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Capitulo 1
El reto de la renovación
Todas las nuevas verdades, o renovaciones de antiguas verdades, se encuentran entre el
mundo destruido y el que está por nacer, como el Arca de Noé. El cuervo deberá volar antes
que la paloma y la controversia deberá venir, de manera ominosa, antes que la paz y el ramo
de olivo.
Samuel Taylor Coleridge1
Nuestros periódicos y noticiarios nos recuerdan a diario que en la actualidad, en muchos
países, es urgente combatir la corrupción, ya que dicho combate es a menudo un precursor del
crecimiento económico.2 En dondequiera y en cualquier momento en que ocurra, la corrupción
es dañina para la salud y el bienestar económico y social, sin importar la etapa de desarrollo en
la que se encuentre un país. Los informes sobre casos de corrupción son mayores cada día.
Esto sugiere claramente que la corrupción podría estar aumentando, a pesar de los esfuerzos en
muchos lugares del mundo por frenarla. También demuestra que la corrupción no es un
problema exclusivo de los países en desarrollo, ni ocurre principalmente en ellos.
Los acontecimientos en Europa y en América del Norte han demostrado con demasiada
claridad que la corrupción no es un tema en torno al cual los países industrializados puedan
adoptar una actitud moralizadora. Las lecciones tampoco terminan ahí. En el contexto italiano,
como lo ha mostrado Susan Rose-Ackerman, la democracia y el libre mercado no son
invariablemente un antídoto para la corrupción. El cambio de un gobierno autoritario a uno
democrático no necesariamente reduce los pagos ilegales.
1 Citado en el libro de Terry Tillman, The Writing on the Wall: Peace at the Berlin Wall. 2 TI utiliza una definición breve de corrupción: “el mal uso del poder encomendado para obtener
beneficios privados”. Esta definición incluye tres elementos: (i) el mal uso del poder; (ii) un poder encomendado (es decir, puede estar en el sector privado tanto como en el público); y (iii) un beneficio privado (que no necesariamente se limita a beneficios personales para la persona que hace mal uso del poder, sino que también puede incluir a miembros de su familia inmediata y a sus amigos).
Este cambio define, más bien, las normas de comportamiento público del país. Un país que se
democratiza sin a la vez crear y hacer cumplir leyes que regulen el conflicto de intereses, el
enriquecimiento financiero y el soborno se arriesga a que la búsqueda de beneficios privados
socave sus instituciones nuevas y frágiles. Un país que busca liberalizar su economía sin una
reforma similar del estado corre el riesgo de presionar severamente a los funcionarios públicos
a que se sirvan tajadas de la nueva riqueza privada.3 En pocas palabras, el problema de la
corrupción “es trans-sistémica; esto es, está presente en todos los sistemas sociales - el
feudalismo, el capitalismo, el comunismo y el socialismo”.4
¿Están bajando los estándares? “Para la mayor parte de la gente, así como en el debate europeo general sobre los valores, pareciera que nos estamos acercando a una ‘crisis moral’. Más que una crisis de confianza en la autoridad política, es también una crisis de confianza en la legitimidad y la capacidad de representación de los sistemas democráticos - una crisis con graves repercusiones sobre la administración pública que se refleja en la pérdida del respeto por las instituciones y una falta de modelos éticos y judiciales a seguir.”
(Blmke y Bohagen, Noruega)
“Hay una percepción pública de un declive...” (Whetnall, Reino Unido)
“Los últimos años han sido testigos de un aumento marcado en la preocupación por la integridad en la administración pública de los Países Bajos.”
(Maas, Países Bajos)
“...hay un amplio consenso en torno al estado negativo de la confianza pública en el gobierno federal y en sus instituciones.”
(Gilman, Estados Unidos)
Fuente: estudio de la OCDE “Ethics in Public Service: Current Issues and Practice”, Documentos de trabajo sobre la gerencia pública núm. 14 (1966)
Empero, si bien la situación es preocupante en los países industrializados, hay una crisis en
gran parte del mundo en desarrollo y en los países en transición. Países en este último grupo
3 Susan Rose-Ackerman, “Lessons from Italy for Latin America”, Journal of Public and International Affairs, otoño 1998, p. 447 (en la p. 469). Los acontecimientos en la República Popular China pueden proporcionar la misma lección.
4 Alatas, Syed Hussein (1990) “Corruption: Its Nature, Causes and Functions” (Aldershot, Surrey) p. 11.
han descubierto de manera dolorosa que los intentos encausados y dirigidos por el gobierno
para mejorar el nivel de vida de las personas mediante la planeación central han fallado.
Incluso en los llamados “tigres asiáticos” - economías que durante un tiempo parecieron
desafiar las leyes de la gravedad a las que los demás estaban sujetos - los comentaristas se han
unido al consenso.5 Hoy, se reconoce ampliamente que el sector privado debe guiar el
desarrollo sustentable, y que el gobierno debe apoyar, mas no dirigir, dicho desarrollo. La
corrupción ataca las bases mismas de la economía de mercado, distorcionando la toma de
decisiones y premiando a los corruptos y manipuladores en vez de los eficientes y productivos.
Al parecer, la corrupción está creciendo a pesar de uno de los ataques internacionales y
nacionales de más larga duración para combatir un problema sobre que el mundo haya visto.
No hay duda alguna de que la corrupción está empeorando niveles de por si intolerables de
pobreza extrema. De acuerdo con un informe reciente de la Oficina Nacional de Auditoría en
China, la corrupción está absorbiendo cerca de una quinta parte de los fondos que el gobierno
ha apartado para combatir la pobreza. La investigación, llevada a cabo entre 1997 y la primera
mitad de 1999, reveló que unos 4.3 mil millones de yen (519 millones de dólares) asignados a
los fondos para combatir la pobreza, “que representaban hasta 20.4 por ciento del total, se
habían desviado a cuentas privadas. Más de una cuarta parte del dinero robado se usó para
comprar propiedades o automóviles, o para financiar préstamos ilegales”. En contraste,
aproximadamente 42 millones de chinos viven por debajo de la línea de pobreza, definida en
términos de un ingreso de apenas un dólar diario.6
¿Qué es, entonces, lo que ha fallado? ¿Por qué la corrupción se ha vuelto cada vez más
multifacética?
5 Frente a quienes sostienen que “un poco de corrupción no le está haciendo daño a Indonesia ni a sus vecinos”, Transparencia Internacional (TI) ha argüido consistentemente que tal aseveración es insostenible. TI arguye que cuando el director de la bolsa de valores coreana fue detenido por manipular el tipo de cambio, se hizo patente que la corrupción no podía limitarse a aquellas áreas en las que era “útil”, sino que se extendería e incluso afectaría las instituciones sobre las cuales dependía la economía. TI argumentó consistentemente que el “milagro asiático” era insostenible.
La respuesta puede estar en dos áreas que este Libro de Consulta de TI trata. La primera es el
debilitamiento de los valores sociales, donde en la ética personal de muchos el interés público
más amplio y la responsabilidad social quedan subordinados a la acumulación del prestigio
material. La segunda es una falta de transparencia y de rendición de cuentas dentro de los
sistemas de integridad públicos. En muchos países hay una sensación generalizada de que el
servicio público ha perdido su rumbo - de que muchos elementos dentro de el son corruptos,
así como lo son muchas de las empresas privadas que llevan a cabo negocios con ellos. Según
la imagen que tiene el público de los funcionarios - y que tienen los funcionarios de ellos
mismos - estos últimos existen únicamente para servir las ambiciones políticas de funcionarios
de mayor rango, con la esperanza de que esto redunda en ascensos para ellos. La rendición de
cuentas al público se reduce a mera retórica, utilizada en informes al Parlamento o en
discursos ante las Naciones Unidas. Este retrato quizás sea injusto para muchos países, pero
describe la percepción generalizada que se tiene.
El reto más grave.... Queda claro que el reto más importante para la democracia se encuentra entre las democracias que apenas están surgiendo.... que han abandonado la autocracia. La mayor parte de ellas no tiene ninguna experiencia democrática. Absolutamente ninguna. La democracia es completamente nueva para ellos. Cualquier retroceso atribuido a la democracia le recuerda a la gente que algunas cosas eran mejores bajo la autocracia, salvo que la situación era tan mala y tan corrupta antes que pocos realmente quieren regresar. Dada la opción entre intentar hacer que la democracia funcione y regresar a la autocracia, la mayoría se aguanta y espera fervientemente que sus sacrificios valgan la pena a la larga, si no para ellos entonces al menos para sus hijos. Estas personas han crecido con la corrupción. Están acostumbrados a sus vaivenes y han aprendido a vivir con ella y a usarla ventajosamente cuando puedan. La corrupción generalizada no es nueva para ellos, pero lo que sí es nuevo es que, bajo la democracia, los villanos son actores distintos, la legalidad y el orden se está colapsando conforme se dispara el crimen, y la nueva riqueza creada se exporta, dejando a muchos en peores condiciones de las que estaban antes. A menos de que las cosas cambien pronto, el desprecio que estas personas sentían hacia sus regímenes previos se trasladará hacia los nuevos líderes e instituciones públicas. A menos de que hayan sido suprimidos al momento de nacer, los retoños democráticos crecerán y transformarán la manera en que se manejan los asuntos públicos. Gerald E. Caiden, “The Ubiquity of Corruption”, preparado para la Sociedad para la Investigación Comparada, “The Crisis of Confidence in Advanced Democracies”, Parlamento Europeo, Bruselas, 7-9 de noviembre de 1996.
Definir la corrupción
6 Poverty Funds Siphoned Off, Agence France Presse, Beijing, 17 de julio del 2000.
La corrupción, definida de manera sencilla, es el mal uso de poder encomendado para obtener
beneficios privados.7 Sin embargo, hace poco tiempo la palabra misma era un tabú en ámbitos
políticos y profesionales. Dicha palabra rara vez aparecía en los periódicos y casi nunca la
mencionaban los economistas, aunque los politólogos ya habían empezado a interesarse en ella
académicamente.
Para hacer afirmaciones normativas sobre la corrupción es necesario tener un punto de vista,
un estándar de “virtud” y un modelo que demuestre cómo opera la corrupción en instancias
particulares.8 Para propósitos de este Libro de Consulta, la “corrupción” se refiere a
comportamientos por parte de funcionarios del sector público, ya sean políticos o servidores
públicos, que los enriquece - a ellos mismos o a sus allegados - inapropiada o ilegalmente,
mediante el mal uso del poder que se les ha encomendado.
El Libro de Consulta se concentra en la corrupción administrativa más que en la corrupción
política per se, enfocándose en las actividades de aquellos individuos que controlan varias
actividades o decisiones, gracias a sus posiciones como servidores públicos - ya sea como
encargados de formular las políticas o como administradores.
En vista de las privatizaciones y la transferencia al sector privado de tareas antes consideradas
estatales, como los monopolios casi totales o totales para el suministro de bienes públicos (por
ejemplo, el agua y la electricidad), los conceptos que se exploran en este Libro de Consulta
incluyen la conducta corrupta en el sector privado - tanto dentro como fuera de su zona de
interacción con el servicio público - que en cualquier caso tiene consecuencias públicas
negativas.
7 En J.J. Senturia, Encyclopaedia of Social Sciences, Vol. VI (1993) se encuentra la definición tradicional: el mal uso del poder público para obtener beneficios personales. No obstante, TI y otros han adoptado una definición más amplia debido a la llegada de la privatización, según la cual se transfieren monopolios (parciales y completos) y actividades tradicionalmente estatales a manos privadas.
8 Susan Rose-Ackerman, Corruption: A Study in Political Economy (New York: Academic Press, 1978) p. 9.
¿Qué tan antigua es la corrupción? En diciembre de 1997 se informó que un equipo de arqueólogos holandeses encontró unas 150 inscripciones cuneiformes en Rakka, Siria, indicando que en ese sitio había un centro administrativo de la civilización Asiria, del siglo 13 antes de Cristo. Se encontró un archivo especial - que quizás pertenecía a una oficina equivalente a lo que hoy llamaríamos ‘Secretaría de Gobernación’ - con datos sobre empleados que aceptaban sobornos, incluyendo los nombres de altos funcionarios y de una princesa asiria. Citado en el documento de trabajo del Parlamento Europeo “Medidas para impedir la corrupción en los países
miembros de la Unión Europea”, marzo de 1998
Corrupción administrativa
Hay dos categorías bastante distintas de corrupción administrativa: la primera ocurre cuando,
por ejemplo, se otorgan servicios o contratos “de acuerdo con las reglas”, y la segunda cuando
las transacciones van “en contra de las reglas”.
En el primer caso, un funcionario está recibiendo ilegalmente un beneficio privado por hacer
algo que la ley normalmente requiere de el. En la segunda situación, se paga un soborno para
obtener servicios que el funcionario no tiene derecho a otorgar. La corrupción “de acuerdo con
las reglas” y “en contra de las reglas” puede ocurrir en todos los niveles de la jerarquía
gubernamental y sus efectos y su tamaño varían desde “corrupción en grande” hasta variedades
de corrupción en menor escala.9
En la práctica, las actitudes públicas pueden eclipsar las definiciones legales de corrupción
administrativa, y la opinión pública puede definir la corrupción de maneras que predominan
por encima de la ley. Si la opinión pública y las definiciones legales no coinciden, es probable
que los funcionarios se comportarán de acuerdo con la visión del público, transgrediendo así la
9 Véase George Moody-Stuart, Grand Corruption in Third World Development (Oxford: World View Publishing, 1997). Para ejemplos de ambas categorías, véase varios números del Boletín de TI (www.transparency.de).
ley. Por ende, es esencial informar e ilustrar al público sobre el daño que puede causar la
corrupción.
¿Qué daños causa la corrupción?
La corrupción es dañina por la sencilla razón de que se toman decisiones importantes por
motivos ocultos, sin ninguna preocupación por las consecuencias que puedan tener para la
comunidad en general.
El antiguo Director General de Desarrollo en la Comisión Europea, Dieter Frisch, ha
observado que la corrupción eleva el costo de bienes y servicios; aumenta la deuda de un país
(y lleva consigo costos recurrentes de pago de la deuda en el futuro); tiene como consecuencia
la disminución de los estándares, dado que se proveen bienes de menor calidad y se adquiere
tecnología inapropiada o innecesaria; y lleva a que se tomen decisiones sobre proyectos con
base en el capital (porque es más útil para quien comete actos corruptos) más que en la fuerza
de trabajo, que sería más útil para el desarrollo. Frisch señala que cuando un país aumenta su
deuda para poner en marcha proyectos económicamente inviables, la proporción de la deuda
adicional que se debe a la corrupción no es sólo el costo extra de 10 a 20 por ciento, sino que
se puede atribuir en su totalidad a las decisiones deshonestas que se tomaron para proceder con
proyectos improductivos e innecesarios.10
Si no se logra controlar la corrupción, puede amenazar la viabilidad de las instituciones
democráticas y de las economías de mercado. En un ambiente corrupto, los recursos se
destinarán a áreas improductivas - la policía, las fuerzas armadas y otros órganos represivos y
de control social - conforme la élite se moviliza para proteger su seguridad, sus posiciones y
sus bienes materiales. Se promulgarán leyes (por ejemplo, la Ley de Tranquilidad Pública de
1982 en Sudán), y recursos que de otra manera estarían disponibles para el desarrollo
10 Dieter Frisch en The Effectos of Corruption on Development, documento presentado al Foro de Liderazgo Africano sobre “Corrupción, Democracia y Derechos Humanos en África”, Cotonou, Benin, 19-21 de septiembre de 1994.
socioeconómico se desviarán hacia el gasto en seguridad. Esto, a su vez, puede causar que las
instituciones democráticas se debiliten, conforme la corrupción reemplaza la inversión como
principal fuente de beneficios financieros.11 Así, se socava la legitimidad del gobierno y, en
última instancia, la legitimidad del estado.12
Si este es el panorama a nivel macro, la visión del nivel micro no es más alentador. Un
comentarista indio de The Times of India, escribiendo en el ocaso del milenio, observó que:
“La verdadera razón por la cual los indios talentosos no pueden ascender en la India es la falta
de reglas transparentes que se apliquen de manera adecuada. Otra razón es el neta-babu raj,
que permanece intacto a pesar de la supuesta liberalización. Empero, en el momento en que los
indios talentosos se van a las sociedades occidentales que están basadas en normas, despegan.
En dichas sociedades, todos están sujetos a las mismas reglas y tienen la libertad para innovar
sin que las regulaciones los restrinjan demasiado. Por estas razones, los indios tienen éxito en
los países gobernados por blancos y fracasan en su propio país. Es la historia más triste del
siglo.”13
En Zambia, se registra crecimiento del uno por ciento en los últimos 9 años El profesor zambiano Venkatesh Seshamani ha observado que en los últimos nueve años, Zambia ha tenido poco o nulo crecimiento sustentable. En una entrevista, el Profesor Seshamani dijo que a lo largo de estos nueve años se registró crecimiento de apenas uno por ciento en el país, cuando la meta esperada era de seis por ciento. Seshamani atribuyó el crecimiento nulo a fluctuaciones caracterizadas por un poco de crecimiento positivo precedido por años de crecimiento negativo... En particular, se han reducido los ingresos que provienen de subvenciones; esto se debe a la relación entre Zambia y donadores que en ocasiones imponen condicionantes rígidas como consecuencia de la falta de credibilidad del gobierno y de las acusaciones de corrupción. El profesor Seshamani agregó, citando a Transparencia Internacional, que Zambia tiene un índice alto de percepción de la corrupción. Aconsejó al gobierno a que se esforzara por mantener un buen nivel de gobernabilidad, y a que aumentara su transparencia al hacer disponibles datos sobre sus gastos.
11 Véase El-Wathig Kamier e Ibrahim Kursany, Corruption as the “Fifth” Factor of Production in the Sudán (1985) p. 11.
12 El primer “estado criminal” del mundo aún no ha surgido, pero para algunos observadores Colombia, bajo la influencia de los capos de la droga, lo será. Acciones recientes para frenar la corrupción por parte de reformadores valientes han reducido las posibilidades de que esto ocurra.
13 Ankalesaria Aiyer, Indians succeed; India fails, The Times of India, 26 de diciembre de 1999.
El Profesor Seshameni afirmó que no hay ningún desglose explícito de algunos gastos gubernamentales, como lo demuestra la clasificación de enormes cantidades - el fondo discrecional del presidente, por ejemplo - bajo el rubro de “otros” en el gasto relgamentario y constitucional.
Lusaka, Post of Zambia, 20 de marzo del 2000
Efectos sobre el desarrollo del sector privado
En el mundo moderno, se considera de manera general que gran parte de los esfuerzos
gubernamentales a favor del desarrollo del pasado no se han manejado bien y han generado
desperdicio más que desarrollo. Se necesita un estado fuerte, pero dicho estado debe tener
claras sus tareas y su organización. Necesita proveer servicios básicos que son esenciales para
que el sector privado florezca, pero no debe intentar competir con el sector privado ni llevar a
cabo tareas que este último puede hacer más eficaz y eficientemente, salvo que haya razones
sociales convincentes para que lo haga.
Si el sector privado debe guiar el desarrollo, entonces ¿qué efecto tiene la corrupción sobre el
ambiente en el que dicho sector tiene que operar? En primer lugar - y ante todo - crea
incertidumbre: ¿se honrarán los contratos? ¿Los jueces imparciales y competentes pueden
resolver las disputas? ¿Se pueden predecir las decisiones futuras de los funcionarios con la
certeza necesaria? En los casos en que la corrupción introduce incertidumbre, también
aumenta el riesgo; conforme aumenta el riesgo, los inversionistas deberán buscar ganancias
mayores y más rápidas. Es más, las relaciones corruptas operan de tal manera que excluyen del
juego a actores nuevos, obstaculizando así el crecimiento del sector privado mismo.
Los regímenes corruptos también le imponen obligaciones gerenciales extraordinarias al sector
privado. En Ucrania, por ejemplo, empresas encuestadas en 1994 reportaron que habían
gastado un promedio de 28 por ciento de su tiempo gerencial nada más tratando con el
gobierno. Para 1996, esta cifra subió a 37 por ciento.14 Los obstáculos burocráticos
14 Estas cifras, obtenidas por Daniel Kaufmann en 1997, son mucho más altas que las cifras reportadas en otros países, que variaron entre 7 por ciento en El Salvador hasta 15 por ciento en Lituania y Brasil.
innecesarios no debe eliminarse solo para reducir la corrupción, sino también para inducir a
más negocios a que se trasladen al sector formal y para fomentar nuevas inversiones
productivas.15
Efecto sobre la inversión extranjera directa
Uno de los elementos más importantes para acelerar el desarrollo del sector privado es un flujo
creciente de inversión extranjera directa (IED). ¿cuál es, entonces, el efecto de la corrupción
sobre la IED?
En un estudio reciente,16 el Profesor Shang-Jin Wei de la Escuela de Gobierno Kennedy en la
Universidad de Harvard examinó los flujos de inversión bilateral de 14 países que
tradicionalmente han sido fuentes de inversión hacia unos 45 países receptores en el periodo
1990-91, y obtuvo resultados sorprendentes.17 Compara niveles de corrupción con tasas
marginales impositivas y concluye que en una escala del uno al diez - como la que se usa en el
Índice de Percepciones de la Corrupción - un aumento de un punto en el nivel de corrupción
está correlacionada con una reducción de 16 por ciento en el flujo de IED, o es
aproximadamente equivalente a un aumento de tres puntos porcentuales en la tasa marginal
impositiva. Dicho de otra forma, si el índice de corrupción de un país receptor aumenta del
nivel de Singapur (con un índice cercano al cero) al de México (con un índice de 6.75 al
momento de la elaboración del estudio), el resultado será un aumento de 21 por ciento en la
tasa marginal impositiva aplicable a los extranjeros. Esto, a su vez, es suficiente para eliminar
casi por completo las expectativas que puede tener un país de recibir IED. El trabajo de Wei
15 Para una discusión más amplia, véase Jeremy Pope, Productivity and Corruption, presentado en la Semana de la Ciencia de 1997, Aman, Jordania, 15-18 de septiembre de 1997.
16 Shang-Jin Wei, How Taxing is Corruption on International Investors?, Universidad de Harvard, febrero de 1997. Documento mimeografiado. Véase www.transparency.de.
17 En su trabajo, el Profesor Shang-Jin utiliza dos maneras de medir la corrupción, ambas basadas en las respuestas de encuestas. Una es aquella que realizó Business International (una subsidiaria del Economist Intelligence Unit) y la otra es el Índice de Percepción de la Corrupción elaborada por Transparencia Internacional (TI), que representa un promedio de entre 7 y 10 resultados de encuestas sobre corrupción. El Profesor parte de la alta correlación entre ambas encuestas para investigar la relación entre la tasa marginal impositiva y sus efectos
nos hace ver la corrupción como un impuesto adicional - si bien no oficial - sobre el sector
privado. Es, además, un impuesto frente al cual los inversionistas internacionales son sensibles
y reaccionan muy negativamente. El mensaje queda, entonces, claro: para que un país atraiga
niveles óptimos de IED, debe evitar la corrupción y el impuesto ilícito que implica para los
inversionistas.18
Empero, uno se podría preguntar - ¿qué hay de los “Tigres” del este asiático? Ellos tienen
niveles significativos de corrupción y sin embargo su crecimiento ha sido fenomenal.
¿Realmente se puede afirmar que los inversionistas internacionales han sido sensibles a la
corrupción en el Este de Asia? Wei concluye que no hay evidencia alguna para sostener la
hipótesis de que los inversionistas están menos preocupados por la corrupción en el Este de
Asia que en otros lugares. En cuanto a China en particular, observa que aunque el tamaño de la
afluencia anual de IED es grande, en cada uno de los últimos diez años más de 60 por ciento
de ella ha provenido de los chinos de ultramar, sobre todo de aquellos que están en Hong
Kong. Por ende, concluye que China no se puede considerar un país receptor típico. Las
inversiones de los diez países fuentes más importantes - todos ellos miembros de la OCDE -
constituyen una proporción relativamente pequeña de la IED total que entra a China.
Además, una encuesta de líderes del sector privado realizada por “Control Risks” en octubre
de 1999 confirma los resultados del estudio de Wei. Dicha encuesta mostró que entre los
inversionistas estadounidenses era tres veces más probable que el alto nivel de corrupción de
un país los disuadiera de invertir ahí que un récord malo de derechos humanos.19
sobre la IED. Se demuestra que un incremento de un punto porcentual en la tasa marginal impositiva reduce la IED cerca de cinco por ciento.
18 Todo esto es motivo de reflexión para una región como el Medio Oriente, donde se lamenta continuamente la reticencia de los grandes inversionistas para invertir en casa o dentro de la región. ¿Podría ser que la preocupación de que los niveles de corrupción minen los márgenes de ganancias y socaven la estabilidad de largo plazo está contribuyendo a que la región reduzca sus propios recursos al invertirlos en beneficio de economías extranjeras?
19 Industrial Research Bureau (IRB), por parte de Control Risks, llevó a cabo esta encuesta. Se les preguntó a los encuestados si habían desistido de una inversión extranjera por lo demás atractiva debido a la reputación del país en el ámbito de la corrupción, de los derechos humanos, del trabajo o del debate ambiental. Las empresas europeas le dieron mayor importancia a la corrupción (38%) que al sector laboral (35%), al medio ambiente (34%) y a los derechos humanos (28%). En contraste, las corporaciones estadounidenses pusieron a la
Los pequeños sobornos causan grandes daños para el sistema carretero de Kenya MALABA, Kenya - Ayer, el camión de Francis Kuria se cimbró violentamente cuando transitaba por la Carretera Trans-Africana desde el interior de Kenia hacia este pueblo fronterizo polviento. El camino tenía baches tan profundos que parecía que el asfalto había sido aplastado y extendido como masilla. Una mala construcción pudo haber causado el daño a la carretera, pero sería un reto aún para el mejor contratista construir una carretera que pudiera soportar los camiones severamente sobrecargados que viajan constantemente por los caminos del Este de África. Los transportistas afirmaron que sobrecargan los camiones en esta región de manera rutinaria, otorgando una mordida a quienes trabajan en las cabinas de peaje, que deberían estar protegiendo las carreteras públicas. El jefe de Kuria, Anwar Bayusuf, gerente de operaciones de M.A. Bayusuf e Hijos Ltd. dijo que hasta hace poco, acostumbraba sobrecargar sus camiones hasta en 50 por ciento... El resultado de la práctica corrupta es que los transportistas tuvieron ganancias enormes a costas del sistema carretero, destruyéndolo tan completamente que Kuria debe disminuir su velocidad al paso de un peatón para poder pasar por encima de los baches. El costo económico, en términos de tiempo perdido y de vehículos dañados por estas carreteras es incalculable. Hace dos años, el Fondo Monetario Internacional se negó a hacerle más préstamos a Kenia, en parte debido a que la corrupción se había vuelto tan obvia que estaba debilitando la economía. Desde entonces, se han tomado medidas en Kenia para frenar la corrupción, y ya no se toleran camiones sobrecargados. “Ya no sobrecargo los camiones”, dice Baysuf. “Tengo demasiados camiones y no me puedo arriesgar. ¿Sabe por qué hacemos esto? El FMI se ha vuelto más listo que nosotros.” Empero, es difícil eliminar la corrupción de un día para otro. Muchas personas esperan recibir una gratificación por hacer su trabajo. Se conoce como TKK - Toa Kitu Kidogo en Suahili - “regale una propina”. Al transitar por las carreteras africanas, detienen a Kuria en retenes policiacos para piderle una gratificación. En este viaje, dice que está agradecido de tener a un viajero blanco en su camión porque la policía trata a los muzungus con respeto. “Si ven a un muzungu, te dejan pasar” dijo Kuria mientras manejamos sin parar por un retén. Aún en el África pos-colonial, los blancos reciben un trato preferencial. A lo largo de la carretera, el sistema de sobornos está muy arraigado. Kuria nunca pagó a los funcionarios de las cabinas de peaje con su propio dinero. Bayusuf mandaba “agentes para despejar el camino” (“clearing agents”) para que entregaran el dinero antes de la llegada del camión. Cuando llegaba Kuria, lo dejaban pasar. Las agencias humanitarias y de la ONU, como el Programa Mundial de Alimentos, cuyos fondos provienen de donadores internacionales, no pueden pedir reembolsos de lo que pagan como soborno. “Lo que hacemos es contratar a agentes que “despejen el camino”, dice Joern Lose, encargada de logística para el PMA en el puerto keniano de Mombasa. Estos agentes hacen el trabajo sucio y se incluye el costo como parte de los cargos administrativos.
Philadelphia Inquirer, 26 de abril del 2000.
¿La corrupción siempre es mala?
corrupción en un nivel más alto (40%), dejando el sector laboral (16%), el medio ambiente (14%) y los derechos humanos (13%) en un nivel mucho más bajo. 92% de las corporaciones estadounidenses “prohiben el uso de sobornos para obtener negocios” (en Europa, 85%), y 76% de ellas prohiben los “pagos de facilitación” (en Europa, 62%).
Algunos argumentarían que la corrupción puede tener efectos benéficos, como el acceso no
violento a los asuntos gubernamentales y a la administración, en los casos en que los canales
políticos estén bloqueados, o como una manera de reducir la tensión potencialmente
abrumadora entre el servidor público y el político, al vincularlos en una red de intereses
propios fácilmente identificable.20
Sin embargo, los contra-argumentos son más aceptables. Estos se enfocan en el hecho de que
la corrupción desemboca en ineficiencia y desperdicio económico, debido al efecto que tiene
sobre la asignación de recursos, la producción y el consumo. Es improbable que los beneficios
obtenidos por medio de la corrupción se conviertan en inversiones, dado que el dinero mal
habido se gasta en consumo conspicuo o se transfiere a cuentas de banco extranjeras. Dichas
transferencias representan una fuga de capital de la economía doméstica. Es más, la corrupción
genera ineficiencia en las asignaciones de contratos, al permitir que el licitador menos eficiente
pero más hábil para sobornar reciba los contratos gubernamentales. Además, como el costo de
los sobornos está incluido en el precio de los bienes producidos, se tiende a reducir la demanda
y a sesgar la estructura de producción, y el consumo cae por debajo de los niveles de
eficiencia. Así, la corrupción reduce el bienestar general de la población.21
Corrupción y cultura: la visión islámica
20 David Bayley, The Effects of Corruption in a Developing Nation, The Western Political Quartelry p. 719, pp. 727 et seq. Para ser justos, el autor presenta esta tesis de manera ilustrativa, buscando hacer preguntas más que responderlas de manera definitiva, y presenta una lista de factores tanto positivos como negativos. Además, para propósitos del Libro de Consulta, se le ha agregado el énfasis a todas las palabras que aparecen en cursivas en el párrafo citado para llamar la atención a la precaución con la que las ideas se presentan. (¿algo faltó aquí?)
21 David J. Gould y Jos A. Amaro-Reyes, The Effectos of Corruption on Administrative Performance: Illustrations from Developing Countries, Documentos de Trabajo del Personal del Banco Mundial número 580; Serie sobre administración y desarrollo núm. 7 (1983).
Documento adoptado por la 19 Conferencia Islámica de Cancilleres, Sesión sobre la Paz, la Interdependencia y el Desarrollo, que tuvo lugar en Cairo entre el 31 de julio y el 5 de agosto de 1990 Artículo 23 (a) la autoridad es un bien encomendado; el abuso o la explotación maliciosa de la misma está absolutamente
prohibida, para que se puedan garantizar los derechos humanos fundamentales. (b) Todos tendrán el derecho de participar, directa o indirectamente, en la administración de los asuntos públicos
de su país. También tendrán el derecho de asumir un cargo público de acuerdo con lo dispuesto por la Shari’a.
En los siguientes puntos se resumen los costos que las prácticas corruptas implican:
�� un acto corrupto significa que no se lograrán los objetivos deseados por el gobierno (por
ejemplo, los nombramientos corruptos implican ineficiencia y desperdicio; la asignación
corrupta de lugares escasos en la universidad tiene como resultado que no se aprovecha una
oportunidad escasa de manera óptima, etc.);
�� la corrupción contamina el ambiente en el cual el sector privado tiene que operar, llevando
ya sea a la acaparación de beneficios rápida (y excesiva) en circunstancias inpredecibles, o
a que se desaliente la inversión hacia el interior, excluyendo a nuevos participantes
potenciales y por ende reduciendo la participación y el crecimiento del sector privado;
�� la corrupción implica un aumento en el precio de la administración (el contribuyente
también debe someterse al soborno, teniendo así que pagar varias veces el mismo servicio);
�� si la corrupción aparece como comisión informal, sirve para reducir el monto total de
recursos disponibles para fines públicos;
�� la corrupción ejerce una influencia corruptora sobre el aparato administrativo, minando el
valor necesario para adherirse a altos estándares de honradez (“los declives morales: cada
hombre se pregunta por qué él debe ser el único custodio de la moralidad”);
�� la corrupción en el gobierno que la gente percibe mina el respeto a la autoridad constituida
y, por ende, la legitimidad del gobierno;
�� si hay una creencia generalizada de que los políticos de la élite y los altos servidores
públicos son corruptos, el público no verá por qué no puede servirse una tajada del pastel
también;
�� una barrera al desarrollo ha sido la falta de disposición en el ámbito político para tomar
decisiones impopulares (“un funcionario corrupto o un político es un individuo egoísta
[que probablemente] no pondrá en riesgo sus propias oportunidades para servir la causa de
la prosperidad del país entero en un futuro remoto”);
�� la corrupción tiene como consecuencia una pérdida substancial de esfuerzo productivo, ya
que se dedican tiempo y recursos a hacer contactos para poder darle la vuelta al sistema, en
vez de mejorar las credenciales y fortalecer objetivamente el caso propio;
�� en la medida en que la corrupción representa la injusticia institucionalizada, desemboca en
litigios y cargos inventados con los cuales se puede chantajear hasta a un funcionario
honesto; y
�� la forma más común de corrupción en algunos países - mordidas y pagos de facilitación -
llevan a que las decisiones se tomen de acuerdo con consideraciones monetarias, en vez de
necesidades humanas.22
¿Qué es lo que causa la corrupción?
Algunos afirman que la raíz del problema es la pobreza. Si no hubiera pobreza, tampoco
habría corrupción. Empero, aún si la pobreza es una causa subyacente, no puede ser la única.
Si la pobreza fuera la causa de la corrupción, sería difícil explicar por qué los países ricos y
pudientes están plagados de escándalos - muy pocos de los cuales involucran a personas que
se podrían considerar “pobres” o “necesitados”. Esta explicación también equipara de hecho a
la pobreza con la deshonestidad - un concepto fuertemente atacado por varios críticos, para
quienes esta vinculación es casi una difamación generalizada de los pobres. Tampoco se
puede afirmar que quienes manipulan los sistemas bancarios, produciendo “préstamos
inviables” (“non-performing loans”) y llevando a cabo negocios preferenciales con los
depósitos del público sin que se sospeche nada, están en condiciones de pobreza. Por ende, la
corrupción es un arma de dos filos: puede surgir de la riqueza y de la abundancia o de la falta
de ellos.
22 David Bayley, supra, en las pp. 724 y siguientes.
De acuerdo con estimaciones recientes del Banco Mundial, el valor de las riquezas que los
líderes africanos corruptos tienen guardadas en bancos europeos es de varios miles de
millones de dólares. No puede decirse de ninguno de estos líderes que sea una víctima de la
pobreza. Y sin embargo, al saquear las arcas nacionales, estos líderes indudablemente han
empeorado las condiciones de pobreza de sus pueblos. Las ganancias privadas determinan las
decisiones sobre el gasto público, que está subsidiado por sobornos masivos que otorgan las
empresas de los países industrializados sin tener en consideración el bien del país o de su
gente. Hay un efecto adverso sobre el desarrollo social y económico. En suma, se puede
considerar que la corrupción en grande es una causa de la pobreza, más que resultado de ella.
Tácticas de supervivencia en Tailandia Un funcionario tailandés supuestamente afirmó: “a lo que usted llama corrupción, yo le digo supervivencia. Mis subordinados dependen de mí para que les ayude de cualquier manera posible. Me gusta mi trabajo. Estoy manteniendo una familia grande. Quizás hayan otras maneras de hacerlo, pero yo no las veo y, además, no le estoy haciendo daño a nadie. Usted dígame que alternativas hay. ¿Sabe usted cuanto gano? No soy tonto. Conozco mi deber y los demás también conocen el suyo. La corrupción es un problema en Tailandia pero por ahora no hay ningún camino mejor. Es más, cada persona en esta [sección] ha estado involucrado en [actividades corruptas] durante años”.
Jon S. T. Quah, “Burocratic Corruption in the ASEAN Countries: A Comparative Analysis of their Anti-Corruption Strategies”, Journal of Southeast Asian Studies, Vol. 13 No. 1, pp.153-177 (1982), en la pág. 165
citando de Clark D. Neher, “Political Corruption in a Thai Province”, en The Journal of Developing Areas XI, 4 (julio 1977), pp. 484 - 489.
Son relativamente pocos los individuos cuya corrupción tiene los efectos más negativos sobre
un país, y su comportamiento puede o no ser evidente para el ciudadano común. Por otra
parte, con frecuencia la pobreza sí contribuye de alguna manera a la corrupción menor con la
que la gente se enfrenta a diario.
En los países más pobres - a menudo, aquellos que tienen élites corruptas - el gobierno es
incapaz de pagarles a los servidores públicos un sueldo con el que se pueda vivir. Es más, con
frecuencia el estado realmente no tiene los recursos para hacerlo. Por ende, es una percepción
común que la remuneración inadecuada de los servidores públicos es una causa que
contribuye a la corrupción, si bien no en todo el sistema, al menos en el nivel menor. No
obstante, la respuesta es mucho más compleja que un mero incremento salarial.
El mito de la cultura
Una manera de justificar el soborno es mediante el argumento del “relativismo cultural”. En
los países desarrollados, se sugiere con frecuencia que la corrupción forma parte de la
“cultura” de muchos países en desarrollo. El hecho de que la gente en un país en particular
quizás tolere que le pidan pequeños pagos a cambio de servicios oficiales (por ejemplo, para
sacar un permiso o una licencia) no necesariamente significa que aprueben esta práctica;
puede ser, sencillamente, que el público “lo percibe como la manera más viable de obtener lo
que desea o necesita...una percepción que la alza de los precios puede minar.... o que puede
ser destruida abruptamente si los consumidores llegan a creer que la escasez subyacente ha
sido creada artificialmente, o que procesos alternativos más deseables realmente son
posibles”.23
Sin embargo, uno podría preguntarse: si la corrupción es realmente “parte de la cultura”, ¿por
qué existen leyes contra ella en todos los países, tanto desarrollados como en desarrollo?
Además, ¿por qué se ha movilizado la gente de Filipinas y de Bangladesh en contra de fuerzas
militares bien armadas para destituir líderes corruptos? Estos acontecimientos no cuadran con
una aceptación popular de la corrupción como “parte de la cultura”.24
Michael Johnston observa que “una discusión plena sobre los efectos de la corrupción en un
sistema dado debe llevarse a cabo en el contexto de los factores específicos a ese sistema. La
existencia de facciones étnicas entre las élites, la medida en que las normas de parentesco
determinan que los ciudadanos y/o los funcionarios tengan una visión distinta de las prácticas
23 Michael Johnston, “The Political Consecuences of Corruption: Reassessment”, en Comparative Politics, julio de 1986, pp. 467-8.
24 Véase varios ejemplos que aparecen en los boletines de TI, en www.transparency.de.
de cacicazgo que la que dicta la ley, o la exclusión de ciertos intereses económicos del
proceso de toma de decisiones, por ejemplo, pueden ser piezas claves de la historia de la
corrupción en contextos específicos”. 25
Fraude presupuestal en la Unión Europea La mayor parte de los europeos rechazaría cualquier insinuación de que la corrupción “forma parte” de la cultura europea, y sin embargo hay una variedad impresionante de evidencia que se podría usar para hacer esta acusación. No es necesario señalar sólo los escándalos de corrupción políticos o de los “grandes negocios” que han, en efecto, desestabilizado Italia y España, y que han surgido más recientemente en Alemania y Francia. El fraude contra el presupuesto de la Unión Europea se ha vuelto un problema importante; en consecuencia, la Comisión ha intentado establecer redes de ayuda legal mutua entre estados miembros para poder frenarla. Además, están saliendo a la luz cada vez más ejemplos de sobornos entre los países europeos, pagados a políticos y otros servidores públicos en casos de adquisiciones gubernamentales y en privatizaciones.
Michael Johnson
En algunos casos, la corrupción puede reflejar prácticas que una potencia extranjera introdujo
en la cultura local. Indonesia está plagada de corrupción masiva. Sin embargo, algunos
escritores han argumentado que el origen de este fenómeno no se encuentra entre los
indonesios mismos, sino con la llegada de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales.
Los hombres de la compañía “estaban mal pagados y expuestos a todas las tentaciones que
ofrecía la combinación de una organización nativa débil, oportunidades de comercio
extraordinarias y una ausencia casi absoluta de controles desde casa o en Java... los
funcionarios se enriquecieron saqueando a la compañía”.26
El mismo autor observa que “[En Filipinas], la corrupción se introdujo durante el periodo de
colonialismo español”. También anota que en Singapur, después de la Segunda Guerra
Mundial, “los oficiales del Ejército Británico que estaban a cargo de las adquisiciones locales
25 Michael Johnston, Ibid., p. 463. 26 Citado en Jon S.T. Quah, Burocratic Corruption in the ASEAN Countries: A Comparative Analysis of
their Anti-Corruption Strategies, Journal of Southeast Asian Studies, Vol. 13, núm. 1, pp. 153-177 (1982) en pp. 154-155. El autor también comenta que “la corrupción, que se había permitido durante la era colonial, fue vista con ojos más críticos en el periodo de post-guerra”.
probablemente nunca habían estado expuestos a tantas tentaciones en cuanto a dinero, vino y
mujeres...cualquier resistencia que hayan podido tener se desvaneció rápidamente”.27
El autor también observa que Tailandia es el único país miembro del ASEAN que nunca fue
colonizado. “Sin embargo, el haberse librado de la dominación colonial no garantiza que un
país será inmune a la enfermedad de la corrupción. Es más, en el caso de Tailandia la
corrupción es una enfermedad endémica que se puede trazar históricamente hasta el
comportamiento corrupto de los funcionarios gubernamentales en la burocracia del siglo
XVI.”28
Ya sea que el colonialismo del pasado haya contribuido a la corrupción o no, se percibe un
vínculo muy fuerte y corrupto entre una variedad de antiguas colonias y sus “amos” europeos
coloniales de antaño.
Por supuesto, hoy en día hay diferencias significativas entre las percepciones y las prácticas de
varias culturas. Lo que algunos aceptan como comportamiento razonable o apropiado variará
mucho. No obstante, estas diferencias quizás tengan más que ver con la manera en que se
llevan a cabo los negocios (mediante el ofrecimiento de regalos y de hospitalidad) que con los
intentos obvios por “comprar” decisiones favorables. Hay una distinción clara entre
“reciprocidad” y reciprocidades que se clasifican como sobornos.29
En el contexto africano, Olusegun Obasanjo (antes de que fuera encarcelado por su activismo
contra la corrupción y, subsecuentemente, electo presidente de Nigeria en 1999) ha atacado
contundentemente la sugerencia de que hay una explicación cultural detrás de la práctica de
obsequiar regalos lujosos a cambio de favores:
27 Ibid., p. 162, citando de Yoong Siew-Wah, Algunos Aspectos de la Corrupción, National Youth Leadership Training Institute Journal, enero de 1973, pp. 55-56.
28 Ibid., p. 163. 29 Véase John T. Noonan, Bribes (Univesity of California Press, Berkeley, Los Angeles; 1984). El
estudio clásico de los sobornos del Juez Noonan afirma que se censuraban las reciprocidades consideradas
“Me estremece la manera en la que se intenta racionalizar un comportamiento por lo demás
despreciable con base en un aspecto integral de nuestra cultura. Según el concepto africano de
apreciación y de hospitalidad, el regalo generalmente es simbólico. No se exige. Su valor está
en el espíritu más que en el costo material. Generalmente se obsequia abiertamente, y nunca
en secreto. Si el regalo fuese excesivo, resultaría penoso y se regresaría. La corrupción, más
bien, ha pervertido y destruido este aspecto de nuestra cultura.”30
También en el lejano oriente hay quejas de que las prácticas tradicionales han sido
subvertidos. “Antes, el intercambio de regalos era una costumbre social loable que enfatizaba
la importancia de las relaciones personales en la vida social. Hoy, bongtoo y chongji han
distorcionado esta práctica, llevando a cabo soborno institucionalizado en el nombre de los
regalos simbólicos que demuestran buena fe.”31
La siguiente conclusión provee una respuesta sucinta a quienes arguyen que la corrupción es
meramente cultural: “los hombres públicos que han sido inundados por caudales de riquezas
inesperadas e inimaginables no son herederos de una tradición de cómodas cuentas bancarias
y de responsabilidad pública: son nuevos ricos, magnates de la administración
pública...aquellos que estuvieron de casualidad en el lugar preciso al momento preciso”.32
La herencia colonial....
sobornos en los reinos antiguos de Egypto, Mesopotamia y Palestina y de manera aún más severa en la Roma de Cicerón.
30 En Corruption, Democracy and Human Rights in Africa, discurso principal al Foro del Liderazgo Africano sobre Corrupción, Democracia y Derechos Humanos en África, Cotonou, Benin, 19-21 de septiembre de 1994. Véase Ayodele Aderinwale, Corruption, Democracy and Human Rights in West Africa (ALF Publications, Ibadan, 1995). Se expresaron estos mismos sentimientos en una carta al Financial Times. Obasanjo fue líder del régimen militar (1976-79) que regresó el gobierno democrático a Nigeria, aunque este gobierno fue derrotado por un golpe militar en 1984. Posteriormente, el dictador corrupto Sani Abacha encarceló a Obasanjo, quien salió de la cárcel a la muerte de Abacha en 1998 y fue electo Presidente.
31 Gerlad E. Caiden y Jung H. Kim en A New Anti-Corruption Strategy for Korea, Asian Journal of Political Science, Vol.1, núm. 1 (junio de 1993).
32 Ronald Wraith y Edgar Simpkins en Corruption in Developing Countries (Allen & Unwin, London: 1963).
Cuando analizamos lo que vemos en África, debemos ser justos y reflexionar sobre la situación que los países africanos heredaron cuando lograron su independencia. El colonialismo se caracterizó por la falta de responsabilidad: sólo se rendían cuantas a las capitales europeas - Londres, París, Lisboa y otros lugares. Un rasgo notable del colonialismo era la ausencia de transparencia. Las cortes existían no para hacer justicia y hacer cumplir la ley, sino para justificar la imposición del colonialismo. Los jueces sólo eran servidores públicos con pelucas. Asimismo, el estilo de gobierno consistía en que el gobierno se “aplicaba” al pueblo, en vez de gobernar al pueblo por consenso - y se trasladaron los instrumentos de represión, intactos, a los gobiernos entrantes. Teniendo en cuenta estos antecedentes, los logros positivos de algunos países africanos han sido realmente sorprendentes.
Jeremy Pope en Civil Service Reform in Anglophone Africa (EDI-Banco Mundial, Washington, 1995)
El primer mito: el único problema son los salarios bajos
Los malos salarios, que quedan por debajo del nivel necesario para vivir, están en el meollo de
la corrupción. Si se aumentan los salarios, el problema quedará resuelto. Esta es la opinión
común. Sin embargo, como ocurre con la mayor parte de las “soluciones rápidas”, la
evidencia demuestra todo lo contrario. Sí, las presiones para que un servidor público abuse de
su cargo son mayores si está viviendo cerca o por debajo de la línea de pobreza. Empero, la
evidencia es, en el mejor de los casos, poco clara en cuanto a si un incremento en los sueldos
del sector público puede por sí solo reducir la corrupción. Un análisis a fondo de datos
específicos para un país no apoya la noción de que un mero incremento salarial al mismo
personal en oficinas corruptas ayudará a resolver el problema.33
El hecho indiscutible de que la mayoría de quienes están involucrados en la corrupción en
grande poseen muchos más bienes de lo que ellos o sus familiares necesitarán jamás - y a
pesar de ello siguen las apropiaciones ilegales - provee aún más evidencia en contra de este
argumento. Un comentarista africano ha afirmado que algunos países africanos, lejos de ser
33 Véase, por ejemplo la contribución de Daniel Kaufmann al Foro de Discusión Contra la Corrupción, 14 de enero del 2000, titulada “What have we really learned recently”. La experiencia de establecer autoridades independientes para la recaudación de impuestos (en las que se saca a los empleados del servicio civil y se les paga generosamente) también demuestra esto.
democracias, son incluso kleptocracias.34 Todo esto no niega que el incremento de los salarios
en el sector público sea un factor importante para reducir la corrupción. Empero, sólo puede
ser una medida eficaz si forma parte de un paquete comprehensivo de reformas a la
administración pública, donde se trata el tema de las compensaciones justas y los incentivos
junto con el del reclutamiento y la promoción meritocrática, el reemplazo de personal
corrupto y capacitación adecuada.
El segundo mito: el “buen gobierno” sólo es para los países desarrollados
Los defensores del statu quo, junto con quienes se sienten apenados por la corrupción en su
propio país o región, a veces se refugian en el argumento de que el “buen gobierno” es un palo
que los países industrializados han fabricado para golpear a los países en desarrollo y en
transición. El argumento implica que el “buen gobierno” es un concepto del siglo XX, creado
en los países industrializados para cumplir con sus propios propósitos.
Una lectura incluso al azar de la historia demuestra que esta visión está muy alejada de la
realidad. A lo largo de los siglos, los gobernantes ilustrados han intentado establecer y
mantener sistemas de gobierno equitativos y justos. Dichos gobernantes no han sido
únicamente europeos, sino que se encuentran en todas las regiones del mundo. La Dinastía
Ts’in en China (221 BC), el segundo Califa musulmán, Umar I (634-644) y el Rey de Suecia
Carlos XII (en 1713) son sólo tres ejemplos de los intentos en varias culturas a lo largo de los
tiempos.35
Cuando el estado no le paga a sus instituciones
34 John Githongo, un respetado periodista keniano. 35 Bryan Gilling en su libro The Ombudsman in New Zealand (Dunmore Press and Historical Branch,
Departamento de Asuntos Internos 1998 pp.13-15) también enumera precedentes romanos. Véase también John T. Noonan, Bribes (University of California Press, Berkeley, Los Angeles, 1984).
Uno de los principales contribuyentes a las prácticas corruptas puede ser el estado mismo,
sobre todo cuando sencillamente deja de pagar sus cuentas.
Por ejemplo, una auditoría reciente en Rusia (la primera de su estilo en los últimos veinte
años) mostró que las universidades de Primorye extorcionan dinero de sus estudiantes, cobran
cuotas ilegales para la biblioteca y obligan a los estudiantes a contribuir grandes sumas de
dinero a “fondos para la caridad”. En la Academia Estatal de Economía y Administración del
Lejano Oriente, cada uno de los 4,500 estudiantes contribuye 200 dólares al año a un fondo de
caridad, que supuestamente paga los gastos de estudiantes no especificados. (La suma es
equivalente a casi cinco meses de ingreso promedio en Primoye.) Incluso aquellos que
supuestamente están estudiando gratis pagan este monto. Algunas universidades ignoran los
beneficios que deben recibir los huérfanos y los estudiantes discapacitados. Gennady Turmov,
rector de una universidad técnica en Primoye, dijo que la culpa es del gobierno por no darles
fondos a las universidades, forzándolas a que busquen dinero en otras partes.
“El estado, que se comprometió a financiar las universidades de acuerdo con las
mismas leyes, no lo ha hecho desde hace tiempo, incluso mínimamente”, dijo. Por
ende, “las universidades tienen que hacer milagros de creatividad comercial”.36
Rompiendo un tabú
Tradicionalmente, la comunidad internacional ha evitado discutir la corrupción. Ahora, el
tema está abierto. El tabú se ha roto.
La corrupción llegó al primer plano político, de manera conspicua, cuando los líderes de los
países americanos se juntaron en la Cumbre de las Américas en diciembre de 1994. En el Plan
de Acción adoptado en la Cumbre, los gobiernos se comprometieron a:
36 De Zolotoi Rog y Novosti, febrero 29 del 2000.
�� promover la discusión abierta de los problemas más significativos a los que se
enfrenta el gobierno y plantear las prioridades de reforma necesarias para lograr que
las acciones del gobierno sean transparentes y tengan que rendir cuentas;
�� asegurar una vigilancia adecuada de las funciones gubernamentales, al fortalecer los
mecanismos internos, incluyendo la capacidad de investigación y de aplicación de la
ley con respecto a actos de corrupción, y al facilitar el acceso público a la
información necesaria para llevar a cabo una evaluación externa significativa;
�� establecer normas sobre conflicto de intereses para los servidores públicos y medidas
eficaces contra el enriquecimiento ilícito, incluyendo penalizaciones estrictas para
aquellos que utilizan su posición pública para beneficiar sus intereses privados;
�� hacer un llamado a los gobiernos del mundo a que adopten y hagan cumplir medidas
en contra del soborno en todas las transacciones financieras o comerciales que
ocurran dentro del hemisferio;
�� desarrollar mecanismos de cooperación en el ámbito judicial y bancario para que en
la investigación internacional de casos corruptos sea posible obtener una respuesta
rápida y eficaz;
�� darle prioridad al fortalecimiento de las regulaciones gubernamentales y la
recaudación de impuestos sobre las adquisiciones, a la administración de justicia y a
los procesos electorales y legislativos; y
�� desarrollar un enfoque hemisférico - teniendo debidamente en cuenta los tratados y la
legislación nacional aplicables - hacia los actos de corrupción (tanto en el sector
público como en el privado) que incluiría la extradición y el enjuiciamiento de
individuos acusados de ello, mediante la negociación de un nuevo acuerdo
hemisférico o nuevos arreglos dentro de los marcos de cooperación internacional ya
existentes.37
37 Véase Building a Global Coalition Against Corruption: Transparency International Report 1995 (Transparencia Internacional, Berlín, 1995), pp. 16-17. Actualmente (1999), organismos civiles de los cinco continentes se están esforzando para tratar de fomentar mayor entusiasmo en torno a la aplicación de estas medidas.
A lo largo de la mayor parte de su existencia, el Banco Mundial ha rehusado tratar el tema de la corrupción, considerándolo un asunto “político” que queda fuera de los estatutos constitutivos del Banco. Esta posición se revirtió cuando el nuevo presidente, James Wolfensohn, en efecto desechó las opiniones legales y declaró que la corrupción es un asunto económico y que, por ende, es vitalmente importante para la viabilidad y la eficacia de los proyectos que el banco financia. En 1999, recalcó su argumento: “las causas de las crisis financieras y de la pobreza son una y la misma..... si [los países] no tienen buena gobernabilidad, si no se enfrentan al tema de la corrupción, y si no tienen un sistema legal completo que proteja los derechos humanos, los derechos de propiedad y los contratos....su desarrollo es fundamentalmente defectuoso y no perdurará”.
Discurso ante el Consejo de Directores, 28 de septiembre de 1999.
Desde entonces, los estados miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE) acordaron prohibir el soborno de funcionarios públicos extranjeros y el
11 de diciembre de 1997 firmaron la Convención sobre el Combate al Soborno de
Funcionarios Públicos Extranjeros, que constituye un acontecimiento decisivo.38 Esta
Convención, junto con varias recomendaciones legales informales, está diseñada para
penalizar el soborno en el extranjero y para acabar con la deducibilidad fiscal de sobornos
pagados en otros países.39
¿Por qué un “sistema” de integridad?
Estas y otras iniciativas no implican que reducir la corrupción constituye un fin en si mismo,
sino que es una medida necesaria para lograr el objetivo más amplio de un gobierno más
eficaz, justo y eficiente. Los activistas que combaten la corrupción están preocupados no sólo
por la corrupción per se, sino más bien por los efectos que tiene sobre la sociedad. Por ende, es
importante evaluar los costos de la corrupción y entender que es imposible eliminarla por
completo y de una sola vez. Bajo muchas condiciones, sencillamente será demasiado costoso o
demasiado aparatoso y disfuncional tratar de acabar del todo con la corrupción - si es que esto
38 El texto está disponible en la página de Internet www.oecd.org/daf/cmis/bribery/20novle.htm. 39 La prueba de qué tanto se tiene la intención de cumplir con las medidas estará en el desempeño de las
obligaciones que asumieron los estados miembros. No comparten todos, de manera alguna, el mismo grado de entusiasmo en torno a esta homologación de las condiciones básicas del comercio internacional, y algunos se
podría lograrse jamás. La corrupción ha existido desde principios de la humanidad, y lo más
que se puede esperar es que las prácticas corruptas se mantengan dentro de límites tolerables.
En algunos casos, la discreción burocrática podría ser necesaria para que haya una
administración eficaz, y la aplicación más fuerte de la ley o las medidas disuasivas quizás sean
demasiado caras para llevar a cabo. También es vital reconocer que algunas políticas para
combatir la corrupción no tendrán ningún efecto si aplican de manera aislada.
Es más, el contexto social más amplio condicionará el efecto de varias políticas. Por ende, el
objetivo no es lograr una rectitud absoluta o un remedio único, sino mayor honestidad e
integridad del gobierno en general. Se trata de entender dónde y por qué florece la corrupción,
y desarrollar sistemas y procedimientos hechos a la medida para prevenir y limitarla. Este
proceso en si mismo debe ser internamente íntegro. Debe respetar otros valores y equilibrar
intereses encontrados. Es axiomático que se deben respetar las normas fundamentales de
derechos humanos, como las garantías de un juicio imparcial. Las invasiones a la privacidad
personal deben justificarse dentro de lo posible. Si el proceso amenaza las convenciones y
normas sociales ampliamente aceptadas, se expone a que surjan problemas.40
Un sistema de integridad provee un marco práctico de contrapesos para evitar el daño que la
corrupción le causa al interés público, y para fomentar un entorno en el que la calidad de la
toma de decisiones oficial es mayor. En el capítulo 4 se trata el tema del sistema de integridad.
El reto
están convirtiendo en el blanco de fuertes críticas conforme avanza el proceso de evaluación de la puesta en práctica de las medidas.
40 Una sociedad puede aceptar que se le prohiba a todos los servidores públicos recibir obsequios de cualquier persona, en cualquier momento. Otra sociedad quizás tenga una tradición de regalar obsequios en ocasiones especiales, lo cual no afecta las normas protegidas por un sistema de integridad. Si la gente considera que las restricciones son innecesarias, injustas y contrarias a sus propias opiniones sobre lo que es correcto e incorrecto, es probable que se eviten o se ignoren las restricciones. Esta ha sido la experiencia de reformadores de la ley en cualquier parte del mundo.
Cuando se habla de reducir la corrupción, en realidad se está hablando de una distribución del
ingreso más equitativa, lo cual significa reducir los ingresos y beneficios excesivos que gozan
los funcionarios actualmente. No sólo se está amenazando el ingreso futuro de estos
funcionarios, sino que también se contempla responsabilizarlos por su conducta corrupta en el
pasado. En algunos países, estas personas son lo suficientemente poderosas como para desviar
por completo cualquier esfuerzo de reforma, si se sienten amenazados por el. ¿Cómo enfrentar
este reto?
En primer lugar, se debe tener en cuenta que las reformas se aplican a todo un sistema. Las
reformas no están dirigidas a personas, sino a los sistemas en los que trabajan. Debe aclararse
que la gran mayoría de los servidores públicos no tienen nada que temer en lo que concierne al
pasado.
En segundo lugar, la cuestión de los actos cometidos en el pasado debe tratarse de manera
abierta e inequívoca. Las opciones varían entre una amnistía completa, que podrá o no ser una
medida aceptable para la comunidad en general, una amnistía parcial donde sólo los “peces
grandes” deben preocuparse por las consecuencias de sus actos (suponiendo que los “peces
grandes” no tienen el poder para obstruir las reformas), o un proceso de auditoría y de
impuestos que saca a la luz el dinero “sucio”. Otra opción consiste simplemente en dejar que
el pasado se resuelva por si sólo: tratar casos del pasado conforme surjan, si es que surgen, sin
comenzar con una cacería de brujas. Esta última opción quizás sea atractiva, pero deja una
nube de incertidumbre y el público en general se queda sin poder entender cómo se deben
tratar casos del pasado.41
La perspectiva de un ugandés.... En mi cultura, donde no hay ningún tipo de seguro social, sólo puedes garantizar tu superviviencia en la vejez mediante la ayuda y el apoyo que le diste a tus familiares y a los miembros de tu clan. Nuestra cultura está basada
41 El tema de las amnistías se tratará más adelante.
en las obligaciones y expectativas sociales. Por ejemplo, si tenías un empleo, debías ayudar a los demás por medio de tu posición social, de acuerdo con lo que la cultura dicta. Nos inculcaron estas ideas desde la infancia. La corrupción se define de tal manera que incluye el nepotismo, el tribalismo y el uso del cargo para beneficio propio, etc.; pero estas definiciones son inadecuadas cuando se ponen a prueba en mi cultura. Aún si dejas de ver y escuchar a tu clan y tu tribu, en algún momento u otro las presiones culturales te pondrán frente a frente con el nepotismo y el tribalismo. Por ende, es importante empezar con la educación de mi pueblo, para que descarten aquellos valores culturales que se prestan a la corrupción. Recientemente, se llevó a cabo un Taller Nacional para la Creación de Coaliciones que juntó a las agencias gubernamentales contra la corrupción, la sociedad civil, el poder judicial, miembros del parlamento, el sector privado y líderes religiosos y culturales, entre otros. Todos los participantes estaban preocupados por la corrupción en el país, pero cuando se intentó definir con precisión en qué consiste la corrupción en Uganda, surgieron distintas opiniones. No obstante, una cosa quedó clara: que una parte del combate a la corrupción deberá llevarse a cabo mediante la redefinición de nuestras normas y de nuestro sistema de valores. Es más, muchos participantes incluso plantearon que se incluya un curso sobre moral y ética en todas nuestras escuelas, desde la primaria. Ser o no ser corrupto tiene mucho que ver con las ideas y la socialización que se adquirieron en la infancia. Por otra parte, Uganda ha adoptado una posición fuerte y está enfrentando la corrupción con la misma determinación que mostró cuando el SIDA casi sumió a todo el país. En ese momento, todos los miembros de la comunidad tomamos conciencia de que si no hacíamos algo al respecto íbamos a desaparecer, literalmente, de la faz de la tierra. De esta misma manera, los ugandeses nos hemos dado cuenta de que si no combatimos la corrupción de la misma manera, quizás nunca logremos levantarnos de la pobreza y el sufrimiento. Con el apoyo de nuestros compañeros en todo el mundo, las agencias ugandesas contra la corrupción, como el Inspector General de Gobierno y la Junta Directiva de Ética e Integridad, están llegando a cada rincón de nuestra sociedad. Y de la misma manera que el SIDA, en cada hogar la corrupción se ha convertido en un tema importante.
Dr. Mohammad Kisubi, contribución del 28 de marzo del 2000 a la discusión por Internet de Utstein, “Approaches to Curbing Corruption”.
Extractos de LHTAL
¿Cuáles son las causas de la corrupción?
Se pueden señalar tres tipos de causas que posibilitan la aparición de la corrupción y que se pueden dar en mayor o menor medida en cualquier Estado42: - Causas formales, - Causas culturales, y - Causas materiales.
1. Causas formales
Las causas formales se desprenden de la delimitación técnica del término y son: - la falta de una clara delimitación entre lo público y lo privado, - la existencia de un ordenamiento jurídico inadecuado a la realidad nacional y
42 Para desarrollar esta idea se recurrió a Escalante Gonzalbo, Fernando. “La corrupción política: apuntes para un modelo teórico” en la Revista Foro Internacional, Vol. xxx, N. 2, México, El Colegio de México, octubre-diciembre de 1989, pp. 328-345.
- la inoperancia práctica de las instituciones públicas. Juntas o por separado, estas causas están presentes en buena parte de los países latinoamericanos.
2. Causas culturales. Antes de presentar estas causas es necesario señalar que el concepto que se maneja hace referencia a la cultura política de un país, es decir: "el conjunto de actitudes, normas y creencias compartidas por los ciudadanos y que tienen como objeto un fenómeno político [en este caso la corrupción]".43 Las condiciones culturales permiten así delimitar la extensión de las prácticas corruptas, la probabilidad que se produzcan y el grado de tolerancia social con que pueden contar.
Son cuatro condiciones culturales básicas: - La existencia de una amplia tolerancia social hacia el goce de privilegios privados; permite que prevalezca una moralidad del lucro privado sobre la moralidad cívica. - La existencia de una cultura de la ilegalidad generalizada o reducida a grupos sociales que saben que "la ley no cuenta para ellos" fomenta la corrupción y la tolerancia social hacia ella. - La persistencia de formas de organización y de sistemas normativos tradicionales, enfrentados a un orden estatal moderno, suele provocar contradicciones que encuentran salida a través de la corrupción. - Para algunos casos latinoamericanos, ciertas manifestaciones corruptas podrían explicarse por la escasa vigencia de la idea de nación y la ausencia de una solidaridad amplia fundada en el bienestar común.
3. Causas materiales. Las causas materiales se refieren a situaciones concretas que dan lugar a prácticas corruptas. Las situaciones concretas de las que se trata en este caso son las distintas brechas existentes entre el orden jurídico y el orden social vigente.
El sociólogo mexicano Fernando Escalante Gonzalbo señala cinco brechas principales: - La brecha existente entre las necesidades reales de control político y las condiciones formales de ejercicio del poder. Ej: El conflicto permanente entre los aparatos policíacos y los sistemas de garantías jurídicas - La brecha existente entre la dinámica del mercado y la intervención pública. Ej: Funcionarios de tributación exigen dinero a una multinacional para disminuir la cantidad de impuestos que debe pagar la empresa. - La brecha existente entre el poder social efectivo y el acceso formal a la influencia política. Ej: Un gremio de industriales entrega sobornos a algunos miembros del Congreso para que aprueben una ley. - La brecha existente entre los recursos de la administración pública y la dinámica social. Ej: Un funcionario del Ministerio de la Vivienda recibe dinero de una organización para orientar ciertos recursos exclusivamente hacia ella. - La brecha existente entre la impunidad real y la responsabilidad formal de los funcionarios públicos. Ej: Un deficiente sistema de control público permite que las medicinas asignadas a un hospital, se vendan fuera de este.44
El impacto social de la corrupción
La corrupción acentúa las diferencias sociales al limitar el papel del Estado como mediador de las demandas de los distintos grupos sociales Las clases populares o marginales se ven sometidos a un proceso de exclusión social y político ya que la corrupción los aleja del sistema formal y los obliga a acceder de manera informal a sus medios de subsistencia. Ejemplo:
43 Sani, Giacomo. “Sociedad Civil” en Norberto Bobbio (Coord.), Diccionario de Ciencia Política, pp. 469-472.
44 Escalante Gonzalbo, Fernando. Op cit., pp. 333 y siguientes.
Las consecuencias de la corrupción generalizada:
- Se deslegitima el sistema político. La corrupción de jueces y de legisladores hizo que los peruanos aprobaran
masivamente la decisión del Presidente Fujimori de disolver e intervenir los poderes del Estado.
- Mala asignación de fondos escasos. "El problema de la corrupción en México" comentó un funcionario público
"es que aquí se derrocha un millón de pesos para robar mil".
- Se distorsionan los incentivos económicos. Los mejores negocios no dependen de la competitividad de las
empresas sino de su capacidad de influir en los responsables de tomar las decisiones sobre las contrataciones. Se
afecta así la eficacia de la economía de mercado.
- Se destruye el profesionalismo. En un sistema de corrupción generalizada el interés por los sobornos reemplaza
los criterios profesionales.
- Segrega y desanima a los honestos.
- Se impide la planificación, debido a la falsedad de los datos.45
Hipercorrupción. La cultura general es permisiva ante las violaciones de las reglas, y los organismos de control no cumplen con su función. Los sobornos son una forma generalizada de resolver los conflictos y no existen esfuerzos serios por controlar el problema. Las diferencias fundamentales son: - generalización del soborno. - porcentajes de soborno desmesurados.
La corrupción, como la enfermedad, se encuentra en todas y partes del mundo. Sin embargo hay tiempos,
organizaciones o países con epidemias y otros con una situación controlada. En algunos países como la Argentina,
Venezuela y la mayoría de los países en vías de desarrollo, la epidemia es la situación natural. Los países
subdesarrollados son sistemas de corrupción latente.46
45 Moreno Ocampo, Luis. En defensa propia. Cómo salir de la corrupción, Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1993, p. 123.
46 Moreno Ocampo, Luis. Op. cit., p. 119.
Portada
La anatomía de la corrupción
IndicePortadaIndice
La anatomía de la corrupciónEl mito de la cultura ............................................................................ 50Tipos de soborno ................................................................................... 50Corrupción e ineficiencia del mercado .................................................. 52Transiciones a la democracia y a una economía del mercado ................ 53EXTRACTOS DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA
Elementos que contribuyen al desarrollo de la corrupcion ..................... 55
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
1. Vito Tanzi en Corruption, Governmental Activities and Markets, Documento de trabajo del FMI, agosto de 1994.2. Ibid.3. Estas descripciones y otros detalles aparecen en la sección de Casos Exitosos de la versión para Internet de este Libro de
Consulta: www.trasparency.org.
La anatomía de la corrupciónLas burocracias están diseñadas para llevar a cabo tareas públicas. Pero en el momento en que se establece una burocracia,desarrolla una vida espiritual autónoma y ve al público como el enemigo.
Brooks Atkinson, �September 9�, Once Around the Sun (1951)
Aunque la corrupción se define como �el mal uso del poder encomendado para obtener benefi-cios privados�, también se puede decir que representa el incumplimiento del principio de �mantener cierta distancia�, según el cual ninguna relación personal o de parentesco debe estar presente en la toma de de-
cisiones económicas, ya sea por parte de actores económicos o de funcionarios de gobierno.
Una vez que se viola el principio de mantener cierta distancia y se hacen distinciones con base en las relacionespersonales o de parentesco, surgirá, con frecuencia, la corrupción. Ejemplos de esto son las situaciones deconflicto de intereses y el nepotismo. Se considera que el principio de mantener cierta distancia es fundamentalpara el funcionamiento eficaz de cualquier organización.1
Un supuesto clave, aunque no mencionado, en el que se basa el trabajo teórico sobre el papel del sector privadoes que los funcionarios del sector público (tanto quienes formulan las políticas como los servidores públicos)actúan con conocimiento, neutralidad e imparcialidad en la búsqueda del bienestar social.2 Pero, ¿es cierto?Según los funcionarios, ¿qué constituye el bienestar social y qué consideran que constituye �corrupción�? Y ¿quéhay de su disposición, o de su falta de la misma, para tomar medidas en contra de la corrupción? Estas preguntasse hacen con demasiada poca frecuencia.
En 1994, un proyecto de investigación en New South Wales, Australia, llevado a cabo por la Comisión Indepen-diente contra la Corrupción, buscó determinar el tipo de conductas que los empleados del sector público conside-rarían corruptas, e identificar aquellos factores que podrían dificultar que los empleados tomaran medidas en sucontra. Se hizo una encuesta para la cual se les pidió a los servidores públicos encuestados que evaluaran doceescenarios, en términos de:
� qué tan deseable es el comportamiento,
� qué tan dañino es,
� qué tanto se justificaba, según ellos, y
� qué harían al respecto.
Además, se les pidió a los encuestados que declararan si, y qué tanto, estaban de acuerdo o en desacuerdo condoce descripciones de actitudes.3
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4. Unravelling Corruption: A Public Sector Perspective: Survey of NSW Public Sector Employees� Understanding of Corruptionand their Willingness to Take Action, ICAC Research Report Number 1, Comisión Independiente Contra la Corrupción (NSW),abril de 1994.
Las respuestas individuales fueron muy distintas en cuanto a sus visiones de lo que es o no es �corrupto�. Comolo menciona el informe, �es importante que todos aquellos que están interesados en minimizar la corrupción, seden cuenta de que los colegas de un empleado del sector público quizás no tengan la misma idea que él en cuantoa lo que consideran �corrupto�. Esta falta de consenso en cuanto a lo que se entiende por corrupción dificultaaún más la lucha en su contra.
La encuesta mostró que la disposición para tomar medidas contra la corrupción dependería de una variedad defactores, incluyendo la relación entre hacer algo y qué tan dañino, indeseable o injustificado se consideraba queera cada escenario. Entre los factores que reducen la disposición para tomar medidas se encuentran:
� la creencia de que el comportamiento se justificaba dadas las circunstancias;
� la actitud de que informar sobre casos de corrupción es inútil, dado que no se puede hacer nada al respecto;
� la creencia de que el comportamiento no era corrupto;
� un temor a las represalias tanto personales como profesionales;
� una posición relativamente baja dentro de la organización;
� la percepción de los empleados de su relación con quien incurrió en la corrupción y con el supervisor;
� la preocupación sobre pruebas insuficientes.4
Queda claro, entonces, que las perspectivas personales de quienes están en puestos de confianza o de autoridaddeben ser el punto de partida de cualquier trabajo serio sobre la contención de la corrupción. Como lo mostró elestudio australiano, el combate contra la corrupción debe comenzar por aumentar la conciencia de lo queconstituye el límite del comportamiento aceptable, y extender la información sobre los costos de la corrupción.
Una encuesta muy distinta sobre la experiencia de los capítulos de Transparencia Internacional, llevada a caboen 1995, sugirió que la corrupción en el sector público aparece en gran medida de la misma manera y afecta lasmismas áreas en un país en desarrollo que en uno desarrollado. Las áreas de actividad gubernamental másvulnerables a la corrupción resultaron ser:
� la contratación pública;
� la redistribución de la tierra;
� la recaudación de impuestos;
� los nombramientos gubernamentales; y
� el gobierno local.
Los métodos para llevar a cabo la corrupción también eran muy similares, incluyendo:
� el amiguismo, las conexiones, los miembros de la familia y los parientes;
� la corrupción política, mediante donaciones a campañas políticas, etc.;
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5. Las maneras de hacer esto, incluyendo burlar las reglas sobre contratación pública establecidas por instituciones de créditointernacionales, se describen en el libro de George Moody-Stuart, Grand Corruption: How Business Bribes Damage DevelopingCountries (WorldView Publishing, Oxford, 1997). El Sr. Moody-Stuart es Director del capítulo británico de TransparenciaInternacional. Su manuscrito original circuló de manera privada en 1993 y contribuyó mucho a que se rompiera, en círculos denegocios, el tabú que impedía discutir el problema de la corrupción.
6. Los acontecimientos contemporáneos en Europa han revelado lo extendida que es esta práctica en la mayor parte de las democra-cias de Europa Occidental (por ejemplo, Italia, Austria, Francia, España y Bélgica; véase la mayoría de los boletines de TI).
� las comisiones informales sobre los contratos gubernamentales (y consultorías subcontratadas); y
� fraude de todo tipo.
Dentro del servicio público (incluyendo tanto a los funcionarios electos y nombrados como a los políticos) amenudo se llevan a cabo los siguientes tipos de actividad:
� los ministros �venden� sus poderes discrecionales. En New South Wales, Australia, por ejemplo, se con-denó y encarceló al Ministro de Servicios Correccionales por vender a narcotraficantes liberaciones anti-cipadas de prisión;
� los funcionarios toman un porcentaje de los contratos gubernamentales, que a menudo es depositado encuentas bancarias extranjeras;5
� los funcionarios reciben demasiada �hospitalidad� de parte de los contratistas gubernamentales, asícomo beneficios en especie (por ejemplo, becas para que los hijos estudien en universidades extranjeras);
� los funcionarios se contratan ellos mismos para llevar a cabo negocios gubernamentales, ya sea mediantecompañías que sirven como fachadas y �socios� o abiertamente, auto-nombrándose �consultores�;
� los funcionarios viajan al extranjero deliberadamente para poder reclamar viáticos que ellos mismosdeterminan, a niveles extravagantes;
� los partidos políticos usan la perspectiva del poder, o de su continuación, para cobrarles grandes rentas alas empresas internacionales en particular, a cambio de contratos gubernamentales (que pueden disfra-zarse de �donaciones� a una �obra de caridad� o a un �hospital� designados de antemano). En Kenia,por ejemplo, durante los años de Kenyatta, el vehículo fue el Hospital de las Fuerzas Armadas de Gatundu,que era el �beneficiario� forzoso de �donaciones caritativas� hechas por todos los que querían hacernegocios con el régimen. Si este hospital realmente hubiera sido el destinatario último del dinero, podríahaber sido un gran hospital universitario, en vez de un hospital relativamente modesto en la tierra tribaldel antiguo Presidente;6
� los funcionarios fiscales practican la extorsión, amenazando a los contribuyentes o a las empresas importadorascon cargos adicionales, a menos que paguen un soborno; en cuyo caso se elaboran declaraciones fiscalesbajas, que no se justifican, o entran bienes de importación sin pagar ningún derecho de aduana. Por ejemplo,la recaudación de impuestos en Tanzania se redujo dramáticamente en 1994-95. En Italia, donde la prácti-ca supuestamente también es extendida, los contribuyentes, las grandes empresas en particular, acusan a la�policía financiera� de extorsionarlos, aunque falta comprobar en procesos legales hasta qué grado estasempresas se resisten a pagar por reducciones ilícitas en sus declaraciones fiscales;
� los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley exigen dinero para su propio beneficio, amenazandocon poner multas de tránsito a menos que se les paguen sobornos (a menudo un poco menores que la multapor la falta, si es que llegara a una corte);
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7. Estos �profesionales� han sido cooptados por el sistema hasta tal punto que pueden llevar los papeles al frente de una fila ylograr que se tramiten de inmediato, o tramitarlos ellos mismos. Algunas alcaldías incluso les proporcionan una oficina a estosindividuos. No obstante, políticos reformadores los han echado (por ejemplo, Ronald McLean Abaroa, el primer alcalde electode La Paz, Bolivia). Se puede argumentar que la familiaridad de estos individuos con el sistema burocrático es un apoyopositivo para la administración pública, y que proveen un servicio genuino. Este argumento podría ser válido si no fuera por elhecho de que los sistemas mismos parecen depender de, y estar apoyados por el ingreso que estos individuos extraen del públicoy transfieren a los funcionarios. Referencia: conversaciones con Ronald McLean Abaroa y Valeria Merino Dirani.
8. Véase Yufan Hao y Michael Johnston, Reform at the Crossroads: An Analysis of Chinese Corruption, Departamento de CienciaPolítica, Universidad de Colgate, Hamilton, NY, enero de 1995.
Las consecuencias de aceptarsobornos. Gordon Foxley, un servidorpúblico del Ministerio de Defensa británico,estuvo cuatro años en prisión por aceptar almenos $2.25 millones de dólares en sobornos.Sin embargo, de acuerdo con un análisisllevado a cabo para el capítulo británico deTI, Foxley causó un daño financiero dehasta 200 millones de dólares. Esto incluyeel costo de los empleos perdidos en lafábrica británica que no obtuvo loscontratos, la pérdida de ganancias quedisminuyó los valores disponibles paraproyectos de privatización, la pérdida decapacidades muy desarrolladas, el precioinnecesariamente alto que se pagó, y lacompra, en al menos un caso, de unaespoleta inútil, puesto que era �ineficaz encondiciones prácticas de batalla�. �MoD arms chief�s greed cost 130 millionpounds� Observer (UK), 16 de octubre de1994.
� algunos proveedores de servicios públicos (por ejemplo, licencias de manejo, permisos para pues-tos en el mercado, controles de pasaporte) insisten en que se pague por los servicios para agilizarel proceso o para evitar retrasos. En América Latina, esta práctica se ha institucionalizado, tantoque ha surgido toda una profesión para �ayudar� a quienes quieran hacer trámites con una agen-cia de gobierno;7
� quienes ocupan cargos superiores en el servicio público les cobran �rentas� a sus subordinados, obligán-dolos a juntar montos fijos cada semana o mes y transferirlos hacia arriba. En la Ciudad de México, sedesarrolló una práctica mediante la cual un policía que patrulla las calles debía pagar renta por suautomóvil de patrulla, su arma y su trabajo; cada renta se pagaba a los distintos funcionarios responsa-bles de transporte, armas y supervisión; y
� se crean �fantasmas� para rellenar las nóminas y listas de pensionados, o para crear institucionesficticias que, si existieran, tendrían derecho a recibir fondos estatales. En Uganda, se identificaronenteras �escuelas fantasmas� durante una auditoría sorpresa llevada a cabo en el contexto de unproyecto de reforma del sector público. En el país vecino de Tanzania, la Comisión Warioba encontrómuchas instancias de este tipo. Incluso Francia no ha sido inmune. Se descubrió que un encargado depagos del ejército había creado unidades ficticias dentro del Ejército Francés con el fin de generarpagos privados.
La corrupción, en todas sus formas, no se limita a ningún país en particular. La co-rrupción en China, donde los burócratas han �comercializado su poder administrati-vo�,8 realmente no es distinta de aquella que hay en Europa, donde los partidos políticoshan recibido enormes comisiones informales para proyectos de obras públicas (en Ita-lia, el costo de la construcción de carreteras ha disminuido más de veinte por cientodesde el ataque a la corrupción denominado �Manos Limpias�). Se han establecidofondos irregulares en cuentas bancarias suizas para el financiamiento ilícito de parti-dos políticos, y se sospecha que estos fondos se han �filtrado� hacia bolsillos priva-dos. También se han pagado sobornos a los partidos políticos por el trámite de contratosen el sector de la defensa. Las compañías han ofrecido cenas, entretenido y sobornadoa los funcionarios, sobre todo cruzando fronteras internacionales, para obtener nego-cios de manera ilegal e injusta y, a menudo, con consecuencias desatrosas.
En Gran Bretaña, escándalos sobre conflictos de interés involucraron a miembros delparlamento hasta tal punto que sólo 11 por ciento del público creía que generalmente sepodía confiar en que los ministros �dijeran la verdad� (el porcentaje era de 84 por cientopara doctores y maestros, y de 72 por ciento para locutores de noticias en televisión).Mientras que la mayor parte de los grupos ocupacionales habían mejorado su reputaciónen los últimos diez años, la reputación de los ministros y de los políticos en general, ya
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9. MORI hizo la encuesta. A los periodistas les fue peor, ya que su posición pasó de 19 a 10 por ciento, ilustrando la crisis en losmedios públicos británicos. Véase Standards in Public Life: First Report of the Committee on Standards in Public Life Vol. I:Report, (HMSO, Londres, 1995), p. 107. La encuesta se encuentra en la sección sobre Casos Exitosos de la versión electrónicade este Libro de Consulta: www.transparency.org.
10. Un antiguo ministro, Jonathan Aitken, fue encarcelado por perjurio después de que hubiera tratado de fabricar pruebas paraganar un litigio de difamación en contra del periódico The Guardian, que había documentado reuniones secretas con traficantesde armas del Medio Oriente mientras era Ministro de Defensa. No se ha revelado exactamente qué estaba pasando, ni si laconducta fue apropiada.
11. Boletín de TI, junio de 1997.
baja, disminuyó aún más. La reacción de la prensa sugiere que el cinismo público en Gran Bretaña, en todo caso,ha crecido considerablemente desde 1993, cuando se hizo la encuesta.9
Los políticos británicos generalmente han caído a causa de errores de juicio más que por actos criminales;10 sinembargo, en Europa continental, incluyendo Bélgica, Italia, Austria, Francia y España, se ha investigado y en-juiciado activamente a las figuras políticas por abuso de confianza. En cualquier momento, numerosas figuraspolíticas están bajo investigación en Estados Unidos. En Australia, se ha encarcelado a ministros, y en NuevaZelanda, un Contralor General, mientras aún estaba desempeñando su cargo, fue acusado y encarcelado por haberdesviado fondos públicos.11 Sin embargo, en una encuesta de TI realizada en 1995, Nueva Zelanda se situó nue-vamente como el país menos corrupto de los 41 países en donde se realizaron encuestas de opinión entre empre-sarios que llevan a cabo transacciones internacionales.
El mito de la cultura
Queda clara una lección: muy poca gente está en posición de criticar a los demás en cuanto al tema de la corrupción.Inclusive en Singapur, posiblemente uno de los países con gobierno menos corrupto, existe la corrupción, auncuando sea en un grado mínimo. De aquí se deriva la segunda lección: la corrupción afecta hasta a los gobiernosmás limpios, y se debe mantener una actitud alerta frente a ella.
Tipos de soborno
Hay un consenso general en torno a las situaciones que son especialmente susceptibles a la corrupción. Noobstante, un esfuerzo eficaz para poder hacerle frente a la corrupción debe comenzar con sus causas básicas.Necesitamos entender los incentivos que motivan tanto a los sobornadores potenciales como a quienes resultanafectados por la corrupción de los demás. Se pueden distinguir cuatro grandes categorías:
Categoría (1): se pueden pagar sobornos para (a) obtener acceso a un beneficio escaso, o (b) evitar un costo.
Categoría (2): se pueden pagar sobornos para recibir un beneficio (o evitar un costo) que no es escaso,pero sobre el cual los funcionarios del estado deben ejercer un poder discrecional.
Categoría (3): se pueden pagar sobornos ya no para obtener un beneficio público en sí mismo, sino paraobtener servicios vinculados con la obtención de un beneficio (o con el hecho de evitar un costo): porejemplo, para agilizar un servicio o para obtener información privilegiada.
Categoría (4): se pueden pagar sobornos para (a) evitar que otros compartan un beneficio o (b) imponerleun costo a otra persona.
La categoría (1) incluye cualquier decisión burocrática en la que una ganancia para el sobornador representauna pérdida para otra persona: por ejemplo, el acceso a permisos de importación o exportación; las divisas; un
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12. Alam, M. Shahid, Some Economic Costs of Corruption in LDCs, Journal of Development Studies 27: 89-97, p. 91, 1991.13. Ibid.14. Conversación con una corporación del sector privado con presencia en ese país.
contrato o una franquicia gubernamental; concesiones para explotar el petróleo u otros minerales; la asignaciónde tierra pública; la compra de una empresa recién privatizada; acceso a fondos de capital escasos bajo controlestatal; una licencia para operar un negocio cuando hay un número total de licencias fijo; acceso a serviciospúblicos como la vivienda popular; insumos subsidiados; o mayor protección policiaca para una empresa. Entodos estos ejemplos quizás haya competencia entre los sobornadores, que los burócratas y los políticos puedenmanipular o incluso crear. Si los servidores públicos tienen poder discrecional para diseñar proyectos, podríancrear una escasez para su propio beneficio monetario, o asignar recursos de manera demasiado extensa (unfenómeno conocido como �estiramiento de la oferta� o �supply-stretching�.12
Ejemplos de la categoría (2) incluyen: reducir los pagos fiscales o exigir pagos más altos cuando no existe ningúnlímite fijo sobre los ingresos; eximir de derechos de aduana y de regulaciones; evitar los controles de precios;otorgar licencias o permisos sólo a aquellos que se consideran �aptos�; tener acceso a servicios públicos abiertos(como derechos); recibir un empleo en la administración pública; estar fuera del alcance de la ley (especialmentepara los delitos �sin víctimas� o de cuello blanco); obtener la aprobación de un consejo para un proyecto deconstrucción; y aplicar las normas de seguridad o ambientales de manera muy laxa. A menudo, la discrecionalidadburocrática puede llevar a que se exijan sobornos. La policía puede contratar pandillas para que amenacen losnegocios y al mismo tiempo aceptar sobornos por parte de estos mismos negocios para que los protejan.13 Deigual manera, los políticos pueden amenazar con apoyar leyes que impondrán costos o prometer que otorgaránbeneficios especializados a cambio de sobornos.
La categoría (3) incluye servicios relacionados con las primeras dos categorías, más que beneficios per se. Porejemplo, información privilegiada sobre las especificaciones contenidas en un contrato (este fue el caso en Singapur,donde un consorcio de corporaciones de países exportadores sobornó para obtener información privilegiada enrelación con contratos gubernamentales; posteriormente, el Gobierno de Singapur puso a estas corporaciones enla lista negra). Otros aspectos incluyen un servicio más rápido; menos papeleo; avisos por adelantado de redadaspoliciacas; menor incertidumbre; o una auditoría favorable que mantenga los impuestos bajos. A menudo, losburócratas pueden generar condiciones que producen este tipo de sobornos. Los funcionarios pueden introducirretrasos e imponer requisitos rígidos para las solicitudes. En Rusia, por ejemplo, a pesar de las leyes fuertes parala protección ambiental, la condición del medio ambiente sugiere que para el régimen legal es más importanteproveer oportunidades para que los funcionarios extraigan sobornos en casos de incumplimiento, que la protec-ción verdadera del medio ambiente.14
La categoría (4), como la (1), también incluye ganadores y perdedores. Los ejemplos incluyen casos en queel encargado de un negocio ilegal puede pagar a las oficinas de gobierno encargadas de aplicar la ley paraque ataquen a sus competidores. Los propietarios de negocios legales pueden apoyar la imposición delimitaciones regulatorias excesivas a sus competidores, o intentar convencer a los funcionarios para que lenieguen la licencia a un competidor potencial. Grupos de apostadores ilegales sobornaron a un Comisariode Policía de Queensland para que entregara un informe a su gobierno, arguyendo que la industria deljuego no debía legalizarse.
En las categorías (1) y (4), donde hay perdedores directos, la organización de los sobornadores potencialespuede ser importante para determinar el tamaño y el predominio de la corrupción. Si sólo hay un pequeñonúmero de beneficiarios potenciales, podrían repartirse el mercado entre ellos de manera monopólica, en vez deacudir al soborno, para luego presentarles un frente común a los funcionarios. Estos casos demuestran queeliminar la corrupción no constituye un fin en sí mismo. Una política que fomenta la monopolización de unaindustria podría reducir la corrupción, pero traería pocos beneficios sociales. En vez de fluir parcialmente
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15. Esta distinción se encuentra en el trabajo sobre corrupción elaborado por la Cámara de Comercio Internacional (CCI).
hacia los funcionarios, los beneficios se vaciarían en los bolsillos de empresas monopólicas. Además, si estascompañías son extranjeras y están repatriando sus ganancias o intereses internacionales criminales, los benefi-cios generalmente saldrán del país. Ejemplos como este ilustran como el problema quizás no sea la corrupciónper se, sino las rentas monopólicas que fomentan los pagos ilegales.
Exigir pagos de la gente que tiene derecho a recibir servicios, pero que no puede obtenerlos (por ejemplo, laexpedición de una licencia de manejo) se clasifica correctamente como �extorsión� (y es un crimen en la mayoríade los países) en vez de soborno. La prueba consiste en determinar si, tanto el que paga como el que recibe elsoborno, estaban actuando ilegalmente, o si quien pagó el soborno era una víctima inocente de una ofensa porparte de un funcionario que de otra manera le negaría a la persona el servicio al que tenía derecho.15
Corrupción e ineficiencia del mercado
Algunos analistas arguyen que el soborno sólo representa la operación de fuerzas del mercado dentro de progra-mas estatales, y que, dada la eficiencia del mercado, los pagos ilegales se deben tolerar. Quizás existan casos así;sin embargo, esta evaluación benigna debe verse con escepticismo.
Primero, se pueden socavar los programas públicos cuando los servidores públicos asignan recursos escasos alpostor más alto. La vivienda popular, por ejemplo, está diseñada para las familias más pobres, no las que puedanpagar más. Además, la perspectiva de pagos ilegales puede tener como consecuencia que los funcionarios creenescasez artificial y sobre-burocratización. Es más, cuando se pagan sobornos para inducir a los funcionarios aque favorezcan una empresa a expensas de los competidores, a menudo el postor más alto no es la organizaciónmás eficiente del mercado; al contrario, puede ser la organización con las ganancias monopólicas más altas,como resultado de la eliminación de los competidores.
La ilegalidad de la corrupción misma introduce costos que limitarán la eficiencia del soborno. En primer lugar,porque quienes la llevan a cabo procuran mantener sus tratos ilícitos en secreto, y porque la información sobrelos precios - que es esencial para el buen funcionamiento de un mercado - no está fácilmente disponible, y puedetener como resultado precios inflexibles. Una vez que se fija una tasa aceptable de soborno (10% del precio delcontrato) o un cargo (100 dólares estadounidenses para obtener una licencia de manejo) y se sabe de este cargoen la comunidad en cuestión, el precio puede permanecer constante, aun si las condiciones de mercado cambiana lo largo del tiempo. La costumbre y la tradición tienen mayor influencia sobre los mercados de la corrupciónque sobre los mercados privados normales. Quizás sean necesarios grandes cambios, como la caída de un gobier-no corrupto, para poder hacer reajustes en los pagos de sobornos.
En segundo lugar, para reducir los riesgos de ser detectados, la entrada al mercado de los sobornos, tantopara quienes los pagan como para quienes los reciben, está limitada a personas conocidas y de confianza:familiares, amigos cercanos, miembros del pueblo o de la tribu. En tercer lugar, si algunas personas seniegan a participar, los beneficios de la corrupción no se distribuirán ampliamente. Es posible que servidorespúblicos honestos sencillamente rehusen entrar al mercado de la corrupción. En cuarto lugar, dada la ilega-lidad de los sobornos, no se puede asegurar el cumplimiento de los contratos entre beneficiarios y funciona-rios. Por ende, el riesgo de que una de las dos partes no cumpla con el acuerdo limitará el número y el tipo detratos que se hagan, y aumentará las posibilidades de que dichas transacciones sólo ocurran entre personasque se conocen bien. Como regla general, entonces, se puede rechazar el argumento de que la corrupciónasigna los recursos eficientemente.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
16. Andrei Schleifer y Robert Vishney, 1992, Pervasive Shortages under Socialism, Rand Journal of Economics 23:237-246.Montias, J.M. y Susan Rose-Ackerman, 1981, Corruption in a Soviet-type Economy: Theoretical Considerations, en StevenRosefielde (ed.), Economic Welfare and the Economics of Soviet Socialism: Essays in Honour of Abram Bergson, Cambridge,Cambridge University Press.
17. Véase, por ejemplo, Mikhail Stern, Defendant, The USSR vs. Dr. Mikhail Stern (Nueva York, Urizen Books, 1977).
Transiciones a la democracia y a una economía del mercado
La corrupción florece en los sistemas rígidos, donde hay múltiples trabas y fuentes de poder monopólicos dentrodel gobierno. Una economía planificada, en la cual muchos precios están por debajo de los niveles del mercado,provee incentivos para los pagos ilegales como manera de asignar bienes y servicios escasos. Las transaccionesque serían intercambios legales en economías de mercado son pagos ilegales en estos sistemas. Además de venderbienes y servicios a quienes ofrezcan los sobornos más altos, los servidores públicos tienen un incentivo paracrear aún más trabas como medio para exigir pagos ilegales más elevados. Los funcionarios pueden, por ejemplo,crear retrasos o introducir condiciones costosas. El problema fundamental no es simplemente la existencia deprecios controlados que están por debajo del nivel del mercado, sino también el poder monopólico de los funcio-narios estatales que no están amenazados por la entrada de competidores más eficientes y menos caros.16
En todo el antiguo bloque soviético, las condiciones económicas les dieron a los funcionarios un incentivo paraexplotar sus puestos para obtener beneficios privados, y a sus clientes, un incentivo para hacer pagos ilegales. Lacorrupción era común porque la rigidez formal del sistema no estaba respaldada por un sistema legal imparcialcapaz de hacer cumplir las normas. Al contrario, los cuadros superiores en la jerarquía ejercían la autoridadmáxima, y a menudo tenían sus propias razones para modificar las leyes o interpretarlas libremente, por mediode su propia autoridad. Los subordinados no podían apelar a �la ley� como razón para oponerse a las demandasde sus superiores. El sistema no sólo era rígido, sino también arbitrario. Como consecuencia de los requerimien-tos e irracionalidades de este sistema, casi todos eran transgresores de la ley. La complicidad generalizada entrela ciudadanía en cuanto a las transacciones corruptas se convirtió en un mecanismo de control social. A menudose usaban los casos de corrupción para castigar a los disidentes, mas no para mejorar el funcionamiento de laburocracia estatal.
Sin embargo, es importante mencionar que la situación era distinta de un país oriental a otro. Había mecanismosde queja, tanto comunales como estatales, así como mecanismos dentro de los sindicatos; en algunos países,ciertamente, estos mecanismos funcionaron relativamente bien, al menos cuando no había cuestiones políticas depor medio. La omnipresente seguridad estatal también cubría los temas económicos y tenía un efecto disuasivo.No obstante, una visión generalizada consiste en que �el Estado nos estaba robando, y sólo estabamos recupe-rando de nuevo lo que era nuestro�.17
Estas observaciones podrían sugerir que el declive de los gobiernos autoritarios y de las economías planificadascentralmente reducirá la incidencia de la corrupción, conforme las fuerzas competitivas del mercado llegan alprimer plano. De acuerdo con este escenario, los pagos ilegales se convertirán en precios legales de mercado, y sereducirá el nivel de beneficios monopólicos. Pero este no ha sido el caso. La corrupción y la ilegalidad se handesbocado en las economías de mercado emergentes de Rusia y de Europa del Este, así como en las nuevasdemocracias latinoamericanas.
Se mencionan las historias de los �grandes capos� (�robber barons�) estadounidenses del decenio de 1920 parasostener el argumento de que el �capitalismo ranchero� sólo es una etapa de transición que debe sufrirse antesde llegar a una etapa capitalista más estable. Sin embargo, el peligro es que la corrupción se extienda tanto quesocave y destruya la etapa transitoria misma. Incluso si en algunas condiciones la corrupción es consistente conel crecimiento económico, esto no implica que facilita el crecimiento o que no tenga otras consecuencias políticaso sociales negativas. Es más, los vínculos entre los negocios corruptos y el crimen organizado, así como los
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
18. Luigi Manzetti, Economic Reform and Corruption in Latin America, North-South Issues, Centro Norte-Sur, Universidad deMiami, 3: 1-6 (1994).
19. Andrei Schleifer y Robert Vishney, 1993, �Corruption�, Quarterly Journal of Economics 108: 599-617.20. Susan Rose-Ackerman, 1994, Reducing Bribery in the Public Sector, en Trang, Duc V. (ed.), Corruption and Democracy,
Budapest, Institute for Constitutional and Legislative Policy, pp. 21-28; Daniel Kaufman, 1994, Diminishing Returns toAdministrative Controls and the Emergence of the Unofficial Economy: A Framework of Analysis and Applications to Ukraine,Economic Policy (diciembre), pp. 51 -69; Timothy Frye, 1993, Caveat Emptor: Institutions, Credible Commitment and CommodityExchanges in Russia, in David Weimer (ed.), Institutional Design, Kluwer.
21. Timothy Frye, 1993, Caveat Emptor: Institutions, Credible Commitment and Commodity Exchanges in Russia, in David Weimer(ed.), Institutional Design, Kluwer.
arreglos transfronterizos que han hecho, le agregan dimensiones completamente nuevas al problema y dan unarazón más para sospechar que la historia no se está repitiendo.
Durante el periodo de transición, si se permite que los precios lleguen a niveles de mercado, nadie necesitará pagarun soborno para obtener bienes. Sin embargo, si aún quedan áreas de control estatal, éstas podrían convertirse enpuntos de convergencia para los pagos ilegales. Por ende, aunque el proceso mismo de privatización reduce, enúltima instancia, la corrupción al limitar el papel del Estado en la economía, puede ser inicialmente una fuente deactividades corruptas conforme los inversionistas compiten unos con otros para tener una presencia.18
La fuente principal de la corrupción ya no es la rigidez del sistema, sino la incertidumbre en torno a él. La etapatransitoria no tiene legitimidad legal ni fuerza institucional, como resultado de las estructuras administrativasy políticas frágiles y mal desarrolladas. Las personas que operan dentro de estas estructuras estatales transito-rias buscan la certidumbre, y pueden tratar de lograrlo al sobornar a los funcionarios.19 En el peor de los casos,los ciudadanos y los negocios sencillamente deciden salirse de la economía legal y apoyarse en el crimen orga-nizado para que este último los proteja tanto del Estado como de cualquier amenaza competitiva.20 En estecaso, la corrupción puede ser un mero instrumento para inducir a los funcionarios públicos a que miren haciaotro lado e ignoren lo que está pasando. El Estado no sólo se debilita, sino que también se vuelve irrelevante. Elresultado final del ciclo destructivo podría ser el surgimiento de presiones públicas para limitar el papel delmercado y hacer que el Estado regrese a una economía planificada.21
Si en el pasado la estabilidad facilitaba la corrupción y en el presente la inestabilidad también la fomenta, ¿quése puede hacer al respecto? A pesar de los cambios dramáticos en las estructuras institucionales de las socieda-des en transición, aún queda un obstáculo importante: la falta de un compromiso estatal creíble con el cumpli-miento de la ley. La respuesta a la corrupción por parte de los estados en transición debe consistir tanto en lareforma legal sustantiva como en la reestructuración institucional. Los países en transición deben liberalizar suseconomías mediante la reducción de los incentivos para sobornar y la eliminación de los subsidios, las barrerascomerciales y el trato preferencial en la contratación pública.
Sin embargo, mientras los Estados en transición desregulan y eliminan los controles en algunas áreas, tambiénnecesitarán introducir regulaciones en otras. Por ejemplo, quizás se necesiten nuevas normas para regular lacontaminación ambiental, la seguridad y la salud de los trabajadores y consumidores, y los mercados financierosy de valores. Posiblemente también necesiten nuevos programas de subsidios para personas necesitadas que nopueden sobrevivir en una economía de mercado. No obstante, estos nuevos programas deben estar diseñados detal manera que los incentivos para la corrupción se mantengan bajos. Se podría así, regular la contaminaciónmediante permisos de emisiones comercializables, y se podría dar asistencia social mediante pagos directos enefectivo o sistemas de bonos. Sin embargo, incluso estos programas pueden prestarse al abuso. La simplificacióny los proyectos basados en el mercado no pueden solucionar todos los problemas; las reformas morales y estruc-turales también deben formar parte de la solución.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
1. Cepeda, Fernando. La corrupción administrativa en Colombia. Diagnóstico y recomendaciones para combatirla, Bogotá,Tercer Mundo Editores, Contraloría General de la República, Fedesarrollo, 1994, pp. 14-27.
2. Philip, Mark. Defining corruption: An Analysis of the Republican Tradition, Mennagio, IPSA Research Committee onPolitical Finance and Political Corruption, 1987, p. 20.
EXTRACTOS DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA
Elementos que contribuyen al desarrollo de la corrupcion1
Se presentan a continuación los diversos factores que propician el desarrollo de la corrupción:
1. Coerción estatal. La coerción puede ser descrita como una causa de corrupción tal como lo se-ñala Philip2, quien afirma que se puede definir a un Estado como corrupto cuando la garantíade sumisión a las reglas se obtiene solamente a través de la fuerza o de incentivos materiales.TalEstado carece de libertad (entendida como autogobierno) y de seguridad. Tampoco goza de unaauténtica vida política en tanto no disfruta de un proceso político capaz de movilizar a las per-sonas hacia una concepción homogénea del bien público.
2. Poder. Los funcionarios ocupan una posición de poder frente a grupos privados, y algunos, de-pendiendo de su jerarquía, poseen mayor discreción que otros. Las prácticas patrimonialistashacen de los empleos públicos obvias invitaciones a la corrupción, ya que antes del surgimientode burocracias estatales, los puestos se vendían y compraban de acuerdo a las necesidades delEstado y los deseos de los particulares. Aquel que ocupaba un puesto poseía amplios poderesdiscrecionales y administraba la cuestión pública de acuerdo a sus intereses. En la actualidad,muchos burócratas reproducen estas características patrimonialistas.
3. Burocracia. La sistemática sustitución de empleados públicos elegidos meritocráticamente porotros escogidos de manera clientelar es un elemento que degenera los principios de las burocra-cias estructuradas. Además, la excesiva centralización de funciones y toma de decisiones impi-de el desarrollo de una gestión pública eficiente y ágil, acorde con los rápidos cambios socialesacaecidos en los últimos años.
4. Ley y justicia. El sistema legal puede contribuir a la corrupción de diversas maneras. En el casode los países donde la rigidez y el formalismo de la ley son característicos, la corrupción es confrecuencia la única vía posible para acceder al sistema de justicia. Muchos son los procedimientosnecesarios y demasiado el tiempo que demandan. Las soluciones en este punto son dos: cambiarel sistema o entrar a negociar con él. La última no es mala a priori, pero sin duda lleva a lacorrupción.
5. Regulaciones vagas sobre conflicto de intereses. La razón por la cual este tema es de especialrelevancia para tratar la corrupción, se debe a que, en la mayoría de los regímenes, las decisio-nes de los funcionarios se encuentran limitadas por una vaga noción de interés público que sepresta para muchas interpretaciones y deja amplios espacios para que se cometan actos corruptos.
6. Una falsa noción de �eficiencia�. Algunos investigadores opinan que el soborno representa sim-plemente la operación de las fuerzas del mercado dentro de los programas estatales y que, dadala necesidad de que el mercado sea eficiente, los sobornos deberían tolerarse. Esta observaciónes inaceptable.
Los programas públicos pueden verse afectados de manera negativa si los funcionarios guber-namentales asignan los recursos escasos al licitante que ha pagado el soborno más alto, y no almás competitivo.
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3. Moreno Ocampo, Luis. Op. cit., p. 25.
Por otra parte, los sobornos inducen a los funcionarios a generar condiciones artificiales de escasez,lentitud y trámites innecesarios para presionar su pago.
Los costos reales de una operación entre el Estado y particulares, de una prestación de servicios, de laadjudicación y de la ejecución de una obra de infraestructura se pueden ver completamente alteradospor los efectos de la corrupción e inclusive han llegado a ocurrir casos en que los costos generados porel fenómeno han superado el costo real del proyecto. Basta citar casos como el de la Represa del Guavioen Colombia o el proyecto hidroeléctrico Itaipú en la frontera entre Argentina, Paraguay y Brasil.
La corrupción, lejos de �lubricar� el sistema termina, por generar costos excesivos que benefician a pocosy afectan negativamente al conjunto en su totalidad: �la mejor decisión individual es la peor grupal�.3
7. Inequidad. Generalmente se ha afirmado que la inequidad es un factor que contribuye a la corrupción.Este argumento es mucho más válido en países menos desarrollados, en los cuales la redistribución delbienestar y, consecuentemente los derechos universales, son casi inexistentes para la masa. La corrupciónsuministra, en apariencia, cierta garantía de acceso a aquellos derechos, a través de la �compra� deservicios y productos que el Estado debería proveer y el desarrollo de actividades informales.
8. Industrialización, emigración y modernización. Con la industrialización, la rápida inmigración ha-cia las grandes ciudades ha sido una constante. El antiguo campesino, al convertirse en un inmigranteen la sociedad urbana, busca perpetuar las relaciones humanas que él conoce: la amistad, la familia, y,gradualmente, las de la comunidad. La corrupción surge porque con este tipo de inmigraciones, losvalores de las diferentes comunidades divergen entre sí, y entre ellas el proceso de comunicación eintegración es lento (muchas veces ni siquiera sucede). Los cambios rápidos siempre crean problemasy los procesos de adaptación con frecuencia son prolongados en el tiempo y el espacio. En estas circuns-tancias, la corrupción se convierte en un mecanismo que posibilita la sobrevivencia de los más débiles,a través de una comunicación e integración distorsionadas.
He aquí algunos ejemplos de los grupos que coexisten y las formas de relación entre ellos:
a) Tradición familiar (parentesco): los intercambios giran en torno al núcleo familiar y la lealtad haciaéste es determinante.
b) Sistema tradicional patrón-cliente: los lazos con el jefe local son fuertes pero la identificación con lacomunidad en general es muy débil. El cliente depende del patrón y no siente algún tipo de protecciónpor parte del Estado o la familia.
c) Sistema jefe-seguidor: dos tipos de situación ilustran este sistema: por un lado, el funcionamiento entiempos normales de las maquinarias políticas en tiempos de elecciones y, por otro lado, el manejocorrupto de los asuntos administrativos de una urbe latinoamericana como Bogotá, Caracas o Lima.La diferencia con el sistema anterior es que, dada la diversidad de opciones para vincularse con laestructura social, el seguidor o adepto goza de mayor independencia y discreción para decidir a quiénse va a adherir.
d) Sistema cívico-cultural o sistema �ideal�: los ciudadanos no sienten la necesidad de emplear inter-mediarios influyentes. Existe un fuerte acatamiento de las normas por voluntad propia. El nivel debienestar económico y social posibilita el desarrollo de una relación igualitaria entre los líderes y susseguidores. Este es un sistema �ideal� en el cual la lucha contra la corrupción tiene una gran probabi-lidad de éxito, ya que la ciudadanía está consciente de la amenaza que representa.
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Desarrollando respuestas
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Desarrollando respuestas
Creando la base: un entorno de integridad en la vida pública .............. 61
Por qué fracasa la rendición de cuentas vertical... ............................... 62
Vigilar a los vigilantes: mantener una guardia perpetua ..................... 64
Contrapesos en el establecimientode la rendición de cuentas horizontal ................................................... 64
Cambio en la organización .................................................................. 65
La reforma de políticas y programas .................................................... 66
El �silencio positivo� ........................................................................... 67
Involucrando a la sociedad civil .......................................................... 67
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1. The Washington Post, 18 de noviembre de 1995.
Los funcionarios corruptos, ya sea demanera conciente o no, muestran undesprecio por los demás, sin importar qué tansencillos o inocentes parezcan sus actos decorrupción. Este desprecio contiene lassemillas de una actitud megalómana que, si sedeja crecer, en algún momento florecerá,llevando a conductas cada vez peores... dondese considera que los demás son reemplazablesy que las vidas ajenas son inútiles y no tienensentido. Toda corrupción es una decepción,una mentira que sacrifica el bien común o elinterés público a cambio de algo muchomenor... Alberga patologías sociales quedividen, desestabilizan e insensibilizan. Nosólo encamina a la sociedad hacia un rumboequivocado, sino que también acaba con lalegitimidad del gobierno, apoya formaserróneas de liderazgo público y da malosejemplos a las generaciones futuras. Gerald E.Caiden, Towards a General Theory of OfficialCorruption, Asian Journal of PublicAdministration, Vo. 10, No. 1, 1988, p. 19.
Desarrollando respuestas¿Qué es el gobierno mismo, sino la más grande de todas las reflexiones sobre la naturaleza humana? Si los hombres fueranángeles, no sería necesario ningún gobierno. Si los ángeles gobernaran a los hombres, no se necesitarían controles internos niexternos sobre el gobierno.
James Madison (1751-1836), cuarto presidente de Estados Unidos.
A pesar de la ráfaga de actividades en el mundo durante el último decenio, aún puede ser que elreformador potencial de la corrupción no sepa por dónde empezar. La histo-ria está llena de intenciones de reforma - grandes promesas junto con una incapacidad conspicua para presentar resultados.
Un ejemplo es el antiguo presidente de Corea de Sur, Roh Tae Woo. En su posesión, prometió ser el presidentemás pulcro de la historia de su país, pero terminó en prisión, enfrentando una serie de cargos importantesculpándolo de corrupción.1
Hay casos en los que las intenciones son genuinas: llegan gobernantes recién electosque están determinados a limpiar la corrupción, pero que pronto quedan abrumadospor el tamaño de los problemas que enfrentan. Otros líderes sólo adoptan una posturavacía, haciendo discursos y firmando leyes sin tener ninguna expectativa de que hayaun cambio significativo.
Algunos promulgan reformas para luego incumplirlas en privado. El ex-Canciller ale-mán Helmut Kohl les dio mucha importancia a las reformas diseñadas para contener elproblema del financiamiento ilícito de los partidos políticos, pero se reveló que su com-portamiento posterior fue totalmente contrario a todo lo que supuestamente creía.
Una y otra vez, electores optimistas han votado por gobiernos comprometidos con uncombate firme y efectivo a la corrupción. Los gobiernos se han tropezado con su incapa-cidad de contrarrestar el problema; otros han sido electos en la esperanza de que pue-dan enfrentar mejor el problema. Sin embargo, muy pocos pueden señalar algún avanceduradero. No sólo se debe lograr un cambio, sino que debe ser un cambio sostenible.
Una dificultad adicional para los países en desarrollo y en transición es la debilidadinherente al gobierno mismo. En vez de �re-inventar� el gobierno, algunos países aúntienen que �inventarlo� por completo.
Al hacer un análisis del fracaso de esfuerzos pasados, se puede identificar una variedad de causas, incluyendolas siguientes:
� Los límites del poder que está en la cúspide. Un jefe de estado entrante puede tratar de enfrentarse alreto, pero la máquina gubernamental corrupta que ya existe se lo impide en la práctica. Como ejemploestá el presidente Mkapa de Tanzania, quien al momento de ser electo en 1995 declaró públicamentesus bienes y los de su esposa, e hizo un llamado a otros gobernantes a que siguieran su ejemplo. El
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2. Robert Klitgaard, Controlling Corruption, University of California Press, Los Angeles, California; 1988.
Una encuesta culpa a la sobre-regulación de causar ganancias bajas.De acuerdo con una encuesta de la Cámarade Comercio de Estados Unidos que sepublicó el martes, las empresas estadouniden-ses en China no logran, por lo general,alcanzar sus metas en cuanto a ganancias; unade las razones son las políticas gubernamenta-les onerosas.....A pesar de la imagen que tieneChina como país de costos bajos, sólo 13 porciento de los 112 encuestados encontró quelos costos en ese país eran menores que los deotros mercados. Se consideró que el trabajo,los bienes raíces y los impuestos estabanaumentando los costos.Una queja principal de casi todas las empresasque respondieron a la encuesta realizada elverano pasado, fue que el sistema legal chinoera �impredecible, poco confiable y confuso�. Según el informe, las empresas extranjeraspadecían una falta de información sobre lasleyes actuales, que a menudo se interpreta-ban y aplicaban inconsistentemente. Tambiénles causaron irritación los decretos repentinosy secretos expedidos por los ministerios quecontradecían leyes conocidas.El informe agregó que la adhesión de China ala OMC les daría a las empresas extranjeras elderecho de consultar materiales sobre leyescomerciales y de inversión.A pesar de varias campañas contra lacorrupción, 72 por ciento de las empresasestadounidenses consideraba que �lacorrupción en China es inaceptablementealta; además, la mayoría de las empresas nocreía que la corrupción en los negocios seestuviera reduciendo�, según el informe.Paul Eckert, Reuters. 14 de marzo del 2000
Procurador emitió una declaración pública que, de acuerdo con la interpretación de mucha gente,sugería que las acciones del Presidente eran �ilegales� (en tanto que la ley no las requería) y que seríainadecuado que otros líderes hicieran lo mismo.
� La ausencia de un compromiso en la cúspide del poder. Funcionarios administrativos o de menor rangopolítico quizás quieran efectuar un cambio, pero la ausencia de un compromiso a nivel del liderazgo lesimpone severas limitaciones.
� Las reformas tienden a olvidarse de quienes están en la cúspide, y se enfocan sólo en los niveles admi-nistrativos y políticos menores, basándose en el supuesto de que los que están arriba no �necesitan�reformarse o que serían abiertamente hostiles hacia cualquiera que lo intentara hacer. El resultado esque la ley se aplica de manera dispareja e injusta, y pronto deja de aplicarse del todo.
� Las promesas demasiado ambiciosas que crean expectativas poco realistas y queno se podrán cumplir. Quienes prometen lo que no pueden cumplir, pronto pier-den la confianza de los que están a su alrededor.
� Las reformas no tienen un enfoque específico y posible, por lo cual no puedenllevar a un cambio concreto.
� Las reformas se han llevado a cabo de manera incompleta y desorganizada, porlo cual nadie es responsable ni está comprometido con su aplicación concreta.
� Las reformas han dependido demasiado de la ley, que es un instrumento inciertopara tratar de cambiar el comportamiento de la gente, o de las medidas impositivas,que pueden desembocar en represión, abuso del poder y el surgimiento de otrorégimen corrupto. Si un sistema legal no está funcionando, es más probable queel problema se encuentre en el sistema judicial (con retrasos, corrupción e incer-tidumbres) que en lo estipulado por la ley misma. Si las leyes que ya existen noestán funcionando, es improbable que una nueva ley tenga algún efecto.
� Los mecanismos institucionales no se ponen en práctica. Incluso cuando los esfuerzosde reforma son reales, se necesitan mecanismos institucionales para poder seguir condichas reformas después de que sus promotores originales se hayan ido. El casoclásico es el del Juez Plana en Filipinas, quien reformó la administración fiscal,mejorando su capacidad para recaudar impuestos de manera eficaz y justa; noobstante, en el momento en que el Juez dejó su puesto, las reformas comenzaron adeshacerse.2
Un proceso de reforma también debe enfrentarse a una variedad de intereses creados:aquellos que han estado interpretando las leyes de acuerdo con sus propias necesida-des, ya sea para redondear sus bajos ingresos o para rellenar cuentas de banco extran-jeras ya grandes, están potencialmente en riesgo y se resistirán el proceso de reforma.
Muchas personas están en posiciones desde las cuales pueden sabotear las reformas; algu-nas son tan poderosas o están tan determinadas, que pueden acudir a la violencia. Lospeligros potenciales para los reformadores en dichos países son reales. Los cambios inheren-tes a una transformación eficaz del sistema de integridad de un país pueden ser considerables, por lo cual necesita-rán hacer uso de capacidades políticas y gerenciales especiales. Los parlamentos también pueden adoptar conductas
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3. Véase, por ejemplo, la negativa del parlamento brasileño para hacer ilegal el nepotismo. El tema del nepotismo setratará más adelante.
indignantes, negándose a acabar con áreas de corrupción de las cuales se benefician personalmente los legislado-res.3 Por ejemplo, algunos observadores consideraron que las dificultades a las que se enfrentó el presidente Obasanjoen 1999/2000 para que la Asamblea Nacional de Nigeria promulgara legislaciones contra la corrupción, se debie-ron a que algunos legisladores se sintieron directamente amenazados.
El principio primario y más importante de la reforma consiste sencillamente en no intentar hacer lo imposible.A menudo, intentar llevar a cabo una purga total del pasado incita a que se pongan obstáculos, en el mejor delos casos. Es importante definir las áreas más prometedoras para la reforma y concentrarse en ellas. Unascuantas �victorias rápidas� pueden lograr más que un solo cambio; también pueden demostrarles al sistema yal público que el cambio es posible y que viene en camino.
En segundo lugar, el énfasis debe ser tan �accesible al consumidor� como las circunstancias lo permitan, paraque el proceso no presente una amenaza al público. Habrá quienes acaten las reformas para evitar la corrup-ción futura, al darse cuenta de que las reglas han cambiado.
Creando la base: un entorno de integridad en la vida pública
¿Qué puede esperar el público de sus gobernantes? Si se percibe que quienes encabezan las reformas no soníntegros ellos mismos, puede descarrilarse todo el esfuerzo contra la corrupción, y puede vacilar el compromisopúblico con las reformas. Sin embargo, la integridad no es un fin en sí mismo; más bien, es un camino que llevaa que se le otorgue al público los servicios que tiene derecho a recibir de sus gobernantes.
El Comité Nolan sobre Estándares en la Vida Pública (Reino Unido, 1995) ha sugerido que hay siete principiosrelevantes aplicables a todos los aspectos de la vida pública:
Desinterés: Quienes ocupan cargos públicos deben tomar decisiones únicamente en términos del interéspúblico. No deben tomar decisiones con el fin de obtener ganancias financieras u otros beneficios materia-les para ellos mismos, para familiares o para amigos.
Integridad: Quienes ocupan cargos públicos no deben tener obligaciones financieras ni de ningún otro tipo haciaindividuos u organizaciones externas que podrían influenciarlos en el desempeño de sus deberes oficiales.
Objetividad: Al llevar a cabo tareas públicas como hacer nombramientos públicos, otorgar contratos o re-comendar a individuos para recibir premios y beneficios, los servidores públicos deben tomar decisionesbasados en el mérito.
Rendición de cuentas: Quienes ocupan cargos públicos son responsables por sus decisiones y acciones anteel público y deben someterse a cualquier tipo de escrutinio que sea apropiado para su cargo.
Apertura: Los servidores públicos deben tener la mayor apertura posible en cuanto a todas las decisionesy acciones que tomen. Deben dar razones para explicar sus decisiones y restringir la información sólo cuandosea realmente necesario hacerlo para el bien público en general.
Honestidad: Los servidores públicos tienen la obligación de declarar todo interés privado que esté relacio-nado con sus deberes públicos, y de tomar medidas para resolver cualquier conflicto entre ellos, de talmanera que se proteja el bien público en general.
Liderazgo: Quienes ocupan cargos públicos deben promover y apoyar estos principios mediante el liderazgoy el ejemplo.
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4 . Alan Doig en Honesty in Politics and Public Spending: The Ethical Environment, trabajo presentado en el SegundoSeminario sobre la Situación y la Prevención de la Corrupción, Santiago de Chile, 4-6 de julio de 1994, p. 4.
5. Ibid., pp.7, 8.6. Véase el argumento de Biancamaria Fontana de la Universidad de Lausana: The Failures of Human Agency: Accountability
in Historical Perspective, junio de 1997 (no se ha publicado).
El establecimiento y mantenimiento de la integridad en la vida pública y en la administración pública inclu-yen varios elementos. Éstos comprenden: la legislación, las regulaciones y los códigos de conducta; una socie-dad con valores religiosos, políticos y sociales que exigen honestidad por parte de políticos y funcionarios;profesionalismo entre los funcionarios; una sensación de elitismo positivo y de integridad entre los servidorespúblicos de alto nivel; y un liderazgo político que toma en serio tanto la moralidad pública como la privada.
Juntos, todos estos elementos establecen y nutren una tradición de vida pública ética y un entorno ético en elque generalmente se asume que los políticos y los funcionarios son honestos. En este tipo de entorno, también seasume que las leyes y los medios de detección e investigación son suficientes para asegurar que violar las leyes,aceptar sobornos o involucrarse en un fraude sea arriesgado y costoso.4 No obstante, es importante tener encuenta varios puntos claves:
� El entorno ético debe apropiarse, hacerse cumplir, adaptarse y aplicarse de manera equitativa y consis-tente en todo el sector público;
� el entorno ético debe ser auto-sostenible e integral; si dicho entorno tiene puntos potencialmente débiles,se deben introducir nuevos instrumentos de rendición de cuentas, o se deben mejorar y reforzar losmedios existentes para contrarrestar estas debilidades;
� el entorno ético requiere compromiso y liderazgo político para inspirar confianza, pero no siempre debenser los políticos quienes tengan la responsabilidad única de crearlo y de hacerlo cumplir; y
� el entorno ético depende de cambios a nivel micro (los detalles de la reforma) para poder hacer frente alas consecuencias del fracaso. El fracaso puede tener como resultados: orientación débil sobre las nor-mas de conducta o el incumplimiento de los procedimientos; indiferencia o ignorancia administrativa;poderes agregados de toma de decisión; sistemas de información financiera y gerencial inadecuados;prácticas de trabajo laxas; malas relaciones entre los empleados; autonomía sub-organizacional; malaspolíticas de reclutamiento y capacitación; y un esfuerzo insuficiente o nulo por controlar, monitorear ovigilar el contacto cada vez mayor con los valores, las prácticas, los empleados y los procedimientos delsector privado.5
Por qué fracasa la rendición de cuentas vertical...
En una democracia están presentes dos formas de rendición de cuentas: la �rendición de cuentas vertical�,mediante la cual los electores (los gobernados) ejercen control sobre los gobernantes, y la �rendición de cuentashorizontal�, según la cual quienes gobiernan (los gobernantes) son responsables ante otras organizaciones (lascomisiones de vigilancia).
En principio, los gobernantes y los gobernados son parecidos. No hay ningún grupo especial con poder político.El pueblo mismo les otorga poder político a representantes elegidos por un periodo de tiempo limitado. Si lagente está insatisfecha, puede remover a quienes están en el poder, ya sea mediante el voto o exigiendo sudimisión o un castigo.6
A lo largo de la historia, sin embargo, se ha comprobado que la mera �rendición de cuentas vertical� esinsuficiente. Si los gobernantes no pueden lograr una reelección mediante el apoyo de una población satisfe-
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
7. Morgen H. Hansen, The Athenian Democracy in the Age of Demosthenes, Oxford, Blackwell, 1991, cap. 8. Citado porBiancamaria Fontana, supra. El tamaño de la Corte podía variar entre cientos de ciudadanos hasta más de dos mil,dependiendo de la importancia del tema en cuestión. Los miembros del jurado se escogían al azar. Los partidarios y losopositores de la medida en cuestión presentaban sus argumentos. Se esperaba que las personas presentaran su propiocaso y estaba prohibido emplear a oradores o asesores.
8. Claude Nicolet, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, Paris, Gallimard, 1976, cap. VIII; ibid...
�La manzana podrida del canasto defrutas...� La comisión Knapp, que investigóla corrupción en el Departamento de Policíade Nueva York, concluyó que �la interacciónde la terquedad, la hostilidad y la soberbia haimpulsado la llamada teoría de la �manzanapodrida�. De acuerdo con esta teoría, que casise había convertido en doctrina oficial delDepartamento, se denunciaba inmediatamen-te a cualquier policía corrupto como una�manzana podrida� dentro de un canasto defrutas por lo demás frescas. Nunca se debíaadmitir que la corrupción individual de esepolicía podría ser síntoma de una enfermedadsubyacente y generalizada. Citado en Bruce L.Benson, �An Institutional Explanation forCorruption of Criminal Justice Officials�, CatoJournal, Vol. 8 (1) 139, en p. 149.
cha, lo logran mediante una combinación entre el secreto (para que el electorado no se percate de lo que estásucediendo) y la construcción de sistemas clientelares. Los gobernantes también pueden llevar a cabo actospopulistas de corto plazo que quizás sean dañinos para el público a largo plazo. Los políticos no sólo tenderána extender los límites de su poder y de su autoridad para poder gobernar con la menor oposición posible, sinoque, en algunos casos, también multiplicarán sus intervenciones sólo para comprobar su propia importancia.
Es más, la clase política que surge con los políticos profesionales comparte un conjunto de valores en granmedida incompatibles con el ideal democrático, y el contraste entre las promesas que hicieron cuando forma-ban parte de la oposición y las acciones que tomaron una vez en el poder es muy fuerte. Por ejemplo, en 1997el gobierno laborista llegó al poder en el Reino Unido, prometiendo acabar con el secreto oficial. Se diluyeronconstantemente sus reformas posteriores hasta tal punto que algunos analistas arguyen que las reformas fina-les, lejos de lograr un gobierno más transparente, podrían aumentar las áreas secretas.
Las democracias antiguas reconocían estas contradicciones y luchaban en su contra. En la Atenas de laantigua Grecia, la Corte Popular, integrada por un grupo de ciudadanos elegidos al azar, emitía juicios sobrelas controversias públicas y tenía el poder de revocar decisiones tomadas por la Asamblea del Pueblo, el cuerpolegislativo.7 De manera similar, en la antigua Roma se consideraba que el derecho de un ciudadano a apelar ala tribuna de los plebeyos en contra de decisiones tomadas por los magistrados, constituía la piedra angular dela libertad.8 Ambos sistemas eran democráticos, dado que los ciudadanos los ejercían; se caracterizaban por larendición de cuentas horizontal, ya que las cortes populares eran, efectivamente, órganos políticos autónomose independientes.
En contraste, en la antigua China, en los imperios romanos tardíos y en las antiguas monarquías europeas surgióuna clase burocrática que, en su momento, sirvió como una barrera de contención entre el pueblo y los gobernan-tes. Cuando se afectaban las susceptibilidades de dicha clase, sus miembros podían resistirse pasivamente, cues-tionando, retrasando y reorientando el efecto de las órdenes superiores, ejerciendo así una forma limitada derendición de cuentas vertical en un ámbito no democrático.
Paradójicamente, en el estado moderno la clase burocrática, que surgió históricamentey que sirvió con frecuencia como barrera de contención para proteger a los ciudadanos,se ha convertido en gran medida en parte del problema. Nunca se diseñó para serresponsable ante el pueblo, y sus estratos más altos dependen hasta cierto punto de laclase política. Sin embargo, en muchos sentidos las burocracias han logrado quitarlebastante poder a la élite política, incluyendo a agencias como bancos centrales, conse-jos de investigación e instancias de regulación comercial. Por consiguiente, lo quecomenzó siendo una barrera contra las acciones despóticas, puede verse ahora comodespótico en sí mismo. Al final de cuentas, el pueblo siente que su voluntad no se tomaen cuenta, y los representantes electos por el pueblo lamentan que una multiplicidad deoficinas burocráticas se han escapado de su control.
Pareciera que las posibilidades de que la rendición de cuentas vertical fuera exitosaserían más favorables en un ámbito democrático. En teoría, los gobernantes y losgobernados son iguales, ya que los gobernantes son electos de entre el pueblo por unperiodo finito, e investidos con el poder sólo temporalmente. Si gobiernan mal, el
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Receta de Montesquieu para larendición de cuentas. En su obra Del�Esprit des Lois (1748), Charles-Louis Secondat- el Baron Montesquieu - propuso algo quesigue siendo la teoría más influyente sobre larendición de cuentas horizontal. De acuerdocon su interpretación, la condición necesariapara que existiera un régimen moderado (envez de uno despótico) era la articulación de laactividad del gobierno en funciones distintas yla asignación de estas funciones a órganosdistintos. Este reparto del ejercicio de laautoridad política ofrecía una doble ventaja:(a) las distintas ramas del gobierno operaríanen competencia unas con otras, cada unalimitando y controlando el campo de acciónde la otra; y (b) la necesidad de obtener laaprobación de diversas autoridades retrasaríala aplicación de la legislación (le preocupabanlas órdenes de aprehensión arbitrarias ysecretas) y permitiría mayores oportunidadespara monitorear y detectar abusos. Citado porBiancamaria Fontana, supra.
9. �El poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente.� Lord Acton hizo esta observación en una carta aMandell Creighton, 5 de abril de 1887.
pueblo, los gobernados, puede quitarles el puesto mediante el voto. Si abusan de su poder, el pueblo puedeexigir un castigo y/o su renuncia.
Pero a pesar de esto, el concepto de rendición de cuentas vertical ha resultado ser inadecuado. La política seha convertido en una profesión, y como tal ha adquirido sus propias reglas y normas a las cuales se adhiere laclase política, tanto aquellos que gobiernan como los contendientes por el poder. Rara vez se considera que latransparencia frente al pueblo sea una ventaja para los gobernantes, quienes tienen un interés creado encontrolar lo que los gobernados saben y la manera precisa como se les presentan los hechos (de aquí elsurgimiento de los expertos en el manejo de medios o �spin doctors�).
Quienes gobiernan se benefician cuando pueden esconderse detrás de los detalles técnicos del gobierno y daruna imagen inexacta de sus actividades.
Así pues, la rendición de cuentas vertical fracasa por varias razones: el pueblo no está informado de maneraadecuada sobre las actividades de los gobernantes; no tiene el poder para investigar con precisión los abusosque pudieron haber tenido lugar; y el proceso electoral sólo es periódico, de tal manera que, aun cuando hayelecciones libres, se juzga a la administración de acuerdo con la percepción que tiene el electorado sobre sudesempeño a lo largo del periodo, y no se le hace responsable por abusos específicos.
Vigilar a los vigilantes: mantener una guardia perpetua
El ejemplo que den los líderes y funcionarios públicos de alto nivel es muy importantepara que se logre y se mantenga un sistema de integridad nacional efectivo. Empero,¿quién vigilará a los vigilantes?
Mientras que las cortes populares de la antigua Grecia y Roma podían lograr latarea de llevar a cabo una �rendición de cuentas horizontal�, la complejidad delestado moderno hace poco manejable el ejercicio formal de una vigilancia popu-lar. La sociedad civil tiene, por supuesto, posibilidades cada vez mayores de asu-mir esta responsabilidad (con la ayuda de una explosión de la información), comose verá más adelante en este Libro de Consulta. Sin embargo, la vigilancia formaldebe depender de otros mecanismos.
Contrapesos en el establecimientode la rendición de cuentas horizontal
En cualquier sistema de integridad, el objetivo es crear un sistema de contrapesosdentro de un marco de principios fundamentales acordados (que generalmente están plasmados en una consti-tución escrita o en una ley básica). En efecto, se logra un �círculo virtuoso� en el cual se monitorean, tanto porsí mismos como por otros, todos los principios que puedan estar en riesgo.
Esta es la �rendición de cuentas horizontal�, que difiere de la �rendición de cuentas vertical� en cuantoa que los actores rinden cuentas unos a otros en un plano horizontal, en vez de ser responsables ante sussuperiores en una estructura jerárquica cada vez más angosta. En esencia, la rendición de cuentas hori-zontal significa que ninguna persona o institución está, por sí sola, en una posición desde la cual pueda
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Quitar al culpable sin eliminar laoportunidad. �En un plano, la corrupciónse puede ver como un problema deindividuos con ambiciones o avaricia excesivas.Si este fuera el caso, entonces funcionaría laestrategia que consiste en sacar las �manzanaspodridas� individuales del canasto de frutas.No obstante, en los casos en que se ha hechoesto [en Sierra Leona], en contra defuncionarios gubernamentales de alto nivel, hapersistido la corrupción... Exponer y juzgar uncaso... puede sacar al culpable, mas no eliminarla ofensa. En Sierra Leona, la corrupciónpersiste porque los sistemas de organización yla cultura no han cambiado. Las circunstanciasque crearon la corrupción han permitido queocurra de nuevo.� Sahr John Kpundeh en�Prospects in Contemporary Sierra Leone�,Corruption and Reform 7: 237-247 (1993)
10. Jon S. T. Quah, Singapore�s Experience in Curbing Corruption: A Source Book, ed. Arnold J. Heidenheimer et al, (NewBrunswick; Trasaction Publishers; 1989), p. 845.
dominar a los demás. Como tal, niega el �poder absoluto� que corrompe �absolutamente�, como lo dijoLord Acton en su famosa frase.9
No obstante, un círculo que se sostiene solo, se puede basar tanto en la integridad como en la decepción.Cada ocupante de un puesto está potencialmente en riesgo, ya sea un jefe de gobierno, un juez, unauditor o un funcionario menor; aunque unos evidentemente son más vulnerables que otros, dependiendodel valor de las decisiones que toman y de los procesos que controlan. El reto consiste en crear unsistema transparente y en el que se rindan cuentas; un sistema así tiene dos objetivos principales: elprimero es evitar que ocurra el fraude, y el segundo es hacer creer a los actores principales que hay unaposibilidad real de que se detecta el fraude.
El monitoreo de la corrupción no se puede dejar sólo en manos de fiscales y de las fuerzas de la ley y delorden. La acción no puede depender únicamente de la detección y del enjuiciamiento penal. Las accióndebe, más bien, incluir una combinación de arreglos vinculados entre sí. En parte, este enfoque incluyemejorar la transparencia de las relaciones y, en la medida de los posible, evitar que se desarrollen relacionesque puedan llevar a la corrupción. Incluye la transparencia en los asuntos financieros de actores claves y laposibilidad de que instituciones independientes, que probablemente estén fuera de cualquier red de corrup-ción en particular, lleven a cabo revisiones.
Aunque la corrupción nunca se puede monitorear por completo, puede controlarse mediante una combinaciónde códigos éticos, medidas legales decisivas en contra de los culpables, cambios organizacionales y reformasinstitucionales.
Cambio en la organización
El cambio organizacional dentro del servicio público puede ayudar a minimizar lasoportunidades de incurrir en prácticas corruptas. En Singapur, por ejemplo, se inicióun exitoso programa contra la corrupción a principios del decenio de 1970 con instruc-ciones a todos los secretarios permanentes (jefes de secretarías de estado) de que infor-maran a sus funcionarios sobre la seriedad de los esfuerzos gubernamentales por erradicarla corrupción, y de aconsejarlos a que reportaran cualquier caso de corrupción.
También se les pidió a los secretarios que tomaran medidas apropiadas en aquellassecciones que estaban particularmente expuestas a la corrupción. Tales medidas in-cluían:
� mejorar los métodos y procedimientos de trabajo para reducir los retrasos;
� aumentar la efectividad de la supervisión para permitir que los altos funciona-rios inspeccionaran y controlaran el trabajo de sus empleados;
� hacer una rotación de funcionarios para asegurar que ningún funcionario o grupo de funcionariospermaneciera demasiado tiempo en la misma unidad funcional;
� llevar a cabo controles sorpresa sobre el trabajo de sus funcionarios;
� tomar las medidas de seguridad necesarias para evitar que personas no-autorizadas tuvieran acceso alas instalaciones de una sección; y
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Barreras que obstruyen las reformas.[En Ucrania] los burócratas monopolizan elpoder real, en una estructura de órdenes alestilo soviético conocida como el �Apparat�....Puede bloquear las decisiones al retrasarlas orevisarlas. Como resultado, las secretarías deestado no pueden desarrollar sus propiasagendas o iniciativas. Esta situación debilita larendición de cuentas ministerial y estableceun entorno institucional propicio para lasprácticas corruptas. El Apparat ha resistidocontundentemente todos los esfuerzos dereforma . Por ejemplo, los funcionariossabotearon abiertamente una iniciativa contrala corrupción elaborada por el Ministerio deJusticia, denominada �operación manoslimpias�. Burócratas poderosos libraron unabatalla feroz en contra de las reformas.Lograron debilitar elementos claves de lapolítica y bloquear recursos destinados alpoder judicial y a la policía [que están malpagados y mal capacitados]. �ControllingCorruption: A Parliamentary Handbook�,Canadian Parliamentary Centre,1998, en la p. 45.
11. Susan Rose-Ackerman, 1978, Corruption: A Study in Political Economy, Nueva York, Academic Press; Robert Klitgaard,1988, Controlling Corruption, Berkeley: University of California Press.
� revisar, después de un lapso de tres a cinco años, las medidas tomadas contra la corrupción, con el finde introducir nuevas mejoras.10
La reforma de políticas y programas
En ocasiones, es posible reformar, rediseñándolos, los programas públicos que estánllenos de corrupción.11
La primera posibilidad, que a menudo es la mejor opción, es eliminar el programa.Muchos países tienen normas y regulaciones que, aun si se administran de manerahonesta, no sirven para ningún propósito público amplio. Pueden y deben descontinuarse(aunque esto nos lleva a preguntarnos si dichos programas y regulaciones se diseñaronde manera tan compleja a propósito, con el fin de crear oportunidades de corrupciónpara quienes estaban encargados de administrarlos). Otros programas quizás tendríanuna función válida en un estado que funcionara bien, pero no son eficaces en estadosdonde la corrupción es endémica.
La segunda opción consistiría en preservar la función básica del programa,rediseñándola para que fuera más sencilla y más fácil de controlar. Por ejemplo, si unobjetivo del programa es ser económicamente eficiente, entonces las reformas podríanintroducir esquemas legales, basados en el mercado. Sin embargo, la simplificación(por ejemplo, la reducción del número de pasos necesarios para obtener permisos delgobierno o pagos por bienes suministrados) no siempre reducirá la corrupción si lasreglas son muy rígidas. La rigidez burocrática con frecuencia fomenta comportamien-tos ilícitos, tanto por parte de los servidores públicos, como de los proveedores. Por ende, la simplicidad sólofuncionará si no es excesivamente arbitraria y si los altos funcionarios o los funcionarios independientesencargados de aplicar la ley, ponen en práctica medidas enérgicas para combatir la corrupción.
La privatización (el desplazamiento de las empresas administradas por el Estado al sector privado) tam-bién puede tener como resultado una reducción de las oportunidades para llevar a cabo prácticas corruptas,sencillamente porque los mecanismos de rendición de cuentas del sector privado y la necesidad de lograrun nivel mínimo de ganancias son fuertes incentivos para que la gerencia aplique estrategias internascontra la corrupción. Algunos partidarios de la privatización incluso arguyen que esta es una manera decurar los problemas de corrupción. Sin embargo, otros lo ven como una medida demasiado vasta pararesolver un problema que se podría tratar de una manera menos drástica; antes de que se tome el caminode la privatización, debe haber buenas razones sociales, económicas y políticas para llevarla a cabo,aparte de la posibilidad de una reforma contra la corrupción. Además, existe el peligro de que laprivatización cree una situación de monopolios en el sector privado (por ejemplo, del agua y de otrosservicios públicos básicos); en este escenario, se podría eliminar la corrupción menor, pero al mismotiempo se podrían introducir otras prácticas abusivas.
