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EL SEGURO OBLIGATORIO EN EL FIDEICOMISO
Dr. Jorge Omar Frega1
SUMARIO: - Introducción al tema. - Seguros obligatorios. Su fundamento y
evolución. - El fideicomiso, el riesgo y el seguro. - Seguro obligatorio u obligación de
contratar un seguro. Una cuestión sistémica. - El seguro de responsabilidad civil como
seguro obligatorio. - Estado actual de la cuestión. – Conclusiones.
Introducción al tema.
La obligación de contratar un seguro impuesta por el Código Civil y
Comercial de la Nación en su artículo 1685 con relación a los daños que puedan
generar los bienes fideicomitidos en el contrato de fideicomiso y a cargo de fiduciario
significan una novedad en el régimen anterior a la reforma. Su introducción en la
legislación nos lleva a revisar el concepto de seguro obligatorio, evaluar el alcance de
la imposición legal y analizar si hubiera sido conveniente imponer una cobertura más
amplia que incluya la protección de los perjuicios que pueda generar el incumplimiento
de los fines y obligaciones del fideicomiso tanto en la faz interna como externa.
Seguros obligatorios. Su fundamento y evolución.
La protección de la víctima preocupa especialmente al legislador, en
especial a la que sufre un accidente. Es por ello que no casualmente los seguros
obligatorios nacieran respecto de aquellos donde más se producen, ello es, en el
tránsito automotor. La gran cantidad de perjudicados y la presión social por acudir en
1 Presidente del Colegio de Abogados de Morón. Doctor en Derecho con orientación en derecho privado, Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES). Investigador acreditado en la Universidad Nacional de La Matanza. Docente titular en Derecho Comercial I y Derecho de la Empresa en la UNLaM y UM Adjunto en el Doctorado con orientación en Derecho Privado y en la Maestría de Empresa de la UCES. Autor de distintas obras y artículos sobre derecho privado.
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su asistencia motivaron la aparición de seguros obligatorios para cubrir este tipo de
riesgos. En igual sentido ocurrió con los accidentes laborales.
En nuestro país, el decreto 22.630 de 1945 encomendó a la
Superintendencia de Seguros de la Nación y a la Dirección Nacional de Transporte “el
estudio de un sistema de seguro social obligatorio para todos los automotores que
circulen en el país, que permita resarcir los daños físicos causados por accidentes de
tránsito a terceras personas”, dada “la trascendencia social de la rápida indemnización
a las víctimas o sus derechohabientes, por los problemas que suscita su incapacidad
laboral o desamparo económico”, circunstancias que “imponen en nuestro país la
adopción de un sistema legal especial que prevea una rápida indemnización de las
víctimas”.2
Desde esa fecha a nuestros días se sucedieron numerosos proyectos de
ley tendientes a lograr estos objetivos. Así, Halperin3 incluyó el “seguro obligatorio por
responsabilidad por automotores” en su Proyecto de Ley General de Seguros
(artículos 124 a 144).
Expresamente el ante proyecto de Ley General de Seguros de Halperín de
1959 establecía particularmente para los seguros obligatorios por la responsabilidad
por automotores que: “La víctima tiene una acción directa contra el asegurador”
(artículo 132) y que: “El asegurador podrá repetir contra el asegurado cuando
indemnizó a la víctima por una suma que no debía según el contrato, o cuando el
asegurado produjo el daño intencionalmente o por culpa inexcusable” (artículo 135).
Por lo que el asegurador debía pagar a la víctima sin poder oponer defensa nacida del
contrato y eventualmente accionar contra el asegurado por lo que hubiera abonado si
conforme al contrato no debía hacerlo4.
El mismo Halperín, en colaboración con Juan Carlos Félix Morandi y
Rubén Stiglitz, en 1972 elevaron al Poder Ejecutivo otro proyecto de “ley de seguro
obligatorio de la responsabilidad civil por el uso de automotores”5. Igualmente es digno
de mención el “proyecto de ley sobre limitación cuantitativa del daño y seguro
obligatorio contra la responsabilidad civil por accidentes de automotores” (Expte.
S44/02) presentado por Raúl Baglini, el 6 de marzo de 2002.
2 Parrilli, Nancy. “Proyecto de Ley de Seguro Obligatorio. Expediente nº S-4234/08. Pág. 15. Recuperado
de www.senado.gov.ar/parlamentario/
parlamentaria/274659/downloadPd.
3 Halperín, Isaac. Ante proyecto de Ley General de Seguros. Buenos Aires, 1958. Ed. Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal.
4 Halperin, Isaac, op cit. 5 Parrilli, Nancy, op. Cit.
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El cambio de los seguros de responsabilidad civil por los de accidentes
personales es una tendencia que aparece con las leyes noruegas de 1912 y 1926, las
de Finlandia de 1960, la de numerosos estados de Norteamérica, la ley de Québec
(Canadá) de 1977, la de Israel de 1975, la de India de 1982 y en América, las de
Brasil, Colombia, Bolivia, Costa Rica, Perú, Chile y Ecuador. Por medio de este
esquema se establece un seguro personal de accidentes personales tomado por quien
es titular o responsable del uso de automotor, objeto o actividad riesgosa a favor de un
beneficiario indeterminado pero determinable y por suma asegurada que establece la
misma ley o la reglamentación. En tal sentido el proyecto de ley sobre “Sistema de
Seguro Social Obligatorio para asistencia de personas que sufren lesiones en
accidentes de tránsito”.6 En el mismo se fija un régimen de seguro de accidentes
personales para víctimas de accidentes de tránsito apartándose del esquema del
seguro de responsabilidad civil.
El decreto 692/92 del 27 de abril de 1992 fue aprobado y corregido por el
decreto 2254/92 del 1 de diciembre de 1992 y luego, en igual sentido, la ley de tránsito
24.449 en su artículo 68, establecieron:
Seguro obligatorio. Todo automotor, acoplado o semiacoplado debe estar
cubierto por un seguro, de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia
aseguradora, que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no.
