que haya operado sin la auctoritas de su tutor» que solam ente será dem andado en cuanto locupletior factus es; así tam bién la de las dem andas al pciter en la actio de peculio e in rem verso; la de las transacciones en m ateria de alim en­tos; en m ateria de iure dotium ; y así se fija tam bién que el heredero sólo podrá ser dem andado en id quod ad eum perve­n it en algunas acciones delictuales (2).

C) Todo lo apuntado respecto a la condictio determ inó el que la ju risp rudencia buscase, como m ás sim ple y sencilla, la sanción adjetiva de la doctrina del enriquecim iento por o tras vias procesales.

Y en las relaciones derivadas de los contratos de buena fe» cuando una de las partes se enriquecía injustificadam ente a cos­ta de otra, daba contra ella la acción del contrato, m ás flexible»

(1) 1. c., p. 653. Ve. también S ohm , 1. c.(2) D., 50, 17, 38. Sobre esta excepción que tales acciones honorarios en la me­

dida del enriquecimiento suponen de la regla general de la intransmisibilidad sentada por Gayo (IV, 112) ve. L evy , Privatstrafe und> Schadenersatz im klassichen rom. R., 1915 ; De F r a ncisci, Studi sopra le azioni penali e la loro intransmisibilità, 1912 : P ern ice , Labeo, II, 1, p. 201. n. 2.

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y no la condictio. De la m ism a petitio hereditatis y de la reivin­dicado se sirvieron tam bién en algunas hipótesis p ara san­cionar enriquecim ientos injustificados. En la esfera del ius ho­norarium, medios como la in integrum restitutio y las acciones adiecticiae qualitatis apuntan a tal finalidad. Y pueden seña­larse m ultitud de razonam ientos en los que se recurre a acciones utiles y a acciones in factum .

La historia del principio del enriquecim iento como fuente generadora de obligaciones no es, pues, exactam ente la historia de la condiclio. El reflejo procesal de la linea juríd ica sustan­tiva, no es una, sino varias paralelas adjetivas.

D) El aspecto acaso m ás in teresante de la labor de la ju ­risprudencia rom ana en relación con esta ta rea de la configura­ción del principio que nos ocupa, lo constituye la búsqueda de su fundam ento doctrinal, y m uy especialm ente la proyección en esta zona de la doctrina de la causa.

Respecto de esta cuestión, son significativos textos como los siguientes:

Sed quia pecunia m ea quae ad te pervenit, eam m ihi a te reddi bonum et equum est (D., 12, 1, 32; Celso).

N am hoc haturae aequum est nem inem cum alterius detri­m ento fieri locupletiorem (D., 17, 6, 14; Pomponio).

Iure naturae aequum est nem inem cum alterius detrimento e t iniiiria fieri locupletiorem (D., 50, 17, 206; Pomponio).

Haec condictio ex bono et aequo introducta, quod alterius apud alterum sine causa deprehenditur, revocare consuevit (D., 12, 6, 66; Papiniano).

N am iure gentium condici puto posse res ab his qui non ex iusta causa possident (D., 25, 2, 25; Marciano).

Sane si is qui alim entis transegit locupletior factus sit ea solutione in quod factus sit1 locupletior aequissim um erit in eum dari repetitionem (D., 2, 15, 8, 22; Ulpiano).

In quantum locupletior dom inus factus esset ex flirto facto, actionem de peculio dandam ; idem Labeo probat, quia inae- quissim un est ex furto servi dom inum locupletari Im pune (D., 15, 1, 3, 12; Ulpiano).

Quia bono et aequo non conveniat aut lucrari aliquem eum

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dam no alterius aut dam num sentire per alterius lucrum (D., 23, 3, 6, 2; Pomponio).

Como se ve, se insiste en invocar como base, diriam os filo- sófico-juridica, del principio la aequitas, el ius gentium y lo bonum et aequum-, y se apunta, para determ inar la inaceptabi- lidad del enriquecim iento, a la causa.

Da un poco de pánico tocar esta palabra, tan profusam ente em pleada en las fuentes con variados sentidos, escurridizos y difíciles de apresar. Pero, entre todos ellos, nos referim os a esa noción de causa que los jurisconsultos rom anos tom aron, por así decirlo, de fuera del Derecho, de la realidad económico so­cial. A doptando una term inología un tanto kelseniana, diríam os que, en este sentido, causa es en los ju ristas clásicos una noción m etajuríd ica. Situación en tre dos personas que'tienen en la vida económico-social a alcanzar un determ inado fin y que se expli­ca por ese fin. N aturalm ente en un Derecho form alista y en el que los negocios jurídicos son num erus clausus, como en el ius civile, las causas no están siem pre reconocidas y tu teladas por la ley, y de ahí que se haya podido decir, en este respecto, «que toda la dvolución del Derecho rom ano al que han contri­buido en las diversas épocas el ius gentium , el derecho hono­rario y el derecho im perial, acusa una progresiva absorción de «causas» en la órbita jurídica» (1).