Si la corrupción es el resultado de una escasez de beneficios ofrecidos por el programa, se podría agran-dar el tamaño del programa, convirtiéndolo tal vez en una iniciativa de derechos. Sin embargo, acabarcon la escasez, no necesariamente acaba con la corrupción. Los funcionarios todavía deberán decidirquién está calificado para recibir beneficios del programa. Por ende, el gobierno necesitaría articularestándares claros que actores externos podrían evaluar fácilmente. Si los derechos del programa se espe-cifican claramente, en cuanto a su carácter como a su duración, y el Estado está preparado para asegurar
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12. �Bolivia paves the anti-corruption road�, Miami Herald, 30 de septiembre de 1998. En Nigeria, sin embargo, los cartelespúblicos que especifican los precios no han tenido ningún efecto. Se ignoran los carteles, y aunque el público sabe lo quedebería estar pagando, los funcionarios siguen obligándolos a que paguen montos adicionales. (Conversaciones con TomSsawyer, agosto del 2000).
13. Editorial del 10 de mayo de 1964, p.6, citado en David Bayley, The Effects of Corruption in a Developimg Nation, TheWestern Political Quarterly, p. 723.
14. Ciertamente, la sociedad civil ha participado en el pasado. Véase la discusión final en el capítulo sobre el papel del sectorprivado. Una vez que se aprobó la legislación contra la corrupción en Gran Bretaña en 1906, una parte de sus promotoresformó una ONG, la Liga para la Prevención de las Comisiones Secretas y del Soborno; �casi todos los principalesbanqueros y comerciantes� eran miembros de ella. La Liga vigiló la aplicación de la nueva ley, e incluso descubrió casospor sí misma. Esto, junto con las duras sentencias que los jueces daban a los culpables, logró un cambio notable en lasactitudes. Se estableció una Liga contra la Corrupción similar en Alemania.
15. Véase la discusión de James Coleman, Foundations of Social Theory (Cambridge, Mass: Belknap Press, 1990) en VitoTanzi, Corruption, Governmental Activities and Markets (Documento de trabajo del FMI, agosto de 1994).
estos derechos, es menos probable que se busquen o se paguen sobornos. De nuevo, las reformas deben serafines a las capacidades de un país.
El �silencio positivo�
En Bolivia, recientes reformas incluyen hacer públicos los procedimientos y los costos. Todas las oficinas delgobierno deberán exhibir carteles en los que se explican los trámites necesarios y los costos exactos de cadatransacción, para evitar que los empleados de gobierno exijan sobornos.
Otra medida es el �silencio positivo�, de acuerdo con el cual se considera que, si no han sido expresamenterechazadas en un lapso de 15 días, las solicitudes de licencias ocupacionales, registros de automóviles u otroscertificados gubernamentales quedan automáticamente aprobadas. En Bolivia, la expresión �regrese maña-na� es bien conocida: lo que en realidad significa es �regrese con el dinero�. De acuerdo con las reformas, sise les pide a los ciudadanos que �regresen�, pueden esperar 15 días para invocar el �silencio positivo�.12
Involucrando a la sociedad civil
En los casos en que los intentos genuinos por combatir la corrupción han fracasado, generalmente ha faltadoun ingrediente: la participación de la sociedad civil. El periódico The Times of India ha observado que �esnecesario combatir, en primer lugar, la apatía general de la gente y la manera en la cual ésta acepta lacorrupción como parte inevitable de la vida�.13 La mayoría de quienes forman parte de la sociedad civil - elsector privado, los líderes religiosos, la prensa, los profesionales y, sobre todo, el ciudadano común que soportala carga de la corrupción cotidiana - tienen un interés fundamental en que exista un sistema de integridadeficaz.
La participación de la sociedad civil es vital para que prospere cualquier estrategia contra la corrupción, yeste Libro de Consulta provee ejemplos del mundo entero de las formas en las que la sociedad civil estácomenzando a desempeñar un papel más significativo.14
Algunas de las soluciones se encuentran dentro de la sociedad civil misma: la necesidad de revertir la apatíadel público o la tolerancia hacia la corrupción, por ejemplo. Empero, la sociedad civil también forma parte delproblema. Las actividades estatales no ocurren en el vacío.15 A menudo, el público en general es quien estápagando los sobornos. El punto donde coinciden el sector público y el privado es también, a menudo, el puntoen donde florece la corrupción en grande y en donde se pagan los sobornos más altos.
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Por ello, cualquier intento por desarrollar una estrategia contra la corrupción que deja fuera a la sociedadcivil, está ignorando una de las herramientas disponibles más poderosas y potencialmente más útiles. Porsupuesto, la sociedad civil es débil, apática o se encuentra sólo en las primeras etapas de movilización yorganización en muchos países donde la corrupción es endémica. Sin embargo, estas no son razones paradejarla a un lado, dado que la participación misma de una sociedad civil emergente puede, por sí sola,fortalecer y estimular el desarrollo futuro de una estrategia contra la corrupción.
No obstante, no se pretende sugerir que las organizaciones no-gubernamentales están exentas de problemas,tanto de corrupción como de credibilidad. Muchas se han establecido con el objetivo único de tener acceso afondos otorgados por las agencias de desarrollo; muchas llevan a cabo sus actividades sin ser transparentes ysin rendir cuentas. Algunas son incluso poco más que empresas criminales que se han disfrazado como miem-bros de la sociedad civil. Estas organizaciones deshonrosas no sólo fomentan la desconfianza pública en lasociedad civil en conjunto, sino que también les dan armas a los críticos que ocupan posiciones poderosas y quequieren restarle poder a la sociedad civil. Como un buen punto de partida, la sociedad civil debería examinarla legitimidad y los estándares de sus propias instituciones claves y determinar las maneras de fortalecer supropia integridad.
La sociedad civil no puede exigirle al gobierno estándares más altos de los que está dispuesta a seguir ella misma.
portada
El SistemaNacional de Integridad
Indice
portada
IndiceEl argumento en favor de una reforma
Consecuencias de la corrupción ................................................. 71
El Sistema Nacional de Integridad ............................................ 71
La respuesta al reto ................................................................... 72
Pero, ¿qué es un �Sistema Nacional de Integridad�? ................ 72
Construyendo un Sistema Nacional de Integridad coherente ....... 74
El objetivo .......................................................................................................... 74
Los pilares institucionales del Sistema Nacional de Integridad ......................... 75
Los pilares referentes a las �reglas y prácticas� ................................................ 76
El Taller de Integridad Nacional ........................................................................ 77
EXTRACTO DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA
Construyendo Sistemas Nacionalesde Integridad: el caso Latinoamericano ..................................... 80
Los Estados latinoamericanos .................................................... 80
Tanto las instituciones públicas .................................................. 80
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El Sistema Nacional de IntegridadArquitectos de gran capacidad y fidelidad han levantado la estructura; sus bases son sólidas; sus componentes son bellosademás de útiles; sus arreglos están llenos de sabiduría y de orden; y sus defensas son impenetrables desde fuera. Se hacreado para la posteridad, si es que la obra del hombre puede aspirar a tal condición. Empero, podría perecer en unahora como resultado de la locura, la corrupción o la negligencia de su único guardián: el pueblo. La virtud, el espíritupúblico y la inteligencia de los ciudadanos crean las repúblicas. Pero las repúblicas caen cuando se expulsa a los sabiosde los consejos públicos, porque se atreven a ser honestos, y se premia a los derrochadores porque alaban al pueblo parapoder engañarlo.
Dr. Sachidanand Siha, mientras presidía la sesión inaugural de la Asamblea Constituyente de la India,9 de diciembre de 1946.
El argumento en favor de una reforma
La corrupción socava el desarrollo democrático, dificultando el desempeño de instituciones públicas y el usoóptimo de los recursos. Fomenta el encubrimiento y las restricciones. En última instancia, les niega el desarrolloy la posibilidad de una mejor calidad de vida a los miembros más vulnerables de la sociedad. Aunque, al menosen teoría, se podría controlar la corrupción de manera autocrática y dictatorial, utilizando un �garrote�, eldeclive inexorable hacia la corrupción y otros abusos del poder por parte de los gobiernos totalitarios, nos sugiereque esta solución sólo puede ser temporal. En cualquier proceso de reforma sustentable, es crucial promover laintegridad nacional en términos globales. Al elevar los niveles de integridad nacional, se puede reducir la corrup-ción; este enfoque es vital si se han de sostener otros esfuerzos por promover el desarrollo equitativo y sostenible.
Consecuencias de la corrupción
Como es bien sabido, la corrupción engendra decisiones erróneas. Fomenta la competencia en cuanto al soborno,en vez de la competencia en la calidad y el precio de bienes y servicios. Inhibe el desarrollo de un mercadosaludable. Sobre todo, distorsiona el desarrollo económico y social, lo cual es especialmente dañino en los paísesen desarrollo. Con demasiada frecuencia, la presencia de la corrupción significa que los más pobres del mundo,quienes menos pueden soportar los costos, deben pagar no sólo por la corrupción de sus propios funcionarios, sinotambién por aquella de las empresas de los países desarrollados. Es más, las pruebas disponibles demuestran quesi no se limita la corrupción, crecerá, y exponencialmente. Una vez que se institucionaliza un patrón de sobornosexitosos, los funcionarios corruptos tienen un incentivo para exigir sobornos más grandes, creando una �cultu-ra� de ilegalidad que a su vez fomenta la ineficiencia del mercado. Una vez perdida la autoridad moral de losgerentes mediante la corrupción de alto nivel, se desvanece su capacidad para controlar a sus subordinados.
En un plano conceptual, hay muchos costos ligados a la corrupción. Sin embargo, no es sorprendente que hayapocas pruebas concretas sobre la incidencia y la magnitud de la corrupción. Encuestas entre empresarios indicanque el problema varía considerablemente de un país a otro, y que aun dentro de los países, algunas oficinaspúblicas (aduanales y fiscales, por ejemplo) son más susceptibles a la corrupción que otras. Las encuestas tam-bién indican que en los casos en que la corrupción es endémica, impone un costo desproporcionado sobre laspequeñas empresas. Lo más importante es que los sobornos mismos no representan el costo más oneroso; lasconsecuencias de la corrupción -las distorsiones económicas subyacentes y el socavamiento de las institucionesadministrativas y gubernamentales- son las más costosas.
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1. George Moody-Stuart, empresario británico nacido en la India occidental y primer director de TI-Reino Unido (el capítulonacional de Transparencia Internacional) inventó la expresión �corrupción en grande�.
El argumento no es meramente �moral� ni �cultural�. Por razones prácticas, se debe limitar la �corrupción engrande�1 (los sobornos y las comisiones enormes que las empresas en los países industrializados ofrecen o paganen su búsqueda de contratos gubernamentales en el mundo en desarrollo y en los países de Europa central yoriental). Al enfrentarse con el reto de mantener o mejorar los niveles de vida, ningún país puede costear laineficiencia que acompaña a la corrupción. Las democracias emergentes en particular corren riesgos políticosconsiderables si no se detiene la corrupción, dado que la corrupción puede debilitar mucho la autoridad y lacapacidad del Estado naciente.
Extrañamente, en el Norte aún hay quienes creen que los sobornos aceleran la prestación de servicios de parte deun gobierno corrupto, y arguyen que la corrupción puede ayudar a agilizar una economía lenta y sobre-regulada.Encuestas en Tanzania revelan lo contrario: una vez que una persona reconoce que está dispuesta a pagarsobornos, otros �porteros� (�gatekeepers�) parecen estar más alerta a este hecho, de tal manera que la personadebe soportar retrasos y formas adicionales de extorsión conforme avanza. En contraste, se identifica a quienesse rehusan a pagar en la primera �reja�, y se considera de ahí en adelante que no son explotables y que no valenel tiempo y la energía requerida para tratar de exprimirlos. Las pruebas también indican que la corrupción elevalos costos de bienes y servicios, promueve inversiones improductivas y lleva al empeoramiento de la calidad deservicios infraestructurales.
Informes sobre la corrupción están presentes en los medios a diario y demuestran que la corrupción no es unproblema exclusivo de los países en desarrollo, ni ocurre principalmente en ellos. Acontecimientos recientes enEuropa y en América del Norte han demostrado con gran claridad que la corrupción es un tema sobre el cual lospaíses desarrollados no pueden alegar ningún tipo de superioridad moral. Los países desarrollados desempeñanun papel muy importante como �sobornadores� en las transacciones de negocios internacionales, y la corrupciónnacional interna -sobre todo la política- es un fenómeno creciente en estos países.
La respuesta al reto
Hasta hace poco tiempo, las iniciativas para mejorar los estándares de la gobernabilidad en todo el mundo hanignorado lo que promete ser el enfoque más significativo de todos: la creación sistemática y consciente del�Sistema de Integridad Nacional� de un país. Incluso la expresión es de origen reciente: surgió de las discusionesque tuvieron lugar dentro del movimiento de Transparencia Internacional, y las agencias de desarrollo la divul-garon ampliamente.
Así como se deben entender claramente los conceptos y los fundamentos básicos de un sistema de integridad, esigualmente importante que las soluciones resultantes estén firmemente ancladas en la realidad práctica. Másallá de esto, las soluciones deben estar vinculadas con otras partes del sistema en general; de aquí la necesidadde un enfoque integral. Muchas estrategias para combatir la corrupción han fracasado porque han tenido unenfoque demasiado estrecho. No hay soluciones fáciles.
Pero, ¿qué es un �Sistema Nacional de Integridad�?
Hoy en día, se acepta de manera generalizada la noción de que el gobierno moderno necesita rendir cuentas. Sinla rendición de cuentas, ningún sistema puede funcionar de tal manera que promueva el interés público en vez delos intereses privados de quienes tienen el control.
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2. Los orígenes de la rendición de cuentas horizontal se plantean en el Capítulo 3.
Básicamente, la tarea para los países en desarrollo y en transición consiste en alejarse de un sistema quefunciona esencialmente desde arriba hacia abajo: un sistema en el que la élite autocrática en el poder daórdenes que los subordinados acatan, en mayor o menor medida. La tarea consiste en cambiar hacia un sistemade �rendición de cuentas horizontal�, en el cual el poder se dispersa, nadie tiene un monopolio y cada quien esindividualmente responsable.
En un sistema así, debe haber libertad de prensa. Empero, la prensa debe respetar ciertos límites que la leyimpone; por ejemplo, debe evitar los ataques difamatorios contra los individuos. Incluso una prensa libre esresponsable, no sólo ante un Consejo de Prensa (que puede o no ser un órgano reglamentario), sino también, enúltima instancia, ante las cortes. Por su parte, las cortes ya no son �servidores� de la élite gobernante, sino queactúan con independencia y hacen cumplir la ley y las reglas que ésta dicta. Sin embargo, dicha independencia noes absoluta: los jueces deben responder por sus decisiones individuales mediante un sistema de apelaciones, ycada juez debe rendirle cuentas sobre su integridad y su competencia a otro órgano, ya sea un parlamento o unacomisión de servicios judiciales. Ese órgano es, a su vez, responsable ante otra entidad, y en última instancia anteel pueblo, mediante las elecciones. De esta manera, los vínculos de la rendición de cuentas unen los elementos, o�pilares�, y al hacerlo, se apoyan y se fortalecen dichos elementos.
Bajo un sistema de �rendición de cuentas horizontal�2 se perfecciona un �círculo virtuoso� en el cual cada actorvigila y es vigilado, monitorea y es monitoreado. Un círculo así evita y al mismo tiempo responde a la viejapregunta: �¿quién vigilará a los vigilantes?�
Sin embargo, crear un �círculo virtuoso� es más fácil de decir que de hacer. Las antiguas tradiciones y prácticasde capacitación deben modificarse radicalmente, y el proceso evidentemente se perfeccionará a lo largo de una ovarias generaciones. Aun entonces, la perfección absoluta siempre será esquiva.
Aunque la ola contemporánea de democratización ha fomentado mucha esperanza, en la práctica algunos de losfenómenos mismos que debieron haber sido víctimas de la democracia (la corrupción, el abuso del poder y elnepotismo) están amenazando y socavando los logros democráticos. El hecho mismo de democratizarse introdu-ce una forma distinta de la rendición de cuentas vertical, en dirección contraria: hacia abajo en vez de haciaarriba. Empero, la necesidad de rediseñar los instrumentos de la gobernabilidad va mucho más allá que el merocambio de un sistema totalitario a uno en el cual el pueblo periódicamente tiene voz.
El cambio es entonces de un sistema de responsabilidad vertical, ya sea del tirano o del liderazgo de un Estado departido único, a uno de rendición de cuentas horizontal, donde hay un sistema de agencias que imponen límites yde comités de vigilancia diseñados para investigar los abusos de poder por parte de otras oficinas y ramas delgobierno. Estos incluyen: las cortes, los tribunales electorales independientes, los contralores generales, losbancos centrales, las organizaciones profesionales, los parlamentos (y comités de cuentas públicas), y medios decomunicación libres e independientes.
Sin embargo, el proceso de transición es lento y doloroso. En algunas sociedades ha sido cuestión de rehabilitarlo que alguna vez hubo; en otras, sobre todo en Europa del Este, puede tratarse literalmente de crear el Estadomoderno desde las raíces hacia arriba. No hay ninguna memoria institucional de tiempos en los que hubo unarendición de cuentas horizontal, ni recuerdos actuales sobre cómo fueron las cosas alguna vez y podrían volver aser de nuevo.
Cuando dichos mecanismos de rendición de cuentas se diseñan como parte de un esfuerzo nacional por reducirla corrupción, constituyen un �sistema� de integridad. Este sistema de contrapesos está diseñado para lograrque las distintas ramas y agencias de gobierno sean responsables entre ellas. El sistema maneja los conflictos
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de intereses en el sector público, dispersa eficazmente el poder y limita las situaciones en las que surgenconflictos de interés que tengan un efecto negativo sobre el bien común. El sistema incluye la rendición decuentas, la transparencia, la prevención y el castigo.
Un sistema de integridad le da forma a una visión amplia de la reforma, enfrentando la corrupción en el sectorpúblico mediante procesos gubernamentales (códigos de liderazgo, cambios organizacionales, reformas legales yreformas de procedimientos en las burocracias, etc.) y reformas civiles. Aun si la corrupción es endémica, tiendea ser el resultado de debilidades sistémicas. El énfasis principal está en la reforma y transformación de lossistemas, más que en culpar a los individuos.
Algunos lectores de versiones anteriores de este Libro de Consulta han sugerido que adopta un enfoque sobre lareforma que es anticuado y �desde arriba hacia abajo�, incompatible con el pensamiento contemporáneo. Sinembargo, esta crítica ignora el punto crucial. Como se ilustra a continuación, toda la estructura del gobierno sesostiene, y su integridad se mantiene (o se socava) gracias a un proceso que surge desde abajo. Como se observacon frecuencia, �el pescado puede podrirse desde la cabeza�, y la corrupción puede filtrarse hacia abajo comen-zando por malos ejemplos y prácticas del liderazgo; no obstante, la última línea de defensa de la sociedad es laconciencia del público y, cuando es necesario, la indignación pública. Cuando todo lo demás falla, la sanción finales la revolución. El supuesto en el que se basa el enfoque planteado aquí, sin embargo, es que la evolución, en vezde la revolución, puede ser un camino eficaz y preferible hacia la participación social, mediante procesos demo-cráticos y la inclusión del sector privado, los medios, los profesionales, las iglesias y las mezquitas, y las ONG.Así, no son sólo los políticos y las demás personas encargadas de formular las políticas quienes inician y sostienenla reforma, sino también los miembros de la sociedad civil.
Los programas de reforma, particularmente los de los países en desarrollo y en transición que las agenciasinternacionales o donantes han apoyado, suelen enfocarse en un área particular, excluyendo los demás temas.Estas estrategias son �de un solo pilar�. A menudo, se escoge un �pilar� relativamente �seguro�, a costa detratar temas más difíciles. Ciertamente, un programa de reforma del �Sistema Nacional de Integridad� puedeincluir un enfoque poco sistemático, pero debe estar coordinado y dentro de los límites de un programa holísticoque incluye cada una de las áreas relevantes, así como las relaciones entre unas y otras.
Detrás del enfoque del sistema de integridad está la convicción de que todos los temas que nos preocupan actual-mente en cuanto a la gobernabilidad - el desarrollo de capacidades, la orientación hacia los resultados, laparticipación pública y la promoción de la integridad nacional - necesitan tratarse de una manera holística. Lasmetas generales deben incluir:
� servicios públicos que son tanto eficientes como eficaces, y que contribuyen al desarrollo sostenible;
� un gobierno que funciona dentro de un marco de legalidad, donde los ciudadanos están protegidos de laarbitrariedad (incluyendo abusos a los derechos humanos); y
� estrategias de desarrollo que proveen beneficios para la nación en conjunto, incluyendo a sus miembrosmás pobres y vulnerables, y no sólo a las élites bien acomodadas.
Construyendo un Sistema Nacional de Integridad coherente
El objetivo
El fin último del establecimiento de un Sistema Nacional de Integridad es convertir la corrupción en un actode �alto riesgo� y de �bajos rendimientos�. Como tal, el sistema está diseñado, en primer lugar, para evitarque ocurra la corrupción, más que para depender de las penas que se impongan después de que se haya dadoel acto corrupto.
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* N. del Ed. Ombudsman: Se ha preferido no traducir y dejar en cursivas este término, puesto que para éste no hay un términounificado en español. Para ver algunas denominaciones en diferentes países, consultar el Capítulo 10. Rel plural es Ombudsmen.
Cada país ya cuenta con algún tipo de �Sistema Nacional de Integridad�, sin importar lo corrompido o ineficazque pueda ser. El concepto ayuda a que los reformadores tengan una visión holística. Como veremos, no essuficiente tratar un solo elemento o �pilar� del sistema de manera aislada. Por ejemplo, recientemente losavances considerables en Kenia han fortalecido las capacidades operacionales de la Oficina del Contralor Gene-ral. Sin embargo, aunque se difundieron ampliamente en los medios, los informes muy profesionales del ContralorGeneral se pasaron por alto, en vista de que el resto del �sistema� es disfuncional en la realidad.
Los pilares institucionales del Sistema Nacional de Integridad
El �Sistema Nacional de Integridad� se puede visualizar como un templo griego con un techo, la integridadnacional, sostenido por una serie de pilares, cada uno de los cuales representa un elemento individual del SistemaNacional de Integridad. En un extremo del templo están los pilares institucionales: el Parlamento, la Oficina delContralor General, el Ombudsman * , los medios de comunicación libres, la sociedad civil y otros. En el otroextremo del templo los pilares representan las herramientas básicas que las instituciones deben tener a su dispo-sición para ser eficaces. Por ejemplo, los medios deben tener derecho a la libertad de expresión, y la sociedadcivil debe contar con un espacio legal para poder organizarse y llevar a cabo sus tareas.
Sobre el techo hay tres esferas: la �calidad de vida�, el �cumplimiento de la ley� y el �desarrollo sostenible�. Sonesferas para hacer hincapié en la importancia de que el techo se mantenga nivelado, para evitar que rueden y se caigan.
El �templo� mismo está construido sobre bases, y sostenido por ellas, que comprenden la conciencia pública ylos valores de la sociedad. Si la conciencia pública es alta y los valores son fuertes, ambos sostendrán los�pilares� que se basan en ellos, fortaleciéndolos. Por otro lado, si los ciudadanos son apáticos y no vigilan, o sihay una falta de valores, entonces las bases serán débiles. Los �pilares� serán vacíos e ineficaces, y no tendránlas bases necesarias para poder salvaguardar la integridad nacional.
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3. Ibrahim Seushi de TI en Tanzania fue quien presentó los �pilares de la integridad� por primera vez. Desde entonces, se hanincluido en cada vez más documentos.
4. Por ejemplo, la Comisión Independiente contra la Corrupción (ICAC, por sus siglas en inglés) de New South Wales, Australia.
Los �pilares� son dependientes entre sí, pero su fuerza individual puede variar. Si un pilar se debilita, la cargadel edificio es mayor para uno o más de los pilares restantes. Si varios pilares se debilitan, no podrán, en últimainstancia, soportar la carga; en consecuencia, las �esferas� del �desarrollo sostenible�, el �cumplimiento de laley� y la �calidad de vida� se desplomarán, se harán pedazos y todo el edificio caerá en el caos.
Los �pilares� actuales pueden variar entre una sociedad y otra, y de hecho son distintos. Algunos serán másfuertes y otros más débiles. Empero, siempre habrá algunas compensaciones. En Singapur, por ejemplo, unarelativa falta de libertad de prensa se compensa con una oficina entrometida contra la corrupción.
Aun cuando hay variaciones en distintas partes del mundo, los �pilares de la integridad�3 más comunes en unasociedad que busca gobernarse de manera responsable incluyen:
� el Ejecutivo;
� el Parlamento;
� el Poder Judicial;
� la administración pública;
� los organismos �de vigilancia� (Comité de Cuentas Públicas, Contralor General, Desfensor del Pueblo,Policía, Agencia contra la Corrupción, etc.);
� la sociedad civil (incluyendo a profesionales y al sector privado);
� los medios masivos de comunicación;
� las agencias internacionales.
Los pilares referentes a las �reglas y prácticas�
�Reglas y prácticas� fundamentales complementan cada uno de los �pilares� institucionales del Sistema Nacio-nal de Integridad. Estas reglas y prácticas constituyen el �conjunto de medidas� (�toolkit�) que las institucionesusan o sobre las cuales se basan. La ausencia de reglas y prácticas básicas es un indicador claro de debilidad.Dichas reglas y prácticas no necesariamente se limitan a un �pilar� en particular, como lo ilustra lo siguiente:
Pilar institucional Prácticas/reglas básicas correspondientesEjecutivo Reglas sobre conflicto de interesesLegislativo/Parlamento Elecciones justasComité de Cuentas Públicas (de la legislatura) Poder para cuestionar a los altos funcionariosContralor General Reporte de información públicaAdministración pública Ética en el servicio públicoPoder Judicial IndependenciaMedios Acceso a la informaciónSociedad civil Libertad de expresiónOmbudsman Administración de los registrosOrganismos de vigilancia/contra la corrupción4 Leyes que se pueden aplicar y que se aplican de hechoSector privado Políticas sobre la competencia, incluyendo reglas so-
bre contratación públicaComunidad internacional Ayuda mutua legal/judicial eficaz
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Evidentemente, las reglas y prácticas no se relacionan exclusivamente con el pilar institucional que se lesasignó en este cuadro. Los medios deben gozar de libertad de expresión, pero este factor se asignó, pragmáti-camente, a la sociedad civil, dado que también es un requerimiento básico para la sociedad civil. Los registrosson cruciales para el Ombudsman, pero también están en el centro de la rendición de cuentas y por ende sonuna de las preocupaciones centrales de los organismos de vigilancia. En esta lista, algunos indicadores quetambién son importantes se incluyeron dentro de otros rubros más generales: por ejemplo, se puede considerarque la libertad de expresión y la ética en el servicio público cubren los mecanismos de denuncia y de quejas.Los pilares institucionales de la columna izquierda y las reglas y prácticas de la columna derecha constituyen,en su totalidad, un Sistema Nacional de Integridad básico.
El establecimiento de un Sistema Nacional de Integridad fuerte requiere una identificación sistemática de lagu-nas y debilidades, así como de oportunidades para fortalecer o aumentar cada uno de estos pilares dentro de unmarco coherente. Si el sistema depende enteramente de un solo �pilar�, por ejemplo, un �dictador benigno�, ode unos cuantos pilares nada más, será vulnerable al colapso. El sistema puede dar la impresión hacia el exteriorde estar funcionando a corto plazo. Este es el caso, por ejemplo, de la limpieza del sistema que llevan a cabo losgobiernos militares cuando derrocan regímenes civiles corruptos, como está sucediendo actualmente en Pakistán.Sin embargo, la falta de un sistema de integridad funcional lleva a una decadencia progresiva, a menos quetambién haya un cambio hacia la gobernabilidad y la rendición de cuentas.
La idea de un Sistema Nacional de Integridad introduce una nueva manera de diagnosticar y, potencialmente, decurar los problemas de corrupción. En vez de enfocarnos en instituciones individuales (por ejemplo, el PoderJudicial) o en reglas y prácticas separadas (por ejemplo, el derecho penal) para luego proponer programas dereforma aislados, empezamos a ver las relaciones y la dependencia entre un factor y otro, así como la eficaciaque tienen todos juntos, en un enfoque holístico. Por ejemplo, ¿cuál es el beneficio de un Poder Judicial fuerte y�limpio�, listo para apoyar el gobierno de la ley, si la policía, los investigadores, los fiscales o la profesión legalson corruptos? Los jueces sencillamente no recibirían los casos que deberían tratar; estarían en un aislamientoespléndido: honestos y capaces, y sin embargo con pocas posibilidades de lograr algo.
El Taller de Integridad Nacional
Uno de los mejores mecanismos para examinar y transformar sistemáticamente un Sistema Nacional de Integri-dad es un Taller de Integridad Nacional. Dicho taller tiene la gran ventaja de reunir a la variedad de actores quetienen un interés en el tema, funcionarios y grupos de interés que de otra manera no se reunirían jamás, o almenos no muy seguido, y hacer que se apropien del proceso, un elemento clave para poder tener éxito.
Es importante destacar que este enfoque no se elaboró en las capitales de los países occidentales ni por agenciasdonantes. Surgió conforme grupos en Uganda y en Tanzania comenzaron a hacer frente a sus problemas domés-ticos, y fue el producto de la interacción entre ambos países y dentro de ellos.
Un Taller de Integridad Nacional toma como puntos de partida:
� la premisa de que la gente que reside en un país conoce y entiende sus propios problemas mucho mejor quecualquier experto externo. Ninguna persona de fuera puede entender mejor la dinámica social, la historiay las realidades políticas que están detrás de la corrupción que los miembros de la sociedad en cuestión.La expresión �miembros� incluye tanto la sociedad civil (incluyendo el sector privado) como el gobierno;
� que el tema de la integridad está por encima de las divisiones entre partidos, por lo cual todos deberíanpoder llegar a algún acuerdo sobre él;
� que sin la participación activa de líderes que provenientes de todas las áreas gubernamentales y de lasociedad civil, es improbable que se logren reformas significativas;
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5. El capítulo de TI en Papua Nueva Guinea preparó y difundió los compromisos.
� que sin el apoyo de la sociedad civil, probablemente le faltará credibilidad a cualquier iniciativa dereforma contra la corrupción elaborada por el gobierno, por lo cual no prosperará ni será viable a largoplazo.
Así, los participantes locales conceptualizan, ponen en marcha y se apropian de la totalidad del ejercicio. Haysólo dos contribuciones del exterior: la facilitación del proceso, como se describirá a continuación, y el aprendi-zaje para que la experiencia se disemine en beneficio de ejercicios similares que se hagan en otros países. Eltaller no sólo involucra a quienes tienen un interés en el tema dentro del gobierno, sino también a las organiza-ciones no gubernamentales, incluyendo grupos de empresarios y profesionales, los medios y los partidos de todoel espectro político.
El patrón general ha consistido en que se reúna un grupo, juntando a personas con poder para tomar decisiones,y donde los miembros de cada uno de los �pilares� hayan escrito un ensayo breve sobre los retos que presenta lacorrupción para su institución, y las medidas que hayan tomado para responder al problema. En los tallerestambién están disponibles informes sobre talleres similares que se hayan llevado a cabo en otros países (quepueden proveer ideas y enfoques útiles) y este Libro de Consulta (en algunos casos, traducido al idioma local).Para profundizar en las discusiones, los facilitadores y los organizadores elaboran una serie de preguntas desafiantesy puntuales y las ponen a consideración de grupos pequeños, junto con cualquier pregunta adicional que losparticipantes mismos sugieran.
Es así como, en un periodo de dos o tres días, hay una serie de discusiones entre pequeños grupos (con un máximode 15 personas por grupo) auxiliados por un facilitador que captura la esencia de la discusión. La tarea de cadagrupo consiste en diagnosticar un problema particular y proponer soluciones prácticas que estén dentro de lacompetencia de quienes participan en la mesa (evitando, por ejemplo, proponer incrementos de salario para losservidores públicos en general, o modificaciones constitucionales, etc.).
Cada tema se retoma en una sesión posterior, seguido por una breve discusión plenaria. Un �plan de acción�surge del total de las sesiones para retomar los temas y de una sesión final para �planear las medidas�. Seidentifican medidas prácticas, se asignan responsabilidades para el seguimiento de los temas a personas queestán presentes, y se llega a un acuerdo sobre el calendario para las acciones. Esto a su vez sirve como base paraun taller de seguimiento que se llevará a cabo dentro de 12 y 18 meses, para evaluar los avances, identificar losobstáculos y refinar el plan de acción en vista de la experiencia y de las circunstancias cambiantes.
Otra característica de los talleres de integridad nacional ha sido el surgimiento de �compromisos de integridad�que todas las personas presentes firman. El primero, que tuvo lugar en Tanzania, retó a los candidatos a lapresidencia a que se comprometieran públicamente y por adelantado a llevar a cabo programas de reforma y adeclarar públicamente sus bienes y los de sus cónyuges al momento de ser electos. Benjamin Mkapa, electopresidente de Tanzania en 1995, firmó el compromiso y lo ha cumplido hasta ahora. Cuando declaró sus bienes,creó una enorme ola de interés por el tema, tanto dentro de Tanzania como en toda el África sub-sahariana eincluso más lejos. Desde entonces, los compromisos se han utilizado ampliamente; se utilizaron de manera másnotoria en Papua Nueva Guinea, donde varios partidos políticos los firmaron en vivo, por televisión, en unaelección reciente. Los compromisos han servido para poner claramente el tema de la integridad en el mapapolítico, y también para darles a los críticos un arma en contra de quienes al parecer violan los compromisos. Enlos debates parlamentarios de Papua Nueva Guinea, por ejemplo, se hace referencia a dichos compromisos.5
No se pretende sugerir con todo esto que el proceso de reforma sea fácil, ni que se puedan lograr resultadosrápidos y sostenibles de inmediato. Cada sociedad tiene que apropiarse de sus propias reformas y estar compro-metida con ellas. En lo que se refiere a la promoción de la integridad, hay pocas pruebas de que los actores
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6. Aquí se deben hacer dos observaciones. En primer lugar, los préstamos deben ser liquidados por las personas, no por gobiernos quecambian. Se espera, al final, que las deudas se paguen. Por ende, TI considera que las instituciones financieras internacionales(IFI) tienen una responsabilidad fiduciaria para asegurar, dentro de la medida de lo posible, que no se desvíen los fondos prestados.En segundo lugar, las instituciones multilaterales se han considerado a sí mismas, tradicionalmente, como extensiones de losgobiernos, sujetos a lo que éstos dicten. Dado que los gobiernos cambian y que deben pertenecer a la gente y a las sociedades a lasque supuestamente sirven, los verdaderos �propietarios� de las instituciones son el pueblo mismo, de acuerdo con la visión de TI.Aunque se reconoce que los gobiernos designan a los órganos rectores de las instituciones, las instituciones mismas deben tener laconciencia de que su papel (permanente) consiste en servir a la gente, no a los deseos de jefes políticos (temporales).
externos, ya sean gobiernos individuales u organismos multilaterales, puedan forzar el ritmo del cambio soste-nible en un país dado. Sin embargo, las presiones externas pueden ser útiles para fomentar un debate internoy para crear coaliciones a favor de la reforma dentro de un país. Por ejemplo, las condiciones que ponen lasinstituciones financieras internacionales para otorgar préstamos quizás presionen para que se haga públicainformación que los gobiernos corruptos habían encubierto. El que las instituciones financieras les nieguenpréstamos a gobiernos que probablemente desviarán los fondos, es una medida útil para combatir la corrupción,además de sensata.6 Aunque estas acciones externas son útiles para promover la integridad, la dinámica esencialdebe ser interna.
De manera similar, el papel de los �expertos� externos debe limitarse al de un facilitador. Pueden informar y darorientación sobre las medidas que funcionaron en otros países, pero no pueden establecer las medidas que sedeben seguir. La gente de cada sociedad es la que mejor la conoce. Hay una gran variedad de pruebas quedemuestran que las medidas planteadas por los �expertos� externos no echan raíces ni florecen. Estas medidastienden, más bien, a basarse en una transferencia relativamente poco sofisticada de los enfoques utilizados en unpaís para aplicarlos a otro. En los procesos descritos en las páginas anteriores, dichos �expertos� tienen un papelclaro y eficaz, pero como mentores más que como personas que puedan establecer medidas, y como proveedoresde ideas y conceptos más que de soluciones como tales. Se tiene que limitar el papel de los actores externos paraasegurar que se lleve a cabo un diálogo interno, y no una lección entrometida por parte de una fuente externasobre la manera como otros países han tratado problemas similares, que puede tener poca o nula relevancia paralos retos a los que se enfrenta el país en cuestión.
Sobre todo, las reformas deben ser sostenibles. El sistema debe ser capaz de soportar y contener las presiones causadaspor los cambios de gobierno. Es probable que este proceso sea lento y a menudo frustrante y largo, ya que no puedehaber una �solución perfecta�. Un sistema de integridad se enfrentará a nuevos retos conforme se encuentren nuevasmaneras de darle la vuelta. También se necesitarán reformas conforme se reevalúen supuestos antiguos y cómodos y sedescubran sus carencias. En Gran Bretaña, por ejemplo, ha habido controversia en torno a la cuestión de si es apropia-do que los jueces principales y los policías de alto rango sean miembros de sociedades secretas como las logiasmasónicas. Este debate aún no se ha resuelto. Además, en muchos países desarrollados están surgiendo ahora pregun-tas serias sobre el financiamiento de los partidos políticos y las actividades de los cabildeos políticos.
Para lograr la reforma, se tiene que crear una coalición en torno al consenso que haya a favor de la acciónconcertada. Dicha coalición debe atraer a todas las personas que tienen un interés en el tema, tanto de la sociedadcivil como de la estructura estatal formal, y debe lograr que se comprometan con un plan de acción concreto. Elprograma de reforma que se formule deberá avanzar con una visión muy clara de cómo la gente quisiera que segobernara a su país, no sólo en el presente o en el futuro inmediato, sino para las generaciones futuras.
Este Libro de Consulta está diseñado para apoyar todos estos procesos. No pretende ofrecer respuestas sencillasni fácilmente asequibles. Cada país y cada sociedad deberá crear sus propios mecanismos de rendición de cuen-tas, que sean apropiados y relevantes para sus propios ámbitos y aspiraciones. Este Libro de Consulta buscaaprender de la experiencia y juntar información que quizás no esté fácilmente disponible por otros medios. Sobretodo, está diseñado para provocar y promover una discusión informada conforme avanza el proceso de recons-trucción y renovación.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
1. O�Donnell, Guillermo. Transiciones desde un gobierno autoritario. Perspectivas comparadas, Buenos Aires, Editorial Paidós,1988.
EXTRACTO DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA
Construyendo Sistemas Nacionalesde Integridad: el caso Latinoamericano
Los Estados latinoamericanos
han atravesado a lo largo de las dos últimas décadas, dos procesos que han marcado profundamente suevolución histórica: la mayoría de ellos iniciaron la transición hacia la democracia tras largos años dedictaduras militares1 y al mismo tiempo se dió la transición hacia economías de mercado y libre comercioque buscaban reemplazar las propuestas de industrialización por sustitución de importaciones y el mar-cado intervencionismo estatal.
Tanto las instituciones públicas
como las formas organizadas de la sociedad civil, se vieron involucradas en este doble proceso y termina-ron por descubrir que las condiciones imperantes en el escenario debían cambiar de una u otra manera.Surgió así un nuevo tipo de sensibilidad hacia ciertos fenómenos.
Tal fue el caso de la corrupción, que alcanzó dimensiones alarmantes bajo los gobiernos dictatoriales, dadala discrecionalidad de las autoridades, la falta de una prensa libre, la inexistencia de oposición fiscalizadoray la presencia obstaculizante del Estado en todas las actividades de las economías nacionales.
La corrupción empezó así a dejar de ser un elemento aceptado tácitamente como normal dentro delfuncionamiento de los Estados latinoamericanos y pasó a ser considerado un problema.
Los medios de comunicación, los centros académicos, las organizaciones no gubernamentales, las auto-ridades de gobierno y en general la opinión pública intercambian, producen y exhiben información ydenuncias en torno al fenómeno, gracias al entorno imperante en la actualidad. Todos ellos reconocenabiertamente que la corrupción es un gran obstáculo para la consolidación de las democracias latinoa-mericanas y el funcionamiento adecuado de las economías de mercado.
Un análisis de los esfuerzos realizados ha permitido identificar algunas causas del fracaso de los mismos,entre las cuales se encuentran las siguientes:
� La extensión del fenómeno y las limitaciones del poder. Un presidente que asume el poder puedeestar efectivamente decidido a enfrentar este desafío pero, ha heredado una maquinaria guberna-mental corrupta que contrarresta todo esfuerzo por modificar la situación.
� La falta de compromiso por parte de altos funcionarios. Políticos recientemente electos y funcio-narios públicos intentan impulsar cambios; sin embargo, la falta de compromiso en los niveles deliderazgo impide que los esfuerzos progresen.
� El incumplimiento de promesas. Cuando se prometen resultados espectaculares y a corto plazo, através de acciones drásticas, por ejemplo, la militarización de las aduanas o la aplicación depenas drásticas a funcionarios, se generan falsas expectativas que terminan por no cumplirse. Lospolíticos pierden la credibilidad y la confianza de la opinión pública se transforma en pesimismo.
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8. Para obtener mayores detalles ver Klitgaard, Robert. Controlando la Corrupción, La Paz, Editorial Quipus, 1990.
� Las reformas se llevan a cabo de manera dispersa y sin coordinación. Si las reformas se llevana cabo de manera dispersa e incoherente, nadie puede �atribuirse» ningún programa, ni resul-tado concreto. Al no existir planes definidos, ni metas propuestas, nadie se responsabiliza de laejecución de tareas y el logro de los objetivos propuestos. Aun en los casos en que se hayallevado a cabo una reforma, los mecanismos institucionales no han sido diseñados para conti-nuar con las reformas una vez que quienes las propusieron ya no están en el poder.8
� Las reformas se limitan estrictamente al campo legal. El tratar de generar un cambio en la leysin modificar los aparatos organizacional y administrativo, conduce a toda reforma inevitable-mente hacia el fracaso.
� Las reformas son discriminatorias. Las reformas sólo se concentran en los niveles medio y bajode la jerarquía, argumentando que los dirigentes no �necesitan» cambiar o porque podrían con-vertirse en firmes opositores al cambio. En consecuencia, se percibe que la ley es injusta al noser equitativa, y pronto deja de ser aplicada.
� Los intereses involucrados son de gran magnitud. Los reformistas deben enfrentarse con grupose individuos con gran poder. Muchos se encuentran en una posición tal, que podrían obstruir lasreformas; algunos inclusive no dudarían en recurrir a la violencia. Por lo tanto, los peligros quecorren quienes desean transformar el sistema son reales.
Portada
Creando voluntad política
Indice
Portada
IndiceCreando voluntad política
Los riesgos políticos .......................................................................... 85
¿De abajo hacia arriba? ................................................................... 85
Voluntad política y los organismos �de vigilancia� ........................... 86
La soledad del �llanero solitario� ..................................................... 87
El papel de los �actores externos�en la creación de voluntad política ................................................... 88
Encontrar el momento oportuno ........................................................ 89
ÍNDICE DEL CAPÍTULOÍNDICE DEL GENERAL
Creando voluntad política
Aquello que es moralmente reprobable nunca puede ser políticamente correcto.Abraham Lincoln
La creación de voluntad política es quizás la lección más difícil que hemos tratado de aprender.
Hoy en día se acepta por lo general que los acercamientos participativos al combate de la corrupción, y sobretodo el que la sociedad civil y los medios se involucren de manera activa, son fundamentales para que cualquierprograma de reforma contra la corrupción tenga éxito. No obstante, a menudo la voluntad política es el ingre-diente que falta.
La lógica indica que los ciudadanos, como beneficiarios de las reformas, no deben ser meros receptores pasivosde los resultados de estas reformas, sino defensores activos de la reforma y guardianes del proceso conforme sedesarrolla. No obstante, sólo los ciudadanos políticamente conscientes, que entienden sus derechos y las respon-sabilidades de sus representantes, exigirán reformas, por lo cual es necesario elevar (y mantener) cierto nivel deconciencia pública.1
Es importante que no se considere la voluntad política sólo como la �voluntad de los políticos� ni de quienesparticipan de manera más evidente en la vida política de la nación. Más bien, debemos considerar a los líderes entodos los ámbitos de la vida - los grupos profesionales, el sector privado, los sindicatos, las instituciones religio-sas y otros grupos de la sociedad civil, para mencionar algunos - y ver cómo se pueden movilizar para ayudar alimitar la corrupción y mejorar la integridad. El punto de partida no tiene que estar en las más altas esferas delpoder; pero a menos que emanen señales claras e inconfundibles de apoyo desde arriba, quienes son responsablesde administrar y aplicar aspectos cruciales del sistema de integridad nacional del país, pueden sentirse inhibidos.
Ciertamente, el proceso de creación de voluntad política debe culminar con la movilización de figuras claves enla vida política del país. No debe sorprendernos una falta de voluntad política en un país donde se considera quelos puestos políticos son el camino más rápido para adquirir riqueza personal; donde los cargos son una forma deautoservicio, no un servicio público, y donde son una manera de beneficiar a la familia y al clan en vez de lanación en general. Las razones por las cuales las personas ingresan a la vida política en primer lugar son un temaimportante que se puede debatir públicamente.
Un reto fundamental para la evaluación del compromiso político es la capacidad de distinguir entre enfoques dereforma superficiales, diseñados sólo para mejorar la imagen de los líderes políticos, y enfoques que representanesfuerzos sustanciales por fomentar cambios reales y sostenibles. Algunos regímenes bien intencionados hansido llevados a su propia destrucción mediante estrategias ineptas o ineficaces, y algunos gobernantes explota-dores han escondido exitosamente sus motivos detrás de una fachada de medidas meramente cosméticas.
1. Una sección especial de la versión electrónica de este Libro de Consulta está recopilando casos exitosos en este ámbito.Véase www.transparency.org.
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Los riesgos políticos
El riesgo político es, sin duda, una limitante real. Dado que con frecuencia la corrupción es un problemasistémico (en vez de un problema limitado a los servidores públicos que ocasionalmente se toman una libertad),sólo las reformas integrales pueden reducirla eficazmente. Empero, un paquete de reformas globales es impre-decible en sí mismo e implica un cierto riesgo para los líderes. A menudo, uno o dos años después de que unpaís ha llevado a cabo una liberalización de los precios, el Primer Ministro o el Ministro de Finanzas, o ambos,han sido retirados de sus puestos. La posibilidad de que esto ocurra es un factor de gran peso para los líderespolíticos.2 Esto no es necesariamente una crítica. La política es, después de todo, �el arte de lo posible�, y silos buenos fracasan porque son demasiado ambiciosos, se les abre la puerta a quienes tienen menor dedicaciónpara que retomen estos puestos.
También es posible que quienes ascendieron a niveles más altos en el liderazgo político se encuentren compro-metidos de varias maneras; por ejemplo, en el ámbito del financiamiento de las campañas políticas.3 Este es elvínculo más débil de todos en el sistema de integridad de un país, y no sólo en el mundo en desarrollo. Losescándalos recientes en países de Europa Occidental, entre ellos, Bélgica, Francia y Alemania, demuestran lavulnerabilidad particular de los políticos en el área del financiamiento de las campañas.
A la luz de todo esto, surge la siguiente pregunta: ¿la �voluntad política� se puede crear conscientemente? De locontrario, ¿surge en la forma de defensores individuales que conscientemente escondieron sus tendencias reformistasmientras ascendían en nivel político? Si se puede crear la voluntad política, ¿cómo podemos identificar lasmedidas necesarias para hacerlo?
¿De abajo hacia arriba?
Un punto de partida es elevar la conciencia en las bases de la sociedad. En 1999, el capítulo de TransparenciaInternacional en Isla Mauricio publicó y distribuyó ampliamente un cuadernillo titulado No to Corruption, Yes toIntegrity (�No a la corrupción, sí a la integridad�). Un importante periódico nacional lo distribuyó como unainserto gratuito, por lo cual su mensaje llegó a gran parte de la población de un país en desarrollo con altosniveles de alfabetismo. Una ONG con sede en Finlandia, �World Comics�, promueve el uso de caricaturas comomedio educativo de bajos costos. El Instituto Democrático Nacional de Tailandia ha desarrollado iniciativaseducativas creativas que parecieron ser efectivas para crear conciencia política en las bases de la sociedad. Estasiniciativas incluyen presentaciones musicales, dramatizados radiales, teatro callejero, funciones de títeres yconcursos de arte. Este programa tailandés también ha patrocinado �foros de pueblo�: grupos de discusión quefomentan la participación ciudadana en pro de las medidas contra la corrupción.
Las encuestas, así como los �informes de calificaciones� al estilo de Bangalore, también pueden aportar alproceso de elevar la conciencia sobre lo que está sucediendo y cuáles podrían ser los costos de una malaadministración. Además, las organizaciones no gubernamentales (ONG) pueden retar al establecimiento polí-tico, realizando encuestas sobre las opiniones de los partidos políticos en torno al tema de la corrupción, y lasmedidas que estarían dispuestos a tomar una vez en el poder. Estas encuestas políticas quizás tengan éxito,como lo tuvieron en Papua Nueva Guinea, donde los partidos políticos reconocieron la necesidad de apoyarpúblicamente la necesidad de una reforma; por otra parte, también pueden verse como una amenaza y sepueden ignorar por completo, como sucedió en Malasia, donde la coalición gobernante mantuvo silencio y sólo
2. Observación de Shang-Jin Wei, Profesor Asociado, Kennedy School of Government, Harvard University, The New CenturyChair Senior Fellow, The Brookings Institution en el Foro de Desarrollo por Internet sobre Estrategias contra la Corrupción,coordinado por el Banco Mundial et.al. Comunicado del 8 de diciembre de 1999.
3. Quienes �saben donde se enterraron los cadáveres� tienen un poder considerable sobre quienes pudieron haberlos enterrado.
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los partidos de oposición respondieron.4 En Papua Nueva Guinea, las iniciativas en este campo han llevadoa la elaboración de una serie de proyectos conjuntos entre el sector público y el privado enfocados hacia elcombate de la corrupción.
Estos son ejemplos de reformadores de la sociedad civil que desarrollan y articulan una agenda específica parala reforma (por ejemplo, las reformas reglamentarias y los procedimientos para llevarlas a cabo) para luegodifundirla ampliamente. De esta manera, el público tiene algo concreto a lo cual se puede unir, en vez de seguircon vagos llamados a favor de un cambio.
La tarea de construir voluntad política no termina en el momento en que el gobierno acepta llevar a cabo unareforma. La voluntad política debe mantenerse a lo largo de los difíciles tiempos que vendrán. Las expectativaspúblicas deben manejarse y mantenerse realistas. La corrupción sistémica, la cruz en las vidas de muchas perso-nas en muchos países, no desaparecerá de un día para otro. Todavía habrá escándalos de alto nivel conforme sevaya transformando el comportamiento.
Cuando un gobierno está interesado en reducir la corrupción, la sociedad civil puede ser un socio activo, exigien-do reformas que tengan metas claras y que se puedan medir, monitoreando el proceso de reforma y haciendo queel gobierno rinda cuentas. Puede reforzar la voluntad política, ayudando a que se logren los resultados deseados,aumentando la confianza pública en el proceso. De esta manera, se alienta a los líderes políticos a que sigan elcamino de la reforma.
Voluntad política y los organismos �de vigilancia�
A pesar de que técnicamente los organismos de vigilancia son �apolíticos�, los líderes delos organismos oficiales de vigilancia deben desempeñar un papel político en un sentidomás amplio. En algunos países, quizás haya oportunidades para que los encargados deorganismos claves dejen una huella en el sistema político.
En muchos países, sin embargo, tales líderes de organismos de vigilancia deben estardispuestos a pagar un precio, dado que la protección institucional inadecuada puedeexponerlos a que pierdan sus puestos. No obstante, si esta posibilidad es suficiente paracoercionar a un �organismo de vigilancia� para que no trate temas más delicados, enton-ces este organismo no se debe llamar realmente �de vigilancia�. Las consecuencias deuna remoción pueden ser devastadoras en términos personales; cuando esto ocurra, esvital que la sociedad civil y el público en general le den su apoyo pleno a esa persona.
Dos incidentes recientes ilustran lo que puede suceder. En uno de ellos, el ContralorGeneral de una pequeña isla del Pacífico descubrió niveles graves de corrupción queinvolucraban la participación activa de varios ministros del gabinete. Estos ministrossobrevivieron a la crítica porque lanzaron su propia ofensiva en contra del ContralorGeneral, indagando sobre el uso que hizo de expertos extranjeros para llevar a cabo susauditorías. Después de que lo corrieron de su puesto, retomó la práctica privada; se diceque es un personaje solitario cuyos clientes potenciales no se acercan a su despacho
4. Esto no pretende sugerir que los partidos automáticamente se convierten a la causa de combatir la corrupción. Cierta-mente, el caso de Papua Nueva Guinea en 1998 ocurrió después de las elecciones y, a pesar de �compromisos� muypúblicos con los programas de reforma, algunos actores políticos siguieron con sus malas prácticas. TI-PNG espera que,como resultado de este ejercicio, una surja mayor conciencia por parte de los votantes sobre la venalidad de ciertospolíticos. Tienen la esperanza de que esto induzca a los votantes mismos a derrotar a aquellos políticos en la próxima
Matando al mensajero en Vanuatu...El recuerdo más perdurable de miexperiencia como [la primera] Ombudsmande Vanuatu es la manera como encontrabapruebas contundentes de deshonestidad,robo, duplicidad y mañas, una vez tras otra:las debilidades que afectan de igual maneraa los líderes (y a todos, en realidad) tantoen países desarrollados como en desarrollo.Rara vez, casi nunca, un líder admitió sustransgresiones y �confesó sus pecados�, apesar de que mi oficina emitió más desetenta informes entre 1994 y 1999. Enconsecuencia, los mismos líderespermanecen en el poder, hay muchadesilusión y nadie da el ejemplo que hayque seguir...En mi propio caso, en la pequeña repúblicade Vanuatu en el Pacífico del Sur, meencontré con todo tipo de mala conductasistemática y abusos de poder en toda laadministración pública, hasta la cúspide delgobierno - y esto a pesar de que Vanuatu
Continua...
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ÍNDICE DEL CAPÍTULOÍNDICE DEL GENERAL
contable por temor a que el sistema los considere �anti-gobierno�. ¿Qué forma de actua-ción está promoviendo el gobierno? ¿Qué mensaje está mandando a los sucesores quedesempeñan su cargo? ¿Deberá sorprendernos que, en este caso, un ministro del gabinetehaya sido asesinado al poco tiempo, cuando intentaba frenar la corrupción de sus cole-gas?5
El otro incidente le ocurrió a la Ombudsman de Vanuatu, cuyo contrato no fue renovadodespués de que había analizado escrupulosamente el caso de varios miembros del gabine-te. Para sorpresa de muchos, aquellos políticos que habían sido fuertemente criticadosfueron electos de nuevo en elecciones posteriores, por una población que aparentementeno estaba preocupada por las acusaciones serias que se habían hecho en su contra. Comoantigua periodista y con buenos contactos dentro de la sociedad civil, la Ombudsmanpudo escapar a una situación tan mala como la del Contralor General de Samoa Occiden-tal. La tragedia para su país está en el hecho de que, a pesar de su liderazgo basado enprincipios, el público en general no estaba preparado para usar su voto para apoyar ysostener los resultados publicados por su agencia.
La soledad del �llanero solitario�
Con frecuencia se cita a Tanzania como uno de los países donde los líderes políticos hanencabezado la lucha. Sin embargo, desde el principio el Presidente Mkapa encabezó lalucha contra la corrupción por sí solo, sin incluir a otras personas con un interés en eltema y sin lograr construir su propia coalición de reforma dentro de su gobierno. Debidoa que no creó una coalición, ignorando los enfoques participativos e incluyentes, se pare-ció cada vez más al �llanero solitario�, sobre todo después de que el Informe de laComisión de Warioba sobre la Corrupción, encargado por el Presidente, se hizo disponi-ble para el público. Entre las personas implicadas en corrupción, según el informe, esta-ban políticos de alto nivel, funcionarios del Poder Judicial, policías y funcionarios degobierno. El gobierno de Mkapa se ha criticado por no tomar medidas en contra de los�peces grandes�. Aunque el gobierno puede mencionar una serie de acciones tomadas encontra de personas en niveles menores, la ausencia aparente de ética en la cúspide (salvoen la Presidencia) ha perdurado.
En el momento de escribir esto, el Presidente Obasanjo de Nigeria también se está enfren-tando a frustraciones y obstáculos similares. El pueblo apoya mucho sus esfuerzos contra lacorrupción, pero, dado que muchos miembros de la Asamblea Nacional están involucradosen tratos corruptos de algún tipo, parece que el Presidente está solo.
Así, podemos observar que la voluntad política parece depender no sólo de los recursoseconómicos y políticos que están disponibles para los defensores de la reforma, sino tam-bién del poder y la capacidad que tienen estos últimos para lograr un apoyo sólido tanto de los grupos de basedomésticos como internacionales.
Una vez que se establece la voluntad política en la cúspide, ¿cómo pueden los líderes imponer la conducta éticasobre un sistema plagado de corrupción, y sobre una administración pública que bien podría bloquear o ignorarpor completo las instrucciones que reciba desde arriba? Esta es una pregunta que ha surgido y que aún no harecibido una respuesta práctica.
elección.
Continuación...ha tenido una democracia al estilo deWestminster desde su independencia en 1980, y una historia de asistencia casiuniversal a la iglesia.Ejemplos, detallados en decenas de informespúblicos, incluían la venta ilegal de pasaportes;la desviación de fondos destinados a la ayudapara víctimas del ciclón; préstamos favorablesque los líderes tomaban del fondo depensiones nacional para que sus allegadospolíticos compraran vivienda estatal; un fraudeinvolucrando una garantía bancaria de 100millones de dólares; y la destrucción delBanco de Desarrollo Nacional debido alincumplimiento del pago de préstamos porparte de políticos.Quizás se estén preguntando cuál fue elefecto que tuvo toda esta informaciónalarmante cuando se hizo pública. Bueno,aparte de un disturbio en la capital en el quese sitió la oficina central de Provident Fund yvarias cartas furiosas que aparecieron en laprensa...no pasó nada. Nadie renunció a sucargo. Nadie fue despedido. Nadie fuearrestado. No se acusó ni se enjuició a nadie.
Las respuestas que recibí como �mensajera�incluyeron ataques personales muy duros;afirmaciones insultantes sobre el color de mipiel, mi género y mi antigua nacionalidad(francesa); acusaciones de ser �colonialista�;promesas por parte de ministros de gobiernode quitarme del puesto, emitidas por radio;ataques por parte de legisladores; unaamenaza de muerte y un proyecto de leyexitoso para quitar la Ley del Ombudsman delos reglamentos (aunque eventualmente seintrodujo otra Acta). Pareciera, entonces, quela diminuta isla de Vanuatu no es distinta, nimejor ni peor, que muchos otros países, en elpasado y hoy en día.Marie-Noelle Ferrieux Patterson, discurso enla reunión plenaria de la Conferencia de AsiaPacífico 2000 sobre Ética, Legalidad,Administración y Política, Universidad deGriffith, Brisbane, Australia, 27-28 de abril del2000.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULOÍNDICE DEL GENERAL
El papel de los �actores externos�en la creación de voluntad política
Hoy, se cree de manera generalizada que los donantes pueden desempeñar un papel enla creación de voluntad política a corto plazo, al identificar �defensores� contra lacorrupción y al identificar los momentos oportunos, e incluso quizás proveer la protec-ción necesaria, para que se tomen medidas al respecto. Esto se puede hacer mediantela creación de oportunidades que fomenten la voluntad política, así como mediante lainclusión de estrategias contra la corrupción en la agenda política y de desarrollo delos donantes. Se hará un seguimiento del experimento que se llevó a cabo en Keniapara ver si logra desencadenar mayor voluntad política, o si es sólo una continuacióndel pas-de-deux 6 que ha sido tan frustrante tanto para los donantes como para losciudadanos kenianos.
El ímpetu a favor de un programa de reforma tiene que surgir en casa y formar partede ella: una iniciativa para combatir la corrupción debe surgir dentro de un país, y novenir desde fuera. Ha habido muchos casos en los que los donantes intentan imponerlesa los países programas contra la corrupción como condiciones previas para poderrecibir ayuda financiera, pero ninguno de estos programas ha tenido las consecuenciasque se esperaban.7
Por otra parte, la noción de que no se puede hacer nada si no hay voluntad política enla cúspide para combatir la corrupción, puede estar muy alejada de la verdad. Lavoluntad para combatir la corrupción se puede encontrar en muchas partes: distintasramas del gobierno, la oposición política, los organismos oficiales de vigilancia, lasociedad civil, las organizaciones internacionales e instituciones tanto del sector pú-blico como del privado. Juntos, pueden formar una base de apoyo político muy podero-sa, y proporcionar cierto liderazgo.
En 1999, el Instituto del Banco Mundial empezó a desarrollar un curso básico para elcombate de la corrupción llamado �hacia la acción colectiva para mejorar lagobernabilidad�, que tuvo lugar en siete países africanos.8 El curso afirma que paraque sean exitosas las estrategias de combate de la corrupción, es fundamental unenfoque incluyente y participativo.
Como resultado de esta iniciativa, los �equipos nacionales de participantes� de cadapaís se han convertido en catalizadores y están dando pasos concretos para enfrentarel problema de la corrupción. Para algunos países (como Kenia) fue la primera vez que
Jugando al gato y al ratón en Kenia. Setiene la visión de que a lo largo de varios años elgobierno keniano ha estado jugando �al gato yal ratón� con la comunidad de donantes encuanto al tema de la corrupción.El conflicto se ha centrado en pagos ilegalespara incentivar las exportaciones, valorados en400 millones de dólares, pagados por elgobierno de Moi a un joyero local, Goldenberg,supuestamente para reembolsar impuestossobre materias primas importadas. Sin embargo,resultó que nunca se habían pagado dichosimpuestos, y no había entrado ningún fondo alpaís. El FMI exigió que se explicara el destinodel dinero faltante, que representa 6 por cientodel rendimiento económico anual del país.Cuando el gobierno canceló un juicio legalprivado presentado por la Sociedad Keniana deLeyes en contra del grupo de Goldenberg, elFMI redujo el crédito otorgado a Kenia en 169millones de dólares. El gobierno trató derecuperar lo perdido, ofreciéndole al FMIalgunas medidas paliativas, pero negándose aaceptar las reformas internas integrales que laagencia pide como precio para otorgar créditosde nuevo.9 Después de meses de frustración yde medidas simbólicas por parte del gobiernokeniano, las condiciones impuestas por el FMIpara otorgar ayuda nuevamente, pusieron bajola vigilancia de esta institución cada transacciónfinanciera. Las condiciones incluyeron el re-nombramiento de Secretarios Permanentes,declaraciones patrimoniales, la publicación deun proyecto de ley eficaz contra el crimen y lareducción de puestos innecesarios en laadministración pública.Los críticos arguyeron que al cumplir con estascondiciones a cambio de una suma �insignifi-cante� de 16 mil millones de chelines, elgobierno había vendido la soberanía del paíspor una bicoca. Un periódico importante deNairobi planteó que �las condiciones quizássean bien intencionadas�, pero seguramenteserán políticamente impopulares y humillarán alos kenianos que, a pesar del racionamiento dela energía a causa de la sequía y de lahambruna, aún están orgullosos de su país...�10
Continua...
5. Estos acontecimientos se discuten en el capítulo sobre el Contralor General.
6 �Danza escénica para dos bailarines�. Diccionario Oxford de la Música Scholes, Vol. I-Z, p.996.
7. Por ejemplo, se insistió en que el Gobierno de Kenia estableciera una oficina independiente contra la corrupción. Se creó lainstitución, y su primera víctima fue un alto funcionario aduanero que muchos habían considerado como una de las figurasgubernamentales más honestas y notables. Cuando lo investigaron, fue suspendido de su puesto, para la buena fortuna de muchaspersonas corruptas que evadían los impuestos de aduanas. Quizás ocurra que con el tiempo, esta oficina se convierta en unainstitución eficaz, como resultado de presiones políticas internas. Su desempeño inicial fue lamentable, pero la mera creación deun organismo de este tipo, permitió que el régimen corrupto convenciera a la comunidad internacional durante más tiempo.
8. Estos países fueron Benin, Etiopía, Ghana, Kenia, Malawi, Tanzania y Uganda.
9. �A World War on Bribery�, revista TIME, 22 de junio de 1998.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULOÍNDICE DEL GENERAL
todo un espectro de personas con un interés en el tema, del gobierno, organismoscontra la corrupción, los medios, el sector privado y representantes de la sociedadcivil, se juntaron para desarrollar estrategias globales para combatir la corrupción.
Al hacer borrón y cuenta nueva, y al mismo tiempo basándose en sus experienciasanteriores, cada �equipo nacional de participantes� elaboró un plan de acción detalla-do para la reforma institucional, en áreas en las que había sido difícil lograr resultadostangibles hasta ese momento.11 En cada uno de los siete países, los �equipos nacionalesde participantes� han iniciado reuniones con otras personas que tienen interés en eltema, para ampliar la coalición contra la corrupción dentro de su país. En Ghana, porejemplo, los oficiales militares se han acercado a los �miembros del equipo nacional�para expresar sus deseos de ingresar a la coalición contra la corrupción.12
Se observarán con interés los efectos de este enfoque.
Encontrar el momento oportuno
La clave para crear voluntad política quizás sea encontrar el momento oportuno. Y elelemento crucial para encontrar el momento oportuno sería escoger un momento en elque estén teniendo lugar cambios en el liderazgo, o elecciones. Hay veces en las que lospolíticos en el poder querrán que el público los vea como defensores del combate a lacorrupción y de las reformas. Es en estos momentos cuando será más fácil fomentar laretórica correcta. Una vez que se hayan dicho las palabras precisas, el reto consistirá enhacer que los nuevos líderes, o los políticos recién electos, cumplan con sus promesas.
Esto nunca será fácil. No obstante, la presencia de nuevos actores y de personas nuevascon acceso a quienes gobiernan, tendrá sus ventajas.
El asunto no termina con la presencia de las personas adecuadas en posiciones depoder. Al contrario, este es el punto de partida de los procesos de reforma. La reformaes un proceso de largo plazo, y no se puede dejar a un solo hombre o a una sola mujer,ni se puede relegar sólo al liderazgo político. Todos deben estar involucrados: desdelos ciudadanos comunes hasta la cúspide del poder.
A lo largo del proceso, las noticias sobre los avances se deben transmitir a un públicoque probablemente, al menos en las etapas iniciales, tendrá dudas y sospechas al res-pecto. Tienen buenas razones para dudar. Se debe ganar su apoyo, y esto tomará tiem-po y paciencia. Es esencial contar con informes cuidadosos, creíbles y correctos de losavances. Se deben evitar los pronunciamientos extravagantes, y el enfoque siempre debe estar en la manera enque la gente pueda darse cuenta de que las cosas están mejorando en su vida diaria.
Así, se contará con un público que apoya el proyecto, generando un ámbito de expectativa y de participación quea su vez fomentará la voluntad política en la cúspide del poder.
Como lo dice el lema: nada logra tener tanto éxito como el éxito mismo.
Continua...La nota editorial continúa: �mientras que algunasde las condiciones - la transparencia de lastransacciones financieras, y el hecho de que elBanco Central entregue su estado de cuentasmensual a los inspectores del FMI - se puedenentender, otras, como obligar al gobierno avender las empresas paraestatales cuando éstasno podrán obtener un buen precio local, pareceser una conspiración para vender la riqueza deKenia a los extranjeros. La regla de que losfuncionarios hagan declaraciones patrimoniales yde que el gobierno emita un Proyecto de Leysobre Crímenes Económicos es la respuesta a lasoraciones de los kenianos, quienes han queridoun sistema gubernamental más transparente, quealeje todos los malos manejos.Fue Robert Maxwell quien dijo en su frasefamosa que la confianza, como la virginidad,sólo se pierde una vez. Al parecer, losprestamistas han perdido la fe en un gobiernoque promete tomar agua pero toma vino, yque se compromete a apretarse el cinturón ytermina engordando como resultado de tantosbocados.�El escritor concluye su columna diciendo que�esta tendencia, visible en cualquier momentoen que haya una elección próxima, ha llevadoa la opinión de que un gobierno que permiteel robo, sólo se puede domar mediante unaestrategia de premio o castigo. Este es elmensaje detrás de las condiciones tan estrictasimpuestas por el FMI�.Queda por verse si estas medidas del FMIllevarán realmente a la creación de una masacrítica de voluntad política. Ciertamente, hayreservas significativas de voluntad políticadentro del país: en el parlamento, el sectorprivado, la sociedad civil, las iglesias y lasmezquitas. Sin embargo, como lo indica estanota editorial, también están quienes, aunqueestén de acuerdo con la idea general de unprograma de reforma que la comunidadinternacional le impone al gobierno, aún estánpreocupados por las implicaciones másamplias de este enfoque.
10. Peter Munaita, �¿Vendimos nuestra alma para obtener ayuda del FMI?� comentario, Daily Nation (Kenia), 3 de agosto del 2000.
11. Para mayores detalles consulte la página de Internet del Banco Mundial: www.worldbank.org/wbi/gac.
12.Observación de Sahr Kpundeh en las discusiones de Internet. Véase supra: 10 de diciembre de 1999. Este capítulo retomapartes del ensayo de Kpundeh titulado �Voluntad política en el combate de la corrupción�.
Capítulo 6
Una legislatura electa Quienes dicen que los pueblos de nuestros días se entregan al robo y a vicios similares podrán observar que todo se debe a que sus gobernantes se comportan de igual manera.
Nicolás Maquiavelo, Discursos, III (29)
Un parlamento o legislatura nacional electos son los pilares fundamentales de cualquier sistema de
integridad que se base en la rendición de cuentas democrática. Su tarea, en pocas palabras, es
expresar la voluntad soberana del pueblo a través de sus representantes electos quienes, en nombre
del pueblo, exigen día con día cuentas al Ejecutivo. Igualmente, los gobiernos obtienen su
legitimidad por haber ganado el mandato del pueblo. La manera como se obtiene el mandato es
crucial para la calidad de la legitimidad, y para que los ciudadanos del país y los gobiernos
extranjeros estén dispuestos a aceptarla.
Como guardián, regulador y representante, el parlamento moderno está en el centro de la lucha para
lograr y mantener un buen gobierno y combatir la corrupción. Para cumplir su función con eficacia,
el parlamento deben formarlo individuos íntegros. Si se piensa que está compuesto por pillos que
han pagado, sobornado, engañado y manipulado para obtener el poder, el parlamento pierde el
respeto que de otra manera hubiera podido merecer y se vuelve incapaz de alentar el buen gobierno
y reducir la corrupción �aunque desee hacerlo.
Siempre habrá personas que desean entrar a la política por motivos equivocados, en pos del poder
personal y del interés propio, y carentes de un compromiso real por servir al público. Son estas
personas quienes representan un reto fundamental para cualquier sistema de integridad, y es
necesario prestarles atención especial si se desea negarles el espacio para que logren sus propósitos
ilegítimos.
Los parlamentos electos son la esencia de la democracia; en realidad, la democratización es en sí
misma una oportunidad para controlar la corrupción sistémica al sacar a la luz las actividades de los
funcionarios públicos para su escrutinio y llamado a cuentas. Se ha sugerido que las democracias, en
mayor medida que otros sistemas políticos, son más capaces de impedir la corrupción a través de
contrapesos institucionalizados y otros mecanismos válidos de exigencia de cuentas. Reducen la
1
confidencialidad, los monopolios y la discrecionalidad; sin embargo, ni garantizan un gobierno
honrado y limpio ni eliminan totalmente la corrupción. Sólo pueden reducir su alcance, importancia
y poder de penetración.1
Sin embargo, la presente discusión parte del supuesto que las instituciones democráticas ya se
encuentren establecidas y arraigadas. Como han demostrado los acontecimientos recientes en las
democracias emergentes de Europa del este, una prueba crucial consiste en saber si el proceso de
transición puede realizarse sin que la corrupción florezca en los “vacíos” institucionales y éticos a
tal grado que logre hacer abortar todo el experimento. Es por tanto importante establecer desde un
principio las reglas básicas necesarias para contar con un parlamento que goce de autoridad moral.
Este tema se analiza en un capítulo posterior, en una discusión sobre las elecciones libres y
transparentes.
Las legislaturas corruptas alimentan el cinismo
¿Qué tan alto es el riesgo? Por una parte, se creyó que la ola de escándalos que tuvo lugar en Europa
occidental probablemente beneficiaría a los partidos extremistas tanto de derecha como de
izquierda. La naturaleza del sistema político de un gran número de países de Europa continental
�donde uno o dos partidos importantes dominan a los gobiernos por periodos prolongados�
virtualmente garantiza que estos escándalos continuarán durante cierto número de años. Los
nacionalistas �y los comunistas no reformados en el otro extremo del espectro político�
probablemente se benefician con los actos de corrupción de los partidos "del interior" debido a que
han permanecido tanto tiempo en el "exterior". Esto, a su vez, podría traducirse en un mayor apoyo
a los partidos marginales que optan por presentarse como reformadores de un sistema político
corrupto.
Largos años de cooperación partidista y �en el caso de Austria� las grandes coaliciones que
involucran a los dos partidos principales han fomentado un clima acogedor para los intereses
empresariales y esto ha dado lugar a la corrupción... En uno de los países miembros de la Unión
Europea, Austria, Jörg Haider realizó en 1999 una campaña política exitosa que se basó
parcialmente en una plataforma contra la corrupción... Haider duplicó la proporción del voto
austríaco que obtuvo el Partido de la Libertad entre 1985 y 1999, en parte porque incluyó la lucha
2
contra la corrupción como plataforma de campaña. Aunque los partidos de extremo no logren ganar
las elecciones con esta plataforma, la cuestión de la corrupción les proporcionará una base fértil de
votantes que se ajusta bien a su retórica anti-UE y contra los extranjeros.
Los problemas económicos sólo lograrán aumentar el disgusto de los votantes por los partidos
tradicionales y es probable que en el futuro sigan afectando grandes porciones de Europa
continental. Esto significa que es fácil ver a los nacionalistas o a otros partidos de extremo aumentar
sus participación del voto en un rango de 20 a 30 por ciento, que generalmente es suficiente para
obtener parte del poder en los sistemas parlamentarios que se basan en la representación
proporcional.2
Si la corrupción planteara tal amenaza para las “viejas democracias” (o al menos para aquellas que
se basan en la representación proporcional) el reto que representa la corrupción para las democracias
emergentes sólo podría ser significativamente mayor.
El error de no separar los “poderes” Legislativo y Ejecutivo
Una debilidad importante de los sistemas de integridad de cierto número de países �de África a
América Latina� es que los legisladores electos tienen demasiado poder. Su papel no se limita a la
legislación y la asignación de recursos; es decir, a la aprobación de leyes y a votar en representación
del pueblo para otorgar fondos al Ejecutivo y posteriormente asegurarse de que se empleen
correctamente.
En estos países los legisladores están real y activamente interesados en el otorgamiento de contratos
y en el empleo de los fondos públicos. Con esta confusión de funciones, �cuando el “vigilante” se
convierte en “ladrón”� la corrupción se encona y el cinismo público abunda.
Cuando existe una separación clara de funciones y los legisladores se limitan a la tarea de hacer
leyes y rendir cuentas, los escándalos son poco comunes. Los problemas surgen cuando el cabildeo
y los grupos de interés tratan de asegurar que los marcos jurídicos sean de su agrado; pero los
escándalos que están haciendo estragos en países como Colombia y Nigeria son comparativamente
escasos.3
3
Resultaría trillado sugerir que las democracias donde existe la separación a que nos referimos son
inmunes a los problemas de corrupción. La experiencia reciente de Europa deja esto en claro. Sin
embargo, los problemas se refieren a la manipulación del ejecutivo y de los partidos
�imperdonables e indeseables como sin duda lo son� más que a ejemplos más descarados de
enriquecimiento personal. En los casos donde ha habido enriquecimiento personal generalmente se
trata de que, dentro del sistema parlamentario, un miembro electo se ha vuelto ministro o primer
ministro, y como tal, miembro del Ejecutivo. Los abusos han ocurrido como consecuencia de formar
parte del Ejecutivo y no del Parlamento. Las fallas han tenido que ver con el control y la rendición
de cuentas del Ejecutivo.
La función de los partidos políticos
¿Por qué existen los partidos políticos? La respuesta reside en la naturaleza del poder político donde
los grupos de individuos se reúnen alrededor de ciertos dirigentes y donde la dinámica del grupo a
menudo está ligada a líneas específicas de ideales y valores.4 Los partidos políticos existen en toda
estructura de poder, con diferentes grados de visibilidad. Son simplemente el vehículo que se utiliza
en la mayoría de los países para facilitar la identificación, por parte del que quienes se inclinan por
cierta ideología organicen sus argumentos y expongan sus principios al pueblo.5 Los partidos
políticos cubren cierto número de funciones, entre las que se incluyen:
� conjugar los intereses de diversos grupos de la sociedad y articular sus demandas, aunque
éstas no siempre reflejen las del pueblo, que puede resultar timado durante el proceso;
� actuar como enlace entre los procesos de toma de decisiones y el público;
� contribuir a la estabilidad y la paz interna permitiendo que diferentes grupos participen en
el proceso político de manera ordenada y predecible;
� desempeñar un papel central en la selección, capacitación, preparación para el cargo y
promoción de los políticos con aptitudes y conocimientos variados, y
� ofrecer un medio ordenado para la transferencia legítima del poder.
Demasiados partidos políticos, como en el caso de las democracias recién emergentes, pueden
causar confusión y dividir a una sociedad en lugar de unirla, y con ello retardar los procesos de
4
movilización e integración. Las soluciones al problema de un número excesivo de partidos políticos
incluyen:
� imponer reservas financieras extensas para limitar el número de candidatos que pueden
entrar al terreno de juego, aunque esto plantea un obstáculo significativo para los partidos
que representan a los pobres y los desposeídos;
� establecer un umbral alto en cuanto al número de afiliados con que debe contar un partido
nuevo antes de que adquiera su registro, o
� la imposición de que haya dos partidos, uno de derecha y otro de izquierda. Esto último se
intentó en Nigeria en 1992; pero el experimento falló cuando la administración militar
objetó al candidato ganador y anuló su elección como presidente.
También es cierto que los partidos políticos pueden adquirir un dominio importante y esencialmente
antidemocrático sobre la vida pública y el poder político al fungir como agencias del estado y
degenerar en oligarquías que se perpetúan a sí mismas. Las acciones para evitar este tipo de
situaciones se han centrado en otorgar poder a la Comisión Electoral para que vigile que las
elecciones sean limpias y libres durante los congresos de los partidos,6 y en establecer una división
clara entre las funciones de los partidos políticos y las del gobierno en un intento por evitar una
fusión administrativa.
¿Quién paga la música -o puede la corrupción poner en peligro a la democracia?
Aunque los partidos políticos son organizaciones privadas y entidades corporativas que controlan la
admisión de sus miembros y persiguen la ventaja política más que el lucro financiero, es del interés
público que reciban fondos suficientes y sean llamados a rendir cuentas no sólo a través de las urnas
sino también en términos de sus prácticas y su comportamiento.
El manejo de los partidos políticos resulta costoso. Se requiere un financiamiento adecuado para
oficinas, personal, y para comunicarse con el electorado para galvanizar su apoyo, así como reservas
para cubrir los gastos electorales,7 y para vigilar todos los aspectos del proceso electoral que
garanticen su limpieza.
5
En términos generales, se considera legítimo que quienes participan en actividades políticas reúnan
fondos a través de sus simpatizantes �cuando menos en cierta medida. Cuando no tienen seguidores
carecen de recursos, y entonces los partidos políticos no deseados e innecesarios se marchitan
rápidamente (y por fortuna) en la rama.8
Sin embargo, resulta difícil reunir pequeñas donaciones de grandes números de individuos y en la
mayoría de las democracias la fuente principal de financiamiento de los partidos políticos es el
sector privado. Esto resulta particularmente crítico cuando se convoca a elecciones generales. La
razón principal por la que ciertos individuos o empresas acceden a financiar a un partido político es
la expectativa de gozar del patrocinio que ofrecerá ese partido político, ya sea bajo la forma de un
nombramiento para un cargo público, un puesto en una institución paraestatal, o el otorgamiento de
contratos lucrativos de construcción, servicios o abastecimiento si el partido resulta electo.
Con frecuencia, gran parte del dinero que entra a las arcas de los partidos políticos se obtiene por
medios ilícitos o no se declara a las autoridades fiscales. En algunos países, a los delincuentes les ha
parecido más atractivo postularse para un cargo cuando saben con certeza que disfrutarán de
inmunidad jurídica si resultan electos.9
El ingreso de sumas sustantivas de dinero ilegal también permite a los partidos políticos subvertir el
proceso electoral participando en prácticas cuestionables (por ejemplo un alud de publicidad). El
depender del sector privado para la obtención de fondos invariablemente impide incluso a los
dirigentes políticos bien intencionados y dispuestos a efectuar reformas perseguir una estrategia
contra la corrupción que dé como resultado la paralización de sus benefactores. En una democracia
con una prensa relativamente libre esto significa que los gobiernos no han logrado responder a las
acusaciones públicas de “corrupción en grande”, con lo que se genera un sentido peligroso de
cinismo dentro de la comunidad.
Cualquiera que sea el método para reunir fondos, es importante que no distorsione el sistema
político, sesgando las estructuras democráticas a favor de quienes tienen acceso al dinero. Un buen
número de países han instrumentado mecanismos para vigilar esta situación; pero con frecuencia
han resultado ineficaces. Como se ha indicado, incluso Alemania, que ofrece el financiamiento más
generoso del mundo a los partidos políticos, se ha visto estremecida por los escándalos. Un jefe de
6
gobierno saliente se negó a descubrir la identidad de quienes lo financiaron generosamente a lo
largo de los años, argumentando que les había prometido confidencialidad, con lo que alimentó la
especulación respecto a los motivos que pudieron haber tenido estos benefactores anónimos. Como
se ha podido comprobar, en Italia los herederos del desacreditado Craxi defienden públicamente la
violación flagrante a las leyes sobre financiamiento de campañas electorales como acciones nobles
que se justifican por la moralidad de la plataforma sobre la que se basan.
¿Qué es lo que no ha funcionado bien?
Si el proceso de financiamiento no es transparente y no se exige a los partidos políticos que revelen
las fuentes de las donaciones cuantiosas que reciben, el público saca sus propias conclusiones
cuando comprueba que los sospechosos de financiar a los partidos políticos se benefician con
contratos jugosos y otras transacciones gubernamentales. El proceso electoral puede degenerar
rápidamente en una subasta del poder político en ciernes. Los partidos aspirantes reúnen fondos de
simpatizantes que creen en su posible triunfo y en la consiguiente retribución con creces de sus
inversiones a través del otorgamiento de contratos gubernamentales lucrativos. Los individuos
hacen lo mismo cuando los legisladores tienen poderes "ejecutivos" para otorgar contratos. La
transparencia con relación a los donativos políticos se ha convertido en una cuestión de capital
importancia en virtualmente todas las democracias.
En algunos países los costos de las campañas políticas llegan a ser tan altos que rebasan los límites
que establece la ley. Por tanto, en algunos países, si bien no en un gran número de ellos, los partidos
políticos tranquilamente burlan las leyes en una conspiración silenciosa por evitarlas. Las denuncias
que presentan los oponentes políticos ante los observadores internacionales a menudo se refieren a
este tipo de "trampas" ¡pero los denunciantes generalmente no se muestras dispuestos a presentar el
asunto de manera oficial!10
Los peores escenarios surgen cuando los encargados de reunir fondos electorales ponen en la mira a
las empresas internacionales. Los partidos políticos de Gran Bretaña, Alemania y Australia han
recibido fuertes presiones para que expliquen por qué han recibido grandes sumas de individuos y
empresas del extranjero.
7
En Corea, los cimientos institucionales del dinamismo económico del país fueron también una
fuente importante de corrupción, que dieron lugar al sistema económico coludido que permitió el
crecimiento del país. Los grupos empresariales más importantes de Corea que emprendieron
directivas para realizar actividades industriales orientadas a la exportación a partir de la década de
1960 desarrollaron una relación estrecha con los funcionarios estatales que estaban dispuestos a
dispensar favores a las empresas. Esta combinación de crecimiento económico acelerado y
corrupción endémica casi institucionalizada desafió por un tiempo la creencia universal de que la
corrupción es económicamente disfuncional.11
¿Cómo debe asignarse el financiamiento público para los partidos?
El tratar a todos los partidos de igual manera no es, por supuesto, una buena opción. No sería
democrático �ni factible� financiar a un partido muy pequeño en igual medida que a otro que es una
institución nacional importante. Existe un límite en cuanto al tamaño del “pastel” financiero que una
sociedad puede invertir en sus estructuras democráticas. ¿Cómo repartirlo de la manera más justa y
eficaz? En algunos países, los fondos públicos se asignan a los partidos en proporción a los votos
que obtuvieron en las elecciones anteriores. Esto permite a los partidos pedir prestados fondos de
sus simpatizadores con la expectativa razonable de saber (en ambos lados de la ecuación) que están
en posibilidad de pagar.
El uso de “nombres verdaderos”
El gobierno de Corea del Sur utilizó un enfoque singular para detectar no sólo la corrupción
política sino otras formas de abuso financiero. El decreto número 13957 prohibió el uso de
nombres falsos o “prestados” en las transacciones financieras. Con el sistema antiguo, los
coreanos que utilizaban nombres falsos podían, sin mayor dificultad, ocultar bienes, evadir
impuestos, sobornar a los funcionarios y realizar contribuciones de campaña ilegales. El nuevo
decreto exige la aplicación de un sistema contable con “nombres verdaderos” en todas las
transacciones financieras, incluyendo los depósitos y las cuentas de ahorro, así como la compra
de acciones y bonos. Con efectos inmediatos, se exigió a todos aquellos que tenían bienes
registrados bajo nombres falsos que los convirtieran en cuentas con nombres verdaderos con
vencimiento a dos meses; asimismo, quienes tenían en mente abrir cuentas bancarias �o retirar
8
sumas fuertes� tuvieron que dar fe de sus nombres verdaderos mediante la presentación de
credenciales de identificación oficiales. El no hacerlo llevaba a que las autoridades fiscales
realizaran una investigación y aplicaran multas de hasta 60 por ciento del valor de las cuentas.12
Más recientemente, el gobierno de la República Popular de China anunció que pretende poner en
práctica disposiciones similares, aunque para mejorar la recaudación fiscal.13
Vigilancia de la probidad de los parlamentarios
Una vez que se elige a los parlamentarios, es necesario exigirles cuentas por el ejercicio del poder.
Es esencial poder manejar las situaciones en que pueda haber conflictos de interés y mantener la
vigilancia sobre los bienes, ingresos, pasivos e intereses empresariales tanto de los parlamentarios
como de todos los funcionarios públicos. Sin embargo, existen dos elementos adicionales que
resultan particularmente importantes en el caso de los legisladores. En primer lugar, debido a que el
parlamento es el que hace las leyes, es frecuente que los parlamentarios mismos actúen como sus
propios jueces. Los electores pueden sentirse decepcionados al escuchar a los parlamentarios
argumentar en favor de su propia privacidad, mantener sus declaraciones a niveles que el público
sabe que resultan ineficaces, y mostrar poco entusiasmo por instrumentar medidas que garanticen un
comportamiento ético.14
De acuerdo a la tradición parlamentaria de Westminster, el enfoque ha sido no castigar las acciones
poco éticas de los legisladores, sino dejar que los propios Parlamentos manejen estas situaciones.
Un enfoque de este tipo respeta las bondades de la separación entre los poderes Legislativo y
Judicial.
Sin embargo, este “acuerdo de caballeros” (porque los parlamentos han sido siempre
abrumadoramente masculinos) parece haberse deteriorado, y cierto número de países penalizan
expresamente el soborno a los legisladores. En Australia esta prohibición asume la forma siguiente:
73A. Corrupción y soborno entre los miembros del parlamento.
(1) Un miembro de cualesquiera de las cámaras del parlamento que solicite, reciba, obtenga,
ofrezca, o esté de acuerdo en solicitar, recibir u obtener beneficio o ganancia de algún tipo
para sí o para otra persona, en el entendimiento de que el ejercicio de su deber o autoridad
9
como miembro del parlamento se verán influenciados o afectados de alguna manera, será
culpable de un delito.
(2) Una persona que, con objeto de influir o afectar a un miembro de cualesquiera de las
cámaras del parlamento en el ejercicio de su deber o autoridad como miembro del
parlamento, o que trate de inducirlo a ausentarse de la cámara de la que es miembro, de
eludir algún compromiso ante esa cámara o de no participar en un comité de cualesquiera
cámaras del parlamento, otorgue o confiera, o prometa u ofrezca otorgar o conferir,
ganancia o beneficio de algún tipo a ese miembro u otra persona será culpable de delito.
Pena: dos años de prisión.
Ley de Delitos Federales de Australia, 1914. La presente sección se añadió en 1982.
La ley, al igual que cualquier código de dirigencia, sólo establecen normas mínimas de
comportamiento. La negación de cualquier mayoría influyente en una Legislatura a practicar la
transparencia no debe considerarse como barrera contra quienes sostienen puntos de vista diferentes.
En realidad, es posible ganar puntaje político si se actúa voluntariamente, retando a los oponentes a
igualar esta honradez y apertura hacia los votantes.15
Relaciones entre los ministros de gobierno y los servidores públicos
Uno de los aspectos más complicados de la vigilancia de la probidad de los parlamentarios se refiere
a las relaciones entre los servidores públicos de alto rango y el ministro al que se reportan. Por un
lado, los servidores públicos son empleados del gobierno y están allí para impulsar y actuar en
función de los intereses públicos y no de los del ministro y su partido político. Por otro lado, estos
funcionarios necesariamente tienen una relación de trabajo estrecha con el ministro, a quien deben
lealtad. En los casos en que los ministros siguen los consejos de los servidores públicos y apoyan
sus políticas surge entre ellos una afinidad muy natural. Aunque los ministros deben dar
consideración e importancia justas a los consejos de los servidores públicos que los rodean, deben
abstenerse de pedirles hacer algo que pueda poner en duda su imparcialidad política o dar pie a la
denuncia de que se están utilizando fondos públicos para sufragar las actividades de un partido
político. Por tanto, los servidores públicos no deben jamás asistir, y mucho menos participar, en
actos que realicen u organicen los partidos políticos.16
10
Asimismo, una de las funciones de los servidores públicos es vigilar el desempeño de los ministros
en su capacidad oficial y, si es necesario, tomar acción cuando exista evidencia de corrupción. Por
este motivo, siempre es indeseable que un ministro tenga demasiada libertad para nombrar a sus
colaboradores más cercanos. El contar con un buen número de empleados imparciales que no sean
necesariamente “parte del equipo” del ministro ejerce una influencia estabilizadora sobre la
organización.
Un debate libre
Un elemento importante de las asambleas electas democráticamente es que sus miembros pueden
hablar y discutir libremente, sin riesgo a ser demandados ante un tribunal por difamación. En
diversas legislaturas del mundo los escándalos han salido a la luz no a través de los medios de
comunicación enérgicos e inquisitivos, sino gracias a legisladores con principios y valor.
Sin embargo, a veces se abusa de la inmunidad y por ello debe haber siempre opciones para quienes
no están involucrados en los debates y no pueden defenderse a sí mismos. Por ejemplo, el Plan de
Derecho de Réplica del Consejo Legislativo de Nueva Gales del Sur (Australia), establece que:
� Cualquier persona a la que se haya hecho referencia en la cámara por su nombre o de
manera que pueda identificársele fácilmente, puede presentar al presidente [del Consejo] una
reclamación por escrito argumentando lo siguiente:
� que ha sido afectada de manera adversa:
� en su reputación;
� en su trato o relaciones con otras personas;
� que ha sido dañada respecto de su ocupación, oficio, cargo o crédito financiero, o
� que se ha invadido su privacidad sin motivo justificado, por lo que solicita se incluya la
respuesta que corresponda en el registro parlamentario.
� En los casos en que una persona presente una reclamación al presidente, éste debe, tan
pronto como sea posible, tomar en consideración tal reclamación y decidir:
� si debe canalizar la reclamación al Comité Permanente de Privilegios y Ética
Parlamentarios (de aquí en adelante "el Comité") para su investigación e informe
correspondiente, o
11
� si no resulta apropiada para su consideración por el Comité por tratarse de un asunto
trivial, frívolo, molesto u ofensivo.
� el presidente debe notificar al interesado su decisión por escrito.17
En ciertos casos, sin embargo, es necesario hacer extensiva la inmunidad en lugar de restringirla.
Por ejemplo, en Gran Bretaña un asesino convicto demandó a un miembro del Parlamento por
haberlo criticado cuando entabló una demanda contra una subjefa de correos que no entregó el
diario Financial Times a la biblioteca de la prisión ubicada dentro del distrito electoral del miembro
del Parlamento. El caso se anuló pero el miembro del Parlamento tuvo que cubrir costos legales por
cerca de 4,000 dólares. Si el comentario se hubiera hecho dentro del Parlamento, y no fuera de él,
éste hubiera sido absolutamente confidencial y no hubiera procedido su revisión ante el tribunal.18
Destitución de miembros por los electores
En una era de mayor exigencia de rendición de cuentas, la discusión empieza a girar en torno a si los
electores de un distrito particular debiesen tener el derecho de destituir formalmente a los miembros
del parlamento, o cuando menos a exigir elecciones extraordinarias cuando los parlamentarios
pierden la confianza de los votantes.
No es de sorprender que la propuesta anterior haya recibido escaso apoyo de los partidos políticos, y
ciertamente es posible ver cómo, en ciertos ámbitos, este proceso podría resultar altamente
desestabilizador, en especial cuando una administración cuenta con una mayoría débil. En Tanzania
se lanzó una propuesta menos riesgosa para contrarrestar la preocupación en torno a que los
miembros del parlamento rara vez se presentaban en sus distritos electorales. Se propuso obligar a
los parlamentarios a visitar sus distritos para sostener consultas públicas con sus representados,
siempre y cuando un número suficiente de electores empadronados lo solicitaran al presidente del
parlamento.19
Cuando se cruza el terreno �deserción de miembros de los partidos
En algunos parlamentos, los legisladores electos para representar a cierto partido desertan para
unirse a otro �sin importar que el electorado lo apruebe o no. Esto reduce gravemente la
responsabilidad electoral y contribuye a alimentar la corrupción parlamentaria. Diversos países han
12
puesto en marcha leyes específicas para combatir este problema. Por ejemplo, la práctica de unirse a
otro partido era un rasgo común de la política en la India, que con frecuencia volcaba a gobiernos
estatales que se pensaba eran estables. Incluso con mayor frecuencia, estas deserciones las
maquinaban los rivales a quienes les parecía fácil persuadir a los legisladores de abandonar a sus
partidos originales ofreciéndoles sumas importantes de dinero. Según la ley constitucional de 1985
(Enmienda 52) el parlamento indio prohibió esta práctica.20
De igual manera, en Trinidad y Tobago la ley se enmendó con objeto de que cualquier persona que
desee transferir lealtades partidarias deba primero renunciar a su escaño y posteriormente competir
en una elección extraordinaria. La constitución de Malawi de 1994 también intenta limitar esta
práctica estableciendo que el presidente declare vacante el escaño de cualquier miembro de un
partido político que lo abandone para unirse a otro. La misma legislación mantiene el “derecho
absoluto” de cualquier miembro a la libertad de voto (votar en contra de las recomendaciones del
partido) sin que su puesto se declare vacante.21
El abandono del terreno es menos probable cuando se emplean listas de partido y un sistema de
representación proporcional. En tales casos, cuando un miembro deserta automáticamente lo
reemplaza la siguiente persona en la lista, lo cual disminuye las probabilidades de que las fuerzas
corruptas aumenten el “peso” político de una parte sobre la otra. El argumento básico es que cruzar
el terreno para unirse a un partido en el cual el miembro no ha sido electo representa “romper” el
contrato que existe entre el parlamento y el electorado. Para restablecer este contrato y el nivel de
confianza y responsabilidad que le son inherentes, el miembro debe ser reelecto dentro del nuevo
partido.22
Vigilancia de los activos y pasivos de los partidos políticos -por sus propios miembros
En la actualidad, Sudáfrica está viviendo una de las transiciones más notables en la historia mundial
de los parlamentos. El estado de segregación se caracterizó no sólo por el racismo sino por los
peores excesos financieros y de corrupción que cometió el régimen unipartidista.
Poco tiempo después de su elección, el Congreso Nacional Africano (CNA) estableció códigos de
conducta �el “Código Asmal”, nombrado así en honor del profesor Kader Asmal, actual ministro de
13
Educación� y la obligación que tienen quienes ejercen cargos públicos o de elección de presentar
una declaración patrimonial. Al poner en práctica esta nueva iniciativa, el partido mayoritario del
parlamento sudafricano se convirtió en modelo para el resto de los parlamentarios, y posteriormente
se instrumentó la legislación que abarca a todos los miembros del parlamento.23
Revaluación de las prácticas y los procedimientos parlamentarios
La instauración de la rendición pública de cuentas a través del parlamento en Sudáfrica sacó a la luz,
de manera por demás práctica, los peores rasgos de una forma de gobierno secreta y con un alto
grado de corrupción -los años de la segregación racial se caracterizaron por un ocultamiento
obsesivo- y los mejores aspectos de un gobierno abierto. En realidad, el progreso ha sido
espectacular.
El proceso de reforma en Sudáfrica se ha centrado en abrir el proceso parlamentario al público y a la
prensa tanto como sea posible, y en otorgar poder a los comités seleccionados, en particular al
Comité de Cuentas Públicas, para que exija cuentas al Ejecutivo. Todos los comités seleccionados
deben reunirse en público y si desean celebrar una sesión cerrada deben debatir en público los
motivos para hacerlo. Se les otorgó a los legisladores poder para llamar a cuentas a los servidores
públicos, y las estimaciones del presupuesto se aprueban ahora a través de un proceso democrático
�una experiencia atemorizante para los empleados públicos de alto rango acostumbrados a obtener
aprobación literalmente "con una inclinación de la cabeza". La constitución de ese país no sólo
garantiza una procuración gubernamental abierta, limpia y transparente sino también el acceso a la
información y a otros derechos de procedimiento. Por estar en manos de un tribunal constitucional
de alto mando, nombrado recientemente a través de un proceso transparente, cabría esperar que
estas disposiciones ayuden a reducir la corrupción parlamentaria.
Los comités de finanzas debe asegurarse de que los gobiernos presenten, de manera oportuna,
presupuestos anuales globales. Éstos deben incluir la revelación de las cantidades que se gastarán en
cada departamento y programa, además de informar sobre las sumas recaudadas y gastadas. El no
presentar los presupuestos de esta manera facilita la corrupción y la prevaricación en las
dependencias gubernamentales, permitiendo que pasen desapercibidas.
14
Las preguntas siguientes son algunas de las que deben formularse durante el curso de los debates
parlamentarios sobre el presupuesto gubernamental:
- ¿Quiénes se benefician y por qué?
- ¿De qué manera se benefician?
- ¿Cuáles serían sus necesidades inmediatas?
- ¿Cuáles serán las ventajas futuras?
- ¿Quién sufragará los costos y los riesgos y por qué?
- ¿Cuáles serán los costos y riesgos inmediatos?
- ¿Cuáles serán los costos y riesgos futuros?
- ¿Quién será responsable y ante quién, y por qué concepto?24
La experiencia sudafricana ha demostrado que si se toman las medidas necesarias para reformar o
mejorar las prácticas y procedimientos parlamentarios, independientemente de qué tan arraigadas
estén las prácticas corruptas, el camino hacia la rendición de cuentas y la transparencia
eventualmente limitarán al mínimo la corrupción dentro del proceso democrático.
Existen diversas maneras en que la Legislatura ejerce su función de vigilancia. Los ministros pueden
ser interrogados en el Parlamento, se pueden poner sobre la mesa mociones para el debate con
objeto de obtener explicaciones de las acciones, y los comités parlamentarios pueden desarrollar
habilidades y percepciones especializadas en áreas específicas de la administración. Asimismo,
existen diversos órganos de vigilancia que deben rendir cuentas ante el Parlamento. El Contralor
General es el más importante, pero otras dependencias que combaten la corrupción podrían quedar
sujetas a la vigilancia del parlamento, más que del Ejecutivo, como medio para asegurar su
responsabilidad al mismo tiempo que se garantiza su independencia.
El Comité de Cuentas Públicas de la Legislatura
Para los propósitos que aquí se persiguen, el comité más importante de todos tal vez sea el de
Cuentas Públicas. El requisito de que el Ejecutivo deba contar con la aprobación del Parlamento
para ejercer su presupuesto es la base de la vigilancia parlamentaria. El Ejecutivo debe justificar los
principios, políticas y propósitos que requieren fondos antes de que se apruebe su presupuesto, y el
derecho a elevar el ingreso fiscal se concede en representación del pueblo. Una vez que ha otorgado
15
fondos al Ejecutivo, el Parlamento tiene derecho a llamarlo a cuentas para comprobar el empleo
adecuado de esos fondos. Esta función generalmente la desempeña no el Parlamento en su conjunto,
sino un comité especial de sus miembros. De esta manera, el "Comité de Cuentas Públicas" vigila el
gasto gubernamental con la asistencia del Contralor General. Los informes del Contralor General
también los maneja este comité.
La vigilancia eficaz representa un reto debido a que se requiere información detallada sobre las
actividades del gobierno que ni el Ejecutivo ni los servidores públicos están siempre dispuestos a
revelar. También coloca a la Legislatura en una posición de adversario frente al Ejecutivo. Por tanto,
el ámbito de competencia del Comité debe elevarse al mismo nivel que el de su adversario.
También es esencial que el comité tenga el poder para solicitar documentos que juzgue relevantes y
la presencia de funcionarios, de tomar juramento para el relevo de pruebas y, cuando así se requiera,
para citar a los ministros a comparecer.
Es evidente que lo ideal sería que el presidente del Comité fuera un miembro nombrado por la
oposición, como sucede en el caso de las democracias de "Westminster", o que al menos sea un
miembro con opinión y voluntad independientes.25
Acceso público a la Legislatura y participación en la formulación de políticas
La marca distintiva de una democracia es el grado en que la Legislatura interactúa con el público. Si
la Legislatura se encarga de racionalizar los diversos intereses, es esencial que se les otorgue una
audiencia justa y una oportunidad razonables para que las partes interesadas expongan su caso. La
Legislatura debe garantizar que el público se mantenga ampliamente informado sobre las propuestas
bajo consideración. Cuando estas propuestas afecten intereses o grupos de personas particulares,
debe asegurarse de que la agenda de la Legislatura esté informada, permitiendo con ello que estos
grupos de interés tengan una oportunidad de hacer los comentarios pertinentes para que sus
opiniones de tomen en cuenta.
La tecnología moderna está facilitando este proceso en cierto número de países. Algunas
Legislaturas están estableciendo sitios en la red electrónica que se utilizan para anunciar los detalles
de la legislación propuesta con objeto de permitir a los miembros del público que desean hacer
16
comentarios dirigirse a través del correo electrónico al comité correspondiente que está
considerando la iniciativa de ley de que se trata.26
Algunos indicadores para evaluar el desempeño de la Legislatura como pilar de integridad
� ¿Existen leyes claras y comprensibles sobre los conflictos de interés que impidan de
manera eficaz que los miembros de la legislatura utilicen sus cargos para beneficio personal?
� ¿Existen arreglos para la vigilancia de los intereses privados y los ingresos personales de
los funcionarios electos y los miembros de su familia inmediata?
� ¿Se ofrece a los legisladores que se oponen al gobierno una oportunidad razonable para
expresar sus puntos de vista en la Legislatura? ¿Se permite al público asistir a los debates?
� ¿Se reúnen en público los comités especiales? ¿Se dan a conocer públicamente sus
informes? ¿Es común se escuchen las propuestas del público y de las organizaciones de la
sociedad civil?
� ¿Generalmente acepta y pone en práctica el Ejecutivo las recomendaciones del Comité de
Cuentas Públicas? ¿Está facultado el Comité de Cuentas Públicas para citar a declarar a los
funcionarios (incluyendo los ministros)? ¿Es una práctica o requisito general que el Comité
de Cuentas Públicas lo presida un miembro que no tenga nexos con el gobierno en turno?
� ¿Está facultado el Ejecutivo para nombrar a otros miembros además de los electos?
¿Tienen éstos derecho a voto? De ser así, sería probable que su número distorsionara la
voluntad general que el pueblo ha expresado en las urnas?
� ¿Se prohibe que los delincuentes convictos se postulen para puestos de elección?
� ¿Puede la Legislatura retirar la inmunidad de alguno de sus miembros,
independientemente del partido al que éste pertenezca, cuando existen fundamentos sólidos
para creer que es culpable de un delito grave?
17
[Recuadros p. 1] Los delincuentes ganan en las urnas...
Aparentemente, el delito y la corrupción ya no son novedad para los votantes de Bhar. Todos los grandes personajes y
pillos del bajo mundo que se disputaron las urnas desde detrás de las rejas o desde la clandestinidad resultaron electos
por amplios márgenes. Para Surajbhan Singh, Ranjan Tiwary, Dhumal Singh, Sunil Pandey, Munna Sukla, Zakir Ahmed,
Suresh Pasi y Rama Singh, acusados todos de delitos tales como homicidio, secuestro y extorsión, el triunfo fue fácil ya
que no tuvieron que preocuparse personalmente por su campaña... El antiguo ministro de Construcción de Caminos,
Illiyas Hussain, arrestado por la Oficina Central de Investigaciones por su relación con el pillo del pavimento, ganó
también por un margen respetable.
El triunfo de los señores del bajo mundo es un indicio claro de que las expectativas del electorado cambiaron debido al
colapso que sufrió la maquinaria gubernamental del estado. "Parece que la gente ha empezado a admirar a los
delincuentes" comentó un dirigente político destacado... El dirigente parlamentario Kailashpati y el líder del Partido
Samata Nitish Kumar defendieron su decisión de postular a los delincuentes con base en sus “posibilidades de obtener el
triunfo”...
Kalyan Chaudhuri, "The criminal background",
Frontline India, 30 de marzo del 2000 Un miembro del parlamento del oeste australiano que utilizó su primer discurso para atacar el plan parlamentario de
jubilación “inequitativo, discriminatorio y excesivamente generoso” desencadenó un proceso de reforma. Sin embargo,
los parlamentarios actuales aún pueden seguir beneficiándose con el antiguo plan, disposición que provocó la
indignación pública. No obstante, el representante del Partido Laborista Alan Carpenter, casado y con una familia recién
formada, optó por negarse a aprovechar el antiguo plan, a un costo personal de más de 300,000 dólares. “Fue fácil tomar
esta decisión porque es la correcta y no lo lamento”, declaró.
The Australian, 2 de diciembre de 1999
[Recuadro p. 2] ¿Cómo? ¿Los abogados no ofrecerán sobornos?
Acicateada por un reglamento federal, la Barra de Abogados de Estados Unidos adoptó una regla de ética que prohibe a
sus miembros hacer contribuciones políticas para obtener comisiones del gobierno. Los oponentes dicen que la nueva
disposición, que tiene como objetivo combatir la práctica conocida como “pagar para jugar” congelará el derecho a la
libre expresión y resultará inaplicable. Sin embargo, Arthur Lewt, presidente de la Comisión de Valores y Tipo de
Cambio argumentó que la confianza de los inversionistas estaba en peligro.
(http)://news.findlaw.con/News/s/2000021
5/ababribe/heml
18
[Recuadro p. 3] Colombia suspende a legisladores durante una investigación contra la malversación de fondos
El procurador general de Colombia suspendió a dos legisladores de alto nivel de sus labores en el Congreso y abrió una
investigación en torno a la acusaciones en el sentido de que ellos y otras cinco personas encabezaban un plan millonario
de malversación de fondos. El procurador general Jaime Bernal dijo que también abrió una investigación sobre la
función que desempeñaban cinco miembros del personal del Congreso en el escándalo de corrupción.
Según una lista que sacaron a la luz investigadores del gobierno a principios de marzo, la Cámara de Diputados gastó
millones de dólares en contratos fantasma sobrevaluados, incluyendo cerca de 48,000 dólares para la construcción de un
nuevo cuarto de baño y más de 56,000 dólares para resolver el problema de las computadoras por el cambio de siglo.
Bernal dijo que en algunos casos los contratos se concedieron a amigos y familiares de los legisladores y que no se
consultó al Senado sobre los contratos más caros.
Los colombianos desde siempre han visto al Congreso como caldo de cultivo de la corrupción. A principios de mes,
Pastrana dijo que en julio se llevará a cabo un referéndum nacional para disolver el congreso de inmediato y elegir a
nuevos legisladores.
Reuters, Bogotá, 4 de febrero del 2000
[Recuadro p. 4] "...Amenaza para las democracias"
El asunto Kohl es un recordatorio de que Estados Unidos no es la única democracia moderna donde las demandas
insaciables de financiamiento para campañas amenazan con debilitar la democracia. Desde la temeraria recaudación de
fondos de la campaña presidencial de 1966, Francia, España, Italia y Gran Bretaña se han visto estremecidos por
escándalos de recaudación de fondos. Resulta molesto que este gran escándalo ocurra en Alemania, que cuenta con el
sistema de financiamiento a los partidos políticos más generoso del mundo �resultado de escándalos similares que
ocurrieron durante la década de 1980. Es evidente que el financiamiento público de las elecciones debe estar ligado a un
cumplimiento estricto de la ley... Una ley contra la corrupción que introdujo el propio Kohl exige transparencia absoluta
en las cuentas de los partidos...
Reuters, 26 de enero del 2000
[Recuadro p. 5] El sueño europeo justifica los fondos sucios, dicen los herederos de Craxi
Los grandes proyectos para crear la Unión Europea y lanzar una moneda única justificaron los métodos [corruptos] que
emplearon Helmut Kohl, Francois Mitterrand y Bettino Craxi, según el hijo y heredero político del primer ministro
italiano en desgracia que murió la semana pasada durante su exilio en Túnez.
Vittorio “Bobo” Craxi dijo que los “Tres Patriarcas de Europa” acusados de colusión en su uso de la corrupción para
mantenerse en el poder no deben ser juzgados por argumentos “menores” sobre el empleo de fondos políticos ilícitos,
sino por su “gran logro” en colocar los cimientos de un continente pacífico y estable hacia el fin de un siglo marcado por
los “baños de sangre y la deshumanización” del fascismo y el comunismo. El señor Craxi declaró que “existe una
19
inmensa diferencia entre aceptar dinero a cambio de favores y aceptarlo por realizar acciones en favor de la estabilidad
política”.
“Kolh, Mitterrand y Craxi no sólo construyeron Europa, sino que lucharon por resolver los conflictos regionales y por
lograr la paz en áreas como el Medio Oriente. Hicieron del mundo un lugar más seguro para todos”.
El señor Craxi, quien estuvo en el poder de 1983 a 1987 y presidió el auge económico italiano, fue uno de los blancos
principales del esfuerzo contra la corrupción “Manos limpias” (Mani Pulite) que se realizó a principios de la década de
1990. Sentenciado a casi diez años de prisión por delitos de soborno, corrupción y financiamiento partidista ilegal a
través del mantenimiento de fondos sucios, Craxi huyó a Túnez en 1994, donde jamás dejó de sostener que había sido
injustamente elegido como chivo expiatorio de “Tangentopoli” (“ciudad soborno”). En su lecho de muerte en la villa
rodeada de palmeras, el antiguo dirigente italiano en desgracia siguió con fascinación el desarrollo del escándalo Kohl e
insistió en que “los enemigos de Kohl” trataron de hacer a la Unión Democrática Cristiana lo que sus propios enemigos
habían hecho con el Partido Socialista.
Times (R.U., 26 de enero del 2000
[Recuadro p. 8] “Un cáncer que corroe nuestra democracia...”
Los funcionarios polacos declararon el lunes que declararían la guerra contra la cultura de la corrupción que se dice
infecta al gobierno desde la autoridades locales hasta los políticos de Varsovia que cobran millones por obstaculizar
iniciativas de ley en el Parlamento.
El bloque de Solidaridad (AWS) informó haber preparado una iniciativa para crear una Oficina Central Contra la
Corrupción, unidad especial de policía para investigar el fraude, que según las autoridades frena la inversión extranjera y
obstaculiza la reforma económica.
“La corrupción es como un cáncer que corroe nuestra democracia”, declaró el diputado Mariusz Kaminski durante una
conferencia de prensa.
En un informe del mes pasado, el Banco Mundial indicó que Polonia enfrenta un problema grave de corrupción y que
debe frenar el soborno en el Parlamento, en los ministerios y entre las autoridades locales.
El informe, basado en pláticas con los parlamentarios, administradores locales, jueces y otros funcionarios, reportó, por
ejemplo, que la cuota por obstaculizar iniciativas en el Parlamento había aumentado de 500,000 dólares en 1992 a 3
millones.
“La corrupción frena a los inversionistas extranjeros y a los turistas... Estamos tomando medidas para combatirla”,
declaró el ministro Marek Biernacki durante la conferencia de prensa.
Dijo también que su ministerio cooperaría con el grupo contra la corrupción Transparencia Internacional para identificar
las leyes que alientan la corrupción y erradicar los subterfugios legales.
“Poland Says to Crack Down on Rampant Corruption”
Varsovia, 4 de abril del 2000, Reuters
20
[Recuadro p. 9] Taiwán detendrá el “gangsterismo” entre los miembros del parlamento
El ministro de Justicia Chen Tin-nan ha estado planeando detener la corrupción en la política de la isla. La corrupción y
la política del dinero están entre los problemas principales que llevaron al presidente electo Chen Shui-bian al triunfo
durante las elecciones del mes pasado, que pusieron fin a 50 años de mandato del partido nacionalista KMT. Con sus
figuras voluminosas y disposición a intercambiar golpes con cualquier que los rete, los gángsters de Taiwán han ganado
un lugar destacado en los cuerpos políticos de la isla.
El señor Chen admite que existen cuando menos 10 de sus representantes en el parlamento central de Taiwán, y varios
más en las asambleas regionales. Durante una entrevista para la BBC, aceptó que llevarlos frente a la justicia será una
labor temeraria. Hasta la fecha no ha sido posible persuadir a las asambleas de que discutan las solicitudes de la rama
judicial para tomar acción, para no mencionar lograr que voten a favor de suspender la inmunidad de que disfrutan estos
diputados.
El señor Chen dijo que si otros partidos no apoyan estos movimientos deberán rendir cuentas a los electores. Pero los
conminó a unirse a su Partido Democrático Progresista en la instrumentación de reglas de selección para eliminar a los
candidatos que tienen nexos con el bajo mundo.
BBC World Service, Francis Markus en Taipei,
23 de abril del 2000
Notas 1. Tampoco respetan necesariamente las leyes que ellos mismos aprueban con fanfarrias y que argumentan son para
erradicar el soborno. Por ejemplo, el escándalo Kohl en Alemania involucró el incumplimiento descarado por parte del excanciller de las leyes que él mismo propuso ante la Legislatura (Reuters, 26 de enero del 2000).
2. Global Intelligence Update, 3 de marzo del 2000. Los críticos de la representación proporcional indican que Hitler llegó al poder en Alemania gracias a un sistema de esta naturaleza. Otros señalan sus ventajas, en particular cuando existen grupos tribales que integran minorías importantes que de otra manera no estarían representadas en los procesos políticos.
3. Una investigación reveló que los legisladores de Nigeria realizaron un fraude por más de 700 millones de nairas (cerca de 7.2 millones de dólares) en fondos gubernamentales. El informe exigió la renuncia del presidente del Senado quien, entre otras cosas, se otorgó un aguinaldo de $200,000 dólares, invirtió 321,000 en mobiliario para su casa, adquirió ocho automóviles más de los 30 autos oficiales que ya había comprado, y concedió contratos a precios inflados a una empresa donde tenía intereses. [Después se le impugnó.] Independent (R.U.), 3 de agosto del 2000.
4. Incluso en un sistema sin partidos (por ejemplo el de Uganda) y dentro de un estado unipartidista, como los que recién surgieron en Europa central y del este, o en China actual.
5. No se trata aquí de restar importancia a las acciones de reunificación y reconstrucción nacionales del presidente Museveni de Uganda. En ese país se tomó la decisión de posponer la introducción de una política partidista. Sin embargo, es un secreto a voces entre el público en general hacia donde apuntan la simpatías de los miembros de la clase política. Sin embargo, esto les ha impedido emprender una campaña como partido.
6. Por ejemplo, la ley electoral de Ghana de 1992. 7. Lamentablemente, la historia reciente de la democracia habla también de intentos por controlar la corrupción en
los gastos electorales. Por ejemplo, la primera legislación electoral de Nueva Zelanda fue la Ley de Prevención de Prácticas Corruptas de 1881.
8. Por supuesto, los partidos políticos necesitan más que dinero. Requieren voluntarios decididos y entusiastas que organicen reuniones, realicen campañas en las calles, etc. Cuando los partidos son relativamente pobres, pueden compensar la escasez de fondos con el número de voluntarios.
9. Con frecuencia se cita el ejemplo de Rusia, donde un defraudador popular que fue acusado evadió los cargos de
21
22
fraude eligiéndose como miembro de la Duma Estatal antes de que iniciara el juicio. Actualmente se están proponiendo iniciativas para reformar la ley en este sentido. Véase TI Newsletter, diciembre de 1995.
10. Por ejemplo, las elecciones de Bangladesh de 1991, donde los observadores de la Commonwealth recibieron quejas de todos los partidos, pero ninguna estuvo dispuesto a presentar una queja formal ante la Comisión Electoral �supuestamente porque todos estaban faltando a la ley.
11. “Corruption, Development and Maturity: A Perspective on South Korea”, de Tim Beal y Sallie Yea, ponencia presentada durante la Quinta Conferencia del Foro Asiático sobre Educación Empresarial, Universidad de Rangsit, junio de 1977.
12. La Ley sobre Nombres Verdaderos y su descripción detallada se incluyen en la versión de Internet del presente Manual de Consulta. Véase también World Law Bulletin, febrero de 1994 (Biblioteca del Congreso).
13. “China Moves to End Opening of Bank Accounts Under False Names”, 20 de enero del 2000, Agence France Presse.
14. Por ejemplo, a finales de 1999 y durante algunos meses del 2000, la Legislatura de Nigeria se negó a poner en práctica una medida importante contra la corrupción que era una pieza central de los esfuerzos del presidente Obasanjo en este sentido. Aunque hubo quienes se mostraron preocupados por los aspectos procedimentales de la medida, había la creencia �aunque infundada� de que quienes se oponían a la medida lo hacían para conservar el statu quo de la corrupción y no para mejorar la calidad de las prácticas democráticas.
15. Sin embargo, la experiencia de Gran Bretaña indica que un registro voluntario de intereses a fin de cuentas no resulta suficiente. Deben hacerse obligatorios los requisitos de revelación para que el sistema funcione como forma de protección válida.
16. Véase, por ejemplo, Questions of Procedure for Ministers (Cabinet Office, U.K.; mayo de 1992), en su sección sobre Mejores Prácticas.
17. El texto completo de la resolución aparece en la sección sobre Mejores Prácticas de la versión de Internet del presente Manual de Consulta.
18. En el Reino Unido la solución fue no cambiar la ley sino introducir un plan de seguros u ofrecer asesoría de los juristas gubernamentales. El plan no ampara a los miembros del parlamento en casos relacionados con la vida privada o con acciones ante tribunales que promuevan ellos mismos. Daily Telegraph, 21 de febrero del 2000.
19. Taller de Arusha sobre Integridad, Arusha, Tanzania, 10-12 de agosto de 1995. Véase Patricia Langan y Brian Cooksey, “The National Integrity System in Tanzania” (EDI-World Bank et ors, Washington, 1995).
20. Véase Commonwealth Law Bulletin, vol. 11 (1985), p. 308. 21. Véase el apartado 65 de la Constitución de Malawi de 1994. 22. Las reformas parlamentarias de Nueva Zelanda, que introdujeron en 1996 el sistema de representación proporcional
en sustitución del sistema británico sorprendentemente no lograron cerrar esta vía de escape, y se suscitó un escándalo publico cuando se hizo público que los miembros de “lista” que habían jurado protesta como miembros del Parlamento podían cambiarse a otros partidos, incluso para mantener a esos otros partidos en el poder.
23. Charla con el doctor Frene Ginwala, presidente del Parlamento Sudafricano, diciembre de 1994 (Transparency International, Berlín).
24. Controlling Corruption: A Parliamentarian’s Handbook, elaborado por el Centro Parlamentario de Canadá, conjuntamente con EDI del Banco Mundial y CIDA, p. 33.
25.El funcionamiento de un Comité de Cuentas Públicas es un indicador valioso de la salud de una legislatura y de la democracia. Bajo la dirigencia sólida del Hon. Ausgustine Ruzindana, el Comité de Cuentas Públicas del Parlamento de Uganda ha puesto al descubierto una serie de escándalos financieros y ha suspendido carreras ministeriales cuando se han revelado casos de prevaricación. 26.Por ejemplo, a través del sitio de red electrónica del Parlamento de Estonia cualquier visitante puede expresar su opinión en el libro de registro o enviar un mensaje directamente a un comité. En Sudáfrica también existe acceso directo a los comités por este medio. En el sitio de red electrónica de India aparecen las direcciones personales de correo electrónico de todos los miembros del Parlamento. Bajo la dirección www.polisci.umn.edu/information/ parliaments/index.html aparecen la mayoría de las direcciones de sitios de red electrónica.
portada
La función del Ejecutivo
Indiceportada
IndiceLa función del Ejecutivo
Liderazgo .......................................................................................... 107
Las relaciones con el Poder Judicial .................................................. 108
Relaciones con el servicio público ...................................................... 108
Intercambio de obsequios ................................................................... 109
Inmunidad y privilegios ..................................................................... 110
Presupuestos ...................................................................................... 110
Algunos indicadores para evaluar al Ejecutivo .................................. 111
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
La función del Ejecutivo
Cuando un hombre asume un cargo público debe considerarse a sí mismo como propiedad pública.Thomas Jefferson, comentarioal Barón von Humboldt, 1807.
El Ejecutivo desempeña una función central en la construcción, mantenimiento y respeto del sistema nacional de integridad de un país. Se espera que el Ejecutivo muestre el grado de liderazgo ético y basado en principios que se requiere, y que ejerza la
vigilancia sobre el servicio civil responsable de ejecutar sus políticas y programas. En eldesempeño de sus importantes responsabilidades, el Ejecutivo debe asegurarse de que:
� se ofrezca un liderazgo evidente y la voluntad política para conservar un gobiernolimpio;
� sus propias acciones sean legales, transparentes y totalmente responsables;
� se respete la independencia de los tribunales y se cumpla con sus decretos, y de que
� las agencias de vigilancia cuenten con los recursos y la autoridad para desempeñarsus funciones sin temores ni favoritismos.
Liderazgo
No se puede exagerar la función de liderazgo que tiene el Ejecutivo. Los jefes de gobiernogozan de una posición particularmente favorable, con excelente acceso y exposición a losmedios, para enviar mensajes al público. El estar bajo la mirada de los medios les permi-te convertirse en modelos de la conducta que deberán seguir los demás. Sin embargo, elEjecutivo puede �dirigir�, pero los demás no necesariamente lo �siguen�, como se atestiguó en Tanzania despuésde las elecciones del presidente Mkapa en 1995, y en Nigeria con relación a los problemas que enfrentó elpresidente Obasanjo en 1999-2000.
Los observadores no siempre están conscientes del reto a que se enfrenta el jefe del Ejecutivo cuando resultaelecto para dirigir un gobierno que es, en todos los sentidos, disfuncional debido a la corrupción. Algunas de lasáreas más vulnerables a la corrupción que enfrenta el liderazgo son la contratación pública y los procesos detoma de decisiones que pueden dar lugar al surgimiento de conflictos de interés.1
En particular, los Ejecutivos nuevos caen bajo el escrutinio tanto público como de los medios, que analizan sudesempeño en términos de si permite ciertas extravagancias o si nombra a sus amigos para ocupar puestospúblicos. La tónica moral de una administración se establece con gran rapidez. Un enfoque consiste en celebrar
Reflexiones sobre corrupción ynepotismo y el Imperio Otomano.Debido a que los sultanes no pudieroncontrolar más a los derviches poniéndolos encontra de los notables turcos, el dervichismologró controlar a los sultanes y utilizó algobierno en provecho propio, más que para elbeneficio de un sultán o de su imperio.Como consecuencia, la corrupción y elnepotismo se apoderaron de todos losniveles de la administración. Por otra parte,habiendo desaparecido el reto querepresentaban los notables, el grupo dederviches se dividió en incontablesfacciones y partidos, y cada cual trabajópara su propio beneficio, apoyando lacandidatura de un príncipe imperialdeterminado y formando alianzas estrechascon las correspondientes faccionespalaciegas que dirigían las madres, lashermanas y las esposas de los diferentespríncipes. Por tanto, después de Solimán, elacceso a los cargos y los nombramientos sedebieron menos a la capacidad que a lasmaniobras políticas de los partidos políticosdel dervichismo y el harén.Enciclopedia Británica
1. Estas áreas se discuten en capítulos posteriores del presente Manual de Consulta.
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un �retiro de reflexión sobre valores� con el nuevo gabinete, durante el cual sus miembros pueden establecer einternalizar un Código de Conducta de los Ministros.2 El presidente Obasanjo celebró este tipo de retiro con sugabinete en mayo de 1999 en Abuja, y al hacerlo creó el primer código de conducta de los ministros de su país.3
Por sobre todas las cosas, el comprender detalladamente los conflictos de interés es esencial tanto para losmiembros del Ejecutivo como para la totalidad del servicio público. De otra manera, los intereses privadosdominan la toma de decisiones pública, y ello conduce a decisiones irracionales y egoístas que traicionan elinterés público.4
Las relaciones con el Poder Judicial
Tal vez la relación más significativa del Ejecutivo es con el Poder Judicial. La rama Judicial es, y debe ser, indepen-diente del Ejecutivo. Esto es esencial para que pueda desempeñar sus funciones principales: pedir cuentas al Ejecutivo,y asegurarse de que éste gobierne de acuerdo a la ley (es decir, garantizando que prevalezca el Estado de Derecho).
Es inevitable que este proceso de revisión dé lugar a tensiones, ya que el poder Judicial puede literalmente poneren tela de juicio al Ejecutivo. Por su parte, el Ejecutivo podría sentir que ha sido elegido por el pueblo paragobernar, y que el Judicial sólo se nombra según la Constitución. Sin embargo, en esencia, el Ejecutivo es elegidopor el pueblo para que gobierne conforme a derecho, y no como una dictadura sin leyes. De esta manera, cuandoel poder Judicial ejerce esta función lo hace como agente del pueblo para garantizar que el Ejecutivo respete loslímites de su mandato democrático. Debido a que ciertas decisiones judiciales controvertidas resultan inevita-bles, el Ejecutivo tiene la responsabilidad especial de proteger y respetar la posición del Judicial. Por lo general,se considera impropio que los miembros del poder Judicial hagan declaraciones y participen en debates públicos.Por tanto, los jueces no pueden defenderse a sí mismos cuando se les critica públicamente, por no mencionarcuando son víctimas de alguna infamia. En estas cuestiones la prudencia es esencial. Los jueces por lo generaltienen sólo una oportunidad para justificarse y eso cuando exponen las razones de sus juicios. De allí en adelantedependen de otras personas para que salgan en su defensa.
Aún más esencial es que el Ejecutivo respete la independencia del Judicial y de otros funcionarios que tienenpoder para actuar de manera independiente. En un buen número de países donde los sistemas de integridad noestán funcionando satisfactoriamente, gran parte de la culpa la tiene el Ejecutivo por negarse a aceptar elconcepto de independencia judicial y de impugnación. Mientras no lo haga, lo más probable es que los sistemasde integridad no funcionen de manera satisfactoria.
Relaciones con el servicio público
Los miembros del Ejecutivo deben entender claramente sus relaciones con los servidores públicos, cuya función debeser servir al público, y no a los estrechos intereses políticos del partido en el gobierno. Al Ejecutivo le correspondeformular las políticas (orientado, ciertamente, por la asesoría de los servidores públicos), pero a los servidorespúblicos les toca ejecutar estas políticas. Un ministro no es el funcionario en jefe ejecutivo de su ministerio.5
2. Un alto mando de la administración de Mandela en Sudáfrica dijo que el error principal que se cometió durante el proceso detransición del apartheid fue que el nuevo gobierno no celebrara un «retiro de reflexión sobre valores» (conversación con elautor, Pretoria, 1998).
3. El código resultante se puede consultar en la sección sobre «La mejor práctica», de la versión de Internet del presenteManual de Consulta.
4. El conflicto de intereses se discute en detalle en otro capítulo.
5. Un manual para ministros que ofrezca orientación sobre estas y otras cuestiones (incluyendo viajes internacionales y manejode la prensa) puede resultar invaluable.
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El jefe de gobierno ocupa una posición particularmente vulnerable. Resulta sencillo para quienes lo rodeantelefonear a un servidor público y decirle: �El Presidente desea...�. El servidor público queda en la posiciónpoco envidiable de ponerse en contacto directo con el Presidente para verificar si esto es cierto (lo que no esfrecuente que pueda hacer, e incluso menos cuando existe una corrupción sistémica), o arriesgarse a recibirrepresalias si ignora una orden poco apropiada, aunque no necesariamente ilícita.
Es indispensable establecer líneas claras de comunicación, y le corresponde al jefe del poder Ejecutivo asegurar-se de que todas las órdenes que reciban los servidores públicos se transmitan por escrito. Las llamadas telefónicasson un medio rápido, pero no dejan rastro en papel y por ello subvierten las líneas de responsabilidad.6
Intercambio de obsequios
Desde siempre han existido prácticas por medio de las cuales los dirigentes han intercambiado obsequios, algu-nos solamente simbólicos y otros de valor sustancial. El Ejecutivo debe dar el ejemplo de normas altas deconducta ética en este terreno, en particular cuando los obsequios o las cortesías excesivas pueden confundirsefácilmente con intentos de soborno o para obtener favores. Un comportamiento inadecuado en la cúpula rápida-mente se extiende a las bases del servicio público. Sin embargo, resultaría simplista decir que los ministrosjamás deben aceptar obsequios. De hecho, podría provocarse una situación embarazosa si otro gobierno hicieraun obsequio que el destinatario tuviera que rechazar. En ocasiones, aunque sólo sea por motivos protocolarios,los ministros no pueden evitar aceptar obsequios valiosos. La cuestión es qué debe hacer el ministro con estosobsequios y a quién pertenecen.
La mayoría de los gobiernos cuentan con reglas escritas sobre los obsequios que un ministro puede o no aceptara título personal. Por ejemplo, en Malawi recientemente se adoptaron los siguientes lineamientos:
Un �obsequio informal� es cualquier tipo de cortesía a escala modesta o un obsequio no solicitado de pocovalor que se ofrece a una persona como reconocimiento o muestra de aprecio por sus servicios, o comogesto de buena voluntad hacia ella; esto incluye los obsequios de temporada que las entidades públicas yprivadas hacen al personal o a los miembros asociados durante festividades u otras ocasiones especiales,y que no tengan relación alguna con el desempeño de las funciones oficiales de una persona como paraconstituir una falta según la Sección IV [que rige el uso corrupto de los poderes oficiales].7
Las reglas de referencia pueden escribirse en un lenguaje sencillo que establezca con claridad que �ningúnministro o servidor público debe aceptar obsequios, cortesías o servicios que lo coloquen, o parezcan colocarlo,en deuda�. El mismo principio se aplica si los obsequios se ofrecen a algún miembro de su familia.8 Sin embargo,incluso cuando existen reglas y lineamientos sobre los obsequios y lo que no resulta adecuado, puede salir a lasuperficie cierto grado de mezquindad. Por ejemplo, algunos miembros del parlamento británico aceptaronpagos y obsequios de fuentes externas como retribución por el cumplimiento de sus funciones parlamentarias. Aesto se ha añadido el nombramiento de personalidades (de empresas privadas que han apoyado financieramenteal partido en el poder) para que desempeñen cargos remunerados. En un buen número de países este tipo deconducta constituye un delito, pero en Gran Bretaña, hasta la fecha, no lo es.9
6. Que es el motivo por el que las llamadas telefónicas son la opción preferida.
7. Ley sobre Prácticas Corruptas de 1995, sección 3.
8. Ibid., párrafo 126.
9. En el Reino Unido se ha recomendado la adopción de una legislación ante los escándalos que involucran a miembros delParlamento que formulan preguntas oficiales en representación de intereses comerciales que les pagan por hacerlo. El costo dela respuesta a estas preguntas recae posteriormente en los contribuyentes y genera ahorros para los intereses comerciales, quede otra manera hubieran tenido que pagar para que se realizara la investigación correspondiente.
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Inmunidad y privilegios
Nunca está de más un régimen de inmunidad y privilegios para proteger la posición legítima de los altos mandosestatales. Por ejemplo, no tendría sentido que a un juez se le atribuyera responsabilidad por los daños que pudieranderivarse de un error en la aplicación de la ley durante un juicio. En cambio, una solución eficaz para esta situaciónes el procedimiento de apelación y los privilegios de clemencia. Sin duda, iría igualmente en contra de los interesespúblicos el que los políticos tuvieran que ceñirse a litigios interminables de naturaleza privada, o que se sometiera ainterrogatorio como testigo a un jefe de estado a capricho de cualquier litigante que expidiera un citatorio.10 En lospaíses donde no se respeta la tradición democrática podría ser necesario otorgar inmunidad a los parlamentariossimplemente para permitirles realizar su trabajo frente a una administración corrupta. Sin embargo, resulta igual-mente importante, o tal vez incluso más, definir esta inmunidad y privilegios con tanta preci-sión como sea posible ya que derogan el principio de igualdad ante la ley y debilitan el Estadode Derecho. Cualquier inmunidad o cualesquiera privilegios que se otorguen, no deben per-mitir jamás que el corrupto se refugie detrás de ellos para quedar fuera del alcance de la ley,y deben cesar cuando el funcionario abandone el cargo (excepto, por supuesto, cuando per-manezca ligado a actos oficiales desempeñados de buena fe). Cuando la inmunidad se ex-tiende más allá de la duración del cargo, sólo favorece a los intereses del corrupto.
La máxima de Aristóteles en el sentido de que un tiempo ilimitado en el poder engendra la tiranía, es unalección que los constitucionalistas de todo el mundo están empezando a tomar en serio. Así, se están imponien-do límites a la extensión de tiempo que los presidentes pueden estar en el poder. Es lógico suponer que lacerteza de que en el futuro se perderá el poder, debe imbuir al titular en la conciencia de que una vez relevadodel cargo puede ser llamado a cuentas.11
Presupuestos
Por lo general, el Ejecutivo se encarga de presentar el presupuesto a la Legislatura para su aprobación.Idealmente, el presupuesto de un país:
i) No debería ser un «secreto», desarrollado exclusivamente por el ministerio de Finanzas; más biendebería contarse con una amplia participación del público durante el proceso de elaboración del presu-puesto, a través de mecanismos tales como audiencias públicas o interacción con el Comité de Finanzasdel Parlamento.12
ii) No debería elaborarse un presupuesto para un solo año, sino más bien un «marco presupuestal» multianualque establezca parámetros amplios del ingreso y el gasto gubernamentales.
iii) Un Contralor General que cuente con recursos e independencia suficientes para auditar las cuentasgubernamentales debería escrutarlo y hacerlo público. Asimismo, un comité parlamentario de vigilan-cia, como el Comité de Cuentas Públicas, debería tener autoridad para revisar y actuar sobre los infor-mes del Contralor General.
UNA ESTANCIA PROLONGADA EN EL PODER...Hace casi 2500 años, Aristóteles dijo: no esfácil que una persona cause gran daño si suestancia en el poder es corta, mientras queuna estancia prolongada engendra latiranía.Aristóteles, Política (siglo IV a.C) 5.8
10. Algunos comentaristas de Estados Unidos señalaron que el presidente Clinton no prestó gran atención a las crisis que enfrenta-ron ciertos asuntos exteriores de importancia en tiempos cruciales durante el escándalo de Mónica Lewinsky. La opiniónrespecto a que éste sea un estado de cosas deseable o no, parece estar guiada por la afiliación política de los autores; pero no mesorprendería que la mayoría de quienes se encontraban fuera del país hayan sentido que cuestiones de importantes (que tuvieronimpacto sobre asuntos tales como la crisis de Kosovo) no debieron haberse descuidado para dar prioridad a un asunto quepodría haber esperado a que el Presidente concluyera su mandato.
11. Sudáfrica, Nigeria y Mozambique están entre los países que siguieron el ejemplo de Estados Unidos de un máximo de dosperiodos. Tal fue el caso de la Constitución de Independencia de Namibia; sin embargo, posteriormente se enmendó estaConstitución para permitirle al presidente Nujoma que gobernara durante un tercer periodo.
12. Sin embargo, ciertos elementos de la decisión final, tales como los ajustes a los impuestos deben, necesariamente, permaneceren secreto en los casos en que su salida a la luz pudiera frustrar las intenciones de los encargados de la formulación de políticas.
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Este sistema presupuestario ex-ante y ex-post requiere una planeación financiera estratégica por parte delMinisterio de Finanzas, además de formas participativas de gobierno y una auditoría externa sólida, así comofunciones de rendición de cuentas en materia financiera. Es esencial que tengan acceso a la información lasociedad civil en general y el sector privado en particular.
Algunos indicadores para evaluar al Ejecutivo
� ¿Se consulta regularmente la sociedad civil cuando se desarrolla una política?
� ¿Existen procedimientos para la vigilancia de los bienes y los estilos de vida (por ejemplo, disposicionespara presentar declaraciones)? (Si existen disposiciones para la presentación de declaraciones ¿se verifi-can o quedan sujetas a una verificación aleatoria? ¿Se ponen a disposición de órganos independientes odel público y los medios?)
� ¿Existen reglas claras sobre los conflictos de interés? (De ser así ¿generalmente se respetan?)
� ¿Existen registros de (a) obsequios y (b) cortesías? (De ser así, se mantienen actualizados? ¿Tienen elpúblico y los medios acceso a ellos?)
� ¿Están obligados los miembros del Ejecutivo (por ley o por acuerdo) a explicar los motivos de sus decisiones?
� ¿Existen reglas claras contra la interferencia política en la administración cotidiana, es decir, reglasformales que exijan la independencia política de los servidores públicos?
� ¿Se utilizan métodos transparentes para la venta de bienes gubernamentales?
� ¿Se realizan ventas de bienes públicos que pudiera considerarse que favorecen a quienes tienen vínculosestrechos con el partido en el gobierno?
Portada
Un sistemajudicial independiente
IndiceIndiceUn sistema judicial independiente
Los puntos vulnerables del Poder Judicial ................................................. 116
Nombramientos al poder Judicial .............................................................. 119
La destitución por causa justa ................................................................... 119
Permanencia en el cargo y remuneración ................................................... 120
La administración judicial ........................................................................ 120
Códigos de conducta .................................................................................. 121
Una estrategia llevada a cabo con determinación en Karnataka ................ 121
Algunos indicadores para evaluar la administración de justicia ................. 122
Otros actores en el sistema judicial ............................................................ 123
El Procurador General .............................................................................. 123
Algunos indicadores para evaluar al Procurador General .......................... 124
Fiscales públicos ....................................................................................... 124
Fiscales independientes ............................................................................. 125
Algunos indicadores para evaluar a los fiscales ......................................... 126
EXTRACTO DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA
El poder judicial en la américa latina de hoy ............................................ 126
1. La percepción latinoamericana del poder judicial ................................................... 126
2. Demoras en la atención del sistema judicial ........................................................... 127
3. Acceso al sistema judicial ..................................................................................... 128
4. Corrupción en el sistema judicial ........................................................................... 128
4.1 Factores relacionados con la corrupción en el sector judicial ....................................... 129
4.1.1Organizacionales ................................................................................................. 129
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Un sistema judicial independienteLa autoridad de la Corte, que no posee recursos ni armas, se basa en última instancia en la confianzasustancial que tiene el público en sus sanciones morales.
