elektronİk İmzali belgelerİn delİl deĞerİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların...

18
Makaleler > 37 GİRİŞ Günümüzde internetin kullanımı ve in- ternet aracılığıyla taraflar arasında yapılan işlemlerin sayısı sürekli artmaktadır. Hukuk da teknolojideki gelişmeleri takiben bu ko- nuda düzenlemeler getirmektedir. Elektronik belgelerin geçerli delil olarak kabul edilmesi gerekir, aksi halde, ispat yükü üzerine düşen taraf ispat edememe riskini taşıyacak ve davayı da muhtemelen kaybedecektir. Bu ise o ülkede elektronik ticaretin yapılmaması ya da yapılamaması sonucunu doğuracaktır. Çünkü uyuşmazlık çıktığında, iddiasını ispat edememe riski taşıyan taraf, internet aracılığı ile hukuki işlem yapmaktan kaçınacaktır. Bu kaçınma ise, elektronik ticarette geri kalma, bu ko- nuda pazar olanağını kaybetme ve önem- li ekonomik zararları ortaya çıkaracaktır. Elektronik ticaretin her geçen gün artması, bu konuda yasal düzenlemeler yapılması ve dünyadaki gelişmelerin takip edilmesini zo- runlu kılmaktadır. Yapılan düzenlemelerin de uluslararası çözümlere ve bu konudaki uluslararası sözleşmelere ve model kanun- lara uygun olması gerekir 1 . * Arş. Gör., Başkent Üniversitesi Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Anabilim Dalı 1 Pekcanıtez, Hakan: “Elektronik Ticaretin Türk İspat Hukukuna Getirdiği Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, Uluslar arası İnternet Hukuku Sem- pozyumu-21-22 Mayıs 2001, İzmir 2002, ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ (HUMK m. 295/A) Derya Belgin*

Upload: trannhi

Post on 13-Apr-2019

232 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

Makaleler MakalelerMakaleler

> 37

GİRİŞ

Günümüzde internetin kullanımı ve in-ternet aracılığıyla taraflar arasında yapılan işlemlerin sayısı sürekli artmaktadır. Hukuk da teknolojideki gelişmeleri takiben bu ko-nuda düzenlemeler getirmektedir.

Elektronik belgelerin geçerli delil olarak kabul edilmesi gerekir, aksi halde, ispat yükü üzerine düşen taraf ispat edememe riskini taşıyacak ve davayı da muhtemelen kaybedecektir. Bu ise o ülkede elektronik ticaretin yapılmaması ya da yapılamaması sonucunu doğuracaktır. Çünkü uyuşmazlık çıktığında, iddiasını ispat edememe riski taşıyan taraf, internet aracılığı ile hukuki

işlem yapmaktan kaçınacaktır. Bu kaçınma ise, elektronik ticarette geri kalma, bu ko-nuda pazar olanağını kaybetme ve önem-li ekonomik zararları ortaya çıkaracaktır. Elektronik ticaretin her geçen gün artması, bu konuda yasal düzenlemeler yapılması ve dünyadaki gelişmelerin takip edilmesini zo-runlu kılmaktadır. Yapılan düzenlemelerin de uluslararası çözümlere ve bu konudaki uluslararası sözleşmelere ve model kanun-lara uygun olması gerekir1.

* Arş. Gör., Başkent Üniversitesi Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Anabilim Dalı

1 Pekcanıtez, Hakan: “Elektronik Ticaretin Türk İspat Hukukuna Getirdiği Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, Uluslar arası İnternet Hukuku Sem-pozyumu-21-22 Mayıs 2001, İzmir 2002,

ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN

DELİL DEĞERİ (HUMK m. 295/A)

Derya Belgin*

Page 2: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

> Makaleler38 MakalelerMakaleler

Ülkemizde de 15.1.2004 tarihinde 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu yürürlüğe gir-miştir. Bu kanun hazırlanırken Avrupa Birliği 1999/93 sayılı Elektronik İmzaların Müşte-rek Çerçeve Şartları Hakkındaki Yönerge ve Birleşmiş Milletler Elektronik Ticarete İliş-kin Model Kanun’daki düzenlemeler temel dayanak noktası olmuştur. Bu kanun ile de HUMK’a m. 295/A eklenerek elektronik im-zalı verilerin senet hükmünde sayılacağı ve bunların aksi ispat edilinceye kadar geçerli sayılacağı kuralı getirilmiştir. Bu çalışmada HUMK m. 295/A ile getirilen düzenlemenin senetle ispat kuralları açısından getirdiği yeniliklerin neler olduğu açıklanmaya çalışı-lacaktır. Ayrıca şu an Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde komisyonda bulunan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında konu-nun nasıl düzenlendiğine de değinilecektir.

1.ELEKTRONİKİMZAVEELEKTRO-NİKİMZALIBELGEKAVRAMI

A.ELEKTRONİKİMZAVEDİJİTALİMZA

Elektronik İmza Kanunu (EİK)’nda elekt-ronik imza, başka bir elektronik veriye ek-lenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veri şeklinde tanımlanmıştır (EİK m.3). Kanunda yer alan bu tanım Avrupa Birliği’nin 1999/93 sayı-lı Elektronik İmzaların Müşterek Çerçeve Şartları Hakkındaki Yönerge’si ile Birleşmiş Milletler UNCITRAL Elektronik İmza Model Kanun’da yer alan elektronik imza tanımla-rından faydalanarak yapılmıştır.

Dijital imza (sayısal imza), elektronik imza türlerinden biridir. Dijital imza elekt-ronik ortamda imzanın kullanılmasını ifade ederken, elektronik imza elle atılan ıslak im-zanın yerini elektronik ortamda alan, bütün teknolojileri kapsayan çok daha geniş bir alanı ifade eder2. Elektronik imza, teknolo-

s.389-427 (s.391).2 Sağıroğlu, Şeref/ Alkan, Mustafa: Her Yönüyle

Elektronik İmza, Ankara 2005, s.53.

jik tarafsızlık kavramına dayalı, bir kimsenin elektronik bir belgeyi imzalayabileceği yön-temlerin tümünü ifade eden üst bir kavram-dır3. Dijital imza ise, elektronik imzanın bir çeşidi olup bir anahtar çifti ile elektronik or-tamda iletilen veriye vurulan bir mühürdür. Dijital imza, klasik imzaya tanınan işlevleri de sağlayan ve bir veri mesajında bulunan veya ona eklenen ya da mesaj ile mantık-sal bağlantısı kurulabilen, bireyin kimliğini tanıtan ve bireyin mesajın içeriğini onayla-dığını gösteren elektronik formattaki imza-dır4. Bir başka tanıma göre, dijital imza, bir bilginin üçüncü kişilerin erişimine kapalı bir ortamda, bütünlüğü bozulmadan ve tarafla-rın kimlikleri doğrulanarak iletildiğini elekt-ronik veya benzeri araçlarla garanti eden harf, karakter veya sembollerden oluşmuş bir settir5.

Dijital imza yanında, bugün kullanılan ve el yazısı ile imzanın bir ya da daha fazla fonksiyonunu yerine getiren başka imzalar da bulunmaktadır. Elektronik imzanın baş-lıca türleri arasında, dijitalize edilmiş (sa-yısallaştırılmış) bir el yazısı, gizli şifre, PIN kodları, göz retinası, ses, parmak izi, el izi taraması gibi biyometrik tabanlı kimlik belir-leyiciler ve açık anahtarlı şifreleme yöntemi-ne dayalı dijital imza yer almaktadır6.

EİK’da dijital imza kavramı yerine elekt-ronik imza kavramı kullanılmıştır. Bunun tercih edilmesinin nedeni Kanunun genel gerekçesinde açık bir biçimde ifade edil-miştir. Buna göre, elektronik imzanın temel kavram olarak kullanılması, hem kapsayıcı bir üst kavram olarak sayısal (dijital) imza ve biyometrik tanımlama yöntemlerinin kullanılmasını, hem de Amerika Birleşik

3 Altınışık, Ulvi: Elektronik Sözleşmeler, Ankara 2003, s.79.

4 Pekcanıtez, Sempozyum, s.395; Şenocak, Zarife: “Dijital İmza ve Dijital İmzanın Borçlar Kanunu Hükümleri Açısından Ele Alınması”, AÜHFD, C.50, S.2, s.97-136 (s.98).

5 Pekcanıtez, Sempozyum, s.395.6 Şenocak, s.98, Altınışık, 79.

Page 3: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

Makaleler MakalelerMakaleler

> 39

Devletleri, Fransa gibi ülkelerin yasalarında ve Avrupa Birliği Direktifindeki kavramlarla uyumlu olmasını sağlamıştır7.

EİK’da “güvenli elektronik imza” adı al-tında esasen dijital imza düzenlemesi yapıl-mıştır. Avrupa Birliği Direktifinde ve Alman Elektronik İmza Kanununda tanımlanan nitelikli elektronik imza EİK’daki güvenli elektronik imzanın karşılığı olmaktadır8. Kanuna göre güvenli elektronik imzanın münhasıran imza sahibine bağlı olmak, sa-dece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile oluşturulmak, nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespiti-ni sağlamak ve imzalanmış elektronik veri-de sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespitini sağlamak özellikle-rine sahip olması gerekmektedir.

B. DİJİTAL İMZANIN OLUŞTURULMASI

1) Genel Olarak

İnternet üzerinden sözleşmelerin kurul-masında hukuki güvenliğin sağlanması için, karşı tarafa iletilen bilgilerin içeriğinin bütün-lüğünün sağlanması ve sözleşmenin diğer tarafının kimliğinin, kesin ve güvenilir bir bi-çimde tespit edilmesi gerekir. Bu güvenirliği günümüzde açık anahtar kriptografisine9 da-yalı dijital (sayısal) imza sağlayabilmektedir10.