E sta idea de causa no es, naturalm ente, peculiar de la zona de los negocios juríd icos de obligación; ya hem os dicho que es una noción m eta o ex tra ju ríd ica, y la jurisprudencia la aplica a todos los cambios de situación patrim onial: alteraciones en la posesión, traslados de propiedad, cualquiera que sea el he­cho determ inante. Si una de estas situaciones no se enm arca, por ejem plo, en uno de los tipos legales de contractus, habrá únicam ente una causa v no un contrato. Dirección caracterís­tica de los esfuerzos de la jurisprudencia , fué p rocurar encua­d ra r las causas en el ordenam iento jurídico. Y acaso antes de conseguir que la- causa se transform e en negotium jurídico, o,

(1) B io ndo B io n d i, Corso, Milán. 1934, I, p. 208, a quien seguimos en la expo­sición de este extremo.

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si ello es difícil, lograr que las causas determ inen obligaciones juríd icas; o m ejor expresado, va que obligatio parece fué con­cepto del cerrado coto del ius civile (1), y teniendo, adem ás, en cuenta la preocupación procesal que —más pragm áticos que teóricos— era su im án, lograr que las causas determ inen por sí un teneri actione. Recordemos la frase gavana: obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio, aut' proprio quo­dam iure ex variis causarum figuris. Aunque se acepte con Al- bertario y Arangio Ruiz que la frase final sea un glosema (2), su posterioridad a la redacción genuina, no haría más que desplazar cronológicam ente el dato revelador de que cuando contrato v delito se fueron destacando como conceptos doctri­nales autónomos, a su lado se colocan «las causas». Recuérdese asimismo aquella respuesta de Aristo a Celsus en el pasaje so­bre los synalagma : aunque el asunto no se haya encuadrado en un contrato —sed et si 'in alium contractum res non transeat— subsit tam en causa (3).

Ello hace que en los jurisconsultos rom anos no veamos tra ­tada la causa como un elem ento del contrato. Más bien, y más am pliam ente, era p ara ellos la finalidad sustancial p ara la cual se invocaba y se justificaba la protección jurídica. P ara ellos «en cuanto una causa era, de modo específico y taxativo reco­nocida por la ley, ninguna cuestión surge en cuanto a la causa, porque ésta se identifica autom áticam ente con la relación jurí-

(1) A lbertario , La coéi detta honoraria obblig., en Rend. Ist. Lomb., LIX (”1926),p. 549; Corso, III. p. 5 ss.; A r a n g io R u iz , Ist. (2.a)\ p. 263 ss.; B e t t i , Il concettodella obbìig. conétruito dal punto di vista dell’añone, Pavía, 1920; B i o n d i , 1. c., p. 23; S e c r é , «Obligatio», «obligare» e «obligari» nei testi della giur. class, e del tempo di Dioclezano, en Studi in on. d. P. Bonfante, III, p. 499 ss.

(2) La obra Rerum cottidianarum, de donde el Dig. (44, 7, 1. pr.) toma la frase no sería, según los autores citados, obra genuina de Gayo, sino una paráfrasis de sus Instit. ; ve. A lbertario , Corso Le Obblig. P. Generale, III, p. 250. Antes en Le fonti delle obblig. ( R iv. d. D. commerc., 1923, I, p. 493) y Ancora sulle fonti dell’obblig. 'Rend. Ist. Lomb., 1926): A rancio R u iz1, D., 44, 7, 1 e la classif. gaìana delle fonti delle obblig., en Mélanges Cornil; y Ancora sulle «res cottidianes, en Studi in o. d. P. Bonfante, I.

(3) D., 2, 14, 7. 2. Asimismo la oposición «e* omni causa, ex omni obligationesen otro texto del mismo Ulpiano CD.. 12, 1. 9, pr.).