- Felix Frankfurter
Un Poder Judicial independiente, imparcial y bien informado ocupa un lugar central en la formación deun gobierno justo, honesto, transparente y responsable.1 La administración de justicia debe ser independiente del Ejecutivo para poder desempeñar su papel constitucional, que consiste en revisar las acciones
tomadas por el gobierno y por los funcionarios y determinar si cumplen con las normas plasmadas en la Consti-tución y con las leyes promulgadas por la legislatura. En las democracias emergentes está, además, la tarea deasegurar que los inexpertos poderes Ejecutivo y Legislativo no promulguen nuevas leyes que violen la constitu-ción u otros requerimientos legales.2
La independencia protege del Ejecutivo y del Legislativo las instituciones judiciales. El poder Judicial como talestá en el centro de la separación de poderes. Otras ramas del gobierno le rinden cuentas al pueblo, pero el PoderJudicial, y solamente él, es responsable ante valores más altos y normas de rectitud judicial.
En una democracia, los conceptos de independencia y de rendición de cuentas de un poder Judicial se refuerzanmutuamente. La independencia de la administración de justicia se refiere a la institución: no se supone que laindependencia debe beneficiar a un juez individual, ni al poder Judicial como organismo, sino que debe servirpara proteger al pueblo.
La rendición de cuentas del poder Judicial no se lleva a cabo en el vacío. Los jueces deben operar dentro delmarco que proveen las reglas y de acuerdo con su juramento al asumir el cargo, lo cual evita que piensen quepueden hacer lo que les plazca. Empero, ¿cómo se puede responsabilizar a jueces individuales sin socavar elconcepto esencial y central de la independencia judicial?
Se responsabiliza a los jueces individuales de acuerdo con la manera particular en que ejercen el poder judicialy con el ámbito en el que operan:
� los jueces se reúnen en cortes abiertas al público 3 ;
1. Véase el comunicado oficial de la Reunión de Ministros de Justicia del Commonwealth, Isla Mauricio, 1993 (Secretariado delCommonwealth, Londres). La presencia del autor en una reunión a puerta cerrada de jueces superiores de la tradición delderecho consuetudinario, que tuvo lugar en Viena en abril del 2000, aportó información a este capítulo. Los jueces se juntaronpara formar un grupo de "liderazgo" para la integridad judicial y decidieron desarrollar estrategias nacionales coherentes parala integridad judicial, así como compartir información conforme avanzaran estas estrategias. El Centro de las NacionesUnidas para la Prevención del Crimen Internacional y Transparencia Internacional organizaron la reunión conjuntamente.
2. Para una discusión sobre el papel de las cortes en Brasil, véase Luiz Guilherme Migloria, Brazil: Judicial Institutions at aCrossroads, Economic Reform Today, núm. 4, 1993.
3. En algunos casos extraordinarios, ha sido necesario "esconder la cara" del juez, evitando revelar su identidad para protegerloo protegerla de las represalias; por ejemplo, de parte de narcotraficantes en Colombia.
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� están sujetos a una apelación;
� están sujetos a una revisión judicial;
� están obligados por ley a explicar sus decisiones y publicarlas;
� están sujetos a leyes sobre la parcialidad y lo que se percibe como un sesgo;
� están sujetos a preguntas que se les plantean en la legislatura;
� están sujetos a críticas por parte de los medios ;4
� están sujetos a que la legislatura (o un consejo judicial supremo) los destituya;5 y
� le rinden cuentas a sus pares.
Hasta hace muy poco tiempo, se consideraba casi una herejía cuestionar la responsabilidad del poder Judicial.En el mejor de los casos, tal cuestionamiento se interpretaba como una legitimación de las "elecciones judiciales".En cambio, la mayor parte de quienes pertenecen a la tradición del derecho consuetudinario rechazan por com-pleto la noción de que los jueces se postulen para cargos públicos, porque consideran que esto va en contra de sudeber de proteger a los débiles y a los marginados. En el peor de los casos, se consideraba que cuestionar laresponsabilidad del poder Judicial era equivalente a abogar a favor de que el Ejecutivo tuviera derecho a entro-meterse en el ámbito judicial de formas necesariamente dañinas6.
Hoy, sin embargo, está creciendo el reconocimiento de que la rendición de cuentas (mas no la que surge pormedio del voto), lejos de minar la independencia, en realidad la fortalece. El hecho de que se puede responsabilizara jueces individuales aumenta la integridad del proceso judicial y ayuda a proteger al poder Judicial de aquellosque quisieran entrometerse en él.
No obstante, aun si se articulan y se aceptan las reglas del comportamiento judicial, ¿éstas se aplican? Si este noes el caso, quizás se tenga la percepción de que no habrá ningún riesgo si un juez se aparta de las reglas.Entonces, ¿cómo, deben hacerse cumplir la leyes?
� No sería conveniente otorgarle más poder al Ejecutivo, cuyas decisiones revisa la Corte, ni al Legislativo,ya que esto involucraría a los jueces en el juego político. El nombramiento de los jueces por parte de losrepresentantes electos por el pueblo podría subrayar el hecho de que los jueces superiores han sido dotadosde mayor fuerza gracias al mandato del pueblo y que, en caso de un juicio formal de destitución, el pueblopuede retirarlos del puesto.
� Asimismo, se debe tener cierta precaución en cuanto a la rendición de cuentas de los jueces individualesante un Magistrado: en Hong Kong, el Procurador General destituyó a un juez, pero el Consejo Privado (elPrivy Council, la corte más alta del país) revocó esta decisión, poniendo en claro que inclusive un Procu-rador General debe cumplir con la ley.
4. Algunas de las críticas están mal informadas y a menudo no hay respuestas a ellas, porque los jueces tradicionalmente no seinvolucran en controversias públicas; a veces las críticas surgen sencillamente porque los jueces no han explicado sus razonescon suficiente claridad.
5. La destitución está relacionada con el concepto de independencia, dado que toca el tema de la seguridad de la permanencia enel cargo.
6. Por ejemplo, en Georgia (donde los jueces no calificados eran un problema), se aplicaron exámenes a todos los jueces de lascortes menores y se despidió a los más incompetentes (cerca de dos tercios del total). (Daniel Kaufmann, Aart Kraay y PabloZoido-Lobatón, Governance Matters: From Measurement to Action in Finance and Development, junio del 2000, vol. 37, núm.2.) Mientras que cada ejemplo individual pudo haber sido efectivo a corto plazo, el grado de interferencia del Ejecutivo fue tal,que debió inevitablemente obstaculizar el surgimiento de un poder Judicial que fuera independiente del Ejecutivo ante los ojosdel público, y, por ende, capaz de hacer cumplir la Ley.
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� La presión por parte de los colegas es importante, pero también puede ser muy necesaria la independen-cia de ellos en una corte colegiada. En una corte de apelaciones cada juez debe poder mantener sumente verdaderamente independiente de la de sus colegas.
� Es necesario que se apliquen procedimientos justos y correctos a aquellos jueces acusados de actosimpropios.
� Debe haber algún tipo de sistema para distinguir entre casos serios de mala conducta (donde quizás seanecesaria la destitución) y casos menores (por ejemplo, una falta de tacto, la necesidad de cierta orienta-ción, una falta de comprensión y la necesidad de unas palabras para corregir la situación en vez de unaamonestación).
Los puntos vulnerables del Poder Judicial
Un indicador principal de que la corrupción se está saliendo de control es un sistemajudicial disfuncional. Por ende, es absolutamente necesario que impere la Ley. En muchospaíses, las encuestas sugieren que, a los ojos del público, la administración de justicia essumamente corrupta. En Ucrania, se reporta que 70 por ciento de todas las decisionestomadas por las cortes se ha quedado sin cumplir.7
Los abogados (quienes exigen sobornos para el juez, pero bien pueden quedárselos ellosmismos) y los empleados de la Corte (quienes pierden expedientes y piden dinero paraencontrarlos, o retienen permisos para salir bajo fianza hasta que se les pague un sobor-no), contribuyen a esta grave situación. Por consiguiente, la administración de justicia esvulnerable porque quienes la rodean están fallando en su deber.
Hay, sin embargo, muchas y variadas maneras en las que el Ejecutivo tratará de influenciar al poder Judicial.Algunas son sutiles: por ejemplo, otorgar menciones honoríficas o clasificar a los jueces jerárquicamente en loseventos de Estado. Algunas quizás sean imposibles de prevenir, mientras otras son simplemente obvias (como darcasas, automóviles y privilegios a los hijos de los jueces).
El abuso más obvio por parte del Ejecutivo quizás sea la práctica de nombrar el mayornúmero posible de sus simpatizantes o partidarios para ocupar lugares en la corte. Elproceso de nombramiento es, entonces, crucial, a pesar de que algunos gobiernos se hanencontrado con que sus propios partidarios desarrollan un pensamiento sorprendentementeindependiente una vez que ocupan un cargo de alto nivel.
Para combatir dicha independencia, el Ejecutivo puede manipular la asignación de loscasos, quizás mediante un Procurador General complaciente, y así determinar cuál jueztratará un caso importante para el gobierno. Por ende, es esencial que quienes asignenlos casos no sean funcionarios del gobierno, sino los jueces mismos, y que el ProcuradorGeneral goce de la confianza plena de sus colegas.
Cuando un juez en particular pierde el favor del Ejecutivo, se puede utilizar una varie-dad de artimañas para tratar de castigarlo. Se lo puede transferir a un puesto aisladoo a zonas poco atractivas; se le pueden retirar beneficios como autos o personal de
Jueces acusados de corrupciónEl Ministerio de Justicia de Albania anuncióque el Consejo Supremo de Justiciadestituyó a 70 jueces por corrupción eincompetencia a lo largo de los últimos tresaños. Las últimas destituciones ocurrieronel 4 de marzo, cuando tres jueces fuerondespedidos y se les quitó su inmunidad porhaber dejado en libertad a un violador sinsentenciarlo....Radio Europa Libre/Radio Libertad, 8 demarzo del 2000
7. Controlling Corruption: A Parliamentarian's Handbook, preparado por el Centro Parlamentario de Canadá, junto con el EDI delBanco Mundial y CIDA, en la pág. 44.
El camino venezolano hacia lajus t ic ia:cientos de jueces desbancadosCARACAS - En Venezuela, el poder Judicial estan notoriamente corrupto que, de acuerdocon las encuestas, la mayoría de losciudadanos preferían desechar todo elsistema de las cortes y crear uno nuevo desdeel principio. El Presidente Hugo Chávez, un populistaapasionado, ha escogido un camino menosdrástico pero que sin embargo manda unmensaje dramático.
Continua...
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intendencia; se puede permitir que decaigan las instalaciones de la corte para disminuirel prestigio del juez a los ojos del público y para dificultar aún más su trabajo; o sepuede diseñar una campaña pública para minar la posición pública del poder Judicial.El objetivo de tal campaña podría ser criticar ciertos jueces o decir que hubo un errorcuando fueron seleccionados. En estos casos, los jueces no pueden defenderse sin com-prometer irremediablemente a sí mismos y a su oficina judicial. Para reducir las posibi-lidades de que esto ocurra, la responsabilidad para los asuntos administrativos de lacorte, incluyendo el presupuesto y las asignaciones de puestos, debe estar en manos delos jueces mismos y no del gobierno ni de los servidores públicos.
Cuando se trata de ataques públicos (que ocurren tanto en democracias ya establecidascomo en las nuevas), los jueces no deben estar - ni considerar que están - por encima de lacrítica del público. No pueden pretender que están garantizando el derecho a la libreexpresión y al mismo tiempo volverse en contra de quienes los critican. Tampoco debentratar de silenciar el debate público en torno a los problemas dentro del poder Judicialmismo, como ha sido el caso en algunos países cuando ha surgido el tema de la corrupciónen el proceso judicial.8
En Israel, el Presidente de la Suprema Corte ha llegado al extremo de emitir un memo-rándum a los jueces declarando que no podrán poner quejas individuales en contra dequienes los critican, sino que deben enviar dichas quejas a su oficina para que sirva comofiltro. En sus palabras, los defensores de la libertad de expresión tienen la responsabilidadde ser consistentes: "si nosotros como corte opinamos que la crítica es buena para elgobierno, también es buena para nosotros. Debemos estar aún más abiertos a la críticaque otros".9
Demasiada crítica puede ser dañina, sobre todo para aquellos jueces que hacen su mejoresfuerzo en situaciones difíciles e incluso peligrosas. La crítica debe ser medida, justa ytemplada. En particular, los políticos deben evitar hacer afirmaciones sobre casos queestán aún en las cortes y no deben aprovecharse de su inmunidad como legisladores paraatacar a jueces individuales o comentar sobre cómo manejan casos individuales.
El Magistrado principal del gobierno debe tener en cuenta que es su deber solemne defen-der a los miembros del poder Judicial frente a la crítica desmedida o destructiva por partede otros miembros del gobierno. Quien esté a la cabeza del poder Judicial también tieneun papel importante que desempeñar, al hablar a nombre de todos los jueces en aquelloscasos infrecuentes en los que se debe adoptar una posición colectiva.10
En los niveles menores de la estructura de las cortes, se puede recurrir a varios mediosde corrupción para pervertir el sistema de justicia. Entre ellos está influenciar la inves-
...ContinuaciónEn una campaña de siete meses para extirparel "cáncer de la corrupción" del poderJudicial, el gobierno de Chávez ha suspendidoo destituido a 400 del total de 1.394 juecesdel país. Aún se podría despedir a decenas oincluso a cientos de jueces más. El público harespondido favorablemente a la limpieza delpoder Judicial, convirtiendo esta medida enuna de las más populares que Chávez, elantiguo líder de un golpe militar que prometeuna "revolución pacífica" para su naciónpetrolera, haya llevado a cabo.
No obstante, los expertos afirman que lasautoridades aún tienen un largo caminopor recorrer. Aunque el gobierno haremovido a un gran número de jueces, noha mostrado disposición para darle a larama judicial los recursos y la autonomíasuficientes para que sea verdaderamenteindependiente.
Incluso el veterano y respetado profesor dederecho que está encabezando la purga delos jueces, admite que, en última instancia,sus esfuerzos quizás no tengan resultados."Lo que estamos haciendo puededesaparecer como granos de arena que senos escapan de la mano", afirma RenéMolina Galicia, el inspector general de lostribunales.
Molina agregó que lo que Venezuelanecesita urgentemente es extender lacantidad de cortes, ofrecer igualdad deacceso a la justicia para los pobres, crearun sistema eficaz de defensores públicos,aumentar el sueldo de los jueces al doble(a aproximadamente 6.000 dólares almes), y cerrar las escuelas de derechopiratas que han creado unasobrepoblación de abogados.
Cada vez es más evidente la crisis delorden y de la legalidad. En varias partes delpaís casi semanalmente, los ciudadanosenfurecidos han empezado a linchar a lossupuestos asesinos, violadores y a quienesroban automóviles. La policía calcula queocurren en promedio 21 asesinatos al día,cifra comparable a las bajas de un país enguerra. En Venezuela, se roba un vehículocada 10 minutos....
Las cortes venezolanas se deterioraronrápidamente con la transición de ladictadura militar al gobierno democrático,que ocurrió a finales del decenio de1950.... Tim Johnson, Miami Herald, 1 de mayodel 2000
8. En Bangladesh, por ejemplo, los magistrados le pidieron al gobierno que tomara acción en contrade TI-Bangladesh después de que esta ONG realizara una encuesta pública cuyos resultados fue-ron muy desfavorables para los niveles menores del poder Judicial. No obstante, el Presidente delpaís (un antiguo Procurador) entró al debate, afirmando que aun si sólo una parte de la encuestareflejara la verdad, el poder Judicial tenía serios problemas que debía resolver.
9. Citado en el Jerusalem Post, 10 de diciembre de 1999. Desde que se introdujo el requerimiento, elJuez afirmó que no había permitido que ninguna queja tuviera procedencia.
10. Las declaraciones emitidas por miembros del poder Judicial en el que intentan explicar sus posi-ciones pueden crear dificultades aún mayores, como sucedió en Israel cuando una persona men-cionada por el Juez Arbel en un caso lo demandó personalmente. Mencionado en el JerusalemPost, 10 de diciembre de 1999.
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tigación y la decisión de hacer un juicio antes de que el caso haya llegado siquiera a lacorte; inducir a los funcionarios de la corte a que pierdan expedientes, retrasen casos olos asignen a jueces menores corruptos; corromper a los jueces mismos (que a menudoestán mal pagados o que quizás sean susceptibles a las promesas de ascenso); y sobor-nar a los abogados opositores para que actúen en contra de los intereses de sus clientes.Una revisión de la manera como se manejan los registros de la corte y la introducciónde métodos modernos de seguimiento pueden contribuir mucho a la eliminación degran parte de la corrupción menor que corroe las cortes menores en muchos países.11
Claramente, deben llevarse a cabo acciones desde varios flancos para hacer frente aestas prácticas corruptas. Los responsables de la investigación y el procesamiento de loscasos deben imponerles estándares altos a sus subordinados; los funcionarios de la cortedeben ser responsables ante los jueces por su conducta y deben estar sujetos a sancionespor parte de los jueces cuando se pierden expedientes, por ejemplo. Asimismo, el PoderJudicial mismo debe insistir en que haya estándares éticos altos dentro de sus propiasfilas, en que las quejas se manejen con cuidado y, cuando sea necesario, en que hayaequipos encargados de la inspección que visiten las cortes menores para asegurarse deque estén funcionando adecuadamente.12
También se debe estimular a las sociedades y asociaciones de abogados para que tomenmedidas fuertes en contra de los miembros que adopten conductas corruptas. El hechode que un sistema sea corrupto en sí mismo, no significa que los abogados mismos tengan que formar parte dedicho sistema.
Generalmente se considera injusto quitarles la licencia por periodos largos a los abo-gados que intentaron practicar la ley en un entorno corrupto, en el cual se les "obligó"a recurrir a la corrupción menor para poder obtener servicios a los cuales sus clientestenían derecho, pero que ilegalmente se les estaba negando. En la mayor parte de loscasos, se trataría de servicios relacionados con trámites. 13 Es necesario reexaminareste enfoque, en vista del daño que tal tolerancia le hace al sistema legal. Aunque enalgunas situaciones sea necesario, inevitablemente, que el cliente le pague una mordi-da a quien determina el acceso a ciertos servicios (el gate-keeper), surge la preguntade si un abogado debería estar jamás en esta posición profesional.
Un punto vulnerable final para el juez viene después de su jubilación. Las pensiones judi-ciales tienden a ser poco generosas, y la práctica que se lleva a cabo en algunos países de"premiar" a jueces seleccionados con puestos diplomáticos cuando se jubilan, claramentese puede prestar al abuso si no se maneja de manera sumamente transparente.
Una mancha en la ética judicialSi hay alguna parte del gobierno federal quedebe estar aislado del cabildeo, es el poderJudicial. No obstante, en décadas recientes seha desarrollado un sistema de mal gusto en elcual los jueces asisten a "seminarios" enhoteles lujosos, con todos los gastos pagados,patrocinados por grupos con fuertestendencias ideológicas (generalmente, muyconservadoras), supuestamente para mejorarsu conocimiento de ciertos temas particula-res. Los seminarios combinan un ambientevacacional con presentaciones sesgadas sobreel derecho ambiental o de otro tipo. Uninforme nuevo del grupo ambientalistaCommunity Rights Council documenta lasdimensiones sorprendentes de esteesfuerzo creciente por otorgarles lujos yadoctrinar al mismo tiempo a miembrosbien dispuestos del Poder Judicial. Washington Post, 28 de julio del 2000
"A pesar del despliegue de medidaspunitivas, la corrupción sigue contribuyen-do en muchos casos a la criminalidad enArgentina... [sin embargo], el Poder Judicial,cuyos miembros el Ejecutivo nombra con elacuerdo del Senado, un órgano donde elpartido del Presidente domina, sufre de unainercia permanente...."Bernardo Beiderman, "Corruption:Preventive Action and Criminal Policy", enResponding to Corruption, ed. PaoloBernasconi (Sociedad Internacional para laDefensa Social, La Città del Sole, Nápoles,2000), pp. 248-249.
11. El retraso es un indicador común para medir los niveles de corrupción. Un chiste popular en Brasil cuenta el caso de una mujerque le solicitó a la corte un permiso para tener un aborto a causa de que la habían violado; para el momento en el que se leotorgó el permiso, ¡su hijo ya tenía dos años!
12. En casos muy graves, el uso de "pruebas de integridad" puede ser inevitable, inclusive en el contexto de miembros del poderJudicial. Se ha utilizado en zonas de Estados Unidos y de la India donde se han hecho acusaciones persistentes y creíbles encontra de jueces individuales.
13. En este caso, se trataría de corrupción "de acuerdo con las reglas", donde una persona está exigiendo un soborno para cumplircon un deber que, en circunstancias normales, la ley requiere que cumpla. Este concepto se trató en el Capítulo 1. No sepretende sugerir con esto que la corrupción "en contra de las reglas" por parte de un abogado para obtener beneficios se podríajustificar en algún caso desde el punto de vista profesional.
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Nombramientos al poder Judicial
El deber de un juez consiste en interpretar la ley, así como los principios y supuestos fundamentales que están detrásde ella. Aunque un juez debe ser independiente a este respecto, no tiene el derecho de actuar de manera arbitraria.El derecho a un juicio justo ante una corte imparcial se reconoce como un derecho humano fundamental.
Los individuos que hayan sido seleccionados para desempeñar un cargo judicial deben tener integridad, habi-lidad y una preparación apropiada en el campo del derecho. El proceso de selección no debe discriminar anadie a causa de su raza, origen étnico, sexo, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional osocial, cantidad de propiedades, nacimiento o estatus. Sin embargo, no se considera discriminatorio insistir enque un candidato sea ciudadano del país en cuestión.
Las maneras como se nombra y subsecuentemente se asciende a los jueces son cruciales para determinar suindependencia. No se les debe ver como personas que han sido nombradas políticamente, sino que han obtenidoel puesto gracias a su capacidad y a su neutralidad política. El público debe tener la confianza en que los juecesse escogen con base en sus méritos y su habilidad e integridad individual, y no por su afiliación política.
Distintos países escogen maneras diferentes de nombrar, nombrar nuevamente o ascender a miembros del poderJudicial. El proceso puede involucrar al Legislativo, al Ejecutivo, al poder Judicial mismo y, en algunos países,a representantes de la profesión legal o de la sociedad civil. En Estados Unidos, algunas jurisdicciones hastaeligen a sus propios jueces. La elección de los jueces implica un riesgo especial. Aunque tiene el atractivo de serun proceso democrático, podría favorecer el populismo por encima del profesionalismo. Se puede reducir esteriesgo si se somete la lista de candidatos a una investigación para que queden sólo personas profesionales eimparciales. No obstante, la idea de que los jueces tengan que llevar a cabo campañas de reelección no esparticularmente atractiva. Un individuo tiene el derecho a un juicio justo en la corte, y no se puede asegurar talcosa si el juez tiene que ganarse la opinión popular, cuidando la manera en la que lleva a cabo un juicio parapoder lograr la reelección.
También hay peligros potenciales si el Legislativo, el Ejecutivo o el Judicial nombra de manera exclusiva a losmiembros de éste último. Como regla general, en países en los que cualquiera de estos órganos es el mecanismoformal para los nombramientos y hay satisfacción general con el calibre y la independencia de los jueces, losnombramientos sí se llevan a cabo con cierto grado de cooperación y consulta entre el poder Judicial y la autoridadque hace el nombramiento de hecho. Sin embargo, si el público considera que aun así el proceso de nombramientosestá demasiado restringido a un "club" pequeño o demasiado marcado por consideraciones políticas, entonces senecesita introducir un mecanismo fuera del ámbito judicial. Aunque los individuos que participen en este mecanis-mo quizás no tengan una capacidad profesional de evaluación, podrían evitar los abusos más evidentes.
El mecanismo de ascenso de los jueces debe basarse en un factor objetivo; sobre todo, la habilidad, la integridady la experiencia. El ascenso se debe considerar abiertamente como un premio a la competencia profesionalejemplar, y nunca como una comisión informal a cambio de haber tomado decisiones dudosas que favorecieron alEjecutivo. Los jueces mismos deben estar involucrados en la selección de aquellos que merecen un ascenso, ycualquier participación del Ejecutivo debe ser mínima. Nunca debe esperarse, en términos realistas, que haya unascenso como retribución por haber "sido amable" con el Ejecutivo.
La destitución por causa justa
La destitución de un juez es una cuestión muy seria. No se puede permitir que ocurra sólo porque así lo deseael gobierno actual; más bien, debe ocurrir de acuerdo con procedimientos apropiados y bien definidos en loscuales participan los demás miembros del poder Judicial. Es esencial, además, que las cortes tengan jurisdic-ción para oír casos sobre acusaciones de mala conducta oficial. Si no es así, la destitución de un juez puede
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socavar el concepto de independencia judicial. Sin embargo, los jueces siempre deben rendir cuentas; de no serasí, el poder que se les encomienda podría corromperse. Se debe lograr un equilibrio cuidadoso. Los jueces debenestar sujetos a la destitución sólo en circunstancias excepcionales, y las razones para destituirlos deben presentar-se ante un órgano de carácter judicial. La participación de los altos niveles del poder Judicial mismo en lavigilancia pública de sus propios miembros generalmente se considera la mejor garantía de independencia.
Es axiomático afirmar que un juez debe gozar de inmunidad personal de las acusaciones civiles de dañoscausados por actos u omisiones inadecuados en el ejercicio de las funciones judiciales. Esto no significa que lapersona agraviada no tiene recurso a un remedio, sino que el Estado, y no el juez, debe reparar el daño. Losjueces deben estar sujetos a la destitución o a la suspensión sólo por razones de incapacidad o comportamientoincompatible con el cumplimiento de sus deberes.
Se acostumbra hacer una distinción clara entre los mecanismos para las cortes menores, donde se tratan casosrutinarios, y para las cortes superiores, donde hay un número mucho menor de jueces, que han sido seleccionadoscon más cuidado y que cumplen con las funciones judiciales más importantes estipuladas por la constitución.Incumbe a los jueces superiores usar su independencia para asegurar que se haga justicia en niveles más bajos enla jerarquía. Generalmente, se nombre a los jueces de cortes menores de manera mucho menos formal y se lesdestituye más fácilmente por razones de causa justa. Sin embargo, ni los jueces de cortes superiores ni aquellosde cortes menores están "por encima de la ley". Se deben aplicar sanciones en contra de quienes podrían estartentados a abusar de sus puestos o quienes muestran altos grados de incompetencia profesional.
Permanencia en el cargo y remuneración
En lo que concierne a los jueces superiores, está implícito en el concepto de independencia judicial14 que seconsidere una remuneración adecuada y que no se altere desventajosamente para el juez su derecho a dicharemuneración.15 Si los jueces no confían en la seguridad de su permanencia en el cargo ni en su remuneración,entonces su independencia está amenazada.
El principio de "permanencia" del Poder Judicial, según el cual no hay destituciones más que por causa justa o porprocedimientos debidos, y se asegura su pensión cuando llegan a la edad de jubilación (como lo determina la leyescrita), es una salvaguarda importante para el Cumplimiento de la Ley. Es deseable, por lo general, que losjueces se jubilen cuando lleguen a una edad determinada. Esto reduce las posibilidades de que el Ejecutivoalargue el periodo de los jueces que escogió y que le son favorables; también reduce la tentación, por parte deljuez, de buscar la "aprobación" del Ejecutivo (o de otra autoridad capaz de hacer nombramientos) para permane-cer en el cargo, al aproximarse la fecha de jubilación.
La administración judicial
En la mayoría de los países, hay amplias oportunidades para que florezca la corrupción dentro de la adminis-tración de las cortes. La corrupción va desde la manipulación de los registros por parte de los empleados de lacorte, hasta el mal manejo de la asignación de los casos.
14.Ha habido un número importante de pronunciamientos internacionales sobre la independencia del poder Judicial, varios de loscuales se mencionan en la sección de Casos Exitosos de este Libro de Consulta.
15. En algunos países que se enfrentan a graves problemas económicos, los jueces han aceptado una reducción salarial proporcio-nal a la de todos los demás servidores públicos, pero esto se ha hecho generalmente cuando los jueces "solicitan" este trato, y nose les ha impuesto.
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Como resultado, la tendencia ha sido que los países doten de mayor poder a sus poderesjudiciales para administrar las cortes y el presupuesto operacional que provee el Estado.Una figura política se hace formalmente responsable por el presupuesto, y le rinde cuen-tas a la Legislatura que aprobó los fondos. En 1993, los cincuenta países independientesmiembros de la Commonwealth apoyaron este enfoque; sus ministros de justicia notaronque proveer al poder Judicial de sus propios presupuestos "mejoró la independencia de lacortes y también permitió que el poder Judicial maximizara la eficiencia en la operaciónde dichas cortes".16
Códigos de conducta
Dado que la independencia judicial se sostiene mejor si los jueces mismos manejan larendición de cuentas individual (con muy poca participación por parte de otros actores),al menos hasta el punto en el que entra en el escenario el juicio de destitución por partede la Legislatura, ¿cómo se puede mantener la imparcialidad y la integridad?
Una opción sería establecer mecanismos formales. La otra opción es que los miembrossuperiores del poder Judicial acepten la tarea ellos mismos. Al parecer, la herramientamás potente sería un código de conducta apropiado. Los jueces mismos deben elaborareste código; también deben proveer mecanismos para asegurar su cumplimiento, y darconsejos a los jueces individuales cuando tengan dudas sobre la aplicación de algunacláusula del código a una situación particular. Se han usado códigos de conducta pararevertir prácticas inaceptables, como los casos en los que el abogado de un caso es hijodel juez encargado del mismo proceso. Mientras que esto quizás no cause preocupaciónen un país donde hay mucha confianza en el sistema judicial, podría dar una imagen muynegativa en un país donde se sospecha que el sistema judicial es corrupto.
Una estrategia llevada a cabo con determinación en Karnataka
En el estado indio de Karnataka, que tiene una población de 30 millones de habitantes,la estrategia para promover la integridad judicial tiene dos partes. Desde el momento enque se nombra a un juez (con base en su mérito), éste debe asistir a cursos de capacita-ción sobre ética, administración, transparencia y expectativas públicas.
El nuevo juez declara sus bienes y sus deudas (incluyendo préstamos) antes de asumir elcargo y repite las declaraciones patrimoniales cada año. Dichas declaraciones se hacenante el Secretario de la Suprema Corte, que mantiene archivos computarizados.
Las declaraciones patrimoniales incluyen a los miembros de la familia (esposa, hijo, hija ypadres si aún viven). La Comisión de Vigilancia (la comisión gubernamental contra lacorrupción) inspecciona las ganancias e investiga las declaraciones discretamente. Miembros del público tienenacceso a las declaraciones. Las Leyes de la Suprema Corte, y no una ley promulgada por la Legislatura, gobiernantodo el procedimiento. En otras palabras, los jueces mismos establecen el procedimiento.
Indonesia toma medidas para limpiarsus cortes. Con el fin de restaurar laconfianza y hacer frente a las acusaciones decorrupción, el Procurador General deIndonesia anunció que su oficina nombraría lasemana próxima a jueces que no son decarrera, para ayudar a reducir la acumulaciónde casos comerciales y civiles que estánesperando llegar a un juicio.Los veredictos de las cortes comercialeshan obstaculizado la reestructuraciónbancaria, debido a que han emitido juiciosinconsistentes o parecen favorecer acompañías insolventes.En un caso controvertido que ocurrió lasemana pasada, la corte comercial deYakarta declaró que la Agencia Indonesiade Reestructuración Bancaria (Ibra), quecerró el Banco Bali en julio, no tenía elderecho de control. El abogado TetenMasduki, miembro de la campaña contrala corrupción, estimó que sólo unapequeña proporción de los 51 jueces de laSuprema Corte son honestos. De aquí eldebate en torno a cómo las cortescomerciales y supremas obtendrán nuevosjueces.De acuerdo con el plan para tener juecesad hoc, el gobierno les pedirá a expertosdel sector industrial o académicos, que nohayan sido manchados por vínculos con elgobierno anterior, que se sienten en labanca del juez. El representante del FMIen Indonesia, John Dodsworth, afirma quela corrupción dentro del sistema legal esculpable de la incapacidad de Ibra paraconfiscar las ganancias de las compañíasinsolventes.Para resolver la escasez de jueces honestosy capacitados, un asesor presidencialsugirió que Indonesia importe juecesholandeses para tratar casos comerciales.Empero, el Sr. Marzuki dijo ayer que esto eslegalmente imposible, dado que de, acuerdocon la ley, sólo ciudadanos indonesios puedepresidir las cortes de ese país. The Strait Times, South East Asia News, 6de abril del 2000
16. Véase el Comunicado de la Reunión de Ministros de Justicia del Commonwealth, Isla Mauricio, 15-19 de noviembre de 1993(disponible mediante el Secretariado del Commonwealth, Marlborough House, Londres SW1, Reino Unido).
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La cuestión de mejorar las condiciones de servicio recibe atención constante, y hay un"programa de auto-mejoramiento" de acuerdo con el cual los jueces acuden a reunionesperiódicas en las que interactúan unos con otros y preparan documentos de investigaciónsobre temas de interés.
Al mismo tiempo, hay controles sobre el sistema mismo. Los casos se asignan a los juecesde manera aleatoria y lo más tarde posible. Cuando se reciben quejas, se verifican cuandomuestran un patrón continuo de comportamiento; el secretario general de un área inclusose disfrazó para poder entrar a un registro público y observar cómo sus propios empleadostrataban al público, y se tomaron medidas disciplinarias al respecto. Como consecuencia,se han introducido reformas que racionalizan la disponibilidad de información sobre ca-sos y expedientes, esquivando así a los abogados y empleados de la corte que previamenteinsistían en que se les diera un pago antes de decirle al cliente en qué etapa estaba su casoo la fecha del juicio.
Se monitoreaba constantemente el deshecho de casos viejos para asegurar que el númerototal estuviera disminuyendo, y se otorgaban incentivos a los jueces que mostraban mayorprogreso en reducir la acumulación de casos atrasados.
Algunos indicadores para evaluar la administración de justicia
� ¿Los jueces tienen jurisdicción para revisar la legalidad de las decisiones guberna-mentales? Si este es el caso, ¿se hace uso de este poder? ¿Las decisiones se respe-tan y se acatan dentro del gobierno? ¿Existe la percepción de que el Ejecutivorecibe un trato distinto, ya sea hostil o preferencial?
� ¿Los jueces tienen acceso adecuado a los avances legales que ocurren en sistemaslegales comparables en otras partes del mundo?
� ¿Los miembros de la profesión legal realmente están usando las cortes para prote-ger a sus clientes y para promover el gobierno justo y honesto, con apego a la ley?Si este no es el caso, ¿el acceso a las cortes es lo más sencillo posible? ¿Losrequerimientos legales son innecesariamente complejos?
� ¿Los nombramientos para las posiciones superiores del sistema judicial se hacenindependientemente de las otras ramas del gobierno? ¿Las consideraciones políti-cas parecen influir sobre los nombramientos?
� ¿Los jueces tienen la libertad para entablar juicios en contra del gobierno sintemer represalias como la pérdida de sus puestos, la pérdida de sus automóviles uotros beneficios, o transferencias a lugares remotos y poco atractivos del país?
� ¿Los casos llegan a juicio en un lapso razonable de tiempo? ¿Si hay retrasos, están aumentando o dismi-nuyendo? ¿Los juicios se emiten relativamente rápido después de las audiencias celebradas en la corte?¿Hay retrasos en la aplicación /ejecución de órdenes de la corte (por ejemplo, las citaciones, el servicio,
Amigos y parientes del juez..."Ennuestra sociedad, el juez desempeña susfunciones en un ámbito en el que todos seconocen, y un sospechoso criminal prontodescubre que tiene un primo, un parientepolítico o un amigo de un amigo relacionadocon una tía olvidada del juez....16
El Presidente N. Soglo de Benin, en sudiscurso de apertura ante el Seminariosobre Corrupción, Democracia y DerechosHumanos en África Occidental, Foro delLiderazgo Africano y TransparenciaInternacional, Cotonou, Benin, septiembrede 1994.
Mecanismos formales paradisciplinar a los jueces.... LaComisión sobre Conducta Judicial delEstado de Nueva York, en Estados Unidos,está compuesta por 11 miembros,incluyendo cuatro jueces, un abogadoque no es juez, y cuatro civiles queprovienen de ámbitos no-judiciales. ElProcurador General nombra a tresmiembros; el Gobernador nombra acuatro; y el Legislativo nombra a losmiembros restantes (los líderes de lamayoría y la minoría tanto del Senadocomo de la Cámara Baja nombran a unmiembro cada uno). Los Comisionadostienen periodos escalonados. Desde quese creó en 1974, se ha destituido a más de110 jueces, se ha disciplinado pública-mente a más de 400, se ha amonestadoconfidencialmente a más de 700 y 200jueces han renunciado a sus cargosantes de que se complete unainvestigación. La constitución del Estadoestipula el establecimiento de dichaComisión.Un informe del Comité Ad Hoc sobreConducta Judicial, Registro de laAsociación de Abogados de la Ciudadde Nueva York, septiembre/octubre de1999, vol. 54, núm. 5, p. 601.
17. El código de conducta judicial de la India les prohibe a los jueces presidir sobre casos en los que sus parientes fungen comoabogados. En el pasado, esta práctica ha llevado a una serie de escándalos, sobre todo en Bombay.
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permisos para salir bajo fianza, turnos para las audiencias celebradas en la corte? Hay retrasos en laemisión de juicios?
� ¿Son fiables los sistemas de archivo de la corte?
� ¿El público se puede quejar eficazmente sobre las faltas de la administración de justicia (de otramanera que no sea mediante una apelación en el sistema formal de las cortes)?
Otros actores en el sistema judicial
El Poder Judicial no está solo en su necesidad de independencia, aquella independencia que le permite garanti-zar el Cumplimiento de la Ley. En el campo del derecho administrativo y civil, quizás sea suficiente, pero en elcampo penal hay otros actores con los cuales el Poder Judicial debe contar. Si los investigadores y los fiscales noson independientes, pero están bajo control político, el proceso penal seguramente no podrá soportar la carga degrandes casos de corrupción que afectan los intereses del partido en el poder. No será fácil reformar estassituaciones.
Por ejemplo, recientemente fracasó un esfuerzo por renovar el anticuado sistema judicial francés, plagado decorrupción y tráfico de influencias. Tanto los acusados como los culpables y los inocentes pueden quedarse largosaños en la cárcel esperando un juicio, con consecuencias desastrosas para sus familias y sus vidas. El procesa-miento de un caso puede acelerarse, retrasarse o abandonarse según el estado de ánimo del Ministro de Justicia,y los investigadores que quieren salir en los encabezados de los periódicos les pasan los detalles a medios decomunicación que no sienten ningún escrúpulo y nombran a los culpables.
A pesar de los resultados de encuestas de opinión que mostraban que la gran mayoría del electorado apoyaba loscambios propuestos, fracasaron los planes del Presidente Chirac para arrastrar al sistema hacia una nueva erade independencia. El consenso político en favor de los cambios (necesario para que se convirtieran en leyes) sevino abajo después de que la oposición declarara que se estaban ignorando las enmiendas que había exigido. Losdiputados estaban preocupados porque se estaba poniendo demasiado poder en manos de los jueces, sin tenersuficientes "controles" para contrarrestarlos (en otras palabras, porque se estaban independizando). En efecto,estaban temerosos de no poder controlar a los jueces ellos mismos.
Se tenía planeado acabar con el sistema en el que el gobierno nombraba a los fiscales, y pasar esta tarea al AltoConsejo de Magistrados, órgano que también se reformaría para asegurar que personas externas al poder Judi-cial ocuparan la mayoría de los lugares en él. Se le quitaría el derecho al Ministerio de Justicia de dar "instruc-ciones" a los magistrados sobre casos individuales, una tradición que ha estado en el centro de una serie deintentos fallidos de enjuiciar a políticos involucrados en escándalos de corrupción. También se fortalecería elsupuesto de la inocencia, incluyendo el derecho de tener acceso inmediato a un abogado. Se haría una rotación delos magistrados para evitar que acumularan fuerza excesiva y se establecería una comisión especial para inves-tigar las quejas.18
El Procurador General
En el sistema de derecho consuetudinario que existe en varios países, el Procurador General no sólo es unmiembro del Ejecutivo sino también el Magistrado principal del Estado. Como tal, el Procurador General
18. "Politics puts paid to law reforms", NZ Herald, 24 de enero del 2000. "Chirac faces defeat on justice reform", Financial Times,20 de enero del 2000.
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actúa como el "guardián del interés público" 19 y tiene facultades extensas y discrecionales con respecto a lainiciación, al procesamiento y a la suspensión de los procesos penales. El Procurador General también tiene laresponsabilidad primaria de dar consejos legales sobre temas de administración pública y de gobierno. Eldesempeño adecuado de estas funciones depende de la imparcialidad y la libertad de las influencias políticaspartidistas, que pueden verse amenazadas si el Procurador General está sujeto al control del Gabinete y si elLegislativo está en efecto dominado por el Ejecutivo.
Los cincuenta países miembros del Commonwealth consideraron el papel del Procurador General en la defensadel Cumplimiento de la Ley cuando se reunieron sus Ministros de Justicia en Isla Mauricio en 1993. En dichareunión, llegaron a la conclusión de que la función del Procurador General es clave porque aconseja al gobiernoen cuanto a las leyes que lo rigen; asegura por medio de toda su autoridad que el gobierno se quede dentro delmarco legal; asegura que el gobierno y los órganos oficiales cumplan con las normas internacionales de derechoshumanos; y analiza en detalle la legislación nueva o propuesta. Al apoyar el papel del Procurador General oMagistrado principal, los participantes en la reunión también hicieron un llamado para que se otorgara capaci-tación y otros programas para asegurar que todos los funcionarios públicos estuvieran conscientes de sus propiasresponsabilidades al asegurar que se respetaran los derechos de los ciudadanos. Lo más importante es que estoincluía a miembros de la policía.
Algunos indicadores para evaluar al Procurador General
� ¿El gobierno, el público y quien ocupa el puesto mismo comprenden el papel que tiene el ProcuradorGeneral como guardián del interés público?
� ¿Los colegas del Procurador General que están en el gobierno entienden el tema de la independencia deesta oficina y la distinción clave entre el interés público y el interés de un partido político?
� ¿El Procurador General tiene el poder para anular una decisión del Director de Fiscalías Públicas? Si esasí, ¿el Procurador General tiene la obligación de reportar las circunstancias del caso a la Legislatura?20
� ¿Existe un documento legislativo que estipule los poderes, las funciones y las responsabilidades del Procu-rador General? Si no lo hay, ¿es necesario o deseable?21
� Cuando la solicitud de un miembro del público de llevar un caso ante la corte necesita el consentimientodel Procurador General, ¿existe algún mecanismo formal mediante el cual el Procurador General debeexplicar sus razones para negar el consentimiento?22
Fiscales públicos
El Cumplimiento de la Ley requiere que los procesos a nombre del Estado se lleven a cabo de manera justa yrazonable. Las consideraciones impropias, sobre todo políticas, no deben motivar el inicio, o la negativa a iniciar,procedimientos de enjuiciamiento; el motivo debe ser, más bien, el interés público y la necesidad de que se haga
19. El texto más completo sobre el papel del Procurador General en los cincuenta países miembros del Commonwealth es LawOfficers of the Crown de John L. Edwards (Sweet & Maxwell, Londres, 1964). Para una revisión reciente de esta posición,véase el Informe sobre la Revisión de la Independencia del Procurador General, elaborado por la Comisión de Revisión Electo-ral y Administrativa, Queensland (julio de 1993, Brisbane, Queensland, Australia; ISBN 0 7242 5666 0).
20. Se menciona un procedimiento de este tipo en el proyecto de ley que aparece en la compilación de Casos Exitosos que seencuentra en la versión para Internet de este Libro de Consulta.
21. Ibid.22. Ibid.
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justicia. Indudablemente, una de las áreas más difíciles de la ley es la discreción en cuanto a la necesidad dejuzgar un caso o no. El asunto está en las bases mismas de un sistema de justicia. Queda claro que consideracio-nes relacionadas con las ventajas o desventajas políticas, o con la raza, el origen o la religión de la persona bajosospecha son irrelevantes. No obstante, sólo se pueden resolver otras áreas significativas que podrían afectar elproceso de toma de decisiones mediante un juicio independiente. Para poder tomar una decisión de manera justay transparente, un fiscal público no debe estar sujeto a las directrices de ningún partido político ni grupo deinterés. El cargo del fiscal público se puede comparar con el de un alto funcionario judicial; por ende, se puedeexigir la rendición de cuentas mediante cláusulas que estipulan la destitución por causas justas.
Los lineamientos claros, abiertos tanto a la profesión legal como al público en general, deben establecer cuálesviolaciones de la ley deben excluirse y cuáles deben tomarse en consideración al momento de decidir si se debellevar un caso a juicio o no.
Fiscales independientes
En algunos casos, la confianza pública en la justicia y la apertura de los sistemas de rendición de cuentasdependerán únicamente de la confianza que se tenga en los individuos encargados de investigar casos particular-mente controvertidos. Es más, si estos temas están relacionados con el funcionamiento interno del gobierno, oincluso con el proceso judicial o de investigación misma, quienes están encargados de investigar pueden encon-trarse en una situación en la que no pueden desempeñar sus tareas sin la confianza y el apoyo del público. Sepueden enfrentar estas situaciones mediante el establecimiento de comisiones especiales de investigación.
Cuando se sospecha una conducta criminal, sin embargo, una comisión de investigación puede verse obstaculiza-da si se supone que debe desempeñar su función al mismo tiempo que proteger el derecho constitucional básicoque tiene un sospechoso a un juicio justo. Una posible alternativa a la comisión de investigación es el "fiscalespecial", un mecanismo público que se ha utilizado en Estados Unidos con cierto éxito (por ejemplo, paraexponer el escándalo de Watergate). Algunos sistemas legales incluyen la figura de un fiscal independienteademás de - e independiente de - el fiscal público. Este enfoque ha tenido su mérito, sobre todo cuando se hacenacusaciones de corrupción e investigaciones sobre ella que conciernen a las altas esferas del gobierno. En estascircunstancias, el público podría desconfiar de la capacidad de los mecanismos administrativos del gobierno parainvestigarse a sí mismos.
La existencia de legislación que permite el nombramiento de fiscales independientes puede ser un elementoadicional útil para fortalecer el arsenal de armas de investigación y de enjuiciamiento de un país. Actualmente,un número creciente de países están mostrando su interés en este modelo.23 No obstante, se debe tener en cuentaque generalmente resulta ser demasiado tarde si se espera a que surjan situaciones que justificarían el nombra-miento de un fiscal independiente para nombrarlo. Un nombramiento apresurado podría tener como resultadouna legislación inadecuada que rigiera los poderes de un fiscal independiente. Esto, a su vez, podría aumentar lassospechas políticas de que la constitución de su oficina no es realmente la que se necesita para el desempeñoprofesional e independiente de sus funciones. Si se necesita una oficina de este tipo, debe establecerse en unámbito libre de escándalos. También se deben tener presentes las lecciones aprendidas de los fiscales públicos quese nombraron durante la presidencia de Clinton en Estados Unidos.
23. Se ha incluido el mecanismo en la nueva legislación contra la corrupción de Nigeria (promulgada este año y diseñada para quelos funcionarios electos de más alto nivel estén sujetos a la investigación a pesar de su inmunidad frente a los pleitos legales),con el requerimiento sencillo de que las demás agencias de gobierno cooperen con el fiscal. No hay ninguna garantía formal deque el investigador tenga los recursos que considere necesarios para llevar a cabo sus tareas. Por ende, las cláusulas evitan lasituación que ha surgido en Estados Unidos, aunque también significa que se puede obstaculizar una investigación si se leasignan muy pocos recursos.
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Algunos indicadores para evaluar a los fiscales
� ¿El público en general está convencido de que las decisiones en cuanto a investigar o enjuiciar se tomande manera justa, razonable, y sin que las consideraciones o conexiones políticas las influencien?
� ¿El responsable de tomar estas decisiones está actuando de acuerdo con lineamientos que se han publi-cado? Si esto no es así, aumentaría la confianza en este mecanismo si se desarrollaran y se publicarandichos lineamientos?
� Si ya existen los lineamientos, ¿el público tiene acceso a ellos? De lo contrario, ¿cuáles son las razonespor las cuales no son accesibles?
EXTRACTO DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA
El poder judicial en la américa latina de hoy
1. La percepción latinoamericana del poder judicial
La mayoría de la población en América Latina no tiene confianza en el sistema judicial por muchasrazones. Investigaciones de opinión llevadas a cabo en Argentina, Brasil, Ecuador y Perú muestran queentre el 55% y el 75% del público manifiesta una opinión muy baja del sector judicial. Más específicamente,en Argentina el 46% de la gente investigada percibía al sector judicial como inaccesible y corrupto. Lasmismas actitudes prevalecen en Brasil, Ecuador y Venezuela donde los porcentajes son 56%, 47% y 67%respectivamente . En Brasil, un 76.9% de los jueces entrevistados piensan que el poder judicial se encuen-tra en un estado de total crisis. Esta crisis se manifiesta en el hecho de que la eficiencia de los tribunales hadeclinado marcadamente, llevando a los litigantes a hacer cualquier esfuerzo para evitar usar estas instan-cias o a ofrecer pagos ilícitos al personal judicial para así agilizar el proceso. Esta falta de confianza ydesvinculación con la administración de justicia es más pronunciada entre las familias de bajos ingresos yempresas medianas y pequeñas. Aun en Chile, donde el poder judicial ha sido reformado de manera estruc-tural, en una encuesta de 1.462 personas de bajos ingresos en cinco ciudades centrales, 67 % de losencuestados manifestaron evaluaciones muy negativas del sistema de administración de justicia. AunqueChile tiene quizás uno de los sistemas más respetados en América Latina, los que respondieron a estaencuesta llamaron al sistema "malo, ineficiente, discriminatorio, arbitrario y lento". De acuerdo con unreciente estudio, el poder judicial en Chile tiene una "estructura tan decrépita y una administración tanineficiente que desde hace algún tiempo la justicia en Chile tiene una enfermedad mortal y a menos que sele haga cirugía mayor, está condenada a muerte" .
Hay una creencia cada vez más amplia en América Latina de que el sector judicial está mal prepa-rado para fomentar el desarrollo del sector privado dentro de un sistema de mercado o para servir alas necesidades legítimas del pueblo en general. Investigaciones de opinión entre los empresariosmuestran que el sistema judicial está entre las diez primeras restricciones para el desarrollo delsector privado. Faltan los elementos básicos de un poder judicial eficiente. Estos elementos incluyen:(a) acceso a los tribunales por parte de la población, independientemente del nivel de ingresos; (b)tiempos procesales razonables para la decisión; (c) resultados relativamente predecibles dentro de lostribunales. Es claro que la corrupción en el sistema judicial atenta contra estos tres elementos bási-
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cos. Por lo tanto, el público y empresas que no poseen la capacidad o la voluntad de cometer actos ilícitosen los juzgados típicamente tratan de evitar el sistema judicial formal. Por ejemplo, alrededor del 55%de los usuarios de los tribunales de negocios investigados en América Latina respondieron que prefierennegociar un acuerdo parcial fuera del juzgado en vez de esperar a una determinación judicial en elsistema formal de los tribunales. Investigaciones entre Brasil y Venezuela muestran que una crecienteproporción de litigantes necesitan dar "incentivos informales" a los funcionarios de los tribunales paraapresurar casos que de otra forma estarían pendientes por muchos años. Aún peor que esta corrupciónpara agilizar el proceso, es la corrupción que persigue alterar los fallos, ya que ocasiona enormeincertidumbre para el desarrollo de futuros pleitos.
Los funcionarios de los tribunales, incluyendo jueces y personal de apoyo, contribuyen activamente a lacompleta falta de confianza pública en el sistema judicial. La pobre reputación que tienen los jueces enmuchos países latinoamericanos es en parte el resultado de la percepción del público de que muchos juecesusan su posición para ganancia personal y por lo tanto aplican la ley arbitrariamente. También el públicopercibe que el poder judicial no está compuesto de personal y abogados de calidad. Esto podría ser porquelos abogados no sienten atracción por el poder judicial. De los abogados investigados en Chile, 89.2%indicaron que no les atrae acceder a una posición judicial, y opiniones similares son mantenidas en muchosotros países. Este desinterés está basado en muchas cosas, incluyendo el hecho de que los salarios son bajos,las condiciones de trabajo son con frecuencia malas, el nombramiento a una posición judicial frecuente ousualmente no está basado en mérito u objetividad, y los jueces no son respetados por el público.
2. Demoras en la atención del sistema judicial
Los casos pendientes y las demoras al sistema han estado aumentando dentro de la región aun paraaquellos con acceso relativamente fácil. Los tiempos medios para la decisión dentro de la jurisdiccióncivil en Argentina, Ecuador y Venezuela son 2.5, 1.9 y 2.4 años respectivamente. Estos tiempos para ladecisión han aumentado en un 85% desde 1981. Lo mismo ha ocurrido con los lapsos de tiempo para ladecisión encontrados en estos países. Las desviaciones estándares para Argentina, Ecuador y Venezuelason 1.1, 0.9 y 1.9 años respectivamente.
Estos lapsos de tiempo han aumentado en proporción alarmante durante la última década y han mostra-do una inmensa falta de uniformidad en la calidad de los servicios. En 1993 había aproximadamente12.000 casos pendientes en la Corte Suprema de Justicia de Ecuador y aproximadamente 500.000casos en todo el sistema. La Oficina de Estadísticas argentina estima que había 1'070.562 casos pen-dientes en el sistema federal en 1992. En Brasil, más de cuatro millones de casos fueron presentados enlos tribunales de primera instancia en 1990, pero solamente el 57.8% de esos casos fueron adjudicadospara fines de año.
Las demoras, sin embargo, son parcialmente atribuibles al gran número de apelaciones presentadas enlos tribunales. En Brasil, 73.2% de los jueces entrevistados citan el alto volumen de apelaciones como lacausa principal de las demoras.
Las demoras han sido atribuidas frecuentemente a la falta de recursos financieros disponibles en lostribunales, a problemas de procedimientos que retardan el progreso de los casos, y a los bajos honora-rios de presentación de una demanda en algunas jurisdicciones resultando en una inundación de casosante esos tribunales. Otras razones para las demoras incluyen la ausencia de estándares profesionales y
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entrenamiento de los abogados de los litigantes, la pesada carga de trabajo administrativo soportadopor los jueces así como abierta corrupción e interferencia política.
A esto se agrega que personas que no hablan el idioma oficial usado en los tribunales, no tienen confrecuencia acceso a intérpretes, lo cual constituye un serio problema en países que tienen grandes pobla-ciones indígenas con lenguas propias. Personas que no saben leer o escribir raramente tienen asistenciaadecuada. La falta de defensores públicos en la región - especialmente de aquellos responsables demanejar casos criminales - está ilustrada por la situación en Ecuador donde solamente hay cuatrodefensores públicos en Quito y Guayaquil, ciudades que tienen 1'000.000 y 3'000.000 de habitantesrespectivamente. Es más, los costos de los tribunales están con frecuencia completamente fuera delalcance de mucha gente o grupos que necesitan servicio judicial.
Si bien es cierto que los jueces en América Latina tienen pesadas cargas de casos, la falta de jueces no esla razón principal de los atrasos, ni más personal haría al sistema más eficiente. De hecho, la correlaciónentre el número de jueces por millón de habitantes y la eficiencia es bastante baja. Una comparacióninternacional de países desarrollados y en desarrollo muestra que el número promedio de jueces por millónde habitantes durante el período 1990-93 es: Portugal, 219; Bélgica, 88; España, 77; Panamá, 71; ReinoUnido, 78; Chile 225; Argentina, 94; Brasil, 61; mientras que Japón, con el más alto índice de casosterminados por año, tiene solamente 22 jueces por millón de habitantes, aunque muchos factores ademásde los números contribuyen a este fenómeno. Sin embargo, una correlación de estos números con la eficien-cia y la confianza del público en sus respectivos sistemas judiciales, no muestra ningún significado estadís-tico. Parte de la razón para esta falta de correlación es que, a pesar de que los recursos adicionales(personal y capital) inicialmente reducen los atrasos, tribunales más eficientes atraen a ciudadanos ynegocios que de otra forma rechazarían el uso de los mismos debido a los anteriores altos costos y demoras.
Fijar límites de tiempo es esencial para acelerar la decisión de los casos. Pero hasta en ciertos casosdonde hay límites de tiempo, frecuentemente no son observados por los jueces o los abogados. En algu-nos casos, además, los abogados pueden usar ciertas disposiciones dentro de los códigos para detener odemorar el proceso.
3. Acceso al sistema judicial
La dificultad de acceso al sistema judicial que los latinoamericanos enfrentan se puede medir de distin-tas maneras: la simple oportunidad de entrar; el tiempo que toma que un caso sea oído y adjudicado; loscostos directos e indirectos del litigio; la habilidad de la persona de entender y seguir los pasos delprocedimiento durante la vida del caso. Estos obstáculos a veces causan que las personas que creen quetienen razones para una acción legal, sin embargo, eviten llevar su caso a los tribunales.
4. Corrupción en el sistema judicial
Una práctica comúnmente aceptada en todos los países latinoamericanos es la comunicación y encuen-tros formales e informales entre el juez y cada uno de los abogados de las partes por separado, es decir,comunicación ex-parte. Es aquí cuando los jueces pueden pasar una buena parte de cada día reuniéndoseseparadamente con los abogados y en donde se presenta la oportunidad para alterar el proceso o fallopor medios ilícitos. Tales contactos presentan ilimitadas oportunidades para un comportamiento corrup-
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to y falto de responsabilidad dentro de los tribunales. Como era de esperarse, hay acusaciones eindicaciones de que los casos son decididos en estas reuniones a cambio de sobornos. Claramentedentro de este contexto, las reformas de los tribunales que promueven uniformidad, transparencia yresponsabilidad dentro del proceso del cumplimiento de las leyes, necesariamente disminuirán lacapacidad de los tribunales de extraer ganancias.
Otro problema es la frecuente concentración de poder en las manos del juez quien asume múltiplesroles en cuanto a la programación estratégica, el manejo de personal, la administración de recursos,el control presupuestario y la adjudicación de casos, todo lo cual distrae su atención de la resoluciónde los procesos pendientes y abre múltiples posibilidades de corrupción, debido a la ausencia demecanismos internos y externos de control.
4.1 Factores relacionados con la corrupción en el sector judicialLa corrupción sistémica se puede entender como una red que interrelaciona a actores en una organi-zación en donde las reglas informales y formales fomentan incentivos comúnmente aceptados parautilizar el poder público con fines personales u organizacionales. Estos factores se concentran en elárea organizacional, estructural, procesal y de normas sustantivas .
4.1.1Organizacionales
La falta de especialización en la asignación de recursos humanos en los juzgados de Latinoamérica hagenerado ineficiencias típicas por la falta de economías de escala en las tareas administrativas y juris-diccionales, tales como la duplicación de actividades. Esta duplicación de actividades explica parte de laineficiencia que se observa a través de la vida procesal de las causas que entran a un juzgado. Por lo tanto,una mejora del servicio judicial requiere una mayor especialización en al área administrativa y que estaespecialización se encuentre en manos de profesionales expertos en diferentes áreas gerenciales (es decirpresupuesto, contabilidad, personal, etc.).
Sin embargo, uno debe preguntarse cuáles son los beneficios de mantener este sistema en el estado actual.Estudios recientes han observado que la concentración de funciones administrativas y jurisdiccionales enmanos de los jueces conlleva a una mayor corrupción . Los casos abundan en varios países donde irregu-laridades en el manejo de causas destinadas a los archivos, como por ejemplo la desaparición de expedien-tes, contribuye al mayor flujo de pagos ilícitos al personal judicial. Un sistema de monitoreo externo juntoa un manejo de los archivos compartido por varios juzgados contribuiría a una mayor transparencia en elmanejo de los casos y a una menor oportunidad de ofrecer y demandar pagos ilícitos . La acumulaciónexcesiva de casos brinda mayores poderes discrecionales al juez. Esto aumenta las posibilidades de que seotorgue prioridad a ciertos casos, previo el pago de una comisión.
4.1.2 Estructurales
La estructura de relaciones entre los mismos actores del poder judicial y del sistema judicial con losdemás poderes, determina el nivel de autonomía, transparencia, e imparcialidad del juez en sus decisio-nes como condición necesaria para erradicar la corrupción. Esta autonomía e imparcialidad está deter-minada por la independencia interna y externa del sistema judicial .
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La independencia interna hace referencia a las presiones de tipo judicial, es decir, a las presionesejercidas por los jueces de mayor jerarquía en la escala para desviar las acciones judiciales. Tal circuns-tancia es posible por las facultades de nombramiento y remoción que ejercen en algunos países lostribunales superiores sobre los inferiores. Por lo tanto, todo patrón de relaciones institucionales dentrodel mismo sistema de administración de justicia que atente contra la independencia interna de losjueces, generará prácticas corruptas. Por ejemplo, la falta de claridad en las normas que establecen lajurisdicción territorial o por materia, permite que los sistemas federales complacientes con el PoderEjecutivo en América Latina avoquen las causas políticamente sensibles para su conocimiento y resolu-ción en desmedro de las jurisdicciones estatales. Esto representa un atentado contra la independenciainterna y contribuye a la corrupción observada en los diferentes poderes públicos.
4.1.3. Procesales
La complejidad de las normas procesales en América Latina permite una serie de incidentes dentro delproceso judicial que ocasionan un retardo injustificado del despacho judicial y un desmedido uso de ladiscrecionalidad por parte del personal judicial que contribuye a una mayor nivel de corrupción. El usode herramientas legales por abogados y jueces para complicar y acrecentar el expediente es una estra-tegia muy usual. El uso de comunicación ex-parte complica aún más el proceso y genera adelantos oretrasos indebidos del proceso.
A la vez, la falta de estándares que establezcan los tiempos esperados en cada materia no le permite alusuario o al sistema judicial detectar casos anómalos donde actividades de carácter ilícito distorsionanla vida procesal requerida en cada materia.
Las recientes reformas procesales que introducen oralidad de antemano contribuyen a una menor can-tidad de pasos burocráticos susceptibles de manipulación junto a una mayor transparencia en el manejode las causas que disminuiría los efectos de la comunicación ex-parte entre el sistema judicial y loslitigantes.
Otro de los temas fundamentales en la resolución de conflictos lo constituyen las maneras informales dedirimir controversias o Resolución Alternativa de Conflictos. Para muchos, este tema constituye laprivatización de la justicia lo cual atenta contra la soberanía del Estado, pero en realidad lo que ocurrees que disminuye el poder del juez y del personal judicial para extraer un beneficio propio. En conclusiónse elimina el monopolio de la justicia.
El Contralor General
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Indice
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IndiceEl Contralor General
La Oficina del Contralor General .................................................................... 133
El proceso de designación .............................................................................. 134
Rendición de cuentas ...................................................................................... 134
La concesión de contratos al sector privado ..................................................... 135
El epitafio de un auditor de integridad ........................................................... 137
Eficacia ......................................................................................................... 137
Relaciones con otras dependencias .................................................................. 138
Aplicación ..................................................................................................... 139
Once recomendaciones que constituyen una lista de verificación ...................... 139
El marco jurídico ........................................................................................... 139
Adopción e instrumentación de normas de auditoría ........................................ 140
Administración de una institución de auditoría ............................................... 140
La función de una ISA en la evaluación y en elfomento del desarrollo del control interno (administración) .............................. 140
Indicadores para evaluar la Oficinadel Contralor General como pilar de integridad ............................................... 141
Extracto de La Hora de la Transparencia en América Latina
El concepto básico de responsabilidadde los funcionarios públicos (accountability) .................................................... 142
La Contraloría General .................................................................................. 142
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El Contralor General
Quis custodiet ipsos custodes? (¿Quién vigilará a los guardianes?)-Juvenal (Sátiras, vi. 347)
Los funcionarios públicos deben rendir cuentas al público y a los legisladores porsu desempeño y por la administración de los fondos y los bienes públicos. Lainformación es la moneda de la responsabilidad financiera, pero es poco probable
que los ministros y los funcionarios estén siempre de acuerdo con los miembros de laLegislatura respecto a la cantidad y calidad de la información que debe proporcionarse.
Por su propia naturaleza, la Oficina del Contralor General se encuentra en la cima de lapirámide de la responsabilidad financiera. Por tanto, es crucial que el nombramientodel titular no sea un regalo del partido gobernante. Si lo fuera, sería como pedirle alladrón que eligiera al guardián. En realidad, los nombramientos políticos de contraloresgenerales han sido la fuente de un gran número de problemas de los sistemas de integri-dad en diversas partes del mundo.
La Oficina del Contralor General
El Contralor General es, además, el punto de apoyo del sistema de integridad de un país.Como funcionario responsable de analizar los ingresos y gastos gubernamentales, unContralor General eficiente debe fungir como guardián de la integridad financiera y lafidelidad de la información que se proporciona. Una descripción clásica del cargo dice:
[El Contralor General] verifica las asignaciones presupuestales en nombre de la Cámarade Representantes. Funge como auditor externo del gobierno, actuando en representa-ción de los contribuyentes a través del Parlamento, el cual debe basarse en sus investigaciones para garantizar laprecisión y regularidad de las cuentas gubernamentales.1
Las responsabilidades de la Oficina del Contralor General también incluyen:
• asegurarse de que el Ejecutivo cumpla la voluntad de la Legislatura, como lo expresan las asignacionesparlamentarias;
• alentar la eficiencia y efectividad de los costos, y
• evitar la corrupción a través del desarrollo de procedimientos financieros y de auditoría eficientes quepermitan reducir la incidencia de la corrupción y aumentar la probabilidad de su detección.2
Paraguay: fracasan intentos porllevar al Contralor General a juicio.La Cámara Baja del Congreso de Paraguayfracasó en su intento por entablar juiciopolítico por cargos de corrupción contra elContralor General Daniel Fretes Ventre.Fretes, responsable de combatir la corrupciónen el país, está siendo investigado por untribunal penal por 18 delitos que incluyeninducción a actividades ilícitas, extorsión,chantaje, lavado de dinero y encubrimien-to. Sin embargo, el Congreso necesitaba elvoto de dos terceras partes de los 76miembros de la Cámara Baja (47 votos)para formalizar los cargos. Sólo se emitieron44 votos en favor del juicio, 25 votos encontra y siete abstenciones, con lo que sepuso fin al proceso que se había iniciado elpasado mes de noviembre. “Es lamentableporque la evidencia muestra que elContralor utilizó su puesto para beneficiopersonal, no respetó la constitución, esculpable de extorsión y alentó a sussubordinados a cometer delitos graves”,declaró a Reuters el miembro de laoposición Rafael Filizzola.Reuters, 2 de marzo del 2000
1. Cámara de los Comunes del Reino Unido, First Special Report from the Committee of Public Accounts, Session 1980-1981,The Role of the Comptroller and Auditor-General, vol. 1, Informe, HMSO, 4 de febrero de 1981.
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El proceso de designación
El cargo de Contralor General tiene tal importancia, que amerita contar con disposiciones especiales sobre losprocesos para su designación y remoción, y para garantizar que el titular del cargo sea independiente del controlque ejercen el partido en el gobierno, los políticos y los altos mandos. Lo ideal sería que los aspectos relacionadoscon la rendición de cuentas y la autoridad se incorporaran a la Constitución del país.
La percepción del público sobre el ContralorGeneral es semejante a la que se tiene delOmbudsman, en el sentido de que el cargo se considera como mecanismo independientey transparente para salvaguardar la rendición de cuentas en materia financiera. Portanto, el proceso de selección tiene cierta importancia. Si el Ejecutivo se reserva elderecho de designar y remover al Contralor General de su cargo sin consulta previa, ysi realiza nombramientos tomando como base la influencia o el patrocinio políticos, enla mente del público el titular se identificaría más con la imagen de un funcionariogubernamental que con la de un auditor público externo y calificado.
El proceso de designación del Contralor General debe basarse en sus méritos e involu-crar a instituciones y personas que no pertenezcan al partido en el poder. Queda adiscusión si la profesión contable debería dar su opinión sobre el asunto (aunque enalgunos países se preocupa con toda razón por garantizar nombramientos de un altocalibre profesional); pero lo ideal sería que el nombramiento lo ratificara una mayoríasustancial del Parlamento.
Rendición de cuentas
Para ser eficaz, un auditor externo debe ser inmune a las presiones de los clientes e instituciones a las que sepractican auditorías. Los clientes del Contralor General son la Legislatura o el Parlamento y los funcionariosresponsables del gasto público. Lamentablemente, el cargo de Contralor General puede ser particularmentevulnerable a las presiones de sus clientes ya que, como en la mayoría de los casos, es el Ejecutivo quien:
• nombra al Contralor General;
• determina los recursos que se asignan a la Oficina del Contralor General;
• determina los niveles y categorías del personal, y
• es responsable de la administración financiera general y de la administración a través del Ministerio deFinanzas.
Un Contralor General que no cuente con protección constitucional está en riesgo de que se le separe de su cargode manera arbitraria, a capricho de una administración descontenta; y la mayoría de las administraciones que sehacen acreedoras a críticas serias por malos manejos financieros se inclinan más a matar al mensajero que aaceptar la responsabilidad y la culpa.
Las posibles ambigüedades en términos de rendición de cuentas pueden reducirse si se designa al titular del cargocomo funcionario del Legislativo más que como apéndice del Ejecutivo. Por ejemplo, la legislación actual de
2. El Contralor General no debe, por supuesto, ser responsable de desarrollar procedimientos financieros y posteriormenterealizar auditorías sobre sus resultados. Si éste fuera el caso, se estaría confundiendo la función del Contralor General comoórgano independiente con la de ser responsable de las actividades que realiza el Ejecutivo.
“La nación necesita un perro guardiánfinanciero que ladre y muerda”. “En India,nombrar para el cargo (de Contralor y auditorgeneral) a personas no calificadas ha tenidoconsecuencias desastrosas... Un Contralorfuerte y eficiente es el mejor aliado que elgobierno y el pueblo pueden tener parareducir el enorme despilfarro y el fraude quese observa en los gobiernos centrales yestatales. Es en beneficio de los gobiernos noceder ante la presión para mantener en laslistas de candidatos a los funcionariosgubernamentales que hacen fila para obtenerel puesto, y encontrar a un Contralor Generalprofesional, calificado e independiente... Lanación requiere contar con un guardián de lasfinanzas que ladre y muerda. Es el momentode dar con uno. No debe dejarse pasar laoportunidad
”K.P. Joseph, “Selecting the Next CAG”,Economic and Political Weekly (India), 27 demayo de 1995.
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Gran Bretaña señala que “el Contralor y Auditor General debe, en virtud de su cargo, ser un funcionario de laCámara de los Comunes [órgano electo del Parlamento].3
Para que el cargo sea independiente y constitucional, el titular debe rendir cuentas al Legislativo, y someterse auna revisión periódica de sus funciones por este mismo cuerpo (en un gran número de países, a través del Comitéde Cuentas Públicas). También debe tener acceso directo al Parlamento, al Comité de Gasto Público, al directordel Ministerio Público y a otras agencias de investigación pertinentes. Asimismo, la mejor práctica indica que laOficina del Contralor General debe quedar sujeta a revisión por otra instancia de su mismo nivel, con objeto degarantizar su calidad a través de inspecciones y auditorías externas.4
La concesión de contratos al sector privado
En una era en que los gobiernos de todo el mundo intentan reducir la burocracia concediendo contratos alsector privado, debe establecerse claramente la necesidad de la función constitucional que desempeña laContraloría General.
Si se contratara a un número de empresas de contabilidad y auditoría delsector privado para que realizaran el trabajo, la mayoría de los siguientesaspectos, si no todos, estarían en riesgo:
• el desarrollo y permanencia de un número considerable de expertosen auditoría del sector público;
• la continuidad del cargo (la renovación de los contratos de las em-presas del sector privado dependería de la buena voluntad de quie-nes las contratan);
• la reputación de integridad pública de la Contraloría General que seha conservado por un tiempo prolongado;
• el freno ante las aberraciones, los actos ilícitos o las decisionespoco económicas de los servidores públicos, simplemente por sa-ber que el Contralor General puede realizar una inspección en cual-quier momento;
• el desempeño de funciones libre de partidismos, y
• el mecanismo público para que el sector público rinda cuentas alLegislativo.
Por otra parte, el aumento en la demanda de servicios de las empresas de auditoría ha hecho crecer la preocupaciónde los profesionales en el sentido de que la oferta de estos servicios puede dañar la calidad de las auditorías. Estascuestiones se han convertido en uno de los mayores problemas para la profesión contable en Estados Unidos.5
En 1989, el señor Kenneth Dye (ContralorGeneral de Canadá en ese entonces) pusode relieve los peligros de contratar serviciosexternos, al relatar cómo se nombra enCanadá a los auditores del sector privadopara que vigilen a las empresas estatales.“[Las empresas estatales] no nombran a suspropios auditores. Esto lo hace el gobiernoa través de su gabinete, y de esta manera(por ejemplo) el presidente de la oficina decorreos no tiene demasiadas alternativas; nosabe quiénes serán sus próximos auditores.Esto lo decide el gabinete a su capricho. Porlo general, los auditores permanecen en supuesto por cinco años; pero a vecescambian, particularmente con los nuevosgobiernos... Estoy totalmente convencidode que las empresas de contabilidad nodeben realizar contribuciones a los partidospolíticos en espera de una retribución...Existe una correlación entre el valor delobsequio y el nombramiento de losauditores”.The Auditor General: Ally of the People andParliament:Report 296, Joint Committee ofPublic Accounts, Australian GovernmentPrinting Service, Canberra, 1989, p. 113.Prueba presentada al Comité.
3. Ley Nacional de Auditoría de 1983 (R.U.), sección 1(2).
4. Las normas de Auditoría del Gobierno de Estados Unidos (1994) (comúnmente conocidas como el Libro Amarillo) se utilizanextensamente en todo el mundo. Publicadas por la Oficina General de Contabilidad de Estados Unidos, establecen que “todaorganización de auditoría que realice auditorías de conformidad con estas normas deberá... someterse a una revisión externade control de calidad”.
5. Véase, por ejemplo, B. Simmons, “The Case for Audit Tenders”, Business Review Weekly, 4 de noviembre de 1988, p. 117;M. Peers, “Auditors in uproar over fee discounts”, Australian Financial Review, 17, agosto de 1988, y T. Thomas, “NoMerger. But Links to be Stronger”, Business Review Weekly, 16 de diciembre de 1988, p. 89.
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A menos que la concesión de contratos representara un intento directo para reducir la rendición decuentas, una acción de tal naturaleza se basaría en la creencia implícita de que la Contraloría Generalse encuentra rezagada con respecto al sector privado en cuanto a los métodos más eficaces para practi-car auditorías a empresas comerciales. Esto indicaría la necesidad de rehabilitar y equipar mejor laOficina del Contralor General. Sin embargo, si las circunstancias señalan que cierta auditoría resultaríamás eficaz si la practicara un agente externo, no se faltaría a las disposiciones constitucionales si elContralor General mantuviera su jurisdicción pero, después de consultar con el ministro correspondien-te, decidiera subcontratar a una empresa del sector privado para realizar el trabajo.6 Que el ContralorGeneral sea y permanezca como el auditor reglamentario de todas las dependencias públicas, tiene unaimportancia fundamental.
Sin duda, la idea de que las dependencias públicas deben tener libertad para elegir entre diferentesempresas privadas y decidir a cuál de ellas deberán rendir cuentas, y por cuánto tiempo, se agita frentea los conceptos de una responsabilidad sostenible. Dicho esto, habrá ocasiones, especialmente en lospaíses donde los recursos de auditoría del sector público son escasos, en que empresas del sector privadodeban entrar en acción.
El conflicto de intereses es un peligro inherente en la contratación externa de las funciones del ContralorGeneral. Las empresas de auditoría del sector privado deben abstenerse de proporcionar otros servicios a undepartamento o ministerio que está bajo auditoría, cuando menos durante la duración del contrato. En reali-dad uno de los argumentos principales que utiliza el sector privado es que una auditoría externa puede ofrecercierta gama de servicios financieros adicionales que el contralor general no proporciona. Este argumento, sinembargo, pasa por alto la importancia que tienen los conflictos de interés dentro del sector público.
Tal vez el único factor de mayor peso en el argumento en contra de la contratación de los servicios delsector privado, es que el Contralor General actúa como filtro entre los departamentos, ministerios e indi-viduos auditados y el Legislativo. Si el Legislativo desconfiara del Contralor General para que señalara lascuestiones más importantes, el pParlamento se enfrentaría al cúmulo de informes que presentaían losmúltiples despachos de contabilidad. Ante tal cantidad de informes individuales, la tarea de identificar lascuestiones importantes resultaría extremadamente abrumadora y prolongada.
En algunos países, la tendencia moderna es liberar a las empresas gubernamentales del escrutinio delContralor General, otorgándoles autorización para contratar a un auditor privado para que practique unaauditoría bajo los auspicios de su propia legislación. En tal situación, se podría decir que el Ejecutivo enrealidad nombra a su propio auditor.7
Lo mejor que puede decirse en favor de esta práctica es que el Ejecutivo cree que se pueden obtenerventajas en cuanto a eficiencia sin enfrentar pérdidas en cuanto a la función de la rendición decuentas. Lo peor que podría decirse es que en un gran número de países existe más de una sospecharespecto a que ciertas empresas sujetas a auditoría gubernamental hayan aprovechado la oportuni-dad que les abrió la reducción del control ministerial para sacudirse deliberadamente el yugo delAuditor General.
6. Esta recomendación se hizo en Australia. Véase The Auditor General: Ally of the People and Parliament: Report 296 (JointCommittee of Public Accounts, Australian Government Printing Service, Canberra, 1989, p. 108). Esto apoya una recomen-dación similar que hizo el Comité Permanente de Finanzas y Operaciones Gubernamentales en 1982.
7. En algunos países, esto ha dado lugar a inconformidades respecto de la reducción de normas profesionales, principalmenteen Estados Unidos. Véase United States General Accounting Office, Report to Chairman, Subcomité de Legislación ySeguridad Nacional, Comité de Operaciones Gubernamentales, Cámara de Representantes, “CPA Audit Quality: ManyGovernmental Audits Do Not Comply with Professional Standards, USAGO, marzo de 1986.
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El epitafio de un auditor de integridad
Poco después de presentar un Informe Anual8 que incluyó las siguientes frases conmovedoras, el auditor gene-ral Su’a Rimoni D. Ah Chong, Contralor y Jefe de Auditoría de Samoa, fue destituido de su cargo. Su Informecontenía detalles de los malos manejos financieros realizados por personajes políticos importantes a los que no sedesafió de manera importante. Las bases para su remoción del cargo fueron simplemente que hubiera solicitado,sin autorización, la colaboración de una firma internacional de auditoría para asistirlo en su indagación:
“El ejercicio de mis funciones como Contralor y Auditor en Jefe en un lugar pequeño, como Samoa Occidental, esen realidad una responsabilidad pesada, de cuyo impacto total apenas estoy tomando conciencia. Si deseo que secumplan los propósitos de mi cargo, las decisiones que debo tomar como consecuencia de mis auditorías afectan, yseguirán afectando, a un gran número de personas poderosas, a algunos amigos, a ciertos miembros de la familia,etc., cuyas decisiones y conducta han sido puestas en duda por afectar los dineros públicos y las propiedades delgobierno. Una de las cosas que me ha mantenido ‘inmune’ es mi firme creencia en que el futuro de nuestros hijos, denuestro pueblo y de nuestro país depende de que el sistema de ‘gobierno’ funcione de manera correcta, para todos engeneral, como lo prevé nuestra Constitución... Los gobiernos futuros tienen igual obligación y deber hacia nuestropueblo, y el Parlamento debe garantizar que sigan la senda que permita lograr y sostener ese objetivo.”
Cinco años después de que Ah Chong fuera destituido de su cargo de manera sumaria, un ministro del gabineteresponsable de intentar frenar la corrupción rampante en la misma administración que Ah Chong criticara, fueasesinado a instancias de dos de sus antiguos colegas del gabinete, y por el hijo de uno de ellos.
Eficacia
Desde el punto de vista constitucional es una anomalía que el Ejecutivo tenga controlsobre el presupuesto y el personal de la Contraloría General. Si se deja al Ejecutivo ladecisión de proporcionar los recursos necesarios, éste se sentirá tentado a economizar.Un enfoque más apropiado se refiere a la asignación de recursos financieros a través delLegislativo.
Algunos países (Australia y Gran Bretaña, por ejemplo) han establecido comités parla-mentarios para asesorar al Contralor General sobre las prioridades de auditoría del Par-lamento y sobre los detalles de las finanzas de esa oficina que deberán tomarse enconsideración. Los miembros del comité incluyen al presidente del Comité de CuentasPúblicas (responsable de tomar en cuenta y reportar los informes del Contralor General)y al ministro de Finanzas para garantizar que los “ofrecimientos” de recursos quedensujetos a los mismos niveles de análisis y evaluación que se aplican en otros departamen-tos. El resultado ha sido una responsabilidad compartida entre el Ejecutivo y el Legisla-tivo. El argumento en el sentido de que este enfoque viola el acuerdo de que sólo elEjecutivo prepare y presente propuestas de gastos al Parlamento, se ve contrarrestadopor el hecho de que el Parlamento participa sólo en el proceso por medio del cual sedeterminan las estimaciones de anticipos.
Para ser totalmente eficaz, la Contraloría General debe gozar de libertad relativa para manejar su propiopresupuesto, y contratar y nombrar a profesionales competentes. Generalmente, el sector privado cuenta conuna reserva de profesionales calificados y experimentados que pueden reclutarse si se les ofrece una remunera-
8. Su’a Rimoni D. Ah Chong, Contralor y Auditor en Jefe, Oficina de Auditoría, Samoa Occidental, 6 de julio de 1994, en suinforme al Periodo de la Asamblea Legislativa, 1 de enero de 1993 al 30 de junio de 1994.
Se condena a la horca a políticos deSamoa.“El ministro asesinado era un hombrepopular y un oponente decidido de lacorrupción. Dos antiguos ministros delgabinete de Samoa fueron sentenciados amuerte por el homicidio de uno de suscolegas que amenazó con sacar a la luz unescándalo de corrupción. El ministrodepuesto de Asuntos de la Mujer, LeafaVitale, de 57 años de edad y el exministrode Comunicaciones, Toi Aukuso, de 68años, resultaron culpables de haberplaneado el asesinato de Luagalau LevaulaKamu, de 44 años, quien el pasado mes dejulio recibió un disparo en la cabezadurante una reunión política... Alatise LeafaVitale, de 34 años, hijo mayor de LeafaVitale, quien el año pasado se declaróculpable de haberle disparado al ministroen la nuca... testificó que su padre yAukuso, un amigo de la familia, le habíanordenado llevar a cabo el crimen. LaFiscalía argumento que el Ministro de ObrasPúblicas fue asesinado para evitar que sehiciera pública la corrupción generalizada yla malversación de fondos públicos.”BBC World Service, 14 de abril del 2000.
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ción adecuada.9 Para igualar la atractiva escala de salarios que ofrece el sector privado, la mejor medida hasido separar la Contraloría General de la estructura general de sueldos del sector público, otorgándole a estadependencia una “autoridad estatutaria o constitucional” para determinar los términos y las condiciones de lascontrataciones que realice. La Contraloría debe también tener libertad para diversificar su base reclutando,bajo contrato, a personas del sector privado para que ocupen puestos de dirigencia. Sin embargo, tal vez no seaposible igualar las escalas salariales del sector privado para los niveles superiores. En tal caso, una ruta quevaldría la pena explorar sería adscribir a la Contraloría General a personal de mando del sector privado pormedio de acuerdos con los cuerpos colegiados de la profesión contable.10
La cuestión de un financiamiento adecuado también entra en juego para garantizar la eficacia de laContraloría. En ocasiones, el Contralor General, en especial en países pequeños, puede requerir ayudaexterna adicional para hacer frente a situaciones complejas. Sin las partidas presupuestales especialesque permitan al Contralor General contratar a empresas internacionales de contabilidad y a otros exper-tos, la oficina podría verse maniatada ante los casos más graves. Si se le priva de los recursos necesarios,la Contraloría no podrá mantenerse al día en cuanto a prácticas y tecnología contables modernas y se veráimposibilitada para realizar auditorías sobre eficiencia y desempeño. En los países desarrollados laContraloría tiende a dedicar casi 50 por ciento de sus recursos a la realización de auditorías de eficiencia.Las proporciones que los países en desarrollo pueden invertir son bastante más reducidas y en ocasionesinsignificantes. Sin embargo, para que estos países puedan desarrollarse de manera significativa, con unmínimo de corrupción y malversación de los fondos públicos, las auditorías de eficiencia son fundamenta-les para maximizar sus limitados recursos.
Por otra parte, la eficacia de la Contraloría General puede verse mermada si las leyes crean cuerpos cuasiautónomos que están más allá del dominio de la Contraloría, o si se privatizan aquellas funciones que porderecho le corresponden. Una prensa, un público y una oposición parlamentaria alerta deben mantener la guar-dia contra cualquier tipo de intromisión injustificada en la jurisdicción de la Contraloría General. Asimismo, lasleyes que rigen los principios fundamentales de la administración y el control financieros y la rendición decuentas en materia de fondos y propiedad públicos, deben ser sólidas y mantenerse actualizadas.
Relaciones con otras dependencias
La Contraloría General se enlaza cada vez más estrechamente con los altos funcionarios de otras dependenciasgubernamentales para asegurarse de que se compartan capacidades y puntos de vista, y de que la Contraloríaadquiera mayor experiencia para detectar la corrupción. Los desarrollos recientes en cuanto al cumplimientode reglas han puesto al descubierto fallas en la separación tradicional de las funciones gubernamentales. Porejemplo, a mediados de 1995 surgieron en Alemania diversos escándalos cuando se pusieron en marcha cam-bios operativos que llevaron tanto a la Contraloría General como a las autoridades fiscales a una relación detrabajo más estrecha con aquellas estructuras gubernamentales responsables de investigar y castigar el delito.Un equipo reducido de investigadores de la más alta integridad cuidadosamente seleccionados, a los que sedieron poderes suficientes para investigar, concediéndoles tanto independencia del control político como unelevado nivel de apoyo, ha demostrado ser el mejor método para investigar y el mejor freno contra la corrup-ción a gran escala.
9. En Australia, por ejemplo, los salarios del personal de altos mandos era de menos de la mitad del que recibían sus colegasdel sector privado, lo que condujo a problemas para el reclutamiento y, como consecuencia, a la disminución de la eficacia yla eficiencia de la oficina. Véase The Auditor General: Ally of the People and Parliament - Report 296, Joint Committee ofPublic Accounts, Australian Government Printing Service, Canberra, 1989, p. xv.
10. La sugerencia se hizo en Australia. Véase, Ibid., p. 85.
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Aplicación
La aplicación de procedimientos financieros sólidos y el seguimiento adecuado de los informes de la ContraloríaGeneral deben ser esencialmente proactivos. Por ejemplo, es de escasa utilidad que las grandes figuras políticaspresenten informes financieros a menos que alguien, en alguna parte, vaya a analizar la información y a verificarsu precisión y veracidad. Esto no quiere decir que toda declaración deba verificarse; pero, cuando menos, debeexistir la conciencia de que es probable que esto ocurra y del riesgo que implica presentar datos falsos.
La base para establecer métodos apropiados de investigación y para prevenir la corrupción empieza con lacreación de instituciones. En la primera línea de un sistema de integridad institucional se encuentran aquellosservidores públicos que son también miembros de organizaciones profesionales, tales como abogados, contado-res, auditores, investigadores e inspectores. Además de tener que rendir cuentas a sus superiores directos, estosindividuos también pueden estar sujetos a acciones disciplinarias por parte de sus asociaciones profesionales si secomprueba que han desempeñado sus deberes profesionales de manera poco ética. En los casos donde existensociedades profesionales, debe alentarse a los miembros que colaboran en el sector público a debatir las cuestio-nes éticas y profesionales potenciales y reales que surgen en el curso del servicio público.11
Asimismo, el personal profesional del servicio público debe rendir cuentas a los titulares de cargos constituciona-les fuera de sus departamentos. Por ejemplo, los contadores y auditores internos deben rendir cuentas ante laContraloría General con objeto de tener acceso directo a esta oficina cuando crean que están siendo sometidos ademandas no profesionales por los superiores de sus departamentos. De igual manera, los abogados de cadadepartamento deben reportar sus actividades profesionales al Procurador General. Esta “aplicación” de rendi-ción de cuentas en el ámbito profesional puede detener la corrupción en sus inicios. Sin embargo, otro punto devista es que la analogía con el Procurador General (dependencia del Ejecutivo) en realidad resulta engañosa yque el Contralor General funciona mejor cuando es totalmente independiente del Ejecutivo, y no su adjunto.
Once recomendaciones que constituyen una lista de verificación
Como reconocimiento a la importancia de la Institución Suprema de Auditoría, los representantes de los países enproceso de formar parte de la Unión Europea adoptaron en octubre de 1999 las once recomendaciones siguientes12:
El marco jurídico
Recomendación 1: las Instituciones Supremas de Auditoría deben contar con una base sólida, esta-ble y aplicable que se apoye en la Constitución y la ley y se complemente con estatutos, reglamentosy procedimientos.
Recomendación 2: las Instituciones Supremas de Auditoría deben tener la independencia de funciones,organización y operación que requieren para cumplir con sus tareas de manera objetiva y eficaz.
11. Véase, por ejemplo, la discusión del profesor John U. Edwards sobre la autoridad que tiene una Asociación de Leyes o unaBarra de Derecho sobre el Procurador General o el director del Ministerio Público cuando el funcionario en cuestion haactuado de manera no profesional en un contexto profesional. «The Office of Attorney-General - New Levels of PublicExpectations and Accountability», en memoranda presentados durante la Reunión de Ministros de Justicia de laCommonwealth the 1993, Grand Baie, Mauricio (Commonwealth Secretariat, Londres, 1995.
12. Recommendations Concerning the Functioning of Supreme Audit Institutions in the Context of European Integration(octubre de 1999), preparadas por un grupo de trabajo en el que participaron delegados de las Instituciones Supre-mas de Auditoría de Albania, Bulgaria, Croacia, la República Checa, Estonia, la Corte Europea de Auditores,Hungría, Letonia, Rumania, Eslovenia, Eslovaquia. El grupo fue presidido por la Suprema Cámara de Control dePolonia. Los presidentes de las ISAs aprobaron las once recomendaciones y acordaron conceder prioridad a su uso enel desarrollo y labores futuros de sus instituciones. El reporte completo se puede consultar en... También se incluye enla sección sobre “La mejor práctica” de la versión de Internet del presente Manual de Consulta, www.transparency.org.
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Recomendación 3: las Instituciones Supremas de Auditoría deben contar con el poder y los mediosque establecen claramente la Constitución y las leyes para practicar auditorías de todos los fondos,recursos y operaciones públicas (incluyendo fondos y recursos de la UE), independientemente de queéstos se reflejen en el presupuesto nacional y de quién recibe o maneja estos fondos, recursos yoperaciones públicos.
Recomendación 4: las Instituciones Supremas de Auditoría deben llevar a cabo toda la gama de auditoríaexterna del sector público, realizando auditorías de regularidad y desempeño.
Recomendación 5: las Instituciones Supremas de Auditoría deben poder informar libremente y sin res-tricciones sobre los resultados de su trabajo. Los informes pueden presentarse al Parlamento y debenhacerse públicos.
Adopción e instrumentación de normas de auditoría
Recomendación 6: las Instituciones Supremas de Auditoría, reconociendo la experiencia nacional vigente,deben adoptar, promulgar y difundir formalmente políticas y normas de auditoría que se apeguen a lasNormas de Auditoría de INTOSAI, a los Lineamientos Europeos de Instrumentación de las Normas deAuditoría de INTOSAI y a cualesquiera otras normas relevantes de auditoría para el sector público expedi-das por IFAC y aceptadas para su aplicación en la UE. Las normas de auditoría deben aplicarse de maneraconsistente y confiable al trabajo de una Institución Suprema de Auditoría (ISA) para garantizar que éstetiene calidad y confiabilidad aceptables. Por tanto, las ISAs deben desarrollar manuales de auditoría y guíastécnicas detalladas para contribuir a alentar el uso práctico y el cumplimiento de las normas.
Administración de una institución de auditoría
Recomendación 7: las Instituciones Supremas de Auditoría deben asegurarse de que sus recursos huma-nos y financieros se utilicen de la manera más eficiente para garantizar el ejercicio eficaz de su mandato.Para este fin, la administración de la ISA necesitará desarrollar e instituir políticas y medidas apropiadasque contribuyan a garantizar una organización competente para realizar labores e informes de auditoríade alta calidad y eficacia.
Recomendación 8: las Instituciones Supremas de Auditoría deben desarrollar su organización internacomo estructura de apoyo para la conducción adecuada del trabajo relacionado con los requerimientos delperiodo previo al ingreso a la Unión.
Recomendación 9: las Instituciones Supremas de Auditoría deben asegurarse de que su personal seacompetente, capaz y dedicado a garantizar la producción de un trabajo de auditoría eficiente que se ajustea las normas internacionales y a las prácticas europeas aprobadas.
Recomendación 10: las Instituciones Supremas de Auditoría deben desarrollar la especialización técnicay profesional de su personal a través de programas de educación y capacitación.
La función de una ISA en la evaluación y en elfomento del desarrollo del control interno (administración)
Recomendación 11: las Instituciones Supremas de Auditoría deben centrarse en el desarrollo de sistemasinternos (administrativos) de control de alta calidad y eficiencia en las entidades donde se practican auditorías.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Indicadores para evaluar la Oficinadel Contralor General como pilar de integridad
• ¿Cuenta el titular con la seguridad de que permanecerá en su cargo (está el puesto protegido constitu-cionalmente o garantizado de alguna otra forma contra la interferencia política)?
• ¿Es el puesto un nombramiento no político?
• ¿Recibe el puesto una remuneración adecuada?
• ¿Cuenta la oficina con el personal adecuado?
• ¿Están actualizados los informes a la Legislatura?
• ¿Se dan a conocer oportunamente los informes?
• ¿Se da a los informes un seguimiento regular por parte del Comité de Cuentas Públicas de la Legislatu-ra o de algún otro órgano equivalente?
• ¿Se toman medidas con base en los informes?
• ¿Existen reglas que exijan la auditoría anual de las cuentas financieras de las instituciones estatales yparaestatales por auditores independientes y la revelación pública de los resultados? ¿Es el ContralorGeneral responsable de llevar a cabo estas auditorías?
• ¿Se cuenta con un sistema de rastreo de bienes que permita una evaluación periódica de los bienes quegarantice que las adquisiciones del Estado permanecen bajo su control hasta que se descartan de maneraadecuada?
• ¿Cumple la oficina con normas de contabilidad y auditoría apropiadas?
• ¿Verdaderamente recibe la oficina lo presupuestado por el Ministerio de Finanzas o por la Legislatura?
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EXTRACTO DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA
El concepto básico de responsabilidadde los funcionarios públicos (accountability)
La palabra inglesa "accountability" no tiene una traducción exacta al español pero se refiere a la actitud o condi-ción que deben observar los servidores públicos, la responsabilidad fiduciaria de cumplir con labores específicas yde rendir cuentas en forma precisa y oportuna. El término comprende algunos conceptos importantes :
• Información precisa y oportuna sobre recursos tanto sobre cantidad como claridad,
• Responsabilidad por la condición y uso de los recursos, humanos y financieros, en la forma programada,
• Cálculo preciso de costos y preparación de informes oportunos y útiles,
•Índice del capítulo Índice general Responsabilidad de realizar los programas conforme a lo previsto.
El control de la "accountability" compete por lo general a las denominadas Contralorías, Tribunales de Cuentas,o bien simplemente Entidades Superiores de Fiscalización (ESF).
La Contraloría General
Las Contralorías Generales o Tribunales de Cuentas (ESF) constituyen una pieza fundamental en el sistemanacional de integridad de cada país. Como entidades encargadas de la auditoría de los gastos e ingresos delEstado, las Contralorías actúan como vigilantes de la integridad financiera y de la credibilidad de la informa-ción divulgada.
Las diversas modalidades adoptadas en su conformación en Latinoamérica varían de país a país. No obstante y,al margen de su denominación, cumple como tarea común el ejercicio de la auditoría externa sobre las cuentasde los recursos financieros del Estado, tiene el propósito de suministrar información oportuna, tanto al PoderEjecutivo como al Poder Legislativo, fomentando la transparencia en el uso de los recursos y la responsabilidadpor la función pública. Varios países latinoamericanos aprobaron recientemente disposiciones legales quemodifican sustancialmente el marco jurídico que rige a las Entidades Fiscalizadoras Superiores, o enfrentanacciones concretas frente a la corrupción, por ejemplo:
Argentina: Ley N. 24.156 de 1993. Aprueba sistemas de administración financiera y control. Éste último incor-pora a la Auditoría General de la Nación con independencia funcional y financiera.
Bolivia: Ley N. 1178 de 1990. Establece sistemas de administración y control gubernamentales y un régimen deresponsabilidad para la función pública. El control gubernamental es responsabilidad de la Contraloría Generalde la República, con autonomía técnica, operativa y administrativa.
Colombia: Ley N. 190 de 1990. Estatuto Anticorrupción que comprende un régimen de responsabilidad de losservidores públicos, modificaciones al régimen penal, régimen financiero, sistemas de control y el estableci-miento de una comisión nacional para la moralización y de una comisión ciudadana para la lucha en contra dela corrupción.
El Ombudsman
portada
Indice
portada
IndiceEl Ombudsman
¿Qué es un Ombudsman? ................................................................................. 145
¿Cuál es el criterio que aplica un Ombudsman para juzgar acciones oficiales? 148
¿Cómo decide un Ombudsman cuáles casos investigar? .................................... 148
¿Un Ombudsman debe tener un papel explícito para combatir la corrupción? .. 149
El monitoreo de los bienes ............................................................................... 149
Acceso a la información ................................................................................... 149
Reacciones sobre la calidad de los servicios gubernamentales .......................... 150
El proceso de nombramiento ............................................................................ 150
Un Ombudsman distinguido ha notado que: ..................................................... 150
La duración del cargo ..................................................................................... 151
Destitución del cargo ....................................................................................... 151
Recursos .......................................................................................................... 152
El acceso ......................................................................................................... 153
Remedios ......................................................................................................... 153
Eficacia .......................................................................................................... 154
El primer Ombudsman internacional ............................................................... 155
Algunos indicadores para evaluar laOficina del Ombudsman como pilar de la integridad ........................................ 155
EXTRACTO DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA
El Ombudsman en América Latina. ................................................................. 158
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El Ombudsman
¿Qué puede hacer el ciudadano común cuando las cosas fallan? ¿Cuando surgen quejassobre el gobierno y nadie las escucha? Una opción es acudir al sistema legal, pero aun sidicho sistema está funcionando de acuerdo con la ley, las cortes tienden a ser lentas,caras, públicas y a tener procedimientos complicados.
Por otra parte, las cortes también pueden estar en desorden e incluso ser corruptas ellasmismas; el Cumplimiento de la Ley puede estar tambaleándose o bien desmoronándosepor completo. Cuando el sistema legal mismo está fallando, ¿cómo se puede proteger a lagente? Muchos acuden a la figura del Ombudsman, conocida como el Defensor del Pue-blo en España y en Colombia, y como el Protector Público en Sudáfrica.1
¿Qué es un Ombudsman?
Aunque el origen de la palabra "Ombudsman" es escandinavo, el primer Ombudsmansurgió en China hace más de 2.000 años, durante la Dinastía Ts'in (221 a.C), y en Corea,durante la Dinastía Choseon. Los romanos también lidiaron con el asunto; empero, lo queinfluyó en el Rey sueco Carlos XII, fue el ejemplo del segundo califa musulmán, Omar I(634-644) y el concepto de Qadi al Qadat (desarrollado en el mundo musulmán). En1713, al regresar de un exilio auto-impuesto en Turquía, Carlos XII creó la Oficina delAlto Ombudsman. Posteriormente, los escandinavos moldearon la Oficina hasta que llegóa tener su forma contemporánea. Como resultado, en tiempos modernos se pensó que elOmbudsman era único a las necesidades de los escandinavos, hasta que Nueva Zelandaintrodujo su primer Ombudsman en el decenio de 1960.2
Como observó posteriormente Sir Guy Powles, el primer Ombudsman tanto de NuevaZelanda como de aquella parte del mundo regido por el sistema de derecho consuetudina-
No se puede otorgar ninguna autoridad más útil o necesaria a quienes han sido nombrados para cuidar las libertades delEstado que aquella que les permite acusar, ante el pueblo o ante algún magistrado o corte, a los ciudadanos que hancometido alguna ofensa en perjuicio de la libertad del Estado.
- Nicolás Maquiavelo, Los Discursos, I (8).
El Ombudsman de Corea del Sur. En elespíritu de Shin-moon-go y O-sa (un inspectorreal que viaja de incógnito para investigar a losgobiernos locales), el gobierno coreanoestableció el Ombudsman de Corea en abrilde 1994. Se estableció para poder respondera:� los crecientes reclamos públicos de una
reforma administrativa.Las funciones complejas y diversas de laadministración pública produjeron,inevitablemente, muchas regulaciones yrestricciones sobre la vida diaria de losciudadanos. Además, una crecienteconciencia pública sobre los derechosindividuales ha llevado a un mayor número dedeseos incumplidos y de exigencias de mejoradministración pública y asuntos relacionadoscon ella. En consecuencia, ha aumentadoestrepitosamente la cantidad de peticionespresentadas a oficinas como el SecretariadoPresidencial, la Oficina del Primer Ministro yel Consejo de Auditoría e Inspección (BAI,por sus siglas en inglés).� una creciente desconfianza sobre el
manejo gubernamental de las solicitudesciviles.
A pesar de los esfuerzos gubernamentales porresolver los problemas que estas peticionesmencionan, las oficinas a las que se mandaronsólo pudieron resolver una pequeñaproporción. De hecho, con frecuencia lasoficinas de gobierno terminaban transfiriendola responsabilidad para tomar medidas a lasagencias mismas que habían originado la quejaen primer lugar. El procedimiento erainsatisfactorio y pronto creó desconfianzapública generalizada en los procedimientosutilizados por el gobierno para procesar lasquejas.� la necesidad de restaurar la confianza
pública.Para que el gobierno pudiera seguir contandocon una administración públicaContinúa...
1. En el Reino Unido, un gran número de ciudadanos ha optado por utilizar los servicios delOmbudsman. De acuerdo con un listado que apareció en The Sunday Times del 14 de agostode 1994, estos servicios incluyen el Ombudsman para la Autoridad sobre las InversionesPersonales, el Ombudsman para la Inversión, el Ombudsman para los Seguros, el Ombudsmande las Sociedades de la Construcción, el Juez de la Recaudación Interna y el Ombudsmanpara los Agentes de Bienes Raíces, así como otros que tratan aspectos diversos de la adminis-tración pública.
2. Bryan Gilling, The Ombudsman in New Zealand (1998, Dunmore Press and HistoricalBranch, N.Z. Deparment of Internal Affairs, pp.13-15).
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rio, resultó ser un recurso útil para que los ciudadanos pudieran enfrentarse a la pode-rosa maquinaria de la autoridad; el concepto pronto se extendió en el resto del mundo.
Hoy en día, se incluye la Oficina del Ombudsman en las constituciones de muchospaíses. También ha proliferado en países más grandes de tal manera que hay oficinasad hoc de "Ombudsman" en varios sectores: el bancario, el de salud y el de seguros,para nombrar algunos.3
La Asociación del Ombudsman Británico e Irlandés trabaja de acuerdo con criteriosque eliminan aquellas instituciones llamadas "Ombudsman" que realmente están ata-das a las organizaciones que deben monitorear, en vez de ser independientes de ellas.Reconoce sólo aquellos organismos que cumplen con cuatro criterios:
� independencia del Ombudsman respecto a las organizaciones que dichoOmbudsman tiene el poder de investigar;
� eficacia;
� justicia; y
� rendición de cuentas al público.
Lo que distingue más que cualquier otra cosa a los esquemas reconocidos de Ombudsman de otros procedimien-tos de queja es la independencia de que gozan. Quienes encabezan procedimientos de queja internos para suspropias organizaciones, aun si se describen como Defensores del Pueblo, no tienen una completa independenciay por ende el término está mal utilizado cuando se aplica a ellos. El concepto del "Ombudsman" se ha popula-rizado en el sector privado, y se utiliza la expresión cada vez más en ese ámbito. No obstante, para fines de estadiscusión, analizaremos el "Ombudsman" clásico: el del sector público.
El Ombudsman constituye una Oficina que recibe e investiga de manera independiente las acusaciones de malaadministración.4 No compite con las cortes ni es una instancia a la que puedan apelar quienes no tuvieron éxitoen las cortes.5 La mayoría no tiene jurisdicción para investigar a las cortes mismas. La función principal delOmbudsman generalmente consiste en examinar:
� una decisión, proceso, recomendación, acto de omisión o comisión contraria a la ley, a las reglas o lasreglamentaciones, o que representa una desviación de la práctica o procedimiento habitual (a menos quesea auténtica o tenga una razón válida); que sea perversa, arbitraria, irracional, injusta, parcial, opresivao discriminatoria; que se base en supuestos irrelevantes; o que involucre el ejercicio del poder (o la falta deél) por razones corruptas o impropias, como el soborno, el robo de puestos, el favoritismo, el nepotismo ylos excesos administrativos; y
Continuación...eficaz y recobrar la confianza del público, eraimperativo eliminar reglas anacrónicas yrestricciones innecesarias; así, se podíarestaurar los derechos de los ciudadanos.� la necesidad de reformas administrativas
centradas en la conveniencia de losciudadanos.
El Ombudsman de Corea se estableció paraproteger los derechos e intereses de losciudadanos frente a las disposicionesadministrativas ilegales e irracionales deagencias de gobierno, y para permitirle algobierno llevar a cabo reformas administrati-vas justas y eficientes.http://www.ombudsman.go.kr/eng-pageindex.htm
3. A lo largo de los últimos treinta años, el concepto del Ombudsman se ha transferido de Escandinavia a más de ochenta paísesen todas las regiones del mundo.
4. Un Ombudsman en Zambia escribió que "el abuso de la autoridad o la mala administración... pueden tomar varias formas; porejemplo, la corrupción, el favoritismo, los sobornos, el tribalismo, el maltrato, desinformar a un ciudadano sobre sus derechos,negarse a dar explicaciones cuando tiene el deber de hacerlo, el uso del poder por motivos equivocados, no responder a laspeticiones y causar retrasos inexplicables para llevar a cabo funciones públicas deseadas". Véase el Informe Anual de laComisión sobre Investigaciones 1975, Lusaka, Zambia, p.3.
4. En algunos casos, se les prohibe a las oficinas del Ombudsman recibir quejas que de otra manera podrían tratarse en una cortelegal. En otros casos, la condición para recibir una queja es que el quejoso renuncie a cualquier derecho de acudir a las cortes(esto sirve para eliminar la posibilidad de que las quejas se usen para buscar información para casos posteriores en la corte;también fomenta mayor cooperación por parte de las agencias de gobierno de lo que habría en el caso contrario).
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� la inatención, la negligencia, el retraso, la incompetencia y la ineptitud en la administración o en elcumplimiento de deberes y responsabilidades.6
En esencia, "el Ombudsman puede iluminar con la lámpara del escrutinio aquellos lugares que de otra maneraquedarían en la obscuridad, y los ilumina incluso a pesar de la resistencia de quienes cerrarían las cortinas".7
La institución del Ombudsman les da a los individuos la oportunidad de poner quejas sobre las prácticas delgobierno ante un organismo independiente y experto, que existe al lado de instituciones como el Parlamento, laadministración de justicia y los mecanismos para quejas internas. Las quejas ante el Ombudsman pueden tenercomo resultado una acción correctiva para resolver la mala administración en casos particulares; en un contextomás amplio, el Ombudsman puede ayudar a restaurar la confianza en la integridad de las instituciones.
En vista de este papel hacia el individuo, la ley que establece el Ombudsman elige deliberadamente a una solapersona, el Ombudsman Nacional, como representante de la institución ante el mundo exterior, para contrarres-tar la imagen de una burocracia a menudo impersonal.
Como institución constitucional de alto perfil, la Oficina tiene, potencialmente, mayor capacidad que otrasinstituciones para resistirse a presiones indebidas por parte del Ejecutivo. Puede llevar a cabo una tarea deauditoría para estimular los flujos de información que revelan la corrupción en el gobierno y la limitan. El hechode que estos procedimientos sean confidenciales le dan a la Oficina la ventaja adicional de proveer un escudocontra la posible intimidación de informantes y quejosos.8
En muchos países, el mandato del Ombudsman también incluye la investigación y la inspección de los sistemasadministrativos para asegurar que mantengan la corrupción en un nivel mínimo. Por ende, puede recomendarmedidas para mejorar los procedimientos y las prácticas, y dar incentivos a los funcionarios para que mantengansus registros en orden en todo momento.
También se ha comprobado que la Oficina del Ombudsman es muy adaptable; ha funcionado bien en democraciasparlamentarias, en sociedades con contextos étnicos y religiosos radicalmente distintos, y en estados militares ode un partido dominante. Cuando Tanzania introdujo un estado unipartidista, por ejemplo, la Comisión Presiden-cial observó que:
"En un país que se está desarrollando a paso veloz, es inevitable que muchos funcionarios, tanto del gobiernocomo del partido dominante, estén autorizados para ejercer amplios poderes discrecionales. No obstante, lasdecisiones que tomen estos funcionarios pueden tener consecuencias muy serias para el individuo, y la Comi-sión está consciente de que hay mucha preocupación pública sobre el peligro del abuso del poder. Por ello,hemos pensado en la posibilidad de proveer algunas salvaguardas para el ciudadano común."9
El resultado fue la creación de la Comisión Permanente de Investigación, un Ombudsman. Este fue un aconteci-miento histórico. Por primera vez, la preocupación por la corrupción de los líderes en países en desarrollo llevóa que un país estableciera un código de liderazgo en su Constitución. La responsabilidad de supervisar el cumpli-miento de dicho código recayó sobre el Ombudsman, además de sus tareas tradicionales.10
6. Esta definición se tomó de la legislación pakistaní que estableció la Oficina del Ombudsman en ese país.7. Esta cita surge de un caso canadiense clave sobre el Ombudsman (British Columbia Development Corporation and another v.
Friedman [1984], 14 DLR 129 en 140). 8. John Hatchard, "The Office of the Ombudsman", en National Human Rights Institutions in the Commonwealth, Secretariado del
Commonwealth, Londres (1992).9. Ibid.10. Este modelo se repitió en Papua Nueva Guinea, las Islas Salomón y Vanuatu.
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Polonia creó su Oficina del Ombudsman en 1987 para investigar las violaciones de la ley y de los principios devida comunitaria y justicia social por parte del gobierno. El éxito de esta Oficina ha inspirado a otras democra-cias emergentes europeas a hacer lo mismo.11
¿Cuál es el criterio que aplica un Ombudsman para juzgar acciones oficiales?
¿En qué casos es correcta o incorrecta una conducta? Si una acción particular del gobierno entra en conflicto conestatutos y principios, y no parece justificarse por ningún otro motivo, no se puede considerar una conducta apropia-da. Idealmente, un Ombudsman considera ampliamente la acción y la revisa a la luz tanto de las disposiciones de laley escrita como de los principios legales no escritos, y también de acuerdo con las normas del buen gobierno.
Desde la perspectiva de la ley escrita, las investigaciones sobre la acción incluyen factores como los derechoshumanos y constitucionales, las definiciones de competencia y las disposiciones que surgen de los procedimientosy de la práctica. La investigación de la acción desde la perspectiva de los principios legales no escritos (desarro-llados en el derecho basado en casos y en la doctrina legal) es igualmente relevante para establecer la legalidadde la conducta gubernamental, e incluye los principios de trato igual para casos iguales; racionalidad; proporcio-nalidad entre los medios y el fin; certidumbre legal y expectativas legítimas; necesidad de proporcionar razonespara las decisiones que se toman; y ciertos deberes relativos al cuidado de las personas.
Cuando un Ombudsman revisa una acción gubernamental, también usa normas o guías sobre el buen gobiernoque contribuyen a la corrección con la cual actúan las autoridades del Ejecutivo. Las normas se pueden resumircomo la imposición de un amplio deber para cuidar a las personas. Esto se manifiesta en algunos estándaresaceptados para los procesos administrativos y para la conducta de los servidores públicos al relacionarse con elpúblico. Dichos estándares incluyen el requerimiento de actuar sin retrasos indebidos; de dar al individuo infor-mación relevante; de tratar a la gente de manera justa y respetuosa; y de ser imparcial y atento.
Finalmente, el Ombudsman pone estándares para la organización del gobierno; por ejemplo, los que se refierena la coordinación, al monitoreo del progreso, a la protección de la privacidad del individuo, y a la accesibilidadde las autoridades.
¿Cómo decide un Ombudsman cuáles casos investigar?
Las Oficinas del Ombudsman en todo el mundo reciben un número mucho mayor de quejas de las que estánautorizadas a tratar. Por ello, operan dentro de la jurisdicción que se estipula en la legislación correspondiente.Los lineamientos para decidir si se acepta o se rechaza una queja generalmente incluyen las siguientes preguntas:
� En primer lugar, ¿La queja está dentro de la jurisdicción del Ombudsman? (Una cantidad sorprendente dequejas no lo están.)
� ¿El quejoso ha agotado los otros remedios a su alcance? (El Ombudsman debe ser el último recurso, no elprimero.) Si no es así, ¿es razonable esperar que lo haya hecho?
� ¿El quejoso tiene suficiente interés personal por el asunto del que trata la queja?
� ¿El asunto ya está frente a las cortes legales? Si es así, ¿resulta apropiado que el Ombudsman se involucre?
� ¿Parece que el quejoso no está actuando en buena fe, después de un primer repaso de la queja?
11. Using an Ombudsman to Oversee Public Officials, Nick Manning y D.J. Galligan (PREM Notes, Banco Mundial, WashingtonD.C., abril de 1999).
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¿Un Ombudsman debe tener un papel explícito para combatir la corrupción?
Un Ombudsman clásico se preocupa por eliminar la "mala administración"; generalmente, dicha "mala admi-nistración" surge de algunos grados de corrupción en la administración pública. Por esto, el Ombudsmandeberá atacar la corrupción cuando causa fallas en la administración.
Para poder cumplir con su papel de mejorar la administración pública, el Ombudsman necesita desarrollar unarelación de confianza con aquellos cuyos estándares tiene la responsabilidad de vigilar. Generalmente, se consi-dera poco aconsejable, si es que se puede evitar, que el Ombudsman indague o entable una acción judicial. Estoconvertiría al "Ombudsman amistoso" en un "policía temido" y podría, en algunos ámbitos, disminuir la eficaciade la función más amplia de la Oficina del Ombudsman.
Sin embargo, en varios países se ha adoptado la perspectiva de que el Ombudsman, que tiene el derecho deacceder a los archivos gubernamentales, está en mucha mejor posición para investigar y vigilar la administraciónque los investigadores policiacos tradicionales, que tienen menos experiencia.12
Un acontecimiento que ocurrió recientemente en el Estado australiano de New South Wales fue el nombra-miento del Ombudsman como el Comisionado responsable de la Comisión Independiente contra la Corrupción.
El monitoreo de los bienes
En algunos países, como Papua Nueva Guinea y Taiwán 13, se considera que el Ombudsman está en una posiciónúnica para revisar y monitorear las declaraciones fiscales y patrimoniales de los altos funcionarios. Gracias a suindependencia del gobierno, a su alto perfil y nivel de confianza pública, y a las capacidades de investigaciónpara examinar el contenido de dichas declaraciones, la Oficina del Ombudsman puede ser un instrumento efecti-vo, evitando así la necesidad de establecer otros mecanismos específicos para el control de los bienes. Por otraparte, en casos donde es probable que se discuta una gran cantidad de solicitudes de información, se ha optadopor establecer una Oficina del Ombudsman separada para tratar el tema.14
Acceso a la información
De igual manera, la Oficina del Ombudsman está en una buena posición para atender solicitudes de informaciónen aquellos casos en que los funcionarios le niegan al público información a la que tiene derecho. Esta función síestá incluida dentro del ámbito general del trabajo del Ombudsman; sin embargo, como generalmente hay unalegislación específica sobre el acceso a la información (si es que hay tal acceso), surge la pregunta de quién deberesponder a las solicitudes cuando la legislación aún está siendo debatida en el Parlamento. Evidentemente, laOficina del Ombudsman tiene ventajas porque está acostumbrada a manejar información delicada.15
12. Por ejemplo, la Oficina del Inspector General del Gobierno en Uganda.13. Se considera que el modelo de Papua Nueva Guinea ha tenido un efecto positivo. En Taiwásn, por otra parte, en agosto de 1993
el Control Yuan estableció el Departamento de Declaraciones Patrimoniales para Funcionarios Públicos, para poder atender lapuesta en marcha de la ley de declaraciones patrimoniales.
14. Un ejemplo de esto se observa en Finlandia.15. Este enfoque se ha adoptado en Nueva Zelanda, por ejemplo. En algunos otros países, donde es probable que la demanda de
información sea alta, se ha establecido una Oficina del Comisionado de Información, parecida a la Oficina del Ombudsman,salvo que tiene un mandato limitado.
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Reacciones sobre la calidad de los servicios gubernamentales
Un Ombudsman también puede contribuir significativamente a la calidad del gobiernoal presentar las reacciones sobre la manera como éste último está desempeñando sustareas. Esto es particularmente importante para las organizaciones de gobierno quedesean cumplir con sus funciones de manera más accesible para los usuarios. Lasquejas son señales que constituyen una fuente valiosa de información para los controlesde calidad. Esta retroalimentación puede tener un valor particular para las oficinas degobierno, dado que a menudo tienen un monopolio y rara vez están expuestas a la diná-mica del mundo externo. En suma, cumplir con los criterios para la conducta correctadesarrollados mediante la Oficina del Ombudsman puede contribuir a la racionalidad y ala legitimidad de la administración pública.
El proceso de nombramiento
De la misma manera que muchos otros elementos en un sistema de contrapesos, el proce-so de nombramiento de un Ombudsman es crucial para crear y mantener la confianzapública en la institución. Si la Oficina está llena de funcionarios fieles a un partido ojubilados, las posibilidades de éxito están severamente limitadas. En algunos países, elParlamento mismo selecciona a la persona y el Jefe de Estado anuncia formalmente elnombramiento. En otros, el Jefe de Estado hace el nombramiento después de consultarcon el Líder de la Oposición y con el Primer Ministro (si hay tal). En algunos otros casos,el Ejecutivo hace el nombramiento sin ningún requerimiento formal de consulta. Lamecánica práctica del proceso es secundaria frente al resultado. El público debe conside-rar que la Oficina es independiente, justa, competente y que sirve a los mejores interesesdel pueblo, y no tener una imagen de ella como un apéndice burocrático que sólo sirve alos intereses del partido político en el poder.16
Un Ombudsman distinguido ha notado que:"Como sea que se establezcan los mecanismos para el nombramiento, se minarán lassalvaguardas institucionales para la independencia si hay cualquier posibilidad de quelas consideraciones partidistas desemboquen en la parcialidad, o en la percepción de laparcialidad, de la persona nombrada. Es igualmente importante evitar hacer un nombra-miento que obvie o diluya las calidades profesionales necesarias. En este sentido, lo únicoque se puede hacer después de que un procedimiento sólido de selección forma parte de laley, es esperar que la autoridad responsable actúe sabiamente. Por supuesto, el Ombudsmanmismo debe empeñarse en evitar cualquier tipo de conducta que pueda socavar su impar-cialidad o la confianza pública en él. Nunca debe usar su Oficina para perseguir suspropios intereses personales; por ejemplo, para avanzar en su carrera futura.17
Una explicación del papel del Ombudsman enel combate de la corrupción. El 17 de noviembrede 1999, la Comisionada Irene Moss afirmó losiguiente: "ayer, el Primer Ministro [de New SouthWales] anunció en el Parlamento que lacooperación más estrecha entre la Oficina delOmbudsman y la Comisión Independiente Contrala Corrupción [ICAC, por sus siglas en inglés] seríabeneficiosa. Yo sugerí que esto se podría lograrmediante el nombramiento de una sola personacomo Ombudsman y Comisionado de la ComisiónIndependiente Contra la Corrupción. En vista delas preocupaciones que han surgido al respecto, esimportante que queden registradas las razones porlas cuales considero que la propuesta, si es que selleva a cabo, tiene el potencial para fortalecer aambas organizaciones. Al mismo tiempo, quisieracorregir las ideas erróneas que los medios hangenerado en cuanto a mi actitud frente a la funcióninvestigadora del ICAC, en general, y el uso desesiones públicas de la corte, en particular.Mientras que ambas organizaciones tienen comoobjetivo la existencia de un sector público másético, eficiente y eficaz, y sus funciones sonsimilares en algunos aspectos, hay diferenciassignificativas y necesarias entre las dos, por lo cualjuntarlas en una sola organización sería inapropia-do, y yo no lo podría imaginar. Quisiera que elICAC y la Oficina del Ombudsman sigan siendomecanismos separados e independientes para larendición de cuentas, y que sus papelesrespectivos se fortalezcan mediante una alianzaestratégica entre ellas. Gracias a mi nombramientocomo Comisionada del ICAC, ha surgido unaoportunidad poco común para ensayar unliderazgo único de ambas instituciones, con el finde lograr esa alianza estratégica y, por ende,ofrecerles un mejor servicio a los miembros delpúblico que presentan sus quejas sobre la malaadministración o la corrupción, y al sector públicoante el cual ambas agencias tienen responsabilida-des. A mi parecer, los beneficios surgirán sobretodo en cuanto a:�mejor coordinación y menos duplicación de:� la recopilación y evaluación inicial de las quejas� las consultas y los consejos que se
otorgan al sector público;Continúa...Continúa...�un enfoque más completo hacia la prevención
de la corrupción, la educación y la reducción dela mala administración en el sector público;
� investigación sobre el sector público quedesemboque en un mejor conocimiento delmismo y, por ende, investigaciones y proyectosdel ICAC y del Ombudsman con enfoques másespecíficos".
16. Uno de los modelos más atractivos es el del estado melanesio de Papua Nueva Guinea, dondeel Presidente (no ejecutivo) hace el nombramiento de acuerdo con lo que le aconseja uncomité especial que incluye a miembros del poder Judicial, del servicio público y del Parla-mento (incluyendo al Líder de la Oposición).
17. Discurso del Dr. Marten Oosting, Presidente del Instituto Internacional del Ombudsman yOmbudsman Nacional para Holanda, "The independent Ombudsman in a democracy, governed by the Rule of Law"presentado en la ceremonia de apertura de la Tercera Conferencia de Ombudsmen Asiáticos, Macao, 4 de mayo de 1998.
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La duración del cargo
La posición de la persona nombrada Ombudsman necesita salvaguardas reglamentarias para asegurar suindependencia. Por ende, se debe establecer un periodo de tiempo fijo para ocupar el puesto, haciendo imposi-ble que deje el cargo antes del término del plazo. Por otra parte, en el caso de que se pueda destituir alOmbudsman antes del fin de su periodo, se deben consagrar condiciones sustantivas y de procedimiento espe-ciales en estatutos legales para evitar cualquier influencia política o administrativa que pudiera perjudicar laindependencia de la Oficina del Ombudsman.
La posición del Ombudsman no debe estar subordinada a la del liderazgo de los órganos que tiene el poder deinvestigar. El salario es un tema distinto de la posición formal. Hay muchos Defensores del Pueblo dentro de laCommonwealth y en otras partes del mundo que tienen salarios más bajos que los dirigentes de los órganos quequedan bajo su jurisdicción, pero que sin embargo son muy eficaces.
Durante su periodo, el Ombudsman no debe tener ningún otro cargo. Esto minimiza la posibilidad de que hayaconflicto de intereses, y también reduce las oportunidades para que un gobierno le "haga favores" a unOmbudsman complaciente.18
Destitución del cargo
El Ombudsman debe sentirse seguro en cuanto a la permanencia en su cargo y no temer una destitución segúnel humor del Ejecutivo. Cuando un Ombudsman tiene una posición temporal o no se le garantiza la permanen-cia en el cargo, puede no tener la confianza suficiente para actuar tan firme e imparcialmente como debería.Idealmente, un Ombudsman debe tener la misma seguridad en el puesto que un juez de las cortes de alto nivel;sólo se le debería poder destituir mediante un procedimiento especial.19
Si las funciones del Ombudsman se han de llevar a cabo de manera creíble, también se debe proteger a quienocupa el puesto de la acción precipitada o mal planeada por parte de quienes son los sujetos de la crítica o laexposición. Sin embargo, es interesante tomar nota del hecho de que esto les ha sucedido a muy pocos Defensoresdel Pueblo.20
Los casos exitosos sugieren que las razones para destituir a un Ombudsman deben ser similares a las razonespor las cuales se destituye a altos miembros del poder Judicial. En otras palabras, sólo se podrá destituir aquien ocupa el cargo si se demuestra su incapacidad para llevar a cabo las tareas requeridas debido aincapacidad física o mental, o a mala conducta. Generalmente, la Legislatura debe estar involucrada en el
18. La legislación de Nueva Zelanda, por ejemplo, estipula en las Leyes de los Ombudsmen(1975-1996), sección 4, que "los Ombudsmenno deben tener ningún otro puesto; un Ombudsman no podrá ser miembro del Parlamento ni de una autoridad local, y no podrátener ningún puesto de confianza ni que le otorgue beneficios, adicional al de Ombudsman, sin la aprobación del Primer Ministroen cada caso particular; tampoco podrá realizar ningún trabajo remunerado fuera de sus deberes como Ombudsman".
19. En Nueva Zelanda, la legislación que establece las Leyes de los Ombudsmen (1975-1996), sección 6, relativa a la Suspensióno Destitución del Ombudsman, dice: "(1) Cualquier Ombudsman puede ser destituido o suspendido de su puesto en cualquiermomento por el Gobernador General [Jefe de Estado] de acuerdo con una solicitud de la Cámara Baja, por motivos deincapacidad, quiebra, negligencia o mala conducta que se hayan comprobado a satisfacción del Gobernador General; noobstante, cualquier suspensión de este tipo no durará más de dos meses después del comienzo de la siguiente Legislatura".
20. Marie-Noelle Ferrieux-Patterson, la primera Ombudsman de Vanuatu (nombrada por el Presidente en 1994) completó superiodo de 5 años en julio de 1999, después de haber emitido 68 informes sobre la mala administración y la corrupción porparte de los líderes y funcionarios de Vanuatu durante su periodo. Solicitó un segundo nombramiento pero, a pesar de supopularidad indiscutible, no se le nombró de nuevo.
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procedimiento de destitución; por ejemplo, mediante la votación de dos terceras partes de los miembros en favordel establecimiento (por parte del Magistrado) de un tribunal de investigación.
Quien ocupa el cargo también debe gozar de algún tipo de protección después de que haya dejado el puesto.Este punto es especialmente importante cuando el periodo en el cargo es relativamente corto y cuando se esperaque la persona que ocupó el puesto vaya a retomar después un empleo remunerado en el sector público oprivado. Desafortunadamente, algunos gobiernos pueden obligar a quienes fueron Defensores del Pueblo ajubilarse prematuramente; para poder atraer a personas capacitadas al puesto (así como al puesto de ContralorGeneral), es importante evitar este tipo de "venganzas".
Recursos
"Una Oficina del Ombudsman que no cuenta con un presupuesto adecuado, que no tiene suficientes empleadosni el apoyo de quienes la crearon, no puede ser más que una fachada."21
Aún así, una queja común es el presupuesto reducido con el que cuenta el Ombudsman para desempeñar sustareas. Importa poco que la Constitución de un país pueda estipular claramente que "el Ombudsman tendrá losempleados necesarios para poder cumplir eficazmente con sus funciones", como lo hace la Constitución de Trini-dad y Tobago. Tales estipulaciones constitucionales rara vez se cumplen.
Cuando los recursos son demasiado escasos para poder cumplir con el mandato de la Oficina, a menudo sólo es "lavoluntad del Ombudsman" lo que mantiene a la persona en el puesto. Esta situación es indeseable y constituye untema que debe tratarse seriamente en cualquier proceso de reforma del sistema de integridad de un país. ElOmbudsman está en una posición privilegiada para poder identificar las lagunas y debilidades en el sistema ypara recomendar medidas preventivas. Si no se le otorgan los recursos necesarios a la Oficina del Ombudsmanpara que pueda desempeñar esta función, los costos serán altos, en términos de corrupción no detectada,ineficiencias y malas prácticas. Una Oficina del Ombudsman que funciona debe ser muy eficiente en términos decostos y se le debe reconocer por eso.
Ya sea que tenga un presupuesto inadecuado o no, la Oficina del Ombudsman debe ser responsable de su propiopresupuesto y no estar subordinada al financiamiento de otro departamento más grande. En Zimbabwe, porejemplo, el Ministerio de Justicia financia en gran parte al Ombudsman. El Ombudsman en Barbados se haquejado de que su gobierno se niega a reconocer la independencia de su Oficina, ya que presenta sus estimados depresupuesto anual como sub-categoría de un ministerio, en vez de darle un rubro propio.
Aunque la cuestión de la asignación y el control de los recursos les atañe al Parlamento y a otros canales, elOmbudsman debe poder autorizar viajes y otros gastos (dentro de límites aprobados) para poder llevar a caboinvestigaciones expeditas y discretas, sin tener que solicitar el permiso de otras instancias. Dado que muchasquejas se referirán a la lentitud de la administración gubernamental, el Ombudsman no puede ser víctima de lamisma enfermedad: si así fuera, se convertiría en otro más de los departamentos gubernamentales ineficientes.La calidad de los empleados también es importante. En algunas Oficinas se necesitarán empleados con capacida-des de investigación (en Uganda, los policías activos forman parte de la Oficina temporalmente); asimismo, esesencial una capacitación relevante.22
21. Arthur Maloney QC en su quinto informe como Ombudsman de Trinidad y Tobago.22. Afortunadamente, el Instituto Internacional del Ombudsman (IOI, por sus siglas en inglés) ha promovido la formación de
instancias para propósitos de capacitación. Un manual excelente es su obra Guidelines for Investigators of Pacific Ombudsmen- The Dawson File, IOI, Alberta, Canadá; es el resultado de un Taller para Investigadores de los Ombudsmen del Pacífico,Aukland, Nueva Zelanda, abril de 1993.
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El acceso
El rasgo distintivo de la Oficina del Ombudsman es que los ciudadanos tienen acceso directo a ella; no tienenque acudir primero a abogados ni involucrar a sus representantes electos.23 Generalmente, el proceso es libre,y puede consistir sencillamente en escribir una carta con la seguridad de que alguien la leerá y le pondráatención.24 Sin embargo, una preocupación especial, como lo notó alguna vez el Presidente Julius Nyerere,consiste en "no olvidarnos de que el Ombudsman recibe quejas sólo de los sectores más instruidos, conscientes oenérgicos de nuestra ciudadanía".25
En consecuencia, algunas Oficinas del Ombudsman consideran que es necesario trasladarse a zonas rurales paraque sus servicios se conozcan y sean más accesibles. Ciertamente, las pruebas disponibles indican que tales esfuer-zos por extender los servicios tienen como resultado un aumento en el número de quejas por parte de los habitantesde las zonas rurales sobre la mala administración. La Oficina del Ombudsman de Swazilandia, por ejemplo, no seextendía hacia las zonas más lejanas. El resultado fue que sólo se recibieron 40 quejas en tres años de funciones; porende, la institución se cerró. También es necesaria la descentralización de la Oficina en países más grandes, y amenudo se toman medidas de concientización para aumentar el acceso; por ejemplo, campañas publicitarias, anun-cios pagados (si el presupuesto lo permite), entrevistas en la prensa y programas interactivos de radio.
El Ombudsman debe, además, ganarse la confianza de varios departamentos dentro de la estructura guberna-mental para poder operar eficazmente. Se debe fomentar que estos departamentos tengan una visión positiva delOmbudsman, como un organismo accesible y un aliado potencial; uno que puede, potencialmente, reivindicar aldepartamento mismo y a sus funcionarios si son el blanco de críticas injustas.
Sin embargo, el derecho a quejarse no constituye un derecho real si la mayor parte de la población lo desconoce.La educación pública es una parte importante del papel de cualquier Ombudsman; debe contar con recursosapropiados para ello y, cuando sea posible, los grupos de la sociedad civil deben promover esta labor. La educa-ción puede tomar la forma de "clínicas" establecidas como parte de las actividades de extensión del Ombudsman.La "justicia que llega a la puerta de la casa" ("doorstep justice") es un elemento importante para construir laintegridad de la institución del Ombudsman.
Remedios
Si la Oficina del Ombudsman identifica casos de mala administración o de corrupción, ¿qué procede? La Oficinadel Ombudsman opera con la expectativa de que los funcionarios tomen las medidas de solución recomendadas.Si las recomendaciones se ignoran o se aplazan en los niveles más altos de la administración pública, se engen-drará una cultura de falta de respeto y la Oficina perderá su eficacia. Por esto, la sociedad civil debe desempeñarun papel claro en favor de los resultados que encuentra el Ombudsman, y debe insistir en que se lleven a cabo lasmedidas sugeridas.
El Ombudsman no es una corte legal y no tiene el poder para ordenar que se tomen medidas de acuerdo con susconclusiones. Esto quizás parezca extraño, pero hay que tener en cuenta que el Ombudsman no toma una decisión
23. Preocupados por la posibilidad de perder presencia y algo de influencia (y quizás queriendo controlar el proceso), los miembrosdel Parlamento en Gran Bretaña les niegan a los votantes el acceso directo al Ombudsman. Las quejas se deben canalizarmediante los representantes electos. Esto no coincide con los ejemplos exitosos e inevitablemente presenta dudas sobre laintegridad de un proceso donde se requiere que las quejas sobre el comportamiento gubernamental se canalicen mediante losrepresentantes electos del partido en el poder, como suele ser el caso.
24. Algunos sistemas incluyen pequeños cargos como manera de "racionar" el acceso al Ombudsman.25. Julius Nyerere, Freedom and Development/Uhuru na Maendeleo: a selection of writings and speeches 1968-73, Dar es Salaam,
1973, p. 182.
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legalmente vinculante, como lo haría un juez al término de un proceso legal. El Ombudsman determina laconclusión de una investigación basado en los méritos del caso particular. Definir el mérito es infinitamente másvago e intangible. Sin embargo, la Oficina se guía por sus propias recomendaciones previas y por aquellas decolegas en otros países con sistemas administrativos y constitucionales similares.
Si el Ombudsman tiene poderes de determinación, más allá que de simple recomendación, la Oficina quizás sevea obligada a proceder con más formalidad y precaución. Podríamos, así, regresar al punto donde estábamosoriginalmente: quejándonos de la ausencia de un remedio accesible, rápido y barato. En la práctica, rara vez secumplen los temores de que las oficinas de gobierno sencillamente ignoren los resultados del Ombudsman, y laopinión general de las Oficinas del Ombudsman en todo el mundo es que no sería útil tener poder para hacercumplir las recomendaciones. Por otra parte, el argumento en favor de mayor poder en este sentido podría sermás fuerte en situaciones en las que la Oficina del Ombudsman tiene un mandato específico para investigar casosde corrupción. En Uganda, por ejemplo, la Oficina del Inspector General de Gobierno ha descubierto una varie-dad de casos de corrupción y, después de haberlos documentado, ha enviado los expedientes a las autoridadeslegales para que se tomen medidas al respecto; empero, los casos desaparecen en el vacío o se procesan con unafalta notable de vigor. En consecuencia, la nueva constitución de Uganda (de 1995) le confiere al Ombudsman elpoder para entablar un juicio legal. Aún así, estos nuevos poderes no le confieren la capacidad de hacer cumplirlas recomendaciones per se, sino que le permiten al Ombudsman tener acceso a las cortes penales para que emitaun fallo sobre las conclusiones a las que llegó él mismo.
Eficacia
Para que un Ombudsman desempeñe sus funciones, éstas deben ser visibles ante el público, que a su vez debeconfiar en la imparcialidad del Ombudsman y en su manera de operar. En lo que concierne al gobierno, lasdecisiones que toma el Ombudsman generalmente no se pueden hacer cumplir con la fuerza de la ley. Cuandono hay poder formal, es particularmente importante el respeto por la autoridad del Ombudsman y de susdecisiones para que éstas tengan algún efecto. La calidad del trabajo mismo determina, en primera instancia,la autoridad del Ombudsman: una investigación concisa y completa, decisiones bien razonadas e informesaccesibles al lector.
Un trabajo de calidad es un sine qua non, pero no es suficiente por si solo. Para que el Ombudsman funcioneadecuadamente como institución independiente, demanda ciertas cosas mínimas de la democracia en la queopera. Debe tener apoyo político (del Parlamento, el gobierno, la administración y las cortes); debe tener recur-sos adecuados; y el público debe estar consciente de las funciones de la Oficina del Ombudsman y entenderlas.
En un ámbito donde no hay reconocimiento suficiente de que el gobierno existe para servir al pueblo, y donde nose toma por hecho que los funcionarios gubernamentales del Ejecutivo deben hacer cumplir el Cumplimiento dela Ley, o que los órganos gubernamentales deben rendir cuentas continuamente hacia el exterior, la existencia deun Ombudsman independiente se considerará una amenaza para los intereses y posiciones de poder existentesdentro del gobierno. Como lo notó el Dr. Marten Oosting:
El Ombudsman no podrá trabajar en estas condiciones, por decir lo menos. Para el público en general,acercarse al Ombudsman representará un riesgo, y será difícil, si no imposible, para el Ombudsman llevar acabo sus investigaciones, y encontrar quién escuche sus opiniones y recomendaciones dentro del gobierno.Esto significa que el papel del Ombudsman como protector del público está bajo presión, dificultando sucapacidad para crear y mantener su credibilidad. Algunos Defensores del Pueblo ciertamente tienen quetrabajar bajo estas circunstancias, dependiendo del apoyo de quienes, como ellos, están comprometidos conel desarrollo democrático de su país, bajo el Cumplimiento de la Ley. La presión bajo la cual tienen quedesempeñar su trabajo puede llegar a tal punto que ponga en riesgo su seguridad personal o la de sus fami-
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liares. Tengo un gran respeto por la dedicación que muestran estos colegas por cumplir con sus tareas concredibilidad y al mismo tiempo mantener su independencia".26
El primer Ombudsman internacional
Aunque el Parlamento Europeo ha establecido su propia Oficina del Ombudsman "regional", los primeros pasospara trasladar el concepto del Ombudsman a un escenario verdaderamente internacional se tomaron en 1999.En esa fecha, después de discusiones entre el sector privado, ONG interesadas en el tema y empleados del BancoMundial, el Presidente del Grupo del Banco Mundial reclutó a la primera persona nominada para servir comoOmbudsman y Asesor sobre el Acatamiento de la Ley (CAO, por sus siglas en inglés: Compliance Advisor/Ombudsman). El mismo proceso de consulta entre múltiples actores interesados ayudó a producir los LineamientosOperacionales para la nueva Oficina, y sigue sirviendo como grupo de referencia para el Ombudsman.
La nueva Oficina tiene tres funciones básicas:
� Responder a las quejas por parte de individuos, grupos, comunidades u otros actores afectados o quepodrían ser afectados por proyectos del IFC/MIGA. Usa una variedad de técnicas de resolución de conflic-tos, incluyendo la mediación y la conciliación, para resolver los temas que surgen. El énfasis está ennegociar soluciones ampliamente aceptables y que funcionen.