Este seguro obligatorio será anual […] Los gastos de sanatorio o velatorio de terceros,
serán abonados de inmediato por el asegurador, sin perjuicio de los derechos que se
pueden hacer valer luego…
Aparece entonces la diferenciación entre la obligación de contratar un
seguro y el seguro obligatorio, entendido éste último como aquel que no sólo se
encuentra impuesto en su obligación genérica de contratación sino el que impone
también ciertas condiciones mínimas obligatoriamente reguladas por la ley. En tal
sentido, el artículo 68 de la ley de tránsito sólo puede ser entendido por un dispositivo
legal que obliga a contratar un seguro de responsabilidad civil automotor, pero no
establece un régimen jurídico específico para estos seguros, -aunque lo delega en el
órgano de control- ello significa que se aplica idéntico régimen jurídico que al seguro
voluntario, esto es la ley 17.418.7
Por otra parte, se establece en la mencionada norma de seguro obligatorio
automotor –aunque en forma muy acotada y poco utilizada en la práctica- una forma
7 Compiani, María Fabian. “Seguro obligatorio y voluntario”. Diario La Ley, 2012(B), págs. 1119- 1120.
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de seguro personal para cubrir los gastos de sanatorio y velatorio “sin perjuicio de los
derechos que se pueden hacer valer luego” (artículo 68, ley 24.449).
El Código Civil y Comercial ha encontrado en la imposición de la obligación
de contratar un seguro una herramienta más para la garantía del crédito asumido
frente a terceros. Así lo ha hecho no sólo en el supuesto del fideicomiso sino también
en el de la propiedad horizontal.
En tal sentido establece en su artículo 2071 un seguro obligatorio:
“Para poder celebrar contratos sobre unidades construidas o proyectadas
bajo el régimen de propiedad horizontal, el titular del dominio del inmueble debe
constituir un seguro a favor del adquirente, para el riesgo del fracaso de la operación
de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el
reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la
liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato
preliminar”.
El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al titular
del dominio de todo derecho contra el adquirente a menos que cumpla íntegramente
con sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos contra el
enajenante. Analizando esta novedosa norma que impone al propietario la obligación
de contratar un seguro sobre el riesgo de incumplimiento del contrato nos podemos
detener en lo siguiente.
La norma no explicita que tipo de seguro es el que debe contratarse.
Entonces, dado lo que surge de ella podríamos sostener que puede darse de dos
maneras:
1.- Un seguro de responsabilidad civil por la que pueda surgir frente al
adquirente por incumplimiento del contrato.
2.- Un seguro de caución por el cual la aseguradora se transforma en
fiadora de las obligaciones descriptas en la norma.8
En ambos casos la cobertura deberá incluir “el reintegro de las cuotas
abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la liberación de todos los
gravámenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar” (artículo citado).
Entendemos que para el objetivo de la norma del mencionado artículo
resulta más adecuada la cobertura de un seguro de caución.
A su vez, es obligación del administrador conforme el artículo 2067
mantener asegurado el inmueble con un seguro integral de consorcios que incluya
8 En esa tarea, en el año 2017 se dictó la Resolución 40925/2017 (SEGURO DE CAUCIÓN OBLIGATORIO), de la Superintendencia de Seguros de la Nación, (Boletín Oficial 17/10/17)
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incendio, responsabilidad civil y demás riesgos de práctica, aparte de asegurar otros
riesgos que la asamblea resuelva cubrir (inc. h.-).
El fideicomiso, el riesgo y el seguro.
La búsqueda de limitar las consecuencias patrimoniales de un hecho que
genera un daño ha sido una preocupación constante de los negocios y de las
actividades humanas en general.
El riesgo es uno de los elementos caracterizantes de la empresa. En
muchos de los idiomas modernos la palabra que significa riesgo tiene la misma raíz –
la española “riesgo”, la francesa “risque”, la italiana “rischio”, la alemana “risiko” vienen
del latín risicare. En la antigüedad llamaban risicare (lat.) la capacidad de navegar
alrededor de un arrecife o roca. La vida del hombre (post)moderno está llena de este
tipo de actividades porque se desarrolla en un espacio globalizado en que
mutuamente se producen más bienestar y más peligros, más información y más
incertidumbres, más opciones y más inseguridad.
Generalizando la situación, el sociólogo alemán Beck 9 expone en su best
seller “La Sociedad del riesgo” la idea que en la modernidad avanzada, la producción
social de riqueza va acompañada sistemáticamente por la producción social de riesgo.
En el pasado los principales peligros y riesgos se asociaban con la
naturaleza, con las catástrofes naturales, ahora primordialmente se imputan a
acciones y decisiones humanas – no sólo o no tanto por las imprudencias sino en la
mayoría de los casos por la incapacidad del ser humano de prever los efectos lejanos
de su protagonismo tecnológico y social. Los riesgos ecológicos, nucleares, genéticos,
financieros etc. son peligros y riesgos en primer lugar de la civilización. Muchos de
ellos son difíciles de percibir antes de producirse su daño. Además originan una
paradoja bien anotada en el libro de Ulrich Beck 10: cuanto más globales, peligrosas y
evidentes son las amenazas tanto menos accesibles son para los intentos de
identificar pruebas, de definir culpas, de establecer con instrumentos políticos y
jurídicos las recompensas justas para las víctimas. Tales son algunas de las razones
9 BECK, Ulrich “La sociedad del riesgo munidal.” Madrid. 2008, Ed. Paidos Ibérica.
10 Op. Cit.
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de que en los últimas décadas el riesgo pasa a ser una categoría clave en la condición
humana y en las ciencias sociales de nuestro tiempo.