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dica m ism a; po r eso es p ara ellos, en tales casos, absurdo hab lar de causa inexistente, ilícita o torpe, desde el mom ento en que la causa (la cosa se da p ara un precio y viceversa) está taxativam ente reconocida y am parada por la ley; en las opor­tunas hipótesis no hab larán de causa inexistente; lo que d irán es que no hay ventas» (1). Puede asegurarse que la concepción de P o t h i e r , viendo en la causa un requisito del contrato, no tiene nada o tiene m uy poco de rom ana. La causa sólo les in te­resaba cuando hab ía quedado fuera de la construcción ju ríd ica del negocio; es decir, en los negocios abstractos --lo s viejos negocios form ales del ius civile, como la stipulatio, en cuya anquilosa rigidez inyectarán este chorro de viva realidad so­cial que era p ara ellos la causa, determ inando su rad ical trans­form ación; o los negocios sencillos, pero incoloros, como la iraditio —o cuando «todavía» la causa no ha sido absorbida en la órbita de las construcciones ju ríd ica legales (2). De ahí que la aplicación de la condictio en los casos de ob causam datorum v ob turpem causam precediese h istóricam ente al reconoci­m iento de los llam ados contratos innom inados con la actio en­cam inada a conseguir su cum plim iento. Y es lo que explica que esta concepción de la causa jugase el papel decisivo al razonar la justificación o injustificación de una alteración patrim onial, el enriquecim iento, que no va encerrada en un negotium tipo.

N aturalm ente, el espaldarazo de su tom a en consideración

(1 ) B io n d i, 1. c., p. 209.

(2) Ve. v. gr., P aulo h (D.. 34, 1, 8, 7: — 12, 5, 1, pr., 2 —eod., 8 y 9; — 12, 6.65, pr. P o m p o n io : D., 12, 6, 52 y 51; —12, 1, 12). Ga y o : (D., 24, 1, 6; —4, 4, 25, pr.).U l p ia n o : (D., 12, 6, 23, pr. y 3; — 19, 5, 17. 1; — 12, 1, 4, 1; — 12, 7, 1; — 19, 1,11, 6; — 12, 4, 1, pr. y 1; ■—eod., 5, pr. ; — 19, 5, 17, 5; — 46, 3, 58, pr. ; — 19. 1.9, pr. — 13, 3, 1, 1; — 12, 1, 14; —2, 2, 3, 7): P a p in ia n o : (D„ 19, 5, 9: — 12. 6, 32, 2; —eod., 34). J u l ia n o : (D., 12, 6, 32, 2; -—eod. 34; — 12, 7, 3). A fr ic a n o : (D.. 19, 1, 30, pr.; — 23, 3 , 50 , pr.). H er m o c en ia n o : (D., 12, 14, 2). M a r c ia n o : (D., 48, 5, 28 (29)). Que, según defendió K oschem bar-Ly sk o w sk i (Die condictio ais Bereiche- rungsklage im klass. rom. R., Weimar, 1903), a todos los casos en que la falta o ilici­tud de causa hace injusto el enriquecimiento, les presida como idea agrupadora co­mún la de transgresión a las fides, conducta de los hombres honorables, es, como le argüía Se n n {R ev. hist. d. droit. fr. et étrang., 1904V un esfuerzo de pandectista que r-o tiene suficiente reflejo en las fuentes.

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ju ríd ica , de su sanción legal, no podía lograrse en la esfera ce­rrad a del ius civile, tenía que apoyarse en la aequitas, y hab ía que írselo dando invocando la vía de acceso de esta aequitas al ordenam iento positivo rom ano, es decir, la del ius gentìum . De ahí ese conjugar la causa y el ius gentium y la aequitas en los textos de la ju risprudencia rom ana al enfocar la justifica­ción o injustificación de estos aum entos y disminuciones p a tri­moniales.

X

EL DERECHO POSTCLASICO Y BIZANTINO. VALOR DE PRINCIPIO GENERAL

¿Qué modificaciones y retoques fueron operados sobre estas ¡-.portaciones del Derecho clásico por la ju risp rudencia postclá- sica y b izantina? Hemos de abreviar, lim itándonos a señalar

* que en el Derecho justin ianeo la doctrina del enriquecim iento sin causa como fuente de obligaciones term ina de delinearse con los siguientes perfiles:

a) Continuación de aquella vía de extensión y utilización de acciones ya existentes, alargadas m ás allá de sus lím ites fundam entales; vía, como dijimos, ya in iciada por la ju ris­prudencia clásica. Así, por ejem plo, la actio negotiorum gesto­rum viene concedida a casos que nada tienen de común con la negotiorum gestio, sino con el fin de rem over todo enriqueci­miento de una persona en daño de otra. Así, igualm ente, la actio de in rem verso es desgajada de la esfera de los actos lle­vados a cabo po r un filius o un esclavo, v adquiere el carácter de verdadera acción de enriquecim iento, en cuanto es otorgada para sancionar lo versum uñle en el patrim onio de cualquier persona, si in rem eius pecunia procesit po r actos de cualquier persona libre.

b) Reform as en la esfera de la condictio. D esaparecen aquellos lím ites im puestos en la época clásica por la m ism a natu ra leza de la acción. Dos figuras justin ianeas de la condic-

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tio no in teresan a nuestro objeto: la condictio generalis y la condictio ex lege. Pero de im portancia definitiva son las figu­ras de la condictio incerti, la generalización que se da a la condictio ob iniustam causam, y la condictio sìne causa en sen­tido estricto.