7 5070 sayılı Kanunun Genel Gerekçesi (Kuru, Baki, Arslan Ramazan, Yılmaz, Ejder: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ve İlgili Mevzuat, Ankara 2006, s.118-119, dn.39).

8 Erturgut, Mine: Medeni Usul Hukukunda Elekt-ronik İmzalı Belgelerin Delil Olarak Değerlendi-rilmesi, Ankara 2004, s.90.

9 Kriptografi, bilgi güvenliğini inceleyen bilim dalı-Kriptografi, bilgi güvenliğini inceleyen bilim dalı-dır. Kriptografi, güvenilirlik, veri bütünlüğü, kim-lik doğrulama, reddedilmezlik gibi bilgi güvenli-ği konularıyla ilgilenen matematiksel yöntemler üzerine yapılan çalışmalardır. Geniş anlamda kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me-sajların veya her türlü dijital verilerin şifrelenmesi ile ilgilidir. Dar anlamda kriptografi ise sadece verilerin şifrelenmesi ile ilgilenir (Erturgut, delil olarak değerlendirme, s.72, dn.181).

10 Şenocak, s.98.

Dijital imza şifreleme (kriptografi) yoluyla gerçekleştirilir. Şifreleme, herkesin okuyup anlayabileceği karakterler ile yazılmış olan bir metnin, ancak istenilen kişi veya kişi-lerin okuyabileceği şekilde düzenlenerek görünümünün değiştirilmesi demektir11. Şifreleme, mesajların anlaşılamaz forma çevrilmesi ve sonra orijinal haline dönüştü-rülmesidir12.

Dijital imzanın oluşturulmasında kullanı-lan başlıca şifreleme teknikleri şunlardır:

a) Simetrik Şifreleme Yöntemi

Bu yöntemde hem mesajı şifrelemek hem de deşifre etmek için aynı şifre kullanı-lır. Bu yüzden mesajı gönderenin ve alanın aynı şifreyi bilmeleri gerekir. Şifrenin üçün-cü kişilere karşı saklanması çok önemlidir. Taraflar, anahtarı gizli tuttukları, başkala-rına vermedikleri ve başkalarının anahtarı öğrenmesine fırsat vermedikleri sürece bu yöntem önemli bir sorun olmadan kullanıla-bilir. Ancak internet gibi insanların birbirini hiç tanımadığı ortamlarda şifrenin güvenli değişiminde ciddi problemler ortaya çıka-caktır13. Bu nedenle çok sık kullanılmayan bir yöntemdir.

b) Asimetrik Şifreleme Yöntemi

Bu şifreleme yönteminde, kullanıcıların genel/açık anahtar (public key) ve özel/giz-li anahtar (private key) olmak üzere bir çift anahtarı bulunur. Bu anahtarlar matematik-sel olarak birbiriyle bağlantılıdır. Ancak bir anahtarı kullanarak diğer anahtara ulaşmak mümkün değildir. Kullanıcı, özel anahtarını mesajı şifrelemek için, genel anahtarını ise

11 Keser Berber, Leyla: “İmzalıyorum O Halde Varım, Dijital İmza, Dijital İmza Hakkındaki Ya-sal Düzenlemeler, Dijital İmzalı Elektronik Belge-lerin Hukuki Değeri”, TBBD S.2000/2, s.503-556 (s.518).

12 Sözer, Bülent: “Elektronik İmza Kanunu’na Göre Dijital İmza”, Ergon Çetingil ve Rayegan Kender’e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, İs-tanbul 2007, s.994-1030 (s.1009).

13 Altınışık, s.81, Sözer, s.1010.

Page 4: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

> Makaleler40 MakalelerMakaleler

deşifre etmek için kullanır. Bu yüzden özel anahtar sadece kullanıcıda bulunur ve baş-kalarının ona ulaşması mümkün değildir. Diğer yandan genel anahtara herkes tara-fından ulaşılabilir. Genel anahtara herkesin ulaşabilmesi güvenilir üçüncü kişiler (Trust Center (Onay Makamı) / EİK’da Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcısı) vasıtasıyla sağ-lanır. Böylece genel anahtarın taraflar ara-sında iletilmesi sorun olmaktan çıkar ve özel anahtarın paylaşımı söz konusu olmadığın-dan da güvenli bir iletişimden söz edilebilir14.

“Gizli anahtar, dijital imzanın atılmasın-da kullanılan yazı malzemesi; açık anahtar ise bu imzayı okuma aracıdır.” biçiminde bir benzetme de yapılabilir15.

Asimetrik şifrelemenin uygulamasına şu örnek verilebilir: A, B’ye bir mesaj yol-lamak isterse, bu mesajı şifrelemek için, B’nin aleni olarak ulaşılabilen açık anahta-rını kullanacaktır. B, şifreli mesajı aldıktan sonra, mesajı deşifre etmek için kendi gizli anahtarını kullanacaktır. Tam tersi durum, yani bu sefer B’nin A’ya mesaj yollaması da aynı şekilde gerçekleşecektir16. Gizlilik bakı-mından güvenliği artırmak amacıyla çapraz şifreleme yöntemi de kullanılabilir. A, önce mesajı B’nin genel anahtarıyla şifreledikten sonra, kendi özel anahtarıyla tekrar şifreler. B, mesajı aldığında önce A’nın genel anah-tarını kullanarak ilk şifreyi deşifre eder, sonra ise sadece B’nin özel anahtarı mesajı deşifre edebilir. A’nın bu işlemi önce kendi özel anahtarını sonra da B’nin genel anah-tarını kullanarak yapması da mümkündür17.

c) Öz Değeri (Hash Fonksiyonu/Hash Va-lue)

Dijital imzanın üretilmesinde, hesaplama masrafı dezavantajından kaçınmak, geniş

14 Altınışık, s.82.15 Şenocak, s.101.16 Keser Berber, İmzalıyorum O Halde Varım,

s.523.17 Altınışık, s.83.

veriyi temsil edecek ve fakat esasen küçül-tülmüş bir veri değeri sayesinde mümkün olmaktadır. Hesaplanmış veri değerinin öz değeri, hash fonksiyonu olarak adlandırılır.

Dijital imza yöntemi güvenli olmakla bir-likte, büyük verilerin transferi bakımından çok yavaş işleyeceği için elverişli değildir. Bu sebeple orijinal veri sıkıştırılır ve sadece bu öz değeri şifrelenir. Hemen hemen aynı içeriğe sahip belgelerdeki bir tek karakter farklılığı bile elektronik belgenin öz değe-rinin farklı olmasına neden olur. Öz değer, belgenin matematiksel bir özetidir. Veriler değiştiği ölçüde öz değeri de değişir. Hash fonksiyonu sonucunda herhangi büyüklük-teki dijital veriler standart büyüklükte, ör-neğin 128 veya 160 bit veriye dönüştürülür (bit: en küçük veri anlamına gelir).

Öz değerin her belgede farklı olması se-bebiyle hash fonksiyonu güvenli elektronik imzanın oluşturulması için vazgeçilmez bir yapı taşıdır18.

Mesajı gönderen kendi özel anahtarıyla öz değerini şifreler ve mesaja ekler. Mesa-jı alan önce gelen mesajın öz değerini he-saplar. Sonra gönderenin genel anahtarını kullanarak şifreli öz değerini deşifre eder. Bu iki öz değeri birbiriyle karşılaştırılır, öz değerler aynı çıkmışsa mesaj değişikliğe uğramamış demektir. Mesajın içeriğinde yapılmış en küçük bir değişiklik öz değerin farklı çıkmasına yol açar. Böylece, hem me-sajı gönderenin kimliği doğrulanmış (çünkü genel anahtarla sadece özel anahtar sahibi-nin şifrelediği mesaj deşifre edilebilir), hem de mesajın bütünlüğü denetlenmiş olur. Bu noktada dijital imzayı, göndericinin özel anahtarı ile şifrelediği mesaj özeti olarak da tanımlayabiliriz19.

İşleyişi daha iyi açıklamak için şöyle bir iletişim akışı örneği verilebilir20:

18 Erturgut, delil olarak değerlendirme, s.75-76.19 Altınışık, s.84.20 Sözer, s.1013-1014.

Page 5: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

Makaleler MakalelerMakaleler

> 41

Gönderen taraf:1. Metni bilgisayarda yazar.2. Kendi özel anahtarı ile şifreler. 3. Şifrelediği metni, alıcının açık anahtarı ile

bir defa daha şifreler. 4. Öz değerini alır ve bunu da kendi özel

anahtarı ile şifreler.5. Daha yüksek güvenlik aranıyor ise öz de-

ğerini alıcının açık anahtarı ile de şifreler.6. Mesajı gönderir.

Alıcı taraf:1. Öz değeri deşifre eder.2. Kendisi hash değeri alır.- Aynı çıkarsa,

metnin herhangi bir tahrifata uğramadan gelmiş olduğunu anlar.

3. Mesajı önce kendi özel anahtarı ile de-şifre eder.

4. Mesajı sonra gönderenin açık anahtarı ile deşifre eder.- Mesaj açılırsa, gerçek-ten gönderenden gelmiş olduğu anlaşılır.

2) Elektronik Sertifika ve Elektronik Serti-fika Hizmet Sağlayıcısı (ESHS)

Açık ve gizli anahtar sistemi mesajın bü-tünlüğünü garanti etse de, açık anahtar sa-hibinin kimliğini garanti etmez. Bu yüzden onay kurumları kavramı geliştirilmiş, EİK’da da buna Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayı-cısı (ESHS) adı verilmiştir. Bir açık anahtarın, onun sahibi olarak görünen kişiye ait olup olmadığının tespiti ile mesajda gerçekten o kişi tarafından kullanılmış olup olmadığının tespiti birbirinden farklıdır. Sertifika sayesin-de göndericinin kimliğinin kontrol edilmesi mümkündür. Dijital imza ise, metin üzerin-deki değişikliklerin tespitini mümkün kılar21.