� Ser proactivo y tomar medidas preventivas por medio de consejos oportunos a las administraciones del IFCy de MIGA, para ayudar a disipar problemas antes de que se conviertan en crisis. Se pueden dar consejostanto en relación con proyectos particulares como sobre políticas ambientales y sociales más amplias.
� Fomentar la adhesión a un conjunto aprobado de políticas y procedimientos del IFC/MIGA. El papel de"acatamiento" del CAO consiste en vigilar las auditorías y las revisiones del desempeño social y ambientalde IFC/MIGA. Al hacer esto, el CAO busca fomentar la confianza entre todos los interesados en que losproyectos se planeen y se lleven a cabo de acuerdo con normas aprobadas, y dentro de marcos conocidos,controlables y aplicables.27
El desarrollo futuro de este organismo se seguirá con mucho interés, ya que el éxito de la iniciativa podría llevara que otras instituciones internacionales adopten el mismo enfoque, haciéndolas mucho más responsables ante elpúblico de lo que han sido en el pasado.
Algunos indicadores para evaluar laOficina del Ombudsman como pilar de la integridad
� ¿Existe una Oficina del Ombudsman o una institución parecida?
� ¿El público está consciente de la existencia de dicha Oficina? Si es así, ¿la Oficina tiene el respeto de lacomunidad?
26. Discurso del Dr. Marten Oosting, Presidente del Instituto Internacional del Ombudsman y Ombudsman Nacional de Holanda,The independent Ombudsman in a democracy governed by the Rule of Law, presentado en la ceremonia de apertura de laTercera Conferencia de los Ombudsmen Asiáticos, Macao, 4 de mayo de 1998.
27. La primera CAO, nombrada a mediados de 1999, es Meg Taylor, una abogada de Papua Nueva Guinea con experiencia en unaONG (Transparencia Internacional) y en la diplomacia. Para mayor información sobre la Oficina del CAO, consulte la página deInternet www.ifc.org/cao.
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� ¿La Oficina tiene recursos adecuados y empleados suficientes?
� ¿El Ombudsman se nombra de manera no partidista?
� ¿El gobierno actual protege a quien ocupa el cargo de la destitución arbitraria?
� ¿El Ejecutivo respeta los informes de la Oficina y toma medidas al respecto?
� ¿Los quejosos pueden acceder fácilmente a la Oficina?
� ¿Los quejosos pueden poner quejas anónimamente cuando creen que podrían sufrir represalias?
Código de Conducta
Oficina del Ombudsman, Hong Kong, China.28
PrefacioLa Oficina del Ombudsman se establece con el propósito deproporcionar un canal para la investigación independiente de quejaspúblicas sobre la conducta, las decisiones y las acciones administrati-vas. Los rasgos esenciales de la Oficina son su independencia, suflexibilidad, su credibilidad y su fácil acceso. La misión delOmbudsman consiste en reparar quejas y tratar temas que surjan dela mala administración en el sector público, por medio de lavigilancia y de recomendaciones para lograr mejoras en el nivel y lacalidad de los servicios, y para promover la justicia en la administra-ción pública. Esta obligación primordial es la que demanda que eldesempeño de esta Oficina, así como la conducta y la integridad desus empleados en el cumplimiento de dicha misión, sean de un nivelno menor del que exigen por parte del sector público. Este Códigode Conducta estará sujeto a una revisión anual.
IntroducciónEste Código de Conducta se aplica al Ombudsman y a todos susempleados. El propósito del Código es proporcionar una guíageneral para todos los empleados, quienes deberán llevar a cabosus deberes con el más alto nivel de integridad y deprofesionalismo. Es importante que todos los esfuerzos que hagacada uno de los empleados se adhieran a la misión, la visión y losvalores de la Oficina, y que contribuyan a sus objetivos y metasestablecidas. El Código se basa en diez principios básicos quetodos los empleados deberán seguir. También establece conductasespecíficas en ámbitos centrales para el ejercicio de las funciones ypoderes del Ombudsman.
El Código, en su presentación actual, no es de ninguna maneraexhaustivo. Debe leerse junto con el Reglamento del Ombudsman,los lineamientos/procedimientos/políticas operacionales y lasinstrucciones y circulares de la oficina que están vigentes o que sepromulgan en ciertos momentos. Es responsabilidad de cadaempleado familiarizarse con todos ellos, según estén relacionadoscon sus deberes.
Principios BásicosEl público tiene el derecho de traer sus quejas ante el Ombudsmanpara pedir una solución. Es razonable que espere recibir un serviciode alta calidad de parte del Ombudsman, que se caracteriza por:� la búsqueda vigorosa de la verdad, sin temor ni parcialidad.� una respuesta oportuna e informes de calidad, en lenguaje
sencillo.� igualdad y facilidad de acceso.
� sencillez y justicia en los procedimientos.� atención respetuosa y cortés al público y a las organizaciones.� ausencia de prejuicios e intereses privados.� el desempeño profesional, diligente y constante de los deberes y responsabilidades.� la promoción del trato justo en la administración pública.� la promoción de buenas prácticas administrativas y de principios éticos.� uso eficiente y eficaz de los recursos.
Acatamiento de la ley, las instrucciones y las políticasUsted está obligado a actuar de acuerdo con lo estipulado en elReglamento del Ombudsman, y a acatar las políticas, procedimientos,delegaciones e instrucciones operacionales y administrativas de laOficina con relación al manejo de las quejas y de los recursos humanos.También está sujeto a las circulares y regulaciones gubernamentales,cuya aplicación es relevante para el funcionamiento eficiente y eficazde esta Oficina.
Debe estar plenamente familiarizado con el reglamento de funciones,los manuales, circulares e instrucciones que se promulgan en distintasocasiones.
Debe cumplir sin demora las instrucciones legítimas que le den sussupervisores y debe darles apoyo y orientación adecuada a sussubordinados.
Conducta personalSe espera que actúe con responsabilidad, y se le hará responsable de suspropios actos y omisiones.
Debe ser honesto, cortés, justo y ecuánime con sus colegas, con losquejosos y con las organizaciones objeto de una queja, y tratarlos conrespeto. Debe conducirse de una manera que sea consistente con suposición, y evitar caer en comportamientos que podrían desacreditar oavergonzar a la Oficina.
No debe discriminar a ningún colega, quejoso u organización objeto deuna queja con base en su raza, nacionalidad, sexo, edad, estado civil,idioma, salud, estátus social, religión, educación, ocupación, capacidad ocreencia política.
En todo momento, la Oficina tiene un lugar primordial en sus esfuerzos,capacidades y atención. Debe intentar hacer todo lo posible por lograr losniveles más altos en el desempeño de sus funciones. Como regla, no sepermite ningún trabajo remunerado adicional sin un permiso previo.
Continúa...
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Continúación...Debe procurar evitar el despilfarro y el mal uso de los recursos. Tiene laobligación de ayudar a preservar el medio ambiente.
Conducta profesionalTiene el deber de mantener un alto nivel de competencia profesional, asícomo prácticas éticas que acompañan a su profesión. Debe estarcomprometido y dedicado al trabajo de la Oficina, y buscar siempremejorar su desempeño.
Debe cumplir con sus deberes y responsabilidades con cuidado, diligenciay minuciosidad, de acuerdo con las cláusulas legislativas relevantes asícomo con las políticas, procedimientos, instrucciones y prácticas que elOmbudsman emite de vez en vez, poniendo especial atención en:� la honestidad y la integridad.� ser oportuno, preciso y completo.� el trabajo constructivo y razonable.� la imparcialidad y los procedimientos justos.� la equidad y la justicia natural.� la rendición de cuentas y el profesionalismo.� los conflictos de interés.� la confidencialidad de la información.
El vestuario, la presentación personal y la aparienciaSe espera que mantenga estándares y una presentación profesionales, yque acate la formalidad de sus deberes tanto en el vestuario como en lapresentación personal.
Las normas sobre la seguridad dela información y la confidencialidadEl éxito y la integridad del sistema del Ombudsman se basan en laconfianza del público. Toda la información que sea de su conocimiento encuanto a las quejas, los quejosos, las solicitudes recibidas y las investigacio-nes que se están llevando a cabo, debe mantenerse estrictamenteconfidencial, de acuerdo con las cláusulas referentes a la confidencialidaddel Reglamento del Ombudsman.
Conflictos de interesesLos conflictos de intereses o los conflictos de intereses potenciales, quepodrían considerarse una influencia indebida sobre el desempeñoimparcial de sus funciones, deben declararse en la primera oportunidad.
Podría ser eximido de involucrarse personalmente en una queja enparticular. Los lineamientos generales sobre la definición de conflictos deinterés, ya sean reales o potenciales, así como los procedimientos paradeclararlos, se establecen en la Circular General de la Oficina.
La aceptación de ventajas, obsequios y beneficiosSolicitar y/o aceptar ventajas, obsequios y beneficios está sujeto a lascirculares y las regulaciones gubernamentales vigentes. Como reglageneral, no debe aceptar ninguna ventaja, obsequio o beneficio quese pudiera prestar a malas interpretaciones en cuanto a su efectosobre su trabajo, o que pudiera llevar a un conflicto real o aparenteentre sus intereses privados y su posición oficial.
Como regla general, dichas ofertas deben declinarse, a menos de quefuera ofensivo rechazarlas. En tal caso, debe reportarlas y buscar laaprobación del Ombudsman para conservarlas.
Las solicitudes de información por partede los medios y los comentarios públicosLa Oficina está comprometida con una política abierta que permitael acceso fácil a la información por parte de los medios, aunqueestá sujeta a la cláusula sobre la confidencialidad. Todas lassolicitudes de información por parte de los medios deben pasar alos funcionarios responsables de ello, a menos que usted estáencargado de responder a las solicitudes de información relaciona-das con ciertos temas específicos.
No debe dar ninguna información, a menos que sea información quenormalmente se da al público o que ya se haya publicado en losinformes anuales de la Oficina, informes anónimos de investigación,la revista mensual "Noticias del OMBUDS" y/o mediante citashabladas, entrevistas a los medios u otras formas de difusión.
Violaciones al código y otras instruccionesEl Ombudsman le da mucha importancia al cumplimiento pleno deeste Código de Conducta y de los principios básicos sobre los cualesse desarrolla el mismo. Si se encuentra que un empleado estáviolando el Código (incluyendo cualquier cláusula del Reglamento delOmbudsman o las regulaciones y circulares mencionadas en esteCódigo), que está desempeñando sus funciones de manerainsatisfactoria o está involucrado en comportamientos que lecausarían mala fama a esta Oficina, él o ella podría ser objeto deacciones disciplinarias.
28. 1998.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
EXTRACTO DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA.
El Ombudsman en América Latina.
La Constitución española de 1978 introdujo la figura con la denominación de Defensor del Pueblo y de ahípasó a América Latina, donde en 1983, en Caracas, se fundó el Instituto Latinoamericno del Ombudsmancon el propósito de difundir la institución.
Hoy funcionan el Latinoamerica más de 40 oficinas con distintas denominaciones: Defensor del Pueblo,Procurador de los Derechos Humanos, Defensor del Habitante, Oídor, etc.
En este continente el Ombudsman ha evolucionado para encarar (además de la tradicional función decorregir la mala administración) dos de los más graves problemas de la región: las violaciones de losderechos humanos y la corrupción.
Portada
Agencias independientesde combate a la corrupción
Indice
Portada
IndiceAgencias independientes de combate a la corrupción
¿Qué posición debe ocupar la Agencia? ................................................ 162
Conceptualizando el marco parauna Agencia contra la Corrupción ........................................................ 162
El nombramiento del encargadode una Agencia contra la Corrupción .................................................... 163
Los contrapesos necesarios al diseñarel marco para una Agencia contra la Corrupción .................................. 164
¿Una nueva ley debe ocuparse de los casos del pasado? ........................ 166
La congelación de los bienes, confiscación de documentosde viaje, protección de los informantes y el secreto profesional .............. 167
Monitoreo de bienes e ingresos de losencargados de tomar decisiones en el sector público .............................. 168
Corrupción en la contratación pública .................................................. 168
Las empresas extranjeras ..................................................................... 169
Audiencias judiciales públicas ............................................................. 169
Una advertencia ................................................................................... 170
Algunos indicadores para evaluar las Agenciascontra la Corrupción como pilares de la integridad ............................... 171
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Agencias independientes de combate a la corrupción
Hay varias buenas salvaguardas contra las tentaciones, pero la más segura es la cobardía.
Mark Twain, �Pudd�nhead Wilson�s New Calendar�,Following the Equator, 1897
Conforme las personas corruptas se vuelven más sofisticadas, las agencias convencionales encargadas de aplicar la ley tienen menor capacidad para detectar casos complejos de corrupción y entablar acciones judiciales al respecto.
Además, en un sistema donde la corrupción es endémica, los mecanismos convencio-nales de aplicación de la ley pueden albergar funcionarios corruptos.
En años recientes, los gobiernos han intentado mejorar los esfuerzos por detectar casosde corrupción (o al menos han dado esa impresión) mediante la creación de Agenciaso Comisiones �independientes� contra la Corrupción.1 Ciertamente, esta instituciónestá de moda. Pero es, o puede ser, eficaz?
Por supuesto, es posible combinar una agencia de esta naturaleza con la Oficina delOmbudsman convencional (como se hizo en Uganda o en Papua Nueva Guinea). Otrosargumentarían que existe una distinción clara entre las dos funciones. La tarea delOmbudsman consiste en promover la justicia administrativa, y esto se cumple de lamejor manera al ganarse la confianza de la burocracia. Una agencia o comisión quetambién esté encargada de investigar y enjuiciar a los servidores públicos probable-mente será temida y no habrá confianza en ella.
Es importante entender desde un principio por qué el modelo de Hong Kong ha resultadoser eficaz. No se debe únicamente a la calidad o la determinación de sus empleados y alexcelente marco legal que ha facilitado su trabajo, sino también porque tanto el conceptode la prevención como el del procesamiento legal han sido funciones de la Comisión. Laprevención no ha sido sólo el último renglón, o una ocurrencia repentina, de la ley queestablece las responsabilidades de la Comisión. La prevención (junto con la educación dela comunidad y la concientización que la acompañan) ha sido una actividad central delmodelo de Hong Kong, que a menudo se nutre de las revelaciones de los investigadores quetrabajan por el lado de la aplicación de las leyes. Esto ha permitido que la Comisióndesarrolle un conjunto de estrategias coherentes y coordinadas, con resultados que son laenvidia de muchas otras agencias. Quienes han intentado copiar el modelo han fracasadoporque no han adoptado un enfoque tan coherente, ni tienen los recursos necesarios paraque funcione.2
Por qué fracasan las agencias decombate a la corrupción.... Las agenciasde combate a la corrupción pueden fracasardebido a:� una voluntad política débil: los intereses
creados y otras preocupaciones másurgentes abruman a la dirección;
� la falta de recursos: no se aprecian losbeneficios a cambio de los costos quetraerá una administración �limpia�, ni elhecho de que una agencia eficaz necesitafinanciamiento apropiado;
� injerencia política: no se permite que laagencia haga su trabajo de maneraindependiente, y menos cuando se tratade investigar a los funcionarios de altosniveles de gobierno;
� temor a las consecuencias: la falta decompromiso y la aceptación del statu quolleva a que las agencias pierdan indepen-dencia, recursos, o ambos;
� expectativas poco realistas: el combate ala corrupción es una tarea de largo plazo;
� demasiada dependencia de la aplicaciónde la ley: no se fomentan las capacidadespreventivas de la agencia;
� ignorar la eliminación de oportunidadespara la corrupción: depender de laaplicación de la ley después del aconteci-miento significa que los niveles decorrupción no disminuirán;
� leyes inadecuadas: si no hay leyesaplicables y eficaces, una agencia estáatada de pies y manos;
� estar abrumados por el pasado: unaagencia nueva, que generalmente espequeña y necesita asentarse, puede
1. El �modelo� más común es el de la Comisión Independiente contra la Corrupción de Hong Kong. Esta Comisión sirve no sólopara recibir e investigar (mas no juzgar) acusaciones de corrupción, sino también para llevar a cabo campañas deconcientización pública y para hacer auditorías de las administraciones de departamentos y oficinas gubernamentalesindividuales, desde la perspectiva del combate a la corrupción.
2. Zambia, por ejemplo.
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También es importante evaluar, desde un principio, si es necesario un organismo nuevode este tipo y, sobre todo, si se puede asegurar el presupuesto necesario para manteneruna Comisión bien financiada. Un experimento con pocos recursos está destinado alfracaso. Algunos gobiernos les otorgan a sus agencias un �porcentaje� de lo que recau-dan, pero este enfoque puede fomentar demasiado entusiasmo y llevar al abuso.
¿Qué posición debe ocupar la Agencia?
Gran parte del éxito en Singapur se debe a la determinación de su antiguo Primer Ministroy Jefe de Gobierno Lee Kuan Yew. Algunos analistas han señalado que el haber ubicado laAgencia contra la Corrupción en la Oficina del Primer Ministro fue un factor importantepara su éxito.3 El posicionamiento de la Agencia en Hong Kong también fue un factor claveen el combate exitoso de este país contra la corrupción: se ubicó en la oficina del Goberna-dor, pero al mismo tiempo le rinde cuentas al Legislativo y su separación del serviciopúblico, así como su autonomía operativa se reflejan en la ley y en la práctica.
No obstante, si este aspecto particular deba ser un modelo para los demás, depende engran medida de la existencia de mecanismos apropiados para la rendición de cuen-tas.4 Una agencia contra la corrupción puede corromperse si se utiliza (junto con sugran arsenal de poderes especiales) en contra de contendientes políticos. La creaciónde cualquier agencia debe evitar esta posibilidad. Ciertamente, la integridad que semantiene en los niveles más altos del gobierno es una ventaja, pero no se debe tomarpor hecho. Los peores excesos de la �corrupción en grande� pueden ocurrir en y entorno a la Oficina del Presidente. Una Agencia contra la Corrupción ubicada en unaoficina así no está realmente en una posición para atacar a sus superiores jerárqui-cos, a menos que la apoyen otros mecanismos de rendición de cuentas. Por consiguien-te, la Agencia debe ser responsable ante la Legislatura y las cortes, de la mismamanera que el Ombudsman. Comités ciudadanos de consulta monitorean el trabajodiario de la Comisión Independiente contra la Corrupción (ICAC) de Hong Kong,aumentando la confianza pública en esta institución.
Conceptualizando el marco parauna Agencia contra la Corrupción
Para poder operar exitosamente, una Agencia contra la Corrupción debe contar con lossiguientes elementos:
� apoyo político real en los niveles más altos del gobierno;
quedar abrumada, y por ende incapacitadadesde el primer momento, si hereda todoslos casos acumulados de otras agenciasencargadas de la aplicación de la ley;
� incapacidad para involucrar a lacomunidad: falta de campañas públicasde concientización, etc.;
� rendición de cuentas insuficiente: si laagencia misma no rinde cuentas demanera adecuada, puede convertirse enun instrumento para perseguir a loscríticos del gobierno;
� pérdida de moral: si la gente pierdeconfianza en la agencia, baja la moral desus empleados;
� la agencia misma se vuelve corrupta...
La Oficina Nacional de Rendición deCuentas de Pakistán tomará unaparte del dinero recuperado. LaOficina Nacional de Rendición de Cuentas dePakistán (NAB, por sus siglas en inglés) recibiráuna proporción considerable de cualquierdinero que se recupere gracias a susesfuerzos. El NAB recibirá distintosporcentajes de la cantidad recuperada, deacuerdo con las cinco categorías creadaspara este propósito. Recibirá tres por cientodel dinero recuperado de morosos, comocargos por servicios y honorarios. En el casode la recuperación de préstamos que losbancos ya habían considerado pérdidas, laorganización recibirá 20 por ciento delmonto total. Cuando el NAB ayuda arecuperar impuestos conocidos, recibirá 10por ciento; en el caso de la recuperaciónde impuestos evadidos, etc., recibirá 30 porciento. El dinero recuperado de losfuncionarios públicos que lo obtuvieron pormedios ilegales también le redituará a laorganización, con 25 por ciento del montototal recuperado.Dawn News Service, 13 de julio del 2000.
3. La legislación de Singapur se encuentra en la sección de Casos Exitosos de la versión en Internet de este Libro deConsulta: www.transparency.org.
4. Hong Kong tenía ventajas inusuales desde el principio. Tenía un servidor público de alto nivel que había vivido fuera del paíscomo su Gobernador y Jefe de Gobierno, en vez de alguien con familia y una historia de conexiones en lo que en ese entoncesaún era una colonia. Gozaba de una buena pensión y un estatus alto al jubilarse. En suma, era una persona que no eravulnerable a los puntos de presión a los cuales un ciudadano común estaría expuesto. Al momento de establecerse laComisión, Hong Kong ya tenía un sistema judicial funcional que hacía cumplir el Gobierno de la Ley, y un servicio deprocesamientos legales a cuyo criterio quedaba el entablar una acusación, con el cual se podía contar para llevar a cabo losprocesos de manera sumamente profesional. (Posteriormente enjuició y encarceló a un director de fiscales públicos cuandocometió un acto ilegal.)
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
� recursos adecuados para poder cumplir con su misión;5
� independencia política y operacional para investigar hasta en los niveles más altos del gobierno;
� poderes adecuados para tener acceso a documentación y para interrogar a los testigos;
� leyes �accesibles para el usuario� (incluyendo la penalización del �enriquecimiento ilícito�); y
� una dirección considerada de la mayor integridad.6
También es importante que cualquier poder especial que se le confiera a la Agencia contra la Corrupciónestá conforme a las normas internacionales de derechos humanos, y que la Agencia misma opere con apegoa la ley y les rinda cuentas a las cortes. Al determinar los parámetros para el establecimiento de unaAgencia contra la Corrupción, un gobierno debe preguntarse si está creando algo que sería aceptable sifuera un partido de oposición. Muchas veces, la respuesta a esta pregunta cambia según la perspectiva. Sedebe buscar una fórmula que les parezca justa y viable a todos, ya sea dentro o fuera del gobierno. Sobretodo, la fórmula debe asignarle a la Agencia poderes apropiados de investigación, acción judicial y, lo quea veces resulta más importante, prevención. Debe tener la seguridad de que la Agencia sobrevivirá a loscambios en el poder.
A continuación se plantean algunas consideraciones importantes, relacionadas con el nombramiento y la rendi-ción de cuentas, y deben tenerse en mente:
� una Comisión contra la Corrupción quizás no sea independiente si puede quedar bajo la dirección políticay ser utilizada como arma para atacar a los opositores; y
� una agencia de este tipo puede convertirse ella misma en un medio para la extorsión y la corrupción.
El nombramiento del encargadode una Agencia contra la Corrupción
Desde el principio, las dimensiones y la independencia de una Agencia o Comisión (como sea que se denomine)pueden estar determinadas por la manera como se nombra o se destituye al encargado de ella. Si el mecanismode nombramiento asegura el apoyo por consenso al candidato mediante el Parlamento, y no del gobierno, y existeun mecanismo de rendición de cuentas fuera del gobierno (por ejemplo, un Comité Selecto del Parlamento en elcual todos los partidos principales están representados), se puede reducir al mínimo la posibilidad de que hayaabusos o actividades no partidistas.
Una falla de muchos esquemas legislativos consiste en darle demasiado control a un Presidente (o a cualquierfigura política) sobre el nombramiento y el funcionamiento de una Agencia contra la Corrupción. El Presidentees el jefe del Ejecutivo, y los miembros del Ejecutivo también pueden caer en las tentaciones. Esto podría poneral Presidente en la posición imposible de decidir si debe o no enjuiciar a colegas políticos cercanos. Porejemplo, la legislación de Tanzania estipula que todos los informes se envíen al Presidente en confianza; comoresultado, el sistema contra la corrupción del país no ha tenido ningún efecto real y ha perdido por completo la
5. Algunas agencias contra la corrupción no han podido siquiera comenzar a trabajar debido a la mala disposición (¿ola negación?) para asignarles recursos adecuados.
6. La legislación puede estipular que los dirigentes del partido en el poder y de los partidos opositores nombren al encargado dela Agencia, o que se nombre de la misma manera que un juez superior de la corte. También puede especificar que elParlamento o la Legislatura confirmen el nombramiento.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
confianza del público.7 Por el contrario, las encuestas realizadas entre el público en Hong Kong en los últimosaños, confirman que la confianza que se tiene en el ICAC (entre 98 y 99 por ciento de la población) está muypor arriba de la de cualquier otra agencia de gobierno.
Por lo tanto, es importante que el mecanismo de nombramiento reconozca que la tarea del encargado de laoficina consistirá en vigilar al Ejecutivo, y al partido político en el poder en particular. Si el Ejecutivo oincluso el partido en el poder pudieran hacer el nombramiento libremente, se perdería de inmediato laeficacia práctica y la confianza pública. En el mejor de los casos, la persona nombrada correría el riesgo deser vista como un partidario del gobierno, cuidadosamente seleccionado para asegurarse de no sacudir labarca. En el peor de los casos, se vería como uno de quienes hacen el trabajo sucio (�hatchet men�) delpartido. La lógica indica que el mecanismo de nombramiento debe incluir a muchos más actores que los queestán en el poder actualmente.
El procedimiento preciso para hacer el nombramiento variará entre un país y otro, pero cada uno debe pregun-tarse si el mecanismo propuesto protege el proceso de nombramiento lo suficiente. El mecanismo debe asegurarque se nombre a una persona independiente e íntegra, y que esta persona cuente con una protección adecuadamientras ocupa el cargo. El encargado también debe gozar de los mismos derechos de permanencia en el cargoque un alto juez de la corte. Nunca se debe destituir del puesto al encargado de acuerdo con la discrecionalidadde quienes están en el poder, sino sólo de acuerdo con un procedimiento abierto y prescrito, y sólo por motivo deincompetencia o mal comportamiento.
Los contrapesos necesarios al diseñarel marco para una Agencia contra la Corrupción
Vale la pena considerar, también, si el marco debe contemplar un procedimiento para aquellos casos hipotéti-cos en los que la Agencia o la Comisión contra la Corrupción encuentre pruebas de que un Presidente actuó demanera corrupta. Aunque la probabilidad de que esto pase sea remota, quienes formulan las leyes debenprever hasta los casos más impredecibles. También deben reflexionar sobre la desconfianza pública que surgi-rá si se considera que el Presidente está fuera del alcance de la jurisdicción real de la Agencia. Aún másimportante, una disposición legal especial mandará la señal muy necesaria de que el gobierno y el Parlamentotoman en serio el combate a la corrupción y que nadie queda exento del cumplimiento de la ley. También se hasugerido que el aspecto de relaciones públicas de esta cláusula es, por sí solo, suficiente razón para incluirla.
El encargado de una Agencia contra la Corrupción no puede, por lo general, enjuiciar a un Presidentemientras éste aún está en funciones, dado que goza de inmunidad de cualquier proceso legal, de acuerdo conla Constitución. Los procedimientos para un juicio de destitución generalmente surgirán de acuerdo con lasnormas vigentes emitidas por la Legislatura o el Parlamento, y el Presidente del Parlamento presidirá elproceso. Esta brecha en la inmunidad se podrá cerrar si la legislación sobre combate a la corrupción lepermite al encargado de la Agencia contra la Corrupción informar plenamente sobre el tema al Presidentedel Parlamento cuando:
� hay motivos razonables para creer que el Presidente ha cometido una infracción contra la Ley; y
� hay pruebas prima facie de lo anterior que serían aceptadas en una corte.
7. Conversaciones con altos miembros de la Oficina para la Prevención de la Corrupción (Tanzania, 1995-98) revelaronque cuando Julius Nyerere era Presidente, dicha oficina funcionó eficazmente. El Presidente tomaba en cuenta losinformes personalmente y tenía la autoridad moral suficiente como para exigir una conducta ética por parte de otroslíderes. Bajo el sucesor de Nyerere, sin embargo, los informes se ignoraban y floreció la corrupción. Para el momentoen que se eligió a Benjamin Mkapa como tercer presidente del país, la Oficina había caído en desuso, así comomuchas otras instituciones.
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Desde este momento en adelante, el Presidente del Parlamento tendría la responsabilidad de proceder deacuerdo con las normas vigentes. Una alternativa sería crear la figura del Procurador Especial, parecido alque existe en Estados Unidos.
Los poderes para suspender a un funcionario están estipulados en la legislación. En aquellos casos en quehaya un motivo razonable para creer que los poderes están siendo mal utilizados, tiene sentido poder suspen-der a los funcionarios mientras se lleve a cabo la investigación. No obstante, se puede abusar de estospoderes muy fácilmente. En un país africano, por ejemplo, se encarceló a una figura política prominente sóloporque el régimen aún no había nombrado a un juez para la Suprema Corte.8 Es posible imaginarse unescenario en el que algún Presidente futuro suspende al encargado de la Agencia contra la Corrupción sóloporque estaba investigando acusaciones que podrían ser políticamente desventajosas para él. En suma,siempre debe haber un control apropiado.
En un sistema de contrapesos de este tipo, ¿un Ministro del Gabinete debería desempeña algún papel? Si es así,¿cuál debería ser? Un Proyecto de Ley Anticorrupción en Malawi, por ejemplo, estipulaba que el director oencargado de la Agencia contra la Corrupción �debe estar sujeto a la dirección y el control del Ministerio[pertinente] en todo lo relativo a sus políticas; no debe estar sujeto al control o a la dirección de ninguna otrapersona al desempeñar sus tareas profesionales�.9
Pero, ¿qué significa esto realmente? ¿Donde termina la �política� y comienzan los �deberes profesionales�?¿Sería una cuestión de política decidir si se investigan o no a otros ministros, por ejemplo? ¿Y por qué se necesitaesta disposición en primer lugar? ¿No sería mejor que todas las instrucciones del Ministro al encargado de laAgencia fueran por escrito y discutidas en el Parlamento para asegurar que la relación fuera transparente? ¿oque el encargado de la Agencia tuviera la misma posición que el Ombudsman: un funcionario independiente quele informa al pueblo, por medio de los representantes electos, sobre un tema que atañe a todos?10
En el modelo africano tradicional, el informe de una Comisión o Agencia contra la Corrupción que investiga laconducta supuestamente corrupta de cualquier funcionario, debe, generalmente, dirigirse directamente al Presi-dente o al Ministro. Sin embargo, en aquellos casos en que forma parte de la Oficina del Presidente (sin el apoyode otros mecanismos de rendición de cuentas), y le informa sólo a él, la Comisión ha tenido muy poco éxito en elcombate a la corrupción de alto nivel.11 En Sudáfrica, donde la �Comisión para la Salud� requería la aproba-ción del Ministro de Justicia para poder tomar medidas respecto a una queja particular, la relación de trabajo sevino abajo cuando cambió el Ministro en 1999.
La relación entre una Agencia contra la Corrupción y el Director de los Fiscales Públicos (DPP, por sus siglasen inglés) también es de suma importancia. ¿De qué sirven las pruebas si no se puede enjuiciar al sospechoso?Generalmente, la Constitución le otorga únicamente al DPP el papel de vigilar todos los enjuiciamientos, y tieneel poder de intervenir en cualquier proceso penal iniciado por cualquier otra persona o autoridad. No obstante,al evaluar la independencia y la eficacia probable de la Agencia contra la Corrupción, surge la pregunta de si
8. En Nigeria, durante la era de la dictadura militar que terminó recientemente, los miembros de la Suprema Corte nose consideraron aptos para escuchar una apelación por parte del Jefe Abiola. Gran parte de la población creía queAbiola había ganado la elección presidencial democrática en junio de 1993, que abortó porque el régimen militarintervino antes de que se anunciaran los resultados. Los jueces no se consideraron aptos para oír la apelación deAbiola, argumentando que eran quejosos que estaban demandando uno de los periódicos de Abiola por difamación.Como resultado, la Corte no tuvo quórum para oír el caso y el régimen militar no pudo hacer los nombramientosjudiciales necesarios para que se pudiera determinar el caso de Abiola. Abiola murió en prisión en julio de 1998, y suapelación no se consideró jamás.
9. Sección 5(2).
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el DPP goza, bajo la Constitución, de suficiente independencia para tomar la decisión de entablar una acciónjudicial, de tal manera que se reduzca la posibilidad de injerencia política después de que las investigacionespor parte de la Agencia hayan concluido.
La relación entre la Agencia y el público también es muy importante para su éxito. Algunas agencias, como lamuy exitosa ICAC de Hong Kong, han establecido arreglos formales mediante los cuales se asegura la partici-pación del público en la elaboración de las políticas. Al proveer este mecanismo, que podría tomar la forma deun comité encabezado por el Ministro de Justicia, el marco de medidas contra la corrupción fomenta la rendi-ción de cuentas al público.
La relación con el público también es importante para sentar las bases de la función �preventiva� de la Agenciacontra la Corrupción. El marco debe dar un espacio para la participación de un amplio rango de personas y deintereses en la formulación y la ejecución de las políticas preventivas. De esta manera, varios grupos con interésen el tema se involucran en el proceso de prevención y sus propias instituciones, tanto dentro del gobierno comoen el sector privado, se pueden movilizar en favor de los esfuerzos de la Agencia. Otra cuestión importante es lamanera como la Agencia puede, en la práctica, cambiar las prácticas corruptas sin extender sus poderes más alláde su mandato para incluir medidas de aplicación de la ley.
Sería erróneo pensar que todas las recomendaciones de una Agencia o Comisión siempre serán relevantes oprácticas. Podría, entonces, resultar contraproducente darle a una Agencia el poder para exigir que se hagancambios específicos. Podría ser mejor que el jefe del gobierno les pidiera a los departamentos que cooperaran conla Agencia, y que la Agencia se juntara con la gerencia de cada departamento para encontrar cambios prácticosy aceptables que se podrían aplicar al sistema bajo revisión. El departamento podría entonces llevar a cabo lassoluciones que se encontraran de manera conjunta. Si no lo hiciera, tendría que darles una explicación tanto aljefe del gobierno como a la Agencia. Podría haber, por ejemplo, un cambio en las condiciones que haría irrelevan-te una reforma recomendada.
No obstante, algunos países han descubierto que el servicio público puede ignorar campantemente las recomen-daciones de un organismo de combate a la corrupción. ¿Cuál es la respuesta? ¿Se puede echar mano del Parla-mento, quizás mediante el informe anual de la Agencia, como foro en el cual se puede cuestionar a aquellosdepartamentos que no cooperan y responsabilizarlos por no corregir las malas prácticas?
Otro factor importante que se debe tener en cuenta al establecer el marco legal para una Agencia o Comisióncontra la Corrupción consiste en darle poderes adecuados para tener acceso a los documentos y para cuestionara los testigos. En algunos países, se hacen esfuerzos por restringir el acceso de una Agencia a la información.Empero, no hay razón alguna, ni en teoría ni en la práctica, por la cual una Agencia no deba gozar, como lo haceel Ombudsman, de los mismos derechos que tienen los funcionarios encargados de aplicar la ley, y del accesopleno a los documentos del gobierno y a los servidores públicos.
¿Una nueva ley debe ocuparse de los casos del pasado?
Generalmente se establece una nueva Agencia contra la Corrupción en una situación en la que la corrupción seha salido de control. Habrá un gran número de casos sobresalientes que requerirán atención; al mismo tiempo,serán necesarias reformas urgentes en las prácticas y los procedimientos oficiales. Asimismo, el público tendrádudas en cuanto a la autenticidad de los esfuerzos por combatir la corrupción. En estas circunstancias, unanueva Agencia fácilmente se encontrará inundada por viejos casos, y muy pronto parecerá otro organismoineficaz entre tantos. ¿Cómo se pueden evitar estos peligros?
Generalmente, la solución más constructiva consiste en que el marco legislativo estipule que la nueva Agenciao Comisión se enfocará en el futuro, en vez de verse obligada a tratar los casos sobresalientes y quizás debi-
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litantes que se heredan de la policía. Una situación tan onerosa podría abrumar a la nueva Agencia muyrápidamente con obligaciones de aplicar la ley, a costas de otras tareas esenciales de prevención y contenciónde la corrupción. La ICAC de Hong Kong, reconocida como uno de los organismos de combate a la corrupciónmás exitosos que se haya establecido hasta ahora, resolvió este problema mediante una legislación que afirmalo siguiente:
A pesar de la sección 12 (sobre jurisdicción), el Comisionado no actuará de acuerdo con lo requerido por lospárrafos (a), (b) y (c) de esa sección con respecto a las infracciones presuntas o bajo sospecha que se cometieronantes del 1 de enero de 1977, salvo con relación a:
(a) personas que no se encontraban en Hong Kong o contra quienes había una orden de aprehensión sobresa-liente a partir del 5 de noviembre de 1977; (b) cualquier persona entrevistada por un funcionario antes del 5 denoviembre de 1977 y acusada de haber cometido una infracción; y (c) una infracción que el Gobernadorconsidere lo suficientemente nefasta como para ameritar la acción.12
De acuerdo con este tipo de legislación, las infracciones ya existentes deben tratarse de manera tradicional (porla policía) y bajo la ley ya existente. Sin embargo, esta legislación también permite cierta flexibilidad conrespecto a aquellos casos que ocurrieron en el pasado pero que el Jefe de Gobierno considera lo suficientementeimportantes, en vista del interés público, como para que la Comisión los investigue. Incluir este tipo de cláusulaen el marco legislativo permite que una Comisión empiece su trabajo sobre una nueva base y aleja los posiblestemores sobre cacerías de brujas en torno a acontecimientos del pasado. También permite que sea más acepta-ble la idea de dejar a un lado el pasado.
La congelación de los bienes, confiscación de documentosde viaje, protección de los informantes y el secreto profesionalEs importante que la Agencia o Comisión contra la Corrupción tenga la capacidad de congelar aquellos bienesque sospecha, por motivos concretos, que pertenecen a personas bajo investigación, pero que están a nombre deotra persona. Cuando el tiempo es importante, la Agencia debe poder hacer esto antes de conseguir una ordenjudicial. Si no tuviera este poder, los banqueros podrían sencillamente transferir el dinero electrónicamente encuestión de minutos. También debe haber un derecho correspondiente de apelación a la Corte Suprema cuandoun tercero se sienta agraviado.
También es común que una Agencia tenga el poder de tomar y confiscar los documentos de viaje, para evitarque una persona huya del país; en casos de emergencia, incluso puede hacer esto temporalmente sin tener queesperar una orden judicial. Esto es necesario dado que la capacidad de la Agencia para arrestar a alguiengeneralmente surge sólo cuando hay un motivo razonable para creer que se cometió unainfracción.
Es común, además, que una Agencia tenga el poder para proteger a sus informantes. En algunos casos, losinformantes quizás sean funcionarios de gobierno de bajo nivel que se quejan de las actividades corruptas desus supervisores. (No se puede esperar que pongan quejas si se arriesgan a perder sus trabajos o a otras formasde acoso.) Los informantes no sólo deben estar protegidos por la legislación, sino que también deben contar conprotección física, que puede incluir casas seguras y, en casos excepcionales, asilo en otros países.
Con el fin de proteger a todos los informantes, las cláusulas pertinentes de la legislación de Botswana estipulan que:
45. (1) En cualquier juicio relacionado con una infracción mencionada en la Parte IV, un testigo no estaráobligado a revelar el nombre o la dirección de ningún informante, ni deberá mencionar ningún tema quepodría descubrirlos.
10.120 miembros del Parlamento debatieron estos temas en Malawi, en un taller que tuvo lugar en Zomba en octubre de1995 y en el cual la visión general era que dicha Oficina le �pertenecía� al Legislativo y que, mientras menosinjerencia tuviera el Ejecutivo (que la Oficina debía vigilar) en los nombramientos, destituciones y operaciones engeneral, mejor.
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(2) Cuando los libros, documentos o papeles que son pruebas [contienen sus nombres, etc..] la corte...deberáocultar estas líneas u obliterarlas tanto como sea necesario...
(3) Si en cualquiera de estos procesos...la corte, después de hacer una indagación completa del caso, estáconvencida de que el informante concientemente hizo una declaración que sabía o creía que era falsa, o nocreía que fuera cierta, o si en cualquier otro proceso una corte opina que no se puede hacer verdadera justiciaentre las partes si no se revela el nombre del informante... la corte puede permitir que se haga una indagacióny exigir una revelación completa...13
La legislación también debe garantizar que se les pueda exigir a los abogados, contadores y auditores revelarcierta información sobre los asuntos de sus clientes, a pesar del secreto profesional.
Monitoreo de bienes e ingresos de losencargados de tomar decisiones en el sector público
Una herramienta útil para prevenir la corrupción, el objetivo principal de cualquier Agencia o Comisión, es unsistema bien pensado, estrictamente delimitado y eficaz para monitorear los bienes, los ingresos, las deudas y elestilo de vida de ciertos encargados de tomar decisiones en el ámbito público y funcionarios del servicio público. Aldiseñar este sistema, se debe poner especial atención en el respeto a los aspectos legítimos de la privacidad personal.
El monitoreo se debe aplicar a quienes ocupan puestos donde hay transacciones con el público o donde haybuenas oportunidades para extraer sobornos; por ejemplo, el área de cálculo de ingresos imponibles y derecaudación de impuestos o donde se ejerzan poderes discrecionales. Dado que un sistema de monitoreo debeponerse en marcha de manera eficaz, se debe decidir si la Agencia será responsable de llevar a cabo controlesal azar de las declaraciones de renta con relación a los funcionarios cuyos ingresos se están monitoreando.
Ninguna disposición sobre el secreto fiscal debe predominar frente al ejercicio de los pode-res de investigación, pero habrá opiniones divergentes sobre si es necesaria una ordenjudicial para realizar una inspección, o si el encargado de la Agencia puede emitir unaautorización de este tipo. Aunque otros organismos sean responsables de los procesos demonitoreo, la Agencia contra la Corrupción también debe tener acceso oportuno a lasrevelaciones.
Muchos esperan poder usar el monitoreo como barrera para prevenir el enriquecimientoilícito, pero no se ha comprobado que sirva para eso. La creación de un marco dentrodel cual se juzga a las personas cuando hacen falsas declaraciones sólo sería realmenteeficaz si posteriormente estuvieran sujetas a la confiscación, de acuerdo con una ordenjudicial, de las propiedades que no se declararon. El valor principal de las declaracio-nes patrimoniales es que identifican conflictos de intereses reales y potenciales.
Corrupción en la contratación pública
La fuente más común de corrupción en las transacciones internacionales es el pago de �comisiones� a losfuncionarios locales. Esta práctica no sólo amenaza la posibilidad de tomar decisiones sólidas, sino que tambiénaumenta la deuda nacional. Quienes reciben las comisiones no pagan impuestos sobre sus ingresos, o pagan muypoco. El público es el que pierde en los tres casos.
El Presidente de Azerbaiján revisalos relojes. El viernes pasado, los periódicosestatales informaron que el presidente deAzerbaiján, Heydar Aliyev, emitió un decretopara combatir la corrupción que invade laantigua república soviética y que estáahuyentando a los inversionistas potenciales.El Presidente también ha convocado a variasreuniones, transmitidas en su totalidad por latelevisión estatal, en las cuales regañó a losfuncionarios por aceptar sobornos; en unaparte de la reunión, incluso revisó la calidadde los relojes que traían puestos.Agence France Presse, Bakú, 12 dejunio del 2000
11.En Zambia, Tanzania y Uganda (antes del gobierno de Museveni), por ejemplo.
12.Sección 18A, Reglamento de la Comisión Independiente contra la Corrupción de Hong Kong (cap. 204).
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Por ende, la legislación que establece la Agencia o la Comisión contra la Corrupción podría obligar a quienesestán compitiendo por un contrato gubernamental, y a sus agentes locales u otro tipo de agentes, a que declarenen el momento en que se les pida todas las comisiones y los pagos extras para premiar el desempeño que otorgancon relación a su licitación, y a que proporcionen detalles sobre los servicios que se dieron a cambio de dichascomisiones. Las declaraciones patrimoniales deben hacerse en el momento de la licitación y de nuevo dentro delos siguientes seis meses después del término o el abandono del contrato.14
Las empresas extranjeras
Los proveedores extranjeros a menudo consideran que están exentos del cumplimiento de las leyes locales, sa-biendo que están fuera del alcance de las autoridades y que tienen la libertad para violar las leyes penales sipagan sobornos a los funcionarios. Esta situación se puede resolver, al menos en parte, mediante la inclusión deuna cláusula de remedio en la Ley. Dicha cláusula podría estipular que en los casos en que la Agencia cuente conpruebas que indiquen altas probabilidades de que una empresa dada o su subsidiaria haya cometido una infrac-ción en contra de la Ley, la Agencia puede pedirle a la corte una orden que excluya a esa empresa (o susdirectores) y a todas las empresas asociadas a ella de cualquier negocio con el gobierno durante un periodo detiempo estipulado por las cortes.
Audiencias judiciales públicas
Desde hace varios años, el ICAC del Estado australiano de New South Wales, otra de las agencias principales contrala corrupción del mundo, ha tenido el poder para llevar a cabo audiencias públicas. En estas ocasiones, se cita a lostestigos para que presenten pruebas. Aunque estas pruebas no se pueden usar en su contra en procesos penales, lasaudiencias representan una oportunidad para que el público se entere con precisión de lo que ha estado pasando. Unavez que los patrones de comportamiento ilegales o cuestionables se han expuesto de esta manera, es razonableesperar que quienes están involucrados estén avergonzados y cambien sus hábitos. En un caso particular, una indaga-ción sobre los abusos de privilegios de viajes por parte de miembros electos de la Legislatura nacional, llevó a quehubiera mayor claridad en los procedimientos y estándares más altos de conducta por parte de los involucrados.15
No obstante, estas audiencias públicas han desencadenado un debate intenso y llevado a una re-evaluación dela manera como la agencia deberá trabajar en el futuro. Las audiencias públicas fuera del sistema de justiciapenal pueden dejar las acusaciones en el aire y, lo que es peor, impedir que se juzgue a los sospechosos, quienespodrían argumentar con buenas razones que no podrían tener un juicio justo después de la audiencia pública.Aunque esta práctica se podría abolir en New South Wales, el enfoque quizás tenga valor en un país plagadode corrupción sistémica y ansioso de acabar con las sombras del pasado, como una manera de exponer prácti-cas corruptas sistémicas ante el público y de acabar con ellas. Si subsecuentemente no hubiera juicios penales(dado que, por supuesto, se hubiera expuesto el caso de manera completa y honesta), la audiencia serviría comouna manera de avergonzar a quienes cometieron faltas en el pasado, y de sacar a la luz prácticas inaceptablesque deben cambiar.
13.Ley sobre la Corrupción y el Crimen Económico, 1994. La Ley se encuentra en la sección de Casos Exitosos de laversión por Internet de este Libro de Consulta: www.transparency.org
14.Estos problemas se analizan en detalle en el capítulo sobre la contratación pública.
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Una advertencia
No se puede esperar que una Agencia o Comisión combata la corrupción de un país por sí sola. Debe contar conel apoyo de todos los sectores de la comunidad, incluyendo el sector público. Se debe exigir que los departa-mentos de gobierno y otras agencias públicas, incluyendo la policía, proporcionen la ayuda que sea necesaria.La Agencia debe llevar a cabo una estrategia coordinada de tres vías: la prevención, el procesamiento y laeducación de la comunidad. Se debe ganar el apoyo de la sociedad civil y del sector privado, convirtiéndolos enaliados. También se puede fomentar que los empleados de la agencia desarrollen lascapacidades de investigación especializada necesarias para rastrear las gananciasilícitas producto de la corrupción. Por ejemplo, los investigadores de la Agencia contrala Corrupción de su país monitorearon a un alto funcionario del gobierno mientrasestaba de vacaciones con su familia, fuera del país. Mientras estaba de viaje, el funcio-nario gastó grandes sumas de dinero en modas caras y joyas, compró un apartamento anombre de un pariente y usó tarjetas de crédito de un banco extranjero. Los investiga-dores rastrearon el dinero ilícito por medio del banco que emitió las tarjetas de crédi-to.16 En este sentido, puede resultar especialmente valioso cultivar la cooperación delas Agencias contra la Corrupción extranjeras.
Se deben tomar precauciones especiales en cuanto a los procesos de nombramiento, asícomo para garantizar la seguridad y la permanencia en el puesto de quienes están en losaltos niveles de la agencia, y para asegurar que sólo quienes gozan de gran confianzapública ocupen estos cargos. Más aún, se debe prestar atención especial al monitoreo deldesempeño de los funcionarios en todos los niveles dentro de la agencia. No obstante, asícomo una Agencia contra la Corrupción puede ser susceptible frente a quienes están enlos altos niveles de gobierno, también puede utilizarse como arma para perseguir a losopositores políticos. Incluso cuando se respeta la independencia de la agencia y éstapuede operar libremente, cubre un terreno extremadamente difícil. Se tienen que idear,con mucha imaginación, maneras en las que una agencia contra la corrupción poderosae independiente pueda ser ella misma responsable, y no caer en la corrupción. Un enfoqueque ha tenido buenos resultados en Hong Kong consiste en establecer comités de vigilan-cia para cada aspecto del trabajo de la agencia (con la participación de actores externosa la agencia, incluyendo a la sociedad civil y al sector privado). No se puede cerrar unexpediente ni terminar una investigación antes de que uno de estos comités haya sidoinformado y haya dado su opinión. Desafortunadamente, ha habido más experienciasfallidas que exitosas en cuanto a las Agencias contra la Corrupción. Por razones que aúnno quedan claras, han tenido mucho mayor éxito en el Este de Asia, en países comoSingapur, Malasia, Taiwan y Hong Kong, que en otras partes del mundo. Resalta unfactor: en cada uno de estos países, las Agencias han gozado de altos niveles de apoyopolítico y público. También han tenido capacidades de investigación adecuadas, y hanadoptado tanto métodos rigurosos de investigación como programas imaginativos de pre-vención y de educación pública. Se está observando con interés la creación relativa-mente reciente de agencias similares en Botswana y Malawi.
La experiencia del Estado de NewSouth Wales, Australia.... El gobiernoentrante, que había ganado gracias a suspromesas de combatir la corrupción,estableció una Comisión Independientecontra la Corrupción. Su éxito fue tal, que unade sus primera víctimas fue ni más ni menosque el Primer Ministro del estado, quien habíasido responsable de impulsar la iniciativaque estableció la Comisión. El ICACencontró que había actuado de maneracorrupta al ofrecerle un puesto profesionalmuy bien remunerado, como dirigente deuna agencia dentro de la administraciónpública, a un candidato cuyo único mérito,al parecer, era que ocupaba un escaño enel Parlamento que de otra manera estaríaocupado por un miembro del partido delPrimer Ministro. Una condición para poderser nombrado en el nuevo puesto era quela persona dejara su escaño parlamentario,de tal manera que el partido del PrimerMinistro pudiera ganar el escaño en lasiguiente elección (lo cual en efectoocurrió). Los empleados de la agenciagubernamental en cuestión, enfurecidos, sefueron a huelga para protestar por lamanipulación.De manera ominosa, un opositor políticodel Primer Ministro, el Primer MinistroFederal en ese momento, Bob Hawke, lodefendió, arguyendo que así era el juegopolítico. El director del ICAC, quien habíaatacado con bastante éxito muchos aspectosde la corrupción en el New South Walescontemporáneo, no fue nombrado denuevo, y durante un tiempo la Comisiónapenas sobrevivió. Posteriormente, lascortes revirtieron la declaración original delICAC, arguyendo que la acción del PrimerMinistro no fue �corrupta� de acuerdo conla definición estipulada en la legislacióncorrespondiente (aunque el comportamien-to ciertamente le pareciera sumamenteinadecuado a la gente común).17
15.Véase Corruption Matters, febrero-marzo de 1999, núm. 11, publicación del ICAC de New South Wales, en la páginade Internet www.icac.nsw.gov.au
16.Véase Methods for the Investigation of Corruption, de Michael Hershman; documento presentado en el SegundoSeminario sobre la Situación y la Prevención de la Corrupción, Santiago de Chile, 4-6 de julio de 1994.
17. Véase Report on Investigation into the Metherell Resignation and Appointment, junio de 1992 (ICAC, NSW). Desdeentonces, esta Comisión se ha ganado un buen nombre, tanto dentro del país como en el ámbito internacional, debido alprofesionalismo de su trabajo.
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Uno podría sospechar que las Agencias contra la Corrupción se han establecido en otros países sin realmentetener esperanzas de tratar casos difíciles en los altos niveles de gobierno. Se les ha otorgado recursos y personaladecuados. Algunas han hecho un buen trabajo al atacar los defectos en los sistemas de integridad en losniveles menores; no obstante, la mayoría ha contribuido mínimamente al combate de la �corrupción en gran-de�. Incluso cuando las agencias o comisiones tienen recursos adecuados y han sido establecidas de acuerdocon una legislación modelo, deben apoyarse en otras instituciones para tener éxito. Si el sistema judicial esdébil e impredecible, los esfuerzos por proveer soluciones mediante las cortes serán problemáticos. Donde lacorrupción está muy extendida, la agencia por sí sola no dará una respuesta completa, pero sí será una parteimportante de un plan nacional de acción más amplio.
Algunos indicadores para evaluar las Agenciascontra la Corrupción como pilares de la integridad
� ¿Los procedimientos para nombrar al director de la Agencia aseguran que él o ella será competente,independiente del partido en el poder, y capaz de desempeñar los deberes de la Agencia sin temor niparcialidad?
� Una vez que ha sido nombrado, ¿el director de la Agencia es independiente del control político en cuantoal desempeño diario de los asuntos de la Agencia?
� ¿La Agencia tiene recursos adecuados?
� ¿Los demás empleados gozan de independencia de la injerencia política en el desempeño de sus funciones?¿Existen áreas a las cuales los investigadores no tienen acceso?
� ¿Los empleados han sido capacitados de manera adecuada?
� ¿Los empleados están bien remunerados?
� ¿La Oficina del Presidente o del Primer Ministro está dentro de la jurisdicción de la Agencia? (Si es así,¿los empleados tienen la suficiente seguridad como para ejercer sus poderes en esa jurisdicción si fueranecesario?)
� ¿Se somete a los empleados de áreas delicadas a �pruebas de integridad� aleatorias?
� ¿Hay mecanismos para asegurar que la Agencia misma no se convierta en fuente de corrupción?
� ¿Se puede prescindir rápidamente de los servicios de los empleados cuya integridad es dudosa?
� ¿La Agencia les rinde cuentas adecuadamente al Ejecutivo, al Legislativo, a las cortes y al público?
Servicio públicopara servir al público
Portada
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
indice
Portada
IndiceServicio público para servir al público
La función del servicio público. ......................................................................................... 174
La función de las comisiones de servicio público ................................................................ 175
Comisión de Servicio Público ............................................................................................. 175
La politización del servicio público .................................................................................... 176
El servicio público de carrera: la continuidad y el principio del "mérito" ............................ 177
"Neutralidad" política ......................................................................................................... 178
Los estilos de administración del sector privado ................................................................. 178
Profesionalismo vs. Politización: los altos funcionarios bajo contrato .................................. 179
La búsqueda del equilibrio: el modelo de Nueva Zelanda .................................................. 179
Lo que no deben hacer los servidores públicos .................................................................... 180
El sentido de contar con canales de denuncia adecuados ................................................... 181
Cartas de derechos ciudadanos .......................................................................................... 181
"Diez reglas para la supervivencia de la burocracia" .......................................................... 181
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Servicio público para servir al público
Nunca se da, ni se dará jamás, servicio suficiente.James R. Cook
La función del servicio público.
La función constitucional y práctica del servicio público es asistir al gobierno debida-mente constituido en la formulación de políticas, la ejecución de las decisiones y laadministración de los servicios públicos de que es responsable. Constitucionalmente,toda administración forma parte del Estado; a su vez, por estar sujetos a lo que laconstitución establece, los servidores públicos deben lealtad a la dependencia para laque trabajan.1 Los servidores públicos deben administrar sus organizaciones tomandoen cuenta:
� la rendición de cuentas de los servidores públicos ante el ministro;
� el deber de todo funcionario de desempeñar las funciones públicas de manerarazonable y con apego a la ley;
� el deber de apegarse a la ley, incluyendo las obligaciones que establecen la leyy los tratados internacionales, y la defensa de la administración de justicia, y
� las normas éticas que rigen a las diferentes profesiones.
Los servidores públicos deben conducirse con integridad, imparcialidad y honestidad, ymanejar los asuntos del público con simpatía, eficiencia, rapidez, y sin prejuicios nimalos manejos. Deben asimismo esforzarse por garantizar el uso apropiado, eficaz yeficiente de los fondos públicos.
Al mismo tiempo, los servidores públicos deben estar siempre conscientes de que susministros también tienen deberes y son responsables de diversas maneras:
� los ministros deben rendir cuentas ante los representantes electos del pueblo através de la Legislatura;
� los ministros tienen el deber de proporcionar tanto a la Legislatura como alpúblico en general la información lo más detallada posible sobre sus políticas,decisiones y acciones, y no deben ni engañarlos ni defraudarlos a sabiendas;
1. Véase además el capítulo "Ética del servicio público, vigilancia de bienes y prueba de integri-dad". En el capítulo "Dándoles la voz a los ciudadanos" se discuten los mecanismos de denun-cia e inconformidad.
Valores y principios básicosque rigen la administración pública(1) La administración pública debe regirse
por los valores y principios democráticosque establece la Constitución,incluyendo los siguientes principios:(a) Debe alentarse y mantenerse un
nivel elevado de ética profesional.(b) Debe estimularse un uso eficiente,
racional y eficaz de los recursos.(c) La administración pública debe
orientarse al desarrollo.(d) Los servicios deben proporcionarse
de manera imparcial, justa,equitativa y sin prejuicios.
(e) Deben atenderse las necesidades delas personas y debe alentarse alpúblico para que participe en laformulación de políticas.
(f) La administración pública debesometerse a la rendición de cuentas.
(g) Debe estimularse la transparencia,ofreciendo al público informaciónoportuna, accesible y precisa.
(h) Debe cultivarse una administraciónadecuada de los recursos humanos yde las prácticas de desarrolloprofesional para elevar al máximo elpotencial humano.
(i) La administración pública deberepresentar ampliamente al pueblode Sudáfrica, y las prácticas deempleo y administración de personaldeben basarse en la capacidad,objetividad, justicia y necesidad decorregir los desequilibrios del pasadocon objeto de lograr una representa-ción amplia.
Continúa...
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� los ministros no deben utilizar los recursos públicos para fines políticos partidis-tas; deben defender la imparcialidad política del servicio público y no debensolicitar a los servidores públicos que actúen de manera que contravenga elcódigo de servicio público al que están sujetos.
� los ministros tienen el deber de otorgar la debida consideración e importanciaa la opinión informada e imparcial de los servidores públicos, así como a otrasconsideraciones y opiniones para la toma de decisiones, y
� los ministros tienen el deber de apegarse a la ley, incluyendo las obligaciones queestablecen las leyes y tratados internacionales y deben defender la administraciónde justicia (rindiendo cuentas a los tribunales cuando excedan o hagan mal uso desus atribuciones).
La función de las comisiones de servicio público
Para garantizar el mantenimiento de un servicio público sólido, un gran número de países prevé, ya sea en susconstituciones o en sus leyes generales, el establecimiento de comisiones de servicio público. Estas instituciones,independientes del gobierno de turno, tienen la finalidad de proteger y alentar la integridad de los servidorespúblicos. Las disposiciones de Sudáfrica en este sentido parcialmente establecen:2
Comisión de Servicio Público
(1) Existe una sola Comisión de Servicio Público para toda la República.
(2) La Comisión es independiente y debe ser imparcial; debe ejercer sus poderes y desempeñar sus funcionessin temor, favoritismos o prejuicios con objeto de mantener una administración pública eficaz y eficientey un nivel elevado de ética profesional dentro del servicio público. La Comisión debe regirse por lalegislación nacional.
(3) A través de medidas legislativas y de otro tipo, las diferentes agencias del Estado deben asistir y protegera la Comisión para garantizar su independencia, imparcialidad, dignidad y eficacia. Ninguna persona oagencia del estado deberá interferir con el funcionamiento de la Comisión.
(4) Las atribuciones y funciones de la Comisión son:
(a) Alentar en el servicio público los valores y principios que establece la sección 195;
(b) investigar, vigilar y evaluar la organización y administración del servicio público, así como las prácti-cas relativas al personal;
(c) proponer medidas para garantizar un desempeño eficaz y eficiente dentro del servicio público;
(d) dar instrucciones tendientes a garantizar que los procedimientos para el reclutamiento, transferencia,promoción y remoción del personal se apeguen a los valores y principios que establece la sección 195;
(e) informar sobre sus actividades y el desempeño de sus funciones, incluyendo los resultados a que llegue y las instrucciones y asesoría que brinde, y realizar una evaluación de la medida en que se cumple conlos valores y principios que establece la sección 195, y
2. Sección 196 de la Constitución de Sudáfrica.
Continuación...(2) Los principios anteriores se aplican a:
(a) la administración en todas las esferasgubernamentales;
(b) los organismos de Estado, y(c) las empresas públicas.
(3)La legislación nacional debe garantizarla promoción de los valores y principiosque se enumeran en el subapartado (1).
(4)El nombramiento para puestos de laadministración pública de ciertonúmero de personas por consideracio-nes de política no queda descartado; sinembargo, la legislación nacional deberegular estos nombramientos dentro delservicio público.
Sección 195 de laConstitución de Sudáfrica, 1996
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(f) por decisión propia o al recibir una denuncia:
(i) investigar y evaluar la aplicación de las prácticas relativas al personal y la administraciónpública, e informar a la autoridades ejecutivas y legislativas correspondientes;
(ii) investigar las inconformidades que presenten los empleados del servicio público en relación conactos u omisiones, y recomendar las soluciones apropiadas;
(iii) vigilar e investigar el seguimiento de los procedimientos que se aplican al servicio público, y
(iv) asesorar a las agencias de estado nacionales y provinciales sobre las prácticas relativas al perso-nal del servicio público, incluyendo las que se refieren al reclutamiento, nombramiento, transfe-rencia, despido y otros aspectos del servicio público de carrera.
(5) La Comisión deberá rendir cuentas ante la Asamblea Nacional.
[(6) al (8) se omiten]
(9) Una Ley Parlamentaria debe regular el procedimiento para nombrar a los comisionados.
(10)El comisionado permanecerá en su cargo por espacio de cinco años, y éste sólo podrá renovarse por unperiodo adicional; el titular debe ser una mujer o un hombre que:
(a) sea ciudadano sudafricano, y
(b) sea una persona capaz y competente con conocimiento de o experiencia en administración, manejo yoferta de servicios públicos.
(11)El comisionado podrá ser destituido de su cargo exclusivamente:
(a) si muestra conducta inapropiada, incapacidad o incompetencia;
(b) si se llega a la conclusión anterior por parte de un comité de la Asamblea Nacional o, en el caso de uncomisionado nombrado por el premier de una provincia, tomando como base la resolución de uncomité de la legislatura de esa provincia, y
(c) si la Asamblea o la legislatura provincial correspondiente adoptan una resolución que se apoye en elvoto de la mayoría de sus miembros para exigir que el comisionado sea removido de su cargo.
La politización del servicio público
Para un gran número de personas, un servicio público competente e íntegro parece una meta distante. Un buennúmero de individuos luchan en ambientes altamente corruptos por la reforma de los servicios públicos, que lospolíticos han dominado demasiado tiempo. Ciertos servicios públicos no han logrado desempeñar una de susfunciones clave: cerciorarse de la legalidad de las acciones de sus jefes políticos.3
Particularmente en los países en desarrollo, un gran número de servicios públicos se han convertido en refugiopara familiares necesitados (donde la lealtad se debe a las relaciones y no a los "clientes" de los servicios públi-cos), o para quienes literalmente "compran" sus puestos (y tratan de obtener cierto rendimiento de su inversión).
3. Los principios del derecho administrativo y las circunstancias en que los tribunales pueden intervenir en la revisión de lasdecisiones oficiales pueden convertirse en una herramienta valiosa para los altos mandos del servicio público cuando se trata dedisuadir a un ministro de insistir en valerse de actores ilícitos. Véase el capítulo sobre "Derecho administrativo: revisión judicialde los actores oficiales".
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
En algunos países, las dependencias gubernamentales se han caracterizado por ser feudos privados de losministros, de los que ellos mismos y sus parientes han obtenido grandes ventajas sin enfrentarse a la oposiciónde sus altos funcionarios (o incluso con la participación activa de éstos).
Las amenazas externas a un servicio público honesto y eficiente no residen sólo en los niveles más altos sinotambién en los más bajos, donde el público puede mostrarse tan complaciente en cuanto a la necesidad de ofrecergratificaciones a los servidores públicos, que las prácticas corruptas se mantienen en contra de los deseos de losadministradores de los servicios públicos.
Es posible ganarse al público a través de campañas imaginativas como la introducción de "zonas de no corrup-ción"; pero enfrentarse a las intromisiones de los ministros puede resultar bastante problemático. Es necesarioestablecer claramente los límites entre la formulación de políticas (que queda dentro del dominio del ministro) ysu instrumentación (que es responsabilidad del servicio público). En términos generales, mientras más involucradose encuentre un ministro en la administración cotidiana de su ministerio, mayores serán las probabilidades deque las consideraciones políticas se impongan por encima de las prácticas administrativas correctas.
Incluso cuando se ha logrado una reforma del servicio público y se han desechado las aberraciones, ¿cómo se lopodría proteger de volver a caer en un marasmo de politización? Por otra parte, cuando tiene lugar un cambio degobierno después de un periodo prolongado ¿cómo pueden confiar los políticos en los funcionarios de alto rangoque colaboraron previamente con lealtad y eficiencia con sus oponentes políticos?
El servicio público de carrera: la continuidad y el principio del "mérito"
La tarea principal del servicio público es poner en práctica las políticas del gobierno de turno. No se encarga deformular las políticas, sino más bien asesora al brazo político y ejecuta las políticas gubernamentales con apegoal derecho.
Quienes reciben nombramientos políticos quedan, por supuesto, personalmente comprometidos con las políticas delnuevo gobierno, mientras que los servidores públicos ya existentes pueden no experimentar tal compromiso. Sinembargo, los funcionarios poseen con frecuencia una gran cantidad de experiencia en la formulación y ejecución depolíticas a la cual recurrir cuando asesoran a los ministros, y por lo mismo gozan de una posición profesional mássólida para ayudar a los ministros nuevos a evitar errores costosos; también pueden estar mejor situados (enparticular debido a las redes que existen dentro del sector público) para poner en marcha de manera eficaz laspolíticas nuevas. Asimismo, un servicio público de carrera garantiza cierto grado de continuidad, con lo que dismi-nuye la disfunción que implica cualquier cambio en el gobierno. Gran parte de los asuntos cotidianos del gobiernodeben continuar como antes, y es importante que su ritmo no se vea innecesariamente perturbado. Un serviciopúblico profundamente politizado, como el que existe en Estados Unidos, paga un alto precio en tiempos de cambiode administración, particularmente si un partido ha estado en el poder por un periodo prolongado.
Para lograr el profesionalismo, los miembros del servicio público deben mantenerse políticamente neutrales.Esto significa algo más que simplemente comportarse de manera imparcial con relación a los partidos políticoscontendientes; incluso más que no involucrarse personalmente en controversias políticas. Significa poseer lacapacidad de servir, leal y eficazmente, a los gobiernos con diferentes ideologías. También quiere decir que losfuncionarios públicos de alto rango deben poder expresar ante los ministros su opinión "audaz y franca" y llevarlas noticias que sus jefes políticos tal vez no desean oír. Significa, asimismo, que en ocasiones deben ser capacesde mantenerse firmes cuando un ministro da instrucciones políticas ilícitas, o cuando intenta intervenir encuestiones administrativas que no son de su competencia.
La politización puede también ejercer un impacto en el reclutamiento y la conservación del personal de calidad.Por tanto, los nombramientos y las promociones dentro del servicio público deben, en términos generales, deber-
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se al mérito. Hay quienes preferirían utilizar los términos "deberían siempre"; pero en cierto número de paíseshay necesidad de adoptar políticas de inclusión, bien para permitir que los grupos marginados participen en elgobierno, como en Nigeria o, como en Sudáfrica, para contribuir a remediar una era de discriminación.
Sin embargo, cuando se considera que los puestos principales están reservados para los favoritos de los políticosde turno, y no pueden obtenerse gracias al mérito, los individuos ambiciosos bien podrían optar por una carreraen el sector privado, en lugar de permanecer en el servicio público. Quienes ya se encuentran en el servicio puedentener pocos incentivos para mejorar sus habilidades a menos, por supuesto, que estén planeando abandonar elsector público para incursionar en terrenos que ofrezcan mayores oportunidades de progreso.
"Neutralidad" política
La neutralidad y el profesionalismo de los servidores públicos pueden resultar comprometidos de diferentesmaneras:
� si se nombra a personas con evidentes vínculos partidistas que resulten claramente inaceptables para ungobierno alternativo futuro;
� si se nombra a individuos que tengan compromisos evidentes con tendencias políticas particulares quepuedan hacerlos inaceptables para un gobierno alternativo futuro, y
� si se reemplaza a los servidores públicos, en particular cuando hay un cambio de gobierno, sin existir unabuena razón para dudar de su competencia y lealtad, sino simplemente para imponer la autoridad delgobierno (en particular si se despide a los titulares de los cargos en lugar de retenerlos con condiciones yremuneración similares).4
La Constitución sudafricana inhibe la politización de la manera siguiente: Sección 197 Servicio Público.
(1) Dentro de la administración pública existe un servicio público para la República que debe funcionar, y estructurarse, en los términos que establecen las leyes nacionales, y que debe poner en marcha, con toda fidelidad, las políticas legales del gobierno de turno.
(2) La legislación nacional debe regular los términos y condiciones de empleo en el servicio público. Los empleados tienen derecho a una pensión justa según lo establecen las leyes nacionales.
(3) No deberá ni favorecerse ni perjudicarse a empleado alguno del servicio público sólo porque apoya a un partido político o causa en particular...
Los estilos de administración del sector privado
Los retos tradicionales que plantea la politización se complican todavía más debido al debate actual que tiene lugaren los países desarrollados sobre el "estilo" adecuado de administración de un servicio público moderno y, en parti-cular, sobre la medida en que éste debería imitar los modelos de administración del sector privado. El debate abarcaun área extensa, pero para los propósitos de integridad que nos ocupan, la pregunta central es si el sector públicodebería imitar los estilos de administración del sector privado, al grado de homologar los gabinetes y los ministroscon las mesas directivas, y darles mano libre para nombrar a los administradores de alto rango.
4 . Richard Mulgan, "Politicising the Australian Public Service?" Politics and Public Administration Group, Parlamento australia-no, Research Paper 3, 1988-89, en que se basa este apartado.
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Las comparaciones con el sector privado son, en el mejor de los casos, engañosas. Sin duda, algunos aspectosde la administración del sector privado son relevantes para hacer los servicios públicos actuales más eficientesy eficaces. Sin embargo, las corporaciones del sector privado rara vez enfrentan el reemplazo total de susmesas directivas, cuyos nuevos miembros tienen opiniones completamente diferentes sobre la dirección quedebe seguir la empresa y poseen escasa experiencia en el manejo de la misma. No obstante, este tipo decambios drásticos al más alto nivel son la norma en los sistemas de gobierno democrático.
Los equipos cambiantes de políticos que están de paso en esos cargos, necesitan poder tomar un control eficazdel gobierno, y ésta es la razón fundamental para mantener un servicio público políticamente neutral y profe-sional en la era democrática moderna.
Profesionalismo vs. Politización: los altos funcionarios bajo contrato
No hay duda de la necesidad de contar con una asesoría "franca y audaz"; pero igualmente importante es lanecesidad de un servicio público profesional con experiencia en los cambios de gobierno y de política, y eficazpara servir al gobierno de turno. Pero ¿cómo salvaguardar estos valores en un medio laboral en cambio constan-te, debido a que los servidores públicos de alto rango trabajan cada vez más por contrato, sin la seguridad depermanecer en el cargo? y ¿qué se necesita para proteger al servicio contra una mayor politización?
Quienes defienden los valores del profesionalismo contra las incursiones de la politización tienden a concentrarseen la independencia del servicio público.5 ¿Se ve comprometida la capacidad de ofrecer asesoría "franca y audaz"cuando los funcionarios no tienen seguridad laboral? En la práctica, la situación podría no ser tan frágil comoaparenta; en gran parte depende de los aspectos que los propios ministros valoren. Si se trata de individuosarrogantes o inseguros, que requieren reafirmación y adulación, los funcionarios que dependen de la buenavoluntad de estas personas les ofrecerán ambas cosas. Por su parte, los servidores públicos inseguros se sientenestimulados a actuar de manera independiente y objetiva, y a mostrarse "francos y audaces" cuando trabajan conministros que son profesionales y reconocen el valor que tiene una asesoría sólida que evite problemas políticos.
En los países desarrollados que están bajo la influencia del "gerencialismo" (la aplicación de métodos del sectorprivado a la administración pública) se ha hecho hincapié en la necesidad de que los servidores públicos sean másresponsables y rindan cuentas a los ministros electos. De esta manera, el concepto de permanencia en el cargo harecibido ataques constantes. Al mismo tiempo, el gerencialismo ha tendido a conceder poca atención al resguar-do de los principios de un servicio público no politizado, y en particular al principio de que los nombramientos ydespidos se basen exclusivamente en la competencia profesional y en las habilidades políticamente neutrales querequieren los servidores públicos de carrera.
Lo anterior es especialmente importante en los países en desarrollo, o en aquellos en transición, cuyas tradicionesde servicio público han estado, o estén, fuera de orden, en cuyo caso la balanza se inclina firmemente a favor dela profesionalización y en contra de la manipulación política.
La búsqueda del equilibrio: el modelo de Nueva Zelanda
¿En el mundo cambiante de hoy, es posible conservar los valores de un servicio no politizado en los nombra-mientos a corto plazo y en la permanencia menos segura que exigen los principios de la nueva administración
5. Report of the Joint Committee of Public Accounts on Public Service Bills, en Joint Committee on Public Accounts,Canberra, 1997.
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pública con relación a una mayor rendición de cuentas y responsabilidad de los servidores públicos? La experien-cia de Nueva Zelanda, que ha estado a la cabeza de la innovación del sector público, sugiere que sí es posible.
Según la Ley del Sector Estatal de 1988 de Nueva Zelanda, las decisiones finales para nombrar a los altosejecutivos son responsabilidad del gabinete; pero el Comisionado de Servicios Estatales está a cargo del proce-so de nombramiento. Para esto debe consultar al gobierno sobre sus necesidades, convocar a un grupo deexpertos y hacer la recomendación formal al gabinete. Una vez que se ha nombrado a un alto ejecutivo, elComisionado de Servicios Estatales continúa actuando como empleador. Es él quien examina el desempeñoanual de los altos ejecutivos y rinde los informes correspondientes, y quien tiene el poder formal para despedira los funcionarios que muestran un rendimiento inadecuado.6
La experiencia de Nueva Zelanda con su Comisionado de Servicios Estatales demuestra que cuando este tipode funcionarios se centran principalmente en estimular un servicio público profesional, encuentran un incenti-vo sólido para ir a la cabeza de la neutralidad profesional del servicio no politizado, al menos como medio paramantener la relevancia de su cargo. El secretario del Departamento del Primer Ministro y el Gabinete, por elcontrario, se ocupa primordialmente de coordinar la política del gobierno de turno y tiene menos interés enconsiderar los nombramientos desde la perspectiva más amplia de la profesión en su conjunto.
La exigencia de transparencia puede restringir aún más la oportunidad de despedir alos altos ejecutivos antes de que expiren sus contratos. La Ley de Nueva Zelandapermite el despido de un alto ejecutivo por Orden del Consejo con base en la recomen-dación del Comisionado de Servicios Estatales "por causa o motivo justos". En tal caso,se solicita al Comisionado de Servicios Estatales que especifique y explique la razónpara la remoción de un secretario. La experiencia de ese país sugiere que el requisitode dar una explicación pública que se base en criterios profesionales e institucionalesestablecidos impone límites genuinos a los gobiernos. Si la politización depende de lafacilidad relativa para despedir a los titulares, el requisito de una justificación públi-ca puede lograr que los políticos lo piensen dos veces antes de efectuar un cambio y losvuelve más dispuestos a confiar en la capacidad de los titulares para ajustarse anuevas orientaciones.
La experiencia de Nueva Zelanda reafirma la opinión de que es importante para todoslos países que existan Comisiones de Servicio Público u otras instituciones que protejanel servicio público de carrera de manera totalmente transparente, garantizando que elreclutamiento y el ascenso se realicen con base en el mérito, y que actúen como un frenonecesario ante cualquier politización subrepticia.
Lo que no deben hacer los servidores públicosEn todo servicio público debe haber reglas y procedimientos claros que permitan asegurar que los servidorespúblicos entiendan tanto sus derechos como sus responsabilidades. Estos instrumentos deben establecer clara-mente que:
� Los servidores públicos no deben hacer mal uso ni de su cargo oficial ni de la información que obtengandurante el desempeño de sus deberes oficiales en favor de sus intereses particulares o de terceras perso-
Encuesta sobre los empleados delsector público de Uganda. Incluso enun servicio público escasamente remunerado,los empleados tienen una noción clara de loque es la corrupción y sus efectos. La Encuestasobre medidas contra la corrupción de 1998que se realizó por encargo del InspectorGeneral de Gobierno de Uganda incluyópreguntas sobre lo que los empleados deservicios consideraban una conductaaceptable. Casi todos (93%) consideraron quesolicitar sobornos de manera regular resultabadañino, y 94% lo consideró una prácticacorrupta; sólo 5% consideró que se"justificaba". Sin embargo, y tal vez de maneraamenazadora, sólo 6% informaría sobre estetipo de conducta.7
6. Nueva Zelanda es uno de los pocos países que no cuentan con una constitución formalmente redactada. La Comisión de Servi-cios Estatales la establece la ley. Esta Comisión emite una carta de "rendición de cuentas y responsabilidad" a cada miembronombrado, en que se establecen las normas de comportamiento personal que se esperan en áreas intangibles, tales como elservicio al ministro, la representación del departamento, el liderazgo, la ética profesional y personal, la independencia estatutaria,el interés colectivo y los cuerpos colegiados. En el apartado sobre "Mejores prácticas" de la versión de Internet del presentemanual aparecen algunos ejemplos: http://www.transparency.org.
7. Los resultados de la encuesta se publican en District Integrity Workshops: Building Integrity to Fight Corruption to ImproveService Delivery, Inspectorate of Government, Uganda (1996).
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nas. No deben recibir de terceras partes gratificaciones de tipo alguno que pu-diera considerarse comprometen su juicio o integridad personales.
� Los servidores públicos no deben revelar, sin autorización previa, informaciónoficial que se les haya comunicado confidencialmente dentro de la administra-ción, o por parte de terceros. No deben intentar frustrar o influir en las políticas,decisiones o acciones de los ministros o los legisladores a través de la revelaciónno autorizada, inadecuada o prematura por fuera de la administración de infor-mación a que hayan tenido acceso en su calidad de servidores públicos.
� Los servidores públicos no deben intentar frustrar las políticas, decisiones o accio-nes de las administraciones negándose a o absteniéndose de tomar medidas que sederiven de las decisiones de los ministros o los miembros de la legislatura. Cuandono sea posible resolver un asunto de conformidad con los términos que el servidorpúblico pueda aceptar, deberá cumplir con las instrucciones recibidas o renunciar alservicio público. Los servidores públicos deben continuar cumpliendo con sus debe-res de confidencialidad después de haber abandonado el empleo en la Corona.8
El sentido de contar con canales de denuncia adecuados
Al igual que en el sector privado, los canales de denuncia adecuados dentro del sectorpúblico sirven para aumentar los niveles de desempeño, para identificar a los responsa-bles de prácticas inadecuadas y para proteger a los denunciantes vulnerables que actúande buena fe. Estos canales se discuten en el capítulo sobre "La voz de los ciudadanos".
Cartas de derechos ciudadanos
Es probable que las dependencias gubernamentales bien organizadas y suficientementemotivadas cuenten con una "Carta de derechos ciudadanos":un compromiso sobre los servi-cios que ofrecen y la manera como responderán a los miembros del público. Con mayorfrecuencia, este tipo de cartas se consideran como instrumentos útiles para engendrar unaética del servicio público, y se discuten en el capítulo sobre "La voz de los ciudadanos".
"Diez reglas para la supervivencia de la burocracia"
Tal vez la última palabra sobre el servicio público la tenga Sir Anthony Jay (coautor dela popular serie de la televisión británica Yes, Minister -Sí, señor ministro). En un artí-culo que apareció en el Daily Telegraph del 17 de junio de 1999, Sir Anthony estableciólas diez reglas para la supervivencia de la burocracia. Se pretende que el presente Ma-nual de Consulta sea un aporte para quienes se interesen en eliminarlas.
� Distribuya la responsabilidad. Asegúrese de que cualquier decisión equivocada la tome más de unapersona, de preferencia un comité extenso, de manera que no le sea imputable a usted.
Guía de normas adecuadas para elservicio a los clientes. El servir a losclientes de manera "responsable" significadarles un trato:� rápido, sin demoras innecesarias y
cumpliendo con la misión, los objetivos ylos compromisos de servicio de laorganización;
� correcto, de acuerdo con la ley u otrosreglamentos que rijan las circunstancias deellos;
� cuidadoso, tomando en consideracióntodos los hechos materiales relevantes ylos factores que intervienen en el procesode toma de decisiones;
� inteligente, manteniendo un equilibrioadecuado entre el efecto adverso de ladecisión sobre los derechos e intereseslegítimos de la persona afectada y elpropósito que se persigue al tomar unadecisión determinada, en particularcuando se trata de ejercer poderesdiscrecionales.
El servir a los clientes de manera "razonable"quiere decir:� tratarlos con respeto;� mostrarles empatía, escuchándolos y
comprendiendo sus necesidades ypreocupaciones legítimas, y mostrando ladebida consideración a su edad, capacidadpara entender cuestiones complejas, ydiscapacidades físicas o mentales,sentimientos, privacidad y oportunidad;
� procurar que las decisiones que se tomenpasen la prueba del razonamientofundamental y el sentido común.
� ayudarlos, simplificando los procedimien-tos y los formatos, ofreciendo informaciónclara y precisa sobre los límites y alcancesdel servicio y canalizando los casos a lasautoridades correspondientes cuando seanecesario.
El servir a los clientes de manera "justa"significa:� tratar a las personas que se encuentran en
circunstancias similares de maneraigualitaria y consistente;
� exponer las razones de las decisiones quese toman y explicar sus efectos probables;
� proporcionar a los clientes informaciónsobre el progreso de los asuntos que lesconciernen.
� informarles sobre las apelacionesContinúa...
8. Adaptado de U.K. Civil Service Code (Código del Servicio Civil del Reino Unido), 1996
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
� Consulte con un grupo extenso. La mayor parte de la oposición proviene de loscolegas, los departamentos o las agencias externas que se resienten por quedarexcluidos; por tanto es necesario incluirlos a todos. Esto toma mucho tiempo;pero el tiempo es algo que Hacienda no tiene que autorizar.
� Mantenga el secreto. Si las personas no saben lo que está haciendo, no se daráncuenta de lo que hace mal. Nada daña más una carrera burocrática que unadenuncia pública, de manera que el secreto es vital.
� Cubra todas las actividades de las que es responsable con reglas y procedimientosrígidos. En tanto pueda demostrar que ha seguido las reglas y se ha apegado a lapráctica establecida, estará libre de culpa. Si hace excepciones entrará en terri-torio desconocido.
� En cualquier situación donde exista la posibilidad de culpa, póngalo todo porescrito para demostrar que la culpa no es suya.
� Evite el riesgo. Las recompensas del éxito son incomparablemente menores quelas penalizaciones del fracaso.
� Evite los cambios, las innovaciones y la rapidez. No sólo por el trabajo extra queimplican, sino por el riesgo de error que se corre una vez que se pierde la protec-ción del precedente. La primera regla de la burocracia de Milton Friedman es: "Laúnica manera factible de hacer algo es la forma como se está haciendo". Asimis-mo, evite la diligencia porque las cosas que se hacen de prisa tienen más probabi-lidades de salir mal.
� Evite establecer parámetros. Si existen criterios objetivos para medir su éxito, laspersonas podrían también comprobar que ha fracasado. Imponga parámetros paralos demás, pero demuestre que ninguno de ellos puede aplicarse en su caso.
� Siga expandiéndose. Presente propuestas que requieran más personal, oficinasmás grandes y presupuestos más elevados. En el mejor de los casos, esto le darámayor importancia y poder dentro del sistema. En el peor de los casos, cuandomenos le garantizará que se eviten los recortes. Pase lo que pase, jamás deje degastar todo su presupuesto o se lo reducirán el próximo año.
� Imponga todas las obligaciones y la responsabilidad a los demás: sus colegas,otros departamentos, dependencias externas, el público en general. Donde quieraque vaya a atorarse la carreta, que no sea jamás aquí.
Algunos indicadores para evaluar el servicio público como pilar de integridad.
� ¿Respetan los ministros la independencia y el profesionalismo de sus funciona-rios públicos de alto rango? ¿Se espera que expresen su opinión "franca y abier-ta" a los ministros?
� ¿Se realizan esfuerzos continuos para racionalizar la burocracia y hacerla más abierta, eficiente yaccesible al público?
� ¿Se publican "Cartas de derechos ciudadanos" (o iniciativas semejantes) para establecer las obligacio-nes de quienes ofrecen servicios y los derechos de los usuarios?
Continuación...existentes o los canales para presentarinconformidades respecto de lasdecisiones que se toman o los actores queintervienen;
� manejar las apelaciones e inconformidadescautelosamente, con simpatía y con unamente abierta.
� evitar la injusticia a través de la aplicaciónrígida de reglas y reglamentos cuando esposible ejercer cierto grado deflexibilidad;
� cambiar las reglas y los procedimientoscuando esto permita adelantarse a loscambios en las circunstancias;
� consultar a las personas que probable-mente resulten afectadas por cualquiercambio de las reglas y procedimientos,o a sus representantes y advertirles conla debida anticipación sobre cualquiercambio de las reglas o procedimientos.
� contar con un sistema interno derevisión, de manera que las decisionesadversas puedan reconsiderarlas personasque no estén involucradas en el procesoinicial de toma de decisiones.
Servir a los clientes de manera "imparcial"significa:� tomar decisiones que se basen en reglas
y leyes pertinentes, y no en arbitrarieda-des o preferencias personales;
� evitar parcialidades relacionadas concuestiones de raza, sexo, edad, estadocivil, salud, apariencia física, origenétnico, cultura, idioma, religión,orientación sexual, reputación, clasesocial, inclinaciones políticas opreferencias personales, afiliación oprejuicios;
� garantizar que las prioridades seestablezcan de manera justa, consistentey con un alto grado de transparencia.
Servir a los clientes de manera "positiva"quiere decir:� evitar adoptar una posición de
adversario al enfrentarse a la posibilidadde litigio;
� admitir y corregir los errores y ofrecerdisculpas cuando así se requiera;
� tomar la iniciativa de ofrecer ayudacuando los clientes no estén seguros delos procedimientos adecuados, losservicios disponibles o las instanciasresponsables;
Continúa...
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
� ¿Se pregunta con frecuencia su opinión a los usuarios para determinar los nive-les de satisfacción (por ejemplo, a través de encuestas sobre el ofrecimiento deservicios) ?
� ¿Están obligados los servidores públicos a explicar los motivos de sus decisio-nes?
� ¿Existe un acuerdo mutuo entre las partes por el cual los ministros no debeninterferir en el manejo cotidiano de las dependencias de que son responsables?
� ¿Tienen los medios de comunicación acceso a las dependencias gubernamen-tales? ¿Se proporciona información de manera regular sin que las solicitudestengan que ser previamente autorizadas por el ministro responsable o el jefedel departamento?
� ¿Puede el público identificar fácilmente a los servidores públicos con quienes trata?
� ¿Son responsables los gerentes de la corrupción o del desempeño inadecuado de sus subordinados?
� ¿Existen mecanismos de denuncia (protección a informantes) en que pueda confiar el personal?
� ¿Existen registros de obsequios, cortesías, etc. para los servidores públicos en puestos vulnerables?
� ¿Se realiza una rotación regular de los empleados en puestos vulnerables de manera que se les cambieperiódicamente de adscripción física o de funciones?
� ¿Se realizan campañas de publicidad periódicas (en los idiomas locales) para explicar los procedimientosy criterios de las decisiones y procesos administrativos (otorgamiento de licencias, préstamos bancarios,terrenos para la construcción, avalúo fiscal, etcétera)?
Continúa...� crear canales adecuados para la
presentación de inconformidades ydesarrollar procedimientos eficaces parael manejo de quejas, e informardebidamente a los clientes cuando lasituación lo amerite;
� considerar las inconformidades comooportunidades para mejorar el serviciode la organización y utilizar las quejascomo herramientas de administraciónpara vigilar las normas de servicio ycambiar las expectativas de los clientes.
Desarrollado por el Ombudsman de HongKong.
El gobierno local
POrtada
Indice
Portada
IndiceEl gobierno local
Un «sistema de integridad del gobierno local» ....................................................... 187
Manuales del sistema de integridaddel gobierno local y talleres locales de integridad .................................................. 188
Algunos indicadores para evaluar el gobierno local. .............................................. 189
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
El gobierno local
Dejad la Verdad a la policía y a nosotros queconocemos a los Buenos; construimos la CiudadPerfecta que el tiempo jamás alterará;nuestra ley os protegerá siempre,como una cerca de montañas...-W.H. Auden
Las opiniones de un autor ruso... �Esnecesario un gobierno central sólido paraevitar que el Estado se desmorone. Demanera paralela, un pilar igualmentepoderoso de autogobierno que estácreciendo, surge de las comunidades haciaarriba. Estas dos estructuras de poder debencontrolarse mutuamente. El gobierno centraldebe vigilar el cumplimiento estricto de lasleyes, mientras que los consejos deautogobierno deben controlar la apertura ytransparencia de las decisiones del Estadoen todos los ámbitos: las aldeas, lasregiones, el gobierno provincial. De otramanera, nuestro país, con sus grandesdistancias, sus numerosos habitantes y susdiversos grupos religiosos, no podríasobrevivir.A. Solyenitsyn, entrevista para The Guardian(R.U.), 18 de marzo del 2000
Conforme el mundo se urbaniza cada vez más, el papel de los gobiernos municipales también va adquiriendo mayor importancia. En un gran número de paísesen desarrollo, por ejemplo, la población urbana ha sobrepasado el número de
habitantes rurales. Según una estimación reciente de las Naciones Unidas, las ciuda-des asiáticas con más de un millón de habitantes aumentarán de 359 en 1990 a 903 enel 2015, lo que significa que su número casi se triplicará en un periodo de 25 años.
Las obligaciones y la participación cívica de los ciudadanos de un sistema democráticotienen lugar, en primer término, en la ciudad. Un ciudadano que deposita su voto durantelas elecciones municipales está ejerciendo cierta influencia sobre la manera como seadministra su ciudad o su comunidad. Las decisiones y los servicios relacionados con laplaneación urbana, el mantenimiento de las vías, las escuelas, las instalaciones públicas,la vigilancia y los servicios administrativos tales como el otorgamiento de licencias y laprestación de servicios, generalmente competen al gobierno local. Los gobiernos localestienen mayor contacto con el público en el curso de la vida diaria que los gobiernosnacionales. Esto se debe a que son directamente responsables de la salud, la vivienda,la educación, la recolección de la basura, el medio ambiente y las necesidades básicasde la comunidad tales como el agua y el alcantarillado.
El Sistema Nacional de Integridad abarca situaciones que se refieren a todo elpaís. Una mayor conciencia de que en ocasiones la corrupción puede combatirsemejor de abajo hacia arriba, más que del ámbito nacional hacia abajo, ha llevadoa los estrategas que luchan contra la corrupción a considerar a los municipios comonuevos centros de sus esfuerzos. Es en realidad en los municipios donde los ciuda-danos pueden sentir el impacto devastador de una administración corrupta, y dondelas coaliciones de actores involucrados pueden agruparse en torno a metas comunespara crear condiciones de vida más humanas y sostenibles. Actualmente es muypopular la idea de que una buena administración urbana sólo puede operar eficaz-mente con mayor transparencia en sus procesos de toma de decisiones, y con unaparticipación más amplia de la sociedad civil.
Se alienta cada vez más a los gobiernos a de scentralizar sus actividades y a seguir lafilosofía de la «subsidiaridad», a través de la cual las decisiones se pasan a tomar al nivelpráctico más bajo. Sin embargo, esto representa una paradoja. Conforme un mayor núme-ro de responsabilidades se desplazan del gobierno central al local, las actividades se vanalejando de las burocracias centrales corruptas para incrustarse en instituciones que
Para evitar los conflictos de interésen Bosnia. La Comisión Electoral Provisionalde la OSCE decidió que ninguna persona quehaya resultado electa para los consejosmunicipales durante los comicios que secelebraron en abril puede continuarfungiendo como director o miembro de lajunta directiva de una corporación en queel gobierno posea más de 25 por ciento delcapital. El vocero de la OSCE declaró el 21de febrero en Sarajevo que este reglamentotiene el fin de evitar que los funcionarioselectos hagan mal uso de sus cargos paraproteger, favorecer, o extender supatrocinio a las empresas en que tienenintereses. Robert Barry de la OSCE señalóque en Bosnia es frecuente que losfuncionarios electos tengan puestosimportantes en diversas empresassimultáneamente.RFE/RL Newsline, vol. 4, núm. 37, partes11, 22, febrero del 2000
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
resultan incluso menos confiables. Las instituciones locales son escasas y con frecuencia carecen de losrecursos humanos y materiales esenciales para garantizar un manejo adecuado de las obligaciones públicasque deben desempeñar.
Al igual que en el caso de los gobiernos locales, un buen número de las tareas que deben realizar los gobiernoslocales requieren de la cooperación del sector privado. Esto hace posible que los intereses privados intervengany distorsionen los procesos de toma de decisiones en contra de los intereses de los ciudadanos. La zonificación deterrenos, por ejemplo, es un área de actividad del gobierno local que plantea amenazas particulares para laintegridad en un gran número de países. El valor de los terrenos puede aumentar de manera dramática cuando secambian los usos de suelo autorizados. La tentación de sobornar a los concejales y a losfuncionarios de la alcaldía para que faciliten los cambios de zonificación a través dediversos procesos, es un problema importante en un buen número de países tanto desa-rrollados como en desarrollo. En el ámbito local, las relaciones entre los diferentesactores tienden a ser bastante más estrechas que en la esfera nacional, y como tales, losproblemas de favoritismo y nepotismo se vuelven más agudos.
La administración honesta, transparente y eficaz de las ciudades es esencial paraoptimizar las condiciones de vida de los ciudadanos y para alentar la confianza en lamanera como se los gobierna. Por tanto, es crucial combatir la corrupción y estimular latransparencia y la rendición de cuentas no sólo en el ámbito nacional, sino también enlas ciudades. Como en todos los casos, la mejor manera de frenar la corrupción es crearcoaliciones e involucrar al gobierno, al sector privado y a la sociedad civil en iniciati-vas contra la corrupción.
Las reformas mencionadas sólo pueden emprenderse después de despertar cierta con-ciencia pública sobre la necesidad de realizar estos cambios y sobre las ventajas querepresentan. Los mensajes deben incidir de manera directa sobre las vidas de los ciuda-danos, y la cuestión de la corrupción no debe tratarse sólo desde un punto de vista�moral�. Las autoridades deben saber quién se beneficia con la corrupción, cuáles sonlos incentivos de las prácticas corruptas y cómo afectan éstas a sus empleados. En elcaso de una institución en extremo corrupta, estos hallazgos pueden señalar el caminopara enfrentar el problema, por ejemplo celebrando reuniones o talleres con los emplea-dos para discutir estos temas e incluso involucrando a quienes pueden estar participan-do en prácticas corruptas.
Un «sistema de integridad del gobierno local»Cuando se les pidió que identificaran los �pilares� de los sistemas de integridad de suspropios gobiernos, los alcaldes de diversas ciudades africanas señalaron los equivalen-tes, a nivel local, de los �pilares� y prácticas que se describen en el presente Manual deConsulta;1 lo interesante es que añadieron como pilar definitivo el propio �SistemaNacional de Integridad�, como prestador nacional de servicios judiciales y policíacos, ycomo socio principal de las administraciones locales. Por tanto, para el �sistema muni-cipal de integridad� el �Sistema Nacional de Integridad� es en sí mismo un �pilar�.Por supuesto, a éste se añaden los sistemas locales de contratación pública, auditoría,acceso público a las reuniones de los funcionarios electos y demás.
Audiencias sobre el presupuestopúblico. En América Latina se está creandouna nueva herramienta para la participacióncívica. Inició en Paraguay en 1995, cuando elalcalde de Asunción, la capital, convocó ala ciudadanía a una audiencia pública sobreel presupuesto de la ciudad. Desdeentonces, las reuniones anuales han atraídoa más de 300 comités y accionistas localespara compartir información y abrir un canalpara someter solicitudes a consideración.Otras ciudades han seguido esta iniciativa ygrupos locales están representando a lossectores de la educación, la cultura, laorganización deportiva y las empresaslocales. Las peticiones se refieren acuestiones tales como la recolección de labasura, los centros de salud, la educaciónprimaria y el medio ambiente. Un grannúmero de las solicitudes que se recibendurante estas reuniones logran un tratofavorable dentro del presupuesto.El alentar la transparencia y la participaciónciudadana de esta manera, abre canales decomunicación entre los funcionariosurbanos y el público y crea un foro genuinode participación. Como resultado, losciudadanos están mejor informados sobrelos asuntos y las finanzas públicas, tienenoportunidad de expresar sus opiniones, y elforo proporciona un canal para explicar lasdecisiones presupuestarias. Comoconsecuencia de la mayor transparencia,hay menos oportunidad para la corrupcióny los ciudadanos comprueban que susopiniones en realidad influyen en lasdecisiones del gobierno. Los ciudadanosven cómo, dónde y en qué se invierten susimpuestos, vigilan lo que se hace parareducir el despilfarro y la corrupción, ypueden contribuir a aumentar la eficiencia.Se cree que estas audiencias pueden servirademás para alentar a los ciudadanos apagar impuestos, ya que puedencomprobar cómo se gastan éstos y losbeneficios que obtienen del gasto público.2
1. Véase el capítulo 4 del presente Manual de Consulta.
2. Para mayor información sobre el proceso de audiencias del presupuesto público de Paraguay, comuníquese con el Centro deAnálisis y Difusión de Economía Paraguaya (CADEP), Oliva 1019, piso 12, oficina 22, Asunción, Paraguay; correoelectrónico: [email protected].
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Manuales del sistema de integridaddel gobierno local y talleres locales de integridad
Es oportuno, y pareciera que también necesario, elaborar �manuales del sistema de integridad del gobiernolocal�. Éstos podrían ser producto de talleres locales sobre integridad que reúnan a los diversos pilares delsistema local de integridad: el alcalde, los concejales, la junta de licitación, los administradores financieros, lasagencias de vigilancia, los líderes religiosos, las asociaciones comunitarias, las asociaciones locales de comercioy los medios de comunicación locales, para evaluar las fortalezas y debilidades del sistema de integridad vigente.El foro podría también conducir al desarrollo de un plan de acción que tuviera como finalidad mejorar el sistemamunicipal de integridad.
Los temas que podrían discutirse durante un taller de esta naturaleza podrían abarcar, por ejemplo:
� el desarrollo de códigos de conducta adecuados que se apliquen al alcalde, a los concejales y a los mandosaltos y medios;
� la obligatoriedad de presentar declaraciones de bienes e ingresos a los niveles más altos de la administra-ción urbana;
� el desarrollo de procesos transparentes de contratación pública;
� el acceso del público a las diversas reuniones;
� el desarrollo de procedimientos transparentes para la contratación de personal y, no menos importante,
� el estímulo a los grupos de la sociedad civil para que participen en el desarrollo de sistemas eficaces yhonestos de prestación de servicios.
En el ámbito local, al igual que en el ámbito nacional, el cambio enfrenta la misma obstrucción por parte de losintereses creados y de las alianzas. Los obstáculos adicionales, sin embargo, incluyen la necesidad de operardentro del marco de las leyes y las prácticas de la administración nacional, la ausencia de un número extenso departicipantes del sector privado, y las limitaciones de recursos humanos y financieros con las cuales los gobiernoslocales se ven forzados a funcionar en la mayoría de los países de todo el mundo. Ninguno de estos obstáculosdebe subestimarse.
No obstante, en el ámbito local existe también un sinnúmero de ventajas que incluyen:
� la cercanía con las personas;
� la ausencia de la ambición desmedida de los políticos que se desempeñan en el escenario nacional, y
� la capacidad de los municipios �limpios� para atraer inversión antes que sus vecinos más corruptos (y porconsiguiente menos atractivos).
Para los políticos jóvenes en particular, existe además el atractivo de poder construir un gobierno local sólido,mostrando mejoras en las vidas de las personas, recompensas que se hacen más evidentes en las organizacionesde base. Debido a la existencia de una sociedad civil activa en el ámbito local, y a la necesidad creciente de quelos municipios �vendan� sus áreas para atraer actividades del sector privado, no resulta difícil detectar a los�campeones� de la reforma entre los concejales y los altos mandos.
Por las razones antes expuestas, y debido a que en la esfera nacional los cambios drásticos generalmente sonbastante más problemáticos y difíciles, la sociedad civil se está centrando cada vez más en lo que puede hacerpara producir un cambio a nivel local. Los capítulos de Transparencia Internacional en Europa Central y delEste también han empezado a centrarse en esta área, ideando estrategias para integrar grupos de la sociedad
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
civil �alrededor� de las instituciones municipales.3 Si es posible realizar un cambio sostenible a nivel de lasbases, sería lógico pensar que el cambio en los ámbitos regional y nacional es todavía más indispensable.4
Algunos indicadores para evaluar el gobierno local.
� ¿Se exige al gobierno local una rendición de cuentas democrática?
� ¿Está el gobierno local sujeto a auditorías independientes?
� ¿Se exige que las reuniones de los organismos locales se realicen en público, sea por ley o a través deacuerdos, a menos que existan razones especiales por las que deban realizarse en privado? Si los organis-mos locales tienen poder para celebrar reuniones cerradas al público ¿se restringen las razones parahacerlo, y debe debatirse en público la necesidad de cerrar los procedimientos antes de que se tome ladecisión de hacerlo?
� ¿Están sujetas las autoridades locales a la jurisdicción de un Ombudsman o de un órgano independientesimilar?
� ¿Se conservan registros de obsequios y cortesías para quienes ocupan cargos vulnerables? De ser así,¿tiene el público acceso a estos registros?
3. Véase Juliet S. Gole (1999), The Role of Civil Society in Containing Corruption at the Municipal Level: Proceedingsfrom the Regional Conference of Transparency International Representatives (Budapest: Open Society Institute andTransparency International).
4. Transparencia International está poniendo en marcha un proyecto que documentará estas iniciativas. En él se analizarán losfactores que han permitido su éxito y se señalarán las lecciones que pueden ser útiles para otras organizaciones civiles quedeseen emularlas. Los resultados aparecerán de manera progresiva en la página web de TI.
Medios de comunicaciónindependientes y libres
Portada
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Indice
Indice general
Portada
IndiceMedios de comunicación independientes y libres
La libertad de los medios .............................................................................................192
La independencia de los medios ...................................................................................194
¿Quién debe garantizar la libertad de los medios? .......................................................195
La "autocensura" ..........................................................................................................198
Principios para la libertad de los medios .....................................................................198
Las medidas de intimidación hacia los medios .............................................................200
Salvaguardando las prácticas más exitosas .................................................................201
Algunos indicadores sobre la eficacia delos medios como un pilar de la integridad ....................................................................202
Propiedad ....................................................................................................................202
El periodismo de investigación. ...................................................................................202
EXTRACTO DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA
El derecho a la información en Latinoamérica .............................................................203
El duro oficio del periodismo en Latinoamérica: "matar al mensajero" ..........................203
La solución: redes de ciudadanos informados ..............................................................205
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Sin la información no hay rendición de cuentas. La información es poder, y mientras más gentela posea, mayor será la distribución del poder. El acceso a la información por parte del puebloes fundamental para el sistema de integridad de un país. Sin el acceso a la información, las estructuras
democráticas no pueden operar como deberían, y los individuos no pueden hacer valer sus derechos: quizás nisiquiera sepan que sus derechos han sido violados. El principal vehículo para difundir la información entreelpúblico son los medios de comunicación independientes y libres.1
La libertad de los medios
Conforme la sociedad desarrolla prácticas cada vez más abiertas y transparentes, hay cada vez mayor disponi-bilidad de la información en el dominio público. Sin embargo, la avalancha de información hace que sea casiimposible que aun el ciudadano más consciente esté al tanto de todo lo que sucede. Aunque los procesos de laLegislatura o del Parlamento, de las autoridades locales y públicas, de las cortes y de las empresas privadasestén abiertos al público, ningún ciudadano individual podría tener la esperanza de conocerlos todos. Lo másque se puede esperar es que haya medios de comunicación diligentes y profesionales, abocados día a día apasar por el tamiz esta masa de información, que seleccionen sabiamente y con al menos cierto grado deconsideración por el interés público aquellos temas precisos que nos deben interesar, y que nos transmitan estainformación de manera justa y responsable. Por supuesto, siempre existirá el conflicto de intereses inevitableentre la función constitucional de los medios, que consiste en informar al público, y su deseo de atraer un mayornúmero de lectores, de tener mucha publicidad y de contar con un margen razonable de ganancias.
Tanto los medios de comunicación libres como un poder Judicial independiente son pilares gemelos que nodeben rendirles cuentas a los políticos. Ambos sirven como fuerzas poderosas en contra de la corrupción en lavida pública. A diferencia de los jueces, de los fiscales y del Fiscal General, los medios son privados y lospolíticos no los nombran ni ratifican sus puestos. Fuera del ámbito de los medios de comunicación gubernamen-tales, los medios se auto-nombran y se mantienen gracias a que el público considera que los productos de losmedios privados son valiosos. Los medios deben y pueden estar libres de la tutela política que está tan arraiga-da aun en las sociedades más democráticas.
Medios de comunicación independientes y libres
Hoy, el poder en América significa control de los medios de comunicación.Theodore White
1. La expresión tradicional se refiere a la "libertad de prensa". Sin embargo, dada la importancia cada vezmayor de los medios electrónicos y con números mayores de personas en todo el mundo que dependen delradio y de la televisión para obtener noticias, hoy en día se utiliza generalmente el término más amplio de"libertad de los medios".
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El control privado de los medios implica otro peligro: la creación de un conglomerado de medios masivos, laconcentración de la propiedad de los medios en muy pocas manos. Este fenómeno puede constituir una amenazaa la democracia misma, cuando los partidos políticos principales son casi rehenes de los propietarios de losmedios, quienes ejercen un poder enorme al manipular la opinión del electorado si así lo desean. Para enfrentaresta amenaza, es necesario contar con una regulación fuerte y éticamente sólida que restrinja las fusiones y lasadquisiciones; cada país debe asegurar que siempre haya competencia en el mercado de los medios. Esto es cadavez más difícil de lograr en un mundo globalizado, y sobre todo en la era de la televisión transmitida por satélite.Sin embargo, el crecimiento del Internet significa que se ha democratizado, hasta cierto punto, la capacidad detransmitir noticias. Esto a su vez puede traer otros problemas, pero al menos significa que la comunicaciónglobal ya no es el campo exclusivo de unos cuantos intereses poderosos.2
El grado de independencia de los medios también representa el grado en el que pueden cumplir con una funciónde vigilancia pública de la conducta de los funcionarios públicos. Así como el Legislativo debe vigilar escrupulo-samente al Ejecutivo, los medios deben monitorear cuidadosamente tanto al Legislativo como al Ejecutivo (juntocon todos aquellos cuyos cargos se relacionan con el dominio público). Como lo afirmó Henry Grunwald, antiguoeditor en jefe de Time Inc., "incluso un gobierno electo democráticamente y benigno puede corromperse fácilmen-te cuando la prensa independiente no vigila su poder".3
Los medios de comunicación tienen una función especial y también "una vulnerabilidad particular" cuando setrata de combatir la corrupción.4 La tentación por parte de políticos y servidores públicos de abusar de suscargos puede ser aún mayor cuando están seguros de que no hay ningún riesgo de exposición pública ni dehumillación por parte de los medios. En su búsqueda de esta comodidad, los políticos han intentado silenciar alos medios. Actualmente, en muchos países todavía se censura a los medios, hay leyes restrictivas y se encarcelaa los periodistas.
El periodismo es una profesión más peligrosa hoy en día que nunca antes; los secuestros y las golpizas son cadavez más comunes. El instinto de "matar al mensajero" (a veces, literalmente) es tan fuerte como nunca. Condemasiada frecuencia, quienes están en el poder intentan restringir el papel vigilante de los medios; en algunoscasos, queda claro que lo hacen para explotar sus posiciones de poder sin temor a ser expuestos. Incluso enaquellas sociedades que se ufanan de su apertura, hay autoridades poderosas que apoyan la legislación sobre
2. En Canadá, se puede ver una muestra de los problemas queel Internet puede crear en el contexto de las elecciones. Deacuerdo con las leyes canadienses, es ilegal publicar propa-ganda política anónimamente. En otras palabras, todos losanuncios deben mencionar el autor o el patrocinador y suafiliación política. La ley canadiense estipula que "toda per-sona que patrocina o lleva a cabo actividades publicitariassin identificar el nombre del patrocinador y especificar queeste patrocinador autorizó dicha publicidad ha cometido unainfracción". Además, cualquier publicidad política por par-te de "terceras partes" (ya sean anónimas o no) que sea delconocimiento del "agente oficial" del partido político debeincluirse dentro del límite de gastos de su campaña, aun sino tuvieron ningún papel oficial en la creación de dicha pu-blicidad. Estas reglas incluirían las páginas de Internet, sicalifican como anuncios que "apoyan o critican directamen-te a algún candidato o partido político específico". Canadátambién tiene un territorio que cubre varios husos horarios.Aunque los primeros resultados electorales se transmitiránlocalmente en Halifax (al Este), es ilegal publicarlos de talmanera que quienes están en Vancouver (al Oeste) puedan
tener acceso a ellos antes de que cierren las urnas. Laprohibición sobre la publicación de último minuto de en-cuestas afirma que "ninguna persona transmitirá, publi-cará o difundirá los resultados de una encuesta de opiniónsobre el voto del electorado o en torno a un tema electoralque podría identificar a un partido político o a un candi-dato, entre medianoche del viernes anterior al día de laselecciones y el cierre de todas las urnas". El uso del Internetamenaza la aplicación de todas estas cláusulas, sobre todocuando se pueden establecer sitios de Internet fuera deCanadá (por ejemplo, en Estados Unidos) y por ende fue-ra del alcance de la aplicación de sus leyes.
3. Frase tomada de un discurso en Moscú, Rusia, en mayode 1993.
4. Esto se ha reconocido en Uganda y Tanzania, donde am-bos gobiernos han apoyado activamente los cursos de pe-riodismo de investigación organizados por TransparenciaInternacional y el Instituto del Banco Mundial.
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Secretos Oficiales, que restringe mucho el derecho a saber y a publicar, basándose en elargumento de que los medios podrían actuar de manera "irresponsable". Estas autorida-des también apoyan las leyes punitivas sobre la difamación y la calumnia, que se puedenusar para intimidar a individuos y periódicos y evitar que publiquen cierta información.
Por supuesto, debe reconocerse que la corrupción también existe dentro de la profesiónperiodística. En México y en la India, por ejemplo, muchos reporteros reciben un pago delas instituciones que cubren para redondear sus bajos salarios. Igualmente se sabe quelos periodistas en varios otros países, como Indonesia, también aceptan este tipo de pagoindebido. Dicha práctica desalienta mucho la indagación sobre malos manejos en lasaltas esferas.
La independencia de los medios
La independencia de los medios es un concepto complejo. En términos generales, se centra en la noción de que losperiodistas deben estar libres de cualquier forma de interferencia al practicar su profesión. En realidad, lospropietarios de los medios intervienen a diario en las tareas de los periodistas. En muchos países, el gobiernomismo es el propietario principal de los medios (a menudo, de las principales estaciones de radio y de televisión):una situación que socava el concepto mismo de asegurar la independencia genuina de los medios de la influenciadel Estado.
Los derechos de los periodistas en los medios de comunicación estatales y el grado de libertad que tienen a veces,mas no siempre, están estipulados y garantizados por la ley. En este contexto, la falta de legislación y de regulaciónes una amenaza directa a la independencia de los medios. En el Reino Unido, por ejemplo, donde se considera quela BBC opera alejada del gobierno y goza de mayor independencia que muchos medios de comunicación estatales enotros países, el gobierno de Thatcher le prohibió explícitamente a la BBC, y a los medios privados, que transmitieraentrevistas directas con líderes del Ejército Republicano Irlandés. Obviamente, es válido el argumento de que"medios de comunicación financieramente dependientes no pueden ser realmente libres".
Se deben tomar medidas para fortalecer la independencia de los medios mediante la privatización de medios decomunicación del Estado o controlados por él en la actualidad. Al mismo tiempo, como ya se mencionó, se debendesarrollar sistemas que aseguren la existencia de medios bajo control diverso, de tal manera que la competenciadentro de los medios estimule una gran variedad de perspectivas sobre temas de políticas públicas y sirva comocontrol sobre el poder político de los magnates de los medios.
Sólo pueden existir medios de comunicación libres y del sector privado cuando hay suficiente competencia en elmercado de los medios. La rivalidad dentro del mercado hace que el propietario corrupto de un periódico tema serexpuesto, de la misma manera que sirve para desalentar al servidor público corrupto. A fines de 1994, por ejemplo,una empresa editorial del News Corporation (una empresa global encabezada por Rupert Murdoch) le ofreció 4.5millones de dólares en pagos por adelantado al congresista Newt Gingrich (en ese entonces líder de la Cámara deDiputados estadounidense) por dos libros. En seguida, muchos medios difundieron la noticia de esta oferta; algunossugirieron la posibilidad de que el Sr. Murdoch, quien tenía varios temas pendientes con los órganos de gobierno enWashington respecto a sus intereses en el ámbito televisivo, había sobornado al nuevo líder del Partido Republicano.La difusión de esta información por parte de los medios llevó a la cancelación del contrato por los libros. Noobstante, en muchos países no hay la misma cantidad de propietarios de medios; la rivalidad es mucho menos
Periodistas involucrados en unescándalo sobre divisas. En el ReinoUnido, varios periodistas de tabloides fuerondespedidos cuando se descubrió que habíanabusado de sus puestos como periodistasfinancieros, al comprar divisas y escribirartículos donde se aumentabaespectacularmente el valor de dichas divisas.Violaron sus contratos e incumplieron elCódigo de la Comisión de Quejas sobre laPrensa porque no declararon que teníandivisas en las compañías que estabanrecomendando a los lectores."Mirror duo sacked after share scandal",Guardian, 19 de febrero del 20005
5. El código del PCC se puede consultar en la página de Internet de TI: www.transparency.org.
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intensa y, en ocasiones, se pueden formar "carteles" de los medios que se acoplan a los intereses políticos delmomento. En algunos casos, una sola familia "gobierna" los medios de un país. Una posición tan absolutamentedominante significa que los magnates de los medios no temen que ningún rival los exponga, y en la era de los medioselectrónicos, su poder político puede permitir que tengan una gran influencia sobre los resultados electorales.
Es más, muchos países en desarrollo tienen muy pocos recursos para apoyar a los medios con publicidad. Comoresultado, los medios en esos países tienen muy pocos recursos y en ocasiones se vuelven dependientes. Por un lado,los principales proveedores de publicidad (entre los cuales el gobierno es generalmente el más prominente) ejercenun control enorme; por el otro lado, los actores políticos y empresariales tienen un amplio margen para sobornar alos reporteros (que tienden a estar mal pagados) para que escriban reportajes que favorecen sus intereses políticoso de negocios.6 En este tipo de situaciones, los medios suelen dejar de cumplir con su papel de vigilancia. Por ende,el proceso de privatización de los medios, así como los temas más amplios sobre la propiedad de los medios, sedeben considerar cuidadosamente, dentro de su contexto económico y social específico. Los monopolios en losmedios son potencialmente aún más peligrosos que los monopolios en otros ámbitos de la vida económica.
En muchos casos, los gobiernos afirman que sus instituciones democráticas aún son frágiles y que sus medios decomunicación tienen poca experiencia; y que por estas razones, tiene sentido que los medios sigan siendo propie-dad del gobierno. Esto puede ser cierto, pero en tal caso los medios estatales no deben ejercer un monopolio. Enaquellos países donde los gobiernos insisten en mantener cierto control, debe haber salvaguardas o un reguladorindependiente que medie entre el gobierno y los derechos referentes a la libertad de los medios.
¿Quién debe garantizar la libertad de los medios?
La censura de los medios aparece en varias formas y en casi todos los países; pocos tienen sistemas legales quegarantizan la libertad absoluta de los medios. La primera enmienda a la Constitución de Estados Unidos, tal ycomo se ha presentado ante la Suprema Corte, es el documento legislativo que más se acerca a garantizar unasociedad libre de censura. La Constitución de Malawi es única en este sentido, ya que consagra el concepto delibertad de los medios no una, sino dos veces, en los siguientes términos:
"Toda persona tendrá el derecho a la libertad de expresión" y
"La prensa tendrá el derecho de informar y publicar libremente, dentro y fuera de Malawi, y se le otorga-rán las facilidades más amplias posibles para que tenga acceso a la información pública."
Es necesario que las cortes apoyen y hagan cumplir las leyes que estipulan la "libertad de expresión". Un poderJudicial independiente va de la mano con la libertad de los medios. Si el poder Judicial no es independiente, esprobable que la libertad de los medios sea ilusoria. Por ende, un requisito previo para poder tener medios libreses un sistema legal que sea independiente de la influencia política y que incluya una firme jurisprudencia consti-tucional que sostenga el concepto de la libertad de dichos medios. Esta jurisprudencia podría inspirarse en elartículo 19 de la Convención Internacional sobre Derechos Políticos y Civiles,7 que afirma:
6. En los talleres de periodismo de investigación que Transparencia Internacional y el Instituto del Banco Mundial han llevado acabo en los últimos años, se ha sabido de casos donde los periodistas en realidad chantajean a los sujetos de sus reportajes.Estos periodistas les exigirían a los individuos nombrados el pago de un soborno a cambio de omitir sus historias. En aquelloscasos en los que las historias ya se habían escrito y estaban registradas, se sobornaba a los editores para que las omitieran.
7. La Convención entró en vigor el 23 de marzo de 1976.
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"Toda persona tendrá el derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluirá la libertadpara buscar, recibir e impartir información e ideas de todo tipo, sin importar las fronteras, ya sea oral-mente, por escrito o impreso, como arte, o a través de cualquier otro medio que se escoja."8
Las restricciones sobre estos derechos ampliamente reconocidos están relacionadas con los derechos o reputacio-nes de los individuos y con asuntos de seguridad nacional. Aunque muchos periodistas aceptarían que talesrestricciones son razonables, seguramente ellos estarían de acuerdo en que deben interpretarse de manera estric-ta. Por ende, los marcos legales y regulatorios no deberían, por ejemplo, restringir a los medios de tal manera queimpidan que publiquen temas sólo porque podrían dañar la reputación de quienes tienen cargos públicos. De hecho,hacer esto socavaría la libertad de expresión. Una decisión emitida por la Corte Europea de Derechos Humanosafirma que el político "inevitable y conscientemente se expone a que, tanto los periodistas como el público engeneral, analicen en detalle cada palabra y acción, y debe mostrar un mayor grado de tolerancia hacia ello".
Sin embargo, en muchas democracias recientes y frágiles la experiencia de los medios es limitada y hay mayortentación a ser menos responsable. Leyes que, en esencia, les dan un amplio margen a los medios para que seanirresponsables, pueden dañar de hecho el crecimiento de estas democracias emergentes. En este sentido, lacreación de Consejos de Prensa (Press Councils) puede tener su mérito. Aunque por lo general dichos Consejos dePrensa no han sido muy exitosos, se pueden crear de tal manera que proporcionen un foro abierto a las quejas porparte del público en contra de los medios, que reprendan a los medios cuando sean irresponsables, y que, de estamanera, influencien su comportamiento (hasta cierto grado).
Los Consejos de Prensa deben ser independientes y estar dirigidos por personas respetadas por su imparcialidady su integridad. Dichos organismos no deben tener el poder para imponer sanciones legales, porque esto haría quese convirtieran en censores poderosos. Más bien, deben tener prestigio e integridad suficientes para darles a susinformes verdadera fuerza moral. Un requerimiento útil consiste en que el sujeto de la queja tenga que publicar,en su versión original y completa, las conclusiones a las que llegó el Consejo de Prensa cuando se sostiene unaqueja en su contra.
Es muy difícil hacer una distinción clara entre el periodismo responsable y el irresponsable. El momento y ellugar son factores importantes que deberían influenciar los juicios. Ciertamente, la fuerza moral de un Consejode Prensa es una mejor manera de asegurar medios de comunicación razonables que otorgarles poderes ampliosa los gobiernos y a las cortes para limitar a los medios. A menudo, la idea de que existen medios irresponsableslleva a que se pidan leyes y sistemas que garanticen la existencia de medios sólo "razonablemente" libres. Laexperiencia muestra que el término "razonablemente" es muy subjetivo, y que si se acepta en este contexto sepuede caer en diversas formas de censura.
A menudo, se utiliza el término "razonablemente" libre en torno a los asuntos relacionados con la seguridadnacional. La Ley de Secretos Oficiales en el Reino Unido, así como legislación parecida en otros países, puedeproveer un escudo para todo tipo de actividades secretas por parte del gobierno. Por ejemplo, a principios deldecenio de 1970 el Presidente Nixon intentó ocultar del Congreso y de las cortes grabaciones de conversacionesen la Casa Blanca, arguyendo razones de seguridad nacional. Después de que finalmente se publicara el conteni-do de las grabaciones, pocos argumentaron que su publicación había dañado la seguridad nacional.
Los funcionarios gubernamentales, acostumbrados durante muchas décadas a etiquetar los documentos como"secretos", "confidenciales" o "altamente confidenciales", crearon una fuerte resistencia hacia la revelación públi-
8. Este derecho parece haberse violado en una ciudad australiana en 1999, donde un solo magnate de los medios era dueño detodas las transmisiones de noticias. Se oponía personalmente a que Australia fuera monarquía; por ende, durante el referéndumsobre la posición constitucional de la monarquía en Australia, todas sus publicaciones presentaban argumentos a favor deconvertirse en república. Quienes estaban a favor de que se mantuviera la monarquía se quejaron ante la Autoridad de Compe-tencia arguyendo que se había infringido el derecho de la gente a recibir opiniones diversas.
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ca de la información, y tienden a querer evitar la difusión por razones de seguridad nacional. Al momento deestablecer guías sobre las prácticas que han tenido mayor éxito, es importante que el poder Judicial independien-te sea objetivo al evaluar este tipo de argumento. Debe adoptar la posición de que todos los documentos guberna-mentales sean del dominio público y estén abiertos al escrutinio público a menos que el gobierno presente unargumento fuerte y convincente a favor de mantenerlos en secreto. Mantener oculta la información se justificamás sobre la base de la protección legítima de la privacía personal o el mantenimiento de la confidencialidadcomercial, que con el argumento (relativamente infrecuente) de la protección de la seguridad nacional.
El sistema más eficaz para garantizar la libertad de los medios es aquel en que los medios tienen la capacidad detomar por sí solos decisiones cuidadosas. Darles libertad a las editoriales y a los periodistas también significadejarlos con la carga pesada de tomar decisiones difíciles en cuanto a la responsabilidad pública. En el deceniode 1960, el New York Times recibió varias miles de páginas de documentos de una fuente dentro del Departamen-to de Defensa estadounidense. Estos documentos relativos a la guerra en Vietnam se conocieron como los "Pape-les del Pentágono" ("Pentagon Papers").
Después de asegurarse de la autenticidad de los documentos, los editores del New York Times debatieron durantedías si sería responsable de su parte publicarlos. Sopesaron las consideraciones de seguridad nacional frente alderecho del público a saber lo que había sucedido, y decidieron publicar los documentos. Esta decisión se tomó muyen serio y salieron a la luz distintas perspectivas sobre el tema por parte de muchas personas con experiencia en losasuntos públicos, en el ámbito legal y en los medios. Ninguno podía pretender tener un monopolio sobre la verdad,y ninguno afirmó que el juicio de los periodistas era necesariamente inferior al de los expertos de otras profesiones.
Las cortes revisaron cuidadosamente la decisión de publicar los "Papeles del Pentágono" y concluyeron que lalibertad de los medios, estipulada en la Primera Enmienda de la Constitución estadounidense, tenía mayorimportancia en este caso que las razones de seguridad nacional que sostenía el gobierno de Estados Unidos.Juicios de este tipo, emitidos consistentemente por un sistema de cortes independiente, pueden servir a lo largodel tiempo para crear una tradición de libertad de los medios. Leyes como la que se creó en 1966 referente a lalibertad de la información en Estados Unidos ("sunshine laws"), que permite el acceso de cualquier ciudadano acasi todos los documentos gubernamentales, pueden fortalecer dicha tradición.
Una tradición y una cultura de medios de comunicación libres se desarrollan gracias al juicio responsable deeditores y periodistas, junto con un apoyo judicial consistente. Esta cultura es la mejor garantía de que exista lalibertad de los medios y de que los medios tengan la capacidad para vigilar a quienes ocupan cargos públicos. Latradición debe permitir que los medios analicen con fuerza el trabajo de quienes gozan de la confianza pública.Como se ve claramente en muchas democracias hoy en día, una cultura de medios debe incluir la idea de que losmedios tienen la responsabilidad de afectar a los acomodados (quienes ocupan cargos públicos) para poderconsolar a los afectados (el público en general).
No cabe duda de que una cultura así puede, en ocasiones, tener como resultado medios de comunicación irrespon-sables. Este es un precio inevitable que se debe pagar. Un poder Judicial independiente y sabio, así como unConsejo de Prensa eficaz, podrán ayudar a limitar los excesos en esos casos. No obstante, las sociedades deberíanestar dispuestas a pagar algún precio a cambio de asegurar la libertad de los medios. Tiene cierto mérito aceptarel espíritu fundamental, si bien no todo el planteamiento literal, de lo que opina Lord McGregor de Durris(Director de la Comisión de Quejas contra la Prensa de Gran Bretaña): "una sociedad libre que espera que laprensa libre se comporte responsablemente debe seguir tolerando, como precio de la libertad, algunos casos aveces 'escandalosos' de irresponsabilidad, ya que una prensa que tiene la libertad para ser responsable tambiéndebe tenerla para ser irresponsable".
El factor crítico en todos los temas relacionados con la restricción de la libertad de los medios es que haya undebate público en torno a los límites y que un poder judicial plenamente independiente, conformado por indivi-duos de gran integridad, interprete dichos límites.
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La "autocensura"
La autocensura es quizás lo que resulte más ominoso; en estos casos, los periodistas y loseditores no hacen un seguimiento de notas que podrían afectar intereses de negocios, alos propietarios del periódico o a sus allegados. Esto puede tener como resultado que seignoren las historias o que se escriban de manera poco ética, en el mejor de los casos. Laautocensura va desde lo mundano (notas que se consideran importantes pero "aburridas"y por ende no se reportan), hasta los conflictos de interés con la organización noticiosa(las historias no se reportan porque afectan a los publicistas o a amigos de quienes tienenpuestos de mucha influencia dentro del periódico).9
Ciertamente tiene suerte el editor cuyo consejo firma una declaración como la siguiente:
"El consejo de Time-Warner, el director de este consejo y el director ejecutivo deTime Inc. reconocen que el éxito financiero de las revistas de Time Inc. está vincu-lado indisolublemente con su credibilidad. El consejo y los directores hacen res-ponsable al Editor en Jefe de Time Inc. por la calidad y la integridad editorial delas revistas de la empresa. Para este fin, están comprometidos con la defensa delnivel único de independencia del Editor en Jefe.
Se espera que las publicaciones bajo el control del Editor en Jefe les proporcionena los lectores síntesis, análisis, revisión y comentario. También se espera que ofrez-can una cobertura imparcial de los intereses diversos de los publicistas y de TimeWarner mismo. La independencia editorial es esencial para que el Editor en Jefepueda producir publicaciones que sirvan al interés público al mismo tiempo queaumenten las ganancias sobre las inversiones..." 10
Principios para la libertad de los medios
Los gobiernos deben aceptar un conjunto básico de principios que regulen los enfoqueshacia los medios. Un ejemplo de estos principios se puede observar en la Carta a Favor dela Prensa Libre, aprobada por periodistas de 34 países en la Conferencia Mundial sobreProblemas de Censura "Voces de la Libertad".11 El Secretario General de la ONU, BoutrosBoutros-Ghali, declaró que "(los principios de la Carta) merecen el apoyo de toda personacomprometida con el avance y la protección de las instituciones democráticas". Agregó
La confesión de un editor. Fue unartículo extraordinario, que resonó en todo elpaís durante meses. El San José Mercury Newspublicó una serie en agosto llamada "AlianzaObscura", en la cual se vinculó a la CIA con laexpansión inicial de la cocaína "crack" en losbarrios negros de Estados Unidos. La seriedesencadenó investigaciones federales, lafuria de los afroamericanos y los esfuerzos detres periódicos nacionales por copiar los datosencontrados. Nunca encontraron estos datos;ahora sabemos por qué.
En una inusual columna dominical, el editorejecutivo del periódico, Jerry Ceppos,escribió que las conclusiones más espectacu-lares de la serie se habían simplificadodemasiado o no se basaban en los hechos.Ceppos concluyó que en algunos casos laserie era parcial, no incluyó informaciónopuesta, sugirió que los cálculos aproximadoseran hechos y "creaban impresiones quepodrían ser mal interpretadas".
Ceppos escribió que a pesar de la impresiónque causó la serie, el periódico no teníaninguna prueba de que los altos funcionariosde la CIA sabían de los esfuerzos de losdistribuidores nicaragüenses por vendercocaína "crack" en Los Angeles para financiarel ejército de los Contras, apoyado por la CIA.
La serie del Mercury News ofrece una lecciónpara los lectores y los periodistas. Subraya elpeligro que supone exagerar los hechos paraapoyar declaraciones generales en situacionescomplejas donde la verdad aparece en variostonos de gris. Da una mirada desde dentroque muestra cómo los periódicos, al igual quemuchas otras instituciones, cometen errorescuando se desmoronan los mecanismosinternos de toma de decisiones. En este caso,una serie que tomó varios meses paraproducirse y que llegó a conclusionesexplosivas, no se analizó tan detalladamentecomo se debió haber hecho. Ceppos no leyótoda la serie antes de que se publicara, eleditor gerencial se había ido un mes antes yotros editores de alto nivel no estabaninvolucrados en el proyecto.
Este episodio desafortunado no debe frenarel periodismo de investigación que tratatemas controvertidos o descubre las faltas y lacorrupción del gobierno. Los periódicos quese mantienen alejados de los reportajesambiciosos y las notas difíciles no estánproveyendo un servicio a
Continúa...
9. Tomado de una encuesta a periodistas realizada a lo largo de Estados Unidos por el CentroPew de Investigación para el Pueblo. En la encuesta del 2000 se concluyó que cerca de 20 porciento de los periodistas reportaron críticas o presiones por parte de sus jefes después deproducir o escribir un trabajo que se consideraba dañino para los intereses financieros de lacompañía. La mayoría de quienes admitieron haber practicado la autocensura dijeron quehabían recibido señales de parte de sus superiores. El San José Mercury News supuestamenteperdió más de 1 millón de dólares en publicidad por parte de vendedores de automóviles,después de que un periodista de investigación publicara una nota sobre cómo los lectorespodían obtener mejores precios por sí solos. Columbia Journalism Review, mayo-junio del2000, pp. 41 y sig.
10. Ibid., en la pág. 46.11. La Conferencia tuvo lugar en Londres, 16-18 de enero de 1987. La patrocinaron "World Press
Freedom Publishers" (FIEJ), el Instituto de la Prensa Internacional, la Asociación de PrensaInteramericana, la Asociación de Emisoras Nacionales de América del Norte y la FederaciónInternacional de la Prensa Periódica.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
que las cláusulas, aunque no son obligatorias, expresan los objetivos "a los que aspirantodas las naciones libres".
La Carta estipula que:
� La censura, directa o indirecta, es inaceptable; por ende, se deben abolir todaslas leyes y prácticas que restringen el derecho de los medios noticiosos paraobtener y distribuir información; asimismo, las autoridades gubernamentalesnacionales y locales no deben interferir con el contenido de las noticias impresaso transmitidas por otros medios, ni restringir el acceso a ninguna fuente denoticias.
� Se debe permitir que los medios noticiosos independientes, tanto impresos comotransmitidos, surjan y operen libremente en todos los países.
� Los gobiernos no deben darles un trato discriminatorio, económico o de otro tipo, a los medios noticiososdentro de un país. En aquellos países donde también existen medios gubernamentales, los medios indepen-dientes deben tener el mismo libre acceso que los medios oficiales a todo el material y las instalacionesnecesarias para sus operaciones de publicación y difusión.
� Los Estados no deben restringir el acceso a las imprentas y sistemas de distribución, la operación deagencias de noticias y la disponibilidad de frecuencias e instalaciones para hacer transmisiones.
� Se condenan las prácticas legales, técnicas y arancelarias por parte de autoridades del sector de lascomunicaciones que inhiben la distribución de las noticias y restringen el flujo de la información.
� Los medios gubernamentales deben gozar de independencia editorial y estar abiertos a puntos de vistavariados. Esto se debe estipular en la ley y en la práctica.
� Los medios impresos y transmitidos dentro de un país deben tener acceso ilimitado a los servicios informa-tivos y noticiosos del exterior; asimismo, el público debe gozar de una libertad similar para recibir trans-misiones y publicaciones extranjeras sin ninguna interferencia.
� Las fronteras nacionales deben estar abiertas a los periodistas extranjeros. No se deben imponer cuotas y sedeben aprobar rápidamente las solicitudes de visas, credenciales de prensa y otra documentación necesariapara poder desempeñar su trabajo. Se les debe permitir a los periodistas extranjeros viajar librementedentro de un país y tener acceso a fuentes de noticias tanto oficiales como extraoficiales; también deberíanpoder importar y exportar libremente todos los materiales y el equipo profesional que sean necesarios.
� Se deben eliminar todas las restricciones, como por ejemplo licencias y otros procedimientos de certifica-ción, sobre el ingreso al campo periodístico o sobre la práctica de esta profesión.
� Los periodistas, al igual que todos los ciudadanos, deben tener seguridad y se les debe otorgar toda laprotección que brinda la ley. Se reconoce a los periodistas que trabajan en zonas de guerra como civilesque gozan de todos los derechos e inmunidades que tienen los demás civiles.
Continuación...sus comunidades. El caso que se describe aquí esun recordatorio doloroso de la importancia quetienen la imparcialidad y la precisión, no unpretexto para ir por lo seguro y sólo investigartemas superficiales.
Los periódicos lo pierden todo cuandopierden la confianza de sus lectores, al decaeren sus estándares o no admitir sus limitacio-nes. Al reconocer los problemas de la seriedel Mercury News, Ceppos se empeñóvalientemente en recobrar la confianza de loslectores, y puso el ejemplo para otroseditores.12
12. Editorial, St.Petersburg Times (E.U.), 15 de mayo de 1997.
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Las medidas de intimidación hacia los medios
La violencia contra los periodistas ha ocurrido en un sinnúmero de países, y lasautoridades públicas han mostrado, vez tras vez, su falta de voluntad para haceralgo al respecto. El único antídoto significativo para este comportamiento es laexistencia de leyes y sistemas que garanticen la libertad de los medios.
En Argelia y Colombia, por ejemplo, se ha asesinado a un número considerable deperiodistas en años recientes. No se ha encontrado a los asesinos y a menudo lasautoridades no han demostrado gran interés en encontrar a los responsables. En1994, la Asamblea General de la Asociación Interamericana de Prensa notó queuna alta proporción de prisioneros políticos en Cuba estaban en la cárcel porhaber "difundido propaganda enemiga". El año anterior, diez periodistas fueronasesinados en Colombia, cuatro en México, tres en Guatemala y uno en Brasil. Ladeclaración de la conferencia, que tuvo lugar en Toronto, afirmó que:
"la no difusión de publicidad gubernamental, los demandas falsas en con-tra de los medios y la intimidación por parte de narcotraficantes tienen elefecto de ahogar el libre ejercicio del periodismo."13
Es muy común la discriminación por parte del gobierno entre distintos medios,otorgándoles mayor acceso a la información gubernamental y mayor independen-cia real a algunos periodistas. Esta discriminación puede tomar la forma másobvia de darles preferencia en el acceso a la información a los periodistas quetrabajan para los medios estatales. También puede tomar la forma un tanto mássutil de suministrar publicidad sólo a los medios estatales, o a los medios que seadhieren a las posiciones gubernamentales.
A menudo, también se hace uso de los poderes legales y regulatorios que tienenlas autoridades gubernamentales para intimidar o censurar a los medios. Porejemplo, el gobierno puede restringir a los medios mediante cuotas sobre la im-portación de papel, o la imposición de gravámenes especiales y de costos de co-rreo; también puede restringir las frecuencias de transmisión disponibles a losmedios electrónicos independientes. Es probable que este tema adquiera cada vezmás importancia, conforme el correo electrónico y las nuevas tecnologías de lainformación y de las comunicaciones proveen nuevas oportunidades para que lagente exprese sus opiniones frente a públicos muy amplios.
La protección de las fuentes es un requisito clave para que los periodistas puedanpracticar su profesión libremente. Los periodistas deben saber que pueden publi-car artículos sin arriesgarse a tener que pagar multas o incluso terminar en lacárcel por no revelar sus fuentes de información. Aquellos individuos que les daninformación a los periodistas "informalmente" necesitan estar seguros de que lasautoridades públicas no intimidarán a los periodistas para que revelen sus identi-dades. Esta seguridad es esencial si los medios han de ser un contrapeso eficazpara el abuso del poder por parte de funcionarios.
Declaración del Consejo de Europasobre la Protección de Periodistasen Situaciones de Conflicto y Tensión1. El Comité de Ministros del Consejo de Europacondena el número cada vez mayor de asesinatos,desapariciones y otros ataques hacia los periodistasy considera que éstos también son ataques contrael ejercicio libre e independiente del periodismo.2. El Comité de Ministros apela a todos los Estados,y particularmente a los Estados miembros delConsejo de Europa, para que reconozcan que elderecho de los individuos y del público en generala estar informados sobre todos los temas de interéspúblico y a tener la capacidad de evaluar lasacciones de las autoridades públicas y de otrosactores involucrados, es especialmente importanteen situaciones de conflicto y de tensión.3. El Comité de Ministros reafirma solemnementeque todos los periodistas que están trabajando ensituaciones de tensión y de conflicto tienen elderecho, sin ninguna condición, a la protecciónplena que ofrecen las cláusulas aplicables delderecho internacional humanitario, la ConvenciónEuropea de Derechos Humanos y otrosinstrumentos internacionales de derechoshumanos.4. El Comité de Ministros reafirma los compromisosadquiridos por los gobiernos de los Estadosmiembros en cuanto al respeto de las garantíasexistentes sobre la protección de los periodistas.5. Con motivo del Día Internacional de la Libertadde Prensa, el Comité de Ministros llama la atenciónsobre la recomendación núm. R(96)4 acerca de laprotección de los periodistas en situaciones deconflicto y tensión, y sobre los principios básicosanexos.6. El Comité de Ministros considerará, junto con elSecretario General, maneras de fortalecer, engeneral, los mecanismos existentes dentro delConsejo de Europa para recibir información sobrelas violaciones de los derechos y libertades de losperiodistas en situaciones de conflicto y tensión, ytomar medidas en cuanto a ello.7. En este contexto, el Comité de Ministrosconsidera que, en casos urgentes, el SecretarioGeneral podría tomar de inmediato toda acciónnecesaria al momento de recibir informes sobreviolaciones de derechos y libertades de losperiodistas que ocurran en situaciones de conflictoo tensión en los Estados miembros, y hace unllamado a dichos Estados a cooperar con elSecretario General en este tema.Adoptado por el Comité de Ministros del Consejode Europa el 3 de mayo de 1996, en su 98 sesión.