Por supuesto, la preocupación por el crecimiento exponencial de los
riesgos en la sociedad moderna tiene sus proyecciones en el ámbito económico. La
volatilidad macroeconómica y financiera, el incremento de la competencia, la sobre-
regulación, la fluctuación de las monedas nacionales, las crisis energéticas y
geopolítica mundial, la amenaza terrorista así como tantos otros peligros e
incertidumbres producen en el mundo empresarial y financiero una creciente
percepción de los riesgos a los que se enfrentan.
Como se explicita en el informe “Domesticación de la Incertidumbre: La
Evolución de gestión de Riesgos en el Sector Financiero”, elaborado en julio de 2002
por PricewaterhouseCoopers (PWC) y la revista británica “The Economist” entre
compañías financieras de todo el mundo los bancos reconocen que ha aumentado su
temor a las amenazas potenciales que puedan afectar a la organización. Procesos
similares suceden también en otros sectores de la economía mundial.
Pero no sólo los empresarios y los banqueros están preocupados por el
tema de los riesgos económicos. Últimamente surge una nueva tendencia en la teoría
del riesgo que tiende a responder a las preocupaciones de millones de personas que
no pertenecen al sector empresarial y financiero. La provoca una idea desarrollada por
Shiller11 del Centro Internacional de Finanzas de la Universidad de Yale. En su artículo
“Una Gestión del Riesgo para las Masas” él expone la idea que hace falta el desarrollo
de una tecnología que podría aplicarse “en masa”, para la gente común y corriente,
reduciendo su riesgo económico individual. Para ellos los mayores riesgos no son el
tipo de cambio “euro – dólar” ni tampoco los precios del petróleo, sino que corren
diariamente al riesgo de perder su empleo, de cambiarse la cuota de sus pensiones o
de que el valor de su vivienda caiga.
Robert Shiller afirma que si las instituciones permiten a esa gente como lo
hace un mercado de futuros a reducir el impacto negativo de los riesgos económicos
individuales, si a través de coberturas, protección etc., se reducirá el nivel del riesgo
económico personal, los individuos en carreras riesgosas se atreverán más y entonces
se podría esperar, según Shiller, “una exposición de la creatividad y la diversidad” de
la gente corriente, que sería un estímulo impresionante para la economía y también
como resultado podrían reducirse en el futuro las desigualdades económicas fortuitas.
11 SHILLER, Robert, “Una Gestión del Riesgo para las Masas”. Revista del Centro Internacional de
Finanzas de la Universidad de Yale. 2008.
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Ahora bien, generalizando las tendencias podemos constatar que en los
últimos tiempos más gente está interesada en el tema del riesgo económico y como
nunca surge la necesidad de desarrollar teóricamente y de implementar en una forma
eficaz la gerencia del riesgo en todas las actividades económicas. Así, cuando
aumenta la diversidad y la complejidad de los riesgos, es un imperativo para el mundo
empresarial el desarrollar la conciencia ante el riesgo y de avanzar en los métodos
prácticos para afrontarlo. Si bien es cierto que una amplia gama de personas del
empresariado y de la gente corriente están condenadas a convivir con el riesgo y
tomar diariamente medidas adecuadas para su administración es evidente que sería
necesario tanto el profundizar los estudios de la gestión del riesgo como divulgar
ampliamente sus resultados.
En la mayoría de las definiciones el riesgo empresarial se interpreta en el
espacio de categorías como incertidumbre, probabilidades, alternativas, perdidas. El
consultor español Lefcovich12 después de destacar que ser empresario significa correr
riesgos calculados, describe los rasgos del riesgo empresarial de la siguiente manera:
“Existe riesgo cuando se tienen dos o más posibilidades entre las cuales optar, sin
poder conocer de antemano los resultados a que conducirá cada una. Todo riesgo
encierra, pues, la posibilidad de ganar o de perder, cuanto mayor es la posible pérdida,
tanto mayor es el riesgo”.
Para otros autores, como los economistas rusos G. Goldstein y A. Gutz13,
lo que define al riesgo es la incertidumbre. Según ellos el riesgo es “la incertidumbre
en cuanto al potencial de pérdidas en el proceso de alcanzar los objetivos de la
empresa”. En algunos trabajos sobre el tema del riesgo se resalta como algo decisivo
“el impedimento, el obstáculo, la amenaza, el problema” que ponen en duda el alcance
de los objetivos empresariales.14
Ahora bien, en el ámbito de los negocios las formas más habituales de
acotar el riesgo son la contratación de seguro o la limitación de la responsabilidad. En
ambos casos el riesgo no desaparece, se traslada a uno o varios terceros que lo
asumen.
12 LEFCOVICH, Mauricio León. “Imaginización”. 2008. Recuperado de
http://increativos.blogspot.com.ar/2008/10/imaginizacin-por-mauricio-len-lefcovich.html
13 GOLDSTEIN, G. y GUTZ, A.. “La Gestión Integrada de Riesgos”. 2006. Recuperado de
http://www.zonaeconomica.com/administraci-n-riesgos.
14 KOPRINAROV. B. “El riesgo empresarial y su gestión analítica”. 2006. Recuperado de http://www.
analitica.com /va / economia /.../5753437.asp.
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Uno de los objetivos del fideicomiso es la afectación de un patrimonio a un
fin determinado, para lo cual, la característica propia y más importante de la figura es
que la transferencia de los bienes del fiduciante al fiduciario crea y hace nacer un
patrimonio distinto del patrimonio propio que aquellos sujetos. Es un patrimonio
separado, aislado del resto de los bienes de propiedad personal del fiduciante y del
fiduciario.
Es justamente por esa característica -desde el punto de vista de los
inversionistas- que esta figura jurídica no permite que el negocio fiduciario repercuta
sobre el patrimonio propio de los sujetos. Así como tampoco los avatares económicos
que pudiera sufrir el patrimonio personal de los inversionistas, repercutirán sobre
el fideicomiso.