EİK m.8/1’e göre, elektronik sertifika hiz-met sağlayıcısı, elektronik sertifika, zaman damgası ve elektronik imzalarla ilgili hiz-metleri sağlayan kamu kurum ve kuruluşlar ile gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişile-

21 Sözer, s.1015, dn.46; Erturgut, delil olarak değerlendirme, s.85.

ridir. ESHS, dijital imzaların doğruluğunu kanıtlayan elektronik sertifikaları üretmek için yetkili, güvenilir üçüncü kişilerdir ve açık anahtarın belli bir özel anahtara karşı-lık geldiğini ve bu özel anahtarın da kimliği belli bir kişiye ait olduğunu garanti eder22. Elektronik sertifika sahibi olmak isteyen bir kişi, ESHS’ye kimlik bildiriminde bulunur. Bunun üzerine ESHS ilgili kişi tarafından imza için kullanılacak bir çift şifre hazırlar, açık şifreyi sertifikalar ve bunu kullanıcının ismi ile birlikte bir şifre listesinde yayınlar23. EİK’ya göre, ESHS güvenli ürün ve sistemle-ri kullanmak, hizmeti güvenilir bir biçimde yürütmek, sertifikaların taklit ve tahrif edil-mesini önlemekle ilgili her türlü tedbiri al-makla yükümlüdür.

Elektronik sertifika ise kanunun deyimiy-le imza sahibinin imza doğrulama verisini (açık anahtar) ve kimlik bilgilerini birbirine bağlayan elektronik kayıttır. Elektronik ser-tifika, bir açık anahtarın o anahtarın sahibi olarak gözüken kişiye ait olduğunu doğrula-yan bir araçtır. Bu şekilde de dijital ortam-daki iletişimin güvenliği sağlanmış olur24.

EİK’da nitelikli elektronik sertifika güven-li elektronik imzanın şartıdır (EİK m.4/c). Güvenli elektronik imzanın elle atılan elekt-ronik imza gibi kabul edilebilmesi için, bir nitelikli elektronik sertifika ile belgelenmesi zorunludur.

EİK m.9’da nitelikli elektronik sertifikanın sahip olması gereken bilgi ve kayıtlar sıra-lanmıştır. Bu özelliklere sahip olmayan bir elektronik sertifika nitelikli elektronik serti-fika kabul edilmeyeceği gibi, böyle bir ser-tifikaya dayanan elektronik imza da güvenli elektronik imza kabul edilmeyerek buna ait sonuçları doğurmayacaktır25.

22 Altınışık, s.85.23 Keser Berber, İmzalıyorum O Halde Varım,

s.528; Keser Berber, Leyla: İnternet Üzerin-den Yapılan İşlemlerde Elektronik Para ve Dijital İmza, Ankara 2002, s.154.

24 Sözer, s.1014.25 Sözer, s.1015.

Page 6: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

> Makaleler42 MakalelerMakaleler

Nitelikli elektronik sertifikada bulunması zorunlu özellikler şunlardır: a) Sertifikanın “nitelikli elektronik sertifika” olduğuna dair bir ibare, b) Sertifika hizmet sağlayıcısının kimlik bilgileri ve kurulduğu ülkenin adı, c) İmza sahibinin teşhis edilebileceği kimlik bilgileri, d) Elektronik imza oluşturma veri-sine karşılık gelen imza doğrulama verisi, e) Sertifikanın geçerlilik süresinin başlangıç ve bitiş tarihleri, f) Sertifikanın seri numarası, g) Sertifika sahibi diğer bir kişi adına hare-ket ediyorsa bu yetkisine ilişkin bilgi, h) Ser-tifika sahibi talep ederse meslekî veya diğer kişisel bilgileri, ı) Varsa sertifikanın kullanım şartları ve kullanılacağı işlemlerdeki maddi sınırlamalara ilişkin bilgileri ve j) Sertifika hizmet sağlayıcısının sertifikada yer alan bil-gileri doğrulayan güvenli elektronik imzası.

İmza anahtarı sahibi tarafından imzalan-mış bir elektronik belgede; mesaj, masaja bağlı olarak oluşturulmuş dijital imza ve imza anahtarı sahibinin sertifikası olarak üç kısım bulunacaktır26.

3) Zaman Damgası

Elektronik bir belgenin ispat gücünü güç-lendirmek için, diğer koşulların yanı sıra bel-genin hazırlandığı, düzenlendiği zamanın şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesi gerekir. Bu nedenle şifreleme ve kimlik teşhis etmenin yanı sıra, zaman ka-şesi de önemlidir. Normal belgelerdeki gibi, elektronik belgelerde de, tarih ve saatin doğru bir şekilde tespit edilmesi gerektiğin-den, bunu başarmak için güvenli bir yönte-me ihtiyaç vardır. Bunu da ESHS gerçekleş-tirecektir. Çünkü zaman damgası, kişinin kendi kullandığı bilgisayarda oluşturulursa, bunun değiştirilmesi çok kolay olacaktır.27

EİK m.3/h’ye göre, zaman damgası, elektronik verinin üretildiği, değiştirildiği, gönderildiği, alındığı ve/veya kaydedildiği

26 Erturgut, delil olarak değerlendirme, s.84.27 Keser Berber, İmzalıyorum O Halde Varım,

s.525-526; Keser Berber, Dijital İmza, s.151-152.

zamanın tespit edilmesi amacıyla, elektro-nik sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından elektronik imza ile doğrulanan kayıttır. Kı-saca, zaman damgası, bilgisayar ağlarında iletilen mesajlara eklenen ve mesajın yazıl-dığı zamanı güvenli olarak belgeleyen dam-gadır28. Zaman damgası, ESHS tarafından metne eklenir. ESHS kendine iletilen her di-jital imzaya, otomatik olarak kendine geldiği günü, saati ve dakikayı gösteren bir dijital ek eklemek sureti ile bu fonksiyonu yeri-ne getirir29. Böylece, imza verisiyle zaman damgası birbirine bağlanarak sonradan za-man damgasında yapılacak değişikliklerin tespit edilmesi sağlanır.

Alman ve Avusturya Elektronik İmza Ka-nunlarındaki zaman damgası tanımı ile EİK’daki örtüşmektedir. Ancak bu ülke ka-nunlarında bizden farklı olarak, tanım dışın-da zaman damgasının teknik gereksinimleri ile zaman damgası hizmeti veren hizmet sağlayıcıların yükümlülükleri de düzenlen-miştir30.

C. DİJİTAL İMZANIN ÖZELLİKLERİ, İŞLEV-LERİ VE KULLANIM ALANLARI

Dijital imzanın sahip olması gereken özellikleri şöyle belirtebiliriz: Güvenilirlik, gerçeklik, taklit edilmezlik, yeniden kullanıl-mazlık, inkâr edilemezlik, içerik değiştirile-mezlik, kaynağına itiraz edilemezlik31. Dijital imzaların sahip oldukları fiziksel özellikler olarak da şunlar söylenebilir32:

• Dijital imza, bit serisinden oluşan başka bir dijital dokümana ekli ya da onunla mantıksal olarak ilişkilendirilmiş bit seri-sini ifade eder.

28 Orta, Mesut: Elektronik İmza ve Uygulaması, Ankara 2005, s.55.

29 Sözer, s.1019.30 Orta, s.55.31 Keser Berber, İmzalıyorum O Halde Varım,

s.504; Keser Berber, Dijital İmza, s.127; Sa-ğıroğlu, Alkan, s.61.

32 Altınışık, s.94.

Page 7: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

Makaleler MakalelerMakaleler

> 43

• Bir bilgisayara, uygun yazılım programı-na, özel anahtara ve dijital bir dokümana ulaşılması halinde, aynı kişi tarafından kolayca üretilebilir.

• Dijital imzalar dokümanın alıcıları ya da bağımsız üçüncü kişiler tarafından kolay-lıkla doğrulanabilir.

• Özel anahtara ulaşılmadığı sürece dijital imzanın taklit edilmesi çok zordur.

• Dijital imza eklendiği dokümanın içeriğiy-le, bölünmez bir bit serisi imiş gibi sürekli olarak birleşmez.

• Dijital imzalar matematiksel bir süreç içerir.

• Aynı kişinin imzaladığı aynı dokümanlar-da dijital imza tamamen aynıdır.

• Dijital imzaların hiçbir iz bırakmadan silin-meleri ya da kaldırılmaları mümkündür.

Dijital imza yerine getirdiği işlevler bakımın-dan birtakım özelliklere de sahiptir:

• Gerçeklik işlevi: Gerçeklik, metnin imza-layan tarafından görüldüğü ve kabul edil-diği, dolayısıyla imzanın beyan sahibine ait olduğunu ifade eder. Dijital imzada gerçeklik işlevi, metin ve dijital imza (öz değeri) arasındaki mantıksal bağ saye-sinde yerine getirilir33.

• Sonuçlandırma işlevi: Elle atılan imza-nın sonuçlandırma işlevi metnin tam ve doğru olduğunu açıklar. Metinde sonra-dan yapılan eklemeler imza sahibi için bağlayıcı değildir. Dijital imzalar, metin tamamlandıktan sonra öz değeri alına-rak yaratıldığından, bu işlevi tam olarak yerine getirir34.

• Uyarı işlevi: Geçerli bir dijital imza kulla-nımı için geçen zaman ve imzalama aşa-maları ile uyarı işlevi sağlanır. İmza atan kişi için, hukuken önemli bir durum yara-

33 Keser Berber, İmzalıyorum O Halde Varım, s.517; Şenocak, s.127; Altınışık, s.93.

34 Keser Berber, İmzalıyorum O Halde Varım, s.518; Şenocak, s.125; Altınışık, s.93.

tıldığı açığa kavuşmuş olur35. Bir görüşe göre ise dijital imzanın insanlara sadece bilgisayarın tuşlara basarak uyarı bilinci-ne vardıramadığı için uyarı işlevine sahip olmadığı ileri sürülmektedir36.