13. Declaración de la 50 Asamblea General de la Asociación, 16-20 de octubre de 1994.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Se otorgan licencias a los periodistas de muchas maneras, y este proceso generalmente representa algún tipo deintimidación. En algunos países, los gobiernos buscan regular directamente el otorgamiento de licencias a lasempresas de los medios y a sus empleados; en otros lugares, podría haber sindicatos de los medios que quieranimponer prácticas restrictivas sobre sus miembros. La práctica de otorgar licencias no sirve al interés público.La eliminación de las licencias para los medios debe incluir también a los corresponsales extranjeros; éstossiempre deben tener el mismo acceso a la información y las mismas oportunidades para ejercer su profesión quetodos los demás periodistas locales.
Aunque las demandas civiles por calumnia o difamación pueden ser consistentes con la noción de una prensalibre, este no es para nada el caso en lo que concierne a las demandas criminales por calumnia o difamación.Dentro de este marco, es importante tener en cuenta las leyes contra el insulto, que en varios países son irrazo-nables y opresivas y sirven para proteger a los funcionarios, incluso cuando las leyes por calumnia o difamación(acertadamente) les otorgan menos protección a estos funcionarios que a los ciudadanos privados.
En años recientes, por ejemplo, varios gobiernos de Europa Central han creado una legislación que estipulapenas severas para los periodistas que publican artículos que podrían considerarse como un insulto hacia los altosfuncionarios de gobierno. En algunos casos, las leyes no distinguen entre los informes de los medios que dicen laverdad y los que no. En otras palabras, al momento de aplicar leyes contra el insulto, las cortes no tomarían encuenta el hecho de que un periodista haya escrito la verdad sobre actos impropios cometidos por dirigentesgubernamentales. Estas leyes son realmente formas de intimidación y de censura que pueden ser particularmenteventajosas para los funcionarios corruptos. En este sentido, las leyes contra el insulto deben incluirse dentro delderecho referente a la calumnia o difamación.
Las cortes deben reconocer lo que es realmente la intimidación de los medios: un aspecto central de una culturade la corrupción, y un esfuerzo por parte de fuertes intereses creados por perpetuar las prácticas corruptas. Todaregulación de los medios, en términos de permisos, licencias y propiedad, debe llevarse a cabo con absolutatransparencia, y por parte de reguladores que sean independientes e imparciales.
Salvaguardando las prácticas más exitosas
Los medios mismos deben encargarse de asegurar la existencia de medios responsables e independientes. Losperiodistas deben trabajar duro para ganarse el aprecio del público. Deben demostrar su independencia, objeti-vidad y profesionalismo cada día para ganarse la confianza del público. Al mismo tiempo, es sumamente impor-tante que los propietarios de los medios aseguren que los salarios de los periodistas sean suficientemente altospara fomentar la independencia en vez de la dependencia.
Numerosas organizaciones nacionales e internacionales de medios se centran en la preservación de la libertad delos medios. El Comité de la Fundación de Asia para la Prensa, el Comité Canadiense para la Protección de losPeriodistas, la Federación Internacional de Periodistas y el Comité Mundial de Libertad de Prensa son sóloalgunas de las organizaciones que se deben apoyar, por sus esfuerzos para ayudar a los gobiernos a que promul-guen leyes y acuerdos que sean afines a lo que dictan los principios de la libertad de prensa.
Grandes fundaciones como el Foro para la Libertad, la Fundación Reuters, la Fundación Knight-Ridder y muchosotros, quieren asegurar que haya capacitación periodística adecuada para poder elevar la calidad de los produc-tos de los medios en aquellos países donde la capacitación periodística es limitada. Como parte del combatecontra la corrupción, los periodistas deben mejorar sus capacidades en cuanto a los reportajes de investigación,deben entender los sistemas públicos de rendición de cuentas, la forma de operar de los negocios modernos y, enparticular, deben saber reconocer las prácticas corruptas.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Algunos indicadores sobre la eficacia delos medios como un pilar de la integridad
� ¿Hay leyes sobre la libertad de la información y/o existen procedimientos para asegurar que los miembrosdel público puedan obtener información o documentos de las autoridades públicas?
� ¿El país tiene una 'Ley de Secretos Oficiales' o algo similar? Si es así, ¿el gobierno la utiliza para censurarde manera efectiva a los medios?
� ¿Las leyes de difamación o calumnia se usan, en efecto, para censurar a los medios y para restringir ladifusión de información sobre personas con influencia en la comunidad?
� ¿Los periodistas necesitan licencia? Si es así, ¿las licencias son un mecanismo para limitar la libertadperiodística?
� ¿Los medios públicos son independientes del control gubernamental en cuanto al contenido editorial? Encaso contrario, ¿el público en general confía en la práctica en los medios públicos como fuente creíble denoticias?
� ¿Los medios públicos difunden con frecuencia notas críticas del gobierno (citando a políticos de oposición,por ejemplo)?
Propiedad� ¿Hay competencia dentro de (a) los medios impresos, (b) la televisión, (c) la radio? ¿Existen leyes anti-
monopolio para asegurar la competencia? Si es así, ¿se aplican?
� ¿Hay un sector de medios independientes, incluyendo los medios por Internet, los periódicos y boletinesinformales, que esté creciendo?
� Los medios (impresos, audiovisuales u otros) tienen que obtener licencias/permisos especiales otorgadaspor las autoridades públicas? Si es así, ¿es un mecanismo para censurar a los medios?
� ¿Los medios extranjeros tienen los mismos derechos que los medios nacionales para cubrir y informarsobre los acontecimientos?
� ¿Se conocen públicamente los intereses de negocios no relacionados con los medios que tienen los propie-tarios de los medios, así como tratos que puedan tener con el gobierno?
El periodismo de investigación.
� ¿Los periodistas ganan un sueldo que les permite vivir adecuadamente?
� ¿Los periodistas arriesgan su seguridad física si exponen casos de corrupción y/o investigan los interesesde líderes públicos y privados poderosos?
� ¿Las denuncias por calumnia o difamación criminales contra los periodistas son comunes o raras?
� ¿Los medios (a) impresos y (b) de televisión/radio incluyen con regularidad artículos escritos por periodis-tas de investigación?
� ¿Hay una escuela para capacitar a los periodistas, incluyendo capacitación en periodismo de investigación?
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
EXTRACTO DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA
El derecho a la información en Latinoamérica
El derecho a la información está contemplado como principio básico de la Convención Interamericanasobre Derechos Humanos (también conocida como "Pacto de San José de Costa Rica") que en muchospaíses del continente tiene rango constitucional.
Su Artículo 13 (Libertad de Pensamiento y Expresión) reza textualmente:
1. "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende lalibertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de suelección"
Para que exista una prensa libre que pueda investigar y denunciar casos de corrupción y mantener a laopinión pública alerta, es necesario que este derecho a la libertad de información, expresión y pensamientono se vea de ningún modo afectado por presiones, amenazas de los grupos de poder o normas legales queatenten contra él.
Los ciudadanos deben gozar plenamente del derecho a conocer sobre todos los actos del poder de un modotransparente, porque "la posibilidad de acceder a la información que posee el Estado es fundamental paraque los ciudadanos e instituciones puedan contar con los insumos necesarios para decidir qué tipo deactividades desarrollar, opinar y ofrecer planteamientos respecto de las normas y decisiones que el Estadopretende implementar y controlar la gestión de las autoridades y funcionarios públicos".14
Como vimos, el derecho a la información y a la plena libertad de expresión está, por lo menos en los textoslegales, plenamente amparados en casi todo el continente. Por lo tanto, en lo que se debe hacer énfasis esen reforzar la aplicación efectiva de estas leyes.
Sin embargo es necesario aclarar una vez más que la mera sanción de leyes no puede ser dada como únicarespuesta, ya que: "En la práctica, puede haber una contradicción entre la actitud del público y la definiciónlegal, de modo que la opinión pública puede definir corrupción en una forma diferente que la ley. En efecto,si la opinión pública y las definiciones legales no guardan conformidad entre sí, es probable que losfuncionarios actúen de conformidad con la opinión pública y transgredan la ley. Más aún, es muy proba-ble que no exista una cooperación por parte del público para informar sobre supuestas violaciones ycolaborar en su investigación". (Eigen, Peter en �Contribuciones", Año XII, No. 4 (48), CIEDLA, Octu-bre - Diciembre 1995).
El duro oficio del periodismo en Latinoamérica: "matar al mensajero"
En América Latina, cuando el periodismo independiente investiga al poder económico o político y saca a laluz escandalosos casos de corrupción, a menudo es el propio periodista quien resulta finalmente acusado.
Por lo general, este tipo de conducta de una clase dirigente que se niega a ver la realidad (o, lo que espeor, la ve claramente pero la quiere ocultar porque es cómplice de esa realidad) se sintetiza con el
14. Mosqueira Medina, Edgardo. "El rol de las instituciones en la lucha contra la corrupción" en la Revista Contribuciones,Año XII, No. 4, Buenos Aires, CIEDLA, Octubre-Diciembre 1995, p. 118.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
refrán: "matar al mensajero", que alude a aquel rey de la historia que, impotente ante su derrota,descarga toda su furia en el pobre soldado que fue el encargado de transmitirle la desgraciada noticia.
Pero no sólo se realizan campañas psicológicas o informativas contra el periodismo en el ejercicio de suprofesión, sino que, lamentablemente, aún hoy en Latinoamérica se continúa amenazando y asesinandoperiodistas por investigar casos de corrupción en el poder, transformando en patéticamente literal laexpresión "matar al mensajero".
"Según la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) en Latinoamérica en los últimos ocho años 1.109periodistas sufrieron agresiones físicas, 49 fueron secuestrados, 158 asesinados, y se cometieron 205atentados contra medios de comunicación. Para un similar período, el Comité de Protección de Periodis-tas (CPJ) lleva documentadas 117 muertes".15
Además de la acción directa contra periodistas que investigan casos de corrupción, hay métodos mássutiles de presión política y financiera sobre los medios, sobre los cuales se debe hacer hincapié a la horade lograr la transparencia absoluta de la información.
Uno de estos métodos de presión es un sistema penal que tipifique algunos delitos (como las calumnias einjurias) de manera poco clara, pudiendo esta situación atentar contra la libertad de expresión.
Como dice Francisco Ornellas, director de capacitación de O Estado de São Paulo, (Brasil): "En mi país,las demandas por calumnias e injurias significan una constante intimidación económica para el periodis-mo. Por eso yo creo que la intimidación política, y que la intimidación legal es tan grave como la intimi-dación económica, que amenaza nuestra profesión. En el caso de ser hallado culpable, la condena por estetipo de delito puede llegar hasta el 20 % de las ventas totales de la empresa periodística. Si tomamos encuenta estas cifras, O Estado de Sao Paulo, por ejemplo, podría ser condenado a pagar cientos de millonesde dólares, con lo que el diario desaparecería.
Un método muy utilizado por los gobiernos y los poderes económicos para controlar a la prensa indepen-diente en Latinoamérica, es el otorgamiento de la publicidad oficial sólo a los "amigos".
En un contexto socioeconómico en el cual los medios de comunicación sufren los vaivenes de sucesivosajustes económicos, muchos de ellos necesitan de la publicidad del Estado para poder sobrevivir.
Como ocurre en México, en donde, según palabras de un periodista de ese país: "Si en este momento se lescortara la publicidad oficial a los 14 o 15 periódicos de la ciudad de México, probablemente sobreviviríansolamente cuatro. Todos los demás desaparecerían. Es decir, de catorce o quince periódicos, diez vivenfundamentalmente de la publicidad del Estado".16
Las presiones de algunos sindicatos también conspiran contra la libertad de información, como ocurrecon el de los "voceadores", también en México, según alude Diego Petersen Farah: "En mi país la venta deperiódicos no es libre. Tienen que pasar por un sindicato controlado por el Estado que elige la circulaciónde los diarios.17
15. Baragli, Néstor. "Falta de justicia, amenazas y otros métodos sutiles de presión", en Revista La Maga, Año 5, No.244,Buenos Aires, 18 de septiembre 1996, pp. 32-33.
16. Petersen Farah, Diego (Subdirector del periódico Siglo XXI, México DF, México). Ponencia presentada en el SeminarioPeriodistas acosados: medios de comunicación asediados, organizado por The Freedom Forum en Buenos Aires, 12 y 13 deseptiembre, 1996.
17. Petersen Farah, Diego. Ibid.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Otros métodos de presión indirecta sobre los medios de prensa son mencionados en la referida ConvenciónInteramericana sobre Derechos Humanos - "Pacto de San José de Costa Rica" - (artículo 13, inciso 3):
"No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como abuso de contro-les oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias redioeléctricas, o de enseres y apara-tos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir lacomunicación, y la circulación de ideas y opiniones".
Más aún, todos aquellos actos que de una u otra manera limiten la plena y absoluta libertad de losmedios de comunicación para cumplir con sus tareas informativas y para divulgar sus opiniones, termi-nan por convertirse en manifestaciones de censura. La censura no es solamente sacar del aire una emi-sión de un noticiero o prohibir la circulación de un periódico o revista. Constituyen censura, por mediosindirectos, las presiones que obligan a editores y directores de medios de comunicación a alterar la quehabría sido su libre determinación periodística sobre la presentación de una noticia, por el temor desufrir algún tipo de represalia, cualquiera que ésta sea.
La solución: redes de ciudadanos informados
"Una noticia sepulta a la otra. Un escándalo tapa al otro y el ciudadano aislado no sabe cómo actuar. Sinuna red que comunique entre sí a los receptores, el poder de la ciudadanía no se activa, permanece ocultoy genera (...) la peor de las soluciones grupales: la inacción, que en la penumbra de la incomunicación senos presenta como nuestra única opción. El aislamiento es lo que impide una acción común. Somosmillones de lectores de un mismo texto, pero estamos aislados. No obstante, ambas fragmentacionespueden ser contrarrestadas por un lado, con el poder asociativo que tiene el ciudadano en la accióncolectiva, y por el otro a través de los mismos medios. Estos que nos pueden aturdir, también nos puedenclarificar nuestro problema y acercar a los representantes".18
"Los medios son el escenario donde se discuten los problemas que nos preocupan. Debemos aprovecharsus ventajas y suplir sus carencias. La televisión en particular es un medio evasivo, es muy difícil tratarun tema a fondo en los diez minutos que, como máximo, dan los programas de análisis (...) Sin embargo,esas carencias se pueden suplir. ¿Por qué no se puede crear una base de datos con toda la informaciónque se va publicando sobre el problema de la corrupción, siguiendo los avances de las investigaciones eidentificando a los que las frenan?. Los medios son un arma, su bondad dependerá de los fines y la formaen que sean usados. Pueden serlo para destruir a los opositores, para mantener un poder asfixiante, parafrenar ese poder o para modificar las políticas del gobierno, y también para todo eso a la vez".19
18. Moreno Ocampo, Luis. En Defensa Propia. Cómo salir de la corrupción, Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1993, p.68
19. Ibid. p. 69-70.
La sociedad civil
Portada
Indice
Portada
IndiceLa sociedad civil
¿Quién y qué es la sociedad civil? ........................................................................... 210
¿De dónde, entonces, obtiene su legitimidad la sociedad civil? ................................ 211
La función de la sociedad civil en la lucha contra la corrupción .............................. 212
La estrategia de Transparencia Internacionalpara involucrar a la sociedad civil .......................................................................... 214
Algunos indicadores para la sociedad civil .............................................................. 215
La profesión legal .................................................................................................... 216
La profesión contable/de auditoría. .......................................................................... 216
La profesión médica ................................................................................................ 216
EXTRACTO DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA. ...................................... 217
Sociedad Civil en Latinoamérica ............................................................................. 217
Desconfianza y competencia desleal:¿Cómo puede América Latina salir de este problema? ............................................. 217
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
La sociedad civil
La libertad nunca ha provenido del gobierno. La libertad ha provenido siempre de los sujetos de éste.-Woodrow Wilson
La sociedad civil1 jamás estuvo bajo el escrutinio público tanto como en la actualidad. Los disturbiospolíticos y económicos que siguieron a la Guerra Fría afectaron profundamente la distribución del poder.Con anterioridad, los Estados reclamaban el monopolio del poder bajo la forma de soberanía del Estado;
hoy esa autoridad está en declive. En la actualidad, el poder lo reclaman o cuestionan cada vez más losnegocios globales y la sociedad civil. En todo el mundo la �ley blanda� que asume la forma de lineamientos yrecomendaciones está surgiendo como cuerpo generalizado de práctica global, aunque aún no adquiere lamisma fuerza que el derecho internacional; sin embargo, los Estados la pasan por alto bajo su propio riesgo.
En el ámbito nacional, el libre comercio ha erosionado el poder de los gobiernos para influir en las actividadesempresariales que, como sucede con múltiples industrias, tienen la opción de trasladar sus instalaciones a paísesmás receptivos. Por otra parte, la sociedad civil con frecuencia reta el derecho que tienen los gobiernos de hablaren nombre del pueblo, y a menudo es utilizada para canalizar la asistencia para el desarrollo de una manera quepasa por alto a los funcionarios. Las ONG ofrecen actualmente más asistencia para el desarrollo que todo elsistema de las Naciones Unidas.2 En un gran número de países, estas organizaciones están ofreciendo servicioscomunitarios esenciales que los gobiernos tambaleantes ya no pueden proporcionar.3 Por otra parte, los gobier-nos sólo parecen ser libres para elegir cuando se trata de establecer reglas económicas. Sin embargo, cada vezmás, estas reglas las establecen los mercados, y las ponen en marcha con su propio poder.4
En la esfera internacional, la contaminación ambiental, el crimen organizado internacional y la concentraciónde poder en los medios de comunicación, han hecho que las fronteras pierdan relevancia. En realidad, cuando endiciembre de 1997, 122 países acordaron dejar de utilizar y vender minas antipersonas, el éxito se atribuyó noal esfuerzo de los funcionarios gubernamentales, sino a la determinación de alrededor de 1.000 organizacionesno gubernamentales de 60 países. Durante la ceremonia de firma del tratado en Ottawa, Jody Williams, coordi-nadora de la campaña, señaló que las ONG habían alcanzado su propia etapa internacional. �Juntos�, dijo,�¡somos una superpotencia�.5
Pero existen límites inherentes a la naturaleza del poder que tiene la sociedad civil internacional. Actúa demanera indirecta, persuadiendo a los gobiernos, a los dirigentes empresariales, a los ciudadanos o a los consumi-dores. Las redes seguirán siendo poderosas sólo en tanto conserven su credibilidad.
1. Incluye organizaciones, estructuras y redes de los poderes legislativo, administrativo y judicial separadas del Estado, peroque interactúan con éste de diversas maneras.
2. Excluye los préstamos del Banco Mundial y del FMI.
3. La discusión clásica es de Jessica T. Mathews, en �Power Shift�, Foreign Affairs, enero/febrero de 1997, pp. 59-66, de laque este capítulo tomó algunas ideas.
4. Mathews, supra, p. 57.
5. Citado en Michael Shaw Bond, �Special Report: The Backlash Against NGOs�, Prospect, abril del 2000, pp. 52-55.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
En ocasiones la sociedad civil realmente entiende muy mal las cosas. La credibilidad de las organiza-ciones de ayuda humanitaria se vio gravemente dañada en 1996 por lo que resultaron ser informesexagerados sobre el sufrimiento y la muerte entre los refugiados de Ruanda. En la medida en que lasredes transnacionales de la sociedad civil ofrezcan información poco precisa o falsa (sea de maneradeliberada o inconsciente),su eficacia se debilitará. Cuando la sociedad civil transnacional olvida quesu poder es blando y no sólido, no sólo no logra sus objetivos inmediatos sino que socava la autoridadmoral que constituye su verdadera influencia.6
Gracias a Internet, la importancia de la cercanía y los costos prohibitivos de las comunicaciones hanquedado virtualmente eliminados. Las redes internacionales pueden integrarse rápidamente y es posibleintercambiar grandes cantidades de información a un costo reducido o nulo: �haz una llamada local yactúa en el ámbito internacional�, dice Jessica Mathews.7 La tasa de respuesta de la sociedad civilglobal ha aumentado de manera dramática, especialmente en el caso de grupos de derechos humanosque a unas cuantas horas de un acontecimiento galvanizan respuestas de todo el mundo. El aumento delos movimientos internacionales ha sido tal que en algunas regiones ha llegado a opacar a sus contrapar-tes del sistema de Naciones Unidas. Amnistía Internacional, por ejemplo, cuenta ahora con mejoresrecursos que la rama de derechos humanos de esa organización. 8
Al mismo tiempo, la tendencia a descentralizar el Estado soberano ha hecho quelos gobiernos centrales se debiliten aún más. Cuando las decisiones se toman alnivel apropiado más bajo (�subsidiaridad� según los términos de la Unión Euro-pea), es frecuente que los gobiernos regionales y locales realicen toda una gamade funciones tradicionales del gobierno nacional, desde la educación y la salud,hasta la planeación urbana y el transporte.
Conforme la autoridad de los gobiernos se fue erosionando y se percibió un cambiode poder en la dirección de los negocios globales, la sociedad civil fue surgiendocomo un actor mucho más poderoso que nunca antes. Para algunos, parecería quela sociedad civil está llenando al menos una parte del vacío de poder que losgobiernos dejaron en su retirada. Al representar �al pueblo en el mercado�, lasociedad civil puede tomar una posición en contra de las prácticas comercialesque sus diversos movimientos consideran inaceptables.
Los motivos detrás de las actividades de numerosos grupos de la sociedad civilpueden también ser cuestionables. Particularmente como resultado de los dis-turbios callejeros de Seattle en 1999, que lograron descarrilar una reunión dela Organización Mundial de Comercio, las metas de los diversos elementos queestuvieron representados demostraron la naturaleza contradictoria de la socie-dad civil: mientras unos defendían el empleo en sus propios países desarrolla-dos, otros protestaban contra la explotación de los trabajadores en el mundoen desarrollo.
Se trata de un escenario fascinante que está todavía lejos de agotarse por completo.
¿LES QUEDAN CHICAS LAS BOTAS? En unmundo globalizado sin un gobiernoglobal, las ONG han venido a llenar unvacío. Pero se ha registrado un retrocesorespecto a su poder ilimitado ¿Lesquedan chicas las botas?� ¿Es preocupante este cambio?� ¿Es seguro otorgar un mandato para
cambiar el mundo por organizaciones noelectas que funcionan bajo la bandera dela democracia, pero que sólo sonresponsables ante sus directores,accionistas o miembros, y que son menosque transparentes que la mayoría de lospartidos políticos? Las ONG hacen lamisma pregunta a las corporacionesmultinacionales. ¿Pero están loscampeones de la defensa de losoprimidos en peligro de reflejar algunosde los pecados del opresor?
� Lo que es todavía más importante ¿quéresponsabilidad han tenido las ONG enla forja de su recientemente adquiridopoder?
Michael Shaw Bond, �Special Report: TheBacklash Against NGOs�, Prospect, abrildel 2000
6. Dr. Ann Fiorini (Investigadora asociada, proyecto Transparency and Civil Society, Carnegie Endowment for InternationalPeace), Transnational Civil Society Networks, Managing Global Issues Seminar Series, 14 de marzo del 2000.
7. Transparencia Internacional es en sí misma un ejemplo de este fenómeno. Inició sus funciones en 1994 y a sólo seis años desu creación ha establecido capítulos nacionales y capítulos en formación en casi 100 países en todo el mundo. Este creci-miento habría sido inimaginable en la era anterior a Internet.
8. Bond, supra, p. 53.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
¿Quién y qué es la sociedad civil?
Para los fines de la presente discusión, la sociedad civil es la suma total de aquellas organizaciones y redes quese ubican fuera del aparato estatal formal. Incluye toda la gama de organizaciones tradicionalmente conocidascomo �grupos de interés�, no sólo ONG, sino también sindicatos, asociaciones profesionales, cámaras de comer-cio, religiones, grupos estudiantiles, sociedades culturales, clubes deportivos y grupos comunitarios informales.Como tal, abarca aquellas organizaciones cuyos objetivos son diametralmente opuestos, como es el caso de losgrupos de cazadores y los de defensores de los derechos de los animales.9
La obras de Cicerón mencionaban ya a la �sociedad civil�, y durante los últimos 200años los expertos en teoría política desarrollaron el concepto como un terreno paralelo alEstado, pero separado de éste: un espacio en que los ciudadanos se reúnen de acuerdo asus propios intereses y deseos.10 Se trata de un concepto bastante más amplio que lassimples organizaciones no gubernamentales (tan importantes como en realidad lo son).Por otra parte, las causas que persiguen los elementos de la sociedad civil no son necesa-riamente nobles ni se inclinan por el bien público. Si se limita la sociedad civil exclusiva-mente a aquellos actores que persiguen metas altas, el concepto se convierte en �unanoción teológica, y no en una política o sociológica�.11 Un buen número de grupos de lasociedad civil tiene el solo objetivo de perseguir su causa particular, sin mostrar interésalguno en equilibrar sus aspiraciones para el bien público más extenso.12
Muchos comentaristas políticos han hablado sobre el impacto que ejerce la participaciónde la sociedad civil sobre la calidad de la forma de gobierno. Alexis De Tocqueville atri-buyó la fuerza de la democracia estadunidense a la proliferación y solidez de �mil tiposdiferentes� de asociaciones civiles que persiguen un objetivo común. Un estudio recientesobre la relación entre participación cívica y gobernabilidad indicó que en aquellas co-munidades que se distinguen por una participación activa en los asuntos públicos, losciudadanos �esperan que su gobierno se apegue a normas elevadas, y con la mejor volun-tad obedecen las reglas que ellos mismos se han impuesto�.13
La mayor participación de la sociedad civil en la exigencia de cuentas al gobierno �serefiere a las cuestiones más básicas del poder, la transparencia, la participación y lademocracia�.14 En un gran número de países, la estructura vertical y cerrada de losgobiernos autocráticos y controlados por el Estado impidió el crecimiento de la sociedadcivil y permitió a los funcionarios actuar en un ambiente donde no existían ni la rendiciónde cuentas ni la transparencia.
¡La sociedad civil no habla con una únicavoz! También puede ser objeto del usoindebido y de la manipulación, como loatestigua la siguiente información:
�Para contrarrestar la acción deTransparencia Internacional, unaONG francesa otorga al presidenteBiya el reconocimiento al estadistamás distinguido...�En un movimiento que se considera tuvo laintención de atenuar la humillación quehabía sufrido el régimen Biya después deque Transparencia Internacional declarara aCamerún como la nación más corrupta, unaONG con sede en París otorgó al presidenteBiya el reconocimiento al estadista másdistinguido del año.El martes pasado, Janette Brutelle-Duba,presidenta y fundadora de la ONG Centred�Études Politiques et Société, CEPS (Centrode Estudios Políticos y Sociales) viajó aYaoundé para informar al presidente Biyasobre la presea que se le otorgaráoficialmente en fecha próxima...Duba hizo el anuncio anterior a la prensapero se negó a hablar sobre los criterios enque se basó su ONG para elegir a Biyacomo merecedor del reconocimiento comoestadista. Sin embargo, dijo que la CEPSexplicaría las razones de su elección el díade la ceremonia de entrega, cuya fecha aúnno se ha fijado.The Herald (Cotonou, Benin)
9. Thomas Carothers, �Civil Society�, Foreign Policy, invierno de 1999-2000, p. 18.
10. Ibid. El artículo hace referencia a preguntas en torno a si la sociedad civil se ha globalizado; si el surgimiento de la sociedadcivil significa la decadencia del Estado; si la �verdadera sociedad civil� no recibe dinero del Estado; si la sociedad civilresulta crucial para el éxito economico, y si la democracia garantiza la existencia de una sociedad civil sólida. Todas lasrespuestas del autor se han ponderado. Una encuesta realizada en Estados Unidos muestra que las organizaciónes sin ánimode lucro reciben el doble de fondos del gobierno que de donantes privados. En Europa, los grupos de derechos humanos y dedefensa del medio ambiente que atacan a sus gobiernos siguen recibiendo financiamiento oficial.
11. Ibid., citando a David Rieff.
12. La National Riffe Association de Estados Unidos se cita como ejemplo de agrupación miope preocupada por su propiaagenda, que excluye los reclamos y derechos de otros. En contraste, Transparencia Internacional ha insistido siempre en queno ha emprendido una �cruzada� en contra de la corrupción, en que las acciones para combatir este fenómeno debenrespetar otros valores de la sociedad y, lo más importante, los derechos humanos básicos.
13. Robert D. Putnam, en Making Democracy Work, p. 89. Se cita también Democracy in America, de Alexis de Tocqueville, pp.513-514.
14. Claudio Orego en Citizen Participation and the Strengthening of Accountability in Chile�s Municipal Governments, abril de 1995, p. 5.
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Sin embargo, al no haber ofrecido el comunismo y las dictaduras militares de América Latina, Asia y Áfricauna forma de gobierno eficaz, y al no haber protegido las libertades civiles ni haber facilitado el desarrollosocial y económico, se empezó a producir una transformación de los escenarios políticos y económicos en todoslos países del mundo. En el sector público han surgido gobiernos constitucionales y democracias multipartidistascon la esperanza de que la democracia y la desregulación económica eventualmente ofrezcan soluciones diver-sas a problemas ancestrales.
En estas democracias emergentes, sin embargo, incluso aquellos funcionarios genuinamente interesados enencontrar soluciones no siempre han aplicado los principios básicos de la democracia. Para aplicar estosprincipios se requiere, por definición, un debate robusto sobre políticas públicas, una respuesta a las demandasde los ciudadanos y una receptividad a los aportes que ofrece la sociedad civil conforme se van fraguando lassoluciones. Por el contrario, el Estado se ha mostrado renuente a pensar en la sociedad civil como su aliada. Enocasiones, algunos gobiernos incluso la han considerado como rival, tanto en términos de poder e influencia,como en términos de la asistencia extranjera que la desvía de lo que por tradición han sido canales exclusivos delgobierno. Al ignorar a la sociedad civil, estos gobiernos no han logrado poner en marcha mecanismos parainstitucionalizar la rendición de cuentas y fortalecer la confianza pública.
Un comentarista de la experiencia mexicana señala que �nadie estaría en desacuerdo con la afirmación de queun debate pluralista sobre políticas públicas resulta crucial para la existencia misma del proceso democrático.No obstante, en las sociedades donde las instituciones democráticas se construyen gradualmente, el debate sobrepolíticas públicas es una cuestión bastante más compleja�.15 A esta dificultad se añade el que la sociedad civiltambién se encuentre en transición. En lo que se ha denominado �un fenómeno mundial sin precedentes,16 duran-te las dos últimas décadas se ha presenciado una proliferación en todo el orbe de las organizaciones civiles debase y de aquellas que trabajan con políticas en los países en desarrollo, así como de las que promueven lademocracia, los derechos humanos, el desarrollo y otros objetivos�.17
Las agencias donantes y los encargados de la formulación de políticas han caído en cuenta de que las institucio-nes democráticas incipientes en fase de transición son frágiles, y que las fuerzas del mercado por sí solas resultaninadecuadas para garantizar la igualdad social y económica si se excluye la participación de la sociedad civil delproceso de toma de decisiones. A pesar de esto, las organizaciones civiles de los países en desarrollo, a menudoenfrentan dificultades para obtener un financiamiento adecuado y para tener acceso a la información sin perdersu independencia y evitar acusaciones de estar dominadas por agentes del extranjero. Sin embargo, debido a queel público exige cada vez mayor oportunidad de participación que la que ofrece una urna de votación cadadeterminado número años, es posible que la sociedad civil, tanto de los países en desarrollo como de los desarro-llados, pueda ocupar un lugar más destacado que en el pasado dentro del esquema de las cosas.
¿De dónde, entonces, obtiene su legitimidad la sociedad civil?
En esencia, la sociedad civil obtiene su legitimidad del fomento del interés público, y de allí su preocupación porlos derechos humanos, la salud, la educación y, por supuesto, la corrupción. Su motivación es un interés especialy no el beneficio personal. Se caracteriza por un elemento sólido de participación voluntaria: las personas par-ticipan porque creen en lo que están haciendo, y no simplemente para pasar un día más en la oficina.
15. Luis Rubio, �Democracy and Institution Building in Mexico: A Case Study�, en Citizen Strengthening Global Civil Society,CIVICUS, p. 291.
16. Rosika Darcy de Oliveira y Miguel Darcy, �The Case for a Global Civil Society�, National Civic Review, primavera de 1995,pp. 131-133.
17. Existen �decenas de miles� en América Latina y el Caribe (véase �Toward an Inter-American Development Bank (IBD)Strategy for Strengthening Civil Society�, Conferencia del BID, Washington, D.C., septiembre de 1994). Existen cuandomenos 80.000 organizaciones voluntarias registradas en Europa del Este, según el informe de CIVICUS, supra.
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Lo anterior se aprecia con mayor precisión cuando se examinan algunos actores de la sociedad civil. Lasconfederaciones de comercio, por ejemplo, consideran que actúan en favor del bien público,pero no siempre,porque inevitablemente habrá ocasiones en que persigan el estrecho interés propio del grupo al que represen-tan. Tienen, por tanto, un pie en la sociedad civil y el otro fuera de ella.
Lo mismo puede decirse del sector privado. Aún no hay consenso sobre si el sector privado tiene un lugar dentrode la sociedad civil. El que los miembros del sector privado deban rendir cuentas individualmente a sus accionis-tas, y sólo a ellos, ha sido la respuesta tradicional. Sin embargo, el aumento de la contabilidad social y elreconocimiento de que las empresas deben, por su propio bien, considerarse a sí mismas como parte de lacomunidad y con responsabilidades más amplias que las que dicta una �línea básica�, han llevado a un grannúmero de dirigentes empresariales a contemplar la función del sector privado como alineada con la sociedadcivil, cuando menos en parte. Lo mismo puede decirse de las organizaciones profesionales, en particular demédicos, abogados, contadores e ingenieros.
Los críticos caminan sobre terreno firme cuando preguntan �¿quién elige a la sociedad civil?�, ya que nadie máslo hace. Los grupos se integran ellos mismos, por lo general en torno a una figura carismática. Los miembros delas confederaciones de comercio eligen a sus dirigentes. Los accionistas de las empresas públicas eligen a susdirectores. Sin embargo, no hay una crisis de legitimidad particular en torno a las ONG y representan en granmedida la crema y nata de la sociedad civil, llegando con frecuencia a confundírseles con su conjunto total.
Las ONG responsables aseguran que trabajan de manera democrática y responsable, pero también es cierto quemuchas ONG no funcionan de ninguna de estas dos maneras. En realidad, un buen número de ellas se integra conla única intención de obtener fondos de los donantes para el beneficio personal de sus fundadores. Se estánrealizando esfuerzos para alentar a las ONG a adoptar códigos de conducta y prácticascontables transparentes que contribuyan a hacer frente a estas críticas. Sin embargo, lafuerza que mueve a las reformas de las ONG debe ser la aceptación de que la sociedadcivil no está en posibilidad de exigir a sus gobernantes normas más elevadas en cuanto alos asuntos públicos, y que tampoco las propias ONG están listas para aplicar tales nor-mas en sus propios casos.
Como concluye Michael Bond en su crítica sobre las ONG, �Cuando son buenas, lo son engrado extremo: un catalizador del cambio positivo. Pero cuando son deficientes, se pro-mueven ellas mismas y son irresponsables�.18
La función de la sociedad civil en la lucha contra la corrupción
La sociedad civil cuenta con los conocimientos y las redes necesarios para abordar problemas de interés común,incluyendo el tema de la corrupción. Además, tiene interés propio en hacerlo. En las sociedades, el peso mayorde la corrupción se deriva de dos actores centrales: el gobierno y el sector privado; mientras que la víctimaprincipal es generalmente la sociedad civil. Conforme el poder se trasmite desde el centro hacia las autoridadeslocales, la corrupción se desplaza en dirección de nuevos actores que están en contacto más directo con lasociedad civil. Esto significa que la capacidad de la sociedad civil para vigilar, detectar y revertir las accionesde los funcionarios aumenta debido a la cercanía y al conocimiento de las cuestiones locales. En realidad, éstepuede ser el terreno de entrenamiento necesario para obtener la experiencia y la confianza que se requierenpara actuar en el ámbito nacional.
En el pasado, la sociedad civil enfrentó el problema antes descrito de manera fragmentada. La ley y las barrascolegiadas vigilan a los abogados y las asociaciones profesionales hacen lo propio con los contadores; pero pocos
�Una mala hierba...� �El ministro delGabinete keniano Julius Sunkuli declaróque las organizaciones no gubernamentalesson �una mala hierba que debe arrancarse�.El señor Sunkuli, de la oficina de laPresidencia, instó a los miembros delParlamento a negarse a ser utilizados por lasONGs, argumentando que las dirigenpersonas ambiciosas y sin escrúpulos paraenriquecerse en nombre de la democracia.�East Africa News, 22 de julio de 1999
18. Bond, supra, p. 55.
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individuos dentro de la sociedad civil han lanzado una mirada más extensa: pensar en cómo pueden o deberíanverse las partes que componen el sistema de integridad de su sociedad, y hacer presión para lograr una reformarelevante en contra de los esquemas holísticos.
Ninguna sociedad está libre de problemas. En Australia, por ejemplo, según una impor-tante organización de patología, algunos de los sobornos que ofrecen las empresas delramo a los médicos favoritos son autos BMW, gratificaciones en efectivo y vacaciones enel extranjero. La Asociación Australiana de Patología ha estado solicitando una revisiónde las leyes sobre corrupción para desterrar la cultura del �fraude creativo� dentro de laindustria. Su presidente, el doctor Ben Haagsma, ha dicho que aunque la corrupción essólo un problema menor, son necesarias nuevas leyes que faciliten los procesos de denun-cia, para alentar a los médicos a delatar los casos de soborno.19
Es igualmente importante señalar que la sociedad civil puede formar parte de la solucióno del problema. Por ejemplo, entre las comunidades empresariales se ha vuelto costum-bre sobornar a los funcionarios para obtener negocios.20 En un gran número de sectores influyentes existe unmarcado rechazo a introducir cambios en las reglas básicas que pudieran dar como resultado la pérdida deoportunidades. El reto consiste en lograr un escenario en donde las reglas cambien para todos, de manera que nohaya ni �ganadores� ni �perdedores�. El único ganador sería la sociedad en su conjunto.
Existe una relación triangular entre el gobierno, el capital y la sociedad civil, y la corrupción puede arraigarse enlas tres partes de este conjunto. De esta manera, resulta tanto teórica como prácticamente imposible que una delas partes aborde el problema de la corrupción sin involucrar a las dos restantes, y es supuestamente imposiblecombatir el problema de manera eficaz sin la participación de las tres partes.
Por tanto, el gobierno tiene el deber de proporcionar un marco de referencia jurídico y normativo que le ofrezcaa la sociedad civil el espacio necesario para actuar. Éste debe incluir, por supuesto, la libertad de expresión, deasociación y de integración de organismos no gubernamentales. Las leyes que rigen la constitución formal de lasONG y su categoría fiscal varían extensamente; pero deben ser de fácil comprensión, accesibles, apegarse a lasnormas internacionales y evitar limitaciones o complicaciones innecesarias. Los funcionarios que manejan pro-cedimientos de acreditación necesitan entender claramente que la ley debe aplicarse de manera igualitaria,evitando una discrecionalidad excesiva. En este contexto, cualquier requisito de acreditación se cumpliría conmayor precisión si las decisiones recayeran en un tribunal u otra entidad independiente.
Dentro de la sociedad civil hay un gran número de personas que tienen interés fundamental en lograr un sistemade integridad eficaz para sus propios países. Asimismo, en cierto número de países los miembros de la sociedadcivil participan a título personal en comités ad hoc de vigilancia.21
Otro caballo al que apostar... Conrelación a la necesidad de incorporar lasociedad civil al sistema de gobierno, unanalista político comentó que �el negocio deldesarrollo ha pasado tres décadasapostándole al Estado y otra más, hasta lafecha, jugándoles a los mercados. Es tiempode intentar una tercera opción, queconsistiría en igualar las apuestas anterioresimpidiendo y equilibrando el centralismoexcesivo del Estado y la crueldad delmercado�.�The Rise of the Non-Profit Sector�, ForeignAffairs, julio/agosto de 1994, vol. 73, núm. 4
19. Sharon Venghis, �Doctors accept BMW bribes in kickback culture of creative fraud�, 31 de julio del 2000, http://www.smh.com.au:80/news/0096/31/text/pageone2.html.
20. Véase, por ejemplo, el caso de los numerosos empresarios italianos que actualmente argumentan como defensa contra laacusación de haber sobornado a inspectores fiscales, el haber recibido amenazas de ser sobrevaluados si no pagaban paraque se les subvaluara.
21. Un ejemplo clásico de esto ocurrió en Nueva Zelanda donde, después de una campaña nacional de protesta para salvar elLago Manapouri de un proyecto de urbanización poco adecuado, el parlamento neozelandés estableció, por ley, un comité de�Guardianes del Lago� al que otorgó poder para vigilar de manera independiente los proyectos de desarrollo y otrasactividades, y pleno derecho de exigir que se les consultara previamente. Otro ejemplo de cómo involucrar a la sociedad civiles el de la Comisión Independiente de Hong Kong contra la Corrupción, que cuenta con todo un departamento dedicado a lasrelaciones con la comunidad y con comités de asesoría que exigen una participación significativa del sector privado y deotros elementos de la sociedad civil. Los planes de Vigilancia Vecinal se han vuelto característicos en un sinnúmero depaíses, y a través de ellos los ciudadanos apoyan las labores de la policía. En Australia, los trabajadores de ciertas ramas deactividad participan en inspecciones de seguridad industrial y los grupos de consumidores de Nueva Gales del Sur ayudan aidentificar los productos riesgosos que se venden en ese estado.
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En ocasiones, si el gobierno no responde a los intereses públicos, la sociedad civil sí puede hacerlo y estádispuesta a organizarse para defender sus intereses esenciales. Por ejemplo, cansadas de los abusos de poderpor parte de los monopolios privatizados de Nueva Zelanda, un grupo de empresas comerciales escasamentevinculadas se unió para crear la asociación de Usuarios Principales de Servicios de los Monopolios (MUMS,por sus siglas en inglés) ante la ausencia de leyes sobre los monopolios empresariales y sus responsabilidades.Las MUMS vigilan emporios que van desde líneas aéreas internacionales y empresas de telecomunicacioneshasta productores de pulpa y papel y compañías productoras de películas.22
La estrategia de Transparencia Internacionalpara involucrar a la sociedad civil
Desde su creación, Transparencia Internacional (TI) argumentó que los gobiernos no pueden esperar dominar lacorrupción sin la participación y el apoyo del pueblo, y que la manera de reunir este apoyo es a través de ONGserias que estén preparadas para formar una sociedad cooperativa pero independiente y crítica con sus gobier-nos. Cuando no existe esta buena disposición por parte de la sociedad civil, lo más probable es que no se considereque el gobierno está actuando de manera seria, por lo que cualquier intento que realice probablemente fracasará.
En los años que han transcurrido, los gobiernos, las agencias de cooperación y los organismos internacionaleshan adoptado el enfoque anterior, pero su impacto se ha visto necesariamente limitado por el hecho de que en lospaíses que sufren de una corrupción más aguda, la sociedad civil tiende a ser en extremo débil. Por tanto, TI haconsiderado prioritario crear capacidades entre las organizaciones de base.
TI ha basado su enfoque para combatir la corrupción en tres principios básicos. En primer lugar, su cometido esintegrar coaliciones amplias contra la corrupción reuniendo a grupos expresamente no partidistas y que notengan problemas entre ellos. Las consultas para comprobar el interés y la factibilidad de integrar un capítulonacional incluyen a otros segmentos relevantes de la sociedad civil, generalmente dirigentes empresariales,periodistas, figuras religiosas, intelectuales, ONG con metas comunes, miembros de las cámaras de comercio yotros cuerpos profesionales. En algunos casos, ciertas ONG que gozan de reconocimiento público han enmendadosus constituciones para adoptar los enfoques de TI y convertirse así en el capítulo nacional de su país.23
El segundo principio básico de TI, y su rasgo estructural más importante, es el papel crucial que desempeñan loscapítulos nacionales. Los capítulos de TI no son sólo los �dueños� de este movimiento,24 sino que son libres paradefinir sus propios mandatos y programas de trabajo. Sin embargo, deben ceñirse a dos reglas de conducta impor-tantes: 1) no deberán investigar y hacer públicos casos individuales de corrupción, ya que esta clase de actividadesdebilitaría los esfuerzos para integrar coaliciones que impulsen una mejora profesional y técnica de los sistemascontra la corrupción, y 2) deben evitar la política partidista, ya que esto dañaría la credibilidad de TI.25
Debido a que no existen recetas globales contra la corrupción, los capítulos nacionales adaptan los programascorrespondientes a las necesidades de sus propias regiones. De común acuerdo con otras organizaciones de lasociedad civil, los capítulos de TI deben ganarse la confianza de la administración del país de que se trate, tarea
22. The Evening Post, (Wellington, N.Z.), septiembre de 1994.
23. Por ejemplo, Poder Ciudadano en Argentina.
24. Una prioridad de TI ha sido la democratización del movimiento. Los movimientos por lo general dependen de un grupocentral reducido de personas comprometidas en hacerlo arrancar. En este sentido, TI no ha sido la excepción. El grupoinicial, sin embargo, tomó la decisión estratégica de asumir el control de los capítulos a la mayor brevedad posible, encuanto hubiera una masa crítica de capítulos nacionales. Esa etapa se alcanzó en un lapso de cinco años.
25. Los capítulos nacionales acordaron apegarse a estos enfoques durante la primera reunión anual de TI celebrada en Lima,Perú, en mayo de 1994.
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que resulta todavía más difícil en aquellos casos donde los gobiernos ven con sospecha a las ONG, debido a quetienen acceso a financiamiento del extranjero y a las propias agendas gubernamentales.
El tercer elemento de la estrategia de TI es involucrar a la sociedad civil de manera evolutiva. Más que proponerprogramas dramáticos de barrido que intenten limpiar los establos en una sola acometida, TI se inclina por poneren marcha planes de acción factibles y altamente específicos que incluyan un proceso gradual para la solución deproblemas. Por ejemplo, el grado de difusión de la corrupción con frecuencia desalienta a las empresas pequeñaso incluso a los países a dar el primer paso para poner fin a esta práctica. Cuando todo el mundo ofrece sobornos,nadie desea ser el primero en detenerse y terminar con las manos vacías. Para combatir esto, TI ha desarrolladoun programa denominado �Islas de Integridad�, donde a través de un proyecto específico, todas las partessuscriben un Pacto de Integridad (o un Pacto contra el Soborno).26
El enfoque de las �Islas de Integridad� también se está utilizando en áreas del gobierno particularmente suscep-tibles a la corrupción (por ejemplo, la recaudación de impuestos). En tales casos, a veces es factible aislar aldepartamento que corresponda, apartándolo de otros elementos del servicio público, pagando al personal unsueldo adecuado y haciendo que los funcionarios eleven sus normas de desempeño.
TI también está desarrollando el enfoque catalítico de crear �redes de integridad�. Éstas se forman con unnúmero reducido de individuos que alientan a las ONG existentes a unirse en torno a alguna cuestión de integri-dad, actuar de manera colectiva para proyectar el asunto dentro de un marco amplio y holístico e identificar lasposibles medidas de acción.
Parte del trabajo más impresionante realizado hasta la fecha, lo han emprendido capítulos que han realizadoencuestas que subrayan las deficiencias en la prestación de servicios, e incluso han ido tan lejos como paradesafiar de manera exitosa los precios que se pagan por los bienes y servicios, logrando que se reduzcan y, comoconsecuencia, mejorando los servicios. La vigilancia de las privatizaciones se ha logrado llevar a cabo con buenéxito y bajo circunstancias que hubieran dado lugar a sospechas por parte del público, si los capítulos no hubie-ran participado (por ejemplo, un solo concursante para una empresa telefónica). Otros han realizado encuestaspara comprobar en qué parte del servicio público reside realmente el meollo del problema, y éstas han contribui-do a aumentar la conciencia pública y a elevar la lucha contra la corrupción en la agenda política nacional.
Los ejemplos anteriores ponen de relieve el papel que la sociedad civil puede desempeñar para fortalecer lasprácticas éticas, en particular donde tales prácticas involucran a los sectores público y privado. Las lecciones quese han derivado de los escenarios descritos, así como de otros demasiado numerosos para nombrarlos, tienden asugerir que la función del ciudadano reside más en el sentido de la prevención y la información, que en el de hacercumplir la ley contra la corrupción. En otras palabras, el papel real de la sociedad civil debe ser reclamar ydefender sus propios valores, y no dejar esta función integral en manos de quienes están en el poder.
Algunos indicadores para la sociedad civil
� ¿Existen restricciones para que la sociedad civil se organice a través de la formación de organizaciones nogubernamentales?
� De ser así, ¿son éstas razonablemente necesarias en términos de garantizar la rendición de cuentas porparte de las ONG, o representan obstáculos que no se justifican?
� ¿Existen restricciones respecto a celebraciones de reuniones públicas que obstaculicen la movilización delas ONG?
26. Los Pactos de Integridad se discuten más adelante, en el contexto de la contratación pública.
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� En caso de existir requisitos para autorizar las reuniones (por ejemplo, por parte de la policía local) ¿seexpiden fácilmente licencias cuando se considera que es poco probable que existan problemas para man-tener la ley y el orden?
La profesión legal
� ¿Está sujeta la profesión legal a medidas disciplinarias?
� ¿Es posible que los abogados que se detecte se comportan de manera corrupta pierdan su derecho aejercer la profesión?
La profesión contable/de auditoría.
� ¿Está sujeta la profesión contable/de auditoría a medidas disciplinarias?
� ¿Es posible que quienes se comportan de manera corrupta pierdan su derecho a ejercer la profesión?
La profesión médica
� ¿Está sujeta la profesión médica a medidas disciplinarias?
� ¿Es posible que los miembros que se comportan de manera corrupta pierdan su derecho a ejercer?
� ¿Está permitido que los trabajadores de la salud del servicio público ejerzan también la práctica privada?Si es así, ¿existen procedimientos eficaces para evitar potenciales conflictos de intereses?
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EXTRACTO DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA.
Sociedad Civil en Latinoamérica
Un comentarista de la experiencia mexicana anota que «nadie refutaría la declaración de que un debatepluralista relacionado con la política pública es esencial para la existencia de un proceso democrático. Elfomento del debate de la política pública en una sociedad que está forjando gradualmente institucionesdemocráticas, sin embargo, es un asunto mucho más complejo1 .
A esta complejidad debemos agregar el hecho de que la sociedad civil también está en estado de transi-ción. En lo que se ha llamado �un fenómeno mundial sin precedente�2 las dos últimas décadas hanpresenciado una proliferación global de organizaciones de sociedad civil que trabajan a nivel político ypopular en el mundo en desarrollo, promoviendo la democracia, los derechos humanos, el desarrollo yotros objetivos3 .
Desconfianza y competencia desleal:¿Cómo puede América Latina salir de este problema?
En el pasado, la respuesta de la sociedad civil frente al problema de la corrupción ha sido fragmentada.Sin embargo, la sociedad civil puede ser parte de la solución del problema. El reto sería lograr unescenario en el que las reglas cambien para todos, para que no haya �ganadores� ni �perdedores�, ydonde el único ganador fuera la sociedad en general, evitando caer así en el llamado �Dilema del Prisio-nero�, en el cual imperan la desconfianza y la competencia desleal.
�Una parte importante de la teoría de los juegos se ha dedicado a demostrar que existen situaciones en lasque actuar racionalmente en términos individuales no siempre nos conduce a estar en mejor situación entérminos colectivos. Actuar de acuerdo al mandato de una racionalidad individual produce, a veces,graves perjuicios desde el punto de vista colectivo.� Así, acciones individuales perfectamente racionales,repetidas por un gran número de individuos, se constituyen �en el factor contribuyente necesario de unperjuicio colectivo...�4
Poder Ciudadano (en la Argentina), por ejemplo, ha estado trabajando durante los últimos años en eldesarrollo de actividades en la sociedad civil para combatir la corrupción. El enfoque del programaestaba básicamente centrado en una solución colectiva del problema. Frente a la opción de actuar o no enforma corrupta, el agente casi siempre considera, como en el caso del papel del chocolate, que la mejormovida individual es no actuar legalmente. Por las características propias de la corrupción en la Argen-tina, las posibilidades de resultar castigado legal o socialmente son mínimas. Las ventajas son siempreenormes comparadas con los perjuicios de no corromperse. Sin embargo, a largo plazo y en términos
1. Rubio, Luis. Democracy and Institution Building in Mexico: A case Study, en: Citizens Strengthening Global Civil Society,CIVICUS, p. 291.
2. De Oliveira, Miguel Darcy. �The Case for a Global Society�, National Civic Review, primavera de 1995, pp. 131-133.
3. Hay decenas de miles de organizaciones en América Latina y el Caribe. Ver �Toward an Interamerican Development Bank(IDB) Strategy for Strengthening Civil Society�, conferencia del BID, septiembre de 1994. Hay por lo menos 80.000organizaciones de voluntarios registradas en Europa Oriental según el informe de CIVICUS, op. cit.
4. Saba, Roberto P. �El Desarrollo de la Responsabilidad Cívica en la Argentina�, trabajo presentado en el SeminarioDilemas Políticos de las Sociedades en Cambio. Estado y Sociedad Civil en la Argentina y España, organizado por laCátedra Domingo Faustino Sarmiento de Estudios Argentinos de la Universidad de Salamanca, 1995.
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colectivos, la corrupción no es beneficiosa, ni siquiera para aquellos que, al principio del proceso,pensaron que no resultarían afectados.
Un ejemplo claro es la situación en que dijeron encontrarse algunos empresarios que participaron en elprograma de la Fundación en 1993. Los empresarios sostenían que dado que las ganancias obtenidas desus empresas provenian de servicios y bienes otorgados al Estado, ellos generaban enormes beneficios sile pagaban a algún funcionario público una �coima� que les permitiera, por ejemplo, resultar vencedoresen una licitación pública y adjudicarse el proyecto. Con el tiempo, aumentó el monto de las �comisiones�hasta niveles nunca esperados e insostenibles desde el punto de vista económico.
Por otra parte, la calidad del servicio también se deterioraba, ya que no se proveía el servicio de acuerdocon el mercado sino a través de contactos políticos. En ese momento, los empresarios a los que no lesafectaba negativamente el pago de coimas terminaron admintiendo su imposibilidad para seguir traba-jando de esa manera y expresaron su disposición para ya no pagar estas �comisiones� y competir libremen-te. Sin embargo, requerian de una garantía: que sus competidores procedieran de la misma manera.
¿Cómo lograr esa certeza? ¿Cómo construir confianza entre los actores del juego? ¿Cómo asegurar quetodos actuarán bajo las mismas reglas? Este tipo de dilemas suelen identificarse con la expresión del�Dilema del prisionero�: no es suficiente llegar a un acuerdo para poder lograr la cooperación de losactores; es necesario además alcanzar el efectivo cumplimiento de lo acordado, para que no resulteafectado quien sí decide acatar el pacto, y que eventualmente podría optar por no cumplir.5
5. Ibid.
El sector privado - corporativo
Portada
Indice
Portada
IndiceEl sector privado - corporativo
La corrupción que involucra a los funcionarios .................................................... 222
La corrupción que ocurreenteramente dentro del sector privado .................................................................. 223
La corrupción entre empresas privadas es común ................................................. 223
El fraude y las adquisiciones del sector privado ................................................... 225
Otros puntos vulnerables ...................................................................................... 226
El pago de sobornos en el extranjero ................................................................... 227
Las empresas como víctimas ................................................................................ 229
Los Lineamientos Federales para las Sentencias de 1991 .................................... 230
¿Las empresas éticas pueden competir en mercados corruptos? ............................ 231
Los �casos exitosos� ............................................................................................ 232
Obsequios: ¿para quién y para qué? .................................................................... 232
Las iniciativas del sector privado ......................................................................... 233
¿Funcionan los códigos de conducta en el sector privado? .................................... 234
Entonces, ¿funcionan los códigos de conducta corporativos? ................................ 236
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
El sector privado - corporativoComo parte de mi trabajo de exportador a varios países en el Medio y Lejano Oriente, así como en África, he sobornadoa ministros y funcionarios gubernamentales de todos los niveles, con pagos en efectivo, comisiones, pagos introductorios,autos nuevos, tratamientos de salud, etc� durante más de 40 años. Si no estuviera jubilado, seguiría haciéndolo hoy.Así es como se hacen negocios en esos lugares�Nosotros esperamos que los extranjeros hagan sus negocios en este país de acuerdo con nuestras leyes y costumbres; esmuy impertinente y extremadamente ingenuo sugerir que nosotros no debemos respetar sus costumbres y comportarnosen su país como ellos quisieran�.- John Hembry de Saxmundham, Suffolk, Inglaterra, Cartas al Editor, Daily Telegraph (Reino Unido), 26 de junio del 2000.
El sector privado tiene un papel especial que desempeñar para mantener la integridad nacional de unpaís, no sólo donde tengan su sede las corporaciones, sino también en los mercados donde decidenoperar. Las corporaciones existen para hacer ganancias y si fracasan, sus empleados y los de empresas
asociadas sufren las consecuencias junto con los accionistas. Para hacer estas ganancias, las corporacionestienen que vivir en el mundo tal como es, y no en el mundo ideal que muchos quisieran que fuera.
Afortunadamente, la visión tradicional de que las corporaciones existen únicamente para hacer ganancias parasus accionistas (lo único que importa son las ganancias que quedan al final) está dando paso a un nuevo sen-timiento de responsabilidad corporativa más amplia, no sólo hacia los clientes y usuarios, sino también hacialas comunidades y sociedades en las que operan. También se reconoce que �la gente parece estar más contentasi trabaja para organizaciones que considera éticas [ y que ] en un mercado de empleos en auge, eso se puedeconvertir en un incentivo poderoso para que las corporaciones se comporten correctamente.�1
En vista del papel cada vez mayor del sector privado para proveer bienes y servicios esenciales, muchos de los cualeshan sido, durante generaciones, el terreno de las agencias de gobierno, una mayor responsabilidad corporativa es unarma poderosa para combatir la corrupción. Cuando el control pasa al sector privado, disminuye considerablementela rendición de cuentas mediante los parlamentos y legislaturas, si es que no se pierde por completo.
En este proceso, el sector privado se considera cada vez más a sí mismo como parte de la sociedad civil. Albuscar hacer ganancias, los actores del sector privado sólo buscan su propio beneficio; no obstante, cuandotratan de lograr objetivos comunitarios y sociales y forman coaliciones con otros grupos que buscan un beneficiopúblico más amplio, están actuando como miembros de la sociedad civil.2 Cada vez más, las corporaciones seestán asociando con organismos no-gubernamentales relevantes; en particular, con Transparencia Internacio-nal. Las visiones de las grandes corporaciones son cada vez más de largo plazo y, en varias partes del mundo,los líderes empresariales demuestran los estándares de liderazgo ético posiblemente más altos que existen. Tambiénse presenta aquí un reto para los sistemas legales. En un número creciente de países, las cortes consideran quetienen un papel de vigilancia, mediante la revisión judicial, de la legalidad de las acciones públicas. Como semencionó en otra parte de este texto, se ha desarrollado todo un cuerpo de leyes para frenar los abusos del poderpúblico. Es probable que surja jurisprudencia similar, y cada vez más relevante, para regir al menos algunas delas actividades del sector privado, cuando éstas tienen un efecto de gran magnitud sobre el interés público.
1. The Economist, 19 de abril del 2000.2. Una distinción similar se puede hacer con una Asociación de Abogados. Cuando defiende las tarifas de sus miembros,
está actuando como un sindicato; pero deja de ser sindicato cuando actúa en el interés público. Cuando los sindicatosmismos están luchando por las condiciones de sus propios miembros, sólo son una unión de trabajadores; pero cuandoestán luchando por cuestiones más amplias, se consideran a sí mismas como organismos que actúan junto con losorganismos de la sociedad civil.
SOURCE BOOK | CAPÍTULO 16 |EL SECTOR PRIVADO � CORPORATIVO | 222
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3. La OCDE y el Banco Mundial han comenzado a trabajar sobre este tema, y ha habido varias iniciativas nacionales einternacionales. Muchas ONG también están involucradas.
4. Se trata el tema de los delatores con mayor detalle en otra parte de este texto: véase el índice.5 . El tema se analiza detalladamente en el capítulo sobre políticas de competencia.
�Los bancos deben dejar de encubrirlos fraudes�.� La encargada de la Agenciapara Fraudes de Gran Bretaña afirma que losbancos británicos deben abandonar supráctica habitual de silenciar los fraudescometidos por sus empleados o por actoresexternos. Rosalind Wright le dirá a laAsociación de Banqueros Británicos que �elfraude no se reporta porque se considera queno está en el interés del banco admitir que uncriminal o estafador avispado lo ha timado�.Pero la época en que sólo se dabanreferencias neutrales sobre empleadosdeshonestos debe acabarse. �Los estafadoresque no se identifican ni se juzgan estafarán denuevo, y a una nueva víctima.� La encargadade la Agencia también condenará el pago de�cuotas por consultorías de seguridad� a loshackers que penetran sus sistemas decómputo.�Banks told to stop shielding fraudsters�,Guardian (Reino Unido), 14 de marzo del2000.
La rendición de cuentas ante la sociedad se reconoce cada vez más como una necesidad, y no como una meraactividad deseable. Se están desarrollando normas de gobernabilidad corporativa para dar mayor protección,no sólo a las corporaciones y a sus accionistas, sino también a quienes tengan un interés en el éxito del sectorprivado, que incluye a casi todos.3 También se reconoce que es importante legitimar alos �soplones�, para poder proteger el bien público. Se debe proteger a los empleadosque sacan a la luz temas de interés público que surgen en su trabajo, pero que sus pa-trones quizás estén intentando esconder.4 Algunos ejemplos incluyen los riesgos para lasalud de los productos de una empresa o la presencia de señales inseguras en las víasferroviarias, para no mencionar el abuso y la malversación de los fondos públicos.
Al mismo tiempo, se están desarrollando estructuras regulatorias en muchos países, cuyoobjetivo es únicamente imponer normas y asegurar que los monopolios y cuasi-monopo-lios no estén explotando a la gente común.5 Estados Unidos ha sido un líder en este res-pecto. Los críticos de la economía de mercado deben reflexionar sobre el hecho de queen Estados Unidos se fragmentó la Corporación Telefónica Bell, gracias a la insistenciade los reguladores y debido únicamente a que había tenido tanto éxito que era demasia-do dominante. Es un mito que bajo el �capitalismo� el mercado lo es todo y los �capita-listas� tienen la libertad para hacer lo que les plazca. Para que funcione un sistemacompetitivo, es crucial que no se abuse de las posiciones dominantes (por ejemplo, redu-ciendo los precios agresivamente para quebrar a un participante nuevo y más pequeñoque entra al mercado, como ocurrió con las aerolíneas British Airways y Virgin). Si elmercado ha de responder a las necesidades de todos, entonces debe ser eficaz, eficientey justo; sobre todo, no puede ser corrupto porque en tal caso afectaría de manera nega-tiva a todos. Además, las acciones dentro del sector privado afectan a otros dentro delmismo sector, para bien o para mal. Por ejemplo, los bancos están siendo negligentescuando dan referencias neutrales sobre empleados que realmente están despidiendo por ser deshonestos. Estasreferencias pueden tener como resultado que otros empleadores les den puestos a personas al parecer honestas,pero que en realidad son todo lo contrario.
Las actividades del sector privado se llevan a cabo en dos ámbitos separados: las transacciones con el sectorpúblico y las transacciones que se hacen totalmente dentro del sector privado. Con cada vez mayor frecuencia,las actividades que en el pasado se consideraban tradicionalmente del �sector público� están pasando a manosprivadas. Conforme avanza la privatización en muchos países, se vuelve cada vez más urgente frenar la corrup-ción del sector privado. Las actividades corruptas en los dos ámbitos deben tratarse con decisión.
La corrupción que involucra a los funcionarios
La corrupción de los funcionarios es explícita o implícitamente ilegal en cualquier país que tenga un sistemalegal, por lo cual no debe ser una opción para ninguna empresa del sector privado. No hay ninguna diferencia,en principio, entre un gran soborno pagado a un ministro o alto funcionario (la �corrupción en grande�) y unsoborno pequeño que se paga a un funcionario de menor rango ( la �corrupción menor�). Sin embargo, losaspectos prácticos del trabajo en ciertos países pueden hacer que algunas compañías justifiquen la distinción,describiendo la �corrupción menor� como un �pago de facilitación� para poder obtener lo que les corresponde;
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por ejemplo, pasar bienes por la aduana o conectarse a una línea telefóni-ca. No obstante, los directores de una empresa tienen la responsabilidadespecífica de asegurar que dicha empresa cumpla con todas las leyes co-rrespondientes.
La corrupción que ocurreenteramente dentro del sector privado
La corrupción que ocurre en el sector privado está lejos de ser tan claracomo la del sector público. Mientras que algunos países tienen leyes quepenalizan explícitamente la aceptación de �comisiones secretas� o �pa-gos informales� por parte de los empleados, muchos países no cuentan con esas leyes. Sin embargo, se reconocecada vez más que dichas actividades son criminales. Quienes reciben sobornos dentro del sector privado, o ha-cen uso de sus posiciones para vender los bienes de sus patrones a un precio más alto cuando hay una escasez,realmente están robándoles a sus empleadores. Conforme los servicios que pertenecían al sector público pasanal sector privado, con frecuencia en situaciones monopólicas o cuasi-monopólicas, se vuelve mucho más necesa-rio que cada país asegure que no hayan malos manejos en este sector.6
La corrupción entre empresas privadas es común
El soborno dentro del sector privado es común en todas partes del mundo y en numerosos sectores industriales.7
En vista de nuestra economía global, tiene un alcance tan internacional como el soborno en el sector público.Los sobornos privados se depositan con gran frecuencia en cuentas bancarias extranjeras.
El Consejo de Examinadores Certificados del Fraude afirma que la confianza y los abusos de la misma son lapiedra angular del fraude ocupacional, y recomienda encontrar un justo medio entre confiar demasiado en losempleados y desconfiar demasiado de ellos.
Aboga a favor de que:
� los niveles administrativos más altos den el ejemplo ético;
� haya un código de ética escrito (algo que muchas pequeñas empresas no tienen, aunque ellas están en elmayor peligro);
� se verifiquen las referencias de los empleados;
� se designe a una persona responsable, sin vínculos con la conciliación bancaria, para recibir los saldosbancarios aún sellados y estar pendiente de patrones o gastos inusuales;
� se mantenga una línea telefónica de asistencia que facilite la denuncia, por parte de los empleados, deprácticas corruptas;
Los altos niveles gerenciales y elcomportamiento poco ético. Entre losaltos niveles gerenciales, los cuatro principalesproblemas relacionados con un comporta-miento poco ético (que juntos comprendenmás de 80 por ciento del total) son: conflictode intereses, sobornos, el mal uso deinformación que pertenece a la empresa y untrato desigual hacia los proveedores ycontratistas.Encuesta sobre Etica en los Negocioscomisionada por la ICAC de Hong Kong,marzo de 1994.
6 . Tanto la OCDE como la Cámara Internacional de Comercio están tratando este tema hoy en día.7. Opiniones de Michael Hershman (enero del 2000), Director de �Estrategias de Decisión, Grupo Internacional
Fairfax�, una empresa de seguridad y de investigación de los negocios, y también miembro fundador de Transpa-rencia Internacional.
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� se cree un ámbito de trabajo positivo donde los empleados no alberguen resentimientos contra su patrónpor creer que los está tratando injustamente.
El Consejo predice que el fraude y el abuso ocupacional seguirán creciendo, dado que el cada vez mayor uso delos computadores ha acelerado drásticamente las transacciones, pero no necesariamente crean documentosadecuados para detectar fraudes y abusos, aunque los computadores también pueden, en algunas circunstan-cias, servir para detectar malversaciones.
El soborno en el sector privado ocurre en las siguientes grandes áreas, entre otras:
� Las adquisiciones. El soborno de agentes de compras para proyectos del sector privado es tan comúncomo el soborno para proyectos gubernamentales. Son muy comunes los intentos de sobornar a loscompradores de grandes cadenas comerciales, como Wal Mart o K-Mart, sobre todo en lo que se refierea los proveedores asiáticos. Esto también ocurre en las adquisiciones de componentes electrónicos dealta tecnología. En Estados Unidos, se les dio mucha publicidad a escándalos en torno al pago que losfabricantes de pinturas hicieron a los agentes compradores de grandes empresas de automóviles. Vincu-lado a esto está el soborno para obtener sub-contratos en grandes proyectos, que también ocurre confrecuencia.
� Las distribuidoras, licencias y franquicias. El escándalo alemán llamado �Opelgate�, en el cual losagentes de la empresa aceptaron sobornos a cambio de la concesión de distribuidoras lucrativas, es unejemplo de la corrupción generalizada que existe en torno a la creación de distribuidoras.
� El espacio de exposición de la mercancía. Es común que los representantes de ventas de los productoresde bienes de consumo sobornen a los gerentes de las tiendas para que les den a sus productos un lugarfavorable en las vitrinas. Asimismo, las compañías de discos sobornan a los disk jockeys de la radio paraque toquen sus discos.
� Información técnica y comercial que es propiedad de la empresa. Hay numerosos casos en los cuales loscompetidores les pagan a los empleados técnicos y a los encargados de mercadotecnia para obtenercopias de información que es propiedad de la empresa, como los diseños de los productos, las listas declientes y la información sobre los precios.
� La industria financiera. Ha sido común el soborno de empleados bancarios para obtener préstamos omejores tasas de interés, como lo revelaron investigaciones después de escándalos bancarios en Japón eIndonesia, así como de la crisis estadounidense de ahorros y préstamos (Savings and Loans). En la indus-tria de los valores ha habido casos de sobornos pagados por los corredores para poder obtener asignacionesespeciales de acciones en ofertas públicas iniciales (Initial Public Offerings o IPOs) atractivas.
� La eliminación de desechos. Este es un terreno común para el soborno, y a menu-do involucra al crimen organizado. Hay varios tipos de soborno, incluyendo elsoborno de inspectores de control de calidad para que rechacen productos debuena calidad, que se pueden entonces comprar como desecho y vender de nuevoa precios para productos de alta calidad.
� Deportes. Algunos ejemplos recientes incluyen la aceptación por parte de losprincipales miembros del Comité Olímpico Internacional de �obsequiosinapropiados�; una organización de boxeo que acepta sobornos de los entrenado-res de los boxeadores para otorgar calificaciones más altas, que permiten que losboxeadores participen en peleas más lucrativas; corredores de apuestas que hansobornado a los jugadores de cricket para que jueguen mal; y jugadores de fútbolque manipulan los resultados.
¿Quién es responsable de evitar elfraude en el sector privado?. Aún hayuna gran confusión en torno a quién tiene laresponsabilidad de dirigir un sistema decontrol interno en las empresas individuales, yde prevenir y detectar el fraude�.[Alresponder a la encuesta], sólo 29 y 22 porciento, respectivamente, dio la respuestacorrecta: todo el Consejo.� Encuesta de PriceWaterhouse sobre la GobernabilidadCorporativa, enero de 1995.
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Ocultar internamente los sobornos puede llevar a cuentas falsas, declaraciones fiscales falsas y sobornos paralos empleados de una compañía. Es más, uno de los principios más importantes de las licitaciones competitivases que aquellas compañías que ofrecen la mejor combinación de precio y calidad deben ganar los contratos,tomando a veces en consideración otros factores como el desempeño o la situación financiera. La corrupción esun factor inaceptable que destruye esta competencia libre y justa. La corrupción en el mercado también retrasael desarrollo del sector privado. Se excluye de hecho a los nuevos actores, y se premian las ineficiencias en vezde repararlas.
El fraude y las adquisiciones del sector privado
El fraude, particularmente en el ámbito de la administración financiera, es por supuesto un problema antiguo,tanto para el sector privado como para el público. Por ejemplo, una contadora previno a sus jefes de que unempleado encargado de los registros contables estaba modificando los registros y acaparando fondos del siste-ma de pagos. Se juzgó y despidió a este empleado, pero la empresa no hizo nada por mejorar la vigilanciasobre la gerencia. Como resultado, la misma contadora empezó a llevar a cabo chanchullos idénticos, pero porcantidades aún mayores: hacía cheques a proveedores que en realidad sólo le proveían a ella.
En otro caso, el secretario de una compañía empezó a pagar sus cuentaspersonales con cheques de la compañía, tomados de las cuentas corrientesdel director. Durante mucho tiempo, no se detectó el fraude, ya que el se-cretario compraba en la misma tienda de vinos, agencia de viajes y servi-cio de estacionamiento que los miembros del consejo de la compañía. Esdifícil descubrir este tipo de malversación, y aún más difícil de frenar. Nose violan los controles que haya, sino que sencillamente se evitan.
Sin embargo, el soborno para obtener contratos aún es la forma más co-mún de fraude en el sector privado, y probablemente está más generaliza-do de lo que los patrones creen. La evaluación de las licitaciones por partede diferentes personas en distintas etapas no provee ninguna salvaguardareal contra el fraude, a menos que los procedimientos también eviten quela gente:
� seleccione cuidadosamente quién va a licitar;
� elabore especificaciones que favorecen a un proveedor por encimade otro; y
� mande especificaciones distintas a otros proveedores.
Conforme las adquisiciones se trasladan al Internet, el fraude también lohace. Sin embargo, los sistemas electrónicos de Internet registran todo eltráfico meticulosamente, y hay programas de �revisión de los datos� quepueden descubrir y exponer patrones de conducta sospechosos.
Un informe reciente recomienda varios controles sobre los clientes del co-mercio electrónico, entre los cuales están:
� Verificar el nombre, los estatutos y el registro de la compañía.
� Examinar las cuentas de los últimos tres años para verificar lasolvencia de la compañía.
La corrupción repercute en lasempresas suizas. Dado que menos de unode cada cien pakistaníes paga impuestos sobreel ingreso, los derechos de aduana son lafuente principal de ingreso del Estado.Empero, durante décadas el sistema ha sidocorrupto: las empresas subvalúan lasimportaciones o pagan sobornos para evitar elpago de los derechos de aduana.
En el decenio de 1980, el Fondo MonetarioInternacional presionó a Pakistán para queaumentara los ingresos del gobierno y acabaracon un déficit presupuestal fuera de control.Durante el primer periodo de gobierno deBenazir Bhutto, Pakistán les encomendó la�verificación� de todas las principalesimportaciones a dos compañías suizas conreputaciones ejemplares: Societé Géneralede Surveillance S.A. y una subsidiaria, CotecnaInspection S.A. No obstante, hay documentosque sugieren que este intento por mejorar lasituación fiscal de Pakistán pronto se convirtióen una manera de generar ganancias para lascuentas bancarias de la familia Bhutto.
En 1994, ejecutivos de las dos compañíassuizas escribieron cartas prometiendo pagar�comisiones� de 9 por ciento en total a tresempresas en el extranjero controladas por losseñores Zardari y Nusrat Bhutto. Una de lascartas de Cotecna escrita en junio de 1994era muy directa: �si recibimos, dentro de lospróximos seis meses a partir de hoy, uncontrato de inspección y verificación deprecios de bienes importados a
Continúa...
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� Investigar los nombres y las direcciones de los directivos y accionistas.
� Investigar otros puestos que puedan tener estas personas, para encontrar posi-bles conflictos de intereses.
� Buscar registros de sentencias judiciales o declaraciones de quiebra.
� Verificar el domicilio comercial registrado.
� Verificar que el correo electrónico y las direcciones de cuentas y de entregascoincidan.
� Verificar que la dirección para recibir correspondencia no sea una oficina deservicio postal o un apartado postal.
� Localizar al proveedor de servicios de Internet del cliente.8
Los fraudes en las adquisiciones van desde la creación de carteles hasta la falsificaciónde facturas, pero lo más frecuente es un soborno a cambio de un contrato. Dado que estoes efectivamente una �devolución� del precio (pero pagado al empleado, no al empleador),aumenta los costos de hacer negocios.
Otros puntos vulnerables
En lo que se refiere a la corrupción en grande, las empresas del sector privado sientencierta presión para sobornar en tres ámbitos principales. El primero incluye a ciertospaíses, particularmente en el mundo en desarrollo, donde puede ser muy difícil obtenerun contrato gubernamental o paraestatal sin pagar un gran soborno. Esto generalmentese hace mediante un representante que recibe una comisión (un porcentaje del total)cuando el negocio se haya asegurado. La comisión es generosa y puede aguantar sinproblema el pago del soborno necesario. Una empresa puede justificar su acción no sólocon base en el argumento de que era una �necesidad de negocios�, sino también de quesólo está respetando las prácticas locales. Si un representante local no está �jugando�de acuerdo con las reglas del juego de la empresa, se ha sugerido que se pueden inflarlas cantidades que según ellos son necesarias para �comprar� a un Ministro o Jefe deGobierno, para luego guardar lo que sobra para ellos mismos, o dividirlo entre los ele-mentos corruptos del área de ventas de la empresa para la cual se están llevando a cabolos sobornos.9
El segundo punto de vulnerabilidad es que el soborno en el extranjero generalmente sepermite �porque todos lo hacen�. Esta práctica se puede defender moralmente con elargumento de que el negocio resultante está manteniendo empleos, sin tener en cuentaque quizás esté costando empleos en otra parte. El tercer factor entra en juego cuandolas compañías intentan crear empleos ofreciendo sobornos muy atractivos a los encarga-dos de tomar decisiones para que aprueben compras o proyectos innecesarios.
8. Jon Hayton, Procurement Fraud in E-Business, (Pricewaterhouse Coopers, Londres), reportado en Daily Telegraph, 10de julio del 2000.
9. Conversaciones con actores del sector privado en Tanzania en 1998 y en otras partes.
...ContinuaciónPakistán , les pagaremos 6 por ciento del montototal facturado y pagado al Gobierno dePakistán para dicho contrato, y durante toda laduración del contrato y su renovación.�
La Societé Génerale de Surveillance mandócartas similares en marzo y junio de 1994,prometiendo �pagos de consultoría� de 6 y de3 por ciento a otras dos empresas en elextranjero controladas por la familia Bhutto.De acuerdo con investigadores pakistaníes, lasdos compañías suizas inspeccionaronimportaciones de un valor de más de 15.4 milmillones de dólares que entraron a Pakistánentre enero de 1995 y marzo de 1997,haciendo una ganancia de más de 131millones de dólares. Las investigacionesestimaron que las empresas de la familiaBhutto ganaron 11.8 millones de dólares conestos tratos, al menos un tercio de los cualesse reveló en documentos bancarios querecopiló un abogado suizo.
Para la compañía Societé Génerale deSurveillance, que tiene 35.000 empleados eingresos de más de dos mil millones dedólares, la relación con la familia Bhutto hasido dolorosa. Además de realizar inspeccio-nes aduaneras, la compañía otorga certificadosde calidad técnica. En efecto, su negocio es elcampo de la integridad.�House of Graft: Tracing the Bhutto Millions -A special report: Bhutto Clan Leaves Trail ofCorruption�, de John T. Burns, New YorkTimes, 9 de enero de 1998.
Encuesta sobre ética de negocios,corrupción y fraude. Encuestados sobreel lugar donde percibían que los niveles deestándares éticos eran moderados o bajos, losaltos directivos respondieron que:� en su propia profesión u oficio: 53.8%� en la comunidad de negocios en general:
74.4%� entre los miembros jóvenes del trabajo:
77.4% El Centro de Desarrollo de la Éticarealizó esta encuesta.
Hong Kong, noviembre de 1994.
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Los primeros dos puntos mencionados contienen un elemento suficiente de verdad como para satisfacer la con-ciencia de la empresa, que está ansiosa por obtener negocios y no se considera legalmente obligada a rechazarla corrupción en grande como herramienta, sobre todo cuando se lleva a cabo de manera indirecta, medianteun representante. Muchos directores de empresas también se sienten con el derecho de esconderse detrás de sufalta de conocimiento de las operaciones de la empresa, en particular de sus operaciones extranjeras. Aunqueesta posición no tiene bases legales, es un fenómeno generalizado que puede hacer que un director no se sientaobligado a cuestionar el monto de la comisión pagada a un representante en el extranjero, aun si el montoparece excesivo.
El pago de sobornos en el extranjero
Si una empresa originaria del país A soborna a un funcionario en el país A, está cometiendo un delito. Si estamisma empresa soborna a un funcionario en el país B, está cometiendo un delito en el país B. ¿También estácometiendo un delito en el país A? Si la empresa es estadounidense y por ende está sujeta a la Ley de PrácticasCorruptas en el Extranjero (LPCE), no hay ninguna duda sobre su criminalidad.10 Pero hasta hace poco, si laempresa no era estadounidense, y la transacción entera ocurría fuera del país de origen de la empresa y me-diante un tercero, por lo general no había cometido un crimen en su propio país.
Hoy, esta situación está cambiando, y radicalmente. La movilización en la Organización para la Cooperacióny el Desarrollo Económico llevó a la firma del Convenio de la OCDE para Combatir el Soborno de FuncionariosExtranjeros en Transacciones de Negocios Internacionales.11 Como ya se describió en otra sección de este libro,el Convenio requiere que los firmantes penalicen el soborno de funcionarios extranjeros. Junto con la �ley dura�del Convenio están los requisitos de �ley blanda�, incluyendo un requisito para acabar con la deducción fiscalde los sobornos como un �gasto legítimo de negocios�.
El Convenio y las recomendaciones de �derecho blando� no se están arrumbando en los estantes de la bibliote-cas legales de los ministerios de justicia. Al contrario, se están monitoreando vigorosa y cuidadosamente paraverificar que las leyes y prácticas de cada país sean adecuadas y eficaces. Aparte de los tratados sobre el con-trol de armamentos, nunca antes había habido una convención internacional que hubiera involucrado revisio-nes entre pares, y equipos de naciones firmantes del acuerdo que entran en el territorio de otros países paraexaminar sus prácticas y procedimientos. Hay mucho en juego, y las revisiones entre pares contundentes, quetienen autoridad, son una razón para esperar que el Convenio tenga éxito. Ciertamente, cualquier esfuerzomenor hubiera fracasado.
Mientras tanto, el sector privado tiene que seguir haciendo negocios en un ámbito en donde las reglas estáncambiando continuamente.
Los directores deben entender y aceptar su responsabilidad por asegurar que sus empresas acaten las leyes detodos los países en los que operan, y desempeñar un papel activo e inquisitivo para asegurar, en la medida de
10. El gobierno de Carter aprobó la Ley sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero estadounidense en 1977, comorespuesta a la corrupción en el financiamiento político que se reveló después del escándalo de �Watergate� y larenuncia del Presidente Nixon. Se promulgó por razones internas, para proteger a las instituciones democráticasestadounidenses al llenar una laguna que los recaudadores de fondos de Nixon habían explotado. Aunque se arguye quelos gobiernos de Estados Unidos no han aplicado esta Ley con la determinación necesaria (dado que se han presentado50 casos en 25 años, y sólo siete de ellos han llegado a la corte), la manera enérgica en la que algunos actores del sectorprivado estadounidense buscaron su abrogación, sugiere que ha tenido un efecto mayor de lo que se cree. Ciertamente, lanegación de los distintos gobiernos estadounidenses a revocar la ley, y el esfuerzo determinado en pro de una convencióninternacional que extendiera el proceso al ámbito mundial, son factores que hablan bien de ellos.
11. El texto de la Convención aparece en la sección de Casos Exitosos de la versión para Internet de este Libro deConsulta: www.transparency.org
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Mala publicidad�.pérdida de confianza
�La ley no es la única motivación. El temor deque las ONG y los medios los avergüencen, hafomentado aún más la ética en los negocios.Las empresas han aprendido de manera duraque viven en un mundo dominado por CNN,en el que los miembros de una campaña localpueden centrarse en el mal comportamientode las empresas en un país y proyectarlo en lasnoticias de televisión para que lo vean losclientes en el país de origen�. Quizás aúnexistan dos buenas razones por las cuales lasempresas deban preocuparse por sureputación ética. Una es la anticipación: unavez que el mal comportamiento hayadesembocado en un reclamo por parte delpúblico, se pueden aprobar leyes que seránaún más fastidiosas para las empresas que elautocontrol. La otra razón es la confianza. Unacompañía que no tiene la confianza de susempleados, socios y clientes tendráproblemas. En un mundo electrónico, dondelas empresas están geográficamente alejadasde sus clientes, una buena reputación y laconfianza pueden volverse aún másimportantes. Por último, sin embargo, lascompañías tendrán que aceptar que la virtudtrae, en ocasiones, su propia recompensa. Unade las verdades eternas de la moralidad hasido que a los malos no siempre les va mal, y alos buenos no siempre les va bien.�The Economist, 19 de abril del 2000.
los posible, que se observe el espíritu de lo que estipula la ley. Al parecer, la corrupciónen grande en las transacciones internacionales, que distorsiona la competencia y tieneun efecto restrictivo sobre el comercio, también violará las reglas de la OrganizaciónMundial del Comercio.
Aunque no hay ninguna diferencia, en principio, entre la corrupción en grande y lacorrupción menor, se puede perdonar a las compañías por creer que la diferencia vamás allá del tamaño. La intención de la corrupción en grande es influir en los encarga-dos de tomar decisiones en favor de una compañía y en contra de otra, o para favorecerun proyecto o una compra por encima de otras alternativas. En contraste, los pagos de�facilitación� o �mordidas� que se den a funcionarios menores (para que hagan el tra-bajo que supuestamente deben hacer, y para proveer servicios a los cuales la compañíatiene derecho legal) son altamente indeseables; pero se reconoce que, en el mundo real,no siempre se puede esperar que las empresas se adhieran a los principios más estrictoscuando se trata de cuestiones muy pequeñas. Por ejemplo, la LPCE estadounidense nose aplica a los �pagos de facilitación�, aunque ciertamente no los tolera. Grandes em-barcaciones llenas de equipo sumamente necesario pueden quedarse varadas en los puertossi los agentes aduaneros exigen pequeños pagos antes de permitir que pasen.
Este es un asunto complejo y contradictorio, y el dilema persistirá hasta que haya pro-cedimientos confiables de aplicación de las leyes en los países involucrados. Mientrastanto, en los casos en los que las empresas aceptan, con reticencia, que en ocasionesserán víctimas de la extorsión y no tendrán otra opción más que pagar, debe haber re-glas claras para guiar a sus empleados. Todos los pagos de este tipo deben registrarse,y cualquier pago que no sea realmente mínimo debe requerir la autorización de altonivel para asegurar que los �pagos de facilitación� no le abran las puertas a la corrup-ción en grande. Sobre todo, las empresas deben aclararles a sus empleados que estasprácticas no se tolerarán fácilmente.
Mientras no quede clara en el derecho penal y civil la posición de los sobornos que se pagan en las transaccio-nes internacionales, serán importantes los códigos de conducta voluntarios de las empresas, para poner el ejem-plo que deben seguir todos los empleados, e indicar a terceros cuáles son los estándares que deben esperar dela compañía. La fuerza de los códigos de las empresas varía mucho. Los códigos menos útiles son los que selimitan a principios bien intencionados pero vagos; los más eficaces describen específicamente lo que los em-pleados deben hacer a nombre de la compañía. Los mejores son los que no sólo son específicos, sino que tam-bién requieren la aprobación anual o bianual del Director en Jefe para confirmar que se hayan observado losprincipios en todos los sentidos.12
No obstante, debe reconocerse que el mejor código voluntario sólo puede ser tan eficaz como el Consejo Direc-tivo de la empresa quiere que sea. Los directores deben asumir la responsabilidad de monitorear la aplicacióny la observación de los códigos de la empresa, reconociendo que pueden ser una manera eficaz de repartir lacarga de mantener los estándares morales y legales de la empresa. Las grandes empresas deben asegurar queexistan programas de ética para darles vida y sentido a documentos de otra manera decorativos; además, estosdocumentos no deben ser discursos sobre lo que se debe hacer o no, sino que deben referirse a dilemas y situa-ciones de la vida real, e incluir debates activos entre los empleados sobre cómo se pueden resolver dichos dile-mas. Más adelante regresaremos al tema de los códigos.
12. Se pueden encontrar ejemplos de Códigos de Conducta de las empresas en la sección de Casos Exitosos de la versiónpara Internet de este Libro de Consulta: www.transparency.org.
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Es comprensible que en la situación actual, caracterizada por corrupción en grande muy extendida e incerti-dumbre legal, muchas compañías que buscan contratos internacionales no quieran perder sus negocios frentea aquellos que siguen pagando sobornos. Todas las empresas, sin embargo, pueden aceptar los Pactos contra elSoborno (o Pactos de Integridad) que ciertos países les imponen, cada vez más, a los licitadores en contratospúblicos importantes. En estos Pactos, todos los actores parten de la misma base y están sujetos a las mismasreglas del juego, de tal manera que se reduce mucho el riesgo del soborno.13
También parece haber un campo amplio para que las asociaciones y las federaciones profesionales internacio-nales incluyan una cláusula obligatoria contra la corrupción en sus códigos de ética, y que la expulsión de laasociación sea la sanción si no se acata el código. Cuando una asociación de este tipo es fuerte, en términos demembresía mundial, sus miembros no deben temer realmente que quienes no son miembros obtengan una ven-taja injusta gracias al soborno. Por ejemplo, se podría esperar que las instituciones financieras apoyaran a losmiembros de un organismo profesional correcto, en vez de a quienes no fueran miembros.
Finalmente, las empresas del sector privado deben reconocer que la corrupción en grande es la enemiga de losaltos estándares y la eficiencia. Cuando se ejerce influencia sobre un encargado de tomar decisiones medianteun soborno, se crean oportunidades para que las personas con un desempeño por debajo de los estándares ob-tengan un contrato a costa de aquellos cuyos producto, reputación o capacidades los convertían en probablesganadores de una competencia justa.
Las empresas como víctimas
Uno de los motivos más convincentes para que las empresas revisen su comportamiento ético probablemente esel interés propio. Es cada vez más evidente que las compañías que toleran la corrupción en el extranjero porparte de sus empleados se ponen en riesgo. Cuentas �informales�, cuentas bancarias secretas, el pago a em-pleados que están cumpliendo sentencias penales y el uso de antiguos empleados de alto nivel como �interme-diarios�, crean un ambiente en el cual el resultado final justifica la actividad criminal. Esto es inherentementepeligroso, y quizás sólo sea cuestión de tiempo antes de que la empresa sea víctima de conductas similares porparte de los empleados mismos.14
En algunos países, el sistema legal aún no permite el enjuiciamiento de organismos corporativos por actos cri-minales, basado en la premisa de que sólo los seres humanos vivos son capaces de tener la intención necesariapara cometer un crimen. El resultado de una prohibición de este tipo es que se reducen enormemente las penasque se pueden imponer, y aumentan significativamente los problemas relacionados con la obtención de las pruebasde culpabilidad necesarias; quizás sea obvio que una compañía violó la ley, pero para poder entablar exitosamenteuna acción judicial, un fiscal deberá mencionar a individuos específicos, y comprobar que fueron personalmen-te responsables. Incluso si se pueden identificar estas personas, quizás hayan dejado la compañía o incluso elpaís. En todo caso, cualquier multa tendría que tener una relación con la capacidad que tuviera el individuode pagar, no la capacidad de la empresa, o las ganancias que haya obtenido la empresa como consecuencia delas acciones ilegales. Cuando un juicio tiene éxito, una empresa quizás tenga que pagar los costos legales delempleado, o mantener su salario mientras esté en prisión, pero en realidad estas multas son insignificantescuando se comparan con las ganancias que está haciendo la empresa.
13. Véase la sección de Casos Exitosos de la versión para Internet de este Libro de Consulta para un ejemplo de un Pactocontra el Soborno, y la discusión sobre adquisiciones que aparece en otra parte de este Libro de Consulta.
14. En 1995, varias empresas alemanas estaban involucradas en escándalos, que incluían sobornos sobre contratos deconstrucción para construir nuevas fábricas; además, al menos un gerente de ventas en el extranjero estaba manipu-lando las exportaciones para obtener beneficios personales.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Si una empresa se encuentra involucrada en un juicio en países donde sí se entablan acciones judiciales encontra de organismos corporativos, ¿cómo se puede defender de la mejor manera, si algunos de sus empleadoshan estado violando la ley? Si la empresa ha limitado la información sobre pagos ilícitos a un número reducidode empleados, y no ha permitido que el Consejo Directivo lo sepa, es improbable que un oficial judicial crea enlos reclamos de inocencia de la gerencia de la empresa. Cada vez más, los sistemas legales exigen que lasempresas tengan procedimientos internos de cumplimiento de las reglas. Al hacer esto, están siguiendo el ejem-plo de empresas más progresistas.
Estados Unidos está apoyando este proceso. Ha desarrollado un modelo excelente que otros países pueden in-tentar seguir: los Lineamientos Federales para las Sentencias de 1991.15 La Comisión que desarrolló estosLineamientos se estableció originalmente para examinar las sentencias aplicadas a individuos, pero su mayorcontribución a la jurisprudencia penal surgió cuando examinó la posición de las corporaciones.
Como respuesta a estudios que mostraban que la multa promedio para una corporación sólo representaba cercade 20 por ciento de las pérdidas causadas por las infracciones, la Comisión decidió que las sentencias debíancorresponder al tipo de compañía de la que se trataba; en otras palabras, se debía evaluar el comportamientode �buena ciudadanía corporativa� (good corporate citizenship) que hubiera tenido la empresa. Con esta deci-sión, no se pretende penalizar a las empresas por mal comportamiento corporativo, sino más bien premiar elbuen comportamiento. Si se condena a una compañía por una infracción, la multa normalmente será cerca detres veces mayor que el tamaño de la pérdida. Sin embargo, cuando una empresa puede comprobar que cuentacon un programa efectivo de ética, la multa se puede reducir hasta en 95 por ciento.16
Los Lineamientos Federales para las Sentencias de 1991
Los Lineamientos Federales para las Sentencias estadounidenses declaran que:
La señal de un programa eficaz para prevenir y detectar violaciones a la ley, es que la organización hayaejercido la diligencia debida para intentar prevenir y detectar conductas criminales por parte de sus emplea-dos y otros agentes. El concepto de diligencia debida incluye siete pasos:
(1) debe haber normas y procedimientos de cumplimiento que los empleados y otros deban seguir, que seanrazonablemente capaces de reducir las posibilidades de conducta criminal;
(2) se les debe asignar a individuos específicos la responsabilidad general de asegurar el cumplimiento de (1);
(3) la corporación debe haber tenido el cuidado necesario para no delegar autoridad discrecional substan-cial a individuos conocidos (o que deberían ser conocidos) por haber participado en actividades ilícitas;
(4) la corporación debe contar con programas de información y de capacitación;
(5) la corporación también debe haber dado pasos razonables para lograr el acatamiento de sus estándares(quizás mediante líneas telefónicas de ayuda, y medidas de protección a los delatores);
(6) los estándares debieron haberse aplicado consistentemente, mediante mecanismos disciplinarios adecua-dos, incluyendo instancias en las que los individuos hubieran sido responsables de haber ignorado unafalta; y
15. El enfoque de estos Lineamientos también muestra una manera en la que se puede limitar un área particular decorrupción judicial (la corrupción que induce a sentencias inadecuadas). Los Lineamientos permiten que se haga uncontrol del récord de sentencias de un juez, cuando hay dudas sobre su integridad.
16. Para un análisis de los Lineamientos, véase Business Ethics: The New Bottom Line, de Sheena Carmichael (Demos,Londres, 1995).
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
(7) después de que se haya detectado una falta, la corporación debe haber dado todos los pasos necesariospara modificar sus sistemas y evitar que se repita esta falta.
Dichos lineamientos, así como el comportamiento ético y la auto-vigilancia en el sector corporativo de EstadosUnidos que aquéllos están fomentando, han despertado gran interés. Es muy probable que también se aprecienen otros lugares, sobre todo en vista de que la responsabilidad penal de las empresas es una cuestión difícil enla mayor parte de los sistemas legales, y de que hay una tendencia cada vez más marcada hacia laautorregulación.
También se ha sugerido que las empresas deben llevar a cabo una auditoría sobre la manera en la cual seenfrentan dilemas éticos en la actualidad, para medir su comportamiento contra normas externas y tambiéncontra los valores que hayan declarado como propios.17 El Instituto Europeo de Ética de Negocios ha desarro-llado un �dispositivo de entrenamiento para los dilemas� que ayuda a las organizaciones a enfrentarse a dile-mas éticos, a discutirlos y a encontrar maneras de usarlos para lograr los objetivos de la organización.18
¿Las empresas éticas pueden competir en mercados corruptos?
¿Las empresas éticas pueden competir en mercados corruptos? ¿Es ético que lo intenten siquiera? ¿No estánenfrentándose a la ruina económica y arriesgando los empleos y la superviviencia de sus empleados? Se hasugerido que, en términos generales, se puede justificar éticamente que una empresa trabaje en una culturacon rasgos poco éticos cuando:
� estos rasgos son inevitables, al menos por el momento;
� se está trabajando para lograr un buen ámbito de negocios o por razones sociales; y
� se está trabajando para cambiar estos rasgos poco éticos.19
Este argumento destaca aquellos casos en los que las quejas oficiales por parte de grupos de empresas, hancambiado la práctica del soborno en algunos países y demostrado ser más efectivos que los esfuerzos por partede empresas individuales.
La experiencia de las corporaciones estadounidenses responsables también sugiere que, incluso en mercadospoco éticos, el hecho de que un gobierno esté enfrentándose a una empresa conocida por su posición ética puedeser un punto a su favor, que le ayude a aumentar sus ventas. El mensaje que está dando la compañía es: �sihace negocios con nosotros, sus propios funcionarios conocerán la integridad�. Los empleados de ventas enEstados Unidos también dicen que citar la existencia de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero esta-dounidense y la política de su empresa de acatar esta Ley, puede ser suficiente para eliminar las sugerenciasde �sobornos� y �mordidas�.
Sin embargo, sería demasiado simplista sugerir que, en los negocios, las ganancias sólo son para quienes sonéticos. La prueba es clara: las compañías están haciendo grandes cantidades de negocios mediante un compor-tamiento poco ético que, en algunos sectores, ha tenido como resultado que la competencia ya no se trate deventajas competitivas, sino de sobornos competitivos. Por ende, sería poco realista ignorar el efecto que ha te-nido la LPCE sobre corporaciones estadounidenses responsables, y la manera en la que ha fortalecido los de-
17. Ibid., p. 51.18. Para mayor información, véase el sitio de Internet del Instituto Europeo de Ética de Negocios, Universidad de
Nijenrode, Escuela de Negocios de Holanda, en www.nyenrode.nl/research_faculty/eibe/products.htlm.19. Ethical Attitudes to Bribery and Extortion, curso impartido por Jack Mahoney en la Universidad de Hong Kong, 1994.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
seos de estas compañías de ver que se aplique la misma limitación a sus competidores. También es cierto quelas grandes corporaciones pueden estar en mucha mejor posición de dejar una negociación, una vez que lacorrupción haya salido a la luz, que una empresa pequeña que ha invertido mucho en el proyecto y que tiene,en comparación, mucho más que perder.
Los �casos exitosos�
Un análisis de los casos exitosos indica que las empresas del sector privado deben:
� acatar la ley en todos los países en los que operen;
� asegurar que los directores estén plenamente conscientes de susresponsabilidades legales;
� exigir que se aclaren o fortalezcan las leyes, si las leyes actualesponen en desventaja a la empresa con respecto a sus competidores;
� introducir cláusulas específicas contra la corrupción en los códigosde conducta corporativos, y asegurar que todos los empleados se-pan que éstos deben cumplirse;
� alentar a los directores para que vigilen de manera activa la apli-cación y la efectividad de los códigos de conducta corporativos;
� estimular a cualquier organismo internacional profesional al cualpertenezcan los directores, para que incluya una cláusula obliga-toria contra la corrupción en su código de conducta;
� apoyar la creación de un Pacto Nacional contra el Soborno quese vincule con cualquier licitación que un gobierno extranjeroofrezca; y
� presionar a los gobiernos pertinentes, directamente o mediante el organismo profesional o comercialpertinente de la compañía, para que apoyen la iniciativa contra la corrupción de la OCDE y alienten ala Organización Mundial del Comercio para que reconozca que la corrupción en grande constituye unabarrera al comercio justo.
Obsequios: ¿para quién y para qué?
Los contactos personales en los negocios, así como en otros aspectos de la vida, a menudo se expresan medianteintercambios de regalos y de atenciones. Sin embargo, en los negocios, cuando se unen compradores y vende-dores potenciales, esto puede convertirse en algo un tanto más significativo. Pueden surgir pronto las dudassobre si un regalo es apropiado y, quizás, si debe describirse con mayor franqueza como un soborno. Por ejem-plo, cuando el trabajo de un agente de ventas está sujeto a los pagos extras por desempeño, o necesita obtenerun pedido para poder conservar su trabajo, pueden ser muy grandes las tentaciones de usar cualquier medio asu alcance (incluyendo ofrecerles �regalos� a los clientes) para vender. Por ende, es deseable que las compa-ñías tengan políticas y reglas internas sobre ofrecer y recibir regalos.
Una empresa de consultores daneses elaboró una �política sobre obsequios� preliminar, después de que entróuna nueva gerencia que sentía que la empresa se beneficiaría si limitara prácticas que sentía que estaban
Las primeras advertencias sobre unempleado posiblemente corrupto.Las �señales rojas� que indican situaciones quelos gerentes deberían investigar con mayorcuidado incluyen:� la declinación de un puesto, inclusive con
aumento salarial, o de tomar tiempo libre;� quedarse tarde en la oficina con
regularidad, cuando hay pocas personas;� compras frecuentes y repetidas de
pequeñas cantidades de materiales (delmismo proveedor);
� pagos que se hacen al contado, así comopagos excepcionalmente rápidos o lentos;
� informes frecuentes de pérdida demercancías, o de pérdidas en lacancelación de existencias o de deudasimproductivas;
� compras excesivas a precios paraempleados o de descuento;
� facilidades de crédito excesivas.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
fuera de control. En general, los �regalos visibles�, que eran legales en el país en elque los consultores trabajaban, se consideraban una práctica de negocios normal y lacompañía los apoyaba, mientras que los �regalos invisibles� se consideraban sobornosy la compañía no los apoyaba. La única excepción a esta última categoría eran los �cargosinformales necesarios para poder llevar a cabo tareas diarias relacionadas con trabajocontratado (la obtención de permisos, visas, líneas telefónicas, etc.)�. En tales casos,sin embargo, era necesario adjuntar una nota a la relación de gastos explicando losintentos que se hicieron por evitar el pago extra.20
Las iniciativas del sector privado
En 1977, se adoptaron por primera vez las Reglas de Conducta para Combatir la Extor-sión de la Cámara Internacional de Comercio. Se revisaron y actualizaron en 1996 y denuevo en 1999.
Las Reglas de la CIC van más allá de los requerimientos legales mínimos estipulados enmuchos países. Si se acatan, las Reglas podrían inducir a un gran cambio en el compor-tamiento de los negocios internacionales. No obstante, aún se pretende que las reglassean �un método de auto-rregulación�, con la esperanza de que �la aceptación volunta-ria de ellas por parte de las empresas no sólo fomente estándares altos de integridad enlas transacciones comerciales, sino que también sirva como protección para aquellasempresas que están sometidas a intentos de extorsión�.21
Las empresas han estado dispuestas a firmar las Reglas de la CIC, pero ninguna real-mente se ha sentido obligada a obedecerlas, porque la naturaleza voluntaria de la CICreduce su capacidad para vigilar a sus miembros y establecer mecanismos eficaces demonitoreo. Sin embargo, la CIC ha estado respondiendo a las críticas al revisar sus Reglasy buscar maneras en las que puedan ser eficaces. Lógicamente, la CIC (como organiza-ción de membresía voluntaria y que depende de las suscripciones) aún ve con cautela elmonitoreo externo de la conducta de una corporación.
En este momento, Transparencia Internacional está llevando a cabo un estudio sobre laposibilidad de desarrollar una �norma de administración interna de la integridad� parael sector privado; la CIC también ha participado en este estudio.22 Se está llevando acabo con diversas corporaciones interesadas y con ONG de varias regiones. El estudioestá explorando la posibilidad de una norma que pueda verificarse independientementesi así lo desean empresas individuales. Con un enfoque preciso sobre la integridad, envez de un enfoque amplio sobre la gobernabilidad corporativa, y con la intención de que
Algunos temas que se debenconsiderar. El Foro Económico Mundiallanzó su iniciativa sobre Estándares contra laCorrupción para los Negocios Globales en unareunión en Davos que tuvo lugar en enero de1995. Entre los temas que se consideraronestán los siguientes: 23
� ¿Hasta que grado está en el interés de lasempresas llevar a cabo prácticas éticas?
� Aparte de proteger a la gerencia de lasresponsabilidades penales y de lassanciones civiles, la corrupción tiene costosy crea distorsiones económicas; aunquemedirlas con precisión presentadificultades analíticas. Se sostiene cada vezmás el argumento de que las empresas quese adhieren a estándares éticosespecialmente altos gozan de ciertasventajas inherentes en sus relaciones conlos clientes, los proveedores, losempleados y las agencias de regulación.Empero, también es difícil cuantificar estasventajas. ¿Estas tesis, defendidas por unnúmero creciente de expertos en la éticade negocios contemporánea, concuerdancon el mundo real?
� ¿Los negocios individuales que escogencumplir con altos estándares éticos quedanen desventaja sistémica frente a suscompetidores? ¿Estos costos se puedencontrarrestar con otras medidas?
� Cual es la relación entre los estándareséticos generales de una compañía y laprobabilidad de que un compañía seavíctima de las actividades criminales de suspropios empleados? ¿Las compañías que ledan gran importancia a la ética consiguen,por ende, algún tipo de seguro contra elcrimen costoso de cuello blanco quepuede ocurrir dentro de sus propias filas?
� Gran parte de la �corrupción� corporativaconsiste en una adaptación a las �reglas deljuego� locales en un país dado. ¿Hasta quégrado pueden las empresas mismasfomentar la estandarización global de lasprácticas éticas, y hasta qué grado esteímpetu debe venir del gobierno?
� ¿Hasta qué grado la corrupción inhibe eldesarrollo de un país? Algunos expertosrusos están preocupados de que lacorrupción y el crimen han aumentado atal punto que desalientan gravemente lainversión extranjera. ¿Los países donde lacorrupción gubernamental está muyextendida tienen mayores dificultades paraatraer el capital extranjero, o hay otrasventajas, por ejemplo una estructurade salarios bajos, que contrarrestanestas desventajas?
Continúa...
20. El código preliminar se encuentra en la sección de Casos Exitosos de la versión paraInternet de este Libro de Consulta: www.transparency.org.
21. Las Reglas se encuentran en los documentos de Casos Exitosos.22. El socio de TI para esta iniciativa es Responsabilidad Social Internacional (Social
Accountability International), una ONG con sede en Nueva York que (como �CEP-AA�)desarrolló la Norma de Responsabilidad Social (SA8000). Se pondrán informes sobre losavances en la página de Internet de TI, conforme se desarrolle el proyecto.
23. Foro Económico Mundial, 53 Chemin des Hauts-Crêts, CH-1223 Cologny, Ginebra, Suiza.Los puntos son un resumen de un documento preparado para el Foro, titulado Initiative onanti-corruption standards for global business, de Patrick Glynn, Investigador de planta del Instituto de EmpresariosAmericanos para la Investigación sobre Políticas Públicas (�American Enterprise Institute for Public PolicyResearch�).
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
la norma se pueda aplicar, la iniciativa es muy distinta de los proyectos que se estánllevando a cabo en otros foros que tratan aspectos de la gobernabilidad corporativa y laresponsabilidad en los negocios.
Si bien gran parte de la actividad internacional descrita en este Libro de Consulta sólo re-cientemente ha mostrado resultados, sirve sin embargo para mostrar que tanto los paísesdesarrollados como en desarrollo reconocen el problema de manera clara y contundente.
¿Funcionan los códigos de conducta en el sector privado?
Hay un debate bastante grande en torno a la medida en la que los códigos realmentelogran modificar la conducta corporativa.24
Aunque los códigos se han vuelto cada vez más populares entre las empresas de los países industrializados, nosiempre se han arraigado en estas organizaciones. A menudo, los códigos se han visto como fines en símismos,en vez de como medios para lograr otro fin.
Aunque se han hecho varios estudios sobre los códigos corporativos, muchos sólo llevan a cabo encuestas am-plias sobre códigos existentes, en vez de analizar lo que en esencia permite que el código sea eficaz. Además,gran parte de las investigaciones se refieren a cuestiones un tanto distintas; por ejemplo, si los programas ge-nerales de ética de las empresas promueven la responsabilidad social. No obstante, algunos estudios sí señalanfactores posibles que quizás contribuyan a la eficacia de los códigos de conducta.
Un informe, Ethical Concerns and Reputation Risk Management 25, se enfoca en los medios que se escogen paraaplicar las normas éticas de las empresas, incluyendo el tipo de capacitación que proveen, cuáles individuosdesempeñan el principal papel organizacional en cuanto a la promoción de la ética de los negocios, y si todaslas personas con un interés en el tema están involucradas en el proceso, en vez de sólo evaluar la eficacia de losesfuerzos.
El informe descubrió que las Declaraciones de Valores, las Declaraciones de Objetivos y los Códigos de Conduc-ta aún son las prácticas de ética de negocios más utilizadas: cerca de 80 por ciento de las empresas usan estosprogramas. Estos resultados muestran un aumento substancial en comparación con las encuestas que se lleva-ron a cabo hace 3 años, cuando menos de 60 por ciento reportó que contaba con algún tipo de código.
El resultado quizás más interesante del informe está relacionado con la falta de sistemas gerenciales para poneren práctica los códigos:
� en 20% de las compañías encuestadas, los códigos no estaban disponibles para todos los empleados;
� en 65% de las compañías, los secretariados corporativos y legales o para asegurar el cumplimientoelaboraron los códigos; y
� el personal de recursos humanos sólo participó en la elaboración de los códigos en 43% de las empresasencuestadas.
...Continuación
� ¿Hasta qué punto se puede esperar queaquellos países que permiten la corrupcióngeneralizada respondan a una iniciativa dela comunidad global de negocios? ¿El sectorprivado puede afectar al ámbito político sise gobierna mejor a sí mismo?
� ¿La articulación de estándares éticosglobales ayudaría a esclarecer los ámbitoslegales y políticos complejos y cambiantesen los que las corporaciones multinaciona-les operan actualmente? ¿Tiene sentidoque el sector privado global intenteencabezar los esfuerzos hacia unaestandarización ética?
24. Esta sección se basa en la investigación realizada por Thomas F. McInerny de CEP-AA, titulada Effectiveness ofCodes of Conduct, 21 de febrero del 2000, preparada para el Comité sobre la Posibilidad de Estándares de Integridaden los Negocios, facilitada por CEP-AA (ahora SAI) y Transparencia Internacional.
25. Este estudio se basa en un estudio elaborado en 1999 por el Grupo de Consultores sobre Ética y Prácticas Responsablesde Negocios de Arthur Andersen y la Escuela de Negocios de Londres, que juntó un grupo consultivo con miembros delsector privado, la academia y las empresas de consultoría. Hizo una encuesta sobre varios enfoques hacia la ética denegocios, entre 78 empresas británicas tomadas del FTSE 350, así como varias empresas no mencionadas.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
En otras palabras, los altos puestos administrativos de las empresas han supervisado la elaboración de los có-digos, y éstos han tenido un enfoque legal, más que de comportamiento.
Un 40 por ciento de las empresas sólo ha capacitado a empleados selectos. De estas empresas, menos de lamitad vinculó la capacitación con una aplicación práctica de sus códigos en situaciones realistas; y menostodavía fomentaron que se compartieran las experiencias de los participantes. No es sorprendente la conclusiónde la encuesta: que el empleado promedio en la mayor parte de las empresas no estaba tan consciente de laexistencia del código como el personal de niveles más altos.
El estudio también encontró que menos de la mitad de las empresas encuestadas tenía líneas telefónicas de ayudapara plantear preocupaciones o para reportar sospechas de malos manejos, y 60 por ciento de las empresas que sícontaban con estas líneas reportaron que no se usaban realmente. Esto no es sorprendente, dado que un númerosignificativo de empresas no otorgó ninguna protección a los que llamaban, ni a los supuestos culpables.
El informe concluyó que muchos programas de ética en los negocios no reflejan principios importantes, y quemuchas organizaciones aún se enfrentan a la pregunta difícil de cómo hacer que sus empleados realmente �vivan�estos valores y códigos.
Un informe distinto, preparado por KPMG sobre el fraude entre las compañías en el Sur de África, ofrece unaperspectiva diferente sobre las maneras más efectivas de combatir el fraude.26 De las 540 empresas que respon-dieron a la encuesta, 83% indicó que había sufrido algún incidente de fraude en el año anterior. Para reducirla posibilidad de fraude, la mayoría de las empresas encuestadas indicó que revisaría y mejoraría los controles(83%), y establecería un código de conducta corporativo (46%) o pondría en marcha un programa de éticacomprehensivo (32%). El interés relativamente bajo en llevar a cabo códigos corporativos o programas de éticasugiere que, cuando menos, no se percibe que estas medidas sean particularmente eficaces en comparación confortalecer los controles internos.
Un documento preparado por Ronald Berenbeim para la novena Conferencia Internacional de Combate a laCorrupción, que tuvo lugar en Durban, Sudáfrica27, arguye que aunque los códigos se han incorporado amplia-mente en las corporaciones, no han tenido el efecto que debieron haber tenido. Las encuestas llevadas a cabopor su organización28 revelaron que en casi 80 por ciento de las corporaciones, el consejo directivo está involucradoen redactar los códigos: por ende, no le �pertenecen� al personal de la empresa en su conjunto. Observa quemuchos códigos corporativos contienen disposiciones casi idénticas para prohibir las prácticas corruptas, y arguyeque los procedimientos internos corporativos, que requieren apertura y rendición de cuentas (incluyendo protec-ción para los delatores y otras maneras de reportar las violaciones) son esenciales para un código efectivo.
Otro estudio, un tanto distinto, preparado para el Business & Society Journal en 1999, concluye que su análisisno demostró que el buen desempeño social �lleva a� un desempeño financiero pobre. El estudio demuestra quees difícil definir con precisión lo que constituye un código corporativo �eficaz�. ¿�Eficaz� significa �gente quese comporta de manera ética�, o sencillamente significa que no ha surgido ningún escándalo importante? ¿Osólo significa que una empresa está actuando dentro del marco de la ley?
La OCDE, que ahora está muy activa en el campo de la gobernabilidad corporativa, llevó a cabo una encuestade 233 códigos de conducta corporativos en 1998. La encuesta se limitó a documentar si había códigos, en vezde analizar los logros o la eficacia de estos códigos. Los resultados de la encuesta indicaron que la mayoría
26. En el informe, el fraude se define ampliamente, para incluir �todas las faltas que incluyen un elemento de represen-tación o apropiación deshonesta�.
27. Ronald Berembeim (1999), How Effective are Corporate Codes in Combatting Corruption?. El documento se encuen-tra en la página de Internet de la 9ª Conferencia Internacional de Combate a la Corrupción, en:www.transparency.org.
28. El Consejo de la Conferencia.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
(82%) de los códigos cubrió la conducta de la corporación misma, mientras que comparativamente pocos in-cluían la conducta de contratistas y sub-contratistas (50% y 22% respectivamente). En términos de las normasestipuladas en los códigos corporativos, sólo 18% se refirió explícitamente a los estándares internacionales.Sólo uno de los 233 códigos se refirió a los Lineamientos de la OCDE para las Empresas Multinacionales, y sólodos citaron la Recomendación de la OCDE sobre el Combate al Soborno en las Transacciones de Negocios Inter-nacionales (el precursor de la Convención sobre el Combate al Soborno de Funcionarios en las Transacciones deNegocios Internacionales). Otros códigos sólo se refirieron a normas �universales� o normas �internacionalesde derechos humanos�.
En las empresas encuestadas, se le prestó relativamente poca atención al monitoreo de los códigos. La mayoríaincluyó el monitoreo corporativo interno, y un 40 por ciento no mencionó el monitoreo para nada. Sólo unacuarta parte incluyó disposiciones sobre las medidas que se deben tomar para reparar el daño, y muy pocasafirmaron que la falta de cumplimiento podría o de hecho resultaría en la terminación del contrato o de larelación de negocios.
También en 1998, el Instituto de Ética en los Negocios con sede en Londres realizó su segunda encuesta sobreel uso de códigos en la ética de negocios. De acuerdo con las respuestas, el Instituto estimó que 57% de lasempresas más grandes del Reino Unido tenían códigos de conducta, comparado con sólo 18% en 1987. Habíauna gran divergencia en cuanto a si los códigos debían difundirse interna o externamente. Casi todas las em-presas (93%) le dieron algún apoyo a la difusión interna, pero sólo una tercera parte de ellas difundió suscódigos hacia el exterior. Menos de la mitad de las empresas que contaban con un código dió algún tipo decapacitación sobre el significado y el uso de los códigos, y un 30 por ciento ni siquiera distribuyó copias delcódigo a los empleados. Los resultados confirmaron la impresión de que para muchas empresas, la redacción yla introducción de un código se ve como un fin en sí mismo. Además, el informe encontró que en muchas empre-sas, la gerencia consideraba que los empleados estaban suficientemente inmersos en el espíritu ético de la com-pañía, como para necesitar instrucciones sobre el uso práctico del código.
Entonces, ¿funcionan los códigos de conducta corporativos?
En términos generales, la investigación sobre los códigos de conducta corporativos aún es incompleta. La inves-tigación sugiere que los códigos han tenido cierta influencia positiva, pero una conclusión tan amplia comoésta no tiene una base empírica firme. La investigación indica que si los códigos de conducta se arraigan en lacultura corporativa, tendrán algunos efectos positivos sobre el comportamiento de los empleados. Sin embargo,aún es difícil determinar precisamente lo que el �arraigamiento� significa, en términos de estructurasorganizacionales y liderazgo gerencial. El factor determinante clave para lograr la adhesión organizacional aun código parecen ser las actividades relacionadas con la capacitación, el monitoreo y la aplicación, pero estaconclusión también es más intuitiva que científica.
Actores ymecanismosinternacionales
Portada
Indice
Portada
IndiceActores y mecanismos internacionales
Acuerdos de apoyo internacional mutuo ............................................................... 240
Los límites en la obtención de asistencia legal internacional ................................ 240
Requisitos organizacionales ................................................................................. 241
Asistencia Mutua y combate al lavado de dinero ................................................. 241
Cooperación policiaca internacional e INTERPOL ............................................... 244
�Alarma Roja� y extradición ............................................................................... 244
Convenios Internacionales y otros acuerdos .......................................................... 244
El Convenio de la OCDE contra el Soborno de FuncionariosExtranjeros en las Transacciones Internacionales de Negocios .............................. 246
Garantías de seguro para el crédito a la exportación ........................................... 247
El papel de las agencias de donantes .................................................................. 248
El sector privado internacional ............................................................................ 250
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Actores y mecanismos internacionales
Es mejor conocer algunas de las preguntas que todas las respuestas.1
James Thurber
Muchos pueden ver la corrupción principalmente como un problema doméstico:un oficial de policía que comercia con infracciones por estacionamiento prohibido, un funcionario de impuestos que comercia con la reducción de impues-
tos, funcionarios de un gobierno local que comercian con licencias para el establecimien-to de puestos en mercados. Sin embargo, no es tan evidente la corrupción internacionalmucho más profunda, que usualmente no se da de manera tan abierta y desenfadadacomo la corrupción menor2 . Pero ¿de qué manera es posible que los �actores internacio-nales� tengan una relevancia tal para el sistema de integridad nacional doméstico, comopara que sean una parte significativa en él?
Parte de la respuesta radica en el hecho de que, en ocasiones, un país debe mirar a otrospaíses e instituciones para conseguir una cooperación o intervención apropiadas cuandose trate de hacer cumplir sus leyes de anticorrupción. Esto sucede de manera particularcuando dicho país desea extraditar a funcionarios o sobornadores del sector privado quehayan huido al exterior, o para recuperar las ganancias producto de la corrupción escon-dida en el extranjero.
Incluso, una vez que un criminal ha sido localizado en el extranjero, el país que busca alcriminal debe tomar en cuenta sus opciones. Incluso cuando existe un tratado deextradicción vigente, el país en donde el criminal es buscado tendrá por lo general queestablecer a satisfacción de la administración o corte extranjera que las precondicionesnecesarias para el retorno del fugitivo se hayan cumplido. Estas condiciones estarán pres-critas en el acuerdo formal establecido entre los dos países.
Pero ¿cómo se probarán los cargos? En algunos casos, toda prueba será ubicada en elpaís en donde la persona es buscada. Ante el incremento en el número de delitos multina-cionales, ¿cómo se espera que la policía de un país conduzca sus investigaciones con ele-mentos internacionales?
En el pasado, la respuesta ha sido bastante sencilla: con frecuencia simplemente se hanrendido. Las fuerzas nacionales policiacas carecen de la autoridad legal para ingresar aotro país y llevar a cabo pesquisas o revisar detenidamente documentos oficiales. Tampoco tienen derecho algunopara arrestar a un sospechoso, si es que lo encuentran. De hecho, lo contrario es lo que sucede en realidad. Los
La UE acepta regresar los beneficiosde los regímenes corruptos deÁfrica. La Unión Europea ha aceptadoregresar el dinero robado por los regímenescorruptos de Africa y depositados en cuentasde bancos europeos. Se cree que miles demillones de libras esterlinas producto defondos turbiamente obtenidos han sidorobados por los regímenes africanos. Algunosde sus sucesores se encuentran ahoraintentando recuperar enormes sumas dedinero de bancos para proyectos dedesarrollo que se requieres de maneradesesperada. A petición del gobierno deNigeria, Gran Bretaña y Suiza hancongelado ya cientos de millones de librasesterlinas que se cree han sido tomadas porla familia del último dictador, Sani Abacha.El día de ayer los jueces de Suiza emitieronsu primer fallo con cargos por lavado dedinero en conexión con cerca de £400millones distribuidas en 140 diferentescuentas bancarias a nombre del GeneralAbacha. El fiscal de Estado de Ginebra,Bernard Bertossa, mencionó que se lehabían levantado cargos a una persona conrespecto a �información falsa entregadapara la apertura de una cuenta bancaria� yque otros cargos podrían ser levantados.La UE acordó llevar a cabo un plan deacción de 130 puntos en el seno de lacumbre Africa-Europa en El Cairo,comprometiéndose con el principio de queel dinero robado debería ser regresado alpaís de origen y a �tomar medidas paracombatir la corrupción�.
continúa en la pág. siguiente
1. El interdicto está dirigido tanto a la comunidad de donantes como al resto.
2. Ver S.J. Rubin en Aspectos Internacionales del Control de Pagos Ilícitos, Syracuse Journal of International Law andCommerce, 1982, Vol. 9, p. 315.
SOURCE BOOK | CAPÍTULO 17 | ACTORES Y MECANISMOS INTERNACIONALES | 240
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
países se oponen por lo general a las operaciones policiacas del exterior que se llevan acabo en su propio territorio.
Acuerdos de apoyo internacional mutuo
La lucha contra la corrupción internacional de gran escala debe involucrar en particularmucho más que la exitosa detención y procesamiento de delincuentes en el propio país.¿Por qué? Porque, con frecuencia, el funcionario corrupto tiene socios de cirmen enpaíses industrializados, quienes, como regla general, consideran que se encuentran másallá del alcance de las autoridades locales. Los beneficios de la corrupción son resguar-dados en cuentas bancarias en países industrializados, y las técnicas de lavado de dinero(perfeccionadas sobre todo por los contadores, abogados y banqueros al servicio de lostraficantes de drogas) son puestas en práctica. Por tanto, la disuasión, no menos que lajusticia, indica que un país debe tratar de colocarse en la posición en la que pueda ejercercon éxito acciones penales o de otro tipo en contra de dichas personas por medio deacuerdos internacionales de ayuda.
En el área de la ayuda legal internacional, también es importante para los funcionariosencargados de hacer cumplir la ley el mantenerse en línea con los desarrollos internacio-nales más recientes, y abandonar la convicción de que si el dinero ha salido del país, noexiste nadie fuera del país que pueda o quiera ayudar a recuperarlo. De manera creciente,diversas formas de ayuda son ofrecidas por parte de algunos centros bancarios.3 Porejemplo, el Gobierno de Suiza proporcionará ahora asistencia cuando una corte concluyaque el dinero ha sido robado.
Los límites en la obtención de asistencia legal internacional
Normalmente no es posible para un Estado proporcionar a otro Estado asistencia que deotra manera no estaría disponible para su propia investigación y para las autoridadesfiscales. Por ello, es posible que procedimientos o derechos especiales de investigación(tal como el interrogatorio obligatorio) no estén disponibles en un país extranjero, a pesar de que estos sí seencuentren en el propio país.
Antes de que la mayoría de los Estados pueda ampliar su cooperación, una corte o administración en el país anteel cual se presenta la solicitud de asistencia debe estar satisfecha con que �los estándares de justicia y adminis-tración penal del país solicitante sean tales que la liberación de un fugitivo sea en el interés de la justicia.�4
Ciertos asuntos de proceso también deben ser abordados, incluyendo: si las cortes del país en cuestión tienen elderecho legítimo de jurisdicción sobre los eventos que han sucedido; si la investigación o procesamiento delcrimen se encuentra políticamente motivado; si el proceso ordinario de la corte está siendo utilizado (es decir,que no sea un proceso militar ad hoc o tribunales especiales); si el delito sujeto a procesamiento fue de hecho undelito en su momento; y si el Estado de Derecho está siendo acatado. Varios países también requieren la garantíade que la pena capital no será impuesta, o que no se infligirá castigo corporal.
Además, si un caso en particular consiste en garantizar la provisión de asistencia legal mutua, la supuestafalta debe ser usualmente reconocida como constitutiva de delito en los dos países en cuestión (la prueba
Diplomáticos africanos mencionaronque los líderes de la UE se habíancomprometido consigo mismos, pero sólo demanera forzada. La UE ofreció inicialmentetan sólo �tomar nota� de la situación, sobre labase de que la recuperación de los fondos delas cuentas bancarias privadas presentabaproblemas legales y podría afectar el secretobancario. El Ministro del Exterior de Sudáfrica,Nkosasana Diamini-Zuma, declaró ante eldiario Star de Johannesburgo: �Fue difícilsustentar la posición (de la UE)... No se puedehablar de combatir la corrupción y luego noregresar el dinero expatriado por personascorruptas. Este dinero fue robado depaíses que lo necesitan de manera urgentepara su desarrollo. ¿Cómo es posible queun país rico sustente dicha posición?�Funcionarios de alto rango de Sudáfricaconservan en privado sus reservas sobre lasposibilidades de recuperar grandescantidades de dinero a corto plazo. Unnegociador mencionó: El principio ha sidoestablecido, pero falta un largo camino porandar antes de que cualquier cosa suceda.El asunto ha sido remitido a un comité deexpertos, quienes presentarán recomenda-ciones ante la reunión ministerial; sinembargo no se ha estipulado una fechaconcreta. Un vocero de la Cancillería delReino Unido mencionó: �La Gran Bretañaha comenzado ya a tomar medidas en elcaso de Nigeria. Sin embargo, un requisitoes que existan pruebas provenientes delpaís involucrado de que las cuentasbancarias existentes en la Gran Bretañasean producto de la corrupción.�Electronic Telegraph (RU) 6 de abril del 2000
3. Los centros bancarios se encuentran bajo una creciente presión por parte de la comunidad internacional en general,en gran medida debido a las preocupaciones derivadas del tráfico de drogas y el lavado de dinero.
4. Extradición (Cmnd. 9421) (1985), p. 15. Documento Líder [Command Paper] publicado por el Gobierno Británico.
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de �doble criminalidad�), y también estar sujeta a la acción de castigo de un nivel prescrito, usualmentede uno o dos años de prisión.
Requisitos organizacionales
Se deben desarrollar las capacidades dentro del campo de la asistencia legal mutua internacional. Con claridad,puede existir un papel que jugar por parte del servicio diplomático de un país en la hechura y procesamiento dedichas solicitudes. Usualmente, los presupuestos de la policía y los acuerdos internacionales que gobiernan laconducta en las relaciones internacionales no permitirán a los investigadores presentar solicitudes de asistenciade un país extranjero sin alguna forma de revisión. Generalmente, se requerirá de una �Autoridad Central� encada país, una oficina en un departamento apropiado que se encargue de manejar todas las solicitudes, tantohacia el interior como hacia el exterior, con el propósito de garantizar que los detalles proporcionados parasustentar las solicitudes cumplan con los requisitos de ley, tanto local como extranjera. Aunque es posible quedicha �Autoridad� ya exista para dar servicio a las solicitudes presentadas bajo otros tratados, su personalrequerirá, en la mayoría de los casos, un nivel significativo de capacitación si es que se quiere que los acuerdos deasistencia legal funcionen tan expedita y efectivamente como deberían.
Asistencia Mutua y combate al lavado de dinero
La conexión particular entre los esquemas de lavado de dinero, los sistemas financieros con poca regulación, y lacorrupción, se ha ubicado en el centro de atención de la comunidad internacional. Esto se debe a que la relevan-cia de los actores internacionales para los sistemas de integridad nacional también se deja sentir en circunstan-cias en las que un país extranjero tiene políticas y prácticas que impactan negativamente a otros países, políticastales como permitir la deducción impositiva por concepto de sobornos pagados en el extranjero, o la negativa aconsiderar la corruptela de un funcionario extranjero por parte de sus propios connacionales como constitutivode un acto criminal.
De la misma manera, un país extranjero, estableciéndose a sí mismo como un �centro financiero�, puede situarsede tal manera que constituya un facilitador del lavado de dinero robado por funcionarios en otros países. Dichoscentros tienen leyes de confidencialidad que hacen difícil, si no imposible, el rastrear los fondos, y así crean unaparaíso seguro para individuos corruptos en otros países. El espectro de cuentas bancarias numeradas en Suizaha ido emergiendo de manera amenazante por varias décadas. Más recientemente, con la proliferación de losllamados �centros bancarios extranjeros�, el número de lugares para el resguardo de dinero ilícito se ha multi-plicado, pero para su crédito el gobierno suizo ha llevado a cabo algunos esfuerzos (no siempre con el completoapoyo de su sector bancario) para remediar algunos de los abusos más flagrantes del sistema suizo, y paraeliminar la confusión de sus elementos. Cada vez más, Suiza es vista por los corruptos como poco menos que unrincón completamente seguro para esconder su riqueza ilícita.
Todos los países tienen leyes de secreto bancario, de manera que los intereses legítimos de privacidad de losindividuos sean protegidos. En muchas sociedades a la gente le gusta conservar sus ahorros y posiciones financie-ras personales para sí misma. Estas leyes no están diseñadas para facultar a los clientes bancarios el evitar, sinmencionar el evadir, la recaudación de impuestos, y las cuentas se encuentran por lo general sujetas a inspecciónpor parte de las autoridades de recaudación locales.
Sin embargo, estas leyes pueden ser explotadas sin misericordia por asesores profesionales de traficantes dedrogas y funcionarios corruptos de alto rango. Ellos capitalizan el largamente sostenido consenso internacio-nal de que un país no está para ayudar a otro en la recaudación de sus impuestos. Los regímenes de paraísofiscal han explotado esta debilidad en la cooperación internacional, e incluso tratan de bloquear el conoci-
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miento de la verdadera propiedad de las cuentas. En su extremo, se afirma que debido a que, por ejemplo, unregistro de acciones puede ser �secreto� en un paraíso fiscal y sus divulgaciones estar sujetas a sancionescriminales, dicho registro no puede ser solicitado por las autoridades de un segundo país (donde puede existiruna copia de los detalles del registro) sobre la base de que un individuo citado por la corte para divulgarlo,daría lugar a una auto-incriminación.5
Los métodos de lavado de dinero no son sólo utilizados en la fase de post delictum (después del crimen), sinotambién durante e incluso antes de que el dinero del soborno ha sido pagado. Con el propósito de camuflar elorigen y destino del dinero del soborno, los flujos financieros son dirigidos a través depaíses que no poseen un sistema efectivo e integral para detectar el lavado de dinero y lastransacciones ilegales similares. Los sectores financieros de esos países se encuentran porlo general inadecuadamente regulados y supervisados; su legislación no garantiza el ac-ceso a la información para las autoridades judiciales, y sus leyes empresariales permitenla creación de compañías y fideicomisos falsos, para ocultar la verdadera identidad de losbeneficiarios de las transacciones y los propietarios reales de los fondos.6 Con frecuenciase utilizan acciones del titular (por las cuales la propiedad de las acciones de una compa-ñía pasa por medio de la entrega de un documento accionario, como el dinero) y libros deahorro del titular (en los que la posesión del libro de registro de la cuenta y un código deacceso llevan consigo la propiedad de la cuenta).
Desde el establecimiento de la Iniciativa de la Fuerza de Prueba para la AcciónFinanciera del G77 en 1989, una serie de medidas internacionales han sido puestasen marcha para hacer del �lavado� de fondos que tienen su origen en el tráfico dedrogas �u otras actividades criminales� un delito criminal. Como resultado, al me-nos cuarenta países, incluyendo a casi todos los miembros de la OCDE, hanimplementado legislaciones y otros acuerdos administrativos para rastrear el flujo dedichos fondos por medio de sus sistemas bancarios.
Estos acuerdos requieren que los bancos comerciales reporten la recepción de depósitosque puedan tener un origen criminal ante el Banco Central o ante una oficina de inte-ligencia criminal nacional. En el caso de la UE, estos acuerdos han sido englobados enuna directiva que es obligatoria para todos los países miembros. Sin embargo, aúnexisten países que todavía no han hecho del lavado de dinero un delito, y por ellocarecen de la capacidad (o voluntad) para proporcionar asistencia legal mutua cuandose levantan cargos de lavado de dinero en otro país.
Se han desarrollado principios para enfrentar estas actividades en el contextode la prevención del lavado de dinero.8 Estos principios, sin embargo, tienen unaagenda mucho más amplia, consistente en establecer el rastreo documental de todas las actividades
5. Ver las reuniones de la Comisión de Investigación sobre los acuerdos impositivos de las Islas Cook (la investigación dela �cava� [�winebox�]) efectuadas por el antes Jefe de Justicia de Nueva Zelanda, Sir Ronald Davidson. En dichocaso, los testigos trataron de protegerse con la legislación de cuentas bancarias en el extranjero (pero fueron descalifi-cados por orden del Juez). Una compañía extranjera demandó el derecho de presentarse en la audiencia y realizar unexamen cruzado de los testigos, pero se negó a divulgar quién se encontraba detrás de la compañía.
6. Reunión del Grupo de Expertos en Corrupción y sus Canales Financieros, realizada en París en abril de 1999 en la OCDE.
7. La Fuerza de Prueba para la Acción Financiera (FATF por sus siglas en inglés), ubicada en la OCDE en París, emitióun informe (1990) que contiene un programa de cuarenta recomendaciones en este campo. El sitio de Internet de laFATF se encuentra en http://www.oecd.org/fatf.
8. Ver The Basel Statement of Principles de 1998, y Mark Pieth, La armonización de la ley en contra del crimeneconómico, European Journal of Law Reform, 1998, p. 530 et seq.; ídem en European Journal of Crime, Ley Penal yJusticia Penal, 1998, p. 159 et seq.
�Mantén tus bienes lejos de lasmiradas indiscretas... Diez buenasrazones para elegir Dominica:� La legislación de Dominica es
relativamente nueva y bien diseñada.� Quienes proveen servicios están
regulados por un código de conductavoluntario.
� Si desea formar una IBC (CorporaciónInternacional de Negocios), el costo deconstitución es el más económico detodas las jurisdicciones.
� A los accionistas no se les registra salvoen la oficina de registro de la compañíay por ley no es posible divulgarlos anteninguna autoridad de ningunajurisdicción.
� Las cuentas de la compañía no debenser archivadas.
� Si surge la necesidad, es posible reubicarla IBC dentro o fuera de Dominica.
� No se pagan impuestos por parte deinversionistas del extranjero duranteveinte años.
� La información acerca de usted nopuede ser divulgada a las autoridadesextranjeras.
� Las sentencias extranjeras no se puedenhacer cumplir en Dominica.
� El período dentro del cual un acreedordebe presentar cargos en contra delFideicomiso de Protección de Bienes esrelativamente corto.�
Publicidad en el sitio de Internet de�Safe Haven Offshore Limited�, junio del2000. http://www.safehavenoffshore.com/10reasons.htm
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de negocios (incluyendo las legítimas), y crear �estructuras de control global� en el sector financiero.Los principios incluyen:
� �Conoce a tu Cliente�. Las instituciones financieras no deben hacer negocios con clientes desconocidos;
� La obligación de una mayor diligencia en circunstancias inusuales;
� La obligación de mantener archivos de identificación, y registros sobre los antecedentes económicos de lastransacciones;
� La obligación de notificar las transacciones sospechosas a las autoridades competentes.9
Sin embargo, el lavado de dinero continúa, aparentemente sin ser afectado, debido entre otras razones, a lacompetencia entre los bancos privados por atraer negocios, aunque existe una preocupación creciente en lacomunidad bancaria acerca del manejo de cuentas de funcionarios de alto rango y de miembros de su familia.Existe la necesidad de establecer medidas adicionales. Las acciones posibles incluyen:
� La revisión de �catálogos de bandera roja� para incluir transacciones que provengan de regiones donde lacorrupción sea endémica, donde las personalidades involucradas incluyan a clientes o beneficiarios enaltos cargos públicos, y donde los clientes se encuentren involucrados en áreas de alta corrupción denegocios, tal como en el comercio de armas.
� Sensibilización de los operadores financieros: para promover que las instituciones financieras apliquenuna diligencia debida. Se pueden llevar a cabo �pruebas de integridad�, por las cuales las pruebas detransacción sean conducidas para garantizar que los operadores financieros se mantengan atentos e iden-tifiquen las necesidades de capacitación.
� Identificación de instituciones financieras y operadores incumplidos: un planteamiento proactivo podríaidentificar a instituciones que, ya sea por razones de falta de voluntad o de capacidad, inclumplan con lasreglas internacionales, y sancionarlas administrativamente.10
No está claro si estas medidas legislativas y administrativas encaminadas a combatir ellavado de dinero acabarán realmente con los beneficios generados por los sobornos. Lospaíses que no forman parte de los acuerdos existentes, y que pueden constituir un víncu-lo (quizá sin conocimiento) en la cadena del lavado de dinero, deben introducir legisla-ción semejante y formularla de tal forma que comprenda de manera específica a losbeneficios obtenidos por el soborno. El hecho de que el tráfico de drogas se encuentreahora afectando a países en el sur que antes no tenían ninguna conexión con este comer-cio, confirma el hecho de que cualquier Estado puede verse utilizado con el propósito detransferir temporalmente bienes y fondos.
Existe la posibilidad de que un convenio internacional en contra del soborno transnacionalsea introducido en el curso de los próximos años. El trabajo para la elaboración dedicho convenio ha comenzado en la oficina de la ONU en Viena. Éste tendría, porsupuesto, un impacto mucho más rápido una vez que tantos países como sea posiblehayan promulgado legislaciones que lo faciliten.
9. FATF 1996, R.11, 14, 12 y 14, 15.
10.Mark Pieth, Common Standards to Prevent and Control the Laundering of Corruption Proceeds, Reunión de Expertosde UNCICP, Viena, 13-14 de mayo del 2000.