Ello significa entonces que el conjunto de bienes que forma el patrimonio
fiduciario está fuera del alcance de los acreedores personales de los fiduciantes,
fiduciarios y beneficiarios. En sentido inverso, las obligaciones contraídas en la
ejecución del fideicomiso, sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. Es
decir, ni fiduciantes, ni fiduciarios deberán solventar el negocio fiduciario con sus
bienes personales. Una vez efectivizados los bienes por los inversionistas, éstos
quedarán liberados de las contingencias que pudiera sufrir el proyecto. Por ende,
limitan su responsabilidad exclusivamente al aporte efectuado.
Así podemos leer que el artículo 1685 establece: “Los bienes fideicomitidos
constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del
beneficiario y del fideicomisario.”
Sin embargo puede advertirse una preocupación por los eventuales daños
que puedan provocar las cosas objeto del fideicomiso. Para esos fines el mismo
artículo citado impone al fiduciario la obligación de contratar un seguro de
responsabilidad civil por tales bienes.
Pero además le impone al fiduciario la responsabilidad prevista en el
artículo 1757, esto es, la objetiva por el daño causado por el riesgo o vicio de las
cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realización. Ella se fija al fiduciario
no sólo cuando no haya contratado el seguro, sino también “cuando éste resulte
irrazonable en la cobertura de riesgos o montos”.
Nace entonces nuevamente la cuestión tan debatida con respecto a otros
seguros obligatorios, ¿qué se considera razonable? En tal sentido delega su
determinación a la reglamentación y, en su defecto, a la interpretación que, aunque no
lo diga la norma, terminará siendo la judicial.
9
Siguiendo con el razonamiento inicial sobre el riesgo, la ley ha optado por
reconocer la limitación de la responsabilidad en el fideicomiso pero, a su vez, exigir la
obligación de contratar un seguro con una cobertura “razonable” bajo sanción de
extender personal y objetivamente la responsabilidad al fiduciario.
Es interesante advertir como ambas herramientas, el fideicomiso y el
seguro, interactúan recíprocamente. Así, en el caso que acabamos de analizar el
seguro procura proteger a terceros por los daños que puedan sufrir por las cosas
objeto del fideicomiso y, a su vez, se vienen implementando fideicomisos en garantía
para dar respaldo a cierto tipo de seguros como los personales15.
Seguro obligatorio u obligación de contratar un seguro. Una cuestión sistémica.
La necesidad de proteger ciertos intereses y derechos generales ha
impulsado el desarrollo de herramientas específicas para disminuir las consecuencias
dañosas de ciertos hechos. Sobre esa base el seguro posee como principal
característica la capacidad técnica de dispersar entre la mutualidad de asegurados las
consecuencias económicas de dichos hechos. Ese proceso de dispersión es uno de
los principios técnicos del negocio del seguro que junto con el equilibrio entre la prima
(precio) y el riesgo permiten el desenvolvimiento adecuado de su función. La
dispersión es en el ámbito privado, un esquema semejante –podríamos decir análogo-
al de la distribución de cargas en el derecho social. Sin embargo, los procesos no son
idénticos, en primer término, porque el seguro es un contrato de índole comercial
donde los titulares del riesgo realizan su aporte a la mutualidad mediante el pago de la
prima que debe ser equivalente a la unidad de riesgo que incorporan al grupo. En
cambio, en un sistema social la distribución de cargas se relaciona con la capacidad
de los contribuyentes para soportarlas y la necesidad de quienes son sus
destinatarios. En tal sentido, en muchos casos quienes más aportan a un sistema
solidario no son necesariamente quienes más beneficios reciben.
La diferenciación apuntada no en todos los supuestos es tan tajante tal
cuál puede advertirse en distintos regímenes jurídicos tanto de Argentina como del
mundo. Un supuesto muy particular es el de la ley de riesgo de trabajo que establece
un subsistema de seguridad social pero, a su vez, pone a cargo de una aseguradora
privada (A.R.T) las prestaciones que ella impone.
15 Ver Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación Nº 31.358/2006.
10
Algo semejante ocurre con los seguros personales impuestos por la ley
laboral, los convenios colectivos de trabajo o la seguridad social. Son de ese tipo -
entre otros- los seguros de vida obligatorios del decreto 1567/74, Resolución 35.333
de la SSN –para empleados en general-; de la ley 16.600 para empleados rurales; o
del Convenio Colectivo de Empleados de Comercio y afines 130/75.
Ya hemos visto también cómo evolucionó el concepto de seguro
obligatorio, sin embargo, como hemos podido advertir, en algunos supuestos no se
trata de uno de tal clase sino de una obligación de contratar un seguro.
La diferenciación no es sólo semántica sino más bien sistémica. Que una
norma establezca a ciertos sujetos la obligación de contratar un seguro no configura
de por sí un seguro obligatorio, para que ello ocurra, debe configurarse un sistema
asegurativo cerrado, con prestaciones claramente determinadas y suficientes, con
sanciones precisas frente al incumplimiento de ambas partes (asegurador y tomador o
asegurado) y. eventualmente, con un fondo de garantía sostenido por los integrantes
del sistema que cubra aquellas contingencias que, por distintas razones, queden sin
cobertura asegurativa. Además, el sistema debe garantizar cierta inmediatez en el
pago de los siniestros y la eliminación o disminución a su mínima expresión de las
defensas que el asegurador puede oponer al destinatario de la indemnización.
Entonces, un seguro obligatorio es un sistema que tiene como objeto
principal garantizar el acceso al damnificado de una indemnización pronta y suficiente.
Es por ello que la tendencia general ha sido la de abandonar el régimen de la culpa
para los seguros obligatorios y dejarlos reservados a los seguros de responsabilidad
civil voluntarios.
El régimen más cercano en tal sentido es el de la ley de seguros de Nueva
York que en su artículo 167 b), otorga acción directa al tercero “si una sentencia contra
el asegurado […] en el cobro de lesiones sufridas o pérdida o daños ocasionados
durante la vigencia de la póliza o contrato, permanece insatisfecho al expirar 30 días
desde la notificación de la sentencia”
Dicha ley estableció un régimen denominado no fault -sin culpa- a modo de
seguro obligatorio con una cobertura contra daños personales para quienes han
resultado lesionadas en un accidente independientemente de quién causó el accidente
o sobre quién recae la responsabilidad.