• Kimlik tespit etme işlevi: Dijital imza ile birbiriyle haberleşen kişilerin kimliği, şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilebilir.37

• Devamlılık işlevi: Dijital imzalı elektronik bir belge, cismani bir niteliğe sahip olma-masına rağmen, saklanması, yani sürek-lilik taşıyacak şekilde kaydedilmeleri şar-tıyla, gerek bilgisayar ekranında, gerek yazıcı vasıtasıyla basılarak her zaman okunabilir ve incelenebilir. Bu nedenle, dijital imzalı elektronik bir belge, yazılı şeklin devamlılık işlevini yerine getirmek-tedir38.

• İspat işlevi: Dijital imzanın ispat işlevi ise her ülkenin yasa koyucusu tarafından yapılacak düzenlemeye göre delil niteliği ortaya konarak belirlenecektir. Türk hu-kukunda da elektronik imzalı belgeler el yazılı imza ile eşdeğer kabul edilip kesin delil niteliğinde kabul edilmiştir. Dijital imzalı bir belgenin ispat gücü kazanması için zaman damgasının önemli bir işlevi vardır39.

• Erişim kontrolü: Gönderilen bilgilere ve kaynaklara sadece izin verilmiş kişiler ta-rafından erişilebilmesi garanti edilir. İzin verilmiş bir kişi ise, okuduğu mesajı bir başkasına gönderecek olduğunda kendi imzası ile şifreleyebilecektir. Bu aşama-da mesaj içeriğinin değişmesinden kendi sorumlu olacak, üçüncü kişi de gelen me-

35 Keser Berber, İmzalıyorum O Halde Varım, s.518; Altınışık, s.93.

36 Şenocak, s.127 ve s.127, dn.93.37 Keser Berber, İmzalıyorum O Halde Varım,

s.517.38 Şenocak, s.128.39 Keser Berber, İmzalıyorum O Halde Varım,

s.518; Altınışık, s.93.

Page 8: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

> Makaleler44 MakalelerMakaleler

sajın bir aracı yoluyla geldiğini anlayacak ve gerekiyorsa doğruluğu konusunda te-yit alabilecektir40.

• Verimlilik işlevi: Elektronik imza, işlemlere kolaylık, ucuzluk ve hız kazandıracaktır41.

Dijital imzanın kullanım alanları ise; bilgi-lerin elektronik ortamda korunması, taşın-ması, iletilmesi başta olmak üzere, kimlik tespitinde, sır paylaşımında veya yetki ta-nımlanmasında, internetteki sözleşme ve iş ilişkilerinde, e-posta, e-banka ve güvenli bilgisayar erişimleri oluşturmada, fikri hak-ların korunmasında, yazılımlardaki manipü-lasyonların engellenmesinde, fikri hakların korunmasında, kamu kurumlarıyla resmi haberleşmelerde, ulusal ve kişisel güvenlik-te kullanılabilir42.

D. ELEKTRONİK İMZALI BELGELER

Elektronik ortamda bulunan veriler, elekt-ronik belge kapsamında değerlendirilebilir. Ancak bu belgelerin, elektronik imzayla im-zalanması durumunda, gerek hukuki işlem-ler bakımından, gerek medeni usul hukuku bakımından sonuçları farklı olacaktır.

Elektronik imzalı belge, elektronik bir usul yardımıyla imzalanmış bir elektronik belgedir. Elektronik imzalı belgeler de irade açıklaması içerir ve düzenleyici tarafından imzalanmıştır.

Elektronik imzalı belgeyle “imzalanmış verinin teknik durumu” ifade edilir. Hukuki işlemlerde elektronik imzalı belgelerde, bel-genin elektronik irade açıklaması taşıyıcısı olması ön planda bulunur.

Elektronik imzalı belge, imzalı olması özelliği sebebiyle EİK’da belirtilen özellikleri taşıyorsa yargılamada senet olarak kabul edileceği gibi (HUMK m.295/A), bunun dı-şında kalan elektronik imzalı belgelerin de

40 Orta, s.59.41 Orta, s.60.42 Altınışık, s.94; Sağıroğlu, Alkan, s.62; Orta,

s.155.

delil değerinin olacağı kuşkusuzdur. Hâkim, elektronik belgelerin delil değeri bakımın-dan kanaatini oluştururken elektronik imza-dan yararlanacaktır. Bu sebeple elektronik imzalı belgeler, diğer elektronik belgelerden farklı bir değerlendirmeye tabi tutulurlar.

EİK m.5/2’de kanunların resmi şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukuki işlemler ile teminat sözleşmelerinin güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemeyeceği kuralı getirilmiştir. Bununla beraber kam-biyo senetlerinin de elektronik olarak dü-zenlenmesi ve elektronik yolla imzalanması mümkün değildir. Çünkü TTK m.668’e göre, poliçe üzerindeki beyanların el yazısı ile olması zorunludur. El yazısıyla imza yerine başka herhangi bir vasıtayla veya el ile ya-pılan yahut tasdik edilmiş olan bir işaret ya da resmi bir şahadetname kullanılarak dahi poliçenin imzalanması mümkün değildir. Poliçeler hakkındaki bu hüküm, TTK m.690 ve TTK m.730’da yer alan atıflar nedeniyle bono ve çekler hakkında da uygulandığın-dan, bu kambiyo senetlerinde de elektronik imza kullanımına bugün için imkân yoktur43.

2. HUMK m. 295/A’DAKİ DÜZENLEME-NİN ANLAMI

A. “USULÜNE GÖRE GÜVENLİ ELEKTRO-NİK İMZA İLE OLUŞTURULMUŞ ELEKTRO-NİK VERİ”

15.01.2004 tarihli 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’nun 23.maddesi ile HUMK’a m.295/A maddesi eklenmiştir.

Sözü edilen hükme göre, “Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir. Bu veriler aksi ispat edilinceye kadar kesin de-lil sayılırlar.

43 Erturgut, delil olarak değerlendirme, s.123-124; Erturgut, Mine: Elektronik İmza Kanunu Bakımından e-Belge ve e-İmza (Hukukî Açı-dan Tanıtım ve Değerlendirme), http://www.tbd.org.tr/turkce/konferans.htm (Erişim tarihi: 29.01.2009), s.1-17 (s.8).

Page 9: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

Makaleler MakalelerMakaleler

> 45

Dava sırasında bir taraf kendisine karşı ile-ri sürülen ve güvenli elektronik imza ile oluş-turulmuş veriyi inkâr ederse, bu Kanunun 308 inci maddesi kıyas yoluyla uygulanır.”

EİK aynı zamanda Borçlar Kanunu’nun imza ile ilgili hükümlerine ek olarak 14. maddesinin birinci fıkrasına “Güvenli elekt-ronik imza elle atılan imza ile aynı ispat gü-cünü haizdir.” hükmünü getirmiştir.

Yukarıda değinmiş olduğumuz gibi, ispat hukuku açısından, yalnız güvenli elektronik imza ile oluşturulmuş veriler senet hük-mündedir. Kanun koyucunun burada “se-net hükmündedir” ifadesini kullanması bir tercihtir. Çünkü esasen elektronik veriler, belirli bir ortamda saklanmadıkça veya oku-nabilir hale gelmedikçe veri olarak kalacak bir belgeye dönüşmeyecektir. Bu verilerin bir kayıt ortamına aktarılmasıyla elektronik belge oluşur. Yani sanal ortamdaki bilgi, veridir. Elektronik veriler hard disk (HD), disket veya compact disk (CD) üzerine alı-nırsa veya yazıcıdan çıktı alınırsa; bir başka deyişle veri saklanabilir hale geldiyse, belge veya elektronik belge halini alır. Dönüşüm gerçekleştirecek bir araç yardımı olmaksı-zın bilgiye ulaşılabiliyorsa, bu bir belgedir. Bir araç vasıtasıyla bilgiye ulaşılabiliyorsa buna elektronik belge denilir44. Dolayısıyla da bu verilerin güvenli elektronik imza ile imzalanmadıkça senet olarak ispat gücüne sahip olması gündeme gelemeyecektir.

Veri (Data), bilgisayarın bir sonuca ulaş-mak amacıyla bir bilgi işleme sürecinde, işlem yaptığı sayılar, sözcükler, cümlelerdir. Veri kısaca, manyetik ortamdaki her türlü bilgiye verilen addır45. EİK m.3’te de elekt-ronik veri; elektronik, optik veya benzeri yollarla üretilen, taşınan veya saklanan ka-yıtlar olarak tanımlanmıştır.

Elektronik belge ile bir bilgisayar prog-

44 Konuralp, Haluk: “Genel Hatlarıyla Elektronik İmza Kanunu”, http://www.tbd.org.tr/turkce/konferans.htm (Erişim tarihi: 29.01.2009), s.1-6 (s.5).

45 Erturgut, delil olarak değerlendirme, s.29.

ramı kullanılarak bilgisayarda veya bir veri taşıyıcısında oluşturulmuş, kaydedilmiş, gönderilmiş ve gönderildiği yerde yeniden kaydedilmiş veri anlaşılmaktadır. Elektro-nik belge, elektronik veri işleme sayesinde verilerin bir veri taşıyıcısında sürekli olarak sabitlenmesi anlamında da kullanılmak-tadır. Elektronik veriler bir araya gelerek, özellikle hukuken önemli, anlamlı bir bütün oluşturduğunda, bu verilerin elektronik bel-ge sayesinde görülmesi söz konusudur. Bu anlamda elektronik belge, elektronik veri-lerden oluşan hukuken anlamlı bir bütünün taşıyıcısıdır. Kâğıt belgelerin üzerinde bulu-nan yazı veya harflerin taşıyıcısı olması gibi, elektronik belgeler de elektronik verilerin taşıyıcısıdır46.