Colombia toma medidas severassobre el lavado de dinero deesmeraldas. El Ministro colombiano deJusticia ha ordenado una investigación detodos los permisos de exportación deesmeraldas y declaró que no se emitiránnuevas licencias. Se cree que exportacionesfalsas están siendo utilizadas en operacionesde lavado de dólares. En el caso de �Greenice� de 1992, los joyeros californianosregistraron ventas infladas de esmeraldas deColombia para justificar el envío detransferencias multimillonarias en dólares aColombia, producto de ganancias de cocaínabajo la apariencia de ventas de joyas.Financial Times, 1 de septiembre de 1995
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11.La asistencia �informal�, tal como el uso de leyes de inmigración para deportar a fugitivos, no es aceptada en generaldebido a que pasa por alto salvaguardas procedimentales esenciales y es con frecuencia anticonstitucional.
12.Como ejemplo, las cortes alemanas estaban preparadas para ordenar la extradición y entrega del banquero británicofugitivo Nick Leeson, en octubre de 1995 a Singapur, sólo cuando estuvieran conformes con que él recibiría un juiciojusto, que el Estado de Derecho prevalecería y que no estaría expuesto a lo que los europeos considerarían como uncastigo cruel e inusual (p.ej., el azote), faltando con ello a las obligaciones del Estado con la ley internacional (porejemplo, el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos).
Cooperación policiaca internacional e INTERPOL
La INTERPOL (la Organización de Policía Internacional), ahora con base en Lyon, Francia, es consideradapopularmente como poseedora de poderes para hacer cumplir la ley. Esto no es así. La INTERPOL es en primerlugar y sobre todo una red de comunicación que les permite a las fuerzas policiacas nacionales contactarse unasa otras rápidamente, intercambiar información, y notificarse unas a otras acerca de personas buscadas.
La INTERPOL descansa en las fuerzas policiacas de sus países miembros para establecer Oficinas CentralesNacionales (NCB por sus siglas en inglés) cuyo fin es actuar como puntos de referencia en investigacionesinternacionales y proporcionar una asistencia expedita y efectiva a otras fuerzas policiacas. La INTERPOL noprovee asistencia en sí misma, aunque sí proporciona un servicio de vinculación y se encuentra actualmentedesarrollando bases de datos que las Oficinas Centrales Nacionales pueden alimentar con información u obtener-la de éstas. El sistema no está totalmente centralizado, ya que las OCN son libres de comunicarse y vincularsedirectamente entre ellas.
De vez en cuando, existen quejas de la INTERPOL de que algunos de sus países miembros son ineficientes e in-capaces de proporcionar asistencia. Dicha situación es claramente intolerable. El primer paso para cualquierpaís que esté combatiendo la corrupción debe ser la revisión de la eficiencia y efectividad de su OCN. Si esteenlace en la cadena es débil, entonces también se debilitarán los vínculos con otras fuerzas anticorrupción.
�Alarma Roja� y extradición
Una de las herramientas de anticorrupción más conspicuas en el proceso de la INTERPOL es la �Alarma Roja�.Esta es utilizada por las fuerzas policiacas para notificar a los cuarteles centrales de la INTERPOL que estábuscando a un sospechoso que, luego de su aprehensión, será sujeto de extradición para que enfrente los cargosque se le presentan. Una vez que el sospechoso es capturado, entran en juego las reglas normales de extradiciónexistentes entre los países en cuestión. Si no existe un acuerdo de extradición, y si no es posible establecer unacuerdo ad hoc, el sospechoso será liberado. Por ello es esencial que, en las etapas iniciales de un esfuerzo deanticorrupción, el país revise la idoneidad de sus acuerdos de extradición, tomando en cuenta la efectividad denegarse a convertirse en refugio para criminales buscados.
Convenios Internacionales y otros acuerdos
Hoy en día, se acepta ampliamente que la internacionalización del crimen (incluyendo el tráfico de drogas, elfraude financiero y el terrorismo) dicta el que un Estado nacional modifique su negativa tradicional a aplicar lasleyes penales de otros países, y extienda la asistencia legal mutua en casos apropiados.11 Dicha cooperación debeser proporcionada ya sea por tratados o legislaciones paralelas que reflejen las mejores prácticas internaciona-les, incluyendo el cumplimiento de las normas internacionales de derechos humanos.12
Muchos países están avanzando hacia el desarrollo de acuerdos formalizados de asistencia internacionalque pueden apretar más aún el nudo a la corrupción internacional. Por ejemplo, el Consejo de Europa in-
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trodujo un marco para la asistencia legal mutua que fue reformulado en una dimensión global por laCommonwealth en 1986.
Bajo los acuerdos de la Commonwealth, se dispone de procedimientos que conservan el respeto por los dere-chos del acusado, pero facilitan enormemente las tareas de procesamiento de las autoridades en casos en losque un testigo o una prueba crucial se encuentren en otro país de la Commonwealth. Los países de laCommonwealth han acordado ayudarse unos a otros, identificando personas, buscando y obteniendo pruebas,y facilitando que los testigos suministren pruebas, ya sea en sus propios países o en el país donde el juicio selleva a cabo. En términos de combate a la corrupción, las disposiciones concernientes al congelamiento, cap-tura e incautación internacional de los beneficios del crimen están incorporados en los acuerdos. Los acuerdosde extradición de la Commonwealth también fueron depurados bajo este nuevo sistema de asistencia multina-cional.13 Este trabajo fue adaptado por las Naciones Unidas para presentar la pieza central en la Convenciónde las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilegal de Narcóticos y Substancias Psicotrópicas de 1989.
Desde entonces, bajo los auspicios de la Organización de Estados Americanos, la Convención Interamericana contrala Corrupción fue adoptada en 1996 y firmada por 21 países para luchar contra los actos de corrupción domés-ticos y transnacionales. Este instrumento no sólo facilita el regreso de dinero robado, sino también declara quelos delitos de corrupción no deberían ser considerados como típicamente �políticos�. Por ello, aquellos que tie-nen cargos de corrupción están sujetos a la extradición a su país de origen, sin que puedan protegerse detrás delfamiliar escudo de la �persecución política�.
La corrupción ha sido identificada como un impedimento para la expansión de la Unión Europea; de esta mane-ra ha sido un factor más de los esfuerzos pan-europeos para combatir la corrupción. Éstos se han concretado enuna serie de convenios en el Consejo de Europa, a decir:
� Convenio sobre Lavado, Búsqueda, Captura y Confiscación de los Beneficios provenientes del Crimen, 1990;
� Convenio del Derecho Penal sobre Corrupción, 1999;
� Acuerdo que establece el �Grupo de Estado contra la Corrupción�GRECO�, 1998; y el
� Convenio del Derecho Civil sobre Corrupción, 1999.
Bajo el Convenio del Derecho Penal sobre Corrupción, cada parte acuerda promulgar una serie de medidas anivel nacional contra la corrupción en la vida pública, en la administración pública y en el sector privado. A lascorporaciones se las hace sujetas a la ley penal y se introducen medidas para facilitar la recopilación de pruebasy la confiscación de beneficios. Aunque estos son en esencia asuntos de ley nacional, pueden facilitar enorme-mente el cumplimiento de la ley penal de manera internacional. La instrumentación del Convenio del DerechoPenal será monitoreada por los miembros del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), quienesmonitorearán no sólo este Convenio, sino también otras medidas desarrolladas por el Consejo de Europa comoparte de su plan de acción contra la corrupción.
El Convenio del Derecho Civil sobre Corrupción es un intento único de tratar los asuntos relacionados con la ley civil,proporcionando remedios para las víctimas por medio del proceso civil. Aborda asuntos tales como la compensaciónpor daños y pérdida incurrida por las víctimas; responsabilidad (incluyendo la responsabilidad del Estado) por actos decorrupción cometidos por funcionarios; validez de contratos; protección de empleados que reporten actos de corrup-ción; y la claridad y precisión de las cuentas y auditorías.14
13.Es completamente consistente con las mejores prácticas internacionales que a un país solicitante se le pida cumplircon los costos de la solicitud específica cuando ésta implique recursos significativos. Hacerlo de otro modo evitaría quelos países se adhirieran a dichos acuerdos.
14.Ver Una nueva visión de la OEA, OEA, Washington DC., abril de 1995. Ver los documentos: La lucha contra lacorrupción, El Convenio Interamericano contra la Corrupción, la Resolución y Plan de Acción, OEA, junio de 1996.
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En los EU, una conferencia puesta en marcha por el Vicepresidente Al Gore, y efectuada en Washington enfebrero de 1999, ha establecido un marco para que los gobiernos monitoreen en forma regular la instrumenta-ción de sus obligaciones internacionales. La conferencia está planeada como un evento bienal, y se llevará a cabopróximamente en los Países Bajos en el 2001.
El Convenio de la OCDE contra el Soborno de FuncionariosExtranjeros en las Transacciones Internacionales de Negocios
Los países industrializados tienen que desempeñar un papel especial en la asistencia para el mantenimiento de laintegridad nacional en una gran cantidad de países en desarrollo y países en transición. Este es particularmenteel caso en el contexto del soborno transnacional y en el campo relacionado de las garantías a los créditos deexportación. ¿Cuál debe ser la actitud de ellos cuando sus propios connacionales han estado sobornando paraobtener órdenes de exportación?
Durante los años 80, en la medida en que los negocios se hicieron cada vez más globales, se volvió más y másirreal el considerar el problema del soborno como un asunto exclusivo de países en desarrollo. Los negocios de losEU, en particular, se volvieron cada vez más temerosos bajo la Ley sobre Prácticas Corruptas Extranjeras de1977. Para 1990, el gobierno de los EU se encontraba ejerciendo una fuerte presión dentro de la OCDE para queotros gobiernos miembros llevaran a cabo acciones semejantes. En mayo de 1994, se estableció una �recomen-dación�15 de la OCDE, que requería de los Estados miembros dar una serie de pasos específicos para �disuadir,prevenir y combatir el soborno de funcionarios extranjeros en relación con transacciones internacionales denegocios�, e informarse entre ellos sobre los �pasos concretos y relevantes� que hayan dado en la revisión oreforma de lo siguiente:
� leyes penales, o su aplicación, con respecto al soborno de funcionarios extranjeros;
� leyes y regulaciones civiles, comerciales y administrativas que reglamenten el soborno como un acto ilegal;
� legislación, regulaciones y prácticas en materia de impuestos, en la medida en que estas puedan favorecerindirectamente el soborno;
� requisitos contables de compañías y negocios con el propósito de garantizar adecuadamente el registro depagos relevantes;
� disposiciones bancarias, financieras y de otro tipo relevantes de manera que se conserven y hagan dispo-nibles registros adecuados para la inspección e investigación; y,
� leyes y regulaciones relacionadas con subsidios públicos, licencias, contratos gubernamentales por licita-ción, u otras ventajas públicas, de manera que dichas ventajas sean negadas como sanción por soborno encasos apropiados.
Desde entonces se ha dado un acuerdo histórico conducente a la próxima entrada en vigor del Convenio de laOCDE de 1997 contra el Soborno de Funcionarios Extranjeros en Transacciones Internacionales de Negocios.16
Este Convenio decisivo requiere que los Estados firmantes criminalicen el soborno de funcionarios extranjeros, yproporcionen asistencia legal mutua para facilitar las investigaciones sobre las presuntas infracciones. De la
15.Los textos de las Convenciones pueden ser vistos en el sitio de Internet del Consejo de Europa:http://conventions.coe.int.
16.El principio de una Recomendación de la OCDE es que, en tanto que no es obligatoria, los Estados miembros informanunos a otros sobre el progreso alcanzado en la instrumentación de las diferentes disposiciones. Ha demostrado ser unmétodo efectivo de difusión de la adopción de las diferentes medidas sobre políticas por parte de los Estados miembrosdurante los últimos cuarenta años.
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17.El Convenio se encuentra en la sección de Mejores Prácticas en la versión de internet de este Libro. Los informes deavances sobre la instrumentación de la convención pueden ser consultados en el sitio de Internet de la Unidad deAnticorrupción de la OCDE: www.oecd.org/daf/nocorruption
18.Por ejemplo, delitos cometidos por pedófilos mientras se encuentran en el extranjero.
misma manera, la deducción de impuestos de dichos sobornos (hasta ahora una práctica estándar en la mayoríade los países de la OCDE) fue dada por terminada.
Por medio de estas medidas, el problema de la corrupción es abordado por primera vez desde el �lado de laoferta�. Así como la mayoría de los países de la OCDE, un número creciente de otros países se ha adherido alConvenio, ampliando así su alcance. El Convenio está acompañado de un proceso de �evaluación� altamenteintrusivo y crítico, diseñado para garantizar que los países no firmen el Convenio y luego continúen permitiendoque sus exportadores actúen bajo las formas viejas y tradicionales. Los riesgos son obviamente extremadamentealtos. El Convenio se aplica al grueso del comercio mundial, y por ello es esencial que los actores principales sesientan cómodos con el acuerdo. En otras palabras, que no sientan que están concediendo ventajas a competido-res menos escrupulosos.
Aunque la respuesta a esta iniciativa por parte de los países más industrializados y que exportan más seráimportante como base para una acción relevante, las reacciones de economías nacionales más pequeñas en el sury en países en transición, también son cruciales. Sin una sólida respuesta conjunta de países donde el impactonegativo del soborno transnacional es claramente significativo, el impacto de la iniciativa de la OCDE puede sersólo modesto. La cooperación de los países en desarrollo y de las antiguas economías centralmente planeadas através de iniciativas paralelas, es fundamental para detener el soborno transnacional.
El Convenio de la OCDE requiere que la legislación penal sea extendida al soborno �extra-territorial�. Los EUtenían ya legislación específica (la Ley de Prácticas Corruptas Extranjeras de 1977), y otros miembros de la OCDEhan comenzado a enmendar su legislación. Por ejemplo, existe un precedente en los países con leyes de �códigocivil� (la mayoría de los Estados de la UE) para ampliar sus disposiciones fuera de sus fronteras. En el caso de lospaíses con �leyes consuetudinarias�, tales como el RU y Australia, también existen precedentes para enmendar lalegislación existente para tipificar como conspiración el cometer un delito que sería criminal en el contexto domés-tico, sin importar donde tuvo lugar.17 Australia ha aplicado ahora esta medida en casos de soborno extraterritorial.Sin embargo, tanto en el código civil como en la ley consuetudinaria de los países, será necesario probar que lainfracción fue también un acto criminal en el país donde el soborno o acto de fraude ocurrió de hecho.
Por ello, es altamente deseable que se establezca una legislación nacional, en tantos países como sea posible, quetipifique como crimen el soborno planeado dentro de las fronteras nacionales, pero ejecutado en otros lugares. Demanera similar, existe un buen caso para establecer una legislación que especifique que cualquier persona queofrezca un soborno a un funcionario, o a su agente, mientras que el funcionario se encuentre fuera de su país,también está cometiendo un acto criminal en ese país. La legislación en contra del soborno de Hong Kongestablece una disposición explícita para este caso.18
Garantías de seguro para el crédito a la exportación
Los países industrializados con frecuencia proporcionan un seguro para sus exportadores cuando las transaccio-nes son grandes. Existe un cierto grado de riesgo político, por lo que es de interés público el que estas seencuentren aseguradas por el contribuyente. ¿Cuál debe ser entonces la posición cuando un contrato ha sidoobtenido por medio de la corrupción y se encuentra por ello marcado por la ilegalidad?
El Gobierno alemán, luego de varias protestas de Transparencia Internacional, ha introducido diversos cam-bios sistemáticos en la administración del esquema de Aseguramiento al Crédito de Exportación Hermes, el
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19.Sección 4, para 1, de la Prevention of Bribery Ordinance, Hong Kong.
20.Informe AGA Ausfuhr-Gewährleistungen Aktuell, fechado el 16 de marzo del 2000.
cual avanza hacia el cumplimiento de las demandas de TI. Alemania (junto con Bélgi-ca) también ha introducido una propuesta específica en el seno del Grupo de Trabajo dela OCDE para abordar este tema.
A nivel doméstico, la racionalidad de los cambios es la efectividad del Convenio de laOCDE en Alemania. Bajo las existentes �Condiciones Generales�, no hay obligación algu-na de parte del Gobierno para asegurar las pérdidas si el pago reclamado bajo el contratode exportación carece de sustento legal.19 Sin embargo, luego de la criminalización delsoborno de funcionarios extranjeros bajo el Convenio de la OCDE, y si, durante el procesodel pago reclamado, resulta que los actos criminales contribuyeron a la obtención de uncontrato de exportación, el contrato mismo se vuelve nulo y carente de validez.
Para cumplir con esta nueva situación, se han ampliado las existentes reglas Hermes. Desdeel principio, el solicitante tiene que declarar que el contrato de exportación no ha sidoobtenido por medio de un acto criminal, en particular a través del soborno. Si el solicitanteno es capaz de presentar dicha declaración, la solicitud será rechazada. Si el solicitantepresenta la declaración, pero ésta aparece luego como falsa, constituirá una violación a la�obligación de veracidad� en el proceso de la solicitud, lo que traerá como resultado ladesaparición de las obligaciones del Gobierno y la incautación de las cuotas ya pagadas.
En los casos que el seguro cubra un crédito financiero, el documento que estipule lasobligaciones del Gobierno contendrá en el futuro un cláusula que establece que el Go-bierno quedará libre de cualquier obligación frente al exportador, si la firma del con-trato de exportación ha sido obtenida por medio de un soborno. Una cláusula similarserá incluida en las reglas para la cobertura de seguros rotativos.
En todos los casos en los que el Gobierno quede exento de sus obligaciones, las cuotaspagadas serán incautadas. Además, el beneficiario del seguro deberá asumir que el Gobier-no transferirá los hechos conducentes al no cumplimiento de las obligaciones a la Oficina delFiscal de Estado, y en caso de reiteración de violaciones se tomarán otras medidas.
Este planteamiento, si es implementado ampliamente fuera de Alemania, avanzaráhacia la disminución del papel que los países exportadores han venido jugando en laactivación internacional de la �gran corrupción�.
El papel de las agencias de donantes
Para los países que reciben cantidades significativas de flujos de ayuda, los donantes juegan un papel especial.En el pasado, algunas de estas agencias eran poco menos que escrupulosas en la forma en que realizaban susnegocios. Así como sucedía con el sector privado, los pagos a los funcionarios de gobierno eran una norma, yparte de los costos para realizar negocios. Las instituciones financieras internacionales, tampoco, presentabandemasiada oposición para pagar los sobornos, y veían la �corrupción� como un asunto �político�, y como unapapa caliente que afortunadamente no era parte de su menú.
En el pasado, estas agencias han sido en gran medida parte del problema. Cierto, sus motivos han sido genui-nos, inspirados por el deseo de ayudar a gente común a pesar de la naturaleza predatoria de sus reglas, aunqueello dificilmente se ha aplicado cuando la ayuda fue utilizada como un mecanismo para obtener contratos denegocios.20 Sin embargo, las acciones de las agencias pueden ser vistas, en retrospectiva, como formas que
Hot-line del Banco Mundial:investigación de sobornos en Argentina.El Banco Mundial se encuentra investigandoalegatos de que antiguos funcionarios delgobierno de Argentina aceptaron sobornosprovenientes de una compañía involucrada enun proyecto financiado por el organismoprestamista. El Banco Mundial recibió un avisoanónimo el año pasado, cuando el entoncesPresidente Peronista Carlos Menem seencontraba aún en el poder, a través de unahot-line especial para quejas en Washington.Quien notificó alegó que los funcionarios degobierno habían aceptado sobornos en unproceso de licitación para un proyecto noespecificado apoyado por el Banco Mundial.�Dado el período de tiempo, el hechosupuesto parece haber sucedido bajo elgobierno anterior�, afirmó la funcionaria dealto rango del Banco Mundial MyrnaAlexander. Luego de un estudio preliminar delalegato, Alexander afirmó que se habíadecidido que �existe suficiente substanciacomo para dar inicio a una investigación.�Normalmente, dicha investigación efectuadapor el Banco Mundial podría tomar hasta unaño, afirmó la funcionaria.Desde que la Alianza de centro-izquierda deDe la Rúa tomara el poder en diciembre[1999], una nueva Oficina de Anticorrupciónha comenzado sus actividades en contra defuncionarios anteriores muy cercanos aMenem. Los blancos han incluído a suSecretaria del Servicio Público, Claudia Bello;al jefe de pensiones del Estado, VíctorAlderete y a la Secretaria del MedioAmbiente, María Julia Alsogaray.Todos ellos niegan los cargos. El caso desoborno más notorio en Argentina involucrómillones supuestamente pagados por losfuncionarios de la International BusinessMachines Corp. (IBM) en 1993 con el fin deobtener un trato por $250 millones parainstalar un sistema de computadoras para elBanco Nación de propiedad estatal.Reuters, 16 de marzo del 2000.
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alimentaron y agrandaron los rapaces apetitos de aquellos funcionarios que estaban más interesados en hacer-se ricos que en servir a la gente.
Hoy en día, el papel de los donantes ha cambiado. Las corrupción se encuentra en los primeros lugares de laagenda política; aparece en las discusiones que los donantes tienen con los líderes de gobierno en los niveles másaltos. Esto es nuevo. Hasta muy recientemente, el tema era un tabú. Se hace ahora un uso mayor de las organi-zaciones no gubernamentales para canalizar ayuda a las comunidades, con frecuencia como una forma de evadiradministraciones no confiables, pero no siempre, hay que decirlo, por medio de ONG en las que pueda habermayor confiabilidad.
También es novedoso el hecho de que los donantes han tenido que modificar sus formas tradicionales (y nosiempre exitosas) de proporcionar asesoramiento �experto�, convirtiéndose, en lugar de ello, en facilitadoresde bajo perfil y socios en el combate a la corrupción. Los bancos de desarrollo se encuentran buscando demanera activa quejas sobre actos de corrupción en los proyectos que financian. El Banco Mundial, no sólomantiene ahora una �hot-line� para este propósito, sino que ha creado una oficina de Asesor/Ombudsman deCumplimiento (CAO) para atender las quejas y generar la confianza entre todos los actores en que los proyec-tos son planeados e instrumentados bajo directrices conocidas, monitoreables y que se hacen cumplir, y conbase en estándares aprobados.21
Ninguna sociedad está libre de la corrupción, y cada una tiene que afinar su sistema de integridad de maneracontinua para mantener la amenaza bajo revisión. Ahora comienza a ser reconocido que sólo aquellos que vivenen una sociedad particular pueden apreciar verdaderamente sus matices, y sólo ellos se encuentran en la posiciónpara juzgar, tanto lo que es posible como lo que puede o no puede funcionar.22 El papel de los donantes debe estarpor tanto limitado a facilitar las discusiones internas y asistir a la construcción de la apropiación interna deprogramas de reforma bien documentados. Los donantes no deben intentar dictar éstas desde fuera, o imponercondiciones que sean irrealizables o que no estén apoyadas por actores internos significativos. Este concepto deasociación [partnership] aparece ahora considerado en los acuerdos multilaterales.
Un ejemplo es la forma en que este nuevo espíritu de asociación ha sido traducido en lenguaje legal por la UniónEuropea y los Estados Africanos, Caribeños y del Pacífico (ACP por sus siglas en inglés). Los vínculos con lospaíses ACP, gobernados desde 1975 por la Convención de Lomé, son un aspecto particularmente importante enla política de cooperación de la UE y, de manera más amplia, parte significativa de su acción hacia el exterior.
Luego de grandes agitaciones en el escenario internacional, de cambios socio-económicos y políticos en los paísesACP, y de la profundización de la pobreza, se volvió necesario pensar nuevamente las formas de cooperación. Laexpiración del Convenio de Lomé en febrero del 2000, ofreció una oportunidad ideal para una revisión exhausti-va de las futuras relaciones entre la UE y los países ACP. Los nuevos acuerdos, firmados el 23 de junio del 2000en Cotonou, Benin, incluyen lo siguiente:
�... El respeto a los derechos humanos, a los principios democráticos y al estado de derecho, que sustentanla Asociación ACP-UE, habrán de sustentar las políticas domésticas e internacionales de las Partes yconstituyen los elementos esenciales de este Acuerdo.
�En el contexto de un medio político e institucional que apoya los derechos humanos, los principiosdemocráticos y el Estado de Derecho, una sólida gobernabilidad es administrar de manera transparente yresponsable los recursos humanos, naturales, económicos y financieros para los propósitos del desarrollo
21.El Índice de Pago de Sobornos, preparado para Transparencia Internacional por Gallup Internacional en 1999,evidenció la extendida creencia dentro de los mercados emergentes de que la condicionalidad de la ayuda constituíaun mecanismo �injusto�, utilizado para ganar u obtener negocios internacionales.
22.Detalles sobre la Oficina de CAO se encuentran en www.ifc.org/cao. Diversas ONGs participan en la selección delencargado de la oficina. El primero es un miembro fundador de Transparencia Internacional-Papua Nueva Guinea.
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equitativo y sostenible. Esto representa procedimientos de toma de decisiones a nivel de las autoridadespúblicas, instituciones transparentes y sujetas a la rendición de cuentas, la primacía de la ley en laadministración y distribución de los recursos y el fortalecimiento de la capacidad para elaborar einstrumentar medidas encaminadas en particular a la prevención y combate dela corrupción.�23
Los donantes también deben garantizar de la mejor manera posible, y tantos como sonahora, que su ayuda no está marcada por la corrupción, ya sea en la licitación efectuadaen sus países de origen o en los países donde se ejecuta la ayuda. Los proveedores queactúen de manera corrupta para obtener o ejecutar proyectos de ayuda deben ser nom-brados, expuestos y enumerados de manera pública. En su campo, su propio personaldebe ser escrupuloso en su conducta. Sus agencias deben también �hacer lo que dicen�,y ser un modelo de la conducta que ellos esperan de sus beneficiarios. Donde las institu-ciones son vistas como laxas en sus propios arreglos encaminados al combate de la co-rrupción de su personal, es claro que éstas no se encuentran en la posición de decirles alos demás cómo comportarse.
Existe, sin embargo, la situación de emergencia de la ayuda humanitaria. Situaciones enlas cuales la ayuda se requiere de manera desesperada y donde el tiempo es escaso. Entales situaciones, los funcionarios de los países afectados pueden estar muy bien ubica-dos para obtener enormes sobornos con el objeto de acelerar la ayuda que ha de recibir-se, eliminando trabas aduanales, proporcionando derechos de sobrevuelo y aterrizaje, yotros. Las agencias humanitarias pueden quedar a expensas de tales chantajistas. Estees un espacio claro de vulnerabilidad, y se requiere aún de planteamientos imaginativospara encontrar formas y medios para evitar los cuellos de botella que crean oportunida-des para dicha corrupción a gran escala.
El sector privado internacional
El sector privado internacional es otro actor fundamental. Su organismo primario, laCámara de Comercio Internacional con sede en París (ICC), ha estado en pos de la con-tención del soborno internacional durante 25 años y ha desarrollado sus propias Reglaspara combatir el soborno y la extorsión. Tal como se discutió en el capítulo relativo alsector privado corporativo, éste continúa trabajando hacia este fin con la OCDE y otrosactores interesados.
Algunos indicadores para la evaluación del papel de los actores internacionales comopilares de integridad.
� ¿Existen acuerdos de asistencia legal mutua con los países más relevantes? ¿Seha realizado recientemente un �análisis de necesidades� en esta área de la coope-ración internacional? ¿Existen algunas naciones que se nieguen a cooperar?
� ¿Se presentan solicitudes de asistencia, y se responden de manera satisfactoria?¿Se atienden de manera expedita?
23.Por ejemplo, se les sugirió a países en Europa Central y del Este �hotlines� anónimas , endonde las sociedades aún tienen una desconfianza persistente sobre cualquier proceso de�denuncia� como legado de su pasado inmediato.
24.http://europa.eu.int/comm/development/cotonou/index_en.htm.
Los hábitos de los sobornos de losdonantes ayudan a destrozar lascarreteras. A lo largo de la carretera [delEste de Africa], el sistema de sobornos estábien arraigado. Kuria [el chofer] nunca pagócuotas [para permitir que su camiónsobrecargado pudiera segur, afectando loscaminos como lo hizo]. En lugar de ello, [suempleado] envió a �agentes� para entregar eldinero antes de que el camión llegara.Cuando Kuria llegara, se le permitiría pasar.Las organizaciones humanitarias y lasagencias de las Naciones Unidas tales comoel Programa Mundial para la Alimentación,con frecuencia financiadas por donantesinternacionales tales como el gobierno delos EE.UU, no pueden entregar sobornos alos donantes para su reembolso. �En lugarde ello, lo que hacemos es contratar aagentes,� afirmó Joern Lose, el funcionariode logística del Programa Mundial para laAlimentación en el puerto de Mombasa,Kenia. Los agentes hacen el trabajo sucio, yel costo es reportado como cuotaadministrativa.Philadelphia Inquirer, 26 de abril del 2000
Los donantes también pueden serparte del problema: denuncia sobrela �extorsión� en la matanza deballenas. Japón hace uso de su enormepresupuesto de ayuda externa paracoaccionar a naciones en desarrollo para queapoyen sus intereses de caza y matanza deballenas, incluso amenazando con retirar suayuda de países pequeños a menos que votenen favor de Tokio en el seno de la ComisiónInternacional para la Caza de Ballenas (IWCpor sus siglas en inglés), así lo afirmó ayer quienfuera antes ministro de Dominica.Atherton Martin, el Ministro del MedioAmbiente y Pesca de una pequeña islaCaribeña hasta el mes pasado, denunció loque él llamó la �abierta extorsión delJapón�, y el uso de sobornos para ganar losvotos de los países del Tercer Mundo enapoyo a su posición en favor de la caza deballenas.En la reciente reunión de la Comisión parala Caza de Ballenas, la cual rechazó lanoción de un santuario para ballenas en elPacífico, todos los países del este Caribeñoy Guinea cambiaron su posición, contraria alas expectativas que se tenían.Las acusaciones hacen eco de cargosreportados en The Times la semana pasada
Continúa ...
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� ¿Las corporaciones extranjeras que realizan negocios en el país están cons-cientes de las disposiciones del Convenio de la OCDE contra el Soborno deFuncionarios Extranjeros en las Transacciones Internacionales de Negocios?
� En casos en que sea relevante, ¿están satisfechas las agencias de donantes conlos esfuerzos gubernamentales para contener la corrupción?
� ¿Contribuyen las agencias de donantes, si existe alguna, a los problemas debi-do a sus propias prácticas en el país? ¿O proveen ellas una asistencia relevantey efectiva para fortalecer el sistema de integridad nacional?
...Continuaciónen el sentido de que Japón utilizó ayudainternacional para comprar votos que garantizaranla elección de su candidato al puesto de SecretarioGeneral de la UNESCO el año pasado.Los últimos detalles de la �diplomacia dechequera� de Tokio emergieron a raíz de queuna flota de caza de ballenas comenzó a mataralgunas de las especies más amenazadas delmundo en el Pacífico noroccidental. El Sr.Martin, en su papel de conocedor interno, haproporcionado la prueba más reveladoraexistente hasta ahora sobre cómo Tokio aseguralos votos en la IWC y otros organismosinternacionales haciendo uso de sus programasde ayuda externa para presionar a los paísespobres: lo que los conservacionistas hanafirmado desde hace mucho.El Sr. Martin renunció a su cargo el 4 de juliocon indignación luego de que Dominica votaraen contra del establecimiento de un santuariopara ballenas en el Pacífico Sur.El Sr. Martin dijo que los funcionarios japoneseshabían visitado al Primer Ministro y habíanamenazado con retirar su ayuda para lacreación de un nuevo complejo de pesca, siDominica se abstenía en el crítico tema delsantuario. Japón le ha dado a Dominica, quetiene una población de 70.000 personas, cercade 4.5 millones de libras esterlinas para laconstrucción de instalaciones de pesca desdeque esta se adhirió a la IWC, y pagó sus cuotasde registro ante la Comisión, lo afirmó el Sr.Martin. Mencionó también que otras cinco islas,Granada, San Vicente, Santa Lucía, Antigua,Saint Kitts y Nevis, también habían �sucumbidoa las mismas tácticas de extorsión del Japón�.�De hecho, ellos [también] compran en efectivoa los asesores en jefe de pesca del gobierno, ylos llevan a Japón a lo largo del año.�Tokio rechazó las declaraciones del Sr. Martin.Un funcionario de alto rango afirmó: �Carecedel más mínimo fundamento. Japón proporcio-na ayuda externa a 150 naciones, [incluyendo]India y Brasil, los que no votan con Japón [en laIWC].� El funcionario, quien acusó a lasnaciones occidentales de tener doblesestándares y de sentimentalismo en el tema dela caza de ballenas, mencionó: �¿Por qué es quesolo las ballenas son tan dulces que se le debenegar a Japón el acceso a este recursosustentable?�The Times (RU), 14 de agosto del 2000
Elecciones libres y justas
Portada
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Indice
Portada
IndiceElecciones libres y justas
Una Comisión Electoral independiente ............................................................................... 254
La transparencia en el proceso electoral ............................................................................ 255
Algunos indicadores sobre las elecciones libres y justas. .................................................... 257
EXTRACTO DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA
El que controla debe ser independiente de quien es controlado .......................................... 258
El financiamiento de los partidos políticos ......................................................................... 258
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Elecciones libres y justas
Política, n. Un conflicto de intereses disfrazado como una contienda entre principios. Ambrose Bierce, The Devil's Dictionary, 1911.
No necesitamos tantos buenos hombres como buenas instituciones.Karl Popper
Un gobierno es legítimo porque el pueblo le ha otorgado un mandato para gobernar. La maneracomo se gana este mandato es crucial para la calidad de dicha legitimidad y la disposición de todos de
reconocerla. Las elecciones que no son legítimas fomentan la inestabilidad y un ámbito propicio para que surjarápidamente la corrupción.
Una Comisión Electoral independiente
La autoridad moral aumenta inmensamente si se considera que el gobierno electo ganó las elecciones con apegoa la ley y bajo la vigilancia de una Comisión Electoral independiente.
En la raíz de la administración de una elección hay un organismo oficial que es responsable del curso de laelección. Aunque en algunos países se considera suficiente que los servidores públicos comunes administren unaelección junto con representantes de los partidos políticos que vigilan su conducta, hay una tendencia crecienteque favorece la existencia de una Comisión Electoral separada e independiente que recluta los empleados nece-sarios para administrar las urnas el día de la elección.
Una Comisión de este tipo debe ser independiente del gobierno. Puede tener un solo integrante (como ha sido elcaso, bastante exitoso, de la India) o (lo que es más común) puede estar integrada por un grupo de consejerosque se han tomado de todo el espectro político, de la sociedad civil y de ambos géneros. La independencia dela Comisión se basa en el modo como se nombra a los consejeros. Idealmente, los principales partidos políticosque están compitiendo en la elección, y ciertamente todos los partidos políticos representados en el Congreso,deben aprobar a los consejeros. La base legal de la Comisión puede incluirse en la Constitución del país, o ensus leyes generales.
La idea fundamental es poner cierta distancia entre el gobierno actual y cualquier capacidad que pueda tenerpara manipular la organización de la elección. Por ende, la Comisión debe ser responsable, tanto de la prepara-ción de las listas de electores, como del proceso de objeciones posterior a la publicación de las mismas; de larecepción de nombramientos de candidatos y de la verificación de los requisitos para poder ser candidatos; deldiseño de las boletas; de las condiciones físicas para la elección; del desarrollo de la jornada electoral misma; dela compilación y difusión de los resultados; del monitoreo de los gastos electorales de los partidos políticos y de loscandidatos (para asegurar que cumplan con las leyes al respecto); y de la preparación de un informe público quedé cuenta de su mandato y que haga cualquier recomendación necesaria sobre las reformas que se deben hacer alproceso electoral. La Comisión también debe desempeñar un papel de educación pública, organizando programasde educación cívica (idealmente, en conjunto con grupos de la sociedad civil, ya que esto extiende los recursos delos que dispone la Comisión), informando al electorado sobre cómo votar y asegurando que los votantes esténconscientes de cuándo y dónde deben acudir para poder emitir su voto.
SOURCE BOOK | CAPÍTULO 18 | ELECCIONES LIBRES Y JUSTAS | 255
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
La transparencia en el proceso electoral
Se acepta ampliamente que, por lo general, las elecciones se ganan o se pierden antes de que ocurra laelección en sí. No obstante, los mecanismos de la elección misma se presta a las prácticas corruptas, y losresultados pueden ser distorsionados de varias maneras:
� se puede impedir que los electores voten, o intimidarlos cuando acudan a las urnas;
� los funcionarios de las urnas pueden marcar mal las boletas de los electores discapacitados;
� se pueden reemplazar las urnas originales con urnas llenas de boletas a favor de un partido o candidatoparticular, antes del escrutinio de los votos;
� el escrutinio se puede llevar a cabo en secreto; el cómputo de los resultados puede ser fraudulento (comoocurrió en Filipinas, donde el último gobierno de Marcos falsificó los programas de cómputo);
� y, al final del proceso, un partido en el poder que esté perdiendo la elección puede usar una variedad deirregularidades menores (que generalmente son inevitables, dado el tamaño del proceso) como pretextopara anular toda la elección y ordenar que se lleva a cabo otra.
La solución para todos estos problemas es muy sencilla: la transparencia. Dado que el voto debe hacerse ensecreto, aún hay muchos aspectos de la elección que pueden y deben estar abiertos a la observación cuidadosa,sobre todo por parte de los candidatos y partidos políticos que están compitiendo ytambién (cuando estén presentes) por parte de los observadores internacionales.
Estos aspectos incluyen el nombramiento de los miembros de una Comisión Electo-ral independiente y de los funcionarios de las urnas. Cada partido debe preparar congran anticipación una lista de miembros propuestos, para darles una oportunidadrazonable a sus competidores para presentar sus objeciones si se sugieren personasconocidas por sus preferencias políticas. Obviamente, el proceso entero funcionamejor si los partidos proponen candidatos que los opositores no pueden objetar pormotivos razonables.
El proceso de distribución de los materiales para la elección también debe ser com-pletamente transparente. Los partidos deben conocer el destino y los números deserie de las boletas. Conforme se lleve a cabo la votación, los funcionarios encarga-dos de cada puesto de votación deben informar a los "observadores" del puesto (losrepresentantes de partido nombrados por los partidos contendientes para asistir acada puesto) sobre la papelería que se está usando o dejando de usar, y en qué ordenestá. Deben estar disponibles las listas de votantes, y los representantes de cadapartido deben poder tener sus propias listas de votantes. Cuando los votantes nece-siten ayuda, debe haber un límite al número de personas que una sola persona puedaayudar, a menos que todos los partidos estén de acuerdo en que los funcionarios delpuesto sean quienes otorguen la ayuda. Quizás también sea necesario que el diseñomismo de la boleta se mantenga en secreto hasta el último minuto, para minimizarlas posibilidades de cometer un fraude.
Al término de la elección, los representantes de los partidos deben saber, de acuer-do con lo que han visto, precisamente cuántas boletas están en las urnas (salvo unao dos que los votantes se hayan llevado consigo) y sus números de serie. Esto hacemuy difícil que se intente siquiera sustituir las urnas. Los representantes de lospartidos deben tener el derecho de estar cerca de las urnas desde el momento enque termina la votación hasta el momento en que comience el escrutinio. Cuando se
"Inversiones" en las elecciones presiden-ciales de Nigeria. El capítulo de TI en Nigeriareportó que, mucho antes de que la campaña parala elección presidencial fallida de 1992 comenzara,algunas instituciones extranjeras de orientación engran parte religiosa y económica "invirtieron"acciones en las empresas personales de algunos delos candidatos a la presidencia, e hicieron arreglospara que éstos últimos pudieran retirar fondos deestas "inversiones" sin ningún obstáculo.Aunque en este momento es improbable quesurjan pruebas que vinculen los "préstamos"políticos con denuncias del proceso electoral,quienes están cerca al proceso están convenci-dos de que es una de las razones por las cualesun partido que está perdiendo puede, en elúltimo minuto, condenar el proceso electoralcomo injusto, a pesar de que todas las pruebasindiquen lo contrario. Los líderes de los partidospolíticos, cuando se den cuenta de que estánperdiendo en la contienda por el poder, nopueden sencillamente decirles a sus seguidores,"disculpen, pero le apostaron al caballoequivocado"� En vez de esto, reclaman quehubo un fraude como manera de esconder sufracaso para conseguir el apoyo del público; alhacer esto, socavan la legitimidad democráticadel ganador.Por ende, no sólo el partido que aspira al poderpuede usar el apoyo financiero corrupto, sinoque éste también puede minar el procesodemocrático mismo al violar la confianza en lasinstituciones públicas, una confianza que es vitalpara permitir que se arraiguen las prácticasdemocráticas fuertes y vibrantes.
SOURCE BOOK | CAPÍTULO 18 | ELECCIONES LIBRES Y JUSTAS | 256
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cuentan las boletas, los representantes de los partidos deben estar obligados a certificarla exactitud del conteo que acaban de observar. Cada representante de partido deberecibir una copia de los resultados de la elección, certificada por los funcionarios delpuesto y los representantes de los demás partidos. Así, cada partido cuenta con docu-mentación que le permite elaborar su propia evaluación independiente y exacta delresultado final. Incluso si la documentación está incompleta, el que cada partido tengaalgo puede permitir que se lleve a cabo un control aleatorio de los resultados oficiales,lo cual puede ser útil si los resultados se han distorsionado gravemente.
Como política general, se debe permitir que los grupos de ciudadanos observen elproceso de sus propias elecciones. Quizás es desafortunado que en muchos países endesarrollo se sienta la necesidad de traer a observadores internacionales, pero seguiráhabiendo un lugar para ellos hasta que la sociedad civil de un país acepte la respon-sabilidad de monitorear las elecciones propias, y lo haga de manera absolutamenteprofesional y objetiva.
En la mayoría de los países, el que los organismos de la sociedad civil asuman estaresponsabilidad dependerá de que cambien las leyes electorales para permitir que obser-vadores locales acreditados estén presentes en las urnas y observen el escrutinio de losvotos. Si la ley prohibe que estos grupos participen oficialmente en el proceso electoral,aún pueden tener cierta presencia. Se puede recopilar información mediante el monitoreode la campaña electoral y encuestas de los votantes al salir de las urnas. Las "encuestasde salida" de los electores también pueden tener un efecto considerable sobre quienespudieran estar tentados a manipular los resultados.
El número de personas involucradas en la mecánica del proceso electoral está directa-mente relacionado con el grado de transparencia y rendición de cuentas del proceso.Mientras más personas estén involucradas, es más difícil suprimir la información y ma-nipular las cifras. En particular, el nivel de confianza básica que se tiene en el procesoelectoral debe aumentar significativamente cuando estén involucrados en él servidorespúblicos tomados de una muestra representativa del espectro político de la sociedad.
Se mencionan a continuación algunas sugerencias, con base en casos exitosos, diseñadaspara resolver problemas en el ámbito de las elecciones y el financiamiento de las campa-ñas. Se toman de una amplia gama de informes elaborados por observadores electoralesen varias partes del mundo:
� debe haber un código de conducta acordado por todos los partidos, que estipulecómo deberán comportarse durante la campaña electoral para asegurar que éstase considere libre y justa;
� la Comisión Electoral debe, cuando sea posible, establecer un foro de debate yconsulta con y entre los partidos políticos, para asegurarse de que éstos entiendanplenamente sus derechos y responsabilidades con respecto a todas las facetas delproceso electoral;
� las contribuciones (en efectivo o en especie) por parte de particulares y de corpora-ciones deben limitarse a cantidades razonables que no se interpretarán como una"compra" de influencias. Estos límites no deben aplicarse al trabajo voluntario;
� los candidatos culpables de declaraciones falsas o de gastos excesivos deben re-nunciar a los puestos para los que han sido elegidos;
En Tailandia, el monitoreo de los bienesde los miembros del Parlamento empiezaa dar resultados� Cuando Tailandia promulgóuna nueva carta política en 1997, incluso quieneselaboraron la nueva Constitución nunca seesperaron que en menos de 30 meses laconvocatoria a nuevas elecciones y la creación deinstancias de vigilancia contra la corrupción,tendrían como resultado la huida de los políticoscorruptos.Los políticos, viendo con desprecio ladeclaración de bienes estipulada por la nuevaConstitución, no perdieron mucho sueño acausa de las nuevas leyes; creían que losvigilantes ladrarían más fuerte de lo quemorderían. Incluso bajo la antigua Constitución,había muchos organismos encargados decombatir la corrupción.Esta vez, los nuevos organismos de vigilancia,con el apoyo contundente del electorado, estáncumpliendo con el espíritu de la Constitución, yya no se hacen los de la vista gorda con lacorrupción.Al principio, el electorado estaba aún másescéptico que los políticos respecto a que lanueva carta tuviera alguna eficacia. Lostailandeses no se sorprendieron cuando lascampañas para el primer senador electopopularmente cayeron en el desastre desiempre, con compras de votos y acusacionesmutuas.Los resultados iniciales mostraron que el Senado,antes visto como un cementerio para generalesjubilados y altos funcionarios gubernamentales,aún era un club para las esposas y los familiaresde los altos ministros y burócratas.Cuando la Comisión Electoral no ratificó lavictoria de 78 candidatos, hubo una increduli-dad generalizada. Entre los candidatosdesacreditados estaban las esposas y unahermana de tres ministros, y dos antiguos jefesde policía.La mayor parte de los candidatos ganadoresprovenían de la élite política de la sociedadtailandesa, previamente considerados comointocables, junto con los monjes, la monarquía ylos militares.La publicación de la lista de candidatosdescalificados, llamada por los medios,igualmente incrédulos, la "lista de la vergüenza",no tiene precedente en las elecciones tailandesas.La Comisión Electoral ha ordenado que se llevena cabo nuevas elecciones para llenar 78 curulesen 35 provincias. Al asignar un presupuesto de400 millones de baht (17.3 millones de dólares)para las nuevas elecciones, con fecha tentativadel 22 de abril, la Comisión Electoral hadeclarado que se llevarán a cabo las eleccionesque sean necesarias para asegurar que loscandidatos ganen por medios justos."It won´t wash: Thai politics comes clean:Bangkok Observed", de Bruce Cheesman,Financial Review, 31 de marzo del 2000.
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� se debe requerir que todos los partidos y candidatos declaren sus bienes y sus deudas antes del comienzode la campaña o inmediatamente después de la elección;
� la publicidad pagada en radio y televisión debe estar controlada y limitarse a niveles aceptables, si esque no se prohibe del todo. Además, la Comisión Electoral debe determinar la cantidad de tiempo libreen estaciones públicas de radio y televisión a la que cada partido tiene acceso durante la campañaelectoral;
� se debe prohibir la publicidad electoral por parte de grupos con intereses especiales y otros grupos queno estén autorizadas por candidatos o partidos específicos, para evitar que se sobrepasen los límites degasto mediante individuos y grupos que supuestamente sólo tienen en mente el interés público;
� todos los funcionarios de la Comisión Electoral deben declarar sus bienes, ingresos y deudas, tanto antescomo después de cada elección nacional;
� los periodos de campaña no deben ser demasiado largos; si se reducen, se pueden reducir los costos de lascampañas. Empero, si son demasiado cortos, el partido en el poder tendrá una ventaja sobre los partidosde oposición;
� se deben restringir los gastos de los partidos y de los candidatos (tanto en efectivo como en especie)durante una campaña electoral. Las declaraciones de estos gastos deben estar abiertas al público y sedeben registrar ante la Comisión Electoral dos meses antes de la fecha de la elección, junto con uncertificado de auditoría aprobado por un auditor calificado. Además, los partidos políticos deben registrarcuentas auditadas cada año, donde se especifica el ingreso con el que se cuenta en el ámbito nacional,regional y por circunscripción electoral;
� se deben prohibir las donaciones anónimas y las donaciones hechas mediante organizaciones "de fachada";si se reciben, deben transferirse a la Comisión Electoral para ayudar a cubrir los costos de esa agencia;
� los aportes provenientes de fondos públicos deben hacerse de acuerdo con el desempeño de eleccionespasadas, o con una fórmula acordada, administrada por una Comisión Electoral independiente.
Algunos indicadores sobre las elecciones libres y justas.
� ¿Las elecciones son responsabilidad de un organismo independiente y profesional, con una buena reputa-ción, y que goza de la confianza pública? Específicamente, ¿los procesos de nombramiento de la ComisiónElectoral tienen el apoyo de los partidos políticos mismos, además del apoyo del público en general?
� ¿Los partidos y los candidatos son lo suficientemente libres para llevar a cabo campañas en pro de suspolíticas? ¿Todos los partidos principales tienen una oportunidad razonable para difundir su mensaje através de los medios masivos de comunicación, y en particular, a través de medios que son propiedad delEstado, o controlados por él?
� ¿Se planea hacer más transparentes los procedimientos de la votación, pero sin infringir el caráctersecreto del voto? ¿Los partidos políticos están conscientes de su propio papel en la verificación de lasdiversas etapas del proceso de votación, y, por ende, están desempeñando un papel esencial en garantizarla integridad de las elecciones?
� ¿Las leyes electorales reflejan los ejemplos internacionales más exitosos en cuanto a apertura y transpa-rencia? ¿Hay procedimientos eficaces para asegurar que los bienes y los fondos del gobierno no se estánutilizando para apoyar su campaña electoral?
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
� ¿Cuales son los límites realistas que se pueden imponer a los gastos de los partidos políticos, tantodurante la campaña electoral como en otros momentos? ¿Hay un monitoreo eficaz de los ingresos y delgasto de los partidos políticos?
� Si la sociedad civil, mediante grupos de observadores no-partidistas, tiene un papel en la observación delas elecciones nacionales o de otro tipo, ¿las leyes electorales actuales permiten que lo hagan?
� En conjunto, ¿el proceso electoral (sin importar qué tan imperfecto sea, y cualesquiera que sean lasventajas que tenga el partido en el poder) ofrece un mecanismo mediante el cual se puede expresarrealmente la opinión pública de manera que logre un cambio en el gobierno?
EXTRACTO DE LA HORA DE LA TRANSPARENCIA EN AMÉRICA LATINA
El que controla debe ser independiente de quien es controlado
La existencia de un sistema democrático representativo constituye la médula de cualquier sistema deintegridad.
En efecto, "existe ... una íntima relación entre los sistemas políticos y el control de la corrupción. Unaregla elemental de la técnica de control es que quien controla sea independiente de quien es controlado.La democracia es el único sistema político que prevé la independencia de los controles. En los sistemaspolíticos democráticos los funcionarios son controlados por los ciudadanos por medio del voto, a travésde la información que proveen los medios de comunicación y de distintas instituciones que funcionan enorganismos independientes entre sí que se vigilan unos a otros. En teoría se genera una dinámica deentrecruzamiento de los controles similar a la que se produce en las empresas privadas. Los sistemasautoritarios carecen de estos mecanismos. Prescinden del voto, censuran a la prensa, cierran el Con-greso y eliminan la independencia del Poder Judicial. Por eso darle todo el poder a un supuesto salva-dor, es permitirle que garantice la impunidad de sus actos .
El financiamiento de los partidos políticos
Aunque los partidos políticos son organizaciones privadas y cuerpos colectivos que controlan su propiamembresía y persiguen una ganancia política y no financiera, resulta fundamental para el interéspúblico que éstos sean adecuadamente financiados y que se les haga responsables, no sólo a través delvoto, sino también en lo que se refiere a sus prácticas y comportamiento.
El funcionamiento de los partidos políticos es costoso. Necesitan dinero para arrendar oficinas, em-plear personal, efectuar depósitos y para comunicarse con el electorado; de otra forma, no tienenninguna posibilidad de lograr el apoyo.
1. Moreno Ocampo, Luis. "En Defensa Propia. Cómo Salir de la Corrupción", op. cit., p. 184.
SOURCE BOOK | CAPÍTULO 18 | ELECCIONES LIBRES Y JUSTAS | 259
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Necesitan financiamiento adecuado para cubrir los gastos electorales y para supervisar todos losaspectos del proceso electoral y asegurarles a sus adherentes que el proceso electoral es libre e impar-cial. Generalmente, se considera legítimo que aquellos involucrados en actividades políticas, recau-den fondos de sus adherentes, por lo menos hasta cierto punto. No obstante, sea cual fuere el procesode recaudación de fondos, es importante que no distorsione el sistema político al inclinar las estructu-ras democráticas para favorecer a aquellos que tienen dinero. La mayoría de los países han incorpo-rado mecanismos para supervisar esta situación, pero frecuentemente los mismos han resultadoineficaces. ¿Qué ha resultado mal?.
En el mejor de los casos, los costos de las campañas políticas se han elevado tanto, que están porencima de lo que dicta la ley. Por lo tanto, en muchos países los partidos políticos desobedecen las leyescalladamente, en una conspiración silenciosa para burlarlas. Las quejas hechas por oponentes políticosa los observadores internacionales de elecciones, con frecuencia se refieren a este tipo de "trampa",¡pero aquellos que se quejan generalmente no están dispuestos a plantear el tema de manera oficial!
Si el proceso de financiamiento no es transparente y los partidos políticos no están obligados a revelarel origen de donaciones sustanciales, entonces el público se ve abandonado a sus propias deducciones,cuando observa que aquellos que se sospecha financian los partidos políticos son beneficiados por gene-rosos contratos y otros tipos de negocios estatales. El proceso electoral puede degenerar rápidamente enuna forma de subasta del poder político potencial, donde los partidos aspirantes al triunfo recaudanfondos de 'adherentes' que los creen probables ganadores y después (usando medios corruptos) puedenver retornar con creces sus inversiones, al serles adjudicados lucrativos contratos gubernamentales.
Ley Administrativa yRevisión Judicial delas Acciones Oficiales
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Indice
Portada
IndiceLey Administrativa yRevisión Judicial de las Acciones Oficiales
¿Qué es una ley administrativa? ....................................................................... 263
La formulación de principios de buena administración pública ......................... 263
Procedimiento ................................................................................................... 264
Revisión ............................................................................................................ 265
Implementación ................................................................................................ 265
Razones por las cuales una decisión específica pueda ser ilegal ........................ 265
Otorgamiento de razones de las decisiones administrativas ................................ 267
Quienes toman decisiones deben preguntarse a sí mismos... ............................... 267
Indicadores de la efectividad de larevisión judicial como una herramienta de integridad ....................................... 268
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Ley Administrativa yRevisión Judicial de las Acciones Oficiales
Se ha logrado más por el bienestar y progreso de la humanidad previniendo malas acciones que realizandobuenas acciones.
William Lyon Mackenzie King
En términos simples, el Estado de Derecho requiere que el gobierno opere dentrode los límites de la ley; y que los ciudadanos agraviados, cuyos intereses hayansido afectados de manera adversa, tengan el derecho de apelar a una corte
independiente para determinar si una acción particular tomada por el Estado, o enrepresentación de él, se apega o no a la ley. En estas instancias, las cortes examinanuna decisión particular, tomada por un funcionario o un organismo oficial, para deter-minar si ésta recae dentro de la autoridad conferida por la ley a quien toma la decisión.En otras palabras, las cortes determinan si la decisión es o no legalmente válida. Alhacerlo, las cortes no substituyen su propia discreción y juicio por la del gobierno. Lascortes simplemente determinan si el gobierno o sus funcionarios han actuado dentro delámbito de su autoridad legal. Así, los jueces no �gobiernan� al país y no �desplazan�al gobierno cuando las decisiones gubernamentales son objetadas por las cortes.
Con el creciente dominio del sector privado en muchos países, y con el énfasis en elcambio de la actividad gubernamental de una participación directa (a través de corpo-raciones propiedad del gobierno) hacia la regulación (las más de las veces de activida-des privatizadas), el papel de las cortes se vuelve, de verdad, cada vez más importante.Las decisiones de los reguladores del gobierno tienen un impacto directo en los interesesdel sector privado que intentan regular, y el sector privado recurrirá a las cortes conmayor frecuencia para protegerse del excesivo o abusivo uso de los poderes regulatorios.Por momentos se esperará que las cortes vayan más allá y de hecho revisen la leyadministrativa (previamente sólo aplicable a las instituciones oficiales), cuando dichasdecisiones tengan un impacto significativo en el interés público.1
Corrigiendo abusos de la leyadministrativa en Tailandia. Laburocracia de Tailandia diseñó un vastosistema de leyes administrativas, creando asímuchas oportunidades para la búsqueda debeneficios y otras formas de corrupción. Bajo laConstitución de 1946, el derecho último parainterpretar la Constitución no fue otorgado alas cortes, sino al Parlamento. Como resultado,cualquier juicio en contra del gobierno puedeser rechazado sobre la base de que las cortesno hayan interpretado apropiadamente laConstitución. La posición fue suavizada en1991, pero el Tribunal Constitucionalnombrado entonces era parte del Ejecutivo yno del Judicial, y a los jueces les parecióimprudente presentar asuntos constituciona-les. La nueva Constitución de 1997 haterminado con la interferencia política en estesentido, estableciendo la Corte Constitucionalcomo un organismo independiente y detiempo completo. Por primera vez en lahistoria de Tailandia, se considera a los juecesde la Corte Constitucional como funcionariosjudiciales, en lugar de funcionarios políticos oservidores civiles.Constitución del Reino de Tailandia de1997, Artículo 259.2
1. Esto ya ha sucedido en al área de deportes. Antes de que concluyera el apartheid en Sudáfrica, los funcionarios de rugby deNueva Zelanda decidieron enviar un equipo deportivo a la República, desafiando el boicot mundial a los contactosdeportivos con el régimen racista. En un caso sin precedentes, esta decisión fue objetada por dos jugadores de rugby. Ellosargumentaron con éxito que las cortes deberían revisar la legalidad de la decisión, aplicando los principios de la leyadministrativa (pública), sobre la base de que dicha gira tendría amplios efectos negativos sobre la posición internacionalde Nueva Zelanda. La gira fue cancelada.
2. Para una revisión de la nueva Constitución de Tailandia, ver James R. Klein (1998) The Constitution of the Kingdom ofThailand, 1997: A Blueprint for Participatory Democracy, Serie de Documentos de Trabajo de The Asia Foundation,Documento de Trabajo #8, marzo de 1998.
SOURCE BOOK | CAPÍTULO 9 | LEY ADMINISTRATIVA Y REVISIÓN JUDICIAL DE LAS ACCIONES OFICIALES | 263
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
¿Qué es una ley administrativa?
En términos generales, la ley administrativa es la ley que gobierna la administración de los asuntos delgobierno. Esta regula tanto el gobierno central como el local y los organismos públicos en su ejercicio depoderes estatutarios u otros poderes públicos, o cuando tienen responsabilidades públicas. Tanto en lospaíses europeos con leyes civiles, como en aquellos con leyes consuetudinarias, estas funciones son llamadasen ocasiones �funciones de derecho público� para distinguirlas de las �funciones de derecho privado� quegobiernan las relaciones entre los ciudadanos y algunas formas de relaciones con elEstado. Por ejemplo, si un ciudadano trabaja en una fábrica de propiedad estatal ysufre un accidente, él o ella presentaría una demanda bajo la forma de una �funciónde derecho privado�. Si los residentes de la comunidad circundante estuvieran pre-ocupados acerca de una decisión encaminada a ampliar la fábrica de propiedadestatal, debido a sus implicaciones para la contaminación del medio ambiente, lalegalidad de la decisión podría ser revisada por las cortes bajo la forma de una�función de derecho público�.
En términos de revisión administrativa, lo que hay que preguntarse no es si unadecisión particular es �correcta�, o si el juez, o el ministro o el funcionario, hubieratomado una decisión distinta. La pregunta es: ¿Cuál es el poder o discreción que laley le ha conferido al funcionario? Y, ¿Ha sido excedido dicho poder o ejercido demanera ilegal? Por ejemplo, en Inglaterra se le otorgó el poder estatutario a unaautoridad local para proporcionar lavanderías a donde la gente pudiera ir y lavarsu ropa. Una corte decidió que este poder no era lo suficientemente amplio parapermitirle a la autoridad local abrir un servicio completo de lavandería que estuvie-ra generando ganancias.3
El Estado de Derecho en la mayoría de los países consiste en constituciones escritas deacuerdo a las cuales al gobierno tiene que operar. Sin embargo, inevitablemente existeuna tensión entre los políticos que están generalmente interesados en ejercer el poder yextender su influencia, y las constituciones, que deben tratar de contener dicho poderpara proteger a los ciudadanos de las arbitrariedades. En medio de este tira y afloje seencuentran las cortes. Se les pide que decidan si una decisión en disputa se encuentrade acuerdo con el Estado de Derecho. Por supuesto, algunos políticos electos se sientencontrariados por esto, a veces de manera profunda. Se ven a sí mismos como electos porla gente y con una autenticidad (y poder) derivado del ejercicio de la voluntad política.Cuando se confrontan con un poder Judicial crítico tienden a preguntar: ¿Quién te nom-bró a ti? La respuesta bien puede ser: los políticos electos. Sin embargo, el papel de las cortes no es imponer lasvisiones políticas de la mayoría sobre las minorías, sino proteger a las minorías en contra del ejercicio de lo quealgunos llaman la �tiranía de la mayoría�. En un sistema político, la mayoría puede tener el derecho a tomaruna decisión, pero esa decisión debe estar en conformidad con la ley.
La formulación de principios de buena administración pública
La ley espera que los funcionarios ejerzan sus funciones administrativas de manera justa y limpia. La Consti-tución de 1994 de Malawi declara que toda persona debe tener el derecho a:
�Ubicando el �servicio� dentro delservicio civil en Letonia: la ley les dapoderes a los ciudadanos paraobjetar las decisiones gubernamen-tales�. Carece del encanto internacional delas conversaciones para ingresar a la UniónEuropea o del carisma de una buena luchapolítica, pero una Carta que calladamentepasó por el Parlamento y que da forma a lasreglas entre el gobierno y los gobernadosafectará las vidas cotidianas de los residentesde Letonia mucho más que las otras dos enconjunto.Sosamente titulado como Ley de Procedi-mientos Administrativos, el Proyecto de Leyhará nada menos que darles a los ciudadanosel derecho a retar a los servidores públicos, lapolicía y los funcionarios del gobierno localcuando sientan que éstos se han equivocado.Es un derecho básico en la mayoría de lasdemocracias, pero crudamente reprimido bajoel gobierno soviético y soterrado durante losaños de formación de la joven democracia deLetonia bajo el peso de las exorbitantes cuotasde la corte, de la lentitud del sistema legal yde la vieja y flagrante corrupción.�Es tan necesario como el aire que respira-mos�, dijo Arvids Dravnieks, un fiscal de Rigaque ayudó a elaborar la ley. �Algunas vecesnosotros no nos percatamos del aire, sólo lonotamos cuando nos hace falta, cuando nosestamos asfixiando...�THE BALTIC TIMES, 11-17 DE NOVIEMBRE DE 1999
3. Procurador General vs Fulham Corporation (1921) 1 Ch 440.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
(a) una acción administrativa legal y justa procedimentalmente, justificable con relación a lasrazones dadas allí donde sus derechos, libertades, expectativas legítimas o intereses sean afectadoso amenazados; y
(b) que se le den por escrito las razones que motiven una acción administrativa cuando sus derechos,libertades, expectativas legítimas o intereses sean amenazados, si dichos intereses son conocidos.
En Malawi, a la buena administración pública no sólo se la toma como un derecho de ley constitucional enlugar de ley consuetudinaria, sino que también se le hace rendir cuentas. Los administradores tienen lainequívoca responsabilidad de ofrecer razones que sustenten sus acciones. Este último requisito posee la clavepara la buena gobernabilidad; sin razones, es más difícil objetar las decisiones. Cuando se dan a conocer lasrazones, y bajo el modelo de Malawi así debe ser, el argumento sale de la sombra y la corte puede examinar lasrazones dadas y juzgar su suficiencia legal. Dado el gran impacto que las decisiones administrativas puedentener en amplios sectores de la comunidad, es vital que el marco general exponga las decisiones públicas arevisión para la determinación de su legalidad, cuando los ciudadanos se encuentren agraviados o particular-mente afectados por sus resultados. Por ello, los funcionarios, sin excepción, deben tener una capacitaciónapropiada en los principios de la buena administración pública.
Un buen ejemplo de los principios guía de la ley administrativa se puede encontrar en la Declaración deLusaka sobre el Gobierno Bajo la Ley (1992), apoyada tanto por los Ministros de Justicia de la Commonwealthen 1993, como por reuniones sucesivas de jueces de alto rango en varias regiones. La declaración afirma:
Una autoridad administrativa, en el ejercicio de un poder discrecional debe:
� perseguir sólo los propósitos para los cuales el poder le ha sido conferido;
� no tener prejuicios y ser observante de la objetividad e imparcialidad, tomando en cuenta sólo los factoresrelevantes al caso particular;
� observar los principios de la igualdad ante la ley, evitando la discriminación injusta;
� mantener un equilibrio apropiado entre los efectos adversos que su decisión pueda tener sobre los dere-chos, libertades o intereses de las personas y el propósito que persiga;
� decidir en un lapso de tiempo razonable, tomando en consideración los asuntos en juego; y,
� aplicar cualquier directriz administrativa general de una manera consistente, y al mismo tiempo tomandoen cuenta las circunstancias particulares de cada caso.
Procedimiento
� Disponibilidad de directrices: Cualquier directriz administrativa general que gobierne el ejercicio de unpoder discrecional debe ser hecha o comunicada (de una manera apropiada y al grado que sea necesa-rio) a la persona en cuestión, a solicitud suya, ya sea antes o después de llevar a cabo un acto queconcierna a la persona;
� Derecho a ser escuchado: Con respecto a cualquier acto administrativo de tal naturaleza que sea proba-ble que afecte adversamente sus derechos, libertades o intereses, la persona en cuestión debe tener elderecho de presentar los hechos y argumentos y, en los casos apropiados, entregar pruebas que deban sertomadas en cuenta por la autoridad administrativa; en casos apropiados, la persona en cuestión debe serinformada, en un tiempo adecuado y de una forma apropiada, sobre sus derechos;
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
� Acceso a la información: A pedido suyo, la persona la persona en cuestión debe ser informada, antes deque un acto administrativo sea tomado y por medios apropiados, de todos los factores relacionados con eseacto;
� Declaración de razones: Cuando un acto administrativo sea de naturaleza tal que afecte adversamente losderechos, libertades o intereses de una persona, la persona en cuestión debe ser informada de las razonessobre las cuales éste se basa, ya sea declarando las razones en el momento del acto mismo o, a pedido suyo,comunicándolas de manera separada a la persona en cuestión dentro de un período de tiempo razonable;
� Indicación de remedios: Cuando un acto administrativo se ejecute por escrito y afecte adversamente losderechos, libertades o intereses de la persona en cuestión, éste deberá indicar los remedios específicosdisponibles a la persona, así como cualquier límite de tiempo que pueda estar involucrado.
Revisión
� Un acto ejecutado en el ejercicio de un poder discrecional debe estar sujeto a la revisión judicial por unacorte u otro organismo competente; sin embargo, ello no excluye la posibilidad de una revisión preliminarpor parte de una autoridad administrativa facultada para decidir, tanto sobre su legalidad, como sobre susméritos;
� Cuando no se hayan determinado por ley los límites de tiempo para la toma de una decisión en el ejerciciode un poder discrecional y la autoridad administrativa no tome su decisión dentro de un tiempo razonable,el hecho de no hacerlo debe estar abierto a revisión por parte de la autoridad competente;
� Una corte u otro organismo independiente que controle el ejercicio de un poder discrecional, debe poseerlos poderes de obtención de información que sean necesarios para el ejercicio apropiado de sus funciones.
Implementación
En la implementación de estos principios, los requisitos para una buena y eficiente administración, los intereseslegítimos de terceras partes, y los intereses públicos principales deben merecer una consideración debida. Perocuando estos requisitos hagan necesario modificar estos principios en casos particulares o áreas específicas de laadministración pública, cada esfuerzo debe hacerse de manera que esté acorde con esos principios y alcance elgrado más alto posible de justicia.
Razones por las cuales una decisión específica pueda ser ilegal
Una decisión puede volverse ilegal en una variedad de situaciones. Por ejemplo, un estatuto le puede dar alMinistro una amplia discreción, pero todavía puede surgir la pregunta sobre si la discreción fue ejercida apropia-damente o no. ¿Fue ejercida de una manera que promoviera la intención y objetivos del estatuto que la creo?¿Fue ejercido el poder con el propósito con el que fue conferido?
No importa qué tan amplia pueda parecer una facultad discrecional con base en el estatuto, en los lugaresdonde la ley administrativa se ha desarrollado, las cortes tratarán de limitar el uso de poderes discrecionalespara reflejar de manera idónea el propósito para el cual fue creado. Las preguntas adecuadas debieron haber
4. Los abogados llaman a esto irrazonabilidad �Wednesbury�, debido al nombre de un celebrado caso de ley consuetudi-naria que estableció esta doctrina: Associated Provincial Picture Houses v Wednesbury Corporation (1948) 1 KB 223.
SOURCE BOOK | CAPÍTULO 9 | LEY ADMINISTRATIVA Y REVISIÓN JUDICIAL DE LAS ACCIONES OFICIALES | 266
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
sido hechas; la consulta debió haber tenido lugar cuando era apropiada; y las consideraciones irrelevantes nodebieron haberse tenido en cuenta.
Una situación más controvertida puede ocurrir cuando se solicita a una corte alterar una decisión porque es�irracional�. Las cortes generalmente establecen que los poderes administrativos deben ser ejercidos �razona-blemente� y pocos no estarían de acuerdo con ello. Sin embargo, en la práctica, las cortes generalmente seniegan a interferir sobre la base de la �razón�, a menos de una decisión en particular sea escandalosa en sudesafío a la lógica o a estándares moralmente aceptados.4
Otro caso común de objeción a una decisión administrativa es la �impropiedad procedimental�. Esta usual-mente involucra la demanda de que las personas afectadas por una decisión en particular no recibieron unaaudiencia adecuada y justa. Saber con exactitud lo que constituye o no una �audiencia justa� dependerá delas circunstancias. En algunos casos, una audiencia injusta ocurrirá si a los abogados no se les permitiócontrainterrogar a los testigos ante una audiencia pública. En el otro extremo, una audiencia justa puedeconsistir en no más que la ubicación de un anuncio por parte de la autoridad para notificar al público que unapropuesta específica se encuentra bajo consideración, y que cualquier protesta escrita que se haga será tomadaen cuenta.
Una decisión administrativa también puede ser cuestionada sobre la base de que se encuentre �encadenada�; porejemplo, cuando una decisión se toma automáticamente, y sin consideración alguna de los hechos únicos delcaso. Las cortes siempre apoyan, y en ocasiones hacen cumplir, una política de igualdad de trato, de maneraque casos semejantes se traten de manera semejante. Sin embargo, la igualdad no sobrepasa a la equidad, y laequidad exige que cada caso sea tratado con base en sus méritos individuales.
El �prejuicio� legal es otra forma común de objetar una posición administrativa, como es la �expectativalegítima�. Un buen ejemplo de una expectativa legítima ocurrió en Gran Bretaña. Un sindicato puso con éxitouna demanda, con base en que tenía una expectativa legítima que surgía de una práctica largamente establecida,que se deberá consultar en el futuro, a menos y hasta que se le dieran razones para el retiro de este derecho y laoportunidad de elaborar argumentos en contra de cualquier cambio en la práctica existente.
El concepto de �abuso de poder� tiene que ver con que las cortes vean más allá de cómo se llegó a una decisión yexaminen cuál decisión debió haberse tomado de hecho. Esta objeción a la ley administrativa ocurre solamente enlos casos más extraños. Un ejemplo fue el de un contribuyente que puso una demanda porque las autoridadesracaudatorias le habían dicho que si retiraba ciertas reclamaciones para la deducción de impuestos, ellos noseguirían otro caso en su contra. La corte decidió que si hubiera habido un verdadero arreglo para este efecto (elcual, según las circunstancias, no existía), habría sido un abuso de poder por parte de las autoridades recaudatoriasreabrir el otro asunto.5 Además, se le da ahora más consideración al concepto de �proporcionalidad� como uncomponente integral de una decisión administrativa. La ley consuetudinaria ha tendido a enfatizar remedios enlugar de principios, y los jueces han mostrado sus dudas para expresar nociones básicas de justicia como principiosfundamentales de la ley. En su lugar, ellos optan por el pragmatismo. Sin embargo, tendencias recientes señalan quelos jueces se han vuelto más aventureros y están preparados para considerar si una decisión particular estaba�totalmente fuera de proporción� para lo que se requería, como por ejemplo, en el caso de un consejo local que leprohibió a un miembro del público asistir a cualquier reunión de la autoridad local, debido a la forma como secomportó en varios encuentros privados.6
5. Ver Preston vs IRC (1985) Ac 835.
6. Ver Jeffrey Jowell y Anthony Lester QC en Proportionality: Neither Novel Nor Dangerous, publicado en New Directions inJudicial Review: Current Legal Problems, Edición Especial (Stevens & Sons, Londres).
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Otorgamiento de razones de las decisiones administrativas
Generalmente, los funcionarios no son obligados por las cortes a dar razones de sus decisiones. Sin embargo, lascortes decidirán en ocasiones que el estatuto correspondiente exige que se den razones, y a veces, un requerimientopara hacerlo puede estar escrito dentro de la ley. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando a alguien se le da elderecho de apelar en contra de una decisión y por ello debe tener el derecho de conocer las razones detrás de ladecisión con el propósito de sustentar la apelación. Existe también el riesgo de que en ausencia de informacióncontraria, una corte pueda concluir que no existen, de hecho, buenas razones para una decisión, y no se garantizauna decisión. Para objetar esta conclusión, el funcionario debe defender la decisión. Por ello, el proporcionarrazones para la toma de decisiones es deseable y debe estar motivado. En todo caso, el simple acto de escribirlos hechos y las razones para tomar cierta decisión puede ayudar a que el funcionario vea la situación demanera más clara.
Quienes toman decisiones deben preguntarse a sí mismos...
No basta insistir con suficiente frecuencia que �una onza de prevención vale una libra de cura�. Cada vez queun funcionario tiene que tomar una decisión, debe hacerse una serie de preguntas o correr el riesgo de caer presadel Poder Judicial a través del proceso de revisión administrativa. Estas preguntas son:
� ¿Tengo el poder para hacer lo que quiero hacer? ¿O estoy adoptando una interpretación particular demis poderes estatutarios de una manera que se acomoda a mis intereses?
� ¿Estoy ejerciendo el poder para el propósito para el cual me fue otorgado?
� ¿Estoy actuando por las razones correctas? ¿He tomado en cuenta toda la información relevante y exclui-do todas las consideraciones irrelevantes?
� ¿Si voy a dar las razones detrás del ejercicio del poder, son estas razones correctas y soportarán unexamen independiente e informado por parte de un juez?
� ¿Escucharé y consideraré los puntos de vista de las personas que probablemente serán afectadas por ladecisión? ¿Les he informado de manera suficiente sobre lo que se está proponiendo para garantizar queellas hayan tenido la justa oportunidad de presentar sus protestas si están en desacuerdo?
� ¿He dado suficiente tiempo para las consultas y protestas?
� ¿Realmente he tomado la decisión antes o he dado esa impresión sin considerar las circunstancias delcaso particular?
� ¿Tengo yo o cualquier otra persona involucrada en la toma de decisión algún conflicto de intereses quepueda conducir a alguien a suponer que existe un prejuicio?
� ¿Existen bases sobre las cuales alguien piense que no actué justamente? ¿He llevado a alguien asuponer que actuaré de manera diferente a como debe ser?
� ¿Ha sido delegado equivocadamente el poder de toma de decisión? ¿Debo buscar asesoría legal a esterespecto?
7. Adaptado de The Judge over Your Shoulder: Judicial Review of Administrative Decisions, Cabinet Office/Managementand Personnel Office, HMSO (1987), del cual buena parte del material de esta sección fue tomada.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
� ¿Me propongo actuar de una manera que la corte pueda considerar como un abuso de poder o conside-rarla tan poco razonable en general, que sea probable que su sanción sea en contra mía?7
La revisión de la ley administrativa es esencial para garantizar que los esfuerzos de anti-corrupción puedan tenerun impacto en los más altos niveles de corrupción dentro de un sistema de gobernabilidad, y que los esfuerzos dereforma no reboten contra una pared de ambigüedad legal.
Sobre todo, los ciudadanos deben sentir que la ley administrativa apoya por completo y hace cumplir la transpa-rencia y la rendición de cuentas en la toma de decisiones de parte de todos los funcionarios.
Indicadores de la efectividad de larevisión judicial como una herramienta de integridad
� ¿Tienen las cortes la jurisdicción de atender casos en los que los ciudadanos reclaman que las decisionesoficiales han sido tomadas ilegalmente?
� ¿Se usa este remedio?
� ¿Tienen los ciudadanos confianza en la independencia del poder judicial cuando presencian dichos casos?
� ¿Existe un esfuerzo consciente de parte de los funcionarios para cumplir con una buena práctica adminis-trativa y tomar decisiones de manera justa y equitativa (por ejemplo, recabando las opiniones de losciudadanos afectados antes de tomar las decisiones; dándoles una oportunidad para ser escuchados; dán-doles un peso adecuado a las opiniones expresadas; dando razones de las decisiones; permaneciendodentro de los límites de los poderes conferidos por la ley, etc.)?
� ¿Están disponibles de manera expedita las reglas y procedimientos pertinentes para los miembros delpúblico?
� ¿Están conscientes de sus derechos los miembros del público?
Ética del Servicio Público,Monitoreo de Bienes yPrueba de Integridad
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
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IndiceÉtica del Servicio Público, Monitoreo de Bienes y Prueba de Integridad
¿Por qué un planteamiento sustentado en la ética? .............................................................. 272
Los rasgos esenciales de unsistema efectivo de conducción ética .................................................................................... 274
Creación de códigos de conducta en el sector público ........................................................... 277
Una 'Oficina de Ética de Gobierno': el planteamiento de los EE.UU.10 ................................ 278
El planteamiento Queensland.12 ......................................................................................... 279
La Ley de Ética del Servicio Público 1994 (Queensland) ..................................................... 280
Obligaciones de los Jefes Ejecutivos ..................................................................................... 281
El Papel del Funcionario ..................................................................................................... 282
El planteamiento de Canadá ............................................................................................... 283
Monitoreo de bienes, ingresos y pasivos ............................................................................... 284
Pruebas de Integridad ......................................................................................................... 287
Prueba de integridad en la Ciudad de Nueva York. .............................................................. 287
Algunos indicadores de la efectividad de unapolítica de ética como soporte de un sistema nacional de integridad ..................................... 291
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Ética del Servicio Público,Monitoreo de Bienes y Prueba de Integridad
De manera creciente, se ha enfatizado la necesidad de impulsar y mantener altos niveles deética en el sector público. Existe, casí universalmente, una sospecha constante en muchospaíses de que los servidores públicos (tanto los miembros del servicio público como sus jefes políticos)
han estado forrando sus bolsillos a expensas del público, de manera que ahora se escuchan llamados en todoslos continentes para monitorear particularmente los bienes de los encargados de la toma de decisiones de altorango en el sector público. Estas sospechas están alimentadas por escándalos que tienen implicaciones moralesserias, dadas a conocer casi todos los días, tanto en los países desarrollados como en los países en desarrollo.
En los países desarrollados, las presiones sobre el servicio público provienen de varios sectores. Incrementos enlas privatizaciones y en la contratación de funciones tradicionalmente pertenecientes al gobierno; el traspasode responsabilidades, incluyendo la responsabilidad financiera dentro de las organizaciones del servicio públi-co; mayores presiones de apertura y un escrutinio más intensivo por parte de los medios sobre el sector público;un cabildeo cada vez mayor y más creciente por parte de quienes se encuentran ansiosos por apoderarse de losasuntos del gobierno; y una voluntad creciente de parte de los miembros del público por presentar quejascuando la calidad de los servicios es pobre. Todos estos elementos han contribuido a ese aumento en laconcientización sobre la necesidad de tomar medidas para fortalecer el sustento ético sobre el cual funciona elservicio público.
Reformas recientes en materia de manejo público que conllevan a una mayor transferencia de responsabilida-des por parte de los servidores públicos y nuevas formas en la prestación de servicios públicos, han desafiadolos valores tradicionales dentro del servicio público. Teniendo más personal contratado de alto rango, ademásde otros cambios en el medio ambiente del servicio público, las calidades en la lealtad pueden ser más elusivas.Quizás la ética no haya cambiado, pero al conducir un servicio civil moderno, se han ampliado áreas dediscreción en muchos sectores.1
En los países en desarrollo, y en transición, el problema es todavía mucho mayor. Ahí, para empezar, el serviciopúblico ha tendido a ser disfuncional, y con mucha frecuencia también está profundamente afectado por lacorrupción sistémica. Existirían suficientes razones para justificar acciones proactivas en el frente de la ética,incluso sin que hubiera una presión adicional generada por los intentos de "modernizar" un servicio público queno estaba desempeñándose adecuadamente, incluso bajo las reglas anteriores.2
El gobierno tiene o no tiene integridad. No es posible tener sólo un poco de integridad. La administración semantiene o cae con la integridad del gobierno; cualquier disminución en la integridad del gobierno significa que elgobierno pierde la confianza del público. Y sin la confianza del público, la democracia no funciona. Entonces yano hay democracia. Esa es una imagen atemorizante.Catherine I. Dales, Ministro del Interior, durante una presentaciónante la Conferencia Anual de la Unión de Autoridades Locales Holandesas,Junio de 1992
1. Ver An Ethics Framework for the State Sector, agosto 1999, de la Comisión de Servicios Estatales, Wellington, NuevaZelanda.
2. Por ejemplo, la carta anual a los Jefes Ejecutivos, que delineaba una serie de acciones y medidas que se esperaba de partede la Revisión del Desempeño Departamental de 1997/98 realizada por la Comisión del Servicio Estatal, incluía que cada
SOURCE BOOK | CAPÍTULO 20 | ÉTICA DEL SERVICIO PÚBLICO, MONITOREO DE BIENES Y PRUEBA DE INTEGRIDAD | 272
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Una de las preocupaciones fundamentales en todos los países, es la sospecha creciente, confrecuencia tan sólo con pruebas anecdóticas para apoyarla, de que los estándares en la vidapública están decayendo. Esta sospecha puede estar alimentada, al menos en los países desa-rrollados, por un cambio en la forma como el público percibe la administración pública. Lo queuna vez era una relación puramente administrativa se ha transformado en una relación comer-cial: la administración pública ha llegado a ser vista como productora y proveedora de ciertosbienes y servicios, transformando a los ciudadanos en consumidores. Al suceder este cambio, elpunto focal se ha dirigido a aspectos tales como la eficiencia, los productos y la calidad,desviando quizás la atención de los asuntos menos susceptibles de ser medidos, tales como lasactitudes y las convicciones.3 Mas aún, los servidores públicos viven en el mundo real, y lamodificación de las actitudes en sus propias comunidades, y de manera particular cualquierambivalencia creciente sobre lo que es o no es una conducta aceptable, sólo hace que la tareade la conducción ética sea al mismo tiempo más difícil y más necesaria.
¿Por qué un planteamiento sustentado en la ética?
La integridad puede encontrarse bajo presión de diversas formas, no solamente a partir de unacorrupción clara y directa, sino también y sobre todo, a partir del uso indebido del poder. Y el "usoindebido del poder es un concepto amplio, que abarca la degeneración, la descomposición y laerosión de estándares de conducta...(intensificándose) hasta llegar al fraude y a la corrupción".4
La mayoría de las personas preferirían ser y ser vistas como honestas y respetadas por suintegridad personal, tanto por ellas mismas como por su familia y amigos. Si este supuesto escorrecto, esto nos ofrece el punto de partida para un sistema de conducción de la ética quetiene el potencial de minar seriamente las malas conductas éticas, tomando en cuenta elhecho de que la transgresión puede ser tanto el resultado de malos entendidos y percepcionesequivocadas como de una ilegalidad flagrante.
Un planteamiento sustentado en la ética es esencialmente preventivo y, por ello, una rutamucho más rentable que otra que descanse en la lógica del garrote para obligar al cumpli-miento y seguir el camino de la persecución. Un servicio público motivado es preferible a otroque opere con base en el temor y la aprehensión, y donde cualquier ejercicio de la iniciativapersonal, por más bien intencionada que sea, invita a la investigación y a una posible censura.
departamento definiera un código de conducta y una política de conflicto de intereses. De maneraparticular, la Comisión esperaba ver pruebas de:
� la elaboración de un código de conducta que abordara la naturaleza del asunto;� el desarrollo de estrategias para inculcar, reforzar y monitorear la conducta ética; por ejemplo,
planes que abordaran temas de integridad en las declaraciones de misión/visión/valor; estrategiasde recursos humanos; políticas de información;
� planteamientos sistemáticos sobre la consulta al público;� directrices para la contratación;� mecanismos para enfrentar el conflicto de intereses;� medios efectivos de comunicación con el público;� el desarrollo de concepciones claras sobre las obligaciones estatutarias y regulatorias; y� el desarrollo de un entendimiento común de lo que significa el interés público en el contexto de la
organización.3. Vargas Moniz, Portugal: The Management of Ethics and Conduct in the Public Service, 1995,
OCDE.4. Johan Maas, The Netherlands: The Management of Ethics and Conduct in the Public Service,
1995, OCDE.
Descoordinado, no sistemático,unilateral, no participativo...Un Ministroportugués ha descrito la respuesta tradicional delestado a la ética como "descoordinada, nosistemática, unilateral, no participativa" y sujeta a laexplotación con propósitos político-partidistas:La intervención no era coordinada, debido a que nose delineó un plan por anticipado y no se designóun solo centro de responsabilidad de las acciones.No se tomó en cuenta ni la oportunidad de lasiniciativas ni cómo dichas iniciativas podríaninteractuar, y los diversos centros de poderadministraron sus reformas sin ninguna coordinaciónentre ellos. Aunque el departamento responsablede la modernización administrativa se encontrabadetrás de la mayoría de las iniciativas, es indudableque éstas últimas estuvieron con frecuencia encontra de las sensibilidades, y a veces de lametodología, de otros departamentos de gobierno.Otra característica de la intervención de lasautoridades es que ésta no era sistemática. Lasmedidas emitidas fueron tomadas de maneraindividual y estaban desconectadas entre sí, sinningún seguimiento en su aplicación: todas ellas, eincluso las que consistían en leyes y estándares,fueron ejecutadas con la esperanza de que losservidores públicos las aceptaran de maneraespontánea, por iniciativa propia. Así erabásicamente para todas las ideas principalesconcernientes a la modernización administrativa,las cuales, una vez más, fueron hechas circularcomo un asunto de curso corriente, sin importar sila gente involucrada las tomaba en serio. Si bien escierto que se llevaron a cabo esfuerzos para crearuna intensa familiaridad y capacitar al personaldurante la introducción del Código de Procedi-mientos Administrativos, el cual, como vehículopara transmitir la ética profesional, era tanimportante, si no es que más que el Código deConducta del Servicio Público, parecería que estacapacitación se enfocó más en los procedimientosoperacionales que en los principios de acciónadministrativa relacionados con la conducta.El tercer rasgo es que la acción fue unilateral. En lamedida en que se volvió clara la necesidad dehacer algo acerca de la ética, las autoridadespolíticas respondieron imponiendo medidasespecíficas en sectores particulares sin consultar ala gente involucrada. Un buen ejemplo de esto esel Código de Conducta del Servicio Público, quefue diseñado desde las oficinas Ministerialesprivadas y sólo después fue enviado a la gente parala cual estaba destinado, a la cual se le impidió, portanto, tener algún papel en la preparación de undocumento tan importante.Los valores fueron definidos no de abajo haciaarriba, sino dictados al servicio público por
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5. Fraud and Corruption: Experiences of Other African Countries, documento elaborado por N. Mhembere y C. Rukobo, delZimbabwe Institute of Public Administration and Management (Instituto de Zimbabwe de la Administración y ManejoPúblicos), 1992.
6. C. H. M. Barlow, "Ethical Codes for African Administrations: Nature, Content, Limitations and Required Improvements", enEthics and Accountability in African Public Service), de Sadig Rasheed y Dele Olowu (Comisión Económica de lasNaciones Unidas para África y la Asociación Africana para la Administración y el Manejo Públicos, 1993), p.270
Dicho planteamiento también puede enfrentar de una manera más apropiada la posi-ción en la que los servidores públicos pueden encontrarse en algunos países en desa-rrollo, en los cuales las sociedades tradicionales esperan que aquellos en posiciones depoder hagan uso de él para promover los intereses de su familia o clan, en lugar delinterés general del público.
Dos comentaristas de África han señalado que buena parte de la investigación sobre lascausas de la corrupción administrativa en su continente, se ha enfocado en la persisten-cia de los valores y costumbres tradicionales (usualmente formas de nepotismo) queentran en conflicto con los requisitos de una burocracia moderna. Ellos observan quelos burócratas africanos (así como en otro países en desarrollo) se encuentran con fre-cuencia con dos conjuntos de valores.
Aunque el funcionario haya sido capacitado bajo las normas de las organizacionesmodernas, el peso de la tradición es tal que, incluso cuando el burócrata mismo noprofesa una creencia pública sustentada en valores tradicionales, éste se encuentra aúnsujeto a una presión constante para renunciar a dichas normas.Por ejemplo, para evitaracusaciones de ingratitud, los políticos y servidores civiles de alto rango deben rodearsede los miembros de su clan así como de sus parientes más cercanos. Esta situaciónconduce a algunos servidores públicos a experimentar dificultades para ajustarse a losrequisitos impersonales, desinteresados y legalistas de una burocracia moderna.5 Unaruta sustentada en la ética es claramente la más apropiada.
También es importante que el código de ética se ajuste a las condiciones de la sociedadpara la cual ha sido diseñado. Mientras que en un país desarrollado puede tener senti-do prohibirle a un funcionario que se comprometa en una actividad del sector privado,en algunos países en desarrollo esto es por completo irreal. Actividades de cierto tipodel sector privado pueden ser una necesidad cuando la remuneración obtenida en elsector público es muy baja. El reto es entonces cómo conducir de manera efectiva unasituación en la que los funcionarios públicos se encuentran frecuentemente involucradosen actividades del sector privado.
Tal como lo señaló un comentarista sobre África:
Los Códigos de Ética deben ser de tal naturaleza que a los líderes no se les convierta enmisioneros afectados por la pobreza ni tan pobres como ratones de Iglesia. Los Códigostampoco deben ser tan duros e impracticables como para atemorizar a líderes potencia-les de asumir papeles de liderazgo.6
Descoordinado, no sistemático,unilateral, no participativo... Un Ministroportugués ha descrito la respuesta tradicional delestado a la ética como "descoordinada, nosistemática, unilateral, no participativa" y sujeta ala explotación con propósitos político-partidistas:La intervención no era coordinada, debido a queno se delineó un plan por anticipado y no sedesignó un solo centro de responsabilidad de lasacciones. No se tomó en cuenta ni la oportuni-dad de las iniciativas ni cómo dichas iniciativaspodrían interactuar, y los diversos centros depoder administraron sus reformas sin ningunacoordinación entre ellos. Aunque el departa-mento responsable de la modernizaciónadministrativa se encontraba detrás de la mayoríade las iniciativas, es indudable que éstas últimasestuvieron con frecuencia en contra de lassensibilidades, y a veces de la metodología, deotros departamentos de gobierno.Otra característica de la intervención de lasautoridades es que ésta no era sistemática. Lasmedidas emitidas fueron tomadas de maneraindividual y estaban desconectadas entre sí, sinningún seguimiento en su aplicación: todas ellas, eincluso las que consistían en leyes y estándares,fueron ejecutadas con la esperanza de que losservidores públicos las aceptaran de maneraespontánea, por iniciativa propia. Así erabásicamente para todas las ideas principalesconcernientes a la modernización administrativa,las cuales, una vez más, fueron hechas circularcomo un asunto de curso corriente, sin importar sila gente involucrada las tomaba en serio. Si bien escierto que se llevaron a cabo esfuerzos para crearuna intensa familiaridad y capacitar al personal
Las organizaciones del servicio públicoson diferentes. Una organización del serviciopúblico difiere de la mayor parte del resto de lasinstituciones al punto que la confianza del públicoen el gobierno puede descansar en su integridad ydesempeño. Es especial porque a los funcionariosdel servicio público se les confía el manejo de losfondos y recursos públicos, y porque puedenactuar como defensores de la constitucionalidad yprobidad en el gobierno.Introducción a las Series dePrincipios, Convencionesy Prácticas Guía, OCDE (1995)
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Los rasgos esenciales de unsistema efectivo de conducción ética
Una creciente preocupación sobre la corrupción y la disminución de la confianza en la administración públicaha provocado que muchos gobiernos revisen sus planteamientos sobre la conducta ética. Para apoyar estosprocesos, la OCDE ha desarrollado un conjunto de principios que ayuden a los países a revisar las instituciones,sistemas y mecanismos que poseen para la promoción de la ética en el servicio público.7
Los principios pueden ser adaptados a las condiciones nacionales, y los países pueden encontrar sus propiasformas de balancear las diversas aspiraciones y elementos de cumplimiento que les permitan llegar a unaestructura que se acople a sus propias circunstancias. Los principios no son, por supuesto, suficientes por símismos, sino que proporcionan medios para integrar la conducción de la ética en el ambiente más general dela gestión pública.
1. Los estándares éticos para el servicio público deben ser claros.
Los servidores públicos necesitan conocer los principios básicos y los estándares que se espera apliquen ensu trabajo y saber dónde se ubican las fronteras de un comportamiento aceptable.
Se puede lograr esto por medio de una declaración concisa y bien publicitada sobre estándares y princi-pios éticos centrales, por ejemplo bajo la forma de un código de conducta, que genere un entendimientocompartido en todo el gobierno y dentro de la comunidad.
(Nota8: El énfasis aquí es en declaraciones amplias de principios. La declaración no debe estar escritaen detalle o ser semejante a una legislación, o ser simplemente una lista de prohibiciones y restricciones.Los valores centrales deben ser el foco de la atención. Estos consisten en valores más altos que los límitesmenores y mínimos prescritos, por ejemplo, en la ley penal. Existen aquí posibilidades para las aspiracio-nes. Los códigos de conducta se discuten más adelante, y en el contexto del sector privado se abordan enel capítulo titulado El Sector Corporativo Privado.)
2. Los estándares éticos deben estar reflejados en la estructura legal.
La estructura legal es la base de comunicación de los estándares obligatorios mínimos y de los principiosde comportamiento para cada uno de los servidores públicos. Las leyes y las reglamentaciones puedenestablecer los valores fundamentales del servicio público y deben proporcionar la estructura guía, deinvestigación, acción disciplinaria y procesamiento.
(Nota: Este es el contrario del anterior. Cuando se legisla, las aspiraciones del código pueden ser estable-cidas de manera que se refuercen los valores protegidos por las leyes y reglamentaciones que siguen.)
3. La guía ética debe estar disponible para los servidores públicos.
La socialización profesional debe contribuir al desarrollo del juicio y habilidades necesarias que lespermitan a los servidores públicos aplicar los principios éticos en circunstancias concretas. La capaci-tación facilita la concientización ética y puede desarrollar habilidades esenciales para el análisis éticoy el razonamiento moral. El consejo imparcial puede ayudar a crear un ambiente en el cual los servido-
7. Improving Ethical Conduct in the Public Service: Principles for Managing Ethics in the Public Service, Recomendación delConsejo de la OCDE, abril 23 1998.
8. Las Notas son del autor y no forman parte del texto.
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res públicos estén más dispuestos a confrontar y resolver tensiones y problemas éticos. Los mecanismosde guía y consulta interna deben estar disponibles para ayudar a que los servidores públicos apliquenestándares de ética básicos en el lugar de trabajo.
(Nota: Un código que no tenga mentor o consejero es un barco sin timón al garete en un océanotempestuoso. Los servidores públicos necesitan saber a dónde y a quién dirigirse cuando se enfrenten adificultades potenciales. Estos necesitan ser personas en quienes puedan confiar y con quienes sepuedan sentir en confianza.)
4. Los servidores públicos deben conocer sus derechos yobligaciones cuando se expongan malos comportamientos.
Los servidores públicos necesitan conocer sus derechos y obligaciones en términos de la exposición demalos comportamientos que de hecho acontezcan o sobre los cuales se sospeche dentro del servicio públi-co. Estos deben incluir reglas y procedimientos claros para que sean seguidos por los funcionarios, bajouna cadena formal de responsabilidad. Los servidores públicos también necesitan saber de qué protecciónpueden disponer en caso de que se expongan malos comportamientos.
(Nota: Un valor central en el servicio público es el compromiso con la ley y con el Estado de Derecho.Este es un valor más alto que cualquier responsabilidad con los superiores, colegas o subordinados, ypor ello mismo predomina sobre cualquier reclamo de lealtad por parte del partido político en el poder.
El tema de la "denuncia" es discutido en el capítulo Dándoles una Voz a los Ciudadanos. Jamás debe sernecesario, salvo en los casos más excepcionales, que un servidor público se sienta obligado a salir delsistema para llamar la atención sobre un mal comportamiento. Esta es también un área en la que el sectorprivado va adquiriendo un mayor interés. Aunque anteriormente los directivos de alto nivel preferían nodarse por enterados de los problemas, los directivos más progresistas de hoy en día están dispuestos aasegurarse de que el personal se sienta seguro de dar a conocer sus preocupaciones, de manera que losasuntos se puedan componer o que las impresiones equivocadas se corrijan.
Por ello es importante que los canales oficiales para la presentación de quejas sean confiables (de maneraque el personal pueda usarlos sin que se sienta expuesto a las represalias por parte del personal de más altorango, con respecto al cual pueden estar presentando un informe) y efectivos (de manera que el personal losutilice con la confianza de que sus quejas sean tomadas en serio, y no simplemente ignoradas).)
5. El compromiso político con la ética debe reforzar la conducta ética de los servidores públicos.
Los líderes políticos son responsables de mantener un alto estándar de rectitud en el desempeño de susresponsabilidades oficiales. Su compromiso se demuestra con el ejemplo y tomando medidas que sólo sonposibles al nivel político, por ejemplo estableciendo acuerdos legislativos e institucionales que refuercen elcomportamiento ético y establezcan sanciones en contra de los malos comportamientos, proporcionandoapoyo y recursos adecuados para las actividades relacionadas con la ética en todo el gobierno y evitandola explotación de las reglas y leyes de ética con propósitos políticos.
(Nota: A menos que los líderes políticos demuestren sus altos estándares, éstos carecen de la autoridadmoral sobre la cual sustentar su voluntad de reprimir a otros que se salgan de la línea. Es una verdad dePerogrullo que "el pez se descompone desde la cabeza", y la experiencia ciertamente sugiere que cuando elcomportamiento de los superiores es visto como incorrecto, una incorrección similar se genera entre lossubordinados. Es importante que los líderes políticos articulen claramente su apoyo incondicional e insis-tan sobre altos estándares éticos.)
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6. El proceso de toma de decisiones debe ser transparente y abierto al escrutinio.
El público tiene el derecho a saber cómo las instituciones públicas ejercen el poder y aplican losrecursos confiados a éstas. El escrutinio público se debe facilitar por medio de procesos transparentes ydemocráticos, con vigilancia por parte de la legislatura y acceso a la información pública. La transpa-rencia se debe fortalecer aún más por medio con medidas tales como los sistemas de divulgación y elreconocimiento al papel de los medios activos e independientes.
(Nota: Una administración corrupta e ineficiente deseará protegerse de sus limitaciones negándose a daracceso a la información. La disposición de canales para la información, y los derechos de acceso constituyenantídotos importantes para este mal. Mientras mayor sea la transparencia, menores serán las sombras.)
7. Deben existir directrices claras para la interacción entre el sector público y el privado.
Reglas claras que definan los estándares éticos deben guiar el comportamiento de los servidores públicosen su relación con el sector privado, por ejemplo en lo referente a la licitación pública, a la contrataciónde servicios y bienes o a las condiciones del empleo público. Una mayor interacción entre el sector públicoy el privado demanda que se ponga más atención en los valores del servicio público y se exija que los sociosexternos respeten los mismos valores.
(Nota: Gran parte de la "gran corrupción" que afecta a las administraciones de hoy en día en todo el mundotiene lugar en la interface entre los sectores público y privado. Se da atención especial a este asunto en elcapítulo titulado "Las adquisiciones y licitaciones: donde los sectores público y privado hacen negocios". Elasunto del respeto de los valores compartidos no es exclusivo del servicio público. Actores líderes en el sectorprivado, también se encuentran cada vez más preocupados por garantizar que sus propios socios del sectorprivado respeten y compartan los principios empresariales centrales a los cuales se suscriben.)
8. Los directivos deben demostrar y promover una conducta ética.
Un ambiente organizacional en el que altos estándares de conducta sean promovidos proporcionandoincentivos apropiados para el comportamiento ético, tales como condiciones de trabajo adecuadas y eva-luaciones de desempeño efectivas, tiene un impacto directo sobre la práctica cotidiana de los valores yestándares éticos del servicio público. Los directivos juegan un papel importante en este aspecto, propor-cionando un liderazgo consistente y sirviendo como modelos en términos de ética y conducta en su relaciónprofesional con los líderes políticos, con otro servidores públicos y con los ciudadanos.
(Nota: Este principio refleja, en el contexto de los directivos, las mismas preocupaciones contenidas enel Principio 5 de arriba.)
9. Las políticas de administración, los procedimientos y las prácticas deben promover la conducta ética.
Las políticas y prácticas de administración deben demostrar el compromiso de una organización con losestándares de ética. No es suficiente que los gobiernos tengan sólo estructuras basadas en reglas o susten-tadas en su cumplimiento. Los sistemas de cumplimiento por sí solos pueden motivar, de manera inadver-tida, a que algunos servidores públicos ejerzan sus funciones simplemente al filo del mal comportamiento,argumentando que si no violan la ley, ello significa que están actuando éticamente. La política de gobier-no debe no solamente delinear los estándares mínimos por debajo de los cuales las acciones de un funcio-nario de gobierno no serán toleradas, sino que también debe articular con claridad un conjunto de valoresde servicio público a los que los empleados deben aspirar.
(Nota: Este Principio enfatiza la importancia de los aspectos de aspiración de la conducta ética, y lanecesidad de evitar un planteamiento minimalista, amparado en las reglas y bajo el cual todo aquello queno se encuentra expresamente prohibido está implicitamente permitido.)
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10.Las condiciones del servicio público y la administración delos recursos humanos deben promover la conducta ética.
Las condiciones del empleo en el servicio público, tales como las posibilidades futuras de carrera, eldesarrollo profesional, una remuneración adecuada y políticas de administración de los recursos huma-nos, deben crear un ambiente conducente al comportamiento ético. Haciendo uso de principios básicos,tales como el mérito, consistentes con el proceso cotidiano de reclutamiento y promoción, se ayuda aoperacionalizar la integridad en el servicio público.
(Nota: La conducta ética debe ser promovida, así como la conducta no ética puede ser contagiosa. Si elnepotismo, el favoritismo y la aplicación selectiva y la renuncia a la aplicación de las reglas están tenien-do lugar, se puede esperar que los estándares de todos entren bajo presión.)
11.Los mecanismos adecuados para la rendición decuentas deben estar ubicados en su lugar dentro del servicio público.
Los servidores públicos deben rendir cuentas de sus acciones ante sus superiores y, de manera más gene-ral, ante el público. La rendición de cuentas debe enfocarse tanto al cumplimiento de las reglas y losprincipios éticos como al logro de resultados. Los mecanismos de rendición de cuentas pueden ser internosen un organismo y también abarcar a todo el gobierno, o pueden ser proporcionados por la sociedad civil.Los mecanismos que promuevan la rendición de cuentas pueden ser diseñados para proporcionar controlesadecuados y al mismo tiempo permitir una administración apropiadamente flexible.
(Nota: La corrupción y la ineficiencia florecen en un ambiente desprovisto de rendición de cuentas.Sobre este tema, el Ombudsman desempeña un papel particularmente importante.)
12. Deben existir procedimientos y sanciones apropiados para enfrentar las malas conductas.
Los mecanismos para la detección y la investigación independiente acerca de malos comportamientostales como la corrupción, son una parte necesaria de una infraestructura de la ética. Es necesario contarcon procedimientos y recursos confiables para el monitoreo, información e investigación de faltas a lasreglas del servicio público, así como con sanciones administrativas o disciplinarias conmensurables paradesmotivar los malos comportamientos. Los directivos deben ejercer un juicio apropiado en el uso de estosmecanismos cuando sea necesario actuar.
(Nota: Los mecanismos necesitan ser justos y confiables. Deben proteger a los inocentes e ingenuos, asícomo deben detectar y dar a conocer a los culpables. Las penas, cuando sean aplicables, deben ser propor-cionadas y deben ser aplicadas de manera consistente. Un régimen de sanciones que sea idiosincrático yvisto como no confiable por el personal, puede socavar seriamente los esfuerzos dirigidos a elevar yproteger los estándares éticos en genera)l.
Creación de códigos de conducta en el sector público
Los códigos de conducta en el sector público, así como los del sector privado y en las profesiones, están teniendoun papel cada vez mayor en el desarrollo de sistemas nacionales de integridad. Estos permiten establecer cami-
9. Los códigos de conducta pueden cubrir, por ejemplo, a Ministros, legisladores, a todo el servicio público, a departamentoso agencias individuales, y a una profesión en particular dentro del servicio público. Ejemplos de códigos se puedenencontrar en la sección de Mejores Prácticas en la versión de Internet de este Libro, en http://www.transparency.org. Loscódigos de conducta se discuten también en el capítulo "El sector privado corporativo".
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nos para el desarrollo de estrategias preventivas.9 Obviamente, si desde el principio los funcionarios actúanapropiadamente y con base en el entendimiento, cualquier problema será minimizado.
Sin embargo, tal como lo hemos advertido, los códigos del sector privado tienden a ser diseñados desde arriba,por funcionarios públicos de alto rango o directivos, y luego remitidos al personal de menor jerarquía. Con muypoca frecuencia el personal de todos los niveles se involucra activamente en la preparación del código. Elresultado es no sólo que el código falla en reflejar adecuadamente las situaciones y aspiraciones del personalde todos los niveles, sino que existe una ausencia completa de apropiación. En algunos aspectos, la forma enque el código es elaborado es tan importante como el código mismo.
También es importante que el código tenga un tono aspiracional al menos en parte, en lugar de ser simplementeuna larga lista de acciones prohibidas. Esto le da un carácter positivo en lugar de una apariencia prohibitivasemejante a un estatuto penal.
Una vez que se termina de elaborar un código, muchos consideran que el proceso culmina ahí. Sin embargo, paraser efectivo, el código debe ser divulgado en toda la organización y a los actores externos (incluyendo el público engeneral), de manera que todos conozcan su contenido. Más aún, debe darse una capacitación regular, de maneraque grupos de funcionarios se reúnan de vez en cuando para discutir los dilemas que surgen de la vida real.
La interpretación del código también es importante. Debe proteger al personal que cumple con él. Por esta razón,un código efectivo habrá designado por lo general un recurso de asesoría y guía para el personal que tengadificultades en determinar cuál es su posición. Incluso si el consejo que se le da al funcionario resulta no sertomado correctamente, cuando haya habido una divulgación amplia de hechos relevantes y cuando el consejohaya sido seguido, él o ella deberán ser considerados como no culpables.
Una 'Oficina de Ética de Gobierno': el planteamiento de los EE.UU.10
Para que sea efectiva, la responsabilidad general del desarrollo de la ética pública y la capacitación debe radicarclaramente en una agencia particular de gobierno. Frecuentemente se la ubica dentro del Ministerio de Adminis-tración del Gobierno.
Sin embargo, en un novedoso experimento (y como secuela del escándalo de Watergate), los Estados Unidoscrearon en 1978 una Oficina de Ética de Gobierno (OGE por sus siglas en inglés).11
La OGE proporciona liderazgo en materia de políticas y dirección en el programa de ética dentro del sectorEjecutivo del gobierno. Este sistema es descentralizado, y cada departamento u organismo es responsable de laconducción de su propio programa de ética. Esta responsabilidad descansa en la jefatura de cada organismo,quien a su vez nombra a un Funcionario Designado de la Agencia para asuntos de Ética o "DAEO" quien esresponsable de la conducción cotidiana del programa de ética.
La OGE ha emitido un conjunto uniforme de Estándares de Conducta Ética para los Empleados de la RamaEjecutiva que se aplican a todos los funcionarios y empleados de los organismos y departamentos de la misma.
10. La descripción se toma de Stuart Gilman, The United States Federal Government: The Management of Ethics and Conduct inthe Public Service, OCDE, diciembre de 1995.
11. La oficina fue establecida por la Ley de Ética de Gobierno de 1978, como un área dentro de la Oficina de Administraciónde Personal. Fue elevada de rango en 1989, cuando el Congreso estableció que la Oficina de Ética de Gobierno se separarapara formar una agencia dentro del área Ejecutiva. La OGE es administrada por un Director nombrado por el Presidente,con el consejo y consentimiento del Senado, por un período de cinco años. Una descripción completa del esquemaorganizacional de la OGE, incluyendo los Estándares de Conducta, Principios de Conducta Ética, descripciones y normasdel sistema de divulgacion financiera, cartas informales de consejo y memoranda, materiales de capacitación y legisla-ción relevante a la ética, está disponible en Internet en www://usoge.gov.
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Estas reglamentaciones contienen una declaración de catorce principios generales que deben guiar la conduc-ta de los empleados Federales. Un concepto central en estos principios es que el servicio público es un fideico-miso público. Los empleados Federales deben ser imparciales en sus acciones y no deben usar su cargo públicopara obtener una ganancia privada. Estas reglamentaciones también contienen estándares específicos queproporcionan una guía detallada para varias áreas: regalos provenientes de fuentes externas, regalos entreempleados, conflictos de intereses financieros, imparcialidad, búsqueda de empleo, mal uso de una posición yactividades externas. Las reglas se hacen cumplir a través del proceso normal disciplinario.
La Oficina también ha implementado sistemas uniformes de divulgación financiera. Estos sistemas, públicos yconfidenciales, se hacen cumplir en todos los organismos y están sujetos a una revisión periódica por parte dela OGE.
La OGE mantiene una estrecha relación con los funcionarios de ética en cada una de las 129 oficinas deorganismos de ética en toda la rama Ejecutiva a través de su sistema de oficiales de despacho. Cada uno de losoficiales de despacho de la OGE tiene un portafolio de organismos cliente a quienes sirven proporcionandoinformación, asesoría y dando asistencia de programas. La OGE también conduce con regularidad revisionesde los programas de ética de los organismos y hace recomendaciones apropiadas para el mejoramiento de lossistemas de divulgación financiera, de asesoría, capacitación y otros asuntos relativos al programa.
LA OGE conduce con regularidad talleres de capacitación para los oficiales de ética, tanto de Washington D.C.como de otras ciudades de los Estados Unidos. La OGE ha establecido un centro de información de ética en suoficina, el cual pone a disposición de las agencias de la rama Ejecutiva materiales educativos. Tiene un boletín ylleva a cabo una conferencia anual sobre ética para intercambiar información y construir una comunidad fuerteen materia de ética. Un boletín electrónico proporciona abundancia de información a la comunidad en materiade ética, de una forma rápida, conveniente y directa.
Al mismo tiempo, los organismos pueden completar de manera individual los amplios estándares de la ramaEjecutiva con reglas limitadas, diseñadas para cumplir necesidades específicas. Algunas de las áreas considera-das dentro de los estándares suplementarios de los organismos incluyen los intereses financieros prohibidos, lasactividades externas prohibidas y la aprobación previa para la realización de actividades externas.
En los años recientes varios países han seguido el camino tomado por los EU, incluyendo Argentina y Sudáfrica.
El planteamiento Queensland.12
La Ley del Servicio Público de Queensland de 1996 subraya la expectativa tradicional de los Ministros deEstado, en el sentido de que los servidores públicos profesionales sean apolíticos, de que le respondan al Gobiernodel momento y de que sean sensibles a los objetivos de su programa. Una decisión para reforzar los aspectos del"servicio de carrera" del empleo en el Servicio Publico fue articulada en 1997 y es apoyada por disposiciones deempleo, despliegue y apelación dentro de la Ley.
De manera separada, la estructura de valores que define la integridad del Servicio Público-profesionalismo,ética (por ejemplo, conducta personalmente desinteresada dentro del cargo), y servicio a la comunidad-se en-cuentra definida por la Ley de Ética del Servicio Público, promulgada en 1994.
Queensland es la única jurisdicción de Australia, y una de las pocas en el mundo, que ha promulgado unalegislación específica para la conducta ética en la administración pública. La Ley de Ética del Servicio Público
12. Howard Whitton, The Ethics of Managing Risk: A Public Sector Ethics Perspective, (mimeo), julio de 1999. Conversacionescon Howard Whitton proporcionaron gran parte de la información de esta sección.
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de 1994 y su legislación acompañante, la Ley de Protección a los Delatores de 1994, constituyen los primerosejemplos en Australia de legislación específicamente concerniente a la ética, que busca garantizar estándaresprofesionales altos en el sector público al requerir de los Jefes de los Departamentos del Ejecutivo el desarrollode códigos, su accesibilidad al personal y al público, la institución de la capacitación y la inclusión dedeclaraciones de instrumentación en el informe anual del departamento. La legislación reconoce claramente lanecesidad de que la administración pública sea ética, profesional y que rinda cuentas.13
La Ley de Ética del Sector Público articula explícitamente un conjunto de expectativas profesionales, valoresde "socialización", que habían sido en Queensland, hasta 1988, el único tema de la convención. Ambas Leyesfueron una respuesta ante un reclamo explícito de parte de los empleados y directivos por una mayor certezasobre lo que se esperaba de ellos en su lugar de trabajo. Este reclamo estaba alimentado por preocupacionescotidianas sobre justicia, equidad, capacidad de respuesta, e integridad y por las expectativas de la comuni-dad de que los malos comportamientos de los funcionarios serían contrarrestados de manera efectiva por elmismo sistema.
La Ley de Ética del Servicio Público 1994 (Queensland)La Ley, tal como fue aprobada, establece cinco principios base para las "Obligaciones Éticas", también especifi-cadas en la Ley. Éstos también deben ser la base para los Códigos de Conducta de cada agencia en lo específico.Las agencias individuales del sector público están obligadas a desarrollarlos, en consulta con el personal afecta-do y los intereses comunitarios relevantes.
Los valores en que se enmarca esta Ley son:
� respeto por la ley y el sistema de gobierno (parlamentario);
� respeto por las personas;
� integridad;
� diligencia; y,
� economía y eficiencia.14
La obligación de integridad se expresa en los siguientes términos:
Integridad
Reconociendo que el cargo público involucra una confianza pública, un funcionario público deberá buscar:
(a) mantener y acrecentar la confianza pública en la integridad de la administración pública;y
(b) favorecer el bien común de la comunidad a la cual sierve el funcionario.
Considerando (dicha obligación), un funcionario público:
(a) no debe usar inapropiadamente sus poderes o posición, o permitir que éstos sean usados de maneraimpropia; y
13. Ambas se pueden encontrar en la sección de Buenas Prácticas en la versión de Internet de este Libro:http://www.transparency.org.
14. Sección 4(2).
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(b) debe garantizar que cualquier conflicto que pueda emerger entre los intereses personales del funciona-rio y las responsabilidades oficiales sea resuelto en favor del interés público; y
(c) debe divulgar los fraudes, los hechos de corrupción y de mala administración sobre los cuales el funcio-nario llegue a tener conocimiento.15
En la práctica, esta obligación hace que los funcionarios no deban, por ejemplo, divulgar de manera inapropiadainformación oficial; que no deban abusar de los poderes o recursos que tengan a su disposición en calidad deoficiales; que deban evitar cualquier conflicto entre intereses personales y responsabilidades oficiales; o quecuando un conflicto no pueda ser evitado, éste se resuelva en favor del interés público.
La obligación también requiere que los oficiales eviten conductas que puedan afectar la confianza pública en elgobierno o en el sistema de administración pública; por ejemplo, no dar a conocer a una autoridad pertinente unaconducta fraudulenta o corrupta conocida, o de "mala administración" realizada por otro funcionario.
La obligación de diligencia se define así:
Diligencia
En el desempeño de sus responsabilidades oficiales, el funcionario(a) debe ejercer una diligencia, un cuidadoy una atención adecuados, y debe buscar que se alcancen altos estándares de administración pública.
En la práctica, esta obligación exige que el funcionario deba, por ejemplo, ofrecer "un día de trabajo justo",observe los requisitos procedimentales justos ("justicia natural") de una buena toma de decisiones administrati-vas, haga todos los esfuerzos razonables por ofrecer altos estándares de servicio a los clientes, actúe de acuerdocon los requisitos del "debido cuidado", evite conductas negligentes, proporcione asesoría experto y comprehensivoa los Ministros, y busque mantener altos estándares en la administración pública.16
Existe también la obligación de economía y eficiencia:
En el desempeño de sus responsabilidades oficiales, un funcionario(a) público debe garantizar que losrecursos públicos no sean desperdiciados, que no se abuse de ellos, o que no se usen de manera inapropiadao extravagante.17
En la práctica, esta obligación requiere que los funcionarios administren todo tipo de recursos públicos (por ejem-plo, recursos humanos, materiales y financieros, propiedad intelectual e información) bajo los intereses de salva-guardar los bienes e ingresos públicos y garantizar la eficiencia de los programas y la prestación de servicios.
Obligaciones de los Jefes EjecutivosLa Ley de Ética requiere que los Jefes Ejecutivos de las agencias del sector público garanticen que la Ley seainstrumentada en su propia agencia, que sea efectuada la capacitación en ética, y de manera muy importante,que las "prácticas y procedimientos administrativos" de la agencia sean consistentes con la Ley y con el Código deConducta de la agencia.
El no cumplimiento de dichas obligaciones deriva en sanciones que pueden afectar el contrato del Jefe Ejecu-tivo, o (potencialmente) en una acción legal privada para la compensación que resulte de la falta a la respon-sabilidad estutaria. Dicha acción puede surgir, en un contexto de ética, cuando los intereses de un ciudadano
15. Sección 9.16. Sección 10.17. Sección 11.
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18. En un documento de discusión preparado para el Seminario sobre Ética en el Sector Publico de la OCDE de noviembrede 1997.
o cliente de la agencia se vean perjudicados a causa de una conducta no ética previsible y evitable de unempleado; por ejemplo, en una negociación de un contrato o en un proceso de licitación que involucre al JefeEjecutivo de la agencia.
El Papel del FuncionarioLa legislación establece claramente un "papel ético" sustentado en la versión tradicional del papel del funcio-nario nombrado en un sistema de Gobierno Parlamentario responsable.
Las Directrices emitidas para las agencias del sector público de Queensland en 1995 fueron más allá en elreforzamiento de esta visión tradicional de la responsabilidad y rendición de cuentas del funcionario nombrado,y de la relación del funcionario con el poder delegado y la comunidad en su conjunto. Las Directrices incluyen lassiguientes declaraciones:
El empleo público involucra una posición de confianza.
Los estándares de conducta que se puedan esperar de un funcionario público en todos los niveles son, portanto, un asunto de preocupación legítima y continua por parte del Gobierno de turno, de las organizacio-nes del sector público, y de la comunidad.
Los funcionarios controlan, de varias maneras, el uso de los recursos financieros y otros recursos valiososproporcionados por la comunidad. El uso, y el uso indebido, de dichos recursos les plantean a los adminis-tradores cuestionamientos importantes en materia de ética profesional.
De manera similar, también se espera que aquellos funcionarios que controlan los recursos financieros yotros que son proporcionados por la comunidad, tengan la obligación ética de garantizar que dichosrecursos sean usados eficiente y apropiadamente.
Dicha visión tradicional sobre el papel del funcionario no contradice el enfoque moderno de que el serviciopúblico se centra en los consumidores, la prestación eficiente de servicios, la rendición de cuentas, y la evaluaciónefectiva de riesgos y la administración del riesgo. Sin embargo, la administración ética constituye un mayor retoen el mundo de hoy.
Tal como lo observó el Servicio de Administración Pública de la OCDE (PUMA por sus siglas en inglés), lacreciente interacción entre los sectores público y privado está:
...creando mayores situaciones en las que las reglas y guías existentes sobre la conducta de los funcionariospueden ser inadecuadas; por ejemplo, con relación a los posibles conflictos de intereses. También hacensurgir dilemas éticos para los funcionarios, cuando las directrices y las reglas no pueden proporcionar todaslas respuestas, y los funcionarios pueden requerir el ser capaces de emitir juicios éticos sólidos. Existen, másaún, preocupaciones de que, con el desdibujamiento de las fronteras entre los sectores público y privado,puedan diluirse valores esenciales del sector público, en detrimento del interés público.18
En lugar de desdibujar las distinciones existentes, la Legislatura de Queensland ha establecido una posición"estándar" con relación a la integridad del sector público, para subrayar qué es lo que está en riesgo cuandointeractúan los sistemas de valores del sector público y privado.
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19. Para vínculos con sitios de Internet relevantes ver http://www.ontla.on.ca/Library/BPs/offices/o5.htm. 20. Esta sección se sustenta en "Ethics and Governance", Notas para una presentación por parte de Howard R. Wilson,
Consejero de Ética el Gobierno Federal de Canadá, hechas para el "II Global Forum: Democratic State and Governance inthe XXI Century", Brasilia, Brasil, 29 de mayo del 2000.
21. Para ambos, ver la sección de Mejores Prácticas en versión de Internet de este Libro: http://www.transparency.org.22. Por ejemplo, ¿Qué hay de los casos en que un ministro del Gabinete eleva una protesta ante un organismo cuasi-judicial, un
tribunal nombrado, a nombre de un representado? Podría involucrar, por ejemplo, la solicitud de una licencia de transmi-sión; una apelación de pensión; o una solicitud de estatus de refugiado. Un tribunal es parte del gobierno ejecutivo, no delpoder judicial. El Consejero Federal de Ética de Canadá dio una amplia razón constitucional para decir por qué esto seríainapropiado. Los miembros del tribunal son nombrados por el Gabinete o por un Ministro, y su integridad se encontraría enriesgo si recibieran casos de aquellos que son responsables de darles su empleo. "Principles respecting government contacts:Backdoor communications: Principles respecting government contact with judicial and quasi-judicial bodies", Notas parauna presentación hecha por Howard R. Wilson, Consejero de Ética, ante el 15o. Seminario Anual de Ley Administrativa,Ottawa, Ontario, 2 de abril de 1998.
El planteamiento de Canadá
En Canadá, varias Provincias y el Gobierno Federal han introducido cargos para guiar a funcionarios del Parla-mento y de alto rango en cuestiones de ética. Estas posiciones llevan varios títulos: "Comisionado de Ética"(Alberta); "Comisionado de Integridad" (Ontario); "Comisionado de Conflicto de Intereses" (Columbia Británica,Saskatchewan, Nueva Escocia, Nuevo Brunswick, los Territorios del Noroeste y Yukón), "Comisionado de losIntereses de los Miembros" (New-Foundland) o "Consejero de Ética" (Gobierno Federal).19
Todas estas Oficinas reconocen que, dentro del área de la ética, existen dos riesgos principales cuando se confíapor completo en un sistema estrictamente legalista. En primer lugar, los encargados de las oficinas públicas confrecuencia pueden olvidar qué es una conducta auténticamente ética, concretamente en el mundo real de la vidapública, y en su lugar se defienden, ciñéndose excesivamente a lo que ellos entienden como detalles técnicosjurídicos de las palabras y los conceptos.
En segundo lugar, las reglas con frecuencia son demasiado detalladas con respecto a los asuntos que deberían serevidentes para cualquiera que tenga un juicio moral sólido, dejando al ciudadano promedio con la impresión deque aquellos que son nombrados para la vida pública no tienen ningún tipo de sentido moral. Cuando esto sucede,ello puede corroer, en vez de mejorar, la confianza pública.
El Gobierno Federal de Canadá ha tomado una posición que asume que los encargados de las oficinas públicasdesean actuar de manera ética. Asume que desean ganarse un alto nivel de respeto entre los ciudadanos. Por estarazón ha escogido no tomar el otro camino fundamental al asunto de la ética, es decir, codificar rígidamente elcomportamiento ético, usualmente por medio de consignas como "No deberás..."20
La posición de Canadá en la construcción y en la administración de una estructura de ética se sustenta en evitarposibilidades de conflicto de intereses mucho antes de que esto suceda. Esta posición se enfoca en el trabajo conla gente, y se basa en el supuesto de que ésta sí quiere hacer lo correcto.
La Oficina Federal del Consejero de Ética se enfrenta a potenciales conflictos de intereses y a otros asuntos deética que conciernen a quienes con mayor probabilidad pueden influir en las decisiones fundamentales en elgobierno Federal. Esto cubre a todos los miembros del Gabinete Federal, incluyendo al Primer Ministro. Cubrea sus cónyuges e hijos dependientes; a los miembros del personal político de los Ministros; y a funcionarios de altorango en el Servicio Público Federal. La Oficina lleva el monitoreo de los bienes, ingresos y pasivos de aquellosa quienes vigila.
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La Oficina también es responsable de la Ley de Registro de Cabildeo y de su Código deConducta.21 Estos están diseñados para generar un nivel de apertura en las actividadesde cabildeo y garantizar la existencia de estándares profesionales sólidos para la genteinvolucrada en este trabajo.
La Oficina, por supuesto, no reemplaza el papel de la policía, de los fiscales y juecescuando existen sospechas de faltas a la ley penal. Más bien, trata aquellas situacionesque se encuentran en una zona gris, que, para ser realistas, podrían parecerles erró-neas a los ciudadanos, sin ser ilegales en ningún momento.22
Su papel está diseñado para proporcionar apoyo y asesoría a aquellos que se encuen-tran en el gobierno, y no para actuar como fiscal, juez y jurado. En la práctica, laOficina trabaja estrechamente con quienes están incluidos en el Código. Ellos traenpreguntas acerca de cómo debe ser tratado un bien o interés dado, y la Oficina ofrece suasesoría. También se le solicita, por parte del Primer Ministro, que investigue y dé suscomentarios sobre asuntos específicos cuando, y si éstos surgen.
¿Esto parece funcionar? El actual titular del cargo cree que sí:
"¿Funciona esto? Yo diría que sí. Las personas con las que trato reconocen que tomar las decisionescorrectas ayuda a garantizar la salud política a largo plazo. Reconocen que los canadienses esperanaltos estándares de conducta y ello es correcto. Ellas han hecho todo lo posible por alcanzar dichosestándares."23
Monitoreo de bienes, ingresos y pasivos
En la medida en que se han incrementado las sospechas sobre los funcionarios, alimentadas por revelacionessobre las formas como algunos han saqueado los tesoros de sus países o por sospechas acerca de los orígenes de losfondos adquiridos para la compra de los vehículos que conducen, también ha aumentado la creencia de que losbienes, ingresos y pasivos de los funcionarios públicos deben ser monitoreados. En el pasado, en los paísesdesarrollados se consideraba que era suficiente que los ministros del gabinete simplemente dieran a conocer susinversiones al jefe de gobierno de manera informal. En el mundo de hoy, un poco más suspicaz, el jefe de gobiernomismo está, con igual frecuencia, sujeto a sospecha. Parece que se necesita algo más riguroso, y con una agenciaindependiente para monitorear el cargo si dicha información no fuera abierta por completo al público.
En muchas partes del mundo, el argumento que se escucha es que uno de los instrumentos clave para mantener laintegridad en el servicio público, debe ser la declaración periódica, por parte de todos aquellos que se encuentranen posición de influencia, de sus rendimientos, y de los ingresos, bienes y pasivos de sus familiares más cercanos.
Aunque la divulgación de los bienes e ingresos no será, por supuesto, llevada a cabo de manera precisa porquienes estén aceptando sobornos, se piensa que el requisito de que registren de manera formal sus posicionesfinancieras, sienta un precedente importante para cualquier proceso ulterior. Les impediría, por ejemplo,sugerir que cualquier riqueza obtenida posteriormente y no divulgada fue, de hecho, adquirida legítimamente.
La divulgación, prosigue el argumento, debería extenderse también por un cierto período de tiempo posterior alservicio, como disuasión a recibir pagos corruptos luego del retiro. Los estudios han sugerido que es improbableque los pagos corruptos se lleven a cabo más allá de tres años posteriores al momento en que la persona se retiró.
El parlamento de Bulgaria aprueba unaley para combatir la corrupción entrelos funcionarios. El 26 de abril el Parlamentoaprobó una ley que haría públicos el ingreso, losgastos y las propiedades de funcionarios estatalesde alto rango, informó la AP, citando a BTA.Con dicha ley, la Cámara para la Rendición deCuentas, la institución central auditora deBulgaria, compilará y producirá registros de losingresos y gastos del presidente, premier,ministros, diputados, funcionarios de gobiernode alto rango y judiciales del país. Los registrosse darán a conocer en los medios decomunicación.Radio Free Europe, 27 de abril del 2000.
23. Ibid.
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¿Pero funciona? Sri Lanka es un país entre varios que ha tratado de combatir la corrupción a través de la leypenal ordinaria, pero esto le ha parecido inadecuado. Tal como les dijo el Procurador General de Sri Lanka alos Ministros de la Justicia de la Commonwealth en 1990, se llegó a la conclusión de que este planteamientoera "insuficientemente comprehensivo". Por tanto, en Sri Lanka se hizo obligatorio que todos los servidorespúblicos y aquellos en cargos públicos, incluidos los políticos, hicieran una declaración de bienes en el momen-to de tomar posesión de su cargo y renovaran sus declaraciones de tiempo en tiempo desde ese momento enadelante. Una vez que se hacían las declaraciones, éstas se ponían a disposición del Procurador General, o decualquier miembro del público a cambio del pago de una cuota necesaria. El tema de los regalos y la hospita-lidad también fue controlado.24
Tristemente, si la confianza pública y los encabezados de los diarios en Colombo tienen alguna utilidad, elproblema es, en todo caso, más severo de lo que era hace diez años. Es cierto que el monitoreo puede serentrometido, y afectar la privacidad de un individuo, especialmente si el monitoreo se extiende más allá de losservidores públicos hasta alcanzar a los miembros inmediatos de su hogar. Existen tradicionalistas que seoponen a las reglas de divulgación y prefieren confiar en la tradición informal de Westminster, consistente en sumayoría en reglas no escritas. Se creía que estas reglas guiaban a la élite para alcanzar altos estándares,estándares más altos o flexibles que las demandas impuestas por reglas escritas. Sin embargo, todas las pruebasexistentes hoy apuntan hacia lo enormemente inadecuado de dicho sistema informal. Hoy en día, la corrupciónsólo puede ser reducida si se le convierte en un gran riesgo y con bajas ganancias. Las reglas informales nofuncionan ni convencen al público.25
Habiendo aceptado el argumento en favor de la divulgación, varias preguntas siguen: ¿A quién se le debe dar aconocer? ¿Qué asuntos deben ser incluidos? ¿Qué tan amplia debe ser la cobertura de los miembros del hogar?¿Con qué frecuencia deben realizarse las divulgaciones? ¿Qué acceso deben tener los medios y los miembros delpúblico a dichas declaraciones? Y en el caso de servidores públicos de carrera, ¿Qué niveles de antigüedad debenser requeridos para presentarse a este proceso? No existen respuestas sencillas para ninguna de estas preguntas.
La parte difícil de este proceso, no es tanto decidir sobre las categorías de bienes que deben ser divulgados y lacategoría de funcionarios que deben presentar su declaración , sino más bien decidir el grado hasta el cual debeexistir acceso público a estas declaraciones. La prueba de fuego deberá ser cualquier cosa que sea necesariapara que el público alcance una paz mental, y no lo que deseen los más ruidosos oponentes de la divulgación. Losasuntos tampoco son tan simples como parecen. Un Ministro de Finanzas de Colombia ha sido citado, afirmandoque el hecho de que un político dé a conocer su riqueza al público, es una invitación abierta a los secuestradorespara que actúen y reclamen los montos divulgados como rescate.
En Australia, se ha considerado como efectivo un sistema por el cual los funcionarios realizan divulgacionesescritas anualmente ante el jefe de su departamento. Estas declaraciones no se hacen públicas. Las oficinas deética de Canadá administran divulgaciones semejantes a las referidas arriba. Sin embargo, en la mayoría de lospaíses, la práctica común ha sido introducir arreglos completamente falsos para este tipo de divulgaciones.
En Nigeria, la Comisión del Código de Conducta fue fortalecida, desde 1979 en adelante, para requerir detodos los funcionarios el archivo de sus retribuciones. Sin embargo, no cuentan ni con los recursos ni con lospoderes legales para verificar de hecho el contenido de ninguno de éstos. Como consecuencia, a lo largo de unprolongado periodo de saqueo por parte de los funcionarios, los únicos procesamientos presentados fueron encontra de aquellos funcionarios que no archivaron su retribución anual, y no por archivar una falsa. En
24. Minutas de la Reunión de Ministros de Justicia de la Commonwealth, Christchurch, Nueva Zelanda (Secretariado de laCommonwealth, Londres, 1990).
25. Ver Michael Atkinson y Maureen Macuso, "Edicts and etiquette: regulating conflict of interest in Congress and the Houseof Commons", en Corruption and Reform, Vol. 7, No. 1, 1992: pp. 1-18.
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Tanzania, la argucia del legislador fue tal que, aunque la legislación requería la declaración de todo tipo depropiedad en posesión del funcionario, para cuando todas las excepciones habían sido enumeradas no quedabavirtualmente nada que declarar. La legislación, promulgada durante los días finales de una presidenciaparticularmente corrupta, fue con toda claridad sólo para consumo público. Durante la presidencia de Yeltsinen Rusia se propuso que cada uno de los funcionarios, desde el Presidente hasta el limpiador de la calle,deberían presentar por escrito sus declaraciones ante la policía de impuestos, considerada como el brazo máscorrupto de la administración de Rusia. El conjunto de la propuesta era imposible en términos logísticos, y nofue ninguna sorpresa que no llegara a nada.
Igual de tímidas e ineficaces son las nuevas reglas sobre la divulgación de bienes introducidas en 1999 por losmiembros de la entrante Comisión Europea. Éstas fueron preparadas después de la abrupta salida de sus prede-cesores en medio de una serie de alegatos sobre nepotismo y corrupción. Cuidadosamente estructurada, la dispo-sición legal hace de los Comisionados jueces por su propia causa, y ellos sólo necesitan declarar qué es lo quepiensan que en el futuro pueda dar lugar a un conflicto de intereses. No se requiere una divulgación completa.Las declaraciones resultantes que aparecen en el sitio de Internet de la UE hace ver a la mayoría de los Comisio-nados, y a sus cónyuges, como pobres con respecto a los estándares europeos; es de dudarse que estas declaracio-nes hubieran ayudado a evitar los escándalos que envolvieron a sus predecesores. La disposición establece:
Intereses y bienes financieros
Los Comisionados deben declarar cualquier interés o bien financiero que pueda crear un conflicto deintereses durante el desempeño de sus responsabilidades. Al hacerse cargo de sus funciones, y siempre queexista algún cambio durante el término de su cargo, ellos deberán hacer, de acuerdo con el modelo queaparece en el Anexo, una declaración de dichos intereses. La declaración deberá incluir cualquier pose-sión del cónyuge del Comisionado que pueda representar un conflicto de intereses. Las declaracionesdeben someterse al escrutinio de la autoridad del Presidente y con la debida referencia a las áreas deresponsabilidad de los Miembros. Estas declaraciones serán hechas públicas.
En el mundo de hoy, sin embargo, los gobiernos están introduciendo de manera creciente divulgaciones públicasmás significativas. Bulgaria y Tailandia son tan sólo dos ejemplos. Sudáfrica es un tercero, donde se ha introdu-cido un esquema para el monitoreo de todos los miembros del Parlamento (incluidos los Ministros). Allí, se haalcanzado un compromiso en un esfuerzo por cumplir con el legítimo derecho a laprivacidad. Ciertas divulgaciones se hacen de manera abierta y pública; algunas sehacen con base en la substancia del interés, pero el valor real se divulga de maneraprivada; y los intereses de los familiares son divulgados pero de manera confidencial.El argumento en el último caso es que los familiares y los miembros del Parlamentotienen derecho a la privacidad, y debe ser suficiente que la divulgación se registre,pero no se haga de manera pública.26
El desarrollo de regímenes efectivos y justos para el monitoreo de los ingresos, bienes ypasivos de funcionarios será seguido muy de cerca por los activistas de anticorrupción,ya que si se puede hacer que funcionen, y existen dificultades obvias, estos regímenespueden servir como una herramienta valiosa para evitar abusos.
Un ministro de Tailandia reclama una"falsa" declaración de bienes. El duro ypoderoso ministro del Interior de Tailandiarenunció hoy, luego de que una agencia anti-corrupción recientemente creada establecieraque dicho ministro había ocultado sus bienes pormedio de la invención de un crédito de un millónde dólares. La renuncia del ministro, SananKachornprasart, constituye un golpe severo alpartido gobernante al comienzo de un añoelectoral durante el cual el Sr. Sanan esperaba jugarun papel primordial. "Soy inocente", afirmó el Sr.Sanan en el momento de dar a conocer surenuncia. "Probaré la verdad ante la CorteConstitucional." Si la Corte emite una sanción ensu contra, se le podría prohibir ejercer cualquieractividad política por cinco años, independiente-mente de si ocupa algún cargo público.Continúa...
Continúa...
El Sr. Sanan es el funcionario más poderoso que la26. Para los detalles sobre los acuerdos en Sudáfrica, ver la sección de Mejores Prácticas de esteLibro en el sitio de Internet de TI: http://www.transparency.org.
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Pruebas de Integridad
A menos que un acto corrupto sea expuesto, ¿cómo haremos para saber que un funciona-rio es corrupto? Lo que es más importante, ¿cómo podremos estar seguros de que dichosfuncionarios no sean promovidos a posiciones en donde puedan infligir un daño aún mayor?Al manejar la acusación de corrupción en contra de los funcionarios, ¿cómo podremosasegurarnos de que la moral no sea afectada de manera adversa? ¿y de que los quejosos, ylas partes inocentes, se encuentren protegidas? Dichas acusaciones pueden hacerse deforma sencilla. Si éstas no se basan en la verdad, pueden ser moralmente dañinas.
Una complicación más puede darse cuando aquellos que presentan una acusación tie-nen antecedentes criminales, especialmente cuando las quejas presentadas son hechasen contra de la policía. Esto le da al quejoso una baja credibilidad personal. Entonces¿cómo producir pruebas confiables (ya sea de integridad o de tendencias corruptas), demanera consistente con los derechos constitucionales de los funcionarios en tanto ciuda-danos, y de forma tal que, ni el quejoso ni la persona sobre la cual se presenta la queja,sean indebidamente "amenazados"?
La prueba de integridad ha surgido ahora como una herramienta particularmente útilpara eliminar la corrupción de las fuerzas policiacas, y mantenerlas libres de corrupción.
En varias partes del mundo desarrollado, los escándalos de corrupción policiaca se handado en ciclos. Se ha denunciado la corrupción rampante; se han instrumentado medidasde limpieza; se ha procesado o destituido a policías corruptos. Pero dentro de unos pocos años, una racha denuevos escándalos habrá surgido. Ahora se comprende que esta situación se debe a que enteras estrategias dereformas han estado mal enfocadas. Se han sustentado en la creencia de que deshacerse de las "manzanaspodridas" en forma de funcionarios corruptos sería suficiente para detener el problema. Ahora ha quedadoclaro que no es suficiente "limpiar" un área de corrupción cuando surgen los problemas. Más bien, se debendesarrollar sistemas que garanticen que no se repitan los problemas. Es en el áreaesencial del seguimiento y del monitoreo donde la prueba de integridad se apoya real-mente.
Prueba de integridad en la Ciudad de Nueva York.Desde 1994, el Departamento de Policía de Nueva York (NYPD por sus siglas en inglés)ha estado practicando un programa muy intenso de pruebas de integridad.27
En pocas palabras, esto significa que la Oficina de Asuntos Internos crea guionesbasados en actos conocidos de la policía corrupta, tales como el robo de drogas o laobtención de dinero en efectivo proveniente de los vendedores de droga callejeros, paraprobar la integridad de los oficiales del NYPD. Las pruebas se monitorean cuidadosa-
...ContinuaciónComisión Nacional contra la Corrupción hayapuesto en su mira desde su creación en 1997como parte de un amplio esfuerzo por reformar lapolítica en Tailandia. De acuerdo con la comisiónen contra de la corrupción, el Sr. Sanan declaró demanera falsa el haber adquirido un préstamo por45 millones de bahts, equivalente a $1.21 millonesde dólares, de una compañía privada como medidapara ocultar sus bienes.Cualquiera que sea la veracidad de los cargos en sucontra, el hecho de que un organismo indepen-diente haya podido derribar a una de las figuras demayor influencia en la política en Tailandia, es unsigno de que el panorama ha comenzado a cambiardentro del profundamente corrupto sistemapolítico de la nación. Otra comisión, que tambiénfue creada bajo la nueva constitución de Tailandiapara monitorear el fraude electoral, ha descalifica-do en semanas recientes el triunfo de 78 de los200 ganadores de una elección realizada el mespasado para conformar el nuevo Senado. Uno delos ganadores descalificados fue la esposa del Sr.Sanan.New York Times, 29 de marzo del 2000.