En la ley sobre seguro automotriz obligatorio -Gesetz über die
pflichtversicherung für kraftfahrzeughalter- de Alemania, se consagra en cambio la
acción directa del tercero perjudicado en contra del asegurador -artículo 3-. (Contreras
11
Strauch, 2004).16 Esa acción puede ser ejercida dentro de los alcances de la cobertura
impuesta legalmente. En tal sentido, dicha ley cubre daños materiales a bienes y las
consecuencias de lesiones, incapacidad, o muerte, por un monto mínimo. En caso de
imposibilidad de conocimiento de la aseguradora, su insolvencia o inexistencia de
cobertura, el damnificado puede reclamar ante el fondo de compensación de daños
producidos por accidentes de tránsito -Entschädigungsfonds für schäden aus
kraftfahrzeugunfällen-.
La ley 18.412 de Uruguay, creó el seguro obligatorio para vehículos
automotores y acoplados remolcados utilizados en la circulación vial. El mismo fue
concebido como un sistema de indemnizaciones preestablecidas y de pago inmediato.
En Bolivia se ha instaurado el Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito –S.O.A.T.-, establecido por el artículo 37 de la Ley 1883 de Seguros, que es
solo aplicable para accidentes de tránsito de vehículos automotores, por muerte,
daños y lesiones físicas sufridas por ocupantes del vehículo o terceros transeúntes
que resulten lesionados por hechos de tránsito. Se trata de una póliza de seguro
individual por vehículo, cuya finalidad es la cobertura de gastos médicos e
indemnizaciones solo en caso de fallecimiento.
Los últimos ejemplos enumerados son como puede observarse de seguro
para transporte y automotor, por ser ellos los que han tenido más impacto social en
virtud del alto número de víctimas de accidentes de tránsito existentes en el mundo.
Pero ello no obsta que se hayan instaurado sistemas semejantes en otras actividades
riesgosas como la aeronáutica, marítima, la de la salud, la financiera, entre otras.
Entendemos que la facultad de establecer un seguro obligatorio, entendido
como sistema, tal cual lo venimos desarrollando, es exclusiva del poder legislativo y no
puede ser delegada a la vía reglamentaria (art. 75 incisos 12, 19 y 23 de la
Constitución Nacional).
Por ello creemos que la norma del 1685 no satisface tal principio, ello toda
vez que delega en la reglamentación la determinación de los alcances de la cobertura
aplicando el referido y difuso criterio de la razonabilidad de la misma.
Como explicaremos luego, tampoco fue acertada la obligación solamente
de cubrir los bienes fideicomitidos, debió incluirse la de las obligaciones contraías por
el fideicomiso y la responsabilidad del fiduciario que nos parecen eventualmente más
riesgosas aún que aquellos.
16 CONTRERAS STRAUCH, O., “La acción directa en el seguro de responsabilidad civil. Santiago de Chile.
Revista Chilena de Derecho de Seguros, 6(12), 2004. págs..15-27.
12
El seguro de responsabilidad civil como seguro obligatorio.
Hemos hablado del riesgo y no es ocioso decir que la actividad que quizás
más haya trabajado sobre la temática ha sido el seguro. No porque no exista en otras
prácticas, sino porque es justamente el riesgo el objeto del contrato. En consecuencia,
si bien el riesgo financiero, comercial o, inclusive, el deportivo o el sanitario son objeto
de estudio y preocupación, el asegurador tiene, como función principal de su negocio,
analizar correctamente el riesgo en cuanto éste -junto con el interés asegurable-
determina el precio al contrato.
Es exactamente por eso y por el impacto que la concreción del riesgo, el
siniestro, se ha extendido la aceptación del seguro como un instrumento para disipar
riesgos.
El artículo 109 de la ley 17.418 expresa que en el seguro de
responsabilidad civil: “El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado
por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato,
a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido.”
Podemos decir que, si el seguro en general cumple una función social,
mucho más lo hace el de responsabilidad civil. Ello debido a que el impacto de los
siniestros en la sociedad produce un efecto en cadena que no sólo impacta en los
afectados (dañador y damnificado) sino al grupo comunitario al que pertenecen.
Hay una tarea preventiva del derecho que intenta procurar
herramientas que permitan disminuir las consecuencias de los hechos no queridos
y dañosos.
Esa búsqueda ha generado el desarrollo del seguro de responsabilidad
civil como un instrumento eficiente para ese fin. A tal punto que se entendió que no
podía limitarse a la voluntad o diligencia de cada sujeto sometido a un riesgo, sino
que en ciertos supuestos de mayor interés general éstos debían ser obligados a su
contratación.
Este esquema, como vimos, impulsó a la imposición de la contratación
de seguros para ciertos riesgos. Sin embargo, podemos sostener que tal evolución
no ha terminado de desarrollarse. Ello obedece a dos causas: la primera es la
imposición genérica de contratar un seguro no resulta suficiente si no se imponen
los alcances de esa cobertura. Deben procurarse parámetros que permitan cubrir la
necesidad efectiva evitando así que se desarrollen contratos que sólo
aparentemente cubren la obligación legal pero, dada su deficiente prestación, no lo
hacen en lo sustancial y, por lo tanto, no cumplen su verdadera función.
13
La segunda causa, es la dificultad de una cobertura plena dadas las
extensas limitaciones actuales del régimen legal vigente. Estas no permiten una
percepción ágil y efectiva de la indemnización por parte de aquellos a los que se
tiene en mira tutelar.
En efecto, el sistema instaurado por la ley 17.418 en su arts. 118 y
siguientes, supone la permisión de distintas defensas del asegurador oponibles
frente al tercero damnificado –las más importantes-, lo que debilita el principio de la
priorización de la víctima o sujeto protegido por el seguro obligatorio.