Elektronik verilerin senet hükmünde sa-yılabilmesi için, Kanunun aradığı şart bunla-rın güvenli elektronik imza ile oluşturulmuş olmasıdır. Kanundaki ifadeye baktığımızda güvenli elektronik imzanın usulüne uygun olması gerektiği görülmektedir. Güvenli bir elektronik imzada uyulması gereken usulü belirlemek için EİK’na bakmak gerekir. Bu husus yukarıda birinci bölümde de açıklan-maya çalışıldı. Burada konuyu özetlemek gerekirse, EİK m.4’te güvenli elektronik imza; münhasıran imza sahibine bağlı ol-ması, sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile oluşturulması, nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kim-liğinin tespitini sağlaması ve imzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir de-ğişiklik yapılıp yapılmadığının tespitini sağ-laması unsurlarına sahip olmalıdır. Güvenli elektronik imza kullanacak kişinin öncelikle bir ESHS’den nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak bir dijital imzaya sahip olmalıdır. Bugün için en çok tercih edilen yöntem yu-karıda açıkladığımız (kriptografik esasa da-yalı) asimetrik şifrelemedir. Bu yöntem ile EİK’nın aradığı münhasıran imza sahibine bağlı olma ve imzalanmış elektronik veride

46 Erturgut, delil olarak değerlendirme, s.29-30; Erturgut, e-imza, s.2.

Page 10: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

> Makaleler46 MakalelerMakaleler

sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp ya-pılmadığının tespiti sağlanacaktır.

B. ELEKTRONİK İMZALI SENETLERİN AKSİ İSPAT EDİLİNCEYE KADAR KESİN DE-LİL SAYILMASI

1) Türk Hukukunda Genel Olarak Senet-lerin Kesin Delil Olması

Kesin deliller hâkimi bağlayıcı nitelikte delillerdir. Hâkim kesin delillerden biri ile is-pat edilen bir olguyu, ispat edilmiş ve doğru olarak kabul etmek zorundadır, bir başka deyişle hâkimin bu delilleri değerlendirirken takdir yetkisi bulunmaz47.

Kesin delille ispat kuralının geçerli oldu-ğu hallerde iddianın sadece kesin delille ispat edilmesi mümkündür. Kesin delil dı-şında delil gösterilmesi ancak tarafların bu konuda delil sözleşmesi yapmış olmasına bağlıdır (HUMK m.287-289). Tarafın elinde kesin delil yoksa son çare olarak diğer tara-fa yemin teklif edebilir (HUMK m.337 vd.)48.

HUMK 287-336 maddelerinde senetler hakkında hükümler yer almaktadır. Senet, bir kimsenin vücuda getirdiği veya getirttiği ve kendi aleyhine delil teşkil eden yazılı bel-gedir49. Bilindiği üzere senet, medeni usul hukukunda kesin deliller içerisinde yer al-maktadır. Bu anlamda senet, bir ispat şek-lidir ve geçerlilik şekli olan yazılı şekilden ayrılmaktadır.

Senedin onu meydana getiren veya getir-tenin, yani aleyhine delil teşkil edecek kişi-nin imzasını, mührünü veya el ile yapılmış bir işaretini taşıması gerekir.

Senet niteliğini taşıyan tüm belgeler ke-sin delil teşkil etmekle beraber kanun ko-yucu senetleri ispat gücü bakımından ikiye ayırmıştır. Bu bakımdan senetler adi senet ve resmi senet olarak ikiye ayrılır. Adi se-netler, resmi bir makam veya kişinin katılı-

47 Kuru, Baki, Arslan Ramazan, Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2006, s.429.

48 Pekcanıtez, Sempozyum, s.397.49 Kuru, Arslan, Yılmaz, s.439.

mı olmaksızın düzenlenen senetler olduğu halde; resmi senetler, resmi bir makamın veya kişinin katılımıyla düzenlenen senet-lerdir. Resmi senetlerden olan düzenleme biçiminde veya onaylama biçiminde noter senetleri ve mahkeme ilamları, sahtelikleri ispat oluncaya kadar kesin delil teşkil eder. Yetkili bir makamın yetkisi dâhilinde ve usu-lüne uygun olarak düzenlediği veya onay-ladığı senetlerin ise aksi ispat edilinceye kadar kesin delil teşkil etmesi mümkündür (HUMK m.295/I). Resmi bir senedin sahte-liğinin veya aksinin ispatı sahtelik iddiası veya davası yoluyla gerçekleştirilir ve resmi senedi düzenleyen kişinin haksız fiil işlediği anlamına gelir (HUMK m.314 vd.). Adi se-netlerde ise sahtelik iddiası veya davasının konusunu senet altındaki imzanın inkârı oluşturur (HUMK m. 308-313)50.

2) Elektronik İmzalı Belgelerin Kesin Delil Olması

HUMK m.295/A’ya göre, usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler senet hükmündedir. Bu veriler aksi ispat edilinceye kadar kesin de-lil sayılırlar.

Usul hukuku bağlamında senet için yapı-lan tanımı elektronik senetler bakımından uyarlarsak, elektronik senedi, bir kimsenin kendi güvenli elektronik imzası ile meydana getirdiği ve aleyhine delil olarak kullanılma amacı taşıyan ve bilgisayar ortamında var-lığını sürdürebilen elektronik verilerdir biçi-minde tanımlayabiliriz51.

Usul kanunumuzda aksi ispat edilince-ye kadar geçerli ve kesin delil teşkil eden senetler az önce de belirttiğimiz gibi yetkili makamların yetkileri dâhilinde ve usulüne uygun olarak düzenledikleri veya onayla-dıkları senetlerdir ve bunlar resmi senetler-dendir (HUMK m.295/I). Güvenli elektronik imza ile oluşturulmuş elektronik belgeler için de kanun koyucu aksinin ispat edilin-

50 Kuru, Arslan, Yılmaz, s.440-455.51 Konuralp, s.5.

Page 11: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

Makaleler MakalelerMakaleler

> 47

ceye kadar kesin delil teşkil etmesi kuralını öngörmüştür. Ancak bu düzenleme elektro-nik imzalı senedin resmi senet olduğu an-lamına gelmeyecektir. Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulmuş elektronik veriler adi senet hükmündedir.

Bu hususu ortaya koymak için EİK m.5/I, BK m.14/I’e eklenen hüküm ile HUMK m.295/A’yı bir arada gözetmek gerekir. EİK m.5/I, güvenli elektronik imza ile elle atılan imzayı eşdeğer olarak öngörmüştür ve BK m.14/I açıkça güvenli elektronik imza elle atılan imza ile aynı ispat gücüne sahip ol-duğu ortaya koymuştur. Buna göre usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturul-muş elektronik veriler adi senettir ve fakat bunların diğer adi senetlerden farklı olarak ispat gücüne nazaran bir üstünlük tanına-rak aksi ispat edilinceye kadar kesin delil gücüne sahip oldukları kabul edilmiştir. Bu şekilde bu tür senetlere resmi senetlere yaklaşır bir nitelik verilmiş olduğu ileri sürü-lebilir52.

Hâkimin, yargılamada ibraz edilen elekt-ronik belgenin, güvenli elektronik imza ile imzalanıp imzalanmadığı hususunun ken-diliğinden araştırması gerekir. Aksi halde sadece tarafın beyanı üzerine, ibraz edilen herhangi bir elektronik belgeye senet niteli-ği atfedilmiş olacaktır. Hâkim keşif ve bilir-kişi incelemesine resen karar verebileceği için, ibraz edilen elektronik belgedeki im-zanın güvenli elektronik imza olup olmadığı bu suretle incelenecektir53. Buna karşılık, güvenli elektronik imza ile oluşturulduğunu iddia ederek bir elektronik belge ileri sürül-mesi üzerine karşı taraf elektronik imzanın niteliği bakımından sessiz kalabilir veya

52 Erturgut, delil olarak değerlendirme, s.300; Erturgut, e-imza, s.12.

53 Erturgut, delil olarak değerlendirme, s.300; Erturgut, e-imza, s.14; Yıldırım, Mehmet Ka-mil, Pürselim, Hatice Selin: “Elektronik İmza Kanunu ve Türk İspat Hukukundaki Etkileri”, İBD 2005, C.79, S.4, s.1097-1114 (s.1110); Bulur, Alper: “E-İspat”, ABD, Yıl:66, S.2, s.90-105 (s.99).

bunu yaptığı ikrarla bağlantılı olarak kabul edebilir. Burada, elektronik imzalı senedin güvenli elektronik imza ile oluşturulup oluş-turulmadığı çekişmesiz olacaktır. Bu halde, senet hükmünde olduğu kabul edilen bir elektronik belge söz konusu olduğunda, hâkimin bilirkişi incelemesine gitmesine ge-rek kalmamalıdır ve bu şekilde yargılama-nın uzaması da önlenmiş olur.

Hâkimin kâğıda dayalı senetlerde bu şe-kilde bir inceleme yapmasına gerek yoktur. Çünkü senedin, senet niteliği gözle görü-lebilir. Ayrıca bu husus hâkimin genel ve hukuki bilgisi ile sonuca varabileceği bir konudur. İbraz edilen senet, ispat edilmek istenen hukuki işlem hakkında tam bir bil-giyi içeriyorsa ve kendisine karşı senet ileri süren tarafından imzalanmış ise hâkim, bu belgeyi senet olarak kabul edecektir. Böy-lece iddianın ispatı konusunda ibraz edilen kesin delil sebebiyle kanaate varacaktır.

Buna karşılık, elektronik belgelerde du-rum farklıdır. İbraz edilen bir elektronik belgenin, kanunun saydığı şartları taşıyan bir belge ve dolayısıyla senet olup olmadı-ğı hâkim tarafından gözle görülebilir ve de-ğerlendirilebilir durumda değildir. Bundan başka, hâkimin bu konudaki teknik bilgi eksikliği de söz konusu olduğundan bilirkişi inceleme incelemesine başvurması gereke-cektir. Aksi takdirde, tarafların ibraz ettikleri her türlü elektronik belgenin mahkemece senet olarak kabul edilmesi sonucu ile kar-şılaşılabilir54.