La condictio clásica tenía por objeto un certu m : la obliga­ción de d a r una cosa cierta y determ inada o una cantidad de dinero. En el Derecho justin ianeo la condictio puede tener po r objeto cualquier prestación, incluso un hacer, y es ap ta p ara rem over cualquier enriquecim iento que se juzgue injustificado. Así, el que ha omitido de traer una servidum bre al ena jenar un fundo, o la exigencia de una cautio a la que tenía derecho, puede usar la condictio p a ra obtenerlo. La condictio ob inius­tam causam y sine causa son concebidas con un carácter de acciones generales que no tenían en tre los clásicos.

Justin ianea es tam bién o tra reform a de orden técnico en esta zona de las condictiones; la clasificación de las m ism as en atención, no al objeto, sino como resultado de expresiones y r a ­zonam ientos em itidos por los clásicos y referentes a la causa. Y la aceptación de la condictio en hipótesis en que no la acep­taban los clásicos, pues la condictio ha perdido sus caracterís­ticas procesales, fenóm enos que aquí, como en otros aspectos, es independiente del p e rd u ra r de denom inaciones clásicas.

c) Como m edida de la reclam ación, se generaliza aquel criterio de la locupletano, el enriquecim iento, que la ju risp ru ­dencia hab ía aportado de una zona parcial, a jena al cam po peculiar de la condictio clásica.

Todas estas reform as se ven presididas por la idea de que debe ser rem ovido todo enriquecim iento injustificado, y hacen paten te que, en el Derecho justinianeo, el enriquecim iento sin causa tiene un valor de principio general, si bien p ara sancio- nai'lo se utilicen (variados tipos de acciones y medios jurídicos. Las posturas escépticas en cuanto a la validez general del p rin ­cipio, provienen, a nuestro entender, de dos circunstancias:1 a la presentación que los bizantinos nos han legado de las condictiones, con su ordenación v clasificación, que ha deter­m inado en los exégetas una m anera desviada y parcial de enfo­

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car la doctrina, en trelazada con la cuestión, distinta, de la h is­toria y vicisitudes de la condictio como ente procesal; 2.a po r­que, dada la m anera de acarrearse los m ateriales p a ra fo rm ar el Digesto, ha quedado en él, como supervivencia po r descuido, pero sin valor de apoyo positivo a la negativa de generalización del principio, algún texto en el que, en la época clásica, cuan­do la condictio p resentaba aquel restringido campo de aplica­ción que sintetizábam os como retranslatio rei de una previa translatio in justa, se negaba la procedencia de la condictio (1).

Y ya he cansado, con exceso, vuestra am able atención con estos escarceos rom anísticos traídos a esta sala en época en que tanto se habla de crisis del Derecho romano. Es indudable que las m odernas orientaciones de los estudios de éste, con la crítica de fuentes, la indagación de interpolaciones, la prefe­rencia por el Derecho clásico, han determ inado un cierto des­vío que parece a le ja r los campos del Derecho civil v del De­recho rom ano. Creo, sin embargo, firmemente, que esta diver­gencia es m om entánea, y que así como en la exégesis de la com pilación justin ianea, el Derecho rom ano, vn m anos de los pandectistas, dió al Derecho m oderno de la época de las codi­ficaciones su gran lección de dogmática, de estática arquitec­tura de conceptos, el Derecho rom ano clásico —o, si queréis mejor, el Derecho rom ano estudiado «en m archa»— en manos de los investigadores modernos, con su sistem a de acciones, su creación del ius honorarium, con su ágil sistem a de superación de las norm as anquilosadas del ius civile, proporcionará al Derecho privado m oderno, en esta época de desintegración de sus m arcos tradicionales, una gran lección histórica de d iná­mica y flexibilidad (2).

(1) D., 12, 6, 33. Puede decirse que el único citado contra la tesis de un valorgeneral del principio en la compilación justiniánea.

(2 ) V e . D ’O rs P érez P e ix , Presupuestos críticos para el estudio del D. Rom.,de la ser ie These et studia phUologica salmanticensia, del Consejo Sup. de I n v , S a ­

lam an ca , 1943; e sp ec ia lm en te p ág in as 16-26.