Por eso sostenemos que se trata de una cuestión sistémica. Un seguro
obligatorio requiere una red suficientemente abarcativa de todas las variables del
riesgo, una previsión suficiente y controlada por el estado y, habitualmente la
existencia de un fondo de garantía que permita sustentar al sistema frente a los
desvíos del mismo.
Estado actual de la cuestión.
¿Es el seguro de responsabilidad civil sobre los bienes fideicomitidos el
único riesgo asegurable que debió ser incluido en la norma? Entendemos que no. Por
el contrario, siguiendo el mismo criterio sostenido en el Código Civil y Comercial para
otros institutos como el de la propiedad horizontal o el nuevo régimen la
prehorizontalidad, se pudo haber previsto la obligación de contratar un seguro por los
posibles incumplimientos del fideicomiso.
Como sostiene Papa17, uno de los aspectos de relevancia que caracteriza
el patrimonio fideicomitido es que de él surgen dos principios rectores, por una parte
se encuentre ajeno al accionar singular o colectivo de los acreedores del fiduciante y
del fiduciario, salvo las acciones de fraude e ineficacia concursal por aplicación de la
ley de concursos y quiebras.
Por otra parte, las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso
sólo serán cumplidas con los bienes del fideicomiso.
Existen algunas excepciones a la aplicación de los principios de
separación patrimonial. Una de ellas es que el fiduciante, beneficiario o fideicomisario
asuman la obligación expresa de responder en forma extraordinaria ante una
insuficiencia patrimonial. Lo que el citado autor denomina una “mejora de garantía”.
Otra excepción es la de un compromiso del fiduciante o beneficiario –por supuesto,
17 PAPA, Rodolfo G., ”Fideicomiso”. Buenos Aires, (2015). Ed. Erreuis.
14
también contractual- de aportar voluntaria u obligatoriamente, recursos adicionales
para superar la referida insuficiencia.
Finalmente, la posibilidad de contratar un seguro de daños, o patrimonial
en general con el objeto de mantener la suficiencia del patrimonio. Estas
contrataciones efectuadas por el fiduciario en nada obstan la obligación de contratar
un seguro de responsabilidad civil por el daño causado a terceros que también tiende
al mismo fin, mantener indemne el patrimonio fideicomitido.
Pero además, la obligación legal o la conveniencia (eventualmente
devenida en diligencia razonable) de asegurar los bienes objeto de dominio fiduciario
y, como tales, garantía de las obligaciones del fideicomiso, existe otra posibilidad de
proteger el crédito de los terceros contratantes.
El ya mencionado art. 2071 del CCC aplicable al régimen de
prehorizontalidad instituye un seguro obligatorio con el objeto de cubrir el riesgo del
fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón.
Entendemos que lo mismos se pudo haber establecido en relación al
cumplimiento de los fines del fideicomiso tanto en forma interna como en forma
externa.
En efecto, establecido como seguro de caución o de responsabilidad civil,
puede cumplir las obligaciones asumidas (frente al incumplimiento) o mantener la
integridad patrimonial del fideicomiso, sin que ello se limite a la protección externa,
sino también respecto a los beneficiarios y fideicomitentes.
Ya hemos analizado el seguro de responsabilidad civil en lo que concierne
al tema que nos ocupa. Por su parte, el seguro de caución es definido por Bachiller
Nuñez18 como el emitido a propuesta de un tercero y aceptado por el asegurador, en el
que éste asume la responsabilidad de ese tercero por su eventual incumplimiento de
una obligación de hacer o de dar, en la medida y condiciones del contrato de seguro.
Siguiendo a Radovich19 debemos diferenciar a las partes en este seguro
que tiene características especiales que lo distancian de los demás y lo acercan a la
figura de la fianza. El tomador es la persona que debe rendir garantía, el asegurador
es, como resulta de nuestro ordenamiento legal (ley 20.091), una entidad autorizada
para funcionar en tal actividad, y el asegurado el destinatario o beneficiario de la
garantía. Encontramos una similitud con el seguro por cuenta ajena, dada la distinción
entre tomador y asegurado, siendo el primero el obligado al pago de la prima.
18 BACHILLER NUÑEZ, J ,“Seguro de caución”. Buenos Aires,1995. Ed. Abeledo-Perrot.
19 RADOVICH, J. M. .“ Curso de seguros en el comercio exterior”. Buenos Aires, 1999 Ed. Ad-Hoc.
15
Como sabemos, el asegurado es el destinatario final de la indemnización
debido a que es claramente el titular del derecho nacido del contrato que le reconoce
la facultad de reclamarlo por los medios que la ley le reconoce. La ecuación
contractual consiste en la existencia de dos obligaciones principales: una
incondicionada y de cumplimiento periódico, pagar la prima, premio o cotización, o sea
el precio del seguro; y otra, de carácter eventual, sujeta al acontecimiento del hecho
previsto en el contrato, el pago de la indemnización. La primera es obligación del
tomador y, eventualmente del asegurado que debe cumplirla con el asegurador; la
segunda es obligación del asegurador que debe cumplirla con el asegurado (artículos
27 y 49 de la ley 17.418).
Entre las principales diferencias con otros seguros patrimoniales
encontramos que la falta de pago de la prima, régimen de la reticencia (artículo 5 y
siguientes de la ley 17.418), el de las cargas (artículos 36 y siguientes de la misma ley)
no afectan de ningún modo el derecho del asegurado a percibir la indemnización. Vale
considerar que ello es así en la medida que esas cargas no hayan sido expresamente
impuestas en la póliza o en la ley para que las cumpla el asegurado. En ese sentido, la
utilización de este tipo de seguros es una ventaja sustancial frente al del seguro de
responsabilidad civil donde esas defensas, con algunas limitantes –como las previstas
en el artículo 118 de la ley mencionada- pueden serle opuestas al tercero damnificado.