La historia de un Comisionado de Policíacorrupto... En 1988, el Gobierno del EstadoAustraliano de Queensland se dio cuenta de quesu Comisionado de Policía era corrupto. No sóloeso, sino que venía siendo corrupto por un largoperíodo de tiempo y a lo largo de una carrera queantes se consideraba como sorprendente.Durante este período él había ascendido en lapolicía, dejando detrás una densa red de engaños yextorsión. Por cerca de 12 años había presidido,como el policía de más alto rango del Estado, unaorganización sistemáticamente corrupta; la cual,oficiales honestos habían dejado por disgusto odesesperación, o en la cual habían sido asignados aterritorios tan inocuos como la conducción declases de prevención de crimen en escuelas deniños.A cambio de compartir los beneficios, él "asegurabade que los policías corruptos fueran nombrados enposiciones de autoridad einfluencia dentro de la fuerza policiaca, lo que lesfacilitaba la deliberada falta de desempeño de lasresponsabilidades de los oficiales de policía conrespecto a las personas que dieran sobornos,"incluyendo pagos mensuales regulares de "dinero para la protección" proveniente de aquellos
Continúa...
27. Esta sección se basa en discusiones con la unidad de anticorrupción de la Policia Metroplitanade Londres y con Kevin Ford, Director de Goldman Sachs y antes Vicecomisionado de Inves-tigación de la Ciudad de Nueva York (1994-98), quien estuvo investigando y persiguiendopor más de 25 años la corrupción en los Estados Unidos.
28. En el Reino Unido, los sindicatos de policía objetaron en un inicio las pruebas aleatorias sobre labase de que las pruebas sólo deberían ser conducidas por alguna "causa". Sin embargo, modifica-ron su posición cuando se señaló que el pasar una prueba de integridad debería constituir una
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...Continuacióninvolucrados en actividades de apuestas ilegales yprostitución.Quizás lo más notorio fue que aceptó (por la sumade US$15,000) elaborar un reporte oficial dirigidoal Gobierno del Estado recomendando nointroducir máquinas de póker en Queensland, nopara proteger el interés público, ¡sino paraproteger los intereses de aquellos que operabanmáquinas ilegalmente en todo el Estado!El juicio de la Corte Suprema de Queensland (porel cual la Corte ordenó la incautación de lapensión del para entonces apresado Comisiona-do) da un ejemplo instructivo. Así tambiénsucede con el rechazo categórico a laafirmación de la esposa del Comisionado de seruna víctima inocente y, por tanto (comopersona que "no estaba al tanto de suconducta"), con derecho a ser protegida delimpacto financiero de cualquier orden de laCorte.Ella había manejado algunos de los sobres depapel café que contenían pagos ilegales (perode los que afirmó desconocer su contenido);con frecuencia su esposo regresaba a casa luegode alguna noche con ella y con un colega enparticular, tras la cual volvían "los bolsillos llenosde grandes fajos de dinero"; y ella debió habersabido que no había manera de que su esposo,sólo con el legítimo ingreso que recibía comopolicía, pudiera sostener su estilo de vida, ollevarla a los caros viajes vacacionales de los quedisfrutaban.Ver Re Terence Murray Lews, Corte Supremade Queensland O.S. No. 156 de 1994;juicio de B,W. Ambrose J.,28 de abril de 199529
mente y son grabadas usando de mecanismos de vigilancia en audio y video, así como laubicación de numerosos "testigos" en la escena o cerca de ella.
El NYPD lucha por crear guiones lo más realistas posible. Éstos se desarrollan con baseen la recopilación y análisis extensivo por medio de mecanismos de inteligencia. Todoslos oficiales están conscientes de que dicho programa existe y de que su propia conductapuede estar sujeta, de tiempo en tiempo, a dichas pruebas (aunque no se les hace saber elnúmero exacto de pruebas, lo que ha generado la sensación de que son mucho menosfrecuentes de lo que son en realidad).
Las pruebas de integridad son administradas de manera, tanto focalizada como aleatoria.Es decir, ciertas pruebas están dirigidas o "focalizadas" a oficiales específicos de quienesse sospecha que han cometido actos corruptos. Estas pruebas se basan usualmente enuna o más acusaciones provenientes de miembros del público, de criminales o incluso deotros oficiales.28
Adicionalmente, ciertas pruebas están dirigidas contra oficiales seleccionadosaleatoriamente con base en el conocimiento de que se encuentran involucrados en tra-bajos susceptibles a ciertos actos de robo o de corrupción. Todas las pruebas son pla-neadas cuidadosamente para evitar el entrampamiento, y a ningún oficial se le "persuade"para cometer un acto de corrupción. El guión tan sólo crea circunstancias realistas enlas cuales un oficial puede elegir involucrarse en un acto corrupto.
Cada año se hacen más de mil quinientas (1.500) pruebas de integridad entre losmiembros de una fuerza policiaca compuesta por 40.000 oficiales. La información pro-ducida por estas pruebas proporciona pruebas empíricas confiables de la tasa de co-rrupción entre los oficiales del NYPD. Los resultados han sido tanto útiles comoinstructivos.
La tasa de fracaso (es decir, cuando el sujeto se involucra en un acto corrupto) en laspruebas "focalizadas" es significativa. Alrededor de 20 por ciento de los oficiales someti-dos a prueba sobre esta base fracasan en la prueba, son procesados y removidos de lapolicía. Esto parecería validar, tanto la confiabilidad de quejas públicas cuidadosamenteanalizadas y los alegatos de corrupción policiaca, como la eficacia de las pruebas espe-cíficas de integridad empleadas.
marca positiva de honor, lo que sólo podría ser posible si las pruebas se hicieran de manera aleatoria, y no solamente focalizadasen los oficiales bajo sospecha. De otra manera, el haber pasado una prueba de integridad sería un indicativo de que se habíahecho una acusación seria de corrupción en contra de un oficial, pero que éste había podido sobrevivir a la "prueba" posterior.Más aún, el pasar una prueba de integridad debería ser un signo (entre otros) de capacidad para una posible promoción.
29. Existe un patrón en la existencia de "esposas inocentes", realización de "rompimientos" matrimoniales y "arreglos de propiedadmatrimonial" hechos alrededor del mismo tiempo en que surgen escándalos, que en ocasiones parecen estar diseñados paragarantizar que las ganancias ilícitamente obtenidas sean vistas en manos de un tercero inocente y por tanto no recuperables.Algunos sistemas legales necesitarán revisar sus prácticas en esta área, ya que está abierta a los abusos. Debe ser posible, olograr que lo sea, que las ganancias producto de la corrupción sean rastreadas y recuperadas de cualquiera que no sea elcomprador de buena fe.
30. En Nueva Zelanda, las pruebas del abuso de autoridad por parte del Comisionado de Policía (aunque no como resultado de unaprueba de integridad) fueronutilizadas exactamente al día siguiente en la capacitación de los oficiales de policía. Fue este usoel que condujo a la publicidad de los eventos y a la renuncia del Comisionado en enero del 2000.
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La introducción del sistema también ha visto el incremento en el número de informes de intentos de soborno aoficiales de policía. Mientras que antes las ofertas de soborno podían generar risas y no ser tomadas en serio,ahora parece que son reportadas. Ningún oficial de policía puede saber ahora si la oferta de soborno que se lehace es una "prueba de integridad" o no, y es mejor estar seguro y reportar el incidente que arriesgarse altratarlo como algo irrelevante, sin mencionar el aceptarlo.
En contraste con el comparativamente alto número de oficiales que fallan en la prueba "focalizada", sólo cercade uno por ciento de los oficiales sujetos a pruebas "aleatorias" las reprueban. Esto parecería apoyar lapercepción largamente sostenida por la administración de alto rango del NYPD, de que la gran mayoría de susoficiales no son corruptos.
Además de proporcionar pruebas empíricas valiosas acerca de la tasa de corrupción entre los oficiales depolicía, la prueba de integridad ha generado lecciones muy útiles acerca de las fortalezas y debilidades de lasupervisión y el control de los oficiales de policía en las calles. Dichas lecciones son utilizadas para desarrollarmejores y más efectivas políticas de capacitación para asegurarse de que los servicios policiacos se den demanera efectiva y honesta.30
Tampoco puede haber duda de que las pruebas de integridad son un tremendo mecanismo de disuasión contralas actividades corruptas. Desde que comenzó el programa de pruebas de integridad, el NYPD ha vistoincrementarse de manera dramática el número de reportes por parte de los mismos oficiales de policía conrespecto a ofrecimientos de sobornos y otro tipo de conductas corruptas de miembros del público o de otrosoficiales. Parte de este incremento es sin duda atribuible al hecho de que los oficiales de policía del NYPDestán preocupados porque sus acciones están sujetas al monitoreo e incluso el no reportar un incidente corruptolos pueda someter a una acción disciplinaria.
Desde entonces la Policía Metropolitana de Londres ha iniciado un programa similar de pruebas de integridad,y los informes iniciales indican que están obteniendo algunos de los mismos beneficios.
Usos más amplios de las pruebas de integridad.
El concepto no debe estar limitado a las actividades policiacas. En algunos países se han utilizado cámaras detelevisión escondidas en procesos ordinarios de investigación criminal para monitorear las actividades ilícitasefectuadas dentro de los despachos (u oficinas privadas) de jueces, captando transacciones corruptas entre juecesy miembros de la profesión jurídica. La técnica de "prueba de integridad" puede ser por tanto desarrollada en elcontexto de la prueba de integridad judicial. También parecería tener el potencial para ser utilizada en otrasáreas en las que el sector público se encuentra involucrado en transacciones directas con los miembros delpúblico, particularmente en las aduanas.
Sería interesante también ver el efecto de este mismo planteamiento en el área de contratos de licitacióngubernamental internacional. Se podría llegar a la situación de que grandes corporaciones internacionalesconcursantes en un contrato de gobierno en un país en desarrollo, tuvieran que enfrentarse con un programa deprueba de integridad, sabiendo que el pago de un soborno (o incluso el no reportar la solicitud de un soborno)los haría sujetos a la exposición instantánea como una compañía corrupta y a su inclusión en las listas negraspúblicas.31 Parecería ser un asunto simple el uso de la prueba de integridad para eliminar al personal de bajo
31. Sugerido por Kevin Ford en el contexto del Foro de Desarrollo Internacional sobre Estrategias de Anticorrupción 1999/2000,coordinado por el Banco Mundial et al.
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nivel que recibe un gran número de sobornos pequeños. No obstante, el personal de bajo rango no se encuentraen el corazón de los problemas de corrupción. Sería más difícil adaptar las metodologías para contrarrestar alos oficiales de alto rango involucrados en un número pequeño de transacciones altamente lucrativas.
Las posibilidades que presenta la técnica para el mundo en desarrollo aún tienen que ser exploradasexhaustivamente. Sin embargo, en primera instancia parecería ser de mérito considerable el establecer un siste-ma que sea conocido por todos los funcionarios (sea la policía, aduanas o cualquier otro sistema), al menoscomo un medio para atacar y reducir los niveles de corrupción menor.
Investigaciones encubiertas.
Las investigaciones encubiertas se encuentran estrechamente relacionadas con las pruebas de integridad, perocarecen del elemento aleatorio. Estas investigaciones sólo están buscando lo que está equivocado, y no pretendenestablecer lo que va bien ni quién es honesto.
Existe un cierto número de riesgos que deben ser minimizados, y los países deben tener directrices claras paraeste tipo de investigaciones. Los riesgos pueden incluir:
� daño a empleados encubiertos;
� daño a particulares o negocios privados, y el riesgo de responsabilidad por otras pérdidas en las que elgobierno haya incurrido;32
� invasión a la privacidad;
� la actividad que resulte en el entrampamiento (es decir, fabricar una infracción en un caso que hubierasido improbable que ocurriera de otra manera, como el ofrecimiento de un gran soborno); y
� la rectitud de los empleados encubiertos o de los individuos cooperantes que estén participando activa-mente en la actividad objeto de la operación.
Usualmente se piensa que es recomendable para aquellos que probablemente sean fiscales en un caso, si existealguno, involucrarse en la vigilancia de la investigación. Esto puede garantizar que las pruebas obtenidas seantanto relevante como admisibles dentro de los procedimientos de la corte y de una calidad tal que haga posible lageneración de una condena.33
Nota de advertencia.
Las pruebas de integridad tienen que ser desarrolladas y conducidas de manera muy cuidadosa. Es esencial, porejemplo, que la tentación puesta en el camino de un oficial no sea tan grande que pueda tentar incluso a unapersona honesta hasta que sucumba. El objeto es "probar" la integridad del oficial, no hacer que un oficialhonesto se vuelva corrupto a través de un proceso de entrampamiento. Más que ello, la mayoría de los paísestienen reglas en materia de "agentes provocadores" dentro de sus códigos criminales, que funcionan como meca-nismos de vigilancia judicial sobre lo que es permisible. Estas reglas varían de jurisdicción en jurisdicción, peroes obvio que deben tomarse en cuenta. Es importante garantizar que el grado de tentación no sea extremo.
32. El pagar un soborno a un comisionado de planeación para rezonificar un terreno de una manera inapropiada, puede ser unaforma de identificar a un funcionario local corrupto; pero las consecuencias para aquellos que viven en el barrio pueden ser tanseveras, que hagan que dicha medida no sea recomendable.
33. Las conversaciones con Denis Fitzgerald en Vilnius, Lituania, durante 1998/99 alimentaron buena parte de esta y la secciónprecedente.
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Dicho lo cual, no existe duda alguna de que la experiencia de Nueva York ha mostrado que las pruebas deintegridad, si son conducidas apropiadamente y de manera justa, son potencialmente un arma altamenteefectiva para el lanzamiento de una campaña de confrontación con la corrupción sistemática dentro de muchasagencias públicas.
Algunos indicadores de la efectividad de unapolítica de ética como soporte de un sistema nacional de integridad
Ética
� ¿El planteamiento de promoción de la ética se caracteriza por ser participativo, de manera que haya unadiscusión de ida y vuelta en materia de ética profesional, con un intercambio entre quienes son los másafectados?
� ¿Se encuentra la ética del servicio publico despolitizada, en el sentido de que el incremento de losestándares de ética es algo a lo cual todos los ámbitos de la opinión política legítima puedan suscribirsey en la cual puedan participar de manera significativa?
� ¿Existen códigos de conducta en el sector público?
� Si es así, ¿están sustentados en valores que vengan de las bases y no solamente de arriba? ¿Tienen uncarácter aspiracional?
� ¿Se llevan a cabo de manera regular sesiones de capacitación en ética para los servidores públicos detodos los niveles? ¿Incluyen éstas el juego de roles y la discusión de situaciones de la vida real (en contra-posición a la simple impresión de materiales y conferencias)?
Monitoreo de bienes
� ¿Existen arreglos para el monitoreo regular de los bienes, ingresos y pasivos de los funcionarios encarga-dos de tomar decisiones? Si es así, ¿se perciben éstos como efectivos por parte del público en general?
� ¿El estilo de vida de los funcionarios públicos es visto por el público como coherente con los parámetrosgenerales de los salarios oficiales?
Prueba de Integridad
� ¿Se ha considerado la posibilidad de instrumentar pruebas de integridad?
� Si no se han instrumentado, ¿existen razones válidas para que no se haya hecho?
Conflicto de Intereses,Nepotismo y Amiguismo
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Indice
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IndiceConflicto de Intereses, Nepotismo y Amiguismo
¿Qué es un conflicto de intereses? ........................................................................ 294
¿Cuándo ocurre un conflicto de intereses? ............................................................ 294
Conflicto de Intereses, Nepotismo y Amiguismo .................................................... 294
¿Qué debe pasar si alguien revela un conflicto de intereses? ................................ 295
Otras estrategias para la organización ................................................................. 296
¿Qué es el nepotismo?4 ....................................................................................... 296
¿Qué es el amiguismo? ........................................................................................ 298
El manejo de estos conflictos. .............................................................................. 298
Evitar el nepotismo y el amiguismo en los nombramientos.12 .............................. 299
Casos de conflicto de intereses cuando el personal deja el sector público.15 ........ 301
Algunos acercamientos legales ............................................................................ 302
Algunos indicadores de la efectividad de las reglasde conflicto de intereses, nepotismo y amiguismo ................................................. 304
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Conflicto de Intereses, Nepotismo y Amiguismo
El surgimiento de una nueva clase de hombres de negocios en Africa, que rechazan o no estan dispuestos a tomar parte en elviejo sistema de amiguismo, nepotismo y autobeneficio, y demandan apertura, competencia justa y negocios limpios, constituyeuna oportunidad sin precedentes. Un sector clave de este nuevo grupo de empresarios ve la pequeña corrupción comoesencial para el crecimiento económico sostenido.E. Gyimah-Boadi1
Dada la interrelación entre los tres conceptos, el conflicto de intereses, el nepotismo y el amiguismo se agrupan con frecuencia en una única expresión. Estosucede particularmente cuando se analiza la quiebra de los �Tigres Asiáticos�.
¿Qué es un conflicto de intereses?
Un conflicto de intereses surge cuando una persona, como funcionario o empleado delsector público, es influenciado por consideraciones personales al realizar su trabajo.Así, las decisiones son tomadas con base en razones equivocadas. Los conflictos deintereses percibidos, incluso cuando son tomadas las decisiones correctas, pueden sertan dañinos para la reputación de una organización y erosionar la confianza pública,como un conflicto de intereses realmente existente. En algunos países, la ley obliga alos organismos públicos a tener Códigos de Ética, que cubran estos asuntos. La mayoríade los países consideran a este asunto tan importante y fundamental para una buenaadministración, que tienen una ley específica para casos de conflicto de intereses. Estaley puede disponer que, por ejemplo, �un funcionario del Estado o empleado no debeactuar en su capacidad oficial en ningún asunto en el cual éste tenga un interés finan-ciero personal directo o indirecto que posiblemente pudiera afectar su objetividad oindependencia de juicio.�2
¿Cuándo ocurre un conflicto de intereses?
Todos tienen intereses personales y personas a quienes se es cercano. Es inevitable que,de tiempo en tiempo, estos intereses entren en conflicto con las decisiones o acciones de
Cómo fue que el gobierno deIndonesia perdió su �legitimidad�. LaIndonesia de Suharto es uno de los países máscorruptos del mundo, un centro decapitalismo sustentado en el amiguismo, queles ha permitido a Suharto y a su familia amasaruna fortuna estimada en US$30 milmillones, dinero esencialmente robado deun país en el cual decenas de milloneslanguidecen en la pobreza. Los habitantes deIndonesia, en su mayoría, parecen estarresignados a la corrupción y al nepotismoen la medida en que su economía continúecreciendo a una tasa de 8 por cientopromedio, como lo ha hecho durante todala década. Cuando la economía se colapsó, losindonesios no encontraron ninguna razónpara seguir tolerando los abusos de Suharto...�Una vez que la economía se desintegró, elrégimen no tenía ninguna otra base delegitimidad,� afirmó James Reardon-Anderson,director de estudios Asiáticos de laUniversidad Georgetown en Washington,D.C.The Atlanta Journal, 24 de mayo de 1998.
Confusión en Asia. Hasta tiemposrecientes, en Asia muchos se mostraban laxosen sus actitudes acerca de la corrupción. Enuna región acostumbrada a altos niveles decrecimiento, el comportamiento corrupto oilícito era con frecuencia pasado por alto. Sinembargo, dos hechos han obligado a haceruna reevaluación radical, a tal grado, queactualmente sólo pocos negarían el alto costoque la corrupción tiene en el desarrollo deAsia. El primero es la crisis asiática, y el hechode que muchos hayan considerado lacorrupción, el amiguismo y el nepotismo comofactores que contribuyeron en gran medida ala crisis de divisas y a la caída de los mercadosde valores y que envolvieron a la región desdela mitad de 1997 hasta hace poco. El segundohecho ha sido la rápida expansión de un sólidotrabajo analítico sobre las consecuencias de lacorrupción, el cual ha enfatizado qué tancostosa, extendida y sistemática puede serla corrupción.Myoung-Ho Shin, Vice Presidente del BancoAsiático de Desarrollo, en DevelopingEffective Anti-Corruption Strategies in aChanging World, 9a Conferencia Internacio-nal de Anticorrupción, Durban, Sudáfrica,octubre de 1999.
1. Prof. E Gyimah-Boadi, Centre for Democracy and Development, Accra, Universidad deGhana, Legon, en Towards an enhanced role for civil society in the fight against corruptionin Africa, 9a Conferencia Internacional Anticorrupción, Durban, Sudáfrica, 10-15 deoctubre de 1999. El texto está disponible en el sito de Internet de IACC:http://www.transparency.org/IACC.
2 . Ejemplos de leyes de conflicto de intereses y de restricciones al empleo posterior a cargosen el sector público se encuentran en la sección de Mejores Prácticas en la versión deInternet de este libro: www.transparency.org. Los conflictos de intereses también puedensurgir en el sector privado, pero aquí la discusión se limita al sector público. Para unadiscusión detallada de este tema a nivel de alta jerarquía del gobierno, ver Conflict ofInterest: Legislators, Ministers and Public Officials, de Gerard Carney (TI, Berlín) enhttp://www.transparency.org/documents/workd-papers/carney/3c-doces.html.
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trabajo. Índice del capítulo Índice generalLa siguiente lista puede ayudar a los servido-res públicos a identificar dónde es probable que surja un conflicto de intereses:
� ¿Qué pasaría si se invirtieran las posiciones: si yo fuera uno de tantos que estásolicitando un trabajo o una promoción y uno de los que debe tomar dicha deci-sión estuviera en la posición en que yo me encuentro? ¿Pensaría que el procesofue justo?
� ¿Puedo yo, un familiar, un amigo o un asociado, ganar o perder financieramente acausa de la decisión o acción de la organización a este respecto?
� ¿Puedo yo, un familiar, un amigo o un asociado, ganar o perder mi/nuestrareputación ante una decisión o acción de la organización?
� ¿He contribuido de alguna forma a título personal al asunto sobre el que sehabrá de decidir o actuar?
� ¿He recibido algún beneficio u hospitalidad de alguien que gane o pierda aconsecuencia de una decisión o acción de la organización?
� ¿Soy miembro de alguna organización, club u organización profesional, o tengovínculos o afiliaciones particulares con organizaciones o individuos que ganen opierdan como resultado de la consideración de la organización sobre el asunto?
� ¿Podría haber en el futuro beneficios personales para mí, los cuales podrían gene-rar duda sobre mi objetividad?
� ¿Si participo en la evaluación o toma de decisiones, me preocuparía si mis colegasy el público llegaran a conocer mi asociación o conexión?
� ¿Una persona justa y razonable notaría que fui influenciado por un interés perso-nal al desempeñar mis responsabilidades públicas?
� ¿Tengo confianza en mi habilidad para actuar imparcialmente y con base en elinterés público?
¿Qué debe pasar si alguien revela un conflicto de intereses?
Cuando alguien considera que puede tener un conflicto de intereses, ¿ entonces,qué es lo que debe pasar? Claramente, algunos �conflictos� pueden ser de tanpoca relevancia, que sólo necesitan ser registrados y dados a conocer a otrosparticipantes. Por ejemplo, un miembro puede tener un número pequeño de ac-ciones en una compañía, las cuales son tan pocas que su valor no puede serafectado por el resultado de un asunto particular que se encuentre bajo revisión.En dicho caso, los demás involucrados en el proceso pueden sentirse a gusto conque dicha persona continúe participando. Cuando no es así, sin embargo, la persona debe eximirse decualquier involucramiento adicional. La siguiente lista puede ser usada para ayudar a evaluar ladivulgación de conflictos de intereses:
La nueva constitución de Tailandiadeclara ilegal el conflicto deintereses. En términos de substancia, seincluyeron disposiciones específicasrequiriendo a los funcionarios de gobierno serpolíticamente imparciales (Sección 70,Capítulo IV) y prohibiéndoles a miembros dela Cámara de Representantes el ponerse enuna situación de conflicto de intereses.La Sección 110 (Capítulo VI, Parte 2)establece con claridad que un miembro dela Cámara de Representantes no debe:1. tener ninguna posición o responsabilidad
alguna en ninguno de los organismos oempresas del Estado, o tener unaposición como miembro de unaasamblea local, administrador local ofuncionario de gobierno local u otraposición política oficial fuera de la deMinistro;
2. recibir ninguna concesión del Estado, dealgún organismo o empresa del Estado, ollegar a ser parte de un contrato denaturaleza de monopolio económico conel Estado, con un organismo o empresadel Estado, o convertirse en socio oaccionista en una asociación o compañíaque reciba dichas concesiones oconvertirse en parte de un contrato detal naturaleza.
3. recibir ningún dinero o beneficioespecial de ningún organismo o empresadel Estado, aparte del que otorga elorganismo o empresa del Estado a otraspersonas en el curso normal de susactividades.
La Sección 111 establece: �Un miembro dela Cámara de Representantes no debe, pormedio del estatus o posición de miembrode la Cámara de Representantes, interferirni intervenir en la contratación, nombra-miento, cambio, transferencia, promoción yascenso en la escala salarial de unfuncionario de Gobierno que tenga unaposición permanente o reciba un salario yno sea un funcionario político, unfuncionario o empleado de un organismodel Estado, empresa del Estado uorganización del gobierno local, niocasionar que dichas personas seanremovidas de su cargo�. En virtud e la sección128, esta disposición también se aplica a losSenadores.Constitución de 1997 del Reino deTailandia3
3. Ver James R. Klein (1998) The Constitution of the Kingdom of Thailand, 1997: A Blueprint for ParticipatoryDemocracy� , #8 de la Serie de Documentos de Trabajo de la Fundación Asia, marzo de 1998, para un interesantevistazo a la evolución de la Constitución participativa de Tailandia.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
� ¿Está disponible toda la información relevante para garantizar una evaluación apropiada?
� ¿Cuál es la naturaleza de la relación o asociación que puede dar lugar al conflicto?
� ¿Se requiere de consejo legal?
� ¿El asunto es de amplio interés público? ¿Es controvertido?
� ¿El involucramiento de la persona en este asunto podría poner en duda su integridad?
� ¿El involucramiento de la persona podría poner duda la integridad de la organización?
� ¿Cómo lo vería un miembro del público o un contratista potencial o proveedor de la organización?
� ¿Cuál es la mejor opción para garantizar la imparcialidad y justicia y para proteger el interés público?
Aunque es importante tomar en cuenta las percepciones de los conflictos de intereses, ninguna de estas listasdebe descalificar automáticamente relaciones que una persona justa y razonable percibiría como causantes de unconflicto de intereses.
Otras estrategias para la organización
Otras estrategias que puede adoptar una organización para evitar comprometer o pare-cer que compromete su integridad, incluye:
� Mantener registros completos y precisos de su proceso de toma de decisiones;
� Garantizar la apertura, poniendo a disposición del público información precisaacerca de los procesos de la organización, decisiones y acciones;
� Cuando exista el riesgo de que se perciba un conflicto de intereses, garantizarque pueda ser sustentado el juicio técnico/experto de los participantes en latoma de decisiones.
¿Qué es el nepotismo?4
El nepotismo es una forma particular del conflicto de intereses. Aunque la expresióntiende a ser usada de manera amplia, se aplica estrictamente a una situación en la cualuna persona usa su poder público con el fin de obtener un favor, con frecuencia untrabajo,para un miembro de su familia.
La prohibición del nepotismo no es un criterio de �no-familiares�, pero sí le prohibe a unservidor público usar o abusar de su posición pública para obtener trabajos para losmiembros de su familia.5 El objetivo no es evitar que las familias trabajen juntas, sino
4. Chambers Murray Latin-English Dictionary, Londres, 1983. En un Informe enviado al Parlamento de Sudáfrica, elOmbudsman observó que la �palabra� nepotismo se define como favoritismo dirigido a familiares o amigos al conferircargos o privilegios. Se deriva de la palabra nepote, que aparentemente significa sobrino [nephew en inglés],orginalmente haciendo referencia a Papas con hijos ilegítimos que eran llamados �sobrinos� (The Concise OxfordDictionary, novena edición).�
5 . Prohibiciones a la contratación de familiares de personal existente (en contraposición a la contratación de parientesdel personal en posiciones donde un familiar ejerce supervisión sobre otro) pueden ser establecidas en caso de violacio-nes a las garantías de derechos humanos en contra de la discriminación.
Nepotismo en la ComisiónEuropea.�...Con toda claridad, este es uncaso de favoritismo. Con mucha frecuencia, elnombramiento de un individuo, que es partede los amigos o del �séquito� de unComisionado, en una posición bienremunerada dentro de la Comisión, o laoferta de un contrato de consultoríaigualmente bien remunerado, contravienelas reglas existentes. Esto ocurrió cuando lapersona en cuestión fue contratada paraformar parte de una categoría de personalpara la cual carecía de las aptitudes necesarias.Sin embargo, incluso cuando no se presentatal irregularidad o no se infringe ninguna regla,los Comisionados deberían evitar elnombramiento de cónyuges, famliarescercanos o amigos, incluso aquellos queposean aptitudes apropiadas, para posicionesque no hayan seguido un proceso decompetencia abierta. En tales instancias, debehaber en todos los casos al menos la obligaciónde divulgar dicha información en el transcursodel nombramiento.�Informe del �Comité de los Sabios� alParlamento Europeo, 1998.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
evitar la posibilidad de que un servidor público pueda favorecer a los miembros de su familia en el ejercicio deuna autoridad discrecional a nombre del público para contratar empleados públicos calificados. Como lo hadicho un miembro de la Oficina del Ombudsman de Sudáfrica:
�Un ejemplo típico puede ser cuando se presume que alguien haya tenido una ventaja inapropiada al recibir,a través de la intervención de un miembro de su familia que trabaja para cierto departamento, contratos quedicho departamento lleva a cabo. Se puede considerar que no existe un acto criminal, sino un comportamientono ético. El nepotismo aún no se tipifica como un acto criminal en nuestra ley; sin embargo es, con todaclaridad, reprensible y suficientemente inaceptable como para requerir una acción por parte del Ombudsman.Mas aún, el nepotismo puede ser una bandera roja que alerte al Ombudsman sobre la posibilidad de lasnecesidades percibidas por el funcionario de rodearse de aquellos en cuya capacidad de actuar con discreciónse puede confiar más de lo ordinario.�6
El nepotismo se dacon frecuencia en el sector privado, particularmente cuando se promueve a familiares encorporaciones que son propiedad de una familia, casos en los cuales el acto es visto como legítimo. El impactode cualquier tipo de preferencia recae, en última instancia, en el balance final (utilidades) de la corporación, y elbalance final es la �propiedad� de la familia.
En el sector público, sin embargo, esto significa que el candidato más apto no obtiene un cargo o un ascenso, y,como consecuencia, el público en su conjunto es afectado, sin mencionar a la persona que, de no haber habidonepotismo, hubiera ganado el puesto. O puede significar que un contratista menos competitivo gane un contratogubernamental a expensas del dinero de los contribuyentes.
El nepotismo puede ocasionar conflictos en términos de lealtades dentro de una organización, particularmentecuando un pariente se ubica en una posición de supervisión directa sobre otro. Es poco probable que loscompañeros de trabajo se sientan cómodos con tal situación, que debe ser evitada. Un ejemplo de una prohibi-ción legal establece que:
Ninguna persona con parentesco de padre, madre, hermano, hermana, tío, tía, esposo, esposa, hijo, hija, yerno,nuera, sobrina, o sobrino puede ser ubicada en una relación de supervisión-subordinación directa.7
Peor aún sería, por supuesto, que un juez estuviera en un caso en el cual tuviera un interés financiero, o en elque estuviera involucrado un pariente o un buen amigo. En un caso civil, se les puede preguntar a las partes(en caso de duda) si están de acuerdo con que el juez conduzca el caso, luego de que éste(a) les haya explicadoel conflicto potencial existente. En un caso criminal, el juez debe simplemente declarar su impedimento y noconducir el caso.8
Más marginal es, quizás, la duda que surge cuando los hijos e hijas de los jueces comparecen en la Corte antesus padres. En algunos sistemas judiciales esta situación no ha generado complicaciones, pero en otros hagenerado feroces controversias y dado lugar a serios alegatos de colusión y corrupción.
El nepotismo involucra principalmente uno o más de los siguientes elementos:
6 . Adv. Gary Pienaar, Oficina del Ombudsman, República de Sudáfrica, en The Role of the Ombudsman In FightingCorruption, documento presentado ante la 9a Conferencia Internacional de Anticorrupción, Durban, Sudáfrica, 10-15octubre de 1999.
7. Estado de Indiana, EUA: ley aplicable IC 4-15-7-1:
8. Ver, por ejemplo, la crítica a Lord Hoffman al conducir una apelación en la cual una organización con la cualmantenía conexiones, aunque no financieras, estaba involucrada. Pinochet v R. (Cámara de los Lores, RU). El folclorlegal también nos habla de un juez que condujo un caso que involucraba a su hijo y trató de superar su conflicto deintereses demostrando su imparcialidad al multar a su hijo con el doble de la cantidad acostumbrada; pero esto,también, dificilmente puede considerarse como ¡un caso de justicia!
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
� provocar, defender o participar en el empleo, el nombramiento, el nuevo nombra-miento, la clasificación, la reclasificación, la evaluación, el ascenso, la transfe-rencia, o el disciplinamiento de un familiar cercano o compañero doméstico enun posición local, o en un organismo sobre el cual éste(a) ejerza jurisdicción ocontrol;
� participar en la determinación de la compensación de un familiar cercano ocompañero doméstico;
� delegar en un subordinado cualquier tarea relacionada con el empleo, el nom-bramiento, el nuevo nombramiento, la clasificación, la reclasificación, la eva-luación, la promoción, la transferencia, o el disciplinamiento de un familiarcercano o compañero doméstico; y
� supervisar, directa o indirectamente, a un familiar cercano o compañero domés-tico, o delegar dicha supervisión en un subordinado.9
¿Qué es el amiguismo?
El amiguismo es un término más amplio que el nepotismo y abarca situaciones en lascuales se dan preferencias a amigos o colegas. En la Gran Bretaña, el amiguismo serefleja en expresiones como �viejos vínculos escolares� o �viejo club de muchachos�.
El manejo de estos conflictos.
Es esencial que las organizaciones hayan establecido con claridad y entendido correcta-mente las políticas y los procedimientos, así como los códigos de conducta escritos paraenfrentar conflictos de intereses reales, potenciales o percibidos, incluyendo el nepotismoy el amiguismo.
Sin embargo, el interés público requiere que �sólo los mejores sirvan al Estado�.Habrá ocasiones en que un pariente sea, incuestionablemente, la persona mejor cali-ficada para un puesto en particular, y debe haber un equilibrio de intereses. Poresta razón, las reglas en torno al nepotismo no deben ser una barrera insuperable nipropiciar que a aquellos que sean candidatos aptos se les descalifique inevitable-mente. Esta consideración fue escrita en la siguiente formulación por parte de laCiudad de Bristol (EUA)11 :
La Ciudad de Bristol está interesada en contratar a solicitantes calificados y tomará encuenta a cualquier persona para ser empleada cuando ésta cumpla los requisitos. Elobjetivo de la Ciudad es contratar a los solicitantes más aptos y que más convengan a laposición. Los miembros de su familia, miembros de su hogar inmediato o parientesserán considerados para empleo, excepto cuando:
�El patronazgo es una virtud... elnepotismo está mal...� En la tradiciónafricana de antaño el patronazgo era, enalgunos casos, considerado como una virtuden lugar de algo que debía ser rechazado.Hay mucho por lo cual se puede excusar alnepotismo. Cualquier hombre que ascienda auna posición de importancia en la política,estará rodeado de parientes y amigos quebuscan en él, con confianza, un patrocinio. Lastradiciones de siglos no les dejan duda de queéste dará el patrocinio necesario, y de que encaso de no existir empleos, estos seráncreados. El político mismo puede conocer laidea constitucional, pero le es difícil explicar asus allegados que su carrera política estaráamenazada y será afectada, y que pagar elprecio le costaría la pérdida de su empleo.Consecuentemente, la vida de los Ministros yde otras personas de importancia se vuelvepesada por demandas crecientes y persisten-tes, al verse envueltos en la red familiar deobligaciones con la familia. Por supuesto quelos gobiernos de todo el mundo, incluyendoÁfrica, han evolucionado y se acepta ahora demanera global que el nepotismo está mal.C.J.K. Tanda, Universidad de Juba, Jartum,Sudán, En �Nepotism and the Evolution ofthe Public Service in Apia: A criticalreview�.10
9. Consejo de Ética, Condado King, EUA.
10.Citado en un Informe sobre la Investigación de Alegatos de Nepotismo en el Gobierno: Informe No. 11 (InformeEspecial) al Parlamento de Sudáfrica por el Ombudsman de la República de Sudáfrica, abril 15 1999.
11.Ciudad de Bristol, Tennessee, EUA, Nepotism Policy, septiembre de 1996.
� UN NUEVO ESCÁNDALO POLÍTICO ESTÁ
AFECTANDO A IRLANDA�.Hoy surgió un nuevoescándalo en Irlanda como resultado deafirmaciones sobre corrupción y nepotismoen los más altos niveles del gobierno,sumiendo al país en un debate nacional.El debate se propició luego de ser divulgadauna decisión oficial por la cual el ex-PrimerMinistro, Charles J. Haughey, no debíaningún impuesto derivado de un regaloofrecido por un hombre de negocios conun costo de US$2 millones. Dicha decisión fuetomada por un cuñado del actual PrimerMinistro, Bertie Ahern, cuya carrera políticafue impulsada por Mr. Haughey... No se le hanlevantado cargos criminales al ex-PrimerMinistro, pero la investigación, que ya estállevándose a cabo, espera responder a lapregunta que se encuentra en la cabeza demuchos: ¿Cómo es posible que un hombreque estuvo toda su vida en la actividadpolítica, con salarios modestos, se convirtieraen un hombre con una riqueza ostensible?�New York Times, 17 de diciembre de 1998.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
� la posición de ellos o su posición ejerza autoridad o influencia en materia desupervisión, nombramiento, ajuste de agravios, remoción o disciplina,
� si usted o el empleado audita, verifica, recibe o se le confia dinero o propiedad de laCiudad,
� existieran circunstancias que hagan previsible que los intereses de la Ciudad y lossuyos o los del empleado se encuentren en conflicto o duda,
� cuando la Ciudad deba limitar la contratación para evitar el conflicto de interesescon consumidores, agencias regulatorias, u otras con las cuales la Ciudad lleve acabo negocios, o
� cuando la Ciudad deba limitar la contratación para evitar la discriminiación en elempleo, conflictos de política de personal o problemas relativos a estos.
Sabiéndolo, la Ciudad no lo ubicará en una situación en la cual sea supervisado por unmiembro de su familia, de su hogar inmediato o su pariente, o en la cual puedan desarro-llarse el favoritismo, el conflicto interpersonal, la falta de productividad, la falta de eficien-cia, u otra condición frágil de empleo, incluyendo aquellas mencionadas en esta política.Esta política no será retroactiva, a menos que alguna de las condiciones adversas antesestipuladas sean practicadas. En tal caso, la Ciudad se reserva el derecho de asignar alos empleados afectados a diferentes niveles operativos, escalas de pago o ubicaciones.
Además, las políticas y los procedimientos deben abordar la necesidad y los mediosrequeridos para dar a conocer y registrar los conflictos de intereses y determinar laacción apropiada para disminuir su impacto en la integridad de las operaciones deuna organización.
Evitar el nepotismo y el amiguismo en los nombramientos.12
El tema concerniente a cómo evitar el nepotismo y el amiguismo en el otorgamiento decontratos públicos, es tratado en la discusión sobre la contratación pública. Ahí, dichas acciones han creado pocomenos que un alboroto en la conducción de los asuntos del Estado.
Aquí, la discusión se enfoca en los nombramientos para el servicio público y dentro de él, aunque los principiosbásicos también se conservan para la mayor parte del sector privado.
� La imparcialidad en todos los procesos de contratación y selección es esencial para que los empleadosdel sector público cumplan con sus responsabilidades públicas, actuando éticamente y con base en elinterés público. Por tanto, para evitar percepciones de inclinaciones favorables a alguien o de corrup-ción, un solicitante potencial no debe estar directamente involucrado en ninguna fase del proceso decontratación por un empleo para el cual pueda ser un candidato. Esto incluye actuar como contactopara candidatos potenciales, formular anuncios o preparar las prácticas estándar para el contacto delos árbitros preferidos por el solicitante. A cada árbitro se le deben hacer las mismas preguntas conrelación a los criterios de selección y todas las preguntas y respuestas deben ser documentadas.
Brasil lo mantiene dentro de lafamilia. Los diputados de Brasil hanrechazado un proyecto de ley que habríahecho ilegal el nepotismo en el gobierno y elCongreso. La legislación propuesta buscabadetener la extendida práctica entre lospolíticos de emplear a sus parientes enposiciones bien pagadas. Habría impedido amuchos funcionarios de cualquier rama delgobierno que contrataran a miembros desus familias, ya sea de sangre o por matrimonio.Sin embargo, la aprobación de la propuesta sequedó corta por 22 votos de los 308 querequería para ser aprobada: 153 legisladoresvotaron abiertamente en contra de ella.Inocencio de Oliveira, líder veterano delPartido del Frente Liberal, aliado del gobierno,se refirió a esto como una �aberración�. Unaencuesta informal realizada por líderes de laCámara mostró que alrededor del 60% de los513 legisladores empleaban a parientes.�Los parientes son criaturas humanas eindefensas, no estos monstruos que se creeque son�, así lo dijo el diputado Gerson Peres.El señor Peres, quien tiene a dos miembros desu familia trabajando en su oficina, hapropuesto la creación de un sistema de cuotaspara limitar el número de funcionariosparientes que sea posible contratar.La decisión escandalizó a una coaliciónminoritaria de congresistas, que tenían laesperanza de aprobar dicha medidapopular en vista de las siguientes eleccionesmunicipales de octubre. �Contratar aparientes es como el queso Roquefort: essabroso pero huele mal,� dijo el diputadoJosé Roberto Battochio.BBC World Service, 17 de marzo del 2000.
12.Esta sección se sustenta en materiales desarrollados por la Comisión Independiente contra la Corrupción de NuevaGales del Sur (NSWICAC por sus siglas en inglés), Sydney, Australia. Se reconoce con agradecimiento su asistencia enla preparación de estos y otros materiales.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Debe quedar claro para todos los involucrados quién es, con precisión, el que rinde cuentas por las decisionesclaves tomadas a lo largo del proceso, y cuáles son los valores que serán aplicados. Esto deberá ser formalmen-te grabado, y todas las decisiones y las razones de dichas decisiones tomadas durante el proceso de selección,deben ser documentadas. Así como en todos los demás aspectos de una sólida administración, un buen registroincrementa la rendición de cuentas.
En sociedades en las cuales existen presiones particulares provenientes de clanes o de la familia extendida de unapersona, es recomendable para los involucrados en el proceso de toma de decisiones certificar formalmente queninguno de los solicitantes sea pariente o conocido de ellos, o en su caso eximirse del proceso por completo.13
� La competencia debe ser promovida. Los anuncios deben ser formulados para que reflejen adecuadamentelos requerimientos del empleo y maximicen el espectro potencial de solicitantes. Generalmente, los anun-cios deben ser ubicados para atraer el espectro potencial más amplio posible. Los criterios de seleccióntambién deben ser revisados antes de que se lleve a cabo el acto de contratación para garantizar que reflejenadecuadamente los requerimientos de la posición y atraigan el espectro más amplio posible de solicitantes.
Las medidas verdaderamente competitivas deben evitarse sólo en circunstancias excepcionales. Cuando esto sucede,el que toma la decisión debe poder demostrar razones claras y no ambiguas que condujeron al nombramiento directo.
� Apertura � El riesgo de corrupción se minimiza cuando existen políticas y procedimientos que promue-ven la apertura al enfrentarse al conflicto de intereses.
Una administración que adopta una política de apertura en todas sus decisiones de contratación y selecciónevitará enviar un mensaje equivocado al personal acerca de las prácticas preferidas en la contratación yselección. Esto también eliminará la justificación que otros puedan tener para actuar contrariamente a lasprácticas y políticas de contratación establecidas sin presentar razones válidas. La apertura, sin embargo, nosignifica la falta a la confidencialidad.
� Integridad � El tomar vías rápidas puede comprometer la integridad del proceso de contratación. Paragarantizar la integridad en las prácticas de contratación y selección, la administración debe haber esta-blecido con claridad sanciones para los casos de falta de cumplimiento de las políticas y de los procedi-mientos establecidos y ser vista como una administración que las utiliza cuando es necesario.
Varios países han descubierto que tener personas independientes involucradas en el proceso de selección puedemejorar significativamente la integridad del proceso. Estos miembros independientes no deben ser conocidospor los otros miembros del comité. Si esto no es posible, debe registrarse por escrito el grado de afiliación delmiembro independiente con otros miembros del comité antes de que se lleven a cabo las entrevistas y formenparte del archivo de contratación.
� Apelaciones � Los solicitantes no exitosos pero calificados que consideren que no se han seguido proce-dimientos adecuados, deben poder apelar ante una autoridad apropiada para una revisión independien-te del proceso y su resultado.14
13.Dicho sistema fue desarrollado durante algún tiempo en Zimbabwe a inicios de los 80. Este incluyó un formularioestándar que cada uno de los miembros de un consejo de nombramientos debía firmar, y el cual incluía la promesa deque no había habido ningún acercamiento a ninguno de los miembros del consejo por parte de ninguna personarelacionada con el nombramiento sujeto a consideración.
14.Para algunos casos de estudio, ver la publicación de la NSW ICAC Best Practice, Best Person: Integrity in PublicSector Recruitment and Selection, en el sitio de Internet de la Comisión.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Casos de conflicto de intereses cuando el personal deja el sector público.15
Conducir el proceso de separación cuando un servidor público deja el servicio público y entra al sector privado, seha convertido en un asunto de importancia creciente al abordar asuntos relacionados con el conflicto de intereses.
Esto es consecuencia de varios factores. Las reformas de eficiencia han conducido a la �contracción� y laeliminación de ciertas funciones del sector público, canalizadas hacia el sector privado. En muchas adminis-traciones se han introducido contratos por tiempo fijo para funcionarios públicos de alto rango. Al mismotiempo, ha habido una convergencia en las prácticas de dirección entre el sector público y el privado; lascalificaciones esenciales requeridas para trabajar en ambos sectores son ahora similares. Como consecuencia,en muchos países ha habido una tendencia creciente de los funcionarios a no considerar el empleo en el sectorpúblico como una carrera de largo plazo, sino a considerar el transitar entre el sector público y el privado enel transcurso de sus vidas laborables.
Para garantizar que los administradores públicos no sean tentados por posibilidades de trabajo luego de suretiro, se requiere de un planteamiento particular para el empleo posterior al sector público. Esto no sólo reduceel riesgo de corrupción, sino que hace que la información confidencial que tenga el servidor público en retiro seamucho menos sensible, información que desearían obtener intereses en competencia en el sector privado.
El tipo de empleo que puede ser causa de preocupación es el que tenga un vínculo cercano y sensible con laposición de la persona cuando era funcionario público. Si un funcionario hace un mal uso de su posición paraobtener una ventaja personal en su carrera, ya sea de manera intencional o inocente, esto afecta de maneraadversa la confianza del público en la administración del gobierno.
En cuanto al empleo que se obtiene luego de la separación, existen quizás cuatro áreas principales que dan lugara situaciones de conflicto de intereses y que merecen consideración:
� Funcionarios que modifican su conducta para mejorar sus perspectivas de empleo luego de la separa-ción. Dicha conducta puede incluir el favorecimiento de intereses privados por encima de la responsabi-lidad pública; funcionarios que se comportan de manera �suave� en sus responsabilidades oficialespara mejorar intereses personales en su carrera; un individuo que actúa con parcialidad identificándosesobremanera con los eventuales futuros intereses de empleadores; o soborno claro, cuando un funciona-rio solicita empleo luego de su separación, a cambio del desempeño corrupto de sus responsabilidades.
� Ex-funcionarios que usan de manera inapropiada información confidencial de gobierno adquirida duranteel curso de sus funciones oficiales, para obtener un beneficio personal, o para beneficiar a otra personau organización. Esto no incluye la información que se vuelve parte de las habilidades personales de unindividuo y el conocimiento que puede ser legítimamente utilizado para obtener otro empleo.
� Ex-funcionarios que buscan influenciar a funcionarios. Esto incluye a ex-funcionarios que presionan aex-colegas o a subordinados para que actúencon parcialidad, buscando influir en su trabajo o garanti-zando favores. Esto puede suceder de muchas maneras, tales como el establecimiento de contactosinformales, �brincarse la ventanilla� para obtener información gubernamental, o el cabildeo.
� Recontratación o restablecimiento de compromisos de funcionarios retirados o cesantes. Puede incluir:
(a) servidores públicos de alto rango que reciban compensaciones por cese generosas y que ingresen denuevo al servicio público en posiciones no ejecutivas, conservando sus pagos por cese completos;
15.La discusión de esta sección está basada en un diálogo entre la NSW ICAC y los encargados del empleo del sectorpúblico en ese Estado. El Informe completo se titula Corruption Prevention Publications: Strategies for ManagingPost Separation Employment Issues, y se puede tener acceso a él en el sitio de Internet de la ICAC.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
(b) funcionarios que dejen su empleo público sólo para restablecer sus compromisos como consultoreso contratistas a tasas de pago más altas para desempeñar esencialmente el mismo trabajo; y
(c) funcionarios que decidan entrar a los negocios privados y contratar trabajo de su anterior empleadorluego de arreglar sus propias indemnizaciones por cese.
El uso de códigos de conducta no es en general una solución efectiva para esta área de problemas en particular.Los códigos dejan de tener efecto cuando la gente se retira de sus funciones, exactamente el momento en que estasdisposiciones se vuelven relevantes. Esto nos deja disponibles tres planteamientos generalmente aceptados:
� Cada organismo de gobierno puede desarrollar políticas de separación específicas, en función del nivel deriesgo en esta área y el impacto probable de estas políticas en las carreras futuras, por ejemplo, deprofesionales altamente calificados con áreas limitadas en las cuales poder trabajar.
� Los contratos de trabajo pueden tener escritas restricciones específicas; sin embargo, algunos paíseslimitan el derecho legal de restringir el empleo futuro, lo que puede dar lugar a dificultades.
� La promulgación de legislación es un rumbo que algunos países han tomado,16 pero cualquier legislacióndebe tener cuidado de minimizar las restricciones y no imponerlas de manera innecesaria a la gente.
Existe, por supuesto, la necesidad de garantizar que las restricciones impuestas a los empleos posteriores a laseparación sean proporcionales a los riesgos existentes. Por esta razón, los directores del sector público en elEstado australiano de Nueva Gales del Sur consideraron que el mejor acercamiento no es el de prohibicionesamplias, sino uno que enfrente estos asuntos sobre la base de caso por caso. No consideraron que el nivel deriesgo para la integridad del sector público justificara el grado de dureza e ineficiencia que se puede imponer conrestricciones amplias al sector público. Los puntos de vista, por supuesto, pueden variar en otros lados, peroestas son consideraciones para tener en mente.
Algunos acercamientos legales
Dada la complejidad de las situaciones que pueden surgir, la promulgación de leyes omnicomprehensivas en elárea del conflicto de intereses puede ser una especie de instrumento burdo. Por ello, muchos países han elegidoenfrentar los aspectos de mayor detalle de este problema de una manera difusa y conducida por la direcciónadministrativa. De acuerdo con este planteamiento, se promulgan las leyes que conciernen a los niveles altosdel gobierno (por ejemplo, como en el caso de la Constitución de Tailandia de 1997, antes citada) y con base enprincipios básicos, mientras que el diseño de políticas apropiadas se delega de manera efectiva a los organismosy departamentos, cada uno de los cuales se espera que desarrollen políticas apropiadas para sus propias necesi-dades y circunstancias. Incluso en la implementación de estas políticas se necesita mucho sentido común, y losservicios de una Oficia de Ética pueden ser particularmente valiosos.17 Con igual claridad se debe cubrir elconflicto de intereses, el amiguismo y el nepotismo en códigos de conducta apropiados.
No todos los países cuentan con leyes en contra del nepotismo. En donde éstas no existen, el favoritismoexpresado a parientes sobre la base de relación y otros asuntos de familia, tiende a ser enfrentado por medio deprohibiciones legales tales como aquellas en contra de los privilegios injustificados, de los intereses financierospersonales directos o indirectos de los cuales sea razonablemente esperable que afecten la objetividad e indepen-dencia de juicio, o de la aparición de actitudes no correctas.
16.La legislación de Canadá se encuentra en la sección de Mejores Prácticas en la versión de Internet de este libro:http://www.transparency.org.
17.Las Oficinas de Ética se discuten en el capítulo referente a la Ética en el Servicio Público.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Un ejemplo típico de una jurisdicción que posee una ley respecto a esto, establece:
IC 4-15-7-1, sobre nepotismo, �Ninguna persona emparentada con algún miembro de cualquier consejoestatal o comisión, o con el jefe de cualquier oficina del Estado o departamento o institución, comopadre, madre, hermano, hermana, tío, tía, esposo o esposa, hijo o hija, yerno o nuera, sobrino o sobrina,puede ser elegible para alguna posición o algún consejo de Estado, comisión, oficina o departamento oinstitución, según sea el caso, y tampoco ninguno de dichos parientes podrá tener el derecho de recibircompensación alguna por sus servicios producto de alguna asignación dispuesta por la ley. Sin embar-go, esta sección no será aplicable si dicha persona ha sido empleada en la misma posición en dichaoficina o departamento o institución por al menos doce (12) meses consecutivos inmediatamente previosal nombramiento de su pariente como miembro de consejo o jefe de dicha oficina, departamento oinstitución. Ninguna persona con vínculo de padre, madre, hermano, hermana, tío, tía, esposo, esposa,hijo, hija, yerno, nuera, sobrino o sobrina puede ser ubicado en una relación directa de supervisión-subordinación.�18
El siguiente es un ejemplo de dicha ley explicada en un manual de política:
ASUNTO: PERSONAL EFECTIVO: 19 de noviembre de 1999
Sección: 603.3 Nepotismo
1. Los funcionarios y empleados del sistema de la universidad deben cumplir con la NDCC § 44-04-09,relacionada con el nepotismo. De acuerdo con ésta, un funcionario o empleado no puede, excepción hechade que la ley lo permita, servir en calidad de supervisor sobre un miembro de la familia inmediata delfuncionario o empleado, o ingresar a un contrato de servicios personales con un miembro de la misma.
2. Cuando dos o más miembros de la misma familia inmediata estén contratados en el mismo departa-mento o institución, el jefe del departamento o institución deberá reasignar, en la medida de lo necesario,la responsabilidad en el desempeño de evaluaciones, recomendaciones salariales, acciones disciplinarias yotra autoridad supervisora a fin de cumplir con la NDCC § 44-04-09.
3. La �familia inmediata� significa un progenitor (por nacimiento o adopción), cónyuge, hijo o hija (pornacimiento o adopción), hijastro, hermano o hermana carnal o media o por adopción, cuñado o cuñada,yerno o nuera. Ante la oferta o aceptación de un empleo, promoción o transferencia a un departamentodiferente, o ante el cambio del estatus familiar concerniente a esta política, el empleado deberá informarpor escrito cualquier conflicto de hecho o potencial al funcionario de recursos humanos del departamentoo institución del empleado.19
Un ejemplo de una política sobre nepotismo de una corporación establece:
Declaraciones de Política
1. Esta sección estipula la política concerniente al empleo de parientes (nepotismo) para todos los em-pleados permanentes y temporales en [la corporación].
2. Estamos comprometidos a contratar y conservar personas altamente calificadas. Al mismo tiempo,reconocemos que, no obstante sus aptitudes, la contratación y conservación de parientes cercanos deempleados actuales puede generar preguntas serias respecto a la objetividad, o apariencia de objetivi-dad, en las asignaciones de trabajo, evaluaciones de desempeño y tratamiento de los empleados. Nues-
18.Estado de Nebraska, EUA.
19.Manual del Consejo de Política de Educación Superior del Estado de Dakota del Norte.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
tras políticas de empleo, administradas sobre la base de caso por caso, se sustentan en el equilibrio deestas consideraciones.
Reglas de Empleo
1. Ningún empleado de la [corporación] puede ser causante del empleo, nombramiento, promoción,reasignación, transferencia, o ascenso de un miembro de su familia a una posición en la cual el emplea-do lo supervise o dirija. Un miembro de la familia es aquel individuo que sea cónyuge, progenitor,hermano, hermana, hijo(a), suegra, suegro, yerno, nuera, abuelo(a) o nieto(a).
2. Si un empleado y un miembro de su familia trabajan en la misma oficina y uno de ellos llega a serdirector con influencia de supervisión sobre el otro, tal como se describe arriba, deberá llevarse a cabo,con toda probabilidad, una transferencia. También, si un acuerdo de empleo puede ser percibido comoviolatorio de nuestras directrices, las cuales prohiben a los miembros de una familia tener una influenciade supervisión sobre otro, también puede llevarse a cabo una transferencia. Si una transferencia no esfactible, los empleados tendrán 30 días para decidir qué miembro de la familia conservará el empleo. Silos empleados no toman dicha decisión dentro del plazo establecido, [la corporación] tomará la decisióncon base en la historia laboral y el desempeño en el trabajo de ambos empleados, así como las necesidadesde la [corporación].
3. Si dos empleados actuales contraen matrimonio, o viven juntos en una relación matrimonial, aunqueno se encuentren casados, pueden continuar en el empleo, pero estarán sujetos a las condiciones descritasen esta política.
4. Cualquier solicitud de exención a estas normas debe ser presentada por escrito, a través del vicepre-sidente de supervisión, y estar dirigida al Director de Recursos Humanos para su aprobación.20
Algunos indicadores de la efectividad de las reglasde conflicto de intereses, nepotismo y amiguismo
� ¿Existe una ley nacional que establezca principios claros que deberán regir una sólida política de conflictode intereses?
� ¿Se realizan los nombramientos públicos con base en el mérito?
� ¿Tienen los organismos de gobierno políticas claras en éstas áreas? ¿Son éstas ampliamente comprendi-das por el personal y por el público en su conjunto?
� ¿Tienen los funcionarios acceso a las personas que puedan asesorarlos en temas de ética tales comoaquellos que surgen en estas áreas?
� ¿Existen conflictos entre una gobernabilidad moderna en éstas áreas y tradiciones culturales bien estable-cidas? ¿Se proporciona algún mecanismo para la resolución de estos conflictos, de manera tal que se sirvaal interés público en su conjunto?
� ¿Existen reglas claras en materia de empleo posterior a la separación que funcionen como mecanismo derevisión de prácticas corruptas?
20.El Citadel, Charleston, California del Sur, EUA.: http//www.citadel.edu/citadel/otherserv/hres/ppneptsm.html
Capítulo 22
Las adquisiciones y licitaciones gubernamentales: donde el sector público y
el privado hacen negocios1
Los habitantes de Nairobi están enfrentando un racionamiento severo del agua, debido a la
sequía, además de apagones de 12 horas, 6 días de la semana. Los pequeños negocios no
pueden funcionar. Los habitantes incluso no pueden pagar sus cuentas de luz porque la
mayor parte de las oficinas de correo no tienen electricidad. Se mantienen ciertas “islas de
poder”, de tal manera que la residencia presidencial no está afectada, y cuando el Presidente
dio un discurso por televisión, hubo electricidad mientras duró el discurso, pero en cuanto se
acabó se apagó la luz nuevamente.
Los funcionarios culpan a la sequía, pero muchos kenianos creen que la corrupción es la
causa de la crisis. Los observadores diplomáticos se preguntan por qué Kenya depende de la
energía hidroeléctrica, si siempre ha sido susceptible a la sequía. Afirman que la respuesta
está en los contratos lucrativos de negocios que proyectos tan grandes generan para los
funcionarios de gobierno.
“El agua de Nairobi se raciona debido a la sequía”, Daily Telegraph, 13 de julio del 2000.
Un negocio que funciona sin conocimientos de los costos va aceleradamente hacia la ruina.
1 En este documento, el término "licitación" es entendido como un mecanismo competitivo que incluye: 1) el proceso de ofrecimiento al mercado, de una oportunidad de provisión de un bien o servicio y la recepción de propuestas de los interesados y 2) el proceso de comparación entre las propuestas recibidas y la decisión sobre cual será el seleccionado (adjudicación). A la licitación sigue la "contratación", esto es, la formalización del compromiso entre las dos partes, Estado y proveedor. En la práctica internacional se emplea el término inglés "procurement", que engloba tanto la licitación como la contratación. A veces se usa también la expresión "bidding" ("ofrecimiento de propuesta") para designar todo el mecanismo de adquisición. De acuerdo con el Webster´s Third New International Dictionary, la acepción primaria del verbo "to procure" es "tomar posesión", en especial con el ejercicio de cuidado y esfuerzo redoblados en la persecución del objetivo. De aquí en adelante el término "licitación" se usará para referirse en forma general a los distintos procedimientos para seleccionar a los contratistas de obras y servicios, reconocidos en las diferentes legislaciones latinoamericanas.
Al mencionar el tema de la corrupción en el gobierno, la mayor parte de la gente piensa
inmediatamente en los sobornos que se pagan o reciben a cambio de otorgar un contrato para
bienes o servicios; para usar el término técnico, piensan en las adquisiciones
gubernamentales.2
Pocas actividades crean mayores tentaciones u ofrecen más oportunidades para la corrupción
que las adquisiciones del sector público. Cada nivel de gobierno y cada tipo de organización
pública compra bienes y servicios, a menudo en cantidades y montos económicos casi
incomprensibles. No es evidente que esta sea la forma más común de corrupción pública, pero
sin duda está alarmantemente extendida y ciertamente tiene la mayor publicidad. Casi no pasa
ni un solo día sin que se revele otro gran escándalo en torno a las adquisiciones
gubernamentales en algún lugar del mundo.
Este tipo de corrupción ha causado un sinnúmero de destituciones de altos funcionarios, e
incluso el colapso de gobiernos enteros. Es la fuente de desperdicios exorbitantes en el gasto
público, estimados en algunos casos hasta en 30 por ciento o más de los costos totales de las
adquisiciones. Desgraciadamente, sin embargo, se habla mucho sobre el tema pero se hace
poco por intentar resolverlo.
Adquisiciones públicas, ganancias privadas El gobierno húngaro ha emitido un decreto enumerando todas las empresas de las cuales las instituciones deben hacer compras oficiales.... “nos está atando de manos y dictando lo que debemos hacer”, exclamó amargamente un coordinador de proyectos para una institución académica de educación post-secundaria, bajo la condición de que su comentario fuera anónimo. “No tenemos ningún control sobre la manera en la que se consigue el dinero, ni a quién se destina. Ya tenemos bastante que hacer para poder asegurar nuestro financiamiento como para que nos digan dónde debemos gastar nuestro dinero.” ....lo que ha enojado a muchos coordinadores de proyectos y encargados de adquisiciones para sus instituciones es
2 Para mayores detalles, véase Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles (GATT, por sus siglas en inglés), Agreement on Government Procurement, 1988; Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL, por sus siglas en inglés), Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services, 1994; Banco Mundial, Guidelines for Procurement Under IBRD Loans and IDA Credits, 1995; Revista Oficial de las Comunidades Europeas, directivas sobre adquisiciones, y Centro Internacional de Comercio UNCTAD/GATT, Improving Public Procurement Systems, 1993.
2
que no se hicieron públicos los detalles sobre la manera en la que se recopiló esta lista. Es más, muchas de las empresas que aparecen en la lista no son bien vistas. Muchos consideran que ofrecen equipos demasiado caros y de mala calidad. Las adquisiciones gubernamentales no tienen un buen récord en Hungría. Generalmente, las computadoras y otros equipos se compraban en un lugar específico, no porque se hayan comparado cuidadosamente los productos, precios y servicio, sino porque allí trabajaba una esposa, un pariente o alguien relacionado con un colega o amigo... Una de las principales razones que explican esta situación es que, tradicionalmente, los administradores públicos han visto las adquisiciones públicas como una oportunidad para ir de compras: gran parte de los equipos terminan en manos privadas....
John Horvath, Telopolis magazin der netzkultur, 22 de mayo de 1998
Para quien no es especialista, los mecanismos para hacer adquisiciones parecen complicados o
incluso misteriosos. A menudo, estos mecanismos se manipulan de varias maneras, y sin gran
riesgo de detección. Además, los corruptores potenciales de ambos lados de las transacciones a
menudo encuentran personas dispuestas y listas para colaborar con ellos. Se deben tomar
precauciones especiales, dado que quienes están comprando (ya sea los que llevan a cabo el
proceso de adquisiciones o los que aprueban las decisiones) no están preocupados por proteger
su propio dinero, sino que están gastando el dinero “del gobierno”.
Las adquisiciones gubernamentales tienen tal importancia que Sudáfrica las destacó en su
Constitución de 1994. La sección 187 de dicha constitución estipula que:
1. La adquisición de bienes y servicios para cualquier nivel de gobierno estará regulada
por una Ley del Parlamento y por leyes de las provincias; todas estas leyes incluirán
disposiciones sobre el nombramiento de consejos de licitación independientes e
imparciales para encargarse de dichas adquisiciones.
2. El sistema de oferta mencionado en el apartado (1) será justo, público y competitivo,
y los consejos de licitación explicarán sus decisiones a las partes interesadas se éstas
lo solicitan.
3. Ningún organismo de estado ni miembro de ninguno de dichos organismos podrá
interferir indebidamente en las decisiones y operaciones de los consejos de
licitación.
3
4. Se registrarán todas las decisiones tomadas por cualquier consejo de licitación.
A veces se cree que la corrupción en las adquisiciones gubernamentales es un fenómeno que
sólo se encuentra en países en desarrollo con gobiernos débiles y servidores públicos mal
pagados. Empero, en años recientes los países “más desarrollados” han demostrado
ampliamente que las prácticas corruptas en las adquisiciones gubernamentales pueden
convertirse en parte íntegra de su manera de hacer negocios. La corrupción en las
adquisiciones gubernamentales tampoco es el campo exclusivo del comprador que controla los
recursos: el proveedor o contratista que hace una oferta no solicitada puede iniciar la
corrupción de manera igualmente fácil. Pero, ¿qué se puede hacer al respecto? Esta es, por
supuesto, la pregunta más importante.
Principios para las adquisiciones gubernamentales justas y eficientes
El proceso de definición de prioridades gubernamentales debe ser abierto y sujeto a discusión
pública. Mientras más importante sea la obra o servicio a licitarse, y mientras mayor impacto
positivo o negativo tenga sobre la comunidad, más personas y comunidades deben estar
incluidas en el proceso de consulta para la toma de decisiones. La comunidad tiene derecho a
ser informada y a comprender porque la inversión es realizada, en detrimento de otras obras o
servicios. Este principio es muy importante, especialmente si se considera que muchos actos
de corrupción se inician con la decisión de un funcionario público de contratar una obra o
servicio que no es prioritaria para un país, debido a que le significará un beneficio personal, en
la forma de una importante "comisión".
El objeto del proceso de contratación pública debe estar claramente definido. El objeto de la
licitación no puede ser definido por las empresas oferentes y sus características y condiciones
deben estar establecidas en las bases para la licitación (pliegos o documentos).
El proceso de adquisiciones debe ser económico. Debe tener como resultado la mejor calidad
de bienes y servicios por el precio pagado, o el precio más bajo a cambio de bienes y servicios
4
de calidad aceptable; no necesariamente se conseguirá absolutamente la mejor calidad
disponible, pero si la mejor combinación necesaria para cubrir necesidades específicas.
El “precio” generalmente se refiere al “precio evaluado” - esto es, se toman en cuenta factores
adicionales como los costos de operación, la disponibilidad de repuestos y las instalaciones
para el servicio.
Establecimiento de una base de datos sobre precios. Un instrumento importante para el
control de la corrupción es disponer de buena información sobre precios del mercado, tanto del
país en cuestión como internacionales. De esta forma se consigue identificar los sobreprecios
en los bienes y servicios requeridos.
Las decisiones sobre quién obtiene el contrato deben ser justas e imparciales. No se deben usar
fondos públicos para otorgar favores; los estándares y las especificaciones no deben ser
discriminatorias; los proveedores y los contratistas deben seleccionarse con base en sus
cualidades y en el mérito de sus ofertas; debe haber un trato igual para todos en términos de
fechas límite, confidencialidad y otros requisitos.
El proceso debe ser transparente. Los requisitos, las reglas y los criterios para tomar decisiones
deben ser fácilmente accesibles para todos los proveedores y contratistas potenciales y, de
preferencia, deben anunciarse como parte de la invitación a la licitación. La apertura de las
propuestas de licitación debe ser pública, y todas las decisiones se deben registrar claramente,
por escrito.
El proceso de adquisiciones gubernamentales debe ser eficiente. Las reglas referentes a las
adquisiciones deben reflejar el valor y la complejidad de los bienes que se van a adquirir. Los
procedimientos para las adquisiciones de menor valor deben ser sencillos y rápidos; conforme
aumente el valor y la complejidad de la adquisición, se requerirá más tiempo y reglas más
complejas para asegurar que se acaten los principios. Para la “toma de decisiones” sobre
5
contratos más grandes, quizás sean necesarios procesos de comités y de revisión; no obstante,
las intervenciones burocráticas deben ser mínimas.
Acceso irrestricto a la información y garantía de intervención por parte de los ciudadanos.
Todo acto relativo a licitaciones y a ejecución de contratos (convocatoria de licitaciones para
pagos de contratos realizados) debe ser público y de acceso irrestricto. Todo ciudadano debe
tener derecho a solicitar, y obtener, información sobre licitaciones y contratos. Los actos
administrativos pueden ser objeto de interpelaciones administrativas y judiciales por iniciativa
de las partes interesadas. Este es un aspecto fundamental para la aplicabilidad de una norma
para licitaciones y contratos, pues los intereses eventualmente perjudicados por una decisión
administrativa son los mejores defensores de esa norma.
La rendición de cuentas es esencial. Los procedimientos deben ser sistemáticos y fiables, y se
deben llevar registros que expliquen y justifiquen toda las decisiones y acciones.
La competencia y la integridad en las adquisiciones gubernamentales alienta a los proveedores
y contratistas a que hagan sus mejores ofertas; esto, a su vez, lleva a un proceso de
adquisiciones aún mejor. Los compradores que no cumplen con estándares altos de
responsabilidad y equidad se identifican de inmediato como socios indeseables para hacer
negocios.
Caja Extracto de LaHTAL Fernando Collor de Mello y la Ley de Licitaciones y Contratos Administrativos en Brasil La sucesión de escándalos que llevó a la destitución del ex-presidente Fernando Collor de Mello e investigaciones llevadas a cabo en el Congreso del país probaron la participación de grandes empresas en los procesos de corrupción, y crearon las condiciones propicias para la promulgación, en 1993, de una ley federal que reglamenta las licitaciones y contrataciones públicas (a la cual están sujetos los Estados y Municipios).
En 1993, el manejo de las licitaciones en el Brasil había llevado a una gran concentración del mercado en la realización de obras públicas: 70% de la facturación resultante de obras realizadas por las ciento cincuenta empresas más grandes en el campo de la construcción
6
habían sido adjudicadas a siete empresas. En tres años de aplicación, la nueva ley brasilera desmontó esta concentración del mercado, redujo drásticamente la realización de obras innecesarias, con la consiguiente reducción de la cantidad de obras paralizadas. La consolidación de la competencia resultó en una significativa disminución de los costos de obras y servicios públicos. Grandes empresas tuvieron que pasar a competir con otras medianas (muchas veces en consorcios) para la adjudicación de contratos que antes se adjudicaban entre las empresas más grandes. Forzadas a convivir con las nuevas condiciones económicas de competitividad, esas empresas grandes tuvieron que pasar a disputar contratos de tamaño medio y pequeño que antes rechazaban.
Cuando una Institución Financiera Internacional (IFI) financia un proyecto, generalmente se
aplican requisitos adicionales:
�� Se le debe dar una oportunidad justa a todos los proveedores/contratistas/consultores de
todos o algunos otros países; sobre todo a los proveedores y contratistas, que generalmente
provienen de países donantes.
�� Los proveedores/licitadores o contratistas del país anfitrión pueden en ocasiones tener
derecho a un trato preferencial, en la forma de un porcentaje del valor del contrato (Banco
Mundial: 15 por ciento para contratos de bienes, 7.5 por ciento para contratos de obras);
esto generalmente se anuncia en la invitación a la licitación.
�� Para los consultores, generalmente hay una “lista corta” de quienes están invitados a la
licitación (el comprador prepara dicha lista, no la institución que financia el proyecto). Esto
evita esfuerzos preparatorios caros por parte de demasiados consultores, cuando sólo uno
puede obtener el contrato. La “lista corta” debe tener variedad geográfica (generalmente, no
más de dos consultores por país); quizás se fomente que los consultores extranjeros
incluyan a consultores del país en donde se está trabajando para llevar a cabo al menos parte
del trabajo; también se pueden fomentar proyectos comerciales conjuntos que involucren a
empresas de consultoría tanto extranjeras como locales.
Cuando la ONU financia un proyecto, generalmente el “comprador” es la Organización
misma. Aunque la ONU aplica básicamente los mismos estándares para las adquisiciones que
los que se describen arriba, hace un esfuerzo especial para adquirir sus bienes de países
7
donantes que recibieron un porcentaje desproporcionalmente pequeño de las adquisiciones de
la ONU en el pasado, o de países en los que la ONU tiene una gran cantidad de fondos no
convertibles.
Por un lado, hay principios que cada comprador lógicamente debe aplicar; por el otro, las
instituciones financieras (sobre todo los bancos multinacionales de desarrollo) tienen
requisitos específicos para aquellas adquisiciones que se financian con sus préstamos y
créditos.
Claramente, la corrupción y el soborno no tienen que ser una parte necesaria de hacer
negocios. La experiencia demuestra que se puede hacer mucho para frenar las prácticas
corruptas en las adquisiciones gubernamentales si hay voluntad para hacerlo. Para poder
entender cual es la mejor manera de combatir la corrupción en las adquisiciones, es una ayuda
saber, primero, cómo se practica.3
Cómo la corrupción envenena las adquisiciones gubernamentales
Los contratos involucran a un comprador y un vendedor. Cada uno puede corromper el proceso
de adquisiciones de muchas maneras, y en cualquier etapa. Antes de que se otorgue un
contrato, el comprador puede:
�� manipular las especificaciones para favorecer a ciertos proveedores;
�� restringir la información sobre las oportunidades de contratación;
�� usar la urgencia como pretexto para otorgarle el contrato a un sólo contratista, sin que
haya ninguna competencia;
�� violar la confidencialidad de las ofertas de los proveedores;
�� descalificar a los proveedores potenciales, mediante pre-condiciones indebidas; y
�� aceptar sobornos.
8
Al mismo tiempo, los proveedores pueden:
�� coludirse para fijar los precios de la licitación;
�� promover estándares técnicos discriminatorios;
�� interferir de manera indebida en el trabajo de los evaluadores; y
�� ofrecer sobornos.
La manera más directa consiste en lograr que el contrato se otorgue a la parte deseada
mediante negociaciones directas, sin ninguna competencia. Incluso en aquellos sistemas de
adquisiciones que se basan en procedimientos competitivos, generalmente hay excepciones
que permiten las negociaciones directas; por ejemplo:
(a) en casos de extrema urgencia, debido a desastres;
(b) en casos donde la seguridad nacional está en juego;
(c) cuando surgen necesidades adicionales y ya existe un contrato; o
(d) cuando sólo un proveedor está en posición de responder a una necesidad
específica.4
Evidentemente, no todos los contratos que se otorgan a una sola fuente son corruptos. En
algunos casos, la negociación directa de un contrato puede ser el curso de acción más
apropiado. No obstante, si se arguyen circunstancias para justificar esta decisión que no
existen realmente, generalmente se está encubriendo y permitiendo la corrupción.
Incluso si hay competencia, es posible inclinar el resultado hacia un proveedor preferido. Si
solo unos cuantos saben de la oportunidad de la licitación, se reduce la competencia y mejoran
las posibilidades de que el proveedor preferido obtenga el contrato. Una estrategia mañosa
3 Una lista preparada por la Comisión Independiente Contra la Corrupción (de Hong Kong) aparece en la compilación de “Prácticas Exitosas” de la versión en Internet de este Libro de Consulta: www.transparency.org.
9
consiste en publicar la notificación de las oportunidades de licitación en el medio más
recóndito, con la circulación más pequeña, que sin embargo cumpla con los requisitos de
difusión, y esperar que nadie las vea. Por supuesto, los licitadores que cooperan reciben la
información de primera mano.
Se puede restringir aún más la competencia en las licitaciones estableciendo requisitos que
estipulan precondiciones indebidas e innecesarias, para que sólo las empresas seleccionadas
puedan licitar. De nuevo, el establecimiento de precondiciones, si se hace correctamente, es
una manera perfectamente apropiada de asegurar que los licitadores tengan la experiencia y las
capacidades necesarias para cumplir con los requisitos del contrato. No obstante, si los
estándares y criterios para que la empresa califique son arbitrarios e incorrectos, pueden
convertirse en un mecanismo para excluir a los licitadores competentes pero indeseables.
Los actores persistentes pero indeseables que logran superar estos obstáculos aún pueden
eliminarse si se ajustan las especificaciones de tal manera que se aplican a un proveedor en
particular. Es demasiado obvio usar la marca y el número de modelo de equipo del proveedor
preferido, pero se puede lograr el mismo resultado si se incluyen dimensiones específicas,
capacidades y rasgos triviales de diseño que sólo el proveedor preferido puede cumplir. La
incapacidad de los competidores para cumplir con estas especificaciones, que generalmente no
tienen ninguna relación con las necesidades críticas del desempeño, se usa como estrategia
mañosa para rechazar sus licitaciones, arguyendo que “no corresponden” al perfil requerido.
La licitación competitiva para obtener contratos sólo puede funcionar si las licitaciones se
mantienen confidenciales hasta el momento que se establezca para determinar los resultados.
Una manera sencilla de predeterminar el resultado es que el comprador viole la
confidencialidad de las licitaciones, y le de los precios al proveedor preferido, para que éste
proponga una cifra menor. El mecanismo no es difícil, sobre todo si no se permite que los
licitadores estén presentes al momento de abrir las licitaciones.
4 Por ejemplo, el único productor de una pieza única, el único proveedor con suficiente abasto actual de
10
La última oportunidad para distorsionar el resultado de la licitación competitiva es en la etapa
de evaluación y comparación de las licitaciones. Si se lleva a cabo de manera responsable,
esta etapa consiste en un análisis objetivo de la medida en que cada licitación cumple con los
requisitos estipulados en los documentos de licitación, y una decisión sobre cuál oferta es la
mejor. Si se tiene la intención de desviar el contrato hacia un licitador preferido, el proceso de
evaluación ofrece oportunidades casi ilimitadas: si es necesario, y a menos de que se les
impida, los evaluadores pueden inventar criterios completamente nuevos para decidir lo que es
“mejor”, y luego aplicarlos subjetivamente para obtener los resultados “correctos”. La
publicación de documentos sobre la licitación que son deliberadamente vagos y obscuros en
cuanto a los requisitos que se deben cumplir y la manera en la que se toman las decisiones de
selección apoyan este proceso.
Las técnicas mencionadas son sólo un esbozo breve de algunas de las maneras en las que el
comprador puede corromper el proceso de adquisiciones.
Sería un error pensar que los compradores siempre son los culpables; a menudo, son quienes
están siendo corrompidos por los vendedores, aunque quizás sin poner demasiada resistencia.
Mediante los sobornos y otros incentivos, los vendedores pueden alentar a los compradores a
que tomen alguna de las medidas mencionadas arriba. Además, pueden coludirse con otros
proveedores para decidir cual actor obtendrá el contrato, y luego fijar los precios de acuerdo
con esto - “manipular las licitaciones” - pagándoles a los perdedores un soborno previamente
acordado. Esto se puede hacer sin que el comprador tenga conocimiento de ello y, si se hace
inteligentemente, ni siquiera se sospechará, a menos de que ocurra repetidamente. Incluso
entonces, podría ser difícil de comprobar, y mucho menos de castigar.
bienes para poder responder a una orden urgente, etc.
11
El asunto no termina cuando se obtiene el contrato, contrariamente a lo que la mayor parte de
la gente piensa cuando se discute la corrupción en las adquisiciones. De hecho, las formas más
preocupantes y costosas de corrupción pueden ocurrir después de que se otorgó el contrato,
durante la fase de instrumentación. Es en ese momento que el comprador de los bienes o
servicios puede:
�� dejar de aplicar las normas de calidad, estándares sobre cantidades u otros estándares
relacionados con el desempeño que se estipulan en el contrato;
�� desviar los bienes recibidos para reventa o uso privado; y
�� exigir otros beneficios privados (viajes, colegiaturas para los hijos, obsequios, etc.).
Por su parte, el contratista sin escrúpulos puede:
�� falsificar los certificados de calidad o de normas;
�� sobre o sub facturar;
�� sobornar a los supervisores del contrato.
Si los vendedores han pagado sobornos u ofrecido precios de licitación demasiado bajos para
poder ganar el contrato, surgen oportunidades durante la aplicación del contrato para recuperar
esos costos. Una vez más, la iniciativa puede surgir de ambos lados pero, para que tenga éxito,
la corrupción requiere la cooperación activa, complicidad o negligencia en el desempeño de
los deberes de la contraparte.
Los proveedores sin escrúpulos pueden sustituir productos de menor calidad por aquellos que
se requirieron u ofrecieron en la licitación original. Pueden falsificar la cantidad de bienes o
servicios proporcionados cuando entregan recibos de pagos, y pagar más sobornos a los
supervisores del contrato para inducirlos a que ignoren las discrepancias. Además de aceptar
12
sobornos y obviar los estándares de calidad y desempeño, los compradores pueden desviar los
bienes y servicios para uso privado o para reventa.5
Caja
Extracto de LaHTAL Constructoras contra la Corrupción en Sao Paulo El Sindicato de la Industria de la Construcción Civil del Estado de Sao Paulo (SINDUSCON) es una asociación brasileña que reúne a cerca de 2,300 empresas grandes y pequeñas de la construcción civil. Buena parte de estas se dedica parcial o exclusivamente al mercado de obras y servicios públicos.
Entre 1992 y 1996, el SINDUSCON condujo una estrategia de defensa de la aplicación de los principios de libre competencia en las licitaciones. Inicialmente, propugnó por el cambio de la ley vigente hasta 1993 que contenía vacíos legales. Después, en 1993, trabajó en la aplicación y promoción efectiva de la nueva ley.
Tal estrategia se basó en el involucramiento de los formadores de opinión, periodistas, parlamentarios y del propio sector de la construcción civil. Acciones administrativas y judiciales fueron sistemáticamente interpuestas contra los administradores públicos que incumplían la ley. Quien era descubierto en prácticas corruptas era denunciado públicamente y procesado. Al mismo tiempo, las resistencias internas fueron superadas por medio de un proceso continuo de diálogo.
Un componente central para el éxito de este conjunto de acciones fue el montaje de una amplia estrategia de comunicación. Esta involucró la publicación de artículos en la prensa, la presencia constante en radio y televisión; el diseño y distribución de publicaciones especializadas, etc.
La aceptación de obsequios
5 Para una descripción de la confabulación y las comisiones informales que ocurren a pesar de que se usen procedimientos de licitación competitivos e internacionales, véase Robert Klitgaard, Controlling Corruption, University of California Press, 1988, p. 136 y siguientes.
13
Los sobornos pueden darse bajo forma de “regalos”, y los “regalos” tienen varias facetas: una
comida, un boleto para un evento deportivo, un reloj Rolex, acciones en una empresa,
vacaciones en el extranjero, colegiaturas para un hijo. Algunos regalos son aceptables, pero
otros no.6
En todo el mundo desarrollado, la idea de poner un “puesto de atenciones de la compañía” en
los grandes eventos deportivos se ha convertido en un gran negocio. Casi siempre, los
“puestos” ofrecen atenciones a los compradores del sector público y privado que éstos no
pueden corresponder. No obstante, se ofrece porque a los anfitriones les parece que tiene
sentido comercial como manera de mantener buenas relaciones con los clientes existentes, así
como para atraer nuevos negocios. ¿Esto es corrupto?
Las respuesta varían. Las evaluaciones de dichas prácticas quizás dependan de si los
supervisores están o no en posición para monitorear las consecuencias del comportamiento de
sus compradores. También es pertinente observar si un agente comprador en particular se
excluye a si mismo, evitando participar en tratos futuros que conciernen a la empresa en
cuestión. Asimismo, hay que tener en cuenta si todas las empresas con probabilidades de
obtener el negocio están actuando de la misma manera, de tal forma que no se crea ninguna
“obligación” de darle preferencia a una licitación por encima de otra. Es más, los niveles de
atenciones de la compañía que se esperan y que son usuales, sin dar lugar a ningún sentimiento
de obligación, varían considerablemente entre una sociedad y otra.7
Lo que claramente es inaceptable son las atenciones realmente excesivas, como vacaciones
con todos los gastos pagados para el agente comprador y su pareja.8 Las comidas o los regalos
6 Se le preguntó a un grupo de agentes de construcción en Gran Bretaña como identifican a funcionarios de planeación que estarían dispuestos a recibir sobornos. La respuesta es muy reveladora: “los invitamos a comer. Si son tan tontos como para aceptar las atenciones ofrecidas por un agente de construcción, también aceptarán un soborno”.
7 Queda abierto a debate si se pueden hacer intercambios tradicionales de regalos o no. 8 A principios del decenio de 1990, por ejemplo, se les dieron vacaciones de este tipo a los agentes de
compras del Ministerio de Defensa británico. Se gastaron grandes sumas de dinero para darles a estos empleados vacaciones que de otra manera sólo hubieran soñado.
14
festivos son menos patentemente inaceptables, aunque incluso así, la aceptación de regalos al
parecer triviales puede, a lo largo del tiempo, llevar a situaciones en las que un agente se
encuentra atrapado, sin darse cuenta, en las redes del que dio los obsequios.
La línea que divide la corrupción de la normalidad generalmente se traza en el punto en que el
obsequio crea una obligación por parte del que recibe hacia el que dio el obsequio. Este punto
variará entre una sociedad y otra, pero generalmente se define en términos de dinero (u
atenciones de la compañía) que excede un monto determinado. Los intentos por distinguir
entre las atenciones “privadas” y las que se ofrecen “en una capacidad pública” generalmente
son controvertidos, por lo cual es mejor evitarlos.9
El empleo después de ocupar un puesto público
Un aspecto muy importante de la corrupción - y uno que es cada vez más preocupante - es la
práctica mediante la cual las corporaciones le ofrecen a los servidores públicos con los que han
tenido tratos oficiales un empleo para después de que dejen el sector público.10
Es evidente la importancia de las regulaciones en torno al empleo de los funcionarios del
sector público después de separarse de sus cargos. No obstante, no es práctico ni tiene sentido
insistir en que los ex-funcionarios públicos no lleven a cabo actividades comerciales después
de abandonar el sector público. Empero, los proveedores externos pueden crear redes enteras
de corrupción, no sólo mediante sobornos en efectivo y vacaciones costosas en el extranjero,
sino también al prometerles a los funcionarios empleos lucrativos cuando se jubilen.
Es tentador para un funcionario público que tiene gran experiencia de trabajo pero una pensión
insatisfactoria aceptar un empleo con los antiguos proveedores. A menudo, tal arreglo no
9 Se pueden consultar ejemplos de reglas sobre los obsequios en la compilación de Casos Exitosos de la versión de Internet de este Libro de Consulta: www.transparency.org.
10 El tema del empleo después de abandonar el sector público se trata en el capítulo sobre conflicto de intereses.
15
tendrá nada de malo. Es más, podría ser una manera constructiva y útil de asegurar que no se
pierda una experiencia valiosa, que le pueda servir a la comunidad.
Empero, esta práctica se presta a abusos. Por ejemplo, un funcionarios que deja el sector
público puede llevar consigo información detallada sobre la estrategia que utilizará el gobierno
para llevar a cabo negociaciones en el futuro cercano, y sobre las pláticas confidenciales que se
pudieron haber llevado a cabo con los competidores de la empresa que es el nuevo patrón del
funcionario. En tal caso, no hay beneficio para el interés público ni para el sector privado.
Las empresas poco escrupulosas pueden usar la promesa del empleo posjubilación como
“endulzante” para obtener contratos; además, esta promesa no se expondrá en ningún
monitoreo de los bienes ni del ingreso. Aunque no es justo ni deseable prohibir absolutamente
el empleo después de la jubilación, algunos empleos obtenidos al separarse del cargo
claramente son contrarios al interés público.11 Por ejemplo, un ministro o un alto funcionario
puede dejar el servicio público en un momento en que estén pendientes las negociaciones para
un gran proyecto de bienes públicos. Obviamente, sería impropio que dicha persona entrara a
trabajar de inmediato con una de las empresas que estuviera ofreciendo sus bienes o
negociando con el gobierno.
¿Qué se puede hacer para combatir la corrupción en las adquisiciones gubernamentales?
El arma más potente es la exposición pública. Los medios pueden desempeñar un papel crítico
al fomentar la conciencia pública sobre el problema y al generar apoyo para las medidas
disciplinarias que se tomen. Si el público está enterado de los detalles desagradables e ilegales
de la corrupción - quién estaba involucrado, cuánto se pagó, cuánto les costó - y si sigue
conociendo cada vez más casos, es difícil imaginar que la gente no empezará a exigir una
reforma.
11 Véase las reglas relacionadas con el conflicto de intereses y el empleo después de abandonar el sector público que están vigentes en Canadá, por ejemplo, en la compilación de Casos Exitosos de la versión de Internet de este Libro de Consulta: www.transparency.org.
16
Los funcionarios gubernamentales en todo el mundo están descubriendo que los
contribuyentes fiscales aún consideran que los fondos públicos les pertenecen, y que no les
gusta que se desperdicien. El público, por supuesto, está particularmente a disgusto cuando ve
que su dinero termina en los bolsillos de otras personas, como premio por haber incurrido en
prácticas corruptas. Una vez que se haya logrado tener el apoyo suficiente para reformar las
prácticas de adquisiciones, se puede atacar el problema desde muchos ángulos. Generalmente,
el punto de partida será el fortalecimiento del marco legal, comenzando por una ley contra la
corrupción que tenga verdadera autoridad y cuente con sanciones eficaces.
Una de las anomalías más sobresalientes en las leyes contra la corrupción que se refieren a las
adquisiciones gubernamentales es que la mayoría de los países prohiben claramente el soborno
en casa, pero muchos guardan silencio ante los sobornos que ofrecen sus exportadores en el
extranjero, o incluso premian esta práctica mediante exenciones de impuestos.
En el mejor de los casos, esto se justifica con una idea errada de lo que se necesita para tener
éxito en los negocios internacionales; en el peor, refleja una visión cínica y paternalista de lo
que le conviene a los demás. De todas las grandes potencias, sólo Estados Unidos tiene una
Ley sobre las Prácticas Corruptas en el Extranjero (desde 1977) que específicamente penaliza,
de acuerdo con leyes domésticas, el soborno de funcionarios extranjeros para obtener u
mantener un negocio, incluso cuando estos hechos ocurren en el extranjero. La Convención de
la OCDE, cuyo objetivo es prohibir la corrupción en los negocios internacionales que
involucra a los funcionarios públicos, intenta en esencia internacionalizar el enfoque
estadounidense.12
El siguiente requisito legal es un marco fuerte y consistente que establezca los principios
básicos y prácticas que se deben observar en las adquisiciones públicas.
12 La Ley sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero estadounidense se discute en Should Foreign Bribery Be a Crime? de Fritz Heimann en el sitio de Internet de Transparencia Internacional: www.transparency.org.
17
Este marco puede adoptar muchas formas, pero hay cada vez más conciencia de las ventajas de
tener un Código para las Adquisiciones único que estipule claramente los principios básicos, y
de que reglas y regulaciones más detalladas dentro de las agencias que llevan a cabo las
adquisiciones complementen dicho código. Varios países están consolidando leyes existentes,
que se habían desarrollado de manera dispareja a lo largo de muchos años, dentro de un sólo
código de este tipo.13
En años recientes, algunas de las agencias multilaterales de desarrollo más grandes han
apoyado la elaboración de códigos nacionales sobre las adquisiciones en los países que reciben
préstamos, y han fomentado la creación de organizaciones para aplicarlos. Durante años, cada
una de estas instituciones de financiamiento ha contado con sus propios lineamientos sobre las
adquisiciones, que los prestatarios deben seguir cuando otorguen contratos financiados por los
préstamos. Estos lineamientos han, en efecto, desempeñado un papel importante en la
formación de lo que hoy se aceptan ampliamente como estándares que definen buenas
prácticas internacionales de adquisiciones.
Desafortunadamente, las reglas que las agencias multilaterales de desarrollo aplican no tienen
ningún efecto directo sobre la corrupción que ocurre en las adquisiciones para proyectos que se
financian con otros fuentes de recursos. Sin embargo, más recientemente, los bancos de
desarrollo han reconocido que sus países miembros se beneficiarán si existen políticas y
procedimientos nacionales que aplican estos estándares a otras formas de adquisiciones. El
apoyo de los bancos incluye tanto la ayuda financiera y técnica para los países dispuestos a
llevar a cabo reformas en las adquisiciones como el desarrollo institucional que acompaña al
proceso.
Medidas que fomentan la transparencia
13 Hay varios modelos disponibles como punto de partida: aquellos que el GATT/OMC, el Comité de las Naciones Unidas sobre Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL, por sus siglas en inglés) y la Unión Europea han desarrollado. También hay varios códigos nacionales.
18
Más allá del marco legal, la siguiente línea de defensa frente a la corrupción es un conjunto de
procedimientos y prácticas abiertas y transparentes para llevar a cabo las adquisiciones
mismas. Hasta el momento, no se ha encontrado una mejor solución que la selección realmente
competitiva del proveedor o de quien recibirá el contrato.
El grado de complejidad o de sencillez de los procedimientos dependerá del valor y la
naturaleza de los bienes y servicios que se están adquiriendo, pero los elementos básicos son
similares en todos los casos:
�� describir clara y justamente lo que se va a adquirir;
�� publicar y difundir la oportunidad que hay para suministrar bienes;
�� establecer criterios justos para las decisiones sobre la selección;
�� recibir ofertas de proveedores responsables;
�� compararlas y determinar cual es la mejor, de acuerdo con reglas predeterminadas sobre la
selección; y
�� otorgar el contrato al licitador seleccionado, sin requerir reducciones en el precio ni otros
cambios a la oferta ganadora.
Para los contratos pequeños, se puede seleccionar a los proveedores con procedimientos muy
sencillos que se apeguen a estos principios. No obstante, los grandes contratos se deben
otorgar de acuerdo con un proceso de licitaciones formal y competitivo, que incluya
especificaciones, instrucciones para los licitadores y condiciones de contratación que se hayan
preparado cuidadosamente y que estén incorporados en el conjunto de documentos de
licitación que generalmente se venden a quienes estén interesados.
Dichos documentos pueden tardar meses en prepararse, y pueden transcurrir muchos meses
más antes de que los proveedores preparen sus licitaciones y estén listas para que el comprador
las evalúe y elija un ganador. Todos estos pasos generalmente se tardan seis meses o más, de
principio a fin. La planeación de las adquisiciones debe asegurarse de tener en cuenta estos
19
tiempos, y empezar con suficiente anticipación para asegurar que los bienes y servicios estén
listos cuando se necesiten. Se debe evitar cualquier presión para tomar decisiones “de
emergencia”.
Avances en las adquisiciones en línea Unos cuantos países han tomado medidas unilaterales para mejorar el acceso a la información sobre las adquisiciones. México, Corea y Chile han puesto en línea grandes cantidades de información sobre las adquisiciones gubernamentales. El CompraNet mexicano publica en línea oportunidades de adquisiciones, documentos de licitación, leyes y procedimientos relevantes y los resultados de las ofertas. En México, se espera llevar a cabo adquisiciones enteramente por Internet en el futuro cercano. El gobierno informa que han habido más de 2 millones de visitas al sitio hasta la fecha, y que la mayor transparencia y la reducción de costos que implica CompraNet se han reconocido favorablemente. Chile ha diseñado un sistema informativo similar, y está en espera del permiso del legislativo para poder llevar a cabo licitaciones en línea. Estos sistemas de adquisiciones se pueden consultar en: www.compranet.gob.mx y www.compraschile.cl.
Boletín de TI-EUA, enero del 2000
La apertura de las propuestas de licitación
Una clave de la transparencia y la equidad consiste en que el comprador abra las propuestas de
licitación en un momento y lugar designado, y en presencia de todos los licitadores o sus
representantes que quieran asistir. La práctica de abrir las propuestas públicamente, de tal
manera que todos saben quién ha presentado licitaciones y cuáles son sus precios, reduce el
riesgo de que las licitaciones confidenciales se hagan públicas, se ignoren, se cambien o se
manipulen.
Algunas autoridades se resisten a llevar a cabo este tipo de apertura pública de las propuestas,
arguyendo que se pueden lograr los mismos resultados si un comité oficial formado por el
comprador abre las licitaciones, sin que los licitadores estén presentes. Evidentemente, este
proceso no tiene las mismas ventajas de aparente apertura y justifica, sobre todo porque se cree
que el comprador participa en las prácticas corruptas, como es el caso en muchas ocasiones.
La evaluación de las licitaciones
20
La evaluación de las licitaciones es uno de los pasos del proceso de adquisiciones más difíciles
de llevar a cabo de manera correcta y justa. Al mismo tiempo, es uno de los pasos más fáciles
de manipular si alguien quiere desviar el contrato hacia un proveedor preferido.
Los evaluadores pueden rechazar las licitaciones no deseadas por motivos triviales de
procedimiento - un borrón, la falta de una firma en una hoja - o por no haber acatado
especificaciones que de pronto deciden que son importantes. Si nadie se los impide, los
evaluadores pueden descubrir, después de examinar las licitaciones, que se debieron haber
tomado en consideración aspectos enteramente nuevos para poder escoger al ganador. Además,
los criterios para evaluar una licitación pueden ser tan subjetivos y tal faltos de medidas
cualitativas objetivas que los puntajes de los evaluadores pueden producir cualquier resultado
que ellos quieran.
Todos estos son argumentos a favor de que los criterios de evaluación se especifiquen
claramente en documentos de licitación, y de que una autoridad imparcial de revisión verifique
qué tan razonables son las acciones de los licitadores. La primera de estas medidas permite que
los licitadores presenten quejas con antelación, si consideran que los criterios son
inapropiados, y la segunda provee una garantía adicional de que una evaluación se llevó a cabo
correctamente.
Delegaciones de autoridad
Se acepta de manera general el principio de controles y auditorías independientes, como
manera de detectar y corregir errores o manipulaciones deliberadas, y tiene un lugar importante
en las adquisiciones gubernamentales. Desafortunadamente, algunos también han utilizado
este principio para crear más oportunidades para la corrupción. En particular, debe ponerse a
discusión la delegación de autoridad para aprobar los contratos.
21
A primera vista, la racionalidad a favor de delegar esta función es convincente: las autoridades
de bajo nivel pueden tomar decisiones sobre adquisiciones muy pequeñas, pero los niveles más
altos deben revisar y aprobar estas decisiones cuando se trate de contratos más grandes. La
autoridad que aprueba un contrato debe ser más alta conforme aumente el valor del mismo.
El agente encargado de las adquisiciones puede aprobar la compra de papelería; un director
debe aprobar la compra de una computadora; un Ministro debe aprobar obras en un camino; y
un Presidente quizás deba aprobar la construcción de una presa.
En algunos países y organizaciones, este sistema funciona sin ningún problema. En otros,
donde los contratos son una fuente principal de riqueza, significa que quizás se exijan pagos
ilegales en cada peldaño de la escalera: mientras más alto llegue la escalera, mayores serán los
porcentajes exigidos. Al mismo tiempo, también significa que mientras mayor sea el contrato,
más largos serán los retrasos antes de llegar a una decisión. Todo esto subraya otro elemento
esencial necesario para reducir la corrupción: un grupo de servidores públicos bien entrenados,
competentes y honestos que se encarguen de las adquisiciones.
El establecimiento de un grupo así requiere un esfuerzo de largo plazo, uno que nunca se
termina por completo. Se necesitan programas continuos de capacitación y re-capacitación; la
seguridad de que no se perderá el empleo si el proveedor que obtiene el contrato no es el que el
Ministro prefería; y un nivel salarial lo suficientemente alto para que no haya la tentación de
aceptar sobornos sólo para poder cubrir las necesidades básicas de la familia. Si se crean
cuadros competentes para hacerse cargo de las adquisiciones - y se ha logrado en varios
lugares - se puede reducir al mínimo la cadena de autoridades que aprueban el contrato, junto
con los retrasos y otros peligros que acompañan dicha cadena.
Controles y auditorías independientes
No se pretende sugerir con todo esto que todos los controles y auditorías deben eliminarse; al
contrario, tienen un papel importante. No obstante, en algunos países se han incluido tantas
22
etapas de revisión y aprobación en el proceso que el sistema está virtualmente paralizado. En
algunos sistemas, es imposible otorgar un contrato grande en menos de dos años desde el
momento en que se recibieron las licitaciones.
Reformas adicionales
La lista de acciones que se sugieren aquí es muy larga, pero considera el tema de manera
general, en vez de examinar tales detalles técnicos como la estandardización de los
documentos de licitación y el establecimiento de procedimientos simplificados de compras
para ciertos tipos de adquisiciones.
Los programas de información pública sobre las adquisiciones deben dirigirse a todos los
actores: los funcionarios responsables de las adquisiciones, los proveedores y contratistas
interesados en competir por los contratos y el público en general. El mensaje debe ser:
�� que la jurisdicción particular, ya sea una nación o una de sus organizaciones, tiene reglas
claramente establecidas sobre las prácticas correctas de adquisiciones que pretende aplicar
rigurosamente;
�� que quienes violan las reglas serán procesados de acuerdo con la ley;
�� que se destituirá a los funcionarios que caen en prácticas corruptas; y
�� que se multará, posiblemente encarcelará y excluirá de consideración para contratos (al
ponerlos en la “lista negra”) a los licitadores que violan las reglas.14
14 Las autoridades públicas dentro de la Unión Europea tiene el poder para excluir a los contratistas que han tenido conductas “poco profesionales” o que han cometido ofensas criminales de las licitaciones. Tienen el poder para excluir a una compañía que ha sido juzgada por una ofensa relacionada con su conducta profesional, en un juicio que tiene la fuerza de res judicata (una determinación legal); o que ha sido culpable de graves faltas profesionales que se comprueba con cualquier evidencia que las autoridades contratantes pueden justificar. (Artículo 29 de la Directiva sobre Contratos del Sector Público, CE 92/50). Aunque este poder ha existido durante varios años, las autoridades públicas parecen estar poco dispuestos a usarlo. En 1993, tres empresas que, de acuerdo con lo mencionado en corte, pagaron 1.5 millones de libras en sobornos a un funcionario del Ministerio de Defensa británico todavía aparecían en la lista de licitadores aprobados del gobierno dos años después (Times, 20 de noviembre de 1995). Dada esta aceptación tácita de este tipo de conductas, un soborno se convierte en una inversión libre de riesgos del cual un licitador sólo puede obtener ganancias. El Banco Mundial
23
Cualquier declaración que se haga debe apoyarse en acciones apropiadas.
Debe ponerse en claro que ninguna de las acciones que se sugieren aquí son suficientes por si
mismas para detener la corrupción en las adquisiciones; no obstante, un esfuerzo coordinado
desde todos los frentes puede tener efectos dramáticos. Si las leyes contra la corrupción se
fortalecen y se difunden, si se adoptan documentos de buena calidad y procedimientos fuertes
y probados, si se aumenta la competencia en las adquisiciones mediante la capacitación y el
desarrollo profesional y si todos saben que el gobierno toma en serio la aplicación de prácticas
honestas y justas, habrá un cambio.
Debe quedar ampliamente claro que no se tolerará la corrupción en las adquisiciones públicas,
y que se castigará a los culpables. La experiencia muestra que aunque este enfoque quizás no
frene toda la corrupción en las adquisiciones, sí logrará reducir el problema. Las adquisiciones
corruptas no son inevitables. Se puede limpiar la corrupción y si se logra, el público será el
gran beneficiado.
Las tarifas del éxito y la “corrupción en grande” Si yo soy un agente local, quizás diga que pagar un soborno no constituye un crimen. No pediré nada a menos de que la venta (o el proyecto) tenga éxito; pero si efectivamente tiene éxito, entonces 5 por ciento del precio se destinará a mí. Sólo que ese 5 por ciento quizás sea 10, 15 o incluso 20 por ciento. De una orden de bienes con un valor de 100,000 dólares, 10,000 quizás no sean demasiado alarmantes; ¿pero qué tal si la orden vale 100 millones de dólares? Estas “tarifas del éxito” están en el centro de la corrupción en grande. - George Moody Stuart, Conferencia sobre Corrupción, Democracia y Derechos Humanos en Africa Occidental,
Cotonou, septiembre de 1994.
Las “comisiones” como disfraz para la corrupción
ha adoptado una actitud más agresiva en años recientes, publicando las listas de empresas “en la lista negra” en su sitio de Internet.
24
Como lo ha señalado George Moody-Stuart, el disfraz más grande de la corrupción en las
adquisiciones internacionales es la “comisión” que se paga al agente local. La tarea del agente
consiste en conseguir el contrato. Se le dan suficiente fondos para que pueda hacer esto, sin
que la compañía exportadora en el país desarrollado sepa más de lo absolutamente necesario
sobre los detalles.
Esto crea una distancia cómoda entre la compañía y el acto de corrupción, y permite que se
aparenten la sorpresa, la consternación y la negación si los actos corruptos se descubren. El
proceso también permite que los agentes locales se queden con lo que haya sobrado de las
comisiones generosas después de haber pagado los sobornos. Gran parte de las comisiones
pueden haberse destinado originalmente al soborno de tomadores de decisiones pero por
supuesto, nunca se rinden cuentas sobre ellas.15 Esto da lugar a prácticas de comisiones
informales a lo largo de todo el proceso, conforme los empleados de ventas de la compañía se
llevan porciones del dinero de sus patrones.
Obviamente, si las comisiones se volvieran transparentes, tendría un gran efecto sobre esta
fuente de corrupción.
En 1995, el Parlamento de Nepal hizo un esfuerzo poco exitoso por hacer que la revelación de
la información en las adquisiciones internacionales fuera obligatoria.16 Han sido mucho más
prometedores los esfuerzos recientes en Malasia, Corea, Argentina, Grecia e Italia, donde
Transparencia Internacional ha desarrollado “islas de integridad”.
15 Los ingenieros consultores en Tanzania están convencidos de que los agentes locales en su propio país son los principales beneficiarios de las comisiones, y que una cantidad mucho menor se destina a los tomadores de decisiones de lo que los patrones en el extranjero se imaginan. Discusiones con FACEIT (Frente Contra Elementos Corruptos en Tanzania), agosto de 1995.
16 El Ministerio de Finanzas de Nepal supuestamente informó al Parlamento que el Banco Mundial y algunos prestamistas bilaterales se opondrían a esta medida; en consecuencia, se retiró el proyecto de ley. Cuando Transparencia Internacional se quejó ante el Banco Mundial, se le informó que ese no fue el consejo que el Banco Mundial dio desde Washington. No obstante, fuentes oficiales en Nepal insisten en que sí se dio un consejo así, y que lo tomaron con reticencia. Véase el Boletín de TI de septiembre de 1995; Kathmandu Post, 7 de junio de
25
De acuerdo con este enfoque gradualista, se junta a los licitadores para proyectos específicos y
se les alienta a que firmen un “Pacto Contra la Corrupción” con el gobierno y entre ellos. Cada
licitador promete no pagar sobornos y hacer públicas las comisiones que se paguen; por su
parte, el Gobierno se compromete a hacer un esfuerzo especial por asegurar que el proceso no
se manche de corrupción. De esta manera, las reglas cambian para todos, y en el mismo
momento; los actores mismos son parte del proceso de cambio. Una vez que se han ofrecido
ciertos contratos, los licitadores siguen juntándose para monitorear el proceso y crear
conciencia sobre los ejercicios futuros del mismo tipo.
Una desventaja ha sido la oposición de algunas instituciones internacionales de financiamiento
a cualquier arreglo ad hoc para un proyecto específico, ya que consideran que la ley debe
cambiarse en todos los ámbitos a la vez. Esto puede presentar obstáculos cuando un gobierno
tiene dificultades para persuadir a su Congreso que apoye esfuerzos serios contra la
corrupción, y también cuando puede estar más allá de la capacidad del gobierno vigilar los
nuevos acuerdos de manera adecuada, al menos inicialmente.
Sin embargo, se han superado en gran parte estos problemas al hacer que el Pacto Contra la
Corrupción sea voluntario, y ha obtenido niveles alentadores de apoyo por parte de las
empresas del sector privado que están involucradas. Es más, este enfoque voluntario quizás sea
mejor.
El monitoreo inicial sugiere que la innovación está funcionando, y que está reduciendo
significativamente los niveles de corrupción en los grandes contratos seleccionados.17
El “Pacto de Integridad” de Seúl En Corea del Sur, el Gobierno Metropolitano de Seúl (GMS) ha institucionalizado el concepto de Pacto de
1995; consejos de la sede del Banco Mundial a la oficina del Banco Mundial en Nepal, 27 de febrero de 1995. Desde ese momento, el Banco Mundial ha apoyado estas iniciativas mucho más.
17 Una descripción detallada del proceso, incluyendo la documentación que se usó, aparece en la compilación de Casos Exitosos de la versión de Internet de este Libro de Consulta: www.transparency.org.
26
Integridad desarrollado por Transparencia Internacional, mediante una asociación entre el sector público y el privado - entre el gobierno y ONG locales. Esto ocurrió en respuesta a una propuesta elaborada por la organización civil más grande y activa del país, Solidaridad del Pueblo para la Democracia Participativa (PSPD, por sus siglas en inglés). Los licitadores entregan el “Juramento de los Licitadores de Cumplir con el Pacto de Integridad” junto con su documentación de licitación, y un funcionario indicado del GMS entrega el “Juramento del Comprador”. Los términos del pacto constituyen una condición especial del contrato, y un equipo de cinco Ombudsmen del Pacto de Integridad, nombrados por el GMS de acuerdo con la recomendación de las organizaciones de la sociedad civil, vigilan todo el proceso. Hay tres series de audiencias públicas. Una vez que el contrato se haya llevado a cabo, el proceso concluye con una evaluación hecha por el GMS junto con la sociedad civil. Se garantiza la protección de quienes reporten casos de corrupción, y se les premia por haberlo hecho. Entre los aspectos claves del Pacto de Integridad están: (a) que los licitadores no ofrezcan sobornos, obsequios o entretenimiento a los funcionarios relevantes del GMS, en el intento de influenciar una licitación; (b) promesas por parte del GMS y los funcionarios relevantes de no aceptar sobornos; (c ) los contratos pueden terminarse y los licitadores pueden quedar descalificados si hubiera una violación del Pacto; y (d) no se tomará ninguna acción disciplinaria en contra de quien reporte casos de corrupción dentro de su organización. El 10 de julio del 2000, el Pacto se lanzó en tres grandes oficinas de proyectos, y se extenderá a todas las oficinas en seis meses, después de cualquier ajuste que sea necesario.
Pacto de Integridad del Seúl, julio del 2000,Gobierno Metropolitano de Seúl.
Areas de acción para los prestamistas internacionales
Sin duda, el trabajo de algunas agencias internacionales de financiamiento ha logrado mucho a
lo largo de los años, incluyendo convencer a gobiernos reticentes a que se comprometan con
aperturas públicas de las propuestas de licitación. Claramente, también, podrían contribuir aún
más a las reformas contra la corrupción si participan en el esfuerzo por transparentar las
comisiones que se pagan.
Aunque las agencias internacionales de financiamiento pueden estar limitadas, hasta cierto
punto, por las constituciones que gobiernan sus operaciones, podrían tomar otros pasos
(algunos ya lo han hecho) para combatir la corrupción. Transparencia Internacional plantea
que estas medidas deben incluir:
�� asegurar que la ayuda para el desarrollo trate el problema de la corrupción en el contexto de
los programas para fomentar la gobernabilidad;
27
�� revisar los lineamientos sobre las adquisiciones para asegurar que la agencia tenga el poder
necesario para combatir la corrupción cuando ocurra en transacciones financiadas por la
agencia;
�� invocar, sin ninguna duda, ese poder cuando se detecta la corrupción, y tomar los pasos
necesarios para desacreditar a aquellos consultores y proveedores que se descubra que
hayan participado en la corrupción;
�� examinar modalidades según las cuales se pueden resolver disputas con consultores y
proveedores mediante mecanismos de resolución de controversias internacionales en vez de
nacionales. Por ejemplo, los mecanismos estadounidenses a menudo han apoyado
compensaciones por daños que no corresponden a las que otorgan otros países;
�� adoptar un enfoque más positivo en cuanto a la vigilancia de los contratos y la
administración de los proyectos. Dicho enfoque incluiría auditorías profundas aleatorias
(pero llevadas a cabo con cierta regularidad) que se harían colectivamente en aquellos casos
en los que otros prestamistas también estuvieran involucrados (para evitar que se hicieran
dobles reclamaciones) y procedimientos oportunos y profesionales de seguimiento para
responder a quejas sobre la corrupción;
�� considerar la posibilidad de ubicar a empleados que rinden cuentas a la agencia en
posiciones claves dentro de instituciones vulnerables que reciben los préstamos, para
asegurar que se hagan auditorías oportunas, continuar con operaciones de monitoreo y
ayudar a desarrollar las capacidades de gerencia financiera de los funcionarios locales;
�� desarrollar un diálogo con un conjunto de consultores que están comprometidos con el
trabajo en ámbitos libres de corrupción, y explorar sus ideas sobre cómo se puede lograr un
ámbito así;
�� realizar controles internos sobre los empleados y consultores de la agencia para asegurar
que cualquier corrupción interna se mantenga en un nivel mínimo (incluyendo monitorear
los bienes, etc. de los tomadores de decisiones y requerir declaraciones de relaciones con
proveedores actuales o potenciales: las agencias deben ser “modelos a seguir” de la
conducta que justamente esperan de los prestatarios); y
28
�� investigar las quejas de los licitadores que no tuvieron éxito, mediante procedimientos
establecidos por las agencias internacionales, en vez de pasar las quejas al gobierno o a
quien pidió prestados los fondos.
Una evaluación externa de los grandes contratos públicos Recientemente, un Ministro de Finanzas de África Occidental se sintió incómodo porque se le estaba pidiendo que firmara contratos sobre los cuales tenía muy poca información. Como Ministro de Finanzas, podía aprobar la disponibilidad de fondos, pero se sentía incómodo aprobando el contenido de cada trato particular. Para remediar esta situación, decidió instituir un proceso informal de evaluación externa. Se contrató a una empresa internacional para revisar rápidamente el contenido general de cada gran contrato, verificando de acuerdo con el “valor por el dinero pagado”, y planteando cualquier duda relevante. El resultado del proceso la sido una reducción marcada en el costo para una variedad de contratos, e incluso la cancelación de algunos proyectos que resultaron ser totalmente innecesarias o indeseables. El proceso a resultado ser rápido, barato y de alto rendimiento en relación con el costo. El éxito de la iniciativa de este Ministro ha llevado a que se adopte en otros países.
Pláticas confidenciales, 1999/2000.
El uso de los contratos para combatir la corrupción: un caso neoyorkino18
Durante generaciones, la ciudad de Nueva York sufrió corrupción y estafas endémicas en su
industria de la construcción. Cuando los fiscales estatales y federales - trabajando junto con el
FBI y el Departamento de Policía de Nueva York - llevaron a cabo una serie de juicios penales
muy exitosos contra la Mafia en el decenio de 1980, casi cada caso incluía acusaciones de que
la Mafia estaba haciendo ganancias mediante la extorsión, el soborno, la manipulación de los
sobornos, los fraudes con los trabajadores, y otros fraudes y cárteles ilegales. A pesar del éxito
de estos procesos penales y el encarcelamiento de decenas de capos de la Mafia, la corrupción
parecía seguir sin ningún freno.
18 Basado en un documento de Toby Thacher, Nueva York, preparado para un taller de TI sobre adquisiciones que tuvo lugar en Abuja, Nigeria, 2000, y después de pláticas con Kevin Ford.
29
El problema era tan severo que la Legislatura del Estado de Nueva York se negó a designar
miles de millones de dólares al Consejo Educativo de la Ciudad para mejorar la infraestructura
(en muy mal estado) de las escuelas - la infraestructura más grande del país, con más de 1,100
escuelas atendiendo a más de 1 millón de niños en edad escolar. Los funcionarios del Estado
estaban convencidos de que gran parte de los recursos asignados al Consejo Educativo
terminarían en manos de la Mafia, o se desperdiciarían en sobornos y fraudes. Para poder
resolver este impasse, la ciudad estuvo de acuerdo con la creación de una nueva agencia, la
Autoridad para la Construcción de Escuelas (SCA por sus siglas en inglés), con una oficina de
Inspector General muy activa y bien financiada para ahuyentar la influencia de la Mafia y
proteger esta inversión crucial en el sistema escolar. En 1989, el SCA recibió 5 mil millones
de dólares para llevar a cabo nuevas obras y grandes reparaciones; el presupuesto del Inspector
General era de un poco más de 2 millones de dólares anuales (esto es, menos de 0.05 por
ciento del total).
El Inspector General del SCA empezó a combatir la corrupción y el fraude endémicos en la
construcción escolar. Es significativo que esto se logró sin ninguna legislación nueva y sin
gastar millones de dólares de los contribuyentes en medidas preventivas costosas. El Inspector
General usó la ley estatal existente y el concepto de contrato civil para lograr sus metas, junto
con medidas sencillas de monitoreo y vigilancia para asegurar el acatamiento de las reglas.
Este esfuerzo excedió las expectativas de todos.
Por ejemplo, el Inspector General redactó de nuevo los formularios estándar para las
licitaciones y los contratos, de tal manera que incluyeran requisitos para:
�� la declaración plena de la historia de propiedad y desempeño de cada licitador (tanto
contratistas como sub-contratistas);
�� la declaración no sólo de los detalles de detenciones y sentencias previas, sino también del
pago de sobornos, la participación en cualquier fraude o manipulación de las licitaciones, y
la vinculación con cualquier figura del crimen organizado;
�� el compromiso de parte de cada licitador con un código de ética en los negocios; y
30
�� certificación de que toda esta información era verdadera y correcta, así como un
reconocimiento de que se había entregado el formulario con el propósito expreso de inducir
al SCA a otorgar un contrato.
El contrato estándar del SCA incluía una cláusula de revocación estipulando que el SCA podía
terminar el contrato en términos severos si el contratista hubiera dado información falsa en los
documentos de licitación. En la práctica, si se descubría que un contratista había mentido en
sus documentos de licitación, o participado en sobornos o fraudes durante la ejecución del
contrato, el contratista se enfrentaba no sólo a la terminación del contrato, sino también a una
disposición legalmente aplicable estipulando que renunciara a todos los fondos recibidos por
trabajo ya hecho, como pago por los daños. Además, el contratista y su empresa quedarían
descalificados de recibir cualquier contrato del SCA en el futuro.
La información dada por cada contratista estaba sujeta a un escrutinio cuidadoso por parte de
la Oficina del Inspector General, que también llevaba a cabo controles extensos sobre los
antecedentes. Cuando surgiera alguna sospecha, se llamaba al licitador o al contratista para que
apareciera en la Oficina del Inspector General para responder preguntas bajo juramento.
Cualquier contratista que se negaba a cooperar estaba sujeto a la terminación de su contrato y a
la descalificación de obras futuras. Cualquiera que mintiera bajo juramento estaba, por
supuesto, expuesto al enjuiciamiento por perjurio, de acuerdo con la ley penal existente.
Se requería que los contratistas llevaran registros sobre el trabajo realizado para el SCA, y que
guardaran estos registros durante tres años después de haber cumplido con el contrato. Dichos
registros estaban sujetos a auditoría e inspección por parte del SCA. Si una auditoría descubría
precios demasiado altos o cargos adicionales de cualquier tipo, y éstos excedían la mitad del
uno por ciento de los costos del contrato entonces el contratista, además de devolver lo que
había cobrado de más, debía pagar el costo razonable de la auditoría.
En los primeros cinco años de existencia de la SCA, se les negó el acceso a las licitaciones en
contratos del SCA a varios cientos de contratistas. Se terminaron varias decenas de contratos y
31
los contratistas perdieron muchos millones de dólares como resultado. Todo esto se logró
mediante el proceso ordinario del derecho civil, con muy pocos retos ante la corte.
Adicionalmente, se sentenció a más de una decena de contratistas por perjurio, como resultado
de información falsa proporcionada al Inspector General.
Lo que resulta más importante es que los agentes encargados de aplicar la ley interceptaron
conversaciones entre miembros de la Mafia donde se quejaban de que este proceso les estaba
negando el acceso a contratos del SCA. Y mejor de todo, aumentó substancialmente la
cantidad de empresas constructoras disponibles, dado que se sumaron contratistas honestos y
competentes que no habían licitado anteriormente para obtener contratos de construcción
escolar debido a la prevalencia de corrupción y fraudes. Este aumento en la competencia tuvo
como resultado costos menores y trabajo de mayor calidad, en general.
Finalmente, en casos adecuados en los que se descubrió que un contratista no estaba calificado
para licitar para una obra del SCA o se exponía a que se terminara su contrato por razones de
integridad y carácter, se le daba una opción a este contratista. Podía salirse de la competencia
para obtener obras del SCA, o podía continuar su licitación para el SCA, a cambio de un
monitoreo cuidadoso y la vigilancia de un Inspector General Independiente del Sector Privado
(IPSIG, por sus siglas en inglés). El Inspector General del SCA seleccionaría al IPSIG, uno de
una variedad de empresas especializadas con experiencia en el área de contabilidad, derecho e
investigación forense, quien también se reportaría ante el Inspector General del SCA. Sin
embargo, el contratista pagaría todos los costos y cargos del IPSIG.
Este enfoque tiene muchas ventajas, y el hecho de que las reformas hayan sido eficaces es
razón suficiente para que otros observen este “modelo de contrato” muy cuidadosamente, y
consideren la posibilidad de adaptarlo a sus propias circunstancias.
La planeación del tiempo y la participación de actores externos
32
Generalmente, se pueden fortalecer los efectos de la legislación normal contra la corrupción si
se agregan dos elementos: la planeación de los tiempos de las acciones y la participación de
“actores externos”.
La planeación del tiempo es crucial. La mayor parte de los servidores públicos no pueden decir
“sí”, pero pueden decir “no”, “tal vez”, o no decir nada. Generalmente, el retraso irracional de
decisiones importantes es el indicador más visible de que se está haciendo un trato corrupto.
Por ende, los procedimientos deben seguir calendarios estrictos (que aunque sean estrictos no
dejen de reconocer que las adquisiciones también están sujetas a retrasos frecuentes pero
legítimos). Si no se respeta el calendario, los procedimientos deben proveer un proceso de
toma de decisiones donde el “chantaje por medio de los retrasos” no es redituable.
Dado que las partes de un trato corrupto no están protegidos por la ley, dichos tratos pueden
tardarse más en concluirse que las transacciones de negocios normales. Es tardado establecer
compañías que sirven como fachada, o canales para el lavado de dinero. Los arreglos corruptos
deben ser tanto invisibles como negables. La entrega del soborno y del trabajo que se da a
cambio deben estar muy vinculados, dado que generalmente no hay confianza mutua. En
algunos casos, los funcionarios quieren incluir elementos para repartir las ganancias. A veces
se incluyen dos o tres niveles de “mediadores” para disminuir el riesgo de exposición de las
partes del trato. Las negociaciones son delicadas porque una de las partes puede abandonar el
proyecto y exponerlo en cualquier momento dado. Todo esto toma tiempo - tiempo que un
marco regulatorio eficiente no permitirá.
El papel de los “actores externos” consiste básicamente en obstaculizar la creación de
relaciones internas de “confianza” durante los procesos de toma de decisiones y de aplicación
de los proyectos. Los procedimientos deben enfocarse en asegurar que los “actores externos”
se mantengan “externos”, y no se debe permitir que se involucren en procesos internos. Como
los auditores externos, los “actores externos” deben aportar su conocimiento experto junto con
la integridad.
33
Varias medidas ameritan mencionarse aquí:
�� los actores externos pueden ayudar a preparar la documentación de las licitaciones (sobre
todo los consultores independientes que tienen una reputación pública que defender);
�� los actores externos pueden participar en las evaluaciones (agregando un comentario
independiente de “auditoría” expresando acuerdo o desacuerdo);
�� el comité que otorga los contratos debe incluir a personas de integridad reconocida (no
necesariamente expertos); la participación en los comités debe ser un puesto que se
considera un honor público, y los bienes de los miembros deben ser objeto del escrutinio
público;
�� el comité que otorga los contratos no debe tener conocimiento previo sobre los proyectos
particulares para los cuales se requerirán sus servicios. Deben haber más personas en la lista
de las que se necesitarán en cada ocasión particular. Durante el proceso de toma de
decisiones, el comité debe estar en una posición desde la cual no puede, físicamente,
contactar a los licitadores individualmente (por lo cual quizás sea necesario que se junten en
un ámbito controlado, como un hotel). Si el comité no puede llegar a una decisión dentro de
un lapso de tiempo definido, se debe llevar a cabo otra sesión, con un comité de distinta
composición;
�� la autoridad que ejecuta las obras no debe tener un voto en el comité de evaluación de las
licitaciones, pero sí debe estar disponible para responder preguntas del comité. Lo mismo se
aplica a cualquier consultor internacional que prepara la documentación para las
licitaciones;
�� un consultor distinto al que es responsable de la preparación de la documentación de las
licitaciones debe supervisar la puesta en marcha del proyecto;
�� deben haber procedimientos especiales para resolver el problema que se presenta cuando
los “desbordamientos de costos” que se crearon artificialmente se pagan con el presupuesto
nacional, en vez de pagarse con un préstamo extranjero;
�� sólo se deben aceptar los “desbordamientos de costos” cuando existen informes de
supervisión que identifican las razones de los costos más elevados, en el momento en que
éstos sean evidentes. No se deben aceptar informes de supervisión entregados ex post facto.
34
De acuerdo con este procedimiento, el contratista es responsable de informar
oportunamente sobre las dificultades que haya encontrado.
Ninguna de estas medidas es una cuestión de moralidad. Su función es minar la seguridad de
los tratos corruptos y maximizar el riesgo para los culpables de que los tratos corruptos fallen
o se expongan.
Algunos indicadores para evaluar la integridad en las adquisiciones gubernamentales
�� ¿Se están haciendo esfuerzos por racionalizar los requisitos burocráticos para que sólo
queden los mínimos indispensables?
�� ¿Todas las principales adquisiciones se anuncian de tal manera que el sector privado esté
enterado de ellas?
�� ¿El proceso como un todo es transparente?
�� ¿Se llevan a cabo pruebas de integridad sobre funcionarios en puestos especialmente
sensibles?
�� ¿Se monitorean los bienes, ingresos y estilos de vida de funcionarios en puestos
especialmente sensibles?
�� ¿Las reglas sobre las adquisiciones públicas se estipulan en documentos accesibles para el
público?
�� ¿Las reglas requieren que haya licitaciones abiertas y competitivas, a las cuales cualquiera
puede tener acceso? ¿O sólo tienen acceso los que están invitados a participar?
�� ¿Se anuncian las invitaciones a las licitaciones de tal manera que todos los licitadores
interesados pueden estar enterados sobre ellas?
�� ¿Realmente hay una competencia, o se obvia este requisito con frecuencia?
�� ¿El Consejo Central de Licitaciones toma las decisiones sobre las licitaciones, o las toma
cada unidad administrativa?
�� ¿Se hacen públicas las decisiones sobre las adquisiciones?
�� ¿Existe un procedimiento para solicitar una revisión de las decisiones tomadas sobre las
adquisiciones?
35
36
�� ¿Hay un elemento independiente dentro del proceso de adquisiciones, como manera de
asegurar el cumplimiento de los procedimientos estipulados?
�� ¿Los políticos pueden ignorar las decisiones de los expertos técnicos? Si es así, ¿lo
hacen?
�� ¿Todo el proceso de adquisiciones es razonablemente transparente? ¿O es en gran medida
confidencial, y no está sujeto a preguntas?
�� ¿Los tomadores de decisiones (sobre las adquisiciones) permanecen en el mismo puesto
durante mucho tiempo, o se rotan?
�� ¿Hay auditorías públicas del desempeño de los proyectos en comparación con los costos
que se estimaron originalmente? ¿Funcionarios internos las llevan a cabo, o una corte de
auditoría independiente?
�� ¿Qué ocurre cuando un Auditor General o una corte de auditoría cuestiona las decisiones
tomadas sobre adquisiciones? ¿El informa pasa al Parlamento? Si es así, ¿qué procede
allí?
Buena Administración Financiera
Portada
Indice
Portada
IndiceBuena Administración Financiera
¿En qué consiste una buena administración financiera? ........................................... 329
¿Cómo es que una buena administraciónfinanciera contrarresta la corrupción? ...................................................................... 330
Un Sistema de Administración Financiera Integrado (IFMS) .................................... 331
Componentes de un IFMS ......................................................................................... 332
Contabilidad ............................................................................................................ 332
Administración del presupuesto ................................................................................ 333
Administración del efectivo ....................................................................................... 334
Administración de créditos ....................................................................................... 335
Control Interno ......................................................................................................... 335
Los IFMS y sus ventajas particulares sobre anticorrupción ....................................... 336
Ventajas del IFMS para los honestos ........................................................................ 337
El código del FMI sobre Buenas Prácticas para la Transparencia Fiscal .................. 338
¿Qué se ha hecho hasta ahora? ................................................................................. 341
Algunos indicadores sobre la efectividad del Sistema deAdministración Financiera como pilar de la integridad ............................................ 342
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Buena Administración Financiera
Así como es imposible que alguien no perciba el sabor de la miel o el veneno que se encuentra en lapunta de su lengua, así también, para el que se enfrenta a los fondos de gobierno, es imposible nosaborear, al menos de forma mínima, la riqueza del Rey.Kautilya (Primer Ministro de un estado en el norte de la India)1
Uno de los instrumentos de anticorrupción más poderosos es el establecimiento de prácticas de adminis-tración financiera sólidas, con sistemas contables oportunos y eficientes, en combinación con revisiones puntuales y profesionales llevadas a cabo por auditores internos e independientes. Para lograr
esto, es vital una voluntad política y el compromiso por parte de los altos rangos de la administración con elestablecimiento de controles sólidos en el sector público y en el privado. Dicho compromiso es un elemento queno existe en muchos países en la actualidad, tanto en el sector público como en el privado.
Con frecuencia, cuando se habla de fraude y de corrupción, vienen a la mente mecanismos legales y procesalesque van de la mano con medidas punitivas. Sin embargo, este constituye un planteamiento simplista y todo loque logra es generar una sensación de �bienestar� cuando se promulgan leyes duras y penas draconianas; a pesarde que, cuando se mira al mundo exterior, dichas acciones han tenido escasos éxitos.
Uno de los propósitos principales de un sistema de administración financiera en los negocios, es combatir ydelatar el crimen interno de cuello blanco. Algunos piensan, erróneamente, que el requisito de las auditoriasanuales es todo lo que se necesita para remediar el problema. Sin embargo, las manos de los auditores seencuentran atadas cuando sistemas contables inadecuados obscurecen los �rastreos de auditoría� que les debe-rían permitir a los auditores encontrar irregularidades y determinar la responsabilidad de las mismas.
Los sistemas de contabilidad pobres, desconectados e inoportunos y los enfoques fragmentarios en la administra-ción financiera ofrecen oportunidades para el fraude. También sirven para encubrirlo, y peor aún, si el fraude esdescubierto o reportado, impiden identificar y castigar a los responsables. Por otro lado, los rastreos de docu-mentación claros y transparentes no sólo sirven para dar rápidamente con el culpable, y descartar cualquiersospecha sobre inocentes, sino que también constituyen poderoso un elemento disuasivo.
La responsabilidad de un gobierno no está, por supuesto, limitada a garantizar una apropiada administraciónfinanciera de los fondos centrales de acuerdo con procedimientos y estándares. Ésta se extiende, también, haciael sector gubernamental en general, incluyendo las regiones, los distritos y las municipalidades, así como lasinstituciones del gobierno central. Esta tarea puede ser extremadamente difícil cuando existe un alto nivel dedescentralización, acompañado de carencias en la capacidad administrativa y de auditoría, o cuando la demo-cracia local y la subsidiaridad se encuentran profundamente enraizadas en las actitudes y cultura políticas.
El gobierno también debe garantizar que se incorporen sistemas de administración financiera sólidos en agen-cias y organizaciones que se encuentran en el punto de interface entre los sectores público y privado, y encorporaciones públicas sujetas a la regulación gubernamental. En todas estas áreas, con frecuencia existe unagran necesidad de estándares de gobernabilidad sólidos y creíbles. Esto puede ser complejo en la práctica (en
1. Kautilya escribió hace más de 2000 años. Citado en el Arthashastra (Nueva Delhi, Penguin Books, 1991 , p. 281).
SOURCE BOOK | CAPÍTULO 23 | BUENA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA | 329
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
algunos países, esto se debe con frecuencia al amiguismo, al nepotismo y al patronazgo Ministerial), ya quealgunos organismos casi han desarrollado una vida independiente propia. No obstante, esto sólo hace que seamucho más necesario tenerlos bajo control, y manejar su desempeño de acuerdo con estándares aceptables.
¿En qué consiste una buena administración financiera?
El objetivo de una buena administración financiera en el sector privado es proporcionar información con base enla cual quienes toman las decisiones sustenten juicios prudentes e inteligentes. En el sector público, sin embar-go, la administración financiera ha estado más relacionada con el cumplimiento de mandatos legales que conla generación de aportes para la toma de decisiones. Como consecuencia, muchas decisiones claves en laadministración financiera dentro del sector público tienden a estar basadas más en la realidad política presen-te que en un análisis cuidadoso de los resultados futuros.
Esta mezcla inevitable de política, leyes y escrutinio público es lo que hace a la administración financieragubernamental mucho más difícil y compleja que la administración financiera en el mundo empresarial. Comoresultado, la administración financiera gubernamental puede constituir un reto mucho mayor que su contraparteen el sector privado.
Sin embargo, es muy importante que los objetivos de la administración financiera en el sector público, incluyen-do la administración financiera de proyectos financiados internacionalmente, sean formulados de acuerdo conlos lineamientos de la dinámica propia del sector privado.
El alcance de las responsabilidades de la administración financiera en el gobierno o en la empresa incluye, entreotros elementos, el financiamiento, la custodia, las funciones analíticas y de información. Las siguientes tareascaracterizan la administración financiera en ambos sectores:
� Analizar y evaluar el impacto financiero de las decisiones administrativas, tanto antes como después de laimplementación;
� Garantizar el flujo de efectivo necesario para financiar actividades y operaciones planeadas;
� Salvaguardar los recursos a través de controles financieros apropiados;
� Proporcionar una estructura financiera para la planeación de actividades y operaciones futuras;
� Administrar sistemas de procesamiento de transacciones que produzcan información para el control deoperaciones y actividades planeadas;
� Garantizar la legalidad y la regularidad en el uso de los fondos públicos;
� Poner atención a los conceptos de eficiencia y efectividad; y
� Informar e interpretar los resultados de las actividades y operaciones medidas en términos financieros y,a partir de ese momento, llevar a cabo auditorías ex post y evaluaciones.
A medida que las demandas al gobierno han aumentado, y las nuevas fuentes de recursos se han agotado, ha habidoun cambio de énfasis en las funciones de la administración financiera. Prácticamente todas las naciones sonpobres en términos de dinero en efectivo, en relación con la demanda aceptada que se les presenta a los gobiernos.
Por ello, el punto central de la administración financiera se encuentra ahora en la obtención y administraciónde dinero en efectivo, ya que sin efectivo, los presupuestos no pueden ser ejecutados. La existencia de influen-cias económicas externas incontrolables, la cuestionable confianza puesta en las fuentes de recursos tradicio-nales, y la insaciable demanda de más y más servicios públicos, han propiciado que la administración del
SOURCE BOOK | CAPÍTULO 23 | BUENA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA | 330
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
dinero en efectivo, incluyendo la administración de la deuda, se ubique al frente de los intereses del sectorpúblico. No obstante, pocos países han logrado establecer sistemas de administración del efectivo que seanadecuados o aceptables. Incluso los países desarrollados o industrializados han comenzado hasta hace muypoco tiempo a introducir nuevos y mejores mecanismos de administración de efectivo. La fragmentación de lasfunciones de la administración financiera central es otra característica peculiar del sector público. Aunque lasempresas comúnmente designan a individuos calificados como �jefes financieros�, pocos gobiernos puedenidentificar a sus propios ejecutivos financieros clave. Las funciones administrativas financieras básicas confrecuencia se encuentran divididas entre los organismos que compiten por influencia, en lugar de colaborar porel bien común.
Con demasiada frecuencia la información no se encuentra disponible, no es oportuna, ni confiable y no esutilizada para las decisiones clave de gobierno. Un sentido de conciencia administrativa financiera es enorme-mente necesario dentro del sector público. Cada gobierno necesita una filosofía de administración financieraapropiada, y una definición clara sobre el alcance de las funciones administrativas financieras. Entonces, elgobierno debe asegurar la existencia de un liderazgo profesional competente en la administración financierapara dicha función y proporcionar apoyo y personal adecuados.
Los países al desarrollarse, incrementan su necesidad de una administración financiera profesional coordina-da. Por ello, entre las muchas necesidades de los países en desarrollo se encuentra la integración de lasfunciones y responsabilidades básicas en la administración financiera, con un sistema simple de coordinaciónbajo un liderazgo profesional competente. Esto puede hacerse sin el uso extensivo de sistemas sofisticados decomputación.
Sin embargo, las nuevas tecnologías de microcomputación y la disminución de los costos hacen cada vez másaccesible, para casi cualquier gobierno nacional, el establecimiento de sistemas de administración financieraintegrados. Cada organismo de gobierno, las municipalidades y otras unidades gubernamentales tambiénpueden financiar y mantener sistemas de administración financiera integrados para todo un organismo, lo queofrece información útil y oportuna para la toma de decisiones administrativas clave, y también proporciona unamejor rendición de cuentas en niveles más altos de gobierno y para todos los ciudadanos.
¿Cómo es que una buena administraciónfinanciera contrarresta la corrupción?