3) Elektronik İmzalı Senetlerde İmza İnkârı ve Sahtelik İddiası

Yargılamada ibraz edilen senedin sahte-liğinin ileri sürülmesi HUMK 314. madde-

54 Erturgut, delil olarak değerlendirme, s.300; Erturgut, e-imza, s.14; Yıldırım, Mehmet Ka-mil, Pürselim, Hatice Selin: “Elektronik İmza Kanunu ve Türk İspat Hukukundaki Etkileri”, İBD 2005, C.79, S.4, s.1097-1114 (s.1110); Bulur, Alper: “E-İspat”, ABD, Yıl:66, S.2, s.90-105 (s.99).

Page 12: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

> Makaleler48 MakalelerMakaleler

sinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre, ibraz edilen elektronik imzalı bir belgenin sahteli-ğinin ileri sürülmesi de ya aynı dava içinde ya da ayrı bir dava açılarak ileri sürülebile-cektir. Bu bakımdan elektronik imzalı belge-lerin kâğıda dayalı adi senetlerden bir far-kı bulunmamaktadır55. Elektronik imzanın incelenmesinde ise, HUMK m. 295/A’nın ikinci fıkrasına göre, dava sırasında bir ta-raf kendisine karşı ileri sürülen ve güvenli elektronik imza ile oluşturulmuş veriyi inkâr ederse, HUMK’un 308 inci maddesi kıyas yoluyla uygulanır.

Kanunun 308. maddesine göre “Davanın esnayı tahkikında bir taraf kendisine nispet olunan senette muharrer yazı ve imzayı inkar veya tanımadığını beyan ederse iki tarafın ifadatı ve olbapta serdolunan deliller üzeri-ne hâkim kafi derece kanaat hâsıl eylediği takdirde senedi kabul veya hükümden ıskat ederek esas hakkında karar verir. Kanaat hâsıl olmazsa hâkim iki tarafın tayin oluna-cak günde bizzat ispati vücut etmelerine ka-rar verir. Her iki taraf muayyen günde müte-kabilen senet hakkında izahat ita ve medarı tatbik olacak evrakı irae ve tayin ve yazı ve imzanın mevsukiyetini ne şekilde ve ne va-sıta ile ispat edebileceklerini beyan ederler.”

Kanunun 308. maddesinde, sahtelik id-diasının incelenmesi için izlenmesi gerekli bir sıra bulunmaktadır. Hâkim ilk önce taraf-ların durumlarını ve davadaki açıklamaları-nı değerlendirerek senet hakkında bir karar verebilir. Bir kanaate varılamamışsa ikinci olarak hâkim, tarafları belirlediği bir tarihte duruşmaya davet eder. Duruşmaya davet, imzayı inkâr eden taraf bakımından istic-vabın (HUMK m.234) sonuçlarını doğurur. Bu sebeple imza inkârında bulunan taraf, usulüne uygun şekilde çağırıldığı halde du-ruşmaya gelmezse isticvap konusu imzayı inkâr etmiş sayılır. Taraflar çağrıldıkları du-

55 Erturgut, delil olarak değerlendirme, s.291; Erturgut, e-imza, s.15; Yıldırım, Pürselim, s.1112.

ruşmaya geldikleri takdirde, senet hakkın-da açıklama yaparlar ve inkâr edilen imza veya yazı hakkında imza karşılaştırılması yapılması için gerekli karşılaştırmaya elve-rişli imzayı mahkemeye sunarlar. Bundan başka, taraflar senetteki yazı ve imzanın doğruluğunu nasıl ve hangi vasıtalarla ispat edileceğini açıklarlar. Hâkim imza karşılaş-tırması sonucunda kanaate varamazsa son-raki adımda bilirkişiye başvurabilir.

Güvenli elektronik imzalı belgeler bakı-mından 308. maddenin uygulanması ko-nusunda şunlar söylenebilir. Sahtelik ince-lemesinde yine kanundaki sıraya uyulması gerekecektir. Buna göre, öncelikle taraflar bu konuda dinlenecek ve ibraz edilen delil-ler incelenecek, bir kanaate varılamamışsa hâkim tarafından imzayı inkâr eden tarafın isticvabı yoluna gidilecektir. Taraflar ça-ğırıldıkları duruşmaya geldikleri takdirde, hâkimin karşılaştırmaya elverişli diğer imza-ları dikkate alarak elektronik belgeyi incele-mesi, ancak bu konuda yeterli teknik bilgiye ve mahkemenin gerekli araçlara sahip ol-masıyla mümkündür. Elektronik olarak kar-şılaştırmaya elverişli imzalar, tarafın, nitelik-li sertifika sayesinde kendisine özgülenmiş olan gizli anahtarla imzaladığı diğer elektro-nik belgeler olabilir. İmza inkârında bulunan kişinin imzasının karşılaştırılmasının teknik olarak diğer elektronik belgelerle yapılması mümkün değildir. Çünkü her elektronik bel-genin imzası birbirinden farklı olacaktır. Bu sebeple karşılaştırma yapılabilmesi, kişinin gizli imza anahtarı ile aynı içerikte bir belgeyi imzalaması sayesinde olabilir. Buna karşılık, inkâr edilen elektronik belgede kullanılan en az bir karakterin değişik olması durumunda, belgenin içeriği aynı olsa bile bilgisayar di-linde aynı olmayacağı için bu tür bir karşı-laştırmanın da bizi sonuca götürmesi bekle-nemez. Bu sebeple imza karşılaştırması için en iyi yöntem, ibraz edilen ve imzası inkâr edilen elektronik belgenin bizzat kendisinin imza kontrolünün yapılmasıdır. Bu şekilde imza kontrolü sonucunda çıkan olumlu veya

Page 13: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

Makaleler MakalelerMakaleler

> 49

olumsuz sonuç sahtelik konusunda kanaa-te varılmasına yardımcı olacaktır. Bu imza kontrolü gerekli araçların sağlanması duru-munda hâkim önünde de yapılabilir.

İmza incelemesinde hem belgenin değiş-tirilip değiştirilmediğinin hem de imzaladığı iddia edilen kişiden sadır olup olmadığının incelenmesi gerekir. Bu sebeple hem imza-nın kontrolü hem de sertifikanın kontrolü ge-rekecektir. Bu konuda hâkimin yeterli teknik bilgiye ve donanıma sahip olması beklene-meyeceğinden bilirkişiye başvurulması zo-runluluktur. Bilirkişi, elektronik imzanın ince-lenmesinde tekniğin durumuna göre çeşitli saldırı olasılıklarını da değerlendirmelidir56.

Bir görüşe göre, elektronik imzanın ken-disine ait olup olmadığının sorulması aşa-masından sonra, hemen bilirkişi ile imza-nın ve sertifikanın incelenmesi aşamasına geçilmelidir. İmzayı inkâr edenin, çağrıldığı halde gelip gelmemesinin, tespit açısından pratikte çok büyük bir faydası olmayacaktır. İncelemelerin bilirkişiler tarafından yapıla-cağından hareketle, inkâr eden hakkında imzayı ikrar ettiğine dair hüküm verilmesi, teknolojiye bu kadar bağımlı bir durumda isabetli olmayabilir. Çünkü imza karşılaştır-ması için, elektronik belgelerin kontrolünün teknik donanımlı bilirkişilerce yapılması ge-rekli ve zorunludur57.

C. GÜVENLİ ELEKTRONİK İMZA İLE OLUŞ-TURULMAMIŞ ELEKTRONİK BELGELERİN DELİL DEĞERİ

EİK çıkarılmadan ve bu kanun ile HUMK ve BK’da değişiklik yapılmadan önce, taraf-lar delil sözleşmesi yapmadığı sürece, elekt-ronik imzalı belgelerin ancak ses bandı veya manyetik bantlar gibi kanunda sayılmayan ve özel hüküm sebepleri olarak belirtilen takdiri delil olarak kabul edilmesinin müm-kün olacağı ifade ediliyordu58. Fakat bugün

56 Erturgut, delil olarak değerlendirme, s.291-295; Erturgut, e-imza, s.16-17.

57 Yıldırım, Pürselim, s.1112.58 Pekcanıtez, Sempozyum, s.424-425; Altınışık,

için kanun koyucu güvenli elektronik imzalı verilerin adi senet hükmünde olarak kesin delil teşkil edeceği yönünde tercihte bulun-muş ve bu konuda gerekli düzenlemeleri de ortaya koymuştur. Bununla beraber, elekt-ronik bir belge elektronik imza ile imzalan-mamış veya elektronik imza ile imzalanmış olup da bu imza kanunun aradığı nitelikleri taşımıyorsa, ne tür bir delil teşkil edeceği sorusunun da bu çalışma kapsamında ce-vaplanması faydalı olacaktır.

Kanun güvenli elektronik imzanın unsur-larını düzenlemiş ancak güvenli elektronik imza dışında kalan elektronik imzanın hu-kuki niteliğini düzenlememiştir. Bu bilinçli olarak bırakılmış bir tür boşluktur. Çünkü 1999/93 sayılı AB Direktifinin 5. maddesi-nin 2. bendine göre, üye devletler her tür elektronik imzanın delil olarak kullanılabil-mesine olanak sağlamayı üstlenmişlerdir. Başka bir deyişle güvenli olmayan elektro-nik imza da onun kadar bağlayıcı olmasa da bir ölçüde caiz delil sayılma özelliği tanın-mak istenmiştir59.