Entonces, podemos advertir que la función principal, la protección del asegurado (en el
caso, el adquirente de la unidad funcional) se encuentra más amparada por un seguro
de caución dado el régimen actual que regula a estos contratos.
Ahora bien, es importante destacar que en el seguro de caución el
asegurador responde por el cumplimiento de determinadas obligaciones del deudor
asegurado. El seguro de caución se diferencia del de crédito (que entendemos no es
aplicable a los supuestos que analizamos) por el alcance de su cobertura y requisitos
para que se configure el siniestro. Mientras que el primero permite afianzar
obligaciones de dar, hacer o no hacer, el segundo se limita a obligaciones de dar suma
de dinero. Asimismo, para que se configure el siniestro en el seguro de crédito es
menester que se produzca la insolvencia del tomador, lo que no es relevante para el
seguro de caución. Además, por su naturaleza, el seguro de crédito supone una
obligación para cuyo pago se ha otorgado un plazo o condición (la prestación del
futuro acreedor). Finalmente el seguro de crédito es el acreedor el que toma el
contrato y adquirido el primer carácter pasa a ser asegurado y en definitiva destinatario
del pago de la indemnización para el caso de ocurrencia del siniestro (la insolvencia
del deudor). Todas estas características nos hacen afirmar que el seguro de crédito no
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cumple con la funcionalidad requerida para el fideicomiso previsto en el Código Civil y
Comercial.
En tal sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que se
aplica la normativa de la ley 17.418 en la medida que no contradiga a la esencia de la
relación jurídica consistente en un contrato de garantía (in re: “Estado Nacional.
Ministerio de Economía c/ Prudencia Compañía de Seguros”, 30/06/92).
Morandi20 afirma que la naturaleza jurídica del contrato de seguro de
caución es la de la fianza y no estrictamente la de un seguro. Sostiene que el
asegurador de este tipo de contratos es en realidad un fiador solidario. Por ello,
entiende que no se trata de un riesgo efectivo ya que depende de la voluntad del
tomador de cumplir o no, eliminando el verdadero alea que nunca puede suponer
hechos volitivos. Para este autor no ocurre lo mismo en el seguro de crédito donde
quien incumple es siempre un tercero y no el tomador.
Debemos decir, sin dejar de apreciar lo atendible de tales argumentos, que
el titular del interés asegurable no es el tomador (como es lógico) sino el asegurado,
quien sufre efectivamente el riesgo de que el tomador incumpla por lo que éste último,
si bien tiene un interés indirecto, no se desliga de su obligación principal sino que
eventualmente frente a su incumplimiento, cambiará de acreedor (desde el siniestro y
su pago será el asegurador en la medida de lo abonado). Además, es dable recordar
que el incumplimiento no obedece en todos los casos a la voluntad del tomador
(deudor) sino a diversas circunstancias que pueden ser ajenas a su decisión como
pueden ser errores de cálculo o previsión, negligencia, fuerza mayor o hechos
imprevistos en general. De todos modos, como lo expresa el fallo citado del Alto
Tribunal, tampoco debemos dejar de considerar que las normas que se vienen
aplicando no son en primer término las del régimen de seguros, sino en forma
supletoria y mientras que no contradigan la función de garantía o fianza en sentido
amplio.
Respecto de la responsabilidad del fiduciario por su función conforme el
art. 1674 ésta es solidaria y el dominio fiduciario permanecerá indiviso forzosamente
mientras dure el fideicomiso (art. 1682). En el primer sentido el mencionado art. 1674
expresa que “El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el
contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la
base de la confianza depositada en él.”
20 MORANDI, Juan C. F. .“Estudios de derecho de seguros”. Buenos Aires, (1971). Ed.Pannedille.
17
Como lo explica Papa21 “La cláusula de indemnidad es estructuralmente
esencial en cualquier formato del fideicomiso, ya que protege jurídicamente al
fiduciario frente a otras posiciones internas del fideicomiso (fiduciante/beneficiario) y
en aquellos casos en que el fiduciario (como representante del fideicomiso) enfrente
reclamos patrimoniales o acciones judiciales, o administrativas de “terceros”, ya sea
por motivo de fuente contractual o extracontractual o legal (abarcando inclusive
reclamos impositivos).
Siguiendo al referido autor la falta de una cláusula de ese tipo no obsta que
el fiduciario pueda no ver afectada su responsabilidad personal en la medida que
alegue y pruebe que su conducta se encuentra adecuada a la requerida por la ley.
Desde ya, ante la recepción de un reclamo o acción interpuesta por un tercero, el
fiduciario cumpliendo su obligación de actuar diligente y prudentemente comunicará de
tal circunstancia a las otras posiciones del fideicomiso. En tal sentido, vale destacar
que tal reclamo o acción pueden modificar el estado de suficiencia patrimonial del
fideicomiso. A su vez, nada impide que se pueda incluir aun posteriormente dicha
cláusula, lo que lleva a cuestionar si la misma será oponible a terceros que han
contratado previamente con el fiduciario con relación al fideicomiso. Entendemos que
no lo será por la simple aplicación del principio de buena fe y que sólo su registración
permitirá alegar la oponibilidad, insistimos, ello en la medida que el fiduciario no actúe
conforme a la ley y el contrato.
La responsabilidad del fiduciario debe ser juzgada conforme al parámetro
de la de un “buen hombre de negocios”, fórmula de antigua raigambre en el derecho
comercial y que apunta al profesionalismo que debe poseer quien administra una
operación compleja como la que puede importar un fideicomiso. En el caso de existir
varios fiduciarios estos responderán en forma solidaria. Pero, además para el
supuesto de configurarse una relación de consumo le serán aplicables las normas de
ese derecho.
En tal sentido, la jurisprudencia anterior a la sanción de Código Civil y
Comercial venía sosteniendo que “El fiduciario es sin dudas, la figura más importante
del contrato y sobre el cual recaen todas las miradas, puesto que de su obrar diligente,
surgirá el provecho del negocio. Las obligaciones a su cargo surgen del contrato de
fideicomiso y el legislador privilegió el concepto de la buena fe como esencia de la
función. Si bien actúa en nombre propio y por cuenta propia, lo hace en beneficio de
otra persona, el beneficiario. Resultan también aplicables al presente las disposiciones
previstas en la ley de Defensa del Consumidor. La ley 24.240 (B.O 15/10/93) tiene por
21 PAPA, Rodolfo G., op. cit.
18
objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Son considerados tales las
personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o
beneficio propio o de su grupo familiar o social “la adquisición de inmuebles nuevos,
destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando
la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas (art. 1 inc c. ley 24.240).”22
Las obligaciones del fiduciario son claramente las propias del
administrador, por lo que resultan más apropiadas las coberturas asegurativas
dirigidas a proteger tal actividad. Para tal fin se han desarrollado los seguros de
directores y administradores (Directors & Officers -D&0-). Podemos destacar sus
principales características:
1.- Es de carácter voluntario; pues la ley, conforme hemos visto, no impone
el deber de contratarlo como presupuesto para el ejercicio del cargo sin embargo,
entendemos que hacerlo se corresponde con una adecuada diligencia.
2.- Tiene carácter profesional, ya que protege al administrador en el ámbito
de su actividad fiduciaria, encargada bajo el prisma de la confianza personal.
3.- Se trata por lo general de un seguro por cuenta de terceros, debido a
que es celebrado por cuenta del fideicomiso pero a favor del fiduciario. Además, en el
caso que el fiduciario sea una sociedad será esta la que lo contratará a favor de su
propio administrador.
Los denominados D&O son seguros pensados en la protección del
asegurado, pero los intereses del administrado o beneficiario de la actividad en la
conclusión del contrato se manifiestan en la protección del patrimonio fideicomisario,
tanto frente a la responsabilidad interna como a la externa.
Pero a su vez, como decíamos, en el caso muy frecuente de que el o los
fiduciarios sean sociedades, la presencia del seguro garantiza el cobro de los daños
causados por la actuación negligente de sus administradores, protegiendo la
integridad del patrimonio y, por otra parte, la merma que sufre el patrimonio social ante
la reclamación de un tercero perjudicado por la conducta del administrador es
compensada con la presencia de este seguro, que le garantiza a la sociedad el
reintegro del monto pagado al accionante.
Es relevante la determinación de la suma asegurada pues si fuere baja
podría significar inexistencia real de cobertura. Éstas pólizas suelen tener un ‘límite
global' por siniestro, es decir, la aseguradora sólo responde por la suma asegurada.
Similares conceptos caben a la existencia de franquicias en las mismas pólizas.
22 CNCIV – SALA H autos: “Baredes, Guido Matias c/ Torres De Libertador 8.000 S.A y otros s/ Daños y Perjuicios” –– Octubre/2006 (elDial).
19
Las pólizas D&O -como casi todas las de responsabilidad civil- ofrecen una
prestación accesoria y complementaria respecto del riesgo cubierto: el pago de los
gastos derivados de la defensa jurídica del asegurado, esto es, las erogaciones
necesarias surgidas como consecuencia de reclamaciones en el ámbito de la
cobertura.
No podemos dejar de considerar que todo conflicto que condicione la
actividad del fiduciario puede afectar el normal desenvolvimiento del fideicomiso
aunque no vaya dirigido al patrimonio fideicomitido. De ahí la importancia de la
contratación de este tipo de seguros.
Conclusiones
La norma del artículo 1685 del Código Civil y Comercial ha sido un
importante avance en cuanto impone la obligatoriedad de contratar un seguro en
relación a los bienes fideicomitidos y los daños que se pudieran generar en razón de
los mismos. Creemos que no se trata de un verdadero seguro obligatorio, entendido
éste como sistema, tal cual lo venimos desarrollando.
Para el supuesto que esa sea la intención del legislador, la regulación
debería haber sido más extensa y no quedar a cargo de ningún órgano administrativo
toda vez que es exclusiva del poder legislativo y no puede ser delegada a la vía
reglamentaria (art. 75 incisos 12, 19 y 23 de la Constitución Nacional).
Por ello creemos que la norma del 1685 no satisface tal principio, ello toda
vez que deja en manos de la reglamentación la determinación de los alcances de la
cobertura aplicando el ya referido y difuso criterio de la razonabilidad de la misma.
Como expresamos, tampoco fue acertada la obligación de asegurar
solamente los bienes fideicomitidos. Entendemos que resulta importante incluir a las
obligaciones contraías por el fideicomiso y la responsabilidad del fiduciario que nos
parecen eventualmente más riesgosas aún que aquellos. Sostenemos que los seguros
más adecuados a esos fines son el de caución y el Responsabilidad civil profesional
(D&O) teniendo en cuenta las especiales características del fideicomiso.
La solución más adecuada en ese orden de ideas hubiera sido la
imposición de un régimen semejante al del art. 2071 del CCC aplicable al régimen de
prehorizontalidad, instituyendo un seguro obligatorio con el objeto de cubrir el riesgo
del fracaso del objeto del fideicomiso de acuerdo a lo convenido y por cualquier razón.
Ello en relación al cumplimiento de los fines del fideicomiso tanto en forma interna
como en forma externa.
20
Así, adquiriendo la forma de seguro de caución o de responsabilidad civil,
frente al incumplimiento, e incluso la insuficiencia patrimonial, las obligaciones
asumidas para la concreción del fin del fideicomiso serán saldadas por el asegurador o
mantenida por éste la integridad patrimonial del fideicomiso, sin que ello se limite a la
protección externa, sino también respecto a los beneficiarios y fideicomitentes.
El gran crecimiento de las actividades instrumentadas por medio del
contrato de fideicomiso justifica una mejor protección económica que evite impactos
negativos sobre el tramado social en forma directa o indirecta. El seguro es una
herramienta adecuada para complementar el fin de la institución de un fideicomiso.
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