Buna karşılık bir görüşe göre, güvenli elektronik imza dışındaki elektronik imzala-ra da delil niteliğinin tanınması gerektiği ve Avusturya gibi güvenli elektronik imza ola-rak kanunun aradığı niteliklere sahip olma-yan elektronik imzaların da delil niteliğinin inkâr edilemeyeceğinin HUMK’a eklenmesi gerektiği de ileri sürülmüştür. Bu görüşe göre, bu şekilde AB Direktifi m.5/II’deki elektronik imzanın tüm çeşitlerinin kesin delil olmasa da delil niteliğine yer verilmesi gerektiği kuralının karşılanacaktır60.

s.96; Akipek, Şebnem: “Özel Hukuk ve İnter-net”, http://inet-tr.org.tr/inetconf5/tammetin/hukuk.html, s.5; Keser Berber’e göre ise, di-jital imza borçlunun parafı sayılırsa yazılı delil başlangıcıdır, kabul edilmek istenmezse, özel hüküm sebebi olarak kabul edilmesi gerekir (Keser Berber, İmzalıyorum O Halde Varım, s.548; Keser Berber, Dijital İmza, s.210) .

59 Konuralp, s.4.60 Orta, s.136.

Page 14: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

> Makaleler50 MakalelerMakaleler

Güvenli elektronik imza dışında kalan elektronik imzalı belgelerin kesin delil teşkil etmeyeceği ortadadır. Bu durumda bu tür belgelerin takdiri delil olacağı açıktır ve bu konuda bir görüş birliği de zaten bulunmak-tadır. Ancak güvenli elektronik imza içerme-yen elektronik belgelerin takdiri delillerden hangisi içerisinde kabul edileceği tartış-malıdır. Güvenli elektronik imza içermeyen belgeler, yazılı delil başlangıcı mı (HUMK m.292) veya özel hüküm sebebi (HUMK m.367) olarak mı kabul edilecektir?

Bilindiği gibi yazılı delil başlangıcı (HUMK m.292), iddianın tamamen ispatına yetme-mekle beraber, bunun gerçekleştiğine dela-let eden ve aleyhine ibraz edilmiş olan taraf-tan sadır olmuş bulunan belgelerdir. Kesin delille ispatı gereken bir hukuki işlem, bu-

nun hakkında bir yazılı delil başlangıcı mev-cutsa, tanıkla da ispat edilebilir. Kanundaki ifade gereği yazılı delil başlangıcı üç unsura sahip olmalıdır. Bunlar; yazılı bir belgenin varlığı, bu belgenin karşı tarafça düzenlen-miş olması ve iddia edilen hukuki işlemi tam olarak ispat edememekle birlikte, onun vukuuna delalet etmesidir (hukuki işlemin varlığı hakkında bilgi içermesi)61.

Elektronik imzalı bir belgenin yazılı delil başlangıcı kabul edilmesi için böyle bir bel-genin yazılı olma şartını sağlayıp sağlama-dığına bakmak gerekir. Burada yazılılık kav-ramı geniş yorumlanarak içerisine güvenli elektronik imzalı belgelerin de dâhil olması gerektiği savunulmuştur. Hâkim, yazılı delil

61 Kuru, Arslan, Yılmaz, s.469-471; Erturgut, delil olarak değerlendirme, s.239-256.

Page 15: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

Makaleler MakalelerMakaleler

> 51

başlangıcını diğer bilgilerle beraber değer-lendirebilir62. Diğer herhangi bir elektronik belgeden farklı olarak elektronik imzalı bir belgenin çıktısı alınması halinde yazılılık ve cisim bulma unsurlarının karşılandığı ka-bul edilmelidir63. Ancak karşıt görüşe göre, HUMK’un 292’nci maddesini geniş yorum-lamak amacı aşar64.

Esasında yazılılık unsuru karşılansa bile, karşı taraftan sadır olma unsurunun da kar-şılanması gerekir. Elektronik imzalı bir bel-gede kişinin kimliğini tespit etmek için, ser-tifika bulunuyorsa ve bu sertifikanın kontrol edilmesi mümkünse sadır olma unsuru incelenebilecektir. Aynı zamanda belgenin orijinal olduğu, değiştirilmediği konusunda da bir inceleme yapılması gerekecektir65

Güvenli elektronik imza taşımayan bir elektronik belgenin yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilmesi görüşüne karşı çıkan görüşe göre ise, bu belgeler özel hüküm se-bebi sayılarak delil olarak değerlendirilmeli-dir66. Buna göre, güvenli elektronik imza dı-şında kalan elektronik imzalar bakımından kanunda bir düzenleme olmadığı için HUMK m. 367’ye müracaat edilecek ve bu hüküm doğrudan uygulanacaktır. Ancak m. 367’nin uygulanabilmesi için şu olasılıklardan biri-nin gerçekleşmesi gerekir:

• ya güvenli elektronik imza dışında ka-lan e-imzalara ilişkin bir delil sözleşmesi (HUMK m.287) olacak,

• veya karşı taraf güvenli elektronik imza dışında kalan elektronik imzaların delil olarak kullanılmasına muvafakat ede-cek,

• ya da senetsiz ispatı caiz olan durumlar-dan biri söz konusu olacak.

62 Pekcanıtez, Sempozyum, s.415.63 Erturgut, delil olarak değerlendirme, s.256.64 Konuralp, s.4.65 Erturgut, delil olarak değerlendirme, s.256.66 Konuralp, s.4; Yıldırım, Pürselim, s.1111.

Güvenli elektronik imza dışında kalan elektronik imzalar m. 367’den dolayı caiz delil haline geleceğinden ayrıca düzenleme yapılmasına da gerek yoktur. Zaten güvenli elektronik imza dışında kalan elektronik im-zalar bugün 287 ve 367’nci maddeler ne-deniyle uygulamada kullanılmaktadır. EİK bu konuya ilişkin yeni bir düzenleme getir-memiştir. Ancak, yönetmeliklerle yapılacak düzenlemelerde elektronik imza kullanan kuruluşların belirli nitelikleri haiz sistemler kullanmaları sağlanabilir. Sonuç olarak, gü-venli elektronik imza dışında kalan elektro-nik imzalar, takdiri delil olarak nitelendiril-melidir67.

Biz de ikinci görüşe, güvenli elektronik imza taşımayan bir elektronik belgenin özel hüküm sebebi içinde kabul edilip delil ola-rak değerlendirilmesi görüşüne katılmak-tayız. Çünkü yazılı delil başlangıcı, başlı ba-şına bir delil teşkil etmez, sadece senetle (kesin delille) ispat kuralının istisnalarından biridir.

3. HUKUK MUHAKEMELERİ TASA-RISI’NDAKİ DÜZENLEME

A. GENEL OLARAK

HUMK m.295/A’nın birinci fıkrasına karşılık gelmek üzere, Hukuk Muhakeme-leri Kanunu Tasarısının (HMKT) 209.mad-desinin 2.fıkrasında “Adî senetlerin ispat gücü” başlığı altında “Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler, senet hükmündedir.” düzenlemesi yer almaktadır. HMKT m.209/III’e göre ise, hâkim, mahkemeye delil olarak sunulan elektronik imzalı belgenin, güvenli elektro-nik ile oluşturulmuş olup olmadığını resen inceler.

HUMK m.295/A’nın ikinci fıkrasında, güvenli elektronik imzalı belgelerin sahteli-ğinin ileri sürülmesinde imza incelemesine ilişkin HUMK m.308’in kıyasen uygulanaca-ğı düzenlenmektedir. HMKT’de bu belgele-

67 Konuralp, s.4.

Page 16: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

> Makaleler52 MakalelerMakaleler

rin imza inkârı hali için ise ayrı bir madde getirilmiştir. HMKT m.214’e göre, güvenli elektronik imzayla oluşturulmuş verinin inkârı hâlinde, hâkim tarafından veriyi inkâr eden taraf dinlendikten sonra bir kanaate varılamamışsa, bilirkişi incelemesine baş-vurulacaktır.

Güvenli elektronik imza ile ilgili bir diğer düzenleme bilindiği gibi imza hakkındaki BK m. 14’te yer almaktadır. Şu an için ya-salaşmayı bekleyen bir diğer tasarı da Borç-lar Kanunu Tasarısıdır (BKT). Bu Tasarının 15.maddesi de BK m.14’e karşılık gelmek-tedir. BKT m.15/I’e göre, “Güvenli elektro-nik imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bü-tün hukukî sonuçlarını doğurur.”

B. TASARI’NIN YASALAŞMASI HALİNDE GETİRECEĞİ DÜZENLEMENİN SONUÇLARI

HMKT m.209/II’de HUMK m.295/A’daki ifade aynen alınmıştır, fakat m.295/A’daki güvenli elektronik imzalı belgelerin aksi is-pat edilinceye kadar kesin delildir ifadesi tasarıda yer almamaktadır. Maddenin ge-rekçesine baktığımızda bunun nedeni ola-rak elektronik imzalı belgelerin delil gücü konusundaki tereddüdün bu düzenlemeyle ortadan kaldırılmasının amaçlandığını gör-mekteyiz68. Tasarı’da mevcut düzenleme-den farklı olarak, güvenli elektronik imzalı belgelerin senet hükmünde olduklarının belirtilmesinin yanında, madde başlığından bunların adi senet kabul edileceğinin açıkça öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Güvenli elekt-ronik imzalı belgelerin ispat gücü bakımın-dan şu an ki düzenlemede bulunan daha güçlü bir delil olması özelliği kaldırılmıştır. Esasında ispat gücü bakımından elektronik imzalı belgelere diğer adi senetlere nazaran üstünlük tanıyıp tanımamak kanun koyucu-ya kalmış bir tercihtir. Tasarı hazırlanırken de bu tercih adi senetler ile güvenli elektro-nik imzalı senetleri ispat gücü bakımından farklılaştırmama yönünde olmuştur.

68 Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0574.pdf

Tasarı ile elektronik imzalı belgelerden sadece, güvenli elektronik imza ile oluş-turulanlar adi senet kuvvetinde sayılmış, diğer elektronik belgeler ya da güvenli elektronik imza dışında imzalanarak oluş-turulmuş elektronik belgeler adi senet hük-münde kabul edilmemiştir. Ayrıca, güvenli elektronik imza ile oluşturulan belgeler için doğrudan adi senettir ifadesi yerine, HUMK m.295/A’da olduğu gibi, adi senet hükmün-dedir ifadesi tercih edilmiştir. Çünkü güven-li elektronik imzalı bir belge, dar ve teknik anlamda adi senet değildir. Bu tür belgele-rin oluşturulması ve ibrazı adi senetlerden farklılık gösterdiği gibi, inkârı halinde uygu-lanacak hükümler de farklıdır. Bu sebeple, adi senetle aynı ispat gücüne sahip olmakla birlikte, doğrudan adi senet olarak kabulü doğru görülmemiştir69.

HMKT’da bir yenilik olarak belge kavramı tanımlanmıştır. HMKT m. 203’e göre, belge, uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli, yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plân, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kay-dı gibi veriler ile elektronik ortamdaki ve-riler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcılarıdır. Tasarı’da belgenin senetleri de içerisine alan üst bir kavram olarak kabul edilmiş olması, ilerde meydana gelecek teknik ge-lişmelere daha kolay ayak uydurulmasını ve bu yönde düzenleme yapılmasını mümkün kılacaktır. Herhangi bir veri taşıyıcısı, bugün anladığımız anlamda senet ya da güvenli elektronik imza ile imzalanmış elektronik verilerden daha kuvvetli bir ikna gücüne ve güvenliğe sahipse, onun kesin delil olarak kabulü kolaylaşacak ve bunun için kanunun sisteminin bozulması da gerekmeyecektir70.

Üçüncü fıkrada, elektronik imzalı belge-lerin güvenli elektronik imza ile oluşturulup

69 HMKT m.209’un gerekçesi.70 Pekcanıtez, Hakan: “Hukuk Muhakemeleri Ka-

nunu Tasarısının Tanıtımı”, Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı V, Ankara 2007, s.3-31 (s.25).

Page 17: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

Makaleler MakalelerMakaleler

> 53

oluşturulmadığını hâkim kendiliğinden ince-leyecektir, burada hâkime bu konuda bir yetki verilmiştir. Çünkü yukarıda birinci bö-lümde de açıklandığı üzere, elektronik imza tamamıyla teknik bir konu arz etmektedir. Ayrıca bir elektronik belge, ancak güvenli elektronik imza ile oluşturulması hâlinde adi senet gücünde delil olma niteliğine sahiptir. Bu fıkraya, ispat ve delillere ilişkin genel hü-kümler içinde yer alan, bir delilin geçerli ve caiz bir delil olup olmadığını inceleme yetki-sinin mahkemede olmasının güvenli elektro-nik imzalı belgeler bakımından bir sonucu olarak yer verilmiştir.

Güvenli elektronik imzalı belgelerin inkârı için Tasarı’da ayrı bir madde getirilmiştir. HMKT m.214’e göre, böyle bir inkâr halin-de hâkim öncelikle veriyi inkâr eden tarafı dinleyecektir. Hâkim tarafı dinlemesine rağ-men bir kanaate ulaşamazsa, bilirkişi ince-lemesine başvuracak ve söz konusu elekt-ronik verinin güvenli elektronik imza ile oluşturulup oluşturulmadığı ile inkâr eden kişiye ait olup olmadığını inceletecektir.

Tasarı, güvenli elektronik imzalı belgeler dışındaki senetlerin sahteliğinin inceleme-sinde (HMKT m.215) önce imzayı inkâr ede-nin isticvap edilmesi, ardından yazı yazdırı-lıp imza attırmak (istiktap) suretiyle, sonra da karşılaştırmaya elverişli yazı ve imzalar üzerinden bilirkişi incelemesi yapılması ön-görülmüştür. Güvenli elektronik imzalı se-netler bakımından tasarıda bu açıdan bir istisna getirilmiştir. Maddenin gerekçesine göre, güvenli elektronik imzayla oluşturulan verinin inkârı halinde, bu iddianın incelen-mesi, diğer belgelerdeki sahtelik inceleme-sinden farklılık göstereceği için bu madde getirilmiştir. Çünkü güvenli elektronik im-zayla oluşturulan verinin doğruluğu konu-sundaki tereddüdün giderilmesi, ancak teknik bir incelemeyle mümkündür. Bu se-beple, güvenli elektronik imzalar konusun-daki iddialar, konunun uzmanı bilirkişilerin yapacağı inceleme ile açıklığa kavuşturula-

bilir. Ancak, bu inceleme yapılmadan önce, inkârda bulunan tarafın dinlenmesi uygun bulunmuştur. İnkâr eden tarafın yapacağı açıklama mahkemede bir kanaat uyandı-rırsa, bilirkişi incelemesine başvurulmaz; tarafın dinlenmesinden sonra da kanaat oluşmazsa, bu takdirde bilirkişi incelemesi-ne başvurulması zorunludur71.

Tasarı m.214’teki hâkimin tarafları din-lemesi isticvap niteliğinde değildir. Ayrıca “bir kanaate varılamaması” ifadesinin ispat ölçüsü açısından üstünün kapalı olduğu ve izaha muhtaç olduğu ileri sürülmüştür72.

Son olarak BKT’deki düzenlemeye kı-saca değinmek faydalı olacaktır. BKT m.15/I’de, “Güvenli elektronik imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukukî sonuçlarını doğurur.” denmektedir. Mev-cut BK’ da 14.maddenin ilk fıkrasında ise, “Güvenli elektronik imza elle atılan imza ile aynı ispat gücünü haizdir” düzenlemesi bulunmaktadır. BKT’de güvenli elektronik imzanın sadece ispat gücü bakımından de-ğil, tüm hukuki sonuçlar bakımından el ile atılan imzaya nazaran aynı hukuki sonuç-ları doğuracağı daha kapsayıcı olarak ifade edilmiştir. Ayrıca BKT’deki ifade ile 5070 sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre, “Gü-venli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğurur.” ifadesi ara-sında paralellik sağlanmıştır.

KAYNAKÇA

1. ALTINIŞIK, Ulvi : Elektronik Sözleşmeler, Ankara 2003.

2. AKİPEK, Şebnem :“Özel Hukuk ve İnter-net”, http://inet-tr.org.tr/inetconf5/tam-metin/hukuk.html, s.5.

71 HMKT m.214’ün gerekçesi.72 Alangoya, Yavuz, Yıldırım, Mehmet Kamil,

Deren-Yıldırım, Nevhis: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Değerlendirme ve Önerileri, İs-tanbul 2006, s.125.

Page 18: ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ · kriptografi, yetkisiz kişilerce mesajların okunma-sını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla me- ... (Hash Fonksiyonu/Hash

> Makaleler54 MakalelerMakaleler

3. BULUR, Alper: “E-İspat”, ABD, Yıl:66, S.2, s.90-105.

4. ERTURGUT, Mine : Medeni Usul Huku-kunda Elektronik İmzalı Belgelerin Delil Olarak Değerlendirilmesi, Ankara 2004 (delil olarak değerlendirme).

5. ERTURGUT, Mine : “Elektronik İmza Ka-nunu Bakımından e-Belge ve e-İmza (Hukukî açıdan tanıtım ve değerlendir-me)”, http://www.tbd.org.tr/turkce/kon-ferans.htm (Erişim tarihi: 29.01.2009), s.1-17 (e-İmza).

6. KESER BERBER, Leyla : “İmzalıyorum O Halde Varım, Dijital İmza, Dijital İmza Hakkındaki Yasal Düzenlemeler, Dijital İmzalı Elektronik Belgelerin Hukuki De-ğeri”, TBBD S.2000/2, s.503-556 (İmza-lıyorum O Halde Varım).

7. KESER BERBER, Leyla : İnternet Üzerin-den Yapılan İşlemlerde Elektronik Para ve Dijital İmza, Ankara 2002 (Dijital İmza).

8. KONURALP, Haluk : “Genel Hatlarıyla Elektronik İmza Kanunu”, http://www.tbd.org.tr/turkce/konferans.htm (Erişim tarihi: 29.01.2009), s.1-6.

9. KURU, Baki, ARSLAN, Ramazan, YILMAZ, Ejder : Medeni Usul Hukuku, Ankara 2006.

10. ORTA, Mesut : Elektronik İmza ve Uygu-laması, Ankara 2005.

11. PEKCANITEZ, Hakan : “Elektronik Tica-retin Türk İspat Hukukuna Getirdiği So-runlar ve Çözüm Önerileri”, Uluslararası İnternet Hukuku Sempozyumu-21-22 Mayıs 2001, İzmir 2002, s.389-427 (Sempozyum).

12. PEKCANITEZ, Hakan : “Hukuk Muha-kemeleri Kanunu Tasarısının Tanıtımı”, Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı V, Ankara 2007, s.3-31.

13. SAĞIROĞLU, Şeref/ALKAN, Mustafa :

Her Yönüyle Elektronik İmza, Ankara 2005.

14. SÖZER, Bülent :“Elektronik İmza Kanunu’na Göre Dijital İmza”, Ergon Çe-tingil ve Rayegan Kender’e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, İstanbul 2007, s.994-1030.

15. YILDIRIM, Mehmet Kamil, PÜRSELİM, Hatice Selin : “Elektronik İmza Kanunu ve Türk İspat Hukukundaki Etkileri”, İBD 2005, C.79, S.4, s.1097-1114.

16. ŞENOCAK, Zarife : “Dijital İmza ve Diji-tal İmzanın Borçlar Kanunu Hükümleri Açısından Ele Alınması”, AÜHFD, C.50, S.2, s.97-136.

17. 5070 sayılı Kanunun Genel Gerekçesi: Kuru, Baki, Arslan Ramazan, Yılmaz, Ejder: Hukuk Usulü Muhakemeleri Ka-nunu ve İlgili Mevzuat, Ankara 2006, s.118-119, dn.39.

18. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0574.pdf