En general, un sistema de administración financiera y de contabilidad sólido inhibe, delata y ayuda a confirmare identificar prácticas corruptas y a sus perpetradores en las siguientes formas:
� Proporciona información sólida para los diferentes �vigilantes� de la anticorrupción: el Contralor Gene-ral (o la Suprema Institución Auditora), el Comité de Cuentas Públicas del Parlamento o la Legislatura,y los organismos de investigación y procesamiento judicial;
� Fuerza el establecimiento de una disciplina puntual en la actividad pública y los informes financieros.Una administración financiera sólida incluye requerimientos para que todas las transacciones se adhierana las mismas reglas, eliminando los vacíos y los mecanismos alternativos que motivan y encubren lasactividades corruptas;
� Promueve el desarrollo de controles administrativos internos sólidos. Éstos incluyen �rastreos de auditoría�apropiados (requisitos para una administración financiera sólida), que incrementan la probabilidad deque las prácticas corruptas sean descubiertas e identificadas como tales, permitiendo así una investiga-ción más expedita;
SOURCE BOOK | CAPÍTULO 23 | BUENA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA | 331
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
� El control administrativo se fortalece más con relación a la vigilancia del poder discrecional sobre losrecursos y gastos sujetos a un alto grado de vulnerabilidad. Áreas típicas de abuso son los gastos deviaje, los contratos de consultoría frecuentemente subdivididos para ubicarlos por debajo del nivel derevisión, los bienes particularmente valiosos o atractivos y portátiles tales como vehículos y computado-res portátiles, etc., sin mencionar la inevitable tentación del soborno que presentan los proyectos congrandes gastos de capital o adquisiciones en grandes cantidades;
� Facilita la auditoría. La auditoría interna, profesional, oportuna e independiente que se enfoca en lasáreas de alto riesgo, se hace posible cuando la administración financiera, especialmente los sistemas decontabilidad, es adecuada; y
� Proporciona un control psicológico. Se ha establecido con claridad que el miedo a ser descubierto ycastigado constituye un factor fundamental en la desmotivación de prácticas corruptas. Saber queexisten controles administrativos internos, enfatizados y mejorados constantemente y sujetos a revisionesde auditoría selectivas, es un instrumento poderoso para desmotivar la corrupción potencial.
Un Sistema de Administración Financiera Integrado (IFMS)
Un Sistema de Administración Financiera Integrado (IFMS por sus siglas en inglés) es una de las más importan-tes herramientas para una buena administración financiera. Algunos países pueden carecer de los recursos ode la capacidad para instrumentar un auténtico IFMS, tal como se lo describe aquí. Sin embargo, no deben serdisuadidos de establecer cimientos básicos, tales como una contabilidad moderna, administración de efectivo ysistemas de auditoría interna, y construir así, paso a paso, un IFMS.
Un IFMS consiste en un conjunto interrelacionado de subsistemas que planean, procesan e informan sobrerecursos, cuantificándolos en términos financieros. Los subsistemas básicos son normalmente la contabilidad,la administración del presupuesto, administración de efectivo, la administración de la deuda y sus controlesinternos correspondientes.
Otros subsistemas incluidos en ocasiones son: la administración de los cobros y de las cuentas por cobrar, laadministración de adquisiciones y proveeduría, el manejo de información, la administración de impuestos yaduanas, la administración de los sistemas de seguridad social y de jubilación, etc., junto con sus propios contro-les internos.
Uno de los elementos más importantes de un control interno moderno en cualquier organismo de gobierno, es laexistencia de una función independiente y profesional de auditoría interna, que constituye, junto con los otroscontroles internos, una parte integral de un IFMS.
El factor principal de integración del sistema es una base de datos común, única y confiable (o varias bases dedatos interconectadas) hacia y de la cual fluye toda la información expresada en términos financieros. A todoslos subsistemas, y a todos lo usuarios de la información financiera, se les pide que participen compartiendoinformación común. La validación, clasificación y grabación de información es una función del subsistema decontabilidad, el cual produce informes oportunos sobre la información clasificada para su uso por parte de todoslos sistemas, y de otros que usen información financiera.
Un IFMS se puede desarrollar sin importar la estructura específica de una organización, pero es probable quefuncione mejor cuando los cuatro subsistemas básicos, contabilidad, administración del presupuesto, administra-ción del efectivo y administración de la deuda, se encuentran estrechamente relacionados con la estructuraorganizacional, bajo la dirección de un ejecutivo en administración financiera común y calificadoprofesionalmente.
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El fracaso en la integración de información en materia de administración financiera, provoca, tradicionalmen-te:
� información fragmentada y no confiable;
� duplicidades de información difíciles de reconciliar;
� fracaso en la utilización de resultados concretos en los procesos de planeación y administración delpresupuesto;
� fracaso en el reporte completo y público de los resultados de las operaciones y las condiciones financieras;
� transacciones fiscales ocultas, incluyendo pasivos contingentes, transacciones cuasi-fiscales, garantíasgubernamentales y similares, las que pueden emerger de manera inesperada y ocasionar trastornos fisca-les mayores;2 y
� énfasis indebido en uno de los componentes de los subsistemas (usualmente en la administración delpresupuesto) que tiende a dominar, duplicar y desplazar a los otros.
Componentes de un IFMS
Los cuatro componentes principales de un IFMS son la contabilidad, la administración del presupuesto, la adminis-tración del efectivo y la administración del crédito. Estos subsistemas componentes del IFMS deben estar permeadospor controles internos de administración sólidos, profundos y virtualmente invisibles. Cada uno de ellos debe estarapoyado por un ambiente ético y de integridad, que debe provenir de los más altos niveles de gobierno.
Contabilidad
El subsistema de contabilidad se ubica en el corazón del IFMS, debido a que los otros subsistemas dependen deéste para la obtención de información útil, oportuna y confiable. Si el subsistema de contabilidad falla enproducir información oportuna (que con frecuencia es el caso), los subsistemas restantes no pueden funcionarapropiadamente. En este caso, se busca información substituta, se establecen registros ad hoc nuevos paraproducir información indispensable, y las decisiones administrativas son tomadas sin la información necesariapara aplicar un buen juicio. Por ello, un desarrollo y mantenimiento sólidos del subsistema de contabilidad sonabsolutamente necesarios para el éxito del IFMS, y constituyen un factor muy importante en su �integración�.
Entre otras cosas, el sistema de contabilidad permite:
� proporcionar información a los directores de programa para su uso en la toma de decisiones informadas;
� la confirmación de transacciones financieras basadas en documentación de apoyo debidamente organizada;
� hace posible el informe de resultados en términos financieros, y en los casos en que se conserva informa-ción sobre el desempeño, permite informar sobre los costos;
� controlar el ejercicio presupuestal del año corriente conforme se van haciendo los desembolsos, y prepa-rar presupuestos de años futuros con base en los gastos realizados realmente; y,
2. El Banco Mundial ha llevado a cabo trabajos pioneros en la codificación de estos tipos de transacciones y en promoverque los países las midan y publiquen información acerca de ellas como parte de la documentación presupuestalregular y de los informes financieros gubernamentales.
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� proporcionar informes financieros periódicos y capacidad de auditoría, dando así credibilidad a lasoperaciones de gobierno, y fortaleciendo la rendición de cuentas.
Es muy importante que toda la clasificación contable y de la administración del presupuesto o los esquemas decodificación se encuentren integrados por completo en una clasificación común única que permanezca invariablea lo largo de los años. Los cambios en la clasificación año con año minan la habilidad de comparar informa-ción y analizar tendencias.
Para propósitos de contabilidad, la balanza de cuentas debe contemplar e integrar todas las cuentas quecontengan bienes, pasivos, acciones gubernamentales, ingresos y gastos en forma tal que facilite la prepara-ción de declaraciones financieras de acuerdo con los principios de contabilidad aplicables en el sector públi-co.3
El Comité del Sector Público de la Federación Internacional de Contadores (IFAC/PSC por sus siglas en inglés)ha emitido una serie de pronunciamientos oficiales que discuten e interpretan la aplicabilidad de los EstándaresInternacionales de Contabilidad y los Estándares Internacionales de Auditoría en el sector público. EstosEstándares fueron desarrollados como resultado de un esfuerzo continuo por armonizar los estándares profesio-nales y la profesión de contador en todo el mundo.
Más recientemente, el IFAC/PSC ha emitido estándares de contabilidad, sustentados tan estrechamente como esposible en los Estándares Internacionales de Contabilidad (IAS) aplicables en el sector privado, y que estánespecíficamente diseñados para ser seguidos por todos los gobiernos. Aunque estos pronunciamientos, obvia-mente, no pueden ser obligatorios para los gobiernos nacionales, sí proporcionan una guía profesional que losgobiernos pueden utilizar para determinar qué estándares reconocer y aplicar.
Para el gobierno central, es preferible un sistema de contabilidad relativamente uniforme basado en un librocontable mayor único y general. Sin embargo, las corporaciones de propiedad pública requieren normalmentede sistemas de contabilidad sofisticados, diseñados de acuerdo con la naturaleza de sus actividades.
El IFAC/PSC ha declarado generalmente que sin importar la naturaleza de la empresa (es decir, pública oprivada), los estándares internacionales deben aplicarse. Sin embargo, reconoce que algunas institucionesde gobierno tienen objetivos no financieros o sociales, y muchas requieren de diferentes tipos de información,demandando por ello ciertas modificaciones en la aplicación de estándares diseñados inicialmente para elsector privado.
Debe existir una clara responsabilidad al establecer estándares de contabilidad en el sector público, y al dirigirla función de contabilidad en todo el gobierno de manera que se garantice así el funcionamiento apropiado delsistema de contabilidad y su adhesión a estándares profesionales.
Cada transacción pública, cada operación o evento cuantificable en términos monetarios, debe ser registrado enel sistema de contabilidad y reportado. Aquí se deben incluir los fondos externos o �fuera del presupuesto�, asícomo los fondos de terceras partes conservados en garantía o agencia, o que se encuentren en cualquier otraforma bajo la custodia de funcionarios.
Administración del presupuesto
Existe más literatura disponible sobre administración del presupuesto en el sector público que sobre cualquierade los otros subsistemas de la administración financiera juntos en el sector público. No obstante, es extremada-mente importante enfatizar el hecho de que la administración del presupuesto debe integrarse con las otras áreas
3. Por ejemplo, el sistema de Estadísticas Financieras Gubernamentales (GFS por sus siglas en inglés) del FMI.
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de administración financiera, incluso si ésta se ubica en un organismo independiente de alto rango, fuera delámbito del ministro de finanzas o del departamento del tesoro.
Más aún, la información sobre el ejercicio del presupuesto debe derivarse del sistema de contabilidad, y no debeestar registrada ni ser procesada de manera separada. Muchos países en desarrollo han perdido el control desus asuntos financieros, debido a la segregación de la información sobre el ejercicio presupuestal con respectoa otro tipo de información financiera, o debido al mantenimiento de registros ad hoc del ejercicio presupuestalfuera del sistema de contabilidad. Este aspecto es probablemente el más problemático y el área más importantede la integración en un IFMS.
Ningún organismo del sector público debe administrar los fondos públicos fuera del presupuesto. Los principiospresupuestales de universalidad y unidad, demandan que todos los gastos previstos y todos los gastos programa-dos de todo tipo, sean contabilizados dentro del presupuesto de gobierno, incluyendo todas las transferencias aotros niveles de gobierno y entidades autónomas o corporaciones públicas. Esto significa que cualquier uso deingresos �especiales� (o �etiquetados�) que no ingresen al conjunto general de ingresos, deben ser minimiza-dos. Así, también, debe suceder con el uso de presupuestos suplementarios, que pueden distorsionar las metasfiscales y los techos establecidos en el presupuesto principal.
Los presupuestos de las corporaciones públicas y de las entidades esencialmente autofinanciadas, no necesitanestar centralizados dentro del presupuesto del Estado, pero sí deben ser formalmente presentados ante la auto-ridad presupuestaria nacional.
El subsistema presupuestal debe estar diseñado de forma simple y práctica, de tal manera que facilite unaoperación fluida en coordinación con los otros subsistemas del IFMS. Al final de cuentas, es esencial garanti-zar que el presupuesto establecido para un año no sobrepase, por un margen significativo, las cifras determi-nadas en el mismo presupuesto.
Administración del efectivo
La administración del efectivo busca garantizar que el logro de las metas y objetivos presupuestados no sefrustren por la falta de liquidez en efectivo. Este es el problema predominante en la administración financieragubernamental hoy en día en todo el mundo. Cumplir con los objetivos de la administración del efectivorequiere de una previsión combinada con el flujo de fondos, y una planeación para cumplir con las necesidadesfinancieras, incluyendo los préstamos de corto plazo, tal y como se encuentran presupuestados.
Ante las demandas crecientes de gasto en servicios públicos y sociales, la escasez de recursos financieros haderivado en los problemas que surgen de las prácticas tradicionales del mantenimiento de una multiplicidad defondos inoperantes que languidecen en numerosas cuentas, con varios bancos, y para propósitosmultitudinarios. Por ello, en un sistema de administración financiera moderno y eficiente, es obligatoriounificar todos los flujos de efectivo en lo que con frecuencia se denomina como �cuenta bancaria única�.4
Cada flujo financiero interno que provenga de cualquier fuente y que derive en fondos públicos, debe serdepositado directamente en la cuenta única de depósito de efectivo del Tesoro Nacional. De la misma mane-ra, todos los desembolsos deben ser retirados de la misma cuenta, y sustentados con autorizaciones conformescon el plan de flujo de efectivo del gobierno.
Para garantizar la flexibilidad operativa, las corporaciones públicas y otras entidades que sean esencialmenteautofinanciadas, no deben participar en el sistema unificado del tesoro. Sin embargo, así como en el caso del
4. En la práctica, con frecuencia ésta consistirá en una serie de cuentas vinculadas, con respecto a las cuales lainformación está continuamente disponible, y que pueden ser juntadas al finalizar el día.
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gobierno central, éstas deben planear con cuidado y prever sus flujos de efectivo para evitar mantener efectivoinoperante dentro de las cuentas, y para garantizar que los pasivos sean liquidados cuando el plazo se cumpla.
Administración de créditos
En la medida en que los gobiernos han incurrido en más y más endeudamiento en las décadas recientes, aquellasinstituciones que ubican la deuda pública en el mercado y la suscriben, han adquirido mayor importancia. Seha puesto mucho mayor énfasis en una administración sólida del endeudamiento desde la crisis de la deudaexterna de los países en desarrollo en los 80 y de la crisis asiática de los 90.
Ciertamente, existe unanimidad sobre la necesidad de mejorar la administración de la deuda. Sin embargo, esimportante no perder de vista el hecho de que la deuda pública no está, y no puede estar, aislada del resto delsistema de administración financiera. El colapso de otros subsistemas de administración financiera, especial-mente el de control presupuestal, es lo que ha impulsado el incremento fenomenal de la deuda del sector públicodurante las pasadas dos o tres décadas en casi todos los países.
La planeación de la deuda es casi tan esencial como la planeación del flujo del efectivo, y muchos creen que estosdos subsistemas deben ser considerados como uno solo, debido a su estrecha relación. Desafortunadamente, lasituación actual en casi todos los países es que la planeación del endeudamiento es indispensable para �balan-cear� el presupuesto. Los préstamos del sector público se han convertido en el �factor de argucia� (finaglefactor)de la estabilidad presupuestal.5 El endeudamiento público es con frecuencia el resultado de una decisiónpolítica de no elevar los impuestos o reducir los gastos a niveles permisibles, o si no, como una respuesta perió-dica a las fluctuaciones temporales en el ingreso y el desembolso.
A nivel nacional, cualquier operación financiera basada en un compromiso crediticio del Estado debe canalizarse através del organismo responsable del crédito público. Esto garantizará la vigilancia y el registro apropiado de latransacción como un pasivo para la nueva deuda, y también la planeación del correspondiente ingreso de efectivo.
Control Interno
El control interno, que puede ser considerado como sinónimo del control gerencial, es de gran importancia dentrode cada uno de los subsistemas del IFMS. Deben integrarse medidas apropiadas de control interno dentro decada subsistema, de tal manera que su aplicación se convierta en una parte integral del procesamiento normal delas transacciones. El control interno comprende todas las medidas coordinadas y los métodos adoptados dentrode una entidad para:
� salvaguardar sus recursos;
� promover la confiabilidad y la precisión de la información financiera y operacional;
� promover la eficiencia en las operaciones;
� estimular la adhesión a las disposiciones legales, políticas y estándares; y
� alcanzar los objetivos y metas programados.
Las medidas y los procedimientos de control interno deben estar instalados en cada entidad e integrados dentroa sus propios procedimientos operativos administrativos. El control previo y la aprobación de las operacionesadministrativas y de las transacciones son llevados a cabo por los mismos empleados responsables del flujo
5. Finagle = obtener o logar algo a través de trucos, argucias o persuasión; utilizar el truco o la argucia (sobre algunapersona). Collins English Dictionary Millenium Edition. Nota del traductor: La expresión �finaglefactor� se traduceaquí como �factor de argucia� de acuerdo con la propia definición que el autor da del concepto finagle.
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ordinario de operaciones. Ninguna unidad organizacional debe ser establecida específicamente para desempe-ñar funciones de control previo (en ocasiones incorrectamente llamadas de �pre-auditoría�). La auditoríainterna, una parte importante del control interno, debe estar exclusivamente dedicada a la �auditoría poste-rior�, que incluye una revisión y una evaluación de los controles internos que se estén utilizando.
La auditoría interna es parte de la estructura de control interno dedicada a medir y evaluar a los otros controlesinternos. Por ello, los auditores internos deben ser profesionalmente independientes y no deben participar ni aprobar,actos administrativos o transacciones financieras. Los auditores internos deben ser observantes de los Estándares parala Práctica Profesional de la Auditoría Interna, promulgados por el Instituto de Auditores Internos.
Los IFMS y sus ventajas particulares sobre anticorrupción
El término Sistemas Integrados de Administración Financiera fue utilizado por primera vez en los 70 paradescribir los sistemas desarrollados luego del aún cercano colapso financiero y de la inminente bancarrota, tantode la Ciudad como del Estado de Nueva York. Las incapacidades de la administración financiera y la fragmen-tación enfatizada por este colapso, condujeron al desarrollo de herramientas de alta tecnología para su uso en lalucha contra la corrupción financiera, y la mala administración.
El IFMS contrarresta la corrupción de diferentes maneras:
� Control presupuestal en varios niveles. La revisión y el control presupuestal pueden ser ejercidos en losniveles operacional, de supervisión y central, sustentados en umbrales variables de actividad y otrosfactores. Se pueden construir indicadores automáticos para llamar la atención sobre las desviacionesque ocurren en las áreas de alta vulnerabilidad, así como en casos de manipulaciones presupuestalesinapropiadas y repetitivas.
� Evitar sorpresas en los flujos del efectivo. Los flujos reales de efectivo pueden ser monitoreados a nivelesapropiados, a través de prácticas de administración del efectivo oportunas y efectivas. Se pueden preverlos flujos de efectivo, y evitar las típicas �sorpresas� de falta de disponibilidad de efectivo que puedenprovocar crisis de austeridad draconianas.
� Identificación de debilidades. Los �reportes de excepción� pueden ser diseñados para proporcionar unaretroalimentación expedita a los directivos en las áreas en que las debilidades empiezan a convertirse enuna tendencia.
� Validación interna de la integridad. Se proporciona validación sobre la integridad de la infor-mación de las transacciones en cada uno de los pasos clave durante el procesamiento de lastransacciones, y ésta se documenta debidamente, por medios electrónicos, tanto para evitar losretrasos en la ejecución de controles internos como para limitar los controles externos a lafunción de �auditorías posteriores�.
� Control de la contabilidad sobre los recursos. El sistema de contabilidad mantiene controles de libromayor sobre el conjunto de los recursos de valor, los cuales son independientes de las operaciones. Losgobiernos en los países en desarrollo han estado generalmente incapacitados (tanto para propósitosinternos como para la rendición de cuentas en proyectos) para controlar o dar cuenta de bienes impor-tantes, tales como cuentas por cobrar, terrenos, edificios, otros bienes inmuebles, equipos de cómputo,paquetería de computación (software), y todo tipo de equipos electrónicos. La ausencia de tales contro-les facilita el �saqueo� de recursos estatales por parte de los funcionarios y sus amigos.
� Transparencia en los informes públicos. Los informes financieros completos y oportunos se encuen-tran disponibles para su divulgación ante los comités de vigilancia legislativa, y ante el público en
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general, tal como se establece en la mayoría de las constituciones nacionales, pero, sin un sistemacomo éste, sólo raramente se producen. Una vez que se logra la transparencia es difícil que losfuncionarios encubran �malas noticias� cuando éstas se encuentran contenidas en informes finan-cieros. La tendencia a garantizar que las �malas noticias� jamás sean publicadas ha sido unarazón fundamental por la que se ha evitado por mucho tiempo el informe financiero transparente ydisciplinado.
� Cumplimiento consistente de los criterios. Las políticas y prácticas consistentes que son requeridas por elIFMS, tales como el uso de una cuenta bancaria única del Tesoro para todos los fondos públicos y laprohibición de gastos �fuera del presupuesto�, inhibe la corrupción y las prácticas de colusión. Cuandoéstas persisten, son registradas dentro del sistema de contabilidad de transacciones no aceptables, amenos que los funcionarios responsables sean removidos, lo que por sí mismo, conlleva a la divulgaciónde las prácticas corruptas.
� Descentralización de la autoridad y de la rendición de cuentas. Cada jefe de unidad o de actividad seencuentra a cargo de la planeación financiera y de la autorización de transacciones dentro de su área deresponsabilidad específica. El registro de una transacción original se ubica al nivel operacional,mientras que los informes administrativos se refieren a la ejecución de sus propias transacciones fi-nancieras, pero todas se encuentran sujetas a una supervisión, ya sea en línea o muy oportuna y a lavigilancia por parte de niveles más altos.
� Reducción en la necesidad de contadores. Las transacciones típicas y repetitivas son codificadaspreviamente de acuerdo al tipo y cantidad registrada. Por tanto se llevan a cabo registros contablesapropiados de manera automática, reduciendo la necesidad de expertos en contabilidad y, al mismotiempo, la posibilidad de que la información sobre las transacciones pueda ser manipulada.
� Capacidad auditora inmediata. Un registro oportuno de la información de las transacciones en elpunto de origen, permite que los auditores internos les den atención inmediata a las áreas y activi-dades identificadas como vulnerables a las prácticas corruptas.
� Descubrimiento a través de la comparación. Las comparación a altas velocidades computacionales deinformación disponible en formatos comparables (tales como personal con doble salario, retirados quetambién reciben remuneración, pagos por duplicado a los proveedores, etc.), pueden permitir el rápidoy eficiente descubrimiento de patrones de prácticas de corrupción y de su impacto general.
� Auditoría asistida por computadores. La paquetería de computación (software) para las auditoríaspuede ser utilizada para seleccionar la muestra de transacciones que va a ser auditada, reduciendode manera importante los costos por auditorías y permitiendo que se de mayor atención a las áreasque demandan una cobertura de auditoría más frecuente. Esta es una medida de anticorrupción queno ha estado disponible hasta ahora en los países en desarrollo.
Ventajas del IFMS para los honestos
Finalmente, existe la constante necesidad de proteger a los empleados honestos de la sombra de la sospecha.Invariablemente, ésta cae sobre los honestos y no menos que sobre los deshonestos, siempre que se sospecha o sedescubre corrupción, e independientemente de si ésta tiene vínculos con proyectos internacionales o actividadesdel sector público en general.
El IFMS puede proporcionar de varias maneras una red de seguridad para los servidores públicos dedicadosy honestos:
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� Limita el número de personas bajo sospecha. Los sistemas de administración financiera sólida y de controlinterno, especialmente el IFMS, establecen líneas claras de responsabilidad y autoridad. Estos permitenuna segregación apropiada de responsabilidades incompatibles y rastreos claros para la auditoría, que limi-tan el número de individuos bajo sospecha durante las investigaciones cuando se descubren irregularidades.
� Asegura la existencia de documentación apropiada. La existencia de documentación apropiada en papel yelectrónica que sea una prueba de apoyo de los flujos financieros, garantiza la eventual exoneración de loshonestos, incluso cuando éstos hayan sido puestos temporalmente bajo sospecha.
� Desmotiva la presión y el predominio del Ejecutivo. Los funcionarios de alto rango o los colegas puedenejercer una presión directa sobre el personal de finanzas u otros para faltar al cumplimiento de los estándaresy las políticas que inhiben las prácticas corruptas. Las presiones también pueden ser indirectas, comocuando se presiona al personal de finanzas a no hacer nada, sino sólo cuando el deber exige actuar o alinformar sobre irregularidades. En esta situación, el personal que es honesto pronto se separa del serviciopúblico si trata de resistir dicha presión. El IFMS ofrece un ambiente disciplinado y una serie deprácticas de control específicas que hacen disminuir la fuerza de los funcionarios corruptos y la presiónde colegas sobre el personal de finanzas. Esto, a su vez, hace que su servicio profesional de carrera seamás gratificante a nivel personal, en lugar de ser una carga insoportable sobre sus conciencias.
Se puede escribir mucho más acerca del papel de los sistemas internos de controles administrativos quevan de la mano de sistemas de administración financiera sólidos. La Comisión Treadway y el Comité deOrganizaciones de Patrocinio (COSO por sus siglas en inglés) en los Estados Unidos, la Comisión Cadburyen el Reino Unido, y los Criterios del Consejo de Control en Canadá han atraído todos ellos una conside-rable atención del sector privado sobre la importancia del control interno para la salvaguarda de losrecursos y bienes.
El concepto de control interno, que se originó en la contaduría durante los años 40, se ha expandido para abarcarel rango completo de responsabilidades administrativas. Hoy en día constituye la estructura generalmenteaceptada para salvaguardar y maximizar el uso de los recursos limitados en el sector privado, y debería sucederlo mismo en el sector público. El fraude y la corrupción jamás pueden ser eliminados por completo, pero puedenser substancialmente contrarrestados y disminuidos a través del uso de políticas y prácticas de administraciónfinanciera sólidas.
El código del FMI sobre Buenas Prácticas para la Transparencia Fiscal
La �Transparencia Fiscal� puede ser definida como �apertura� al público sobre la estructura y funciones degobierno, las intenciones de la política fiscal, las cuentas del sector público, y las proyecciones fiscales. Unamayor transparencia en estas áreas puede conducir a un debate público mejor informado, a un mejor funciona-miento de los mercados, y a una rendición de cuentas de gobierno más fortalecida para el diseño e implementaciónde la política fiscal. Ciertamente, el conocimiento de las políticas e intenciones de gobierno sólo puede ir enbeneficio de todos, sean estos quienes tomen importantes decisiones en materia económica o ciudadanos comu-nes. Es igualmente cierto que la rendición de cuentas se encuentra tremendamente restringida cuando dichaapertura no existe.
6. El FMI está apoyando el Código a través de la preparación de un manual sobre transparencia fiscal, un cuestionariode transparencia fiscal y un reporte de autoevaluación. Tiene un sitio de Internet dedicado a este asunto en su páginade inicio, donde se puede consultar mayor información al respecto (http://www.imf.org). El Fondo también haestablecido un correo electrónico ([email protected]) al cual se pueden enviar solicitudes de información o apoyotécnico.
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Para promover la �transparencia fiscal�, en 1998 el Fondo Monetario Internacional (FMI) adoptó un Códigode Buenas Prácticas para la Transparencia Fiscal.6 El Código es un desarrollo altamente significativo, debidoa que representa el primer intento coherente por establecer un esquema de estándares internacionales para laconducción de la política fiscal. Las actividades de gobierno relacionadas con la tributación y el gasto seencuentran en el centro del ejercicio del poder. Éstas tienen un gran impacto en el crecimiento económico y enla equidad, y constituyen una gran fuente de oportunidades para la corrupción.
El Código mismo se basa en cuatro principios interrelacionados de alto nivel, los que a su vez definen la estruc-tura del mismo.7 Estos cuatro principios generales reflejan los elementos esenciales de la transparencia fiscal.De manera colectiva, tienen el potencial de crear un sistema de integridad fiscal autosostenible.
Los principios generales son:
� Claridad en los Roles y en las Responsabilidades. Los roles y las responsabilidades dentro del gobierno,y entre los diferentes niveles de gobierno, deben estar claramente definidos, estableciendo un límiteclaro entre el gobierno y el sector privado;
� Disponibilidad Pública de la Información. Los gobiernos deben comprometerse a proporcionarle al públi-co información de manera comprehensiva y oportuna respecto a una amplia gama de actividades fiscalesy cuasi-fiscales;
� Preparación, Ejercicio y Información Presupuestal Abiertos. El proceso completo del presupuesto, desdesu preparación hasta su informe y auditoría, debe ser conducido de una manera abierta y pública; y
� Garantías Independientes de Integridad. Deben existir mecanismos independientes del Ejecutivo paraexaminar y garantizar la integridad de la información fiscal.
Cada uno de los principios de alto nivel se ubica en el pináculo de una jerarquía de principios específicos, los quea su vez se encuentran sustentados en buenas prácticas de transparencia fiscal.
Aunque el Código busca fundamentalmente mejorar la gobernabilidad y el desempeño fiscal de manera global, yno está dirigido específicamente hacia la reducción de prácticas corruptas, existen elementos del Código deimportancia fundamental que tienen una implicación directa en la incidencia y severidad de la corrupción.
Al respecto, las siguientes disposiciones son de particular relevancia:
1.1.2 El involucramiento del gobierno en el resto de la economía (por ejemplo, a través de la regulacióny de la propiedad accionaria) debe ser dirigido de una manera abierta y pública con base en reglas yprocedimientos claros, aplicados de una forma no discrecional.
1.2.1 La administración fiscal debe estar regida por leyes comprehensivas y por leyes administrativas quese apliquen a actividades presupuestales y extra-presupuestales. Cualquier compromiso o gasto de losfondos gubernamentales debe tener una autoridad legal.
1.2.2 Los impuestos, pagos aduananeros, cuotas y cargos deben tener una base legal explícita. Las leyesimpositivas y las regulaciones deben ser fácilmente accesibles y entendibles, y cualquier facultad adminis-trativa debe ser guiada por criterios claros en su aplicación.
1.2.3 Los estándares éticos de comportamiento para los servidores públicos deben ser claros y biendivulgados.
2.1.3 Las declaraciones deben ser publicadas junto con el presupuesto anual, dando una descripción de lanaturaleza e importancia fiscal de los pasivos contingentes, gastos impositivos, y actividades cuasi-fiscales.
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2.1.4 El gobierno central debe publicar con regularidad información sobre el nivel y la composición desu deuda y bienes financieros. Las transacciones de gobierno deben especificarse sobre una base bruta,distinguiendo el ingreso, el gasto y el financiamiento, y clasificando los gastos sobre bases económicasy funcionales. Además, el gasto debe ser clasificado por categoría administrativa. La información sobrelas operaciones extra-presupuestales debe ser clasificada de manera semejante. La información sobre elpresupuesto debe ser presentada de tal forma que permita comparaciones internacionales.
3.2.4 El presupuesto anual y las cuentas finales deben incluir una declaración sobre la base contable(es decir, en efectivo o acumulativa) y los estándares utilizados en la preparación y presentación de lainformación relativa al presupuesto.
3.3.1 Debe establecerse un sistema de contabilidad integrado y comprehensivo. Éste debe proporcionaruna base confiable para la evaluación de los pagos atrasados.
3.3.2 Deben estandarizarse los procedimientos para la licitación y el empleo y deben ser accesibles a laspartes interesadas.
3.3.3 El ejercicio del presupuesto debe ser auditado internamente, y los procedimientos de auditoríadeben estar abiertos a su revisión.
3.4.2 Deben presentarse a la legislatura las cuentas finales, comprehensivas y oportunas de las operacio-nes presupuestales, además de una información completa sobre las cuentas extra-presupuestales.
4.1.1 Debe nombrarse por parte de la legislatura un organismo auditor nacional o una organizaciónequivalente, que tenga como responsabilidad el proporcionar reportes oportunos a la legislatura y alpúblico sobre la integridad financiera de las cuentas gubernamentales.
Cada uno de los principios generales, de los principios específicos y de las buenas prácticas es explicado en unmanual sobre transparencia fiscal, que se encuentra disponible en el sitio de Internet del FMI. El manualtienen como objetivo proporcionar una guía práctica para la instrumentación del Código, ilustrando con mayordetalle las prácticas mínimas específicas exigidas a los países si es que estos se adhieren al Código. El manualtambién proporciona información y ejemplos sobre mejores prácticas en varios países.
Las buenas prácticas sobre las cuales se encuentra sustentado el Código están concebidas, no tanto como �mejo-res prácticas�, sino como prácticas que cada uno de los 182 países miembros del FMI debe adoptar.
En la actualidad, es probable que ningún país cumpla por completo cada uno de los estándares establecidos en elCódigo, aunque un pequeño número de los países miembros está cerca de cumplir con ellos. En los países endesarrollo y en transición, sin embargo, un número significativo de dichas prácticas aún no se ha establecido.
Todos los países han sido animados para que adopten las buenas prácticas propuestas en el Código, pero se hahecho énfasis en su intrumentación voluntaria. Para aquellos países que empiezan en un punto bajo en térmi-nos de los principios y prácticas requeridas en el Código, el manual identificará un sub-grupo de buenasprácticas que podrían formar el enfoque central de los esfuerzos iniciales por incrementar la transparenciafiscal.
También se ha preparado un �cuestionario de transparencia fiscal� y un �informe de autoevaluación� comoherramientas de ayuda en la evaluación del nivel de cumplimiento del Código por parte de cada país. Elcuestionario es de referencia cruzada con respecto al manual, y ambos siguen la estructura del Código. Seespera que las autoridades del país se interesen en contestar el cuestionario y el informe de autoevaluación
7. El texto completo del Código se reproduce en la documentación de Mejores Prácticas que se encuentra en la versión delsitio de Internet de este Libro (http://www.transparency.org), y también se encuentra en el sitio de Internet del FMI.
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como base para el desarrollo de planes específicos en cada país para incrementar la transparencia fiscal, ypara identificar sus necesidades de asistencia técnica en esta área.8
Sin embargo, está abierta la posibilidad para cualquiera de utilizar el esquema de transparencia fiscal desarrolladopor el FMI para conducir las evaluaciones propias de cumplimiento del Código por parte de cada país. Ciertamente,mientras el FMI promueva la transparencia en conexión con sus actividades de vigilancia y asistencia técnica, elimpacto del Código será mayor, si el Código es utilizado por una amplia gama de organizaciones oficiales y nogubernamentales para evaluar el desempeño del país y ejercer presión encaminada a su mejoramiento.
Para los Capítulos Nacionales de TI, el Código y su material de soporte representa un medio potencialmente útilpara evaluar la integridad de los sistemas de administración fiscal de sus países. El código de transparenciaunifica las interconexiones entre los diferentes elementos de un sistema de alta integridad fiscal, incluyendomuchos aspectos que tienen implicaciones directas con la corrupción. Por ello, éste tiene valor en tanto propor-ciona una estructura para desarrollar propuestas coherentes de reforma en cada país, enfocándose en las áreasde mayor prioridad en donde exista potencial para la creación de sistemas de integridad financiera deautocumplimiento y de autosostenibilidad.
¿Qué se ha hecho hasta ahora?
En años recientes las Instituciones Financieras Internacionales (IFI) y bilaterales han tomado medidas paramejorar la administración financiera, tanto en sus propios proyectos (planteamiento de enclave), como en losgobiernos nacionales. Sin embargo, un fortalecimiento de la administración financiera limitado sólo a losproyectos, puede proteger de la pena a los donantes, pero no protege al gobierno receptor ni a su población, delfraude y el despilfarro. Los fondos son fungibles y los fondos nacionales pueden ser fácilmente tomados yreemplazados por aquellos que provienen de fuentes internacionales, sin dejar registro de cualquier tipo deirregularidad en los libros del proyecto o en sus declaraciones financieras �auditadas�.
Una posición mucho más firme que la hasta aquí expresada ha sido tomada por el Banco Mundial, desde que suPresidente, Jim Wolfensohn, hablando ante la Reunión Anual del Banco Mundial�FMI de 1996, dijo:
�...No andemos con rodeos: necesitamos enfrentarnos al cáncer de la corrupción. En un país tras otro, lagente es la que está demandando actuar sobre este asunto. Ellos saben que la corrupción desvía recursosde los pobres a los ricos, incrementa el costo para el establecimiento de empresas, distorsiona los gastospúblicos, y detiene la inversión extranjera... constituye una gran barrera para el desarrollo sólido yequitativo...
8. El Reino Unido es el primer país en completar y publicar la evaluación sobre su nivel de cumplimiento con el Código(ver http://hm-treasury.gov.uk/pub/html/docs/fpccs.html).
9. En Latinoamérica y el Caribe (LAC por sus siglas en inglés), las IFI han establecido o están planeando SistemasIntegrados de Administración Fnanciera (IFMS) en Bolivia, Argentina, Guatemala, Honduras, Ecuador, Colombia,Venezuela, Nicaragua, El Salvador, Panamá y República Dominicana. El gobierno español ha estado colaborando conUruguay y Costa Rica. USAID fue pionero en el área, con su Sistema de Integración Modelo de AdministraciónFinanciera para Latinoamérica (SIMAFAL por sus siglas en inglés). Éste ha servido como un modelo conceptual paratodos los sistemas de este tipo. Otras regiones han comenzado a adoptar el planteamiento del IFMS, incluyendo aGhana y Vietnam. Muchos de los proyectos no han desarrollado por completo el concepto de control administrativointerno como una responsabilidad administrativa, ni han incluído el fortalecimiento de la función de auditoríainterna. La mayoría de los encargados de las Instituciones Supremas de Auditoria en LAC no son auditores califica-dos, sino más bien nombramientos políticos, un factor que limita severamente la efectividad de sus organizacionespara contribuir a los esfuerzos de anticorrupción. Por ejemplo, un Administrador General de Ecuador (seguidor vocalde los esfuerzos de anticorrupción) que había ya renunciado, fue procesado y formalmente destituído de su cargo porel Congreso, debido a acusaciones de corrupción relacionados con revisiones suyas de gastos confidenciales autorizadospor el Vicepresidente. Más recientemente, un nombramiento altamente controvertido se llevó a cabo en Perú, luego dela empañada elección del Presidente Fujimori en el 2000.
SOURCE BOOK | CAPÍTULO 23 | BUENA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA | 342
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
...Trabajando con nuestros socios, el Grupo del Banco ayudará a cualquiera de los países miembros ainstrumentar programas nacionales que desmotiven las prácticas corruptas. Y apoyaremos los esfuerzosinternacionales de combate a la corrupción...
...Permítanme enfatizar que el Grupo del Banco no tolerará la corrupción en los programas que apoyemos...�
Durante la década pasada el Banco Mundial y otras IFI han incrementado enormemente el número de proyectosnacionales en los que ayudan a la modernización y profesionalización de la administración financiera y de lossistemas de auditoría a nivel nacional.9
Sin embargo, los esfuerzos �con base en enclaves� efectuados por los donantes para fortalecer la rendición decuentas en los proyectos, han ignorado, la mayoría de las veces, la importancia de los controles internos sólidos,y el papel de los auditores internos en la revisión y en el informe de los mismos. La mayoría de los donantes hansido extremadamente laxos en hacer cumplir sus propios requerimientos de rendición de cuentas, y han elegido laausteridad por encima de la rendición de cuentas en los casos en que el personal de vigilancia de la rendiciónde cuentas ha estado involucrado. La mayoría de las agencias donantes, excepto USAID, han fracasado enexplotar los recursos disponibles a través de la profesión de contabilidad, que ha jugado desde hace mucho unpapel de liderazgo en esta área del sector privado.
En síntesis, aunque las IFI han comenzado a enfrentarse al problema de la corrupción financiera de variasmaneras, se pueden lograr muchas más cosas.
Algunos indicadores sobre la efectividad del Sistema deAdministración Financiera como pilar de la integridad
� ¿El sistema de administración financiera proporciona informes financieros completos y oportunos a loscomités de vigilancia del Legislativo y del Parlamento, y al público en su conjunto?
� ¿El sistema promueve el desarrollo de fuertes controles administrativos internos? ¿Crea �rastros deauditoría� apropiados, facilitando así una investigación y un proceso expeditos y efectivos?
� ¿El proceso presupuestal en su conjunto, desde su preparación hasta su informe y auditoría, es conducidode una manera abierta y pública?
� ¿Se están tomado medidas para desarrollar y mejorar las herramientas necesarias para una buena admi-nistración financiera?
� ¿Existe una responsabilidad clara en el establecimiento de estándares de contabilidad en el sector públi-co, y en la conducción de la función contable en todo el gobierno, de manera que se garantice el funciona-miento apropiado del sistema contable y su adhesión a estándares profesionales?
� ¿El sistema de administración financiera proporciona en la práctica información oportuna, confiable ycomprehensiva para la toma de decisiones públicas?
� ¿Las agencias de gobierno administran los fondos públicos fuera del presupuesto?
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ENFRENTANDO LA CORRUPCION: LOS ELEMENTOS DE UN SISTEMA DE INTEGRIDAD NACIONAL
Capítulo 24
El Derecho a la Información – Información, Atención Pública y Registros Públicos El conocimiento es el verdadero órgano de la vista, no los ojos.
Panchantantra (Siglo 5o.) Con frecuencia se afirma que el públco tiene “el derecho a saber”. Pero posee tal derecho? Y si es así, debe de poseerlo? Si el púbIico debe poseer tal derecho, cómo es que este debe ser reconocido, protegido y hacerse efectivo? El argumento en favor del derecho del público a saber fue sucintamente presentado por James Madison, uno de los padres constitucionales de los Estados Unidos de América: “Un gobierno popular sin información popular o con medios para que esta sea accessible constituye el prólogo de una farsa o de una tragedia, o quizás de ambas. El saber siempre debe gobernar a la ignorancia; y la población que busca ser su propio gobernante debe proveerse a sí misma con el poder que el conocimiento trae consigo”1 La lucha por la información se lleva a cabo entre el público que desea dicha información y aquellos en el poder que no permiten que el públio tenga acceso a tal información.2 La filosofía de Madison sugiere:
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Que la secrecía impide la educación política de una comunidad de manera tal que las decisiones electorales no se encuentran completamente informadas; Que las oportunidades que tienen los individuos para dar una respuesta significativa a iniciativas polítifas son debilitadas; y Que un cierto tipo de clima político se genera cuando los ciudadanos perciben al gobierno no con responsabilidad y confianza, sino con malevolencia y desconfianza.
De acuerdo con otro observador, “Así como las clases medias y trabajadoras buscaron el poder y les fue otorgado el voto, de la misma manera el día de hoy las clases profesionales buscan el poder y les es otorgada información. El proceso es conocido como participación y su resultado constituye la rendición de cuentas.”3 En muchos sentidos, la pugna por la información es costosa e innecesaria ya que existen claras ventajas para aquellos interesados en la existencia de una administración abierta al acceso a la información:
un público mejor informado puede participar de mejor manera en el proceso democrático; el Congreso, la prensa y el público deben ser capaces de dar seguimiento y vigilar de manera adecuada las acciones de gobierno, donde los actos secretos constituyen un impedimento mayor para la rendición de cuentas; los servidores públicos toman decisiones importantes que afectan a muchas personas, de manera que para ser sujetos de rendición de cuentas la administración debe ofrecer amplios flujos de información acerca de sus actividades; mejores flujos de información generan un ejercicio de gobierno más efectivo y contribuyen al desarrollo más flexible de las políticas públicas; y
1 Citado en la Legislación sobre libertad de Información por John McMillan (Oficina del Ombudsman Australiano) presentado ante la Reunión de Ministros Jurídicos del Commonwealth de 1980, Barbados (Secretariado del Commonwealth, Londres, 1980), sobre el cual este capítulo esta basado en parte. 2 La legislación en material de libertad de información actualmente bajo revision en el Reino Unido constituye un excelente ejemplo de este hecho. El partido Laboral dio su decidido apoyo para legislar amplios derechos de acceso público a la información, pero su posición cambio abruptamente una vez que fueron electos como gobierno. 3 Robert Gregory, “Knowledge as Power? An Overview” en Robert Gregory (ed.) The Official Information Act: A Beginning”, (NZ Instituto de Administración PúbLdeIca, WelLdeIngton, 1984).
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la colaboración pública con el gobierno mejorará con un mayor acceso a la información.4
El derecho a saber esta vinculado de manera inextricable con la rendición de cuentas, meta central de cualquier sistema de gobierno democrático. El jucio informado y la evaluación por parte del público, de la prensa y el Congreso constituyen una tarea dificil e incluso infructuosa si las actividades de gobierno y el proceso de toma de decisiones están apartadas del escrutinio público. Donde el secreto prevalence es posible incurrir en altos compromisos, cerrando de manera efectiva la puerta a cualguier revisión y consideraciones futuras a la luz de un debate público informado. Evidentemente, existen otros mecanismos dentro del gobierno tales como el poder Legislativo, las cortes o el Ombudsman que actúan como revisores ante abusos del poder por parte del Ejecutivo. Sin embargo, para que estos sean efectivos, su propio acceso a la información es fundamental. Debido a que dicho derecho merece ser reconocido, cómo se le puede garantizar de la major manera? Una Ley sobre la Libertad de Información? Si los gobiernos se comportaran simplemente de una manera abierta, haciendo disponible la información de manera amplia al público y a los individuos afectados, no habría problema alguno. Esta postura voluntaria ha sido puesta en práctica, recientemente en el Reino Unido, pero generalmente ha fracasado en sus intentos de avance. Ofrecer información que refleje acertadamente a una administración presenta pocas dificultades. Sin embargo, cuando dicha información refleja lo contrario, la postura voluntaria del gobierno se vuelve vulnerable. En casos en los que la generación de información es un asunto discrecional, sea esta por parte de políticos o funcionarios públicos, la tentación de darse a sí mismos el beneficio de la duda cuando la información es comprometedora es con frecuencia irresistible.5 Tal situación no debe detener al gobierno para llevar a cabo un esfuerzo concertado en promover cambios de actitud que relajen las restricciones en materia de apertura informativa y acceso a los responsables de la toma de decisiones por parte de la prensa y el público por igual. Sin embargo, el problema con las directrices administrativas será siempre el mismo: al final de cuentas, la discreción permanence. La discreción, se argumenta, corre a la par del principio fundamental de la justicia natural—para la administración es el juez en su propia causa. El mismo argumento estipula que cualquier disputa en materia de acceso a la información debe ser resuelto de manera neutral por una tercera persona. Por tanto, el Legislativo es la única alternativa.6 De ahí la demanda (que parece crecer) para una legislación en materia de Libertad de Información (LdeI).7 La legislación en material de LdeI no solo puede establecer el derecho de revision (p.ej. por medio del Ombudsman), sino también determinar prácticas que deben ser observadas incluso por aquellos menos dispuestos a hacerlo. Puede revertir la presunción usual en favor del secreto. A los ciudadanos se les otorga el derecho legal de tener acceso a documentos de gobierno sin tener que dar primero prueba de un interés especial, ni la carga de justificar la falta de apertura de información por parte de la administración. Se pueden determinar límites de tiempo dentro de los cuales la administración debe dar respuesta a las solicitudes de información, y conferir el derecho indestituible en el acceso a ciertas categories de información.8
4 Hacia un Gobierno Abierto, el reporte del Comité Danks (Government Printer, Wellington, 1980) sintetizado por Geoffrey Palmer en Unbridled Power: An Interpretation of New Zealand’s Constitution and Government (Oxford University Press, Auckland, 1979, 1987). 5Ver, por ejemplo, “Ministers to defer truth on nuclear power stations”, diario The Guardian (UK), 21 de agosto 1995: Información financiera importante sobre los reactores nucleares más antiguos y sucios es mantenida en secreto por el Gobierno hasta la privatización de las estaciones atómicas industriales más modernas. 6 Suecia 1766; EU 1966; Dinamarca 1970; Noruega 1970; Holanda 1978; Francia 1978; Australia 1982; Nueva Zelanda 1982; Canadá 1983; Hungría 1992; Belice 1994; Irlanda 1997; Tailandia 1997; Corea 1998; Israel 1998; Japón 1999; Sudáfica 2000. 7 El asunto no es exclusivo de los países desarrollados, tal como lo demuestra la lista de países que aparecen en el pie de página anterior poseedores de dicha legislación. 8 En muchos países los principios de libertad de expression y libre intercambio de información se encuentran contemplados en la Constitución. Sin embargo, legislación específica en materia de libertad de información es necesaria para que los ciudadanos puedan ejercer tales derechos. Por ejemplo, la Constitución Sudafricana de 1996 contiene previsiones en materia de derechos al acceso a la información, estipulando la necesidad de una legislación específica que faculte el ejercicio de dichos derechos. La Carta de Promoción del Acceso a la Información fue aprobada en febrero del 2000.
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La legistación más añeja encargada de regular registros públicos abiertos se remonta a Suecia en 1776. La ley actual de este país9 es única en cuanto que es una de las cuatro leyes que juntas conforman la Constitución del país. La ley señala los principios más importantes del esquema de registros públicos abiertos, pero las regulaciones detalladas están contenidas en una legislación ordinaria, la Ley del Secreto. Sistemas similares, aunque lejos de ser rigurosos, fueron adoptados en Noruega y Dinamarca en 1970, y en Finlandia en 1971. Desde entonces, el concepto de legislación sobre registros públicos abiertos ha comenzado a emular a la Oficina del Ombudsman, y a esparcirse por el mundo. La legislación en materia de accesso a la información provee a los ciudadanos de un “derecho a saber” estatutario. En la práctica las directrices específicas de la legislación determinarán la medida en la cual los ciudadanos pueden tener acceso a los registros de las actividades del gobierno. La intención es permitir el acceso siempre que la apertura de información sea con base en el interés público, y no que los funcionarios públicos usen la legislación como una ley del secreto. Los puntos clave en las leyes de libertad de información son que éstas:
confieren derechos legales a los ciudadanos que pueden hacerse cumplir; ��
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buscan cambiar la cultura del secreto dentro del servicio público; permiten el acceso a los registros públicos no sólo a la información; definen casos de excepción; y, definen derechos de apelación.
Caja Acceso a la Información y la Constitución de Suecia Bajo la Constitución Sueca de 1975, “la libertad de expresión, la libertad de información, la libertad de reunión, la libertad de protesta, la libertad de asociación y la libertad de cultos” se encuentran reunidas en la misma frase como derechos humanos fundamentals. Mas aún, las restricciones sobre estos derechos son permitidas únicamente en determinadas circunstancias, de acuerdo con el Artículo 11. “5 (1) La libertad de expresión y la libertad de información pueden ser restringidas teniendo en cuenta la seguridad del reino, la oferta nacional, la seguridad pública y el orden, la integridad del individuo, el respeto a la vida privada, o la prevención o persecución de un crimen. La libertad de expresión también puede ser restringida en actividades económicas. La libertad de expresión y la libertad de información pueden ser de lo contrario restringidas solamente cuando motivos particularmente importantes lo ameriten. “(2) Al juzgar las restricciones que pueden ser aplicadas en virtud del párrafo (1) debe darse particular atención a la importancia de la más amplia libertad de expresión y libertad de información en asuntos políticos, religiosos, profesionales, científicos y culturales.” Las leyes de LdeI pueden, aunque no deben, ser aplicadas de manera retroactiva. Muchos países han adoptado una ley no retroactiva, adoptando una posicion de “apertura” progresiva. Esto significa que sólo los registros creados después de la entrada en vigor de la Legislación caen dentro de la jurisdicción de dicha Legislación. Otros casos, como el de Sudáfrica, han adoptado Legislaciones completamente retroactivas. La legislación sobre libertad de información no sólo establece el derecho legal de los ciudadanos para tener acceso a la información, sino que también le confiere al gobierno la obligación de facilitar el acceso. La ley debe incluir lineamientos que obliguen a los organismos de gobierno sujetos a dicha ley la publicación de información referente a:
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su estructura, funciones y operaciones; las clases de registros en poder del organismo; lineamientos de acceso; y los procedimientos internos utilizados por el organismo en el desempeño de sus funciones.
El monitoreo del cumplimiento de estos lineamientos debe ser parte de las funciones del Ombudsman. Los gobiernos deben ser requeridos para informar de manera activa a los ciudadanos sobre los derechos que les confiere la legislación en material de LdeI y privacidad. Esto dará muestra de su compromiso real con la apertura y una mayor rendición de cuentas.
9 Carta sobre la Libertad de Prensa de 1949.
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La cobertura de la legislación de LdeI varía ampliamente y debe ser determinada de acuerdo a la estructura gubernamental de cada país.10 En Irlanda, como en otros paises, la Legislación sobre Libertad de Información se aplica no sólo al Ejecutivo sino también al gobierno local, a empresas propiedad del Estado por más de 50 por ciento de las acciones e incluso a los registros de empresas privadas vinculadas a contratos gubernamentales (esta última es particularmente útil para un grupo de la sociedad civil interesado en monitorear una licitaciónp’ublica). La racionalidad que está detrás de la aplicación de los lineamientos a un empresa propiedad del Estado es que el público es propietario de ésta, y la naturaleza “híbrida” de sus funciones así como su papel en la comunidad justifica su inclusión en la legislación sobre la LdeI. Cualquiera que sea el alcance de la legislación en LdeI, siempre habrá argumentos en su contra y excepciones para su aplicación. EL argumento más frecuente en contra de la legislación de LDEI es el que se refiere a los costos y la eficiencia. Algunos afirman que esta desvía recursos y personal de programas que pueden tener un impacto concreto en el bienestar público. No obstante, es necesario tomar en cuenta el costo en el que se incurre al no proveer dicha legislación, un costo que incluye la falta de rendición de cuentas y la transparencia, y un entorno fértil para la corrupción. La Defensa, la seguridad nacional, las relaciones exteriores, la procuración de la ley y la privacidad personal y hasta cierto punto el proceso interno de deliberación de un organismo de gobierno pueden cada uno de ellos tener argumentos para protegerse o eximirse de la aplicación de la legislación de LdeI. La Ley del Secreto de Suecia, por ejemplo, contempla 250 casos de excepción, algunos de ellos definidos en función de su vínculo con intereses protegidos y en otros casos referidos a categorias de documentos. Muchas de estas excepciones consideran un tiempo límite para la aplicación de dicha excepción, la cual varía de 70 a dos años. Otras excepciones protegen de su apertura a documentos solamente hasta que acontezca un evento en particular. Las opciones son muchas y variadas, pero el tema parece ganar importancia entre las sociedades civiles alrededor del mundo. Caja Hacer la “información” disponible y no sólo los registros Nueva Zelanda ha dado un paso adelante con respecto a legislaciones en otros lados haciendo la “información” y no los documentos o registros, sujetos de acceso público. La decisión sobre no definir la palabra “información” amplía de manera considerable el alcance de la legislación. De acuerdo con el Comité Danks: “para los propósitos de [la legislación] la información incluye no solamente datos grabados sino el conocimiento de un hecho o el estado de cosas por parte de los funcionarios de un organismo dentro de sus capacidades oficiales”. Una de las ventajas de no restringir el régimen de libertad de información a documentos o registros es que existen menos incentivos para intentar evadir el régimen evitando la grabación de información en cualquiera de sus formas. Sin embargo, el funcionamiento efectivo de los asuntos de Gobierno requiere de la conservación de las grabaciones. En la práctica, la información liberada bajo la legislación se encuentra en la forma de registros escritos. Tal como lo ha señalado un Ombudsman “todas las memorias son falibles y sobre esa base una investigación [o la imposibilidad de dar a conocer información] presenta problemas”.
Judith Aitken, “Open Government in New Zeland”, en Open Government, Libertad de Información y Privacidad,
Andrew McDonald y Greg Terrill (eds.), (Macmillan, Londrés, 1998).
También se argumenta que demasiada apertura puede impedir el libre y franco intercambio de opiniones entre los funcionarios públicos y que los funcionarios no pueden operar de manera eficiente estando en el “aparador”. Este argumento posee cierto mérito, pero debe ser confrontado con su alternativa: el secreto y la ausencia de rendición de cuentas. Es posible argumentar seriamente que la toma de decisiones que no esta sometida a la rendición de cuentas es mejor que la toma de decisiones sujeta al escrutinio? Quizá el ejemplo mejor conocido (pero de ninguna manera el único) de legislación en materia de LdeI es el de los Estados Unidos, en donde se ha demostrado repetidamente que reportes, estudios y otros documentos puden ser llevados al ámbito público por la prensa y grupos comunitarios, en beneficio del conocimiento y entendimiento públicos.
10 Por ejemplo, en los EU la Ley Federal de LdeI se aplica solamente a la rama Ejecutiva del gobierno Federal. La mayoría de los Estados en EU complementan la Ley Federal con sus propias leyes “sunshine”, aplicando los principios de la LdeI a nivel de gobierno estatal y local.
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Igualmente notable como ejemplo de apertura fue la acción tomada por el gobierno de Uganda en noviembre de 1995, cuando invito a diez periodistas a participar (y ofrecer su reporte ) en una reunión de los encargados de las acciones en contra de la corrupción, incluyendo a funcionarios de alto rango en la procuración de la ley. La reunión se llevo a cabo con el objeto de revisar los avances en la instrumentación del plan nacional de acción en materia de integridad. Los intercambios efecutados en la reunión fueron abiertos y directos, y el reportaje de los hechos fue amplio y altamente favorable. Digno de mención es también la extraordinaria decisión que tomo el Presidente Mkapa de Tanzania de dar a conocer a la prensa en 1996 el Reporte de la Comisión Warioba incluso antes de que su propio gabinete hubiera tenido la oportunidad de revisarlo—algunos de los cuales eran señalados en el Reporte como cómplices en acciones corruptas. La decision del Presidente Mkapa fue aún más notable tomando en cuenta que su país ha tenido, desde su independencia en 1961, una cultura del secreto oficial y este fue el primer reporte de importancia en ser compartido con el público.11 El alcance internacional de las leyes de libertad de información, pueden ser también de consideración. En ocasiones, la información censurada en el Reino Unido se vuelve accesible a periodistas de investigación británicos cuando el mismo material se encuentra resguardado en los Estados Unidos y ha sido puesto a la disposición del públlico en general en este país dada la legislación más liberal de LdeI en los Estados Unidos. De manera creciente, los periodistas de investigación están aprendiendo a saber a dónde ir para encontrar la información que los gobiernos en sus propios países les niegan. Caja Solicitar al Ejecutivo la declaración de sus objetivos fiscales Para generar una toma de decisiones públicas mejor informadas, para permitir que el sector privado tome decisiones con base en un entendimiento más profundo de las políticas de gobierno y para impulsar a que los gobiernos lleven a cabo el manejo fiscal con una visión de largo plazo, reduciendo riesgos, Nueva Zelanda puso en vigor su Ley de Responsabilidad Fiscal en 1994. Ésta obliga al Ejecutivo a declarar de manera pública sus objetivos fiscales y a dar a conocer los avances hacia el alcance de dichos objetivos.12 Solicitudes de copias de registros oficiales Bajo las leyes de Libertad de Información, los ciudadanos tienen usualmente el derecho de solicitar copias de documentos, y no solamente de información contenida en ellos. Muchas leyes de LdeI establecen que, en los casos en que sólo una parte de la información puede ser revelada, los organismos deben facilitar una copia del documento completo excluyendo la información excenta para su divulgación, en lugar de negar el acceso al documento en su conjunto. Es posible cobrar cuotas por la obtención de información pero estas no deben ser prohibitivas.13 Los límites de tiempo para dar respuesta a una solicitud y a apelaciones deben ser determinadas dentro de la legislación de la LdeI. Estas son de cumplimiento legal. La falta en el cumplimiento de éstas debe constituir sustento para una apelación ante los encargados externos del monitoreo de la legislación, así como la imposición de cargos razonables. Apelaciones en contra de la negación al acceso a la información El derecho a apelar en contra de decisiones adversas es una de las disposiciones más importantes de la legislación a la Libertad de Información. Esta protege en contra del secreto indebido con el que la información es conservada al facilitar un mecanismo para la revision independiente de decisiones que
11 Los esfuerzos para construir una cultura burocrática más abierta continuan, facilitando la discusión a través del Acuerdo Internacional de Manejo de Registros (IRMT por sus siglas en inglés) y el capítulo nacional de TI. Una iniciativa similar está siendo tomada en Ghana. 12 La Ley de Responsabilidad Fiscal está incluída en la sección de Mejores Prácticas de la version de Internet de este SourceBook: http://www.transparency.org. 13 Por ejemplo, en los EU muchos organismos de gobierno proveen una gran cantidad de información libre de costos. Las cuotas son impuestas cuando se trata de solicitudes de información más extensa pero éstas están restringidas a cuotas de recuperación.
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niegan a las personas el acceso a la información que necesitan. Sin esta salvaguarda, la efectividad de la LdeI se minimiza. Los motivos que no deben constituir razones válidas para la retención de información incluyen aquellos casos en los que la liberación de dicha información:
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sea inconveniente para el Ministro (o el departamento); pueda ofrecer una mala perspectiva del departamento; pueda comprometer políticamente al Ministro; no sea de la incumbencia del solicitante; o que ésta pueda ser mal entendida por el solicitante, o por los medios de comunicación, (en cuyo caso la medida más acertada puede ser el ofrecer una explicación o materia que ubique a la información en su contexto adecuado).14
Cuando el acceso a los registros es denegado, el organismo en cuestión debe ser requerido por la ley para notificar al solicitante de las razones que explican el rechazo en el acceso a la información, citando la excención específica que cubre los registros solicitados. Las sanciones por la falta de cumpLdeImiento deben ser comtempladas en la legislación. La mayor parte de las legislaciones de Libertad de Información establecen dos etapas en el proceso de apelación:
Primero, existe una apelación administrativa dirigida al organismo en cuestión. Los ciudadanos pueden presentar una apelación solicitando que el organismo lleve a cabo una revisión de la decisión tomada. Esta apelación debe ser atendida por un funcionario ubicado en un nivel jerárquico mayor a quien tomó la decisión original. Si la negación en el acceso a la información se mantiene, es importante que los ciudadanos puedan recurrir a un árbitro independiente.
La segunda etapa del proceso de apelación considerada en la mayor parte de las legislaciones de LdeI existentes es recurrir a un Ombudsman independiente o a un Comisionado de Información.15
Alternativamente, la Segunda etapa en el proceso de apelación puede encaminarse a la revisión judicial, tal como sucede en los EU.16 En algunos países, el Ombusman puede tambier llevar la queja a las cortes.
En Nueva Zelanda, el Comité Danks17, al evaluar sus opciones, tomó la firme decisión de ubicarse del lado del Ombudsman como la única autoridad de apelación:
Nosotros creemos que… existen razones de peso para no dar a las cortes la autoridad última en tales asuntos. El sistema por el que nosotros nos inclinamos involucra la valoración de consideraciones más amplias y el balance de intereses públicos en competencia mutua y con respecto a intereses individuales. Si el poder general para determinar en última instancia la posibilidad de tener acceso o no a información oficial fuera otorgado a las cortes, estas tendrían que decidir sobre asuntos con importantes implicaciones políticas y de políticas públicas.18
Cualquiera que sea la alternativa elegida, el punto clave es que exista una garantía efectiva para la revisión imparcial de decisiones disputadas.
14 Notas de Guía, Comisión de Servicios Estatales de NZ, 1995. 15 En Nueva Zelanda, al Ministro del Gabinete se le concedieron los poderes para revertir una recomendación del Ombudsman con respecto a cualquier solicitud concreta de información. Así, el ejercicio de este poder se convirtió rápidamente en un patrón de actuación. En 1987, los arreglos a este respecto fueron modificados en respuesta a críticas. Desde entonces fue necesario el veto del Gabinete en su conjunto para revertir una recomendación del Ombudsman, y no solamente la oposición de un Ministro en lo individual. El resultado fue dramático. El poder de veto no ha sido ejercido hasta la fecha bajo los nuevos procedimientos establecidos. Judith Aiken, “Open Government in New Zeland”, en Open Government, Freedom of Information and Privacy, Andrew McDonald y Greg Terrill (eds.), (Macmillan, Londres, 1998): http://www.ero.govt.nz/speeches/1997/jas130397.htm. 16 En los EU, si una apelación administrativa fracasa, aquellos que presentan una queja pueden presentar su demanda ante la corte de distrito. Este procedimiento es facilitado al permitirse al individuo que busca el acceso a la información archivar su demanda en el distrito en el cual reside, o en el distrito en el cual los registros se encuentran ubicados. 17 Supra. 18 “Dado el papel del Ombudsmen como pivote en el sistema de Nueva Zelanda, la perspectiva general y reputación de justicia de Ombudsman individuales ha ayudado a generar confianza pública en la legislación y ha sido crítico para la exitosa implementación de la legislación [ahí].” Judith Aitken, supra.
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Leyes de Privacidad Por supuesto que la legislación de LdeI no debe ser utilizada para invadir la privacidad personal de los individuos. Algunas legislaciones sobre la Libertad de Información incorporan garantías para el acceso a registros en poder de individuos. Alternativamente, este aspecto puede ser considerado en una Ley de la Privacidad, tal como se planea en el caso de Sudáfrica. A diferencia de las garantías de acceso a registros generales de gobierno establecidas en muchas leyes de LdeI, el acceso a registros personales en poder de organismos de gobierno es aplicado usualmente de manera retroactiva. Sin embargo, sea cual fuere la forma en que la legislación se encuentra estructurada, el acceso a la información personal se encuentra restringido a los registros existentes dentro de un sistema de archivo y registrados bajo un formato de identificador personal, es decir, nombre personal, número, índice, etc. Junto con el derecho de acceso a estos archivos personales, una garantía clave en las leyes de privacidad es que los ciudadanos tienen el derecho de que información incorrecta les sea corregida.19 Una cultura del secreto Muchos países que han adoptalo la LdeI buscan sustituir la “cultura del secreto” que prevalece dentro del servicio público con una “cultura de la apertura”. Las leyes de la LdeI intentan promover la rendición de cuentas y la transparencia en el gobierno al generar apertura en el proceso de toma de decisiones gubernamentales. A pesar de que algunos registros pueden estar legitimamente excentos de su apertura, las excepciones deben aplicarse mínimamente, ya que la intención es hacer de la apertura la regla y no la excepción. Una cosa es conferir el derecho a la información al ciudadano y otra muy distinta satisfacer la solicitud que éste o ésta presenta. En Tanzania, por ejemplo, cada ciudadano tiene el derecho de ser informado, sin embargo, los servidores públicos carecen de la obligación de proporcionarles información. La Constitución de la República Unida de Tanzania de 1977 establece que20:
Cada ciudadano tiene el derecho de estar informado todo el tiempo de los diversos eventos en el país y en el mundo en su totalidad que sean de importancia para la vida y las actividades de las personas y también de los asuntos de importancia para la sociedad. Los derechos y las libertades enumeradas en la Parte III de la Constitución son considerados como derechos básicos y están sujetos a ser presentados ante las cortes.21
Sin embargo, Tanzania es tan solo uno de tantos países donde existen pocos mecanismos institucionalizados que obligan al gobierno a facilitar el derecho del público a estar informado. Un Código de Ética y Conducta para el Servicio Público de Tanzania fue emitido por el Departamento del Servicio Civil en junio de 1999. La Sección III, Parte 5 del Código se refiere al tema de la Divulgación de Información. El Código establece que:
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Un Servidor Público no debe utilizar ningún documento oficial o fotocopiar cartas o cualquier otro documento o información obtenida en el curso del cumplimiento de sus responsabilidades para fines personales; Los Servidores Públicos no deben comunicarse con los medios de comunicación sobre temas relacionados con el trabajo o políticas oficiales sin el debido permiso;
19 Por ejemplo, la Ley de Privacidad Canadiense establece como requisito que la información personal sea administrada a lo largo de su ciclo de vida, es decir desde su creación hasta su destrucción o conservación, en los Archivos Nacionales. 20 Artículo 18, cláusula 2 (Parte III Derechos Básicos y Obligaciones). 21 Taller de Información para la Rendición de Cuentas: Tanzania, dirigido por el Acuerdo para la Administración Internacional de Registros y TI-Tanzania, Marzo 2000. Hubo acuerdo en el Taller en el sentido de que muchos ciudadanos en áreas urbanas están al tanto de la existencia del Artículo 18 pero pocos saben como ejercer su derecho a obtener información. No existen mecanismos para proporcionar una guía a los ciudadanos sobre el acceso a la información del gobierno actual. La Ley de Archivos Nacionales garantiza el derecho de los ciudadanos a consultar los registros públicos de más de 30 años de existencia. Se ha elaborado una legislación para reducir el plazo de apertura de registros públicos en Tanzania de 30 a 25 años, pero esta legislación aún no ha sido aprobada. Actualmente, el edificio de los Archivos Nacionales se encuentra virtualmente lleno y casi ninguno de los documentos con fecha posterior a 1973 ha sido transferido a los Archivos Nacionales. En consecuencia, la mayor parte de los registros públicos que pertenecen a los Archivos aún están en poder de los Ministerios y son, por tanto, inaccesibles a los ciudadanos. El reporte de la reunión se encuentra en el sitio Internet del IRMT: http://www.irmt.org.
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La información oficial será dada a conocer a los medios de comunicación a través de los servidores que han sido autorizados para hacerlo de acuerdo con los procedimientos establecidos.22
Aunque los requisitos establecidos por el Código son razonables, no existe una obligación correspondiente para que los servidores públicos provean información. Como resultado de ello, cuando los ciudadanos o sus representantes solicitan información a los servidores públicos, éstos se enfrentan frecuentemente con respuestas defensivas y poca disposición.23 La cultura del secreto no desaparecerá de la noche a la mañana. Los funcionarios deben desarrollar confianza en hacer la información disponible, y entender que toda la información debe ser accesible al público—a menos de que existan sólidas razones en contra de hacer accesible información particular. Con frecuencia, los servidores públicos argumentan que los periodistas hacen uso inadecuado de la información o utilizan la información de manera imprudente, y usan este argumento como pretexto para negarse a cooperar con ellos. No obstante, si los periodistas carecen de un acceso confiable a la información, no es difícil suponer que sus historias diferiran, de vez en cuando, de las circunstancias y posiciones reales. Esto es más una falta de los funcionarios que de los periodistas. Los departamentos de gobierno deben, por su propio interés, estar abiertos a los medios y tener personal capaz para dar respuesta a las solicitudes de información de una manera cooperativa y asegurar que existan suficientes cantidades de copias impresas de los principales documentos (p.ej. reportes del Poder Legislativo) de manera que puedan asegurar que los medios tengan un acceso razonable a ellos. Incluso con buenas redes informales, cierta información es difícil sino imposible de ser obtenida. En Tanzania, las cuentas nacionales y el Reporte del Auditor General son ejemplos comunes. Ahí, a pesar de que ambos documentos son publicados por la Legislaura, es díficil obtener una copia de ellos, incluso de la oficina de impresión del gobierno. La información presupuestal es quizás el tipo más buscado de información. Los grupos de la sociedad civil, requieren de información presupuestal y financiera para evaluar las prioridades del gobierno y determinar que problemas están siendo ignorados o no valorados de manera suficiente.24 Protección de Fuentes En algunos países la simple posesión de información confidencial se considera una ofensa criminal si el individuo no está autorizado para tenerla en su poder. Un ejemplo de ello es el caso de un periodista de medio tiempo, y un pequeño comerciante de Tanzania, que fue encontrado en posesión de una carta confidencial escrita por el Comisionado Regional. La carta contenia instrucciones para negarle una licencia comercial con base en razones espurias. El periodista tuvo acceso a la carta y llevo al Comisionado Regional a la corte bajo sospecha de corrupción. Sin embargo, debido a que el documento era clasificado, éste fue arrestado por estar en posesión de un documento confidencial!25 La protección de las fuentes es un requisito fundamental para que los periodistas desempeñen su profesión de manera libre. Los periodistas deben saber que ellos pueden publicar historias sin estar en riesgo de ser multados o llevados a prisión si no dan a conocer sus fuentes de información. Los individuos que proporcionan a los periodistas información de manera confidencial deben tener la certeza de que los periodistas en los cuales confian no serán intimidados por las autoridades públicas para revelar su
22 Ibid. Departamento del Servicio Civil, La República Unida de Tanzania. Código de Ética y Conducta para el Servicio Público de Tanzania, junio 1999. En muchos países se establece que “solamente el Ministro” puede autorizar la entrega de información o hacer alguna declaración. Y con frecuencia “el Ministro” se encuentra fuera del país o “no está disponible”. 23 Ibid. Se espera que los profesionales de los medios confien de manera inicial en la información que les proporciona a través de la prensa. No obstante, en los ministerios, muchos oficiales de prensa no son periodistas entrenados, y la percepción generalizada es que la información que estos generan sirve a sus propósitos y no es de utilidad. Si un periodista desea conocer más sobre algún asunto se les pide que envíen un cuestionario membretado y esperen la respuesta; con frecuencia no se recibe contestación. La contestación del Gobierno constituye un gesto de entendimiento, no una obligación. Los representantes de los medios pueden solicitar entrevistas a funcionarios y con frecuencia recibirán aprobación para hacerlo. Sin embargo, su éxito es probable que dependa de la fortaleza de la red informal que éstos han cultivado con el gobierno. 24 Ibid. 25 Ibid.
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identidad. Esta certeza es esencial para que los medios se constituyan en una fuerza efectiva que contrarreste los abusos de poder por parte de los funcionarios públicos.26 Divulgación de fuentes y jurisdicciones de la ley de lo común Si los periodistas no pueden obtener información sobre bases confidenciales, su habilidad para transmitir información al público puede estar severamente circunscrita. Por ello, las leyes que garantizan la protección de sus fuentes adquieren una relevancia particular. Las cortes han reconocido en algunas de sus sanciones el “débil” privilegio de no divulgar la identidad de las fuentes en el momento del descubrimiento de una accion difamatoria, conocida como “regla del diario” (como en Australia), pero ha sido denegado en otros casos. Por ejemplo, un caso en Ontario27 estableció de manera clara que las cortes tenian poder discrecional, dependiendo de las circunstancias en su conjunto, para rechazar la solicitud de divulgación en el momento del descubrimiento de un acto difamatorio, incluso si la evidencia parecia relevante. Sin embargo, en otro caso también en Ontario28, la divulgación fue ordenada ante la declaración admitidamente falsa y altamente insultante del defensor con respecto al inculpado, alto miembro del equipo del Primer Ministro. La regla del diario ha sido completamente rechazada en algunas provincias. La Corte de Apelaciones de Columbia Británica, por ejemplo, sostuvo que las reglas liberales de divulgación en esa provincia eran inconsistentes con dicho privilegio. El privilegio limitado para no testificar en un juicio también ha sido reconocido como parte de la ley de evidencia. En Slavutych v. Baker, la Suprema Corte de Canadá (SCC) sostuvo que las cortes podian reconocer un privilegio calificado para no testificar siempre y cuando cuatro criterios fueran satisfechos:
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la comunicación debe tener lugar en la confianza de que no será divulgada; esta confidencialidad debe ser esencial para la relación existente entre las partes; la relación debe ser cultivada; y el daño en la relación ocasionado por la divulgación debe ser mayor que el beneficio que esta pueda ofrecer al litigio.
Estos criterios son aplicables a todas las relaciones confidenciales y por tanto pueden ayudar a aquellos periodistas que deseen proteger la identidad de sus fuentes. La relación entre periodistas y fuentes confidenciales puede satisfacer en general las primeras tres condiciones, pero la cuarta dependerá obviamente de las circunstancias del caso. En un caso subsecuente,29 la Corte Suprema sostuvo que el apelante, un periodista, no cubrio los criterios del caso Slavutych con respecto a su demanda para no testificar con respecto a la información que a ella le habia proporcionadoa cierto individuo. El hecho de que la información buscada habia pasado del periodista a la “fuente” y no al contrario fue claramente relevante, ya que la divulgación no habría afectado ningun ánimo de confidencialidad. Los jueces también pueden tener la discreción de excluir evidencia que sería de otro modo relevante. En Crown Trust Co. v. Rosenberg, Saunders J. se negó a obligar a un periodista a divulgar la identidad de una fuente, solicitando únicamente la divulgación del contenido de dicha comunicación. El juez sustentó su sentencia en el interés público de preservar la confidencialidad de las fuentes y en el hecho de que era posible obtener dicha información por otros medios.30 Protección de fuentes y jurisdicciones de la ley civil En Francia, antes de 1993, el deber de secreto profesional no era aplicable a los periodistas, quienes podían ser cuestionados con respecto a sus fuentes confidenciales de información. Sin embargo, en la práctica, al menos en casos criminales, muy pocas cortes o magistrados investigativos fueron hasta el
26 Esta sección cita el Documento sobre Protección de Fuentes Periodísticas [Briefing Paper on Protection of Journalists’ Sources] (Freedom of Expression Litigation Project) ARTÍCULO 19 y INTERIGHTS, mayo 1998, http://www.article19.org/pubs/papsou.htm. 27 Reid v. Telegram Publishing Co. 28 White v. MacLean Hunter Ltd. 29 Moysa v. Alberta (Labour Relations Board). 30 Briefing Paper on Protection of Journalists’ Sources, supra.
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punto de requerir de los periodistas la divulgación de sus fuentes. Los periodistas no tienen derecho a ningún tipo de protección especial en procedimientos civiles; la misma ley se aplica a todos los testigos. En las pocas instancias en las que la divulgación fue ordenada, los periodistas en general se negaron a responder, invocando la costumbre profesional; las cortes por su parte se abstuvieron de imponer sanciones. Los periodistas fueron sancionados sólo en uno o dos casos durante la década siguiente a 1993 cuando se llevo a cabo una revision sustancial de la ley criminal. En 1993 el Código de Procedimientos Penales fue modificada, empatando la legislación con las practicas aceptadas, al menos en lo que respecta a procedimientos criminales. El Artículo 109(2) establece ahora que:
Cualquier periodista presentado como testigo en lo concerniente a información obtenida por este en el curso de su actividad periodística es libre de no divulgar su fuente.
Varios puntos son dignos de ser anotados. Primero, el derecho a no divulgar la fuente es absoluto, no calificado. Segundo, la ley se aplica solamente a los periodistas presentados como testigos; las personas acusadas siempre tienen el derecho no calificado de negarse a testificar. Tercero, la Ley no define ni a periodistas ni a la actividad periodística, dejando áreas de ambiguedad. En 1993, después de la recomendación del Comité de Investigación a la Prensa y al Poder Judicial de 1984, la protección a las fuentes periodísticas fue subsecuentemente reforzada de manera indirecta a través de una nueva cláusula relacionada con la búsqueda y aprehensión en las instalaciones de los medios. El Artículo 56.2 del Código de Procedimientos Penales establece ahora que el juez investigador o el fiscal del Estado debe estar presenta para asegurar que las investigaciones “no usurpen el libre ejercicio de la profesión del periodista.” La ley de Francia ofrece una protección considerable a las fuentes periodísticas. Quizás más significativo que la carta de la ley, es el cuidado de las cortes para sancionar a periodistas que incumplen con una orden de divulgación de sus fuentes. Esta rectitud judicial refleja quizás un consenso más amplio del público en su conjunto con respecto a que los periodistas no deben ser forzados para divulgar dicha información.31 Leyes de Libelo (difamación) Las leyes de libelo, pueden ser también una barrera formidable para la entrega de información al público por parte de los medios, y estas leyes son universales. La necesidad de leyes que protejan a los individuos en contra de la difamación no está bajo cuestionamiento. Muchos países hacen una distinción entre el tratamiento dado en la prensa a ocupantes de oficinas públicas y el tratamiento dado a ciudadanos privados. Tales distinciones deben ser hechas, en tanto que el público tiene un derecho más amplio de ser informado sobre las acciones de los ocupantes de oficinas públicas que los ciudadanos privados. Al mismo tiempo, es importante distinguir entre la información hecha pública y el tipo de persona que la ha hecho pública. Los asuntos de libelos deben enfocarse, primero y fundamentalmente, a la información diseminada por los medios. La gente que es difamada en la prensa debe tener oportunidades de réplica contempladas en la ley. Las cortes deben ser los árbitros de los estándares de privacidad relativos a la libertad de la prensa, y deben proveer un mayor nivel de protección con respecto de la prensa a los individuos que no ocupan una oficina pública, o que no se encuentran en la posición de influir en la vida de muchas más personas. Las penas impuestas por las cortes deben ser balanceadas; éstas deben sopesar la necesidad de penalizar a aquellos en los medios que actuan de manera irresponsable con respecto a los derechos de la sociedad a estar informada y a unos medios cuya libertad no esté limitada por miedo a pronunciar juicios difamatorios devastadores. Las leyes de difamación del Reino Unido, que pueden ser percibidas como razonables por muchos gobiernos y abogados, inclina de hecho la balanca en favor de la libertad de prensa. La perspectiva norteamericana, la cual incluye conceptos bastante explícitos sobre intención maliciosa, favorece fuertemente a la prensa. Encontrar el balance adecuado es difícil pero esencial. Desarrollar este balance es un reto para las cortes y una razón más del porqué, en un sistema con un poder judicial independiente, la libertad de prensa puede llegar a ser más fuerte. Si el poder judicial es sujeto de control politico,
31 Briefing Paper on Protection of Journalists’ Sources, supra.
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entonces los ocupantes de oficinas públicas pueden sentirse atraidos para utilizar la amenaza de penas de difamación sustanciales como medio de intimidación para la prensa y de esta manera minar la habilidad de los medios para mantener al publico informado. El día de hoy, en numerosos países, las cortes pueden imponer penas por difamación que son tan duras que pueden llegar a arruinar a los más ricos periodistas o publicaciones.32 El impacto de Internet Internet ha reducido en gran medida la habilidad de los gobiernos para controlar a lo que la gente puede tener acceso o no, y esto le permite a individuos y organizaciones tener oportunidades inequiparables de llevar información a la arena pública. Los “secretos oficiales” prohibidos en un país, quizas más por razones políticas que por motivos de seguridad o interés público, pueden rápidamente ser lanzados a Internet. La orden de una corte que suprime el nombre de una persona bien conocida en un país puede aparecer rápidamente en Internet fuera de ese país. Por supuesto que un país puede continuar controlando a la gente y a los sitios de Internet dentro de sus fronteras. China se encuentra entre aquellos países que han intentado detener a sitios de Internet de que “filtren secretos de estado”. Internet también ha dado impulso en favor del acceso a la información y en contra del dominio en la diseminación de noticias por parte de grupos de magnates de medios. Sin embargo, ha presentado al mismo tiempo problemas genuinos a los gobiernos que luchan por combatir la pornografía y el crimen organisado, los cuales han aprovechado rápidamente las oportunidades que Internet ofrece para la rápida transmisión de mensajes codificados los cuales son virtualmente inrastreables, particularmente si se hace uso de teléfonos celulares para establecer enlaces con los proveedores de servicios. Podemos esperar por tanto esfuerzos mayormente extenuantes por parte de los gobiernos para mejorar su abilidad en monitorear las transacciones que tienen lugar en Internet. Internet también ha abierto nuevas posibilidades de interacción entre los gobiernos y sus ciudadanos. Malasia se encuentra al frente del uso del Internet para efecturar la mayor parte de sus transacciones con los ciudadanos que sean posibles, y se encuentra en el proceso de desarrollar un “gobierno electrónico”. Obviamente, esta posibilidad no se encuentra abierta para países en los cuales el acceso a Internet es limitado, pero parecería ser el futuro por venir. Caja Los controles sobre el contenido de las noticias venian en camino… Dentro de las reglas publicadas en el Diario de la Gente [People’s Daily], se solicita que los sitios de la red pasen por revisiones de seguridad. Las reglamentaciones parecen dar a las autoridades un poderoso instrumento de control sobre Internet en nombre de la protección de información gubernamental delicada. La definición de secretos de estado que da China es tan amplia que puede incluir virtualmente cualquier información que no haya sido específicamente aprobada para su publicación. El crimen por filtrar secretos de estado ha sido utilizado para encarcelar a periodistas y se invoca con frecuencia en contra de opositores al Partido Comunista. “A todas las organizaciones y los individuos les está prohibido la divulgación, discusión o transferencia de información de secretos de estado en periódicos murales, salones, o en grupos de noticias de Internet,” así lo anunció la Oficina de Secretos del Estado en las reglas aparecidas en el principal diario del Partido Comunista. Las reglas establecen que “Cualquier sitio de la red que provea o divulgue información en Internet deverá pasar revisiones de seguridad y aprobación.”
China Clamps Secrecy Rules on Internet,
32 Por ejeimplo, en 1973-74, a los abogados de un diario británico les fue difícil dar a conocer información proveniente de la publicación de Washington D.C. con respecto al Watergate. Los abogados se negaron a publicar muchos de los reportes. Estos advirtieron que el Presidente Nixon podría demandarlos y que los costos del litigio podrían ser enormes. Estas amenazas fueron factores que influyeron en la toma de decisiones editorials. Para mencionar otro ejemplo, una de las razones por las cuales muchas publicaciones en la Gran Bretaña no siguieron investigaciones completas sobre los negocios ilícitos del empresario Robert Maxwell, fue que esta era conocido por sus demandas en contra de periodistas por razones de difamación.
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Reuters, enero 26 2000 Administración de Registros Incluso los derechos de acceso a la información que exigen su cumplimiento legal carecen de significado si los registros de gobierno son caóticos. Aunque en principio la información puede estar disponible, si no es posible encontrarla entonces ésta no está disponible a los ciudadanos. Esta situación no solo limita la rendición de cuentas del gobierno y su credibilidad a los ojos de los ciudadanos, sino que también tienen un impacto serio en la capacidad del gobierno para desempeñar sus responsabilidades eficientemente. Los asuntos concernientes a la administración de registros deben estar contemplados en la ley de LdeI y su mejoramiento debe ser instrumentado previamente a la puesta en vigencia de la ley. Una de las previsiones de la mayoría de las leyes de LdeI es que los organismos deben publicar listas de la serie de registros que tienen en su poder. Por tanto, las series deben estar organizadas y capturadas en un sistema de control de registros.33 Una política nacional de administración de registros de gobierno es esencial—no sólo para proveer a los ciudadanos con información pero también para asegurar que los funcionarios públicos individuales rindan cuentas de sus acciones. Si no existe un rastro de papel, las oportunidades de que funcionarios públicos erráticos sean identificados y sancionados son mínimas. Los registros no solamente deben existir, sino que estos deben ser accesibles de manera expedita para quienes los necesitan. Los registros no deben ser tan solo conservados en las ciudades capitales de manera que los miembros del público que los necesiten tengan que viajar desde áreas rurales si quieren consultarlos. Más aún, documentos de interés general deben estar diseñados en un formato entendible para el público en general, especialmente documentos importantes tales como aquellos que envía el Auditor-General a la Legislatura. Estos documentos también pueden ser puestos al acceso en Internet a un costo mínimo o nulo para beneficio de aquellos que los consultan. Una política de administración de registros sólida otorga a un organismo las responsabilidades generales para la administración de registros, usualmente bajo la forma de un archivo nacional. Dicho organismo central servirá de guía a los departamentos de gobierno para la creación, mantenimiento y deshecho de archivos, y servirá como el último custodio de la documentación que ha dejado de ser de utilidad para los departamentos de gobierno. El archivo nacional debe llevar a cabo auditorías periódicas en la administración de los registros de los departamentos de gobierno para asegurarse de que la política de administración de registros es instrumentada de manera consistente.34 El mejoramiento en el acceso a la información no contribuirá por sí mismo a la participación pública en la toma de decisiones. No todos tienen acceso a la tecnología necesaria, pero todos tienen el derecho de contribuir a las decisiones que los afectan. Esto pone una carga pesada en los medios de comunicación para que lleven a cabo, más que antes, investigaciones e interpreten las acciones de gobierno. Estos tendrán acceso a información en representación del público en su conjunto, y un rasgo central del papel de los medios es hacer uso de esta capacidad de acceso en beneficio del público en general. Algunos indicadores de la efectividad del acceso a la información
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Existe alguna política en materia de oferta de información que favorezca el acceso, a menos de que los motivos en contra del acceso cumplan con bases prescritas y mínimas, justificando así la retención de la información? Los derechos de acceso a la información están ampliados a la información en poder de los gobiernos locales y de las empresas propiedad del estado? Incluye registros de compañías privadas que se encuentran vinvuladas a contratos con el gobierno?
33 En Canadá, además del requisito de que la descripción de los registros debe ser publicada, existe el compromiso de instrumentar políticas, estándares y mejores practicas así como sistemas para asegurar que la información sea administrada a lo largo de su ciclo de vida. Esto constituye el reconocimiento del hecho de que sin tales procedimientos, la LdeI no puede ser exitosamente instrumentada. 34 El Acuerdo sobre la Administración de Registros Internacionales (IRMT) es una ONG que se encuentra trabajando con diversos países en desarrollo sobre aspectos referentes a la administración de sus registros. Este Acuerdo ha instrumentado proyectos a lo largo del mundo, incluyendo a Camerún, Egipto, Granada, Guyana, Kenya, Malta, Sudáfrica, Tanzania, Uganda, Ucrania, Zambia y Zimbabwe. Los detalles de los proyectos desde 1997 están disponibles en su sitio de Internet: http://www.irmt.org.
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Existen procedimientos claros y garantías efectivas para que los ciudadanos y los periodistas tengan acceso a la información oficial que requieren? Si el acceso a la información es denegado por un departamento gubernamental, existe el derecho de apelación o de revision? Es éste independiente del gobierno? Establecen las cortes pagos de compensación en casos de difamación que involucra a figuras públicas? Si este es el caso, sirve esto como freno para los medios? Otorgan las cortes protección adecuada a las fuentes periodísticas? Se da entrenamiento a los funcionarios sobre la administración adecuada de registros y sobre cómo hacer la información accesible al público?
Registros del sector público
Existe algún organismo official con capacidades legales para el mantenimiento de registros (rastreo de registros)? Existen instrucciones administrativas claras para el mantenimiento de registros públicos? Si es así, son éstas cumplidas? Tienen los ciudadanos el derecho de acceder a sus archivos personales (que no sean aquellos vinculados a casos de aplicación de la ley) y el derecho a insistir en la corrección de éstos cuando tienen errores? Los funcionarios públicos u otras personas en búsqueda de información experimentan dificultades en la obtención de ésta? Si es así, cuáles son los problemas? Qué políticas existen en lo referente a la oferta de información al público (p.ej. la presentación de quejas)? Los funcionarios pueden entregar auditorias contables creíbles y a tiempo, así como información acerca del personal, etc.? La legislación cubre los registros de las regiones y distritos (o su equivalente)?
Dándole la Voza los Ciudadanos
Portada
Indice
Portada
IndiceDándole la Voz a los Ciudadanos
Cartas Ciudadanas ................................................................................................... 362
Estándares ............................................................................................................... 363
Monitoreo ................................................................................................................. 363
Quejas ...................................................................................................................... 363
Centros de Asesoramiento Ciudadano ........................................................................ 364
Litigios de Interés Público ........................................................................................ 365
Líneas Telefónicas de Emergencia ............................................................................ 366
Haciendo uso de Internet .......................................................................................... 367
�Delatando�: cómo proporcionar a losempleados canales seguros para sus quejas ............................................................... 368
La Ley de Divulgación en favor del Interés Público del RU de 1998.......................... 370
Diseñando un sistema efectivo para el tratamiento de quejas.18 ............................... 371
¿Y si una organización no tiene éxito en resolver una queja? ................................... 373
Indicadores de la efectividad de la�voz� pública como herramienta de integridad ......................................................... 373
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Dándole la Voz a los Ciudadanos
Álzate, álzate � Álzate por sus derechos;No renuncies � No renuncies a la lucha(Stand up, stand up � Stand up for your rights;Don�t give up � Don�t give up the fight!)Bob Marley
1. Los ciudadanos envían cartas al diario Majira, las cuales son luego publicadas cotidianamente sin ser editadas, de acuerdo atemas preestablecidos (por ejemplo, los jueves se trata de política, los viernes de cultura y educación, los sábados deservicios sociales, y así sucesivamente). Aunque el diario trata de presionar al gobierno en representación del público, lascartas sólo en raras ocasiones reciben respuesta oficial. El Grupo de Inspectores en Ética revisa el diario Majira todos losdías en búsqueda de críticas y acusaciones y luego realiza las investigaciones correspondientes. Su Director afirma que siuna queja aparece en el diario, a ésta se le dará seguimiento. Sin embargo, el Grupo de Inspectores no da noticia de losresultados de dichas investigaciones a la persona que presenta la queja ni a los medios. El diario Majira tiene un tiraje deaproximadamente 45.000 ejemplares. Sin embargo, su circulación ha caído de 100.000 ejemplares a raíz del incrementode precios. El incremento de precios se debe a que el Gobierno ha fijado un impuesto al papel importado. Se especula queesto fue hecho para evitar la publicación de algunos diarios.
2. El desarrollo de pequeñas emisoras de radio �comunitarias� puede ser particularmente significativo a este respecto.
Una ciudadanía informada y consciente de sus derechos, y que los ejerce de manera segura, es un pilarvital para un sistema nacional de integridad. Un público apático, ignorante de sus derechos y pasivoante abusos administrativos, ofrece un caldo de cultivo ideal para la complacencia y la corrupción.
La tarea primaria consiste en llevar a cabo una campaña de concientización, tanto del daño que la corrupcióninflige a la comunidad y a las familias que en ella viven, como de la necesidad de que los ciudadanos en loindividual tomen medidas adecuadas cuando se enfrentan a la corrupción. La opinión pública y las encuestas decomportamiento (abordadas en el capítulo de Las Encuestas como Herramientas: Midiendo el Progreso), son unaherramienta primaria para darle al público, tanto voz como la certeza de que sus opiniones son valoradas ytomadas en serio por los demás. Así también funciona la �Tarjeta de Informe�, en la que a los usuarios deservicios específicos se les pregunta sobre el tratamiento recibido.
Los diarios y las emisoras de radio también son vehículos particularmente buenos: los diarios pueden tenercolumnas para la investigación de quejas y publicar los resultados de sus investigaciones junto con la quejainicial. Un diario en Kenia, el East Africa, publica desde hace algún tiempo los nombres de funcionariospúblicos que no se han comportado de manera adecuada, y de los superiores que se hayan negado a tomarmedidas al respecto. En Tanzania, el diario independiente swahili Majira proporciona al público un canalcomunitario informal para que exprese sus quejas o se dirija al Gobierno.1
Con un alcance mayor de audiencia se ubican los programas radiales de �réplica�, en los que representantesde la sociedad civil o incluso el Ombudsman, reciben quejas individuales al aire y ofrecen consejos. De estamanera, el consejo dado a una persona es escuchado por otras que es probable que enfrenten situacionessimilares, dándoles así la oportunidad de prevenirlas.2 Esto puede tener un impacto mucho mayor defortalecimiento de lo que podría pensarse en un principio. Mecanismos de demora pueden ser utilizadospara evitar problemas con las leyes de difamación y dar a conocer nombres que podrían dar lugar a proce-dimientos legales ante la corte.
SOURCE BOOK | CAPÍTULO 25 | DÁNDOLE LA VOZ A LOS CIUDADANOS | 362
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Audiencias más distantes pueden ser alcanzadas a través de grupos teatrales en mercados y la vía pública, loscuales pueden llevar mensajes sociales a lugares alejados y extensos. En Uganda, por ejemplo, la experienciaobtenida a través de la altamente exitosa campaña de concientización sobre el SIDA, está siendo ahora utiliza-da para alertar a las personas sobre el daño que la corrupción ocasiona en la vida diaria de las personas, y sobrelas formas en las que se le puede resistir.
Cartas Ciudadanas
En tanto que los ciudadanos pueden hacer mucho para darse �una voz� a sí mismos, también existen iniciativasque los gobiernos pueden tomar con el mismo propósito.3
El desarrollo de �Cartas Ciudadanas� constituye una innovación reciente para mejorar la rendición decuentas del gobierno. Éstas buscan instrumentar estándares de servicio medibles, que son el producto deconsultas hechas, tanto con funcionarios como con los usuarios. Al comprometer públicamente a organis-mos con estándares de servicio publicados, las Cartas proveen a los ciudadanos de canales para dar aconocer sus preocupaciones, así como de un criterio de referencia sobre el cual pueden medir el desempeñode organismos en casos individuales.
Las Cartas Ciudadanas pueden ser usadas como parte de una estrategia general para mejorar los serviciosgubernamentales, o, si no, como un medio para abordar problemas específicos dentro de un sector en loparticular.4 Estas definen los servicios que serán ofrecidos y los estándares mínimos que los ciudadanosdeben esperar.
Las Cartas especifican el procedimiento que se debe seguir para la presentación de quejas. La intención escambiar el énfasis de las quejas como algo negativo a ser percibidas como un mecanismo importante de comuni-cación y retroalimentación. Los comentarios hechos por los ciudadanos pueden ser, entonces, analizados paraidentificar mejoras en los servicios públicos en aquellas áreas que parecen no estar funcionando.
Las Cartas pueden ser utilizadas para promover la libertad de información. Pueden ser usadas para divulgarinformación acerca de la estructura, las funciones y las operaciones de los organismos del sector público. Lainformación debe estar ampliamente disponible utilizando todos los medios al alcance, incluyendo los medios, lasbibliotecas públicas o la tecnología de información. Por ejemplo, en la India, las Cartas Ciudadanas estánsiendo utilizadas para enfrentar corrupción a niveles bajos dándoles a los ciudadanos acceso a informaciónreferente a servicios en los cuales los sobornos son frecuentes. Estas Cartas describen los servicios que elgobierno ofrecerá, la duración de cada servicio, el funcionario de gobierno que debe ser contactado y la soluciónen caso de que el servicio no sea ofrecido.5
Comúnmente las Cartas establecen los compromisos del gobierno frente al público al que sirve. Estas Cartassintetizan detalles de los servicios que son ofrecidos por cada organismo de gobierno. También explican cómoobtener estos servicios, y qué hacer si los servicios no cumplen con las expectativas. Es importante que dichasprevisiones se encuentren delineadas con claridad para permitir su instrumentación en la práctica de manerasencilla. Si las definiciones son vagas y generales, entonces el público se confundirá, proliferarán malos enten-
3. El papel de los representantes populares electos y la necesidad de su accesabilidad se aborda en el capítulo referente a lalegislatura electa. De manera similar, el papel del Ombudsman es discutido en el capítulo referente a dicha institución.
4. Éstas pueden ser intrumentadas en todos los niveles del gobierno, tanto nacional como local.
5. S.D. Sharma, Mobilising Civil Society: NGO iniciatives to fight corruption and promote good governance-in the Indiancontext, documento presentado en el Taller sobre Promoción de la Integridad en la Gobernabilidad ante la ConferenciaMundial sobre Gobernabilidad, Manila, Filipinas, 31 de mayo a 4 de junio de 1999. Esta iniciativa es el resultado de lacooperación entre Transparencia Internacional India y el gobierno central.
SOURCE BOOK | CAPÍTULO 25 | DÁNDOLE LA VOZ A LOS CIUDADANOS | 363
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
didos y los servidores públicos serán poco claros en cuanto a los objetivos que se espera que cumplan. Copias deestas Cartas deben ser puestas a disposición ampliamente dondequiera que un departamento u organismo en-cuentre desempeñándose en contacto con el público.
Los elementos clave de una Carta Ciudadana son:
� no son estatutarios (es decir, no poseen la fuerza de la ley);
� buscan incrementar la participación ciudadana;
� definen estándares de servicio; y
� requieren de la publicación de información acerca de los servicios de gobierno.
Estándares
Los principios guía delineados en una Carta Ciudadana pueden ser aplicados a serviciosparticulares y objetivos de desempeño. Algunos objetivos fácilmente medibles incluyen:
� tiempos máximos de respuesta (para responder, tanto a quejas, como a solicitudespor escrito, es decir, respuestas a cartas);
� tiempos máximos de espera para citas; y
� cargos y cuotas.
Las Cartas buscan modificar la cultura de la oferta de servicios, al asegurar que losusuarios sean consultados y que sus necesidades y preocupaciones sean tomadas en cuen-ta por el sistema. Al ser abierto y fijar tiempos de respuesta y al indicar cómo y dóndepresentar una queja cuando los estándares no son cumplidos, las posibilidades de corrup-ción en la oferta de servicios se reducen (o deberían reducirse) de manera significativa.Los estándares deben fijarse luego de ser consultados con miembros del público y confuncionarios de gobierno.
Monitoreo
Las Cartas deben proveer de los medios para el monitoreo del desempeño público. Un aspecto clave es solicitara los organismos la publicación de información referente a su desempeño. Así, se les solicita a los organismosordenar y publicar estadísticas tal y como se establece en la Carta, dando a los ciudadanos y al Legislativo laoportunidad de evaluar el desempeño del servicio ofrecido. Si la Carta es instrumentada en un servicio ofrecidonacionalmente, por ejemplo, escuelas y hospitales, el desempeño de las unidades locales puede ser comparado através de este proceso. Al mismo tiempo que ayuda a identificar áreas problemáticas, este proceso ofrece laoportunidad de identificar áreas consolidadas y rastrear mejoramientos en los servicios.6
Quejas
El proceso de quejas debe incluir disposiciones para la revisión interna y también para una evaluación imparcialexterna, quizás a cargo de un Ombudsman. Sin embargo, es importante notar que, en tanto que la falta en el
Nueve principios para el funciona-miento del servicio público. Losprincipios para el funcionamiento del serviciopúblico que han sido identificados en el ReinoUnido (UK Charter programme) son:� establecer estándares de servicio que
sean:- relevantes- sencillos- medibles- monitoreados- publicados- revisados
� ser abiertos y proporcionar informacióncompleta sobre costos, desempeño,disponibilidad, etc.;
� consultar e involucrar, tanto al personalcomo a los usuarios;
� motivar el acceso y la promoción dealternativas;
� tratar a todos de manera justa;� corregir las cosas cuando estén mal;� usar los recursos de manera efectiva;� innovar y mejorar; y� trabajar con otros proveedores.�Service First�, Oficina del Gabinete delReino Unido, 1998
6. En el Reino Unido, la Carta Ciudadana de Indicadores de Desempeño es publicada por todas las autoridades locales paraofrecer una fotografía de qué tan bien los Consejos locales estan funcionando. El Consejo de Brent fue el primero enpublicar sus resultados en Internet: http://www.brent.gov.uk/ccpi.htm.
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cumplimiento de los objetivos de desempeño establecidos en la Carta constituye una base para la presentación dequejas, no implica ninguna sanción legal.
Centros de Asesoramiento Ciudadano
Sin embargo, una vez consciente de que sus derechos pudieron haber sido transgredidos (y si los mecanismosestablecidos dentro de alguna Carta Ciudadana de relevancia han fallado en proveer soluciones), el ciudadanopuede necesitar ayuda. Los abogados cuestan dinero, y ni los amigos ni los parientes tienen siempre las respues-tas o los recursos. Entonces, ¿cómo es que un ciudadano ordinario, con un problema quizás menor pero preocu-pante, puede saber de sus derechos y reclamarlos de manera exitosa?
En muchas partes del mundo, grupos de la sociedad civil han dado inicio a mecanismos por los cuales losciudadanos, y especialmente los pobres y marginados, pueden obtener consejos de manera gratuita sobre cómoenfrentar a los organismos de gobierno (por ejemplo, vivienda, prestaciones, pensiones, etc.), y acerca de susderechos legales en general.
Los elementos principales de un Centro de Asesoramiento Ciudadano (frecuentemente descritos como Oficinas deAsesoría Ciudadana o CAB, por sus siglas en inglés) son:
� difunden información en materia de servicios públicos;
� ofrecen consejo gratuito e independiente a los ciudadanos; y,
� ofrecen un canal de comunicación de doble vía entre los ciudadanos y el gobierno.
Un rasgo clave es que el consejo que se ofrece está libre de cargos. Con frecuencia los Centros tienen personalconformado por voluntarios capacitados, y en algunos países abogados jóvenes (e incluso mayores) son motivadospara ofrecer sus servicios de manera gratuita en estos Centros. Aunque en algunos países los Centros sonfundados por organismos de gobierno7 u organizaciones donantes, es importante que éstos conserven algunaindependencia para asegurar que sean vistos como oferentes de un servicio justo e imparcial.
Un Centro de Asesoramiento establece que su propósito es:
� asegurar que los individuos no sufran por ignorar tanto sus derechos y responsabilidades, como los servi-cios disponibles; o debido a la incapacidad de expresar sus necesidades de manera efectiva, y
� ejercer una influencia responsable en el desarrollo de las políticas y servicios sociales , tanto a nivel localcomo nacional.8
Cuando se encuentra establecido en la legislación sobre la libertad de información u en otras disposiciones comolas Cartas Ciudadanas y los códigos de prácticas, que los gobiernos publiquen y difundan información con respec-to a los servicios del gobierno, los Centros de Asesoría pueden ser un medio efectivo para llegar a los ciudadanosa través de su red nacional, ayudando así a los gobiernos a cumplir con sus obligaciones. Algunos Centrosdistribuyen una serie de folletos de guía, producidos por sus gobiernos, y otros elaboran los suyos, limitados porsus recursos. Estos folletos pueden proporcionar información sobre:
� qué servicios se encuentran disponibles;
� cómo obtenerlos;
7. Por ejemplo, en la Isla Mauricio, los Centros de Asesoramiento al Ciudadano son dirigidos por el Ministerio de DesarrolloUrbano y Rural.
8. Oficina de Consejería Ciudadana Glen Innes, Auckland, Nueva Zelanda:http://www.geocities.com/SoHo/Veranda/2934/cabgi.html
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� cómo presentar quejas; y
� cómo obtener una reparación al agravio.
Las asesorías usualmente se dan a través de consultas personales cuando éstas se ofrecen en respuesta a solicitu-des particulares. Tales consultas identifican los derechos legales del ciudadano y proporcionan asesoramientosobre cómo conservar sus derechos, los servicios de asistencia disponibles y qué hacer si dichos servicios nocumplen con lo esperado.
Aunque algunos Centros de Asesoramiento aconsejan en materia de �denuncia�, y sobre cómo presentar quejas,la mayoría de los Centros de hecho no actúan por los ciudadanos cuando éstos desean que sus agravios seanreparados. Los Centros ofrecen información sobre el proceso que debe llevarse a cabo, las alternativas disponi-bles para la obtención de la enmienda, pero no llevan, usualmente, los casos ellos mismos. Sin embargo, puedenactuar como grupo de presión para generar cambios en los programas de gobierno.
Además de ser una guía en la presentación de quejas por la prestación de servicios públicos, los Centros deAsesoramiento pueden informar al gobierno sobre áreas problemáticas, permitiéndole destinar recursos para losprogramas que más los necesitan. Los Centros también pueden proporcionar al gobierno información valiosasobre necesidades locales, y quejas referentes a circunstancias que no están directamente relacionadas con losservicios de gobierno. Sin embargo, esto debe ser abordado por el sector público.9
Litigios de Interés Público
Las Oficinas de Asesoramiento Ciudadano regularmente no van a corte en representación de la gente; sin embar-go, varias alternativas pueden ser desarrolladas para tal propósito.
Una de esas opciones es el programa patrocinado por el Departamento de Ayuda Internacional de EU (USAID)llamado �Oficina de Defensoría Ciudadana� (CAO por sus siglas en inglés), que se encuentra en Donetsk, Ucrania.Éste funciona como un espacio activo de apoyo legal para ciudadanos y negocios agraviados por funcionarioscorruptos. Operando de manera completamente independiente del gobierno, la Oficina proporciona a los ciudada-nos asesoramiento legal libre de costos acerca de sus derechos, los representa en la corte, y les ayuda a recabarpruebas y a presentarlas en casos de supuesta corrupción. Han sido establecidas dos oficinas, y desde julio de 1999una línea telefónica de ayuda opera las 24 horas. Los casos siguientes dan ejemplo de algunos de sus logros:
� El capitán de un buque de carga puso al descubierto las malas conductas de funcionarios administrativosque estaban desviando fondos, pero luego fue acusado injustamente y sentenciado a prisión. Los aboga-dos del Centro lograron eliminar la condena y anular las sentencias. Luego prepararon personalmente lasdemandas en contra de los funcionarios implicados.
� Dos funcionarios de gobierno consiguieron destituir del consejo directivo a la fundadora de una compañía enDonetsk, y luego volvieron a registrar su compañía con un nuevo nombre y nuevos directores. La CAO solicitóde manera exitosa a la corte la cancelación del registro y el restablecimiento de los derechos de la fundadoraoriginal. El procurador de distrito abrió luego un caso en contra de los funcionarios, uno de los cuales eraDiputado en el Parlamento de Ucrania y al cual le fue prohibido participar en actividades del sector privado.
9. Por ejemplo, en la Isla Mauricio una función importante de la Red de Oficinas de Asesoramiento Ciudadano consiste enofrecer un canal de información entre los ciudadanos y el gobierno, incluyendo actitudes hacia los desarrollos locales yproyectos planeados. En el Reino Unido, la retroalimentación de los ciudadanos y las preguntas son obtenidas a través desolicitudes que son canalizadas hacia los Centros u Oficinas locales y dirigidas a la asociación nacional a través de Formula-rios de Evidencia de la Oficina. Estas formas son llenadas para el caso de solicitudes que sean ejemplos representativos deun problema social más amplio. Dicha información forma parte luego de informes que son ampliamente distribuidos.
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� A un grupo de vendedores de flores, quienes habían pagado las cuotas e impuestos necesarios al gobiernode distrito, les fue negada la renovación de sus permisos en 1998, con el argumento de que los permisosdebían ser comprados solamente a través de una compañía privada. La CAO realizó una investigaciónpreliminar del caso y descubrió que dicha compañía no estaba adecuadamente registrada y que no habíapagado ningún impuesto formal al gobierno de distrito. Más aún, la compañía motivó a los vendedoresde flores a hacer negocios en la economía informal, sin proporcionar recibos o registrar ingresos enefectivo. El caso fue tramitado a las autoridades competentes para la realización de una investigaciónformal. Como resultado de ésta, el gobierno de distrito fue sancionado por malos manejos, y los vende-dores de flores recuperaron sus derechos para seguir con su negocio.
� Unos funcionarios le ordenaron a un equipo de policias de Donetsk arrestar a un grupo criminal enKharkiv. Poco después del cumplimiento de la orden, se inició un caso criminal en contra del oficiala cargo. El caso fue presentado por el anterior jefe de la unidad de investigación de la oficina delprocurador del oblast de Kharkiv, que resultó ser el líder del grupo criminal. La CAO apeló alPresidente de Ucrania y al Procurador General, y el caso en contra del oficial de Donetsk fuedesechado.
� Un pueblo en el oblast de Donetsk, Andreyivka, solicitó de la CAO el apoyo y la ayuda para investigardemandas de corrupción en contra de funcionarios de gobierno anteriores. Las acusaciones se relaciona-ban con abusos en el proceso de privatización y nepotismo. Los agravios, junto con la documentación,fueron presentados ante los funcionarios correspondientes del oblast.10
No existe por supuesto razón por la cual estas actividades deban estar confinadas a las ONG. En los casos en losque no existe apoyo legal del Estado disponible, tales actividades pueden ser llevadas a cabo por abogadospracticantes, dispuestos a donar su tiempo para trabajar de manera voluntaria (sin cobro) por causas de interéspúblico. Quizás el ejemplo más notable es el trabajo realizado en Sudáfrica durante el apartheid, en el quealgunos abogados se dedicaron casi por completo a poner en tela de juicio la legalidad de las acciones delgobierno a través de las cortes (siendo quizás el caso más notorio, el del programa de �desplazamientos forza-dos� del régimen de Pretoria, conducido bajo la Ley de Agrupamiento de Áreas).
En Kenia, ONG molestas por los niveles de corrupción a nivel del gobierno local, han obtenido recientementeéxitos en demandas presentadas ante la corte en contra de decisiones tales como incrementos en los impuestos enel gobierno local, argumentando que el nivel de corrupción era tal, que los incrementos impositivos no teníanninguna posibilidad de mejorar los servicios para los ciudadanos. Estos casos, también han sido presentados porlos abogados de manera voluntaria.
Líneas Telefónicas de Emergencia
Cada vez más se hace uso de líneas telefónicas de emergencia (hotlines) para facilitar la presentación de quejaspor parte de miembros agraviados del público. Por ejemplo, dos tipos de líneas telefónicas en contra de lacorrupción operan en Ucrania. Allí, una línea telefónica del gobierno les permite a los trabajadores suscribirquejas vía telefónica relacionadas con las oficinas de impuestos. Sin embargo, las líneas telefónicas de gobiernoaún no se han ganado la confianza del público debido a que son manejadas por funcionarios de gobierno. Lalínea telefónica establecida por la Oficina de Defensoría Ciudadana (CAO), la ONG mencionada antes, es la deuso más amplio. Esta línea se encuentra abierta las 24 horas del día y es contestada ya sea por una operadorao por una máquina contestadora. Cuando las quejas son anónimas éstas son documentadas, y cuando estasmuestran un patrón, se lleva a cabo la acción apropiada.
10.Correo elctrónico de Vanessa Von Struensee, 24 de mayo del 2000.
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Cuando las ONG se encuentran involucradas en este tipo de prácticas es importante tomar en cuenta:
� que se defina cuidadosamente el papel de los Centros y a quién es que sirven las líneas telefónicas destina-das a combatir la corrupción;
� que las líneas sean establecidas como parte de una estrategia más amplia;
� que las líneas telefónicas no se colapsen en situaciones de sobrecarga de llamadas;
� que exista una campaña publicitaria bien enfocada, que explique el propósito del servicio y quién lo está operando;
� que la confiabilidad del servicio sea probada;
� que haya claridad y lineamientos precisos sobre si es posible y cuándo aceptar información anónima;
� que haya operadores capacitados y experimentados en servicio, capaces de explicarles sus derechos aquienes llaman y de proponerles una estrategia básica para la resolución de sus problemas; y
� que se dé retroalimentación a quienes llaman (cuando éstos se identifican) dándoles a conocer lo que hasucedido con respecto a su solicitud.
Esto no implica que ningún departamento de gobierno deba tener su propia línea telefónica. Es claro queexisten departamentos en varios países que manejan estas líneas de manera perfectamente satisfactoria, seanéstos los de policía, impuestos o aduanas. Pero cuando no existe confianza pública, un organismo de gobiernopuede asociarse con alguna ONG respetada para proporcionarle al organismo el servicio de línea telefónica.
Haciendo uso de Internet
En la medida en que el uso del Internet crece, también crece su potencial para darles voz a los ciudadanos.
En muchos países, se están desarrollando los sitios gubernamentales en Internet para hacer disponible muchamás información, y de una manera mucho más accesible para el usuario de lo que ha sido hasta ahora. Enalgunos sitios el texto completo de leyes del país es accesible al público por primera vez, y el acceso no seencuentra ya restringido a las bibliotecas de leyes, a las cuales sólo los abogados tienen acceso.
Por parte de las ONG, un ejemplo imaginativo en cuanto al uso de Internet para involucrar a la gente, es el casode Quipunet11 , una organización virtual. Un número reducido de peruanos, esparcidos por todo el mundo,juntaron sus fuerzas y crearon Quipunet, una �aldea virtual� de ingenieros, estudiantes, profesores, diplomáticosy amas de casa, quienes con tan sólo un presupuesto de US$167, se internaron en Internet.
Ellos planeaban ayudar a la gente en áreas rurales, pero la realidad les imponía un reto. No sólo se encontraron conuna infraestructura casi inexistente, sino también con una indiferencia total a su proyecto y a las maravillas deInternet. Pero perseveraron. Su impulso se ha dirigido a la educación, información y ayuda a los lugares que máslo necesitan en Sudamérica. Para franquear las distancias y fronteras nacionales, los fundadores aprendieron acomunicarse y cooperar entre ellos a través de Internet y a planear e instrumentar ideas. También aprendieron adirigir seminarios virtuales; a crear �puentes virtuales de ayuda�; y a organizar y dirigir acciones a distancia.
El éxito de Quipunet ha llevado a la conformación de E-Connexions12 . Los fundadores iniciales utilizaron laexperiencia ganada para constituir una compañía �para beneficio�, cuyo objetivo primario no es el lucro, sinoaumentar las formas y medios a través de las cuales ayudar a otros.13
11.http://www.quipu.net
12.http://www.e-connexions.net
13. Correo electrónico de Martha Davies, mayo del 2000.
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�Delatando�: cómo proporcionar a losempleados canales seguros para sus quejas
�Delatar� constituye un tema importante tanto para el sector público como para el pri-vado.14 En ambos sectores, los empleados pueden llegar a darse cuenta de las malasprácticas de sus superiores en situaciones en las cuales el público, o el interés público, espuesto en peligro. Por ejemplo, la película premiada �The Insider�, retrata a un em-pleado que da una alerta y que, con costos personales considerables, pone al descubiertoprácticas corruptas por parte de sus superiores, los cuales mintieron con respecto a losefectos dañinos del tabaco ante un Comité de Investigación del Congreso de EE.UU.¿Debió pagar ese empleado los altos costos personales, a pesar de encontrarse actuandoen beneficio del interés público? ¿Cuántas personas más, que buscan dar un llamado dealerta, existen y por razones comprensibles tienen temor de seguir su ejemplo?
En el Reino Unido, después de una serie de eventos catastróficos, aunque prevenibles,durante 1980, se reconoció la importancia del papel de los empleados, tanto para preve-nir escándalos y desastres, como para mantenerse al tanto de prácticas incorrectas.15
Casi todas las investigaciones públicas realizadas, descubrieron que los empleados sa-bían de los peligros existentes antes de que éstos se materializaran, pero estaban temero-sos de dar la alerta o habían dado a conocer su preocupación con la gente equivocada o demanera incorrecta. Por tanto, cuando un tren chocó en las afueras de una de las estacio-nes ferroviarias más transitadas de Londres, matando a 35 personas, la investigacióndescubrió que un supervisor había notado la falta de cuidado en la instalación eléctrica,lo que posteriormente ocasionó el accidente. Sin embargo, éste no había mencionadonada por temor a molestar a sus superiores. Luego de que el Banco Internacional deCrédito y Comercio (BCCI por sus siglas en inglés) se colapsó, la investigación descubrióque el ambiente autocrático dentro del Banco impidió que el personal expresara suspreocupaciones acerca de las cuestionables actividades del Banco.
La investigación acerca del hundimiento del barco Herald of Free Enterprise en Zeebruggedescubrió que el personal había advertido en no menos de cinco ocasiones que los buqueszarpaban con las rampas abiertas. Sin embargo, sus advertencias fueron ignoradas. Demanera similar, la investigación sobre el envío de armas a Irak reveló que un empleadohabía escrito al Ministerio de Relaciones Exteriores e informado a los funcionarios que elequipo de municiones había sido alistado, contraviniendo las sanciones impuestas por laONU. Sin embargo, su carta no generó las acciones pertinentes.
Con frecuencia este tipo de escándalos pueden ser encubiertos en sus inicios. Es factibleque los primeros en descubrir una acción incorrecta dentro de una organización seanquienes trabajan dentro de ella. No obstante, frecuentemente la cultura dominantedentro del lugar de trabajo detiene a los empleados para que se expresen. Los empleados tienen una posiciónprivilegiada para dar la alarma, pero con frecuencia temen que, si lo hacen, pierdan sus trabajos y sufran el
Un ministro de gobierno alertasobre la �Gran Bretaña encubierta�.�Nosotros queremos que termine la culturadel encubrimiento y de la culpa que existe enalgunas organizaciones y presenciar unaactitud más madura respecto de lasllamadas de alerta.�Investigaciones realizadas sobre algunos delos desastres más importantes del pasado,han mostrado que los trabajadores hanestado conscientes de peligros potenciales oacciones equivocadas, pero han tenidotemor de darlos a conocer. Estos incluyen:� El choque ferroviario de Clapham. La
investigación subsecuente sobre eldesastre concluyó que era conocido elriesgo que existía por la falta de cuidadoen la instalación eléctrica, pero nadiequiso hacer notar la situación;
� Herald of the Free Enterprise. LaInvestigación Sheen concluyó que lostrabajadores de la Compañia de buquesestaban conscientes de los riesgos dedejar las rampas abajo al momento dezarpar. Los trabajadores habían dado aconocer sus preocupaciones al respectoen diversas ocasiones, pero no setomaron medidas al respecto;
� Piper Alpha. La investigación Cullenconcluyó que los trabajadores no queríanponer sus empleos en peligro al hacernotar asuntos en materia de seguridad, locual podía avergonzar a las directivas; y
� Colapso de BCCI. La investigaciónBingham sobre este colapso bancarioconcluyó que existía un clima de temordentro del BCCI, en el cual el personalse sentía intimidado y se mostraba reacioa dar a conocer sus preocupaciones.
�Estos incidentes habrían podido serevitados, si la Ley de Divulgación en favordel Interés Público hubiera existido antes�Es fundamental que demos a conocer estalegislación. Este Gobierno está comprome-tido con la formación de una cultura de laapertura, tanto en el sector público comoen el privado.�Ian McCartney, (RU) Ministro de Estado,Inauguración de la Conferencia sobreLlamadas de Alerta y GobiernoLondres, 23 de febrero del 2000.
14.La expresión �whistleblower� [traducida aquí como el que da o llama a la alerta o delata] es de origen estadounidense. Elequivalente en Holanda es �bell-ringer� (persona que toca la campana para alertar). Discusiones en torno a esta práctica hanhecho surgir debates al respecto en países de Europa del Este y Central, en donde los participantes pueden confundir la legitimidadde acciones contemporáneas de llamada de alerta, con las acciones despreciables de quienes denunciaban a sus vecinos durante losregímenes totalitarios previos.
15. La Ley de Divulgación en favor del Interés Público de 1998 (del RU) recibió consentimiento Real el 2 de julio de 1998 y entró envigencia un año después. La Ley fue elaborada por la ONG Public Concern at Work.
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alejamiento de sus compañeros de trabajo. Esto es particularmente cierto cuando un empleado de recienteingreso se da cuenta de conductas corruptas cometidas por sus superiores.
Los empleados que se dan cuenta de malas conductas dentro de sus organizaciones se enfrentan a cuatro alternativas:
� permanecer en silencio;
� expresar su preocupación por medio de procedimientos internos;
� expresar su preocupación ante una instancia externa, como un regulador; o,
� dar a conocerla a los medios.
A menos que la cultura en el lugar de trabajo permita a los empleados expresarse sin temores, cada una de estasopciones puede ser percibida como generadora de repercusiones adversas, para el patrón o el empleado o elpúblico en general (incluyendo a los accionistas, contribuyentes, pasajeros y consumidores).
Al enfrentarse a alternativas igualmente incómodas, la mayoría de los empleados tomará la que es la opciónautomática, �hacerse el o la de la vista gorda� ante prácticas erróneas, y mantenerse en silencio. Esta es laopción más segura, y la más practicada. Desafortunadamente, esto deja la puerta abierta para que un mayornúmero de prácticas incorrectas sean cometidas sin tomar nota de ellas. Se le puede negar a un empleadoresponsable la oportunidad de proteger sus intereses, mientras que un rival o directivo sin escrúpulos puedecomenzar a asumir que �cualquier cosa vale�.
Por supuesto, estos resultados sólo se producen cuando las preocupaciones se encuentran bien fundadas. Peroincluso cuando una preocupación resulta estar equivocada o ha merecido una mala consideración, es mejor queel asunto sea tratado internamente, de manera que el patrón tenga la oportunidad de investigar y así despejarcualquier rumor o percepción de conducta impropia que de otra manera podría ser alimentada.
Cuando un empleado sienta que �algo debe hacerse�, es factible que éste dé a conocer el asunto tantohacia afuera de la organización como al interior de ella, a menos que éste se sienta con la confianza de queel patrón tomará en cuenta el mensaje, en lugar de �dispararle al mensajero�. En algunas circunstancias,cuando no existen señales claras con respecto a la forma apropiada de llevar a cabo denuncias hacia elexterior, es tan probable que el empleado recurra a los medios como a cualquier otra instancia. Estamedida es tomada usualmente como último recurso, y no es ciertamente la alternativa preferida de em-pleados leales. Las divulgaciones en los medios tienden a ser hechas por personal retirado o vigente disgus-tado o que siente de manera genuina que no existe otro camino para asegurarse de que el asunto seatomado en cuenta.
Las divulgaciones hechas en los medios provocarán de forma inevitable una respuesta defensiva por parte de laorganización. Si quienes están a cargo desconocen el asunto, su respuesta instintiva será negarlo. Si se les hacesaber que hay pruebas que sustentan la preocupación, estarán tentados a tomar una posición al respecto, quepuede ser mejor descrita como �enfrentarse al mensajero en lugar de encarar el mensaje�. Estos escenariosreducen la confianza pública en la organización. Igualmente, las organizaciones que se niegan a enfrentaracusaciones anteponiendo una pared de silencio, hacen poco por tranquilizar al público.
Si bien los medios constituyen una salvaguarda fundamental para garantizar la rendición pública de cuentas,éstos no deben, salvo en circunstancias excepcionales, ser la primera puerta de llamada para empleados conpreocupaciones.
Si es posible proporcionar formas seguras y aceptables que les permitan a los empleados expresar sus preocupa-ciones ante los patrones, es probable que las malas prácticas sean detenidas. Es también más probable que,donde se lleven a cabo malas prácticas, estas puedan ser detectadas y detenidas en una etapa inicial.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Las organizaciones que están genuinamente preocupadas acerca de prácticas incorrectas, tienden a asumir susprocedimientos internos de quejas o agravios propios, proporcionando un camino adecuado para que el asuntosea tratado. Sin embargo, es ampliamente reconocido que este planteamiento es equivocado, debido a quedichos canales están diseñados para ser usados en circunstancias en las cuales (a) la persona tiene un interéspersonal en los resultados del asunto en cuestión; (b) el procedimiento es adverso; (c) se espera que la persona déprueba de su caso.
Para que estas medidas sean efectivas, es importante que los mecanismos que permiten que los empleados �denla alerta� o �toquen la campana�, expresen con claridad el propósito de fondo, que consiste en dar a la personala capacidad de expresar una preocupación, de manera que aquellos con autoridad puedan investigarla. Amenos que este principio fundamental de rendición de cuentas sustente el diseño del sistema, es poco razonableesperar que éste indique, no se diga genere, algún cambio en una cultura en la cual la gente se encuentradesmotivada para dar la alerta.
La Ley de Divulgación en favor del Interés Público del RU de 1998
La Ley de Divulgación en favor del Interés Público del RU tiene como objetivo promover la rendición de cuentasy una sólida gobernabilidad en las organizaciones, al garantizarles a los empleados que es seguro y aceptableexpresar sus preocupaciones acerca de prácticas verdaderamente adversas. La Ley se basa en mejores prácticasde todo el mundo y proporciona protección amplia e inmediata en contra del cesamiento o victimización deaquellos trabajadores que expresen sus preocupaciones.
La Ley se aplica a preocupaciones genuinas con respecto a crímenes, faltas civiles (incluyendo negligencia,incumplimiento de contrato o de leyes administrativas), errores judiciales, riesgos en la salud, en la seguridad oen el medio ambiente y al encubrimiento de cualquier mala práctica en estas áreas. La Ley se aplica a lo largode los sectores privado, público y voluntario, y cubre a los trabajadores, contratistas, aprendices, personal deorganismos, trabajadores del hogar y a todos los profesionales incluidos en el Servicio de Salud Nacional (NHSpor sus siglas en inglés), a los voluntarios, a los servicios de inteligencia, al ejército y a los policías16 .
La protección más amplia consignada en la Ley se da cuando un trabajador expresa una preocupación dentro dela organización, o ante la persona legalmente responsable de la práctica incorrecta. En estos casos, unasospecha razonable y genuina es suficiente para otorgarle protección al trabajador. La base para este plantea-miento es que aquellos a cargo de la organización están mejor ubicados para llevar a cabo las investigaciones ycorregir cualquier incidencia de malas prácticas17 .
La Ley también establece las circunstancias en las cuales una revelación externa a la organización puede serprotegida, a través de ciertos organismos regulatorios prescritos por el gobierno bajo esta Ley. Una revelacióndirigida a dichos organismos se acoge en tanto que el trabajador ofrezca buenas pruebas para demostrar elsustento de su creencia en la verdad de la preocupación expresada.
En el caso de revelaciones más amplias, incluyendo revelaciones a la policía, a los medios o a algún Miembro delParlamento, el trabajador debe satisfacer un número de pruebas para ser sujeto de protección:
� el trabajador debió haber expresado su preocupación ante el patrón o regulador prescrito (a menos quetenga un temor razonable de victimización); y
16.El Gobierno ha prometido que los policías recibirán protección equvalente a aquella disponible con la Ley.
17. Al aplicar este planteamiento al principio de rendición de cuentas parlamentario, la Ley proporciona de manera similar unasólida protección cuando las personas en organismos públicos expresan asuntos ante departamentos de gobierno con relacióna la reponsabilidad en sus operaciones.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
� es probable que el asunto sea encubierto y no exista regulador prescrito; y
� el asunto sea excepcionalmente serio.
Delineada como se encuentra, tomará algún tiempo para que la Ley garantice que los trabajadores no se haránlos de la vista gorda ante prácticas incorrectas en el lugar de trabajo, y que se sientan tranquilos de que ellospueden presentar algún asunto ante su patrón. Los patrones que persistan en disparar al mensajero, tendrán quepagar un alto precio.
Diseñando un sistema efectivo para el tratamiento de quejas.18
Muchos de los problemas discutidos aquí pueden ser minimizados, si no evitados por completo, a través de unaorganización bien conducida y responsable, con procedimientos claros y bien divulgados en materia de trata-miento de quejas. Un buen sistema de tratamiento de quejas asegurará que la mayoría de las quejas seanresueltas con prontitud; que exista un procedimiento definido para enfrentar quejas no resueltas; y que laslecciones aprendidas a partir de la investigación de las quejas, sean utilizadas para mejorar los servicios de unaorganización. También representa que el consumidor sea escuchado, y que sus necesidades legítimas puedan serdefinidas y atendidas, en los casos en que éstas hayan sido pasadas por alto.
¿Cómo se espera que las quejas sean tratadas? Cuando las personas presentan sus quejas, esperan seis cosasesenciales:
� ser escuchadas;
� ser entendidas;
� ser respetadas;
� una explicación;
� una disculpa; y
� una acción correctiva tan pronto como sea posible.
Para que esto se logre, los quejosos deben ser instruidos sobre sus derechos y responsabilidades. Los derechos delos quejosos incluyen un tratamiento justo y cortés; asesoramiento preciso y a tiempo; respeto por su privacidad;y ser informados sobre las razones de las decisiones tomadas. Por otro lado, las responsabilidades incluyenproporcionar información precisa y a tiempo; tratar al personal de la organización con cortesía; y adoptar unaactitud razonable y cooperativa.
Con este trasfondo, un sistema de tratamiento efectivo de quejas debe proporcionar:
� medios ágiles, con los cuales los consumidores puedan presentar una queja a la organización;
� un procedimiento para la investigación de la queja;
� medios para mantener al agraviado informado acerca de los avances y resultados;
� una respuesta cuando las quejas sean comprobadas;
� medios para prevenir la recurrencia de los problemas identificados;
18.Adaptado del Programa de Tratamiento Interno de Quejas (INCH por sus siglas en inglés) del Ombudsman de HongKong, China (1996).
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
� retroalimentación para la toma de decisiones de directivos, en materia de asignación de recursos, defini-ción de prioridades, planeación estratégica, prestación de servicios y garantías de calidad; y
� medios para que el personal presente sus preocupaciones, de manera que se permita la retroalimentacióncon los superiores o colegas.
Un buen sistema de tratamiento de quejas debe ser:
� fácilmente accesible y notorio tanto para los consumidores, como para el personal;
� sencillo de ser invocado y operado, con una clara definición de etapas y responsabilidades;
� eficiente, permitiendo acciones rápidas y una resolución dentro de tiempos límite pre-determinados;
� objetivo y libre de influencias indebidas o interferencias;
� confidencial, de manera que la privacidad del agraviado se encuentre protegida.
Un sistema de tratamiento de quejas efectivo debe ser claro con respecto a:
� la definición de una queja;
� quién puede presentar quejas: generalmente, las quejas anónimas pueden ser consideradas cuando se tratade un asunto relativamente serio y existe información suficiente dentro de la queja para llevar a cabo unainvestigación;
� las etapas del procedimiento: la experiencia sugiere que un planteamiento en etapas es el más efectivo; sinembargo, debe haber un mínimo de etapas;
� la forma de presentación de la queja; ya que la mayoría de las organizaciones poseen una línea telefónicapara recibir solicitudes, éstas deben estar preparadas para que la mayor parte de las quejas sea recibidaa través del teléfono;
� los límites de tiempo: deben determinarse límites para cada una de las etapas del procedimiento, inclu-yendo la comprobación de la recepción de la queja, la investigación y la respuesta final al quejoso;
� la respuesta�cuando se encuentra que una queja esta justificada, se debe proporcionar una respuesta. Dehecho, un número sorprendente de personas estarían satisfechas con un reconocimiento del error cometido;
� el idioma: los términos deben ser sencillos y fácilmente entendibles y debe evitarse en la medida de loposible la terminología técnica y profesional;
� otros canales: se les debe proporcionar a los agraviados información sobre lo que pueden hacer y a dóndepueden ir dentro de la organización, o sobre instancias externas, tales como el Ombudsman, si es que losquejosos no encuentran satisfacción con el resultado de su queja;
� cómo tratar con clientes difíciles: deben tomarse medidas para tratar con los clientes difíciles.
Los correctivos pueden tomar muchas formas y pueden:
� explicar por qué fue tomada la medida sobre la cual fue presentada una queja;
� ofrecer una disculpa sincera cuando se justifique;
� tratar de cumplir con una solicitud que resolvería el asunto, o tomar alguna medida particular, comoproporcionar un servicio que no haya sido otorgado;
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
� proporcionar mayor información a los consumidores acerca de los servicios disponibles; o
� asignar un funcionario diferente para el seguimiento del caso presentado por el consumidor.
Al mismo tiempo, las quejas deben ser monitoreadas para responder a dos preguntas, en especial:
� ¿Dónde empezaron a salir mal las cosas?
- ¿Fue previsto este tipo de problema o de queja?
- ¿Existía algún sistema para enfrentar tales problemas?
- ¿Se encontraba el sistema operando como debía hacerlo? Si no es así, ¿por qué falló el sistema?
� Cómo puede funcionar mejor la organización en el futuro?
- ¿Es posible que el problema o la queja vuelvan a ocurrir?
- ¿Qué posibilidad de repetición existe?
- ¿Cómo se puede evitar la recurrencia?
- ¿La solución será peor que el problema?
- ¿Terminarían siendo contraproducentes los costos y las complicaciones derivados de prevenir unnuevo error?
¿Y si una organización no tiene éxito en resolver una queja?
� el tratamiento interno de una queja tiene sus inconvenientes. Los agraviados tienden a dudar de laindependencia del sistema y de su imparcialidad, y el tratamiento de quejas se encuentra frecuentementerestringido por la política de la organización. Depende de la organización el actuar positivamente y demanera más abierta para disipar dichas dudas;
� no siempre será posible satisfacer a los quejosos o aceptar todos los términos que éstos soliciten parallegar a un acuerdo. El sentido común dicta lo que es razonable o asequible, tomando en cuenta loslímites de la política y los recursos de una organización;
� al agraviado debe hacérsele saber en términos claros qué es lo que la organización puede y no puede hacer; y
� al agraviado debe dársele asesoramiento sobre mecanismos establecidos de apelación, tanto administra-tivos como estatutarios, incluyendo la revisión independiente del caso por parte del Ombudsman.
Indicadores de la efectividad de la�voz� pública como herramienta de integridad
� ¿Efectúan los organismos de gobierno campañas periódicas para informar a los ciudadanos sobre susderechos?
� ¿Tienen los ciudadanos acceso expedito a fuentes de asesoramiento sobre sus derechos?
� ¿Poseen los organismos de gobierno canales para la presentación de quejas? ¿Son éstos utilizados? ¿Ge-neran resultados?
SOURCE BOOK | CAPÍTULO 25 | DÁNDOLE LA VOZ A LOS CIUDADANOS | 374
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
� ¿Se encuentran informados los ciudadanos sobre los resultados de sus quejas?
� ¿Existe protección para quienes �denuncian�? ¿Se sienten los servidores públicos o los empleados delsector privado capaces de presentar quejas cuando sus superiores han procedido de manera corrupta?
� ¿Llevan a cabo los organismos gubernamentales encuestas para medir la percepción del público conrespecto a los servicios que le son ofrecidos?
� En países que poseen un acceso razonable a Internet, ¿constituye una práctica de los departamentos degobierno tener sitios en la red con la información requerida por los ciudadanos? ¿Cumple esto con lasnecesidades de los ciudadanos?
� ¿Son publicadas las �Cartas Ciudadanas� (o mecanismos similares) para establecer las obligaciones delos proveedores de servicios y los derechos de los usuarios?
Política de Competencia yPrevención de la Corrupción
Portada
Indice
Portada
IndicePolítica de Competencia y Prevención de la Corrupción
¿Qué es la �política de competencia�? .................................................................................... 378
Los objetivos de la política de competencia .............................................................................. 378
La política de competencia y el papel del Estado ..................................................................... 380
Política de competencia y países en desarrollo ......................................................................... 381
Reguladores independientes y Autoridades de Competencia ...................................................... 382
Instituciones financieras, regulación y corrupción .................................................................... 383
Globalización y propiedad intelectual ...................................................................................... 384
Política de competencia y globalización ................................................................................... 386
Algunos indicadores sobre la efectividad de la política de competencia de un país ................... 387
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Política de Competencia y Prevención de la Corrupción
Evidentemente, la lucha contra la corrupción no existe solamente dentro del sector público oúnicamente ahí donde el sector público y el privado llevan a cabo negocios bajo la forma de licitaciones
públicas. También se lleva a cabo dentro de las organizaciones del sector privado y en áreas sometidas a la�política de competencia� de un país.
Intentar analizar de manera amplia el concepto de �política de competencia� está más allá del alcance de estelibro. En lugar de ello, este capítulo versa sobre algunos de los aspectos en los cuales la política de competenciase refiere a asuntos que muchos consideran �corruptos�, incluyendo el ejercicio abusivo del poder económico.
Debido a que la competencia es esencialmente indiscriminada, en tanto que no favorece a un interés sobre otro,hay pocos ámbitos políticos en donde exista un interés en promover y construir una cultura de la competenciajusta. Esto convierte a los grupos de consumidores en actores importantes en el movimiento en contra de lacorrupción, con la multiplicación de alianzas estratégicas entre ellos y Transparencia Internacional.1
En esencia, la política de competencia le ofrece a la sociedad civil oportunidades para movilizarse e interveniren la defensa de los derechos del consumidor. Los grupos de consumidores pueden:
� monitorear informalmente el cumplimiento de estándares establecidos;
� monitorear la veracidad de la publicidad;
� examinar la seguridad de los productos;
� involucrarse con el sector privado, empleando los requisitos legales como referencia mínima;
� presentar propuestas a los reguladores; y
� cuando el diálogo con los intereses del sector privado fallan, pueden presentar casos ante la corte.2
Competencia:� 6. Ecología. La lucha entre individuos de la misma o de diferente especie por comida, espacio, luz,etc., cuando éstos no son suficientes para satisfacer las necesidades de todos.Diccionario de Inglés Collins (Millennium Edition), 1999
1. En particular con la organización Consumidores Internacionales: http://www.consumersinternational.org. ConsumidoresInternacionales es una federación integrada por más de 260 organizaciones de consumidores en 112 países. Su presiden-te actual es Pamela Chan Won Shui, del Consejo del Consumidor de Hong Kong (HKCC por sus siglas en inglés). Lasoficinas centrales están ubicadas en Londres, junto con el Programa para las Economías Desarrolladas y el Programapara las Economías en Transición. Existen también tres oficinas regionales: en Santiago, Chile; Kuala Lumpur, Malasia;y Harare, Zimbabwe.
2. Por ejemplo, una asociación local en Kenia ha estado presentando casos ante la corte para determinar si la política decompetencia les permite a las empresas corruptas propiedad del gobierno, aumentar las tarifas al público cuando éstasreflejen, en buena medida, los costos de la corrupción y cuando las empresas hagan poco por combatirla.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Al mismo tiempo, la sociedad civil y, en particular, los grupos de consumidores pueden generar la voluntadpolítica necesaria para seguir un proceso que estimule el entendimiento sobre la forma en que una política decompetencia adecuadamente concebida, funciona en el interés de todos.
¿Qué es la �política de competencia�?
La �política de competencia� es una herramienta esencial para proteger y promover la actividad económica ypara asegurar y garantizar la integridad en las actividades del sector privado. Ésta determina el lugar del Estadodentro de la vida económica de la nación, definiendo las actividades en las que el Estado estará involucrado ycuáles le serán dejadas exclusivamente al sector privado. También regula apropiadamente las formas en que elsector privado funcionará, de manera que éste sirva al mejor interés general.
La política de competencia busca ofrecer bienes y servicios a los ciudadanos de un país a los precios sosteniblesmás económicos, busca impulsar la innovación y el desarrollo, incrementar la productividad y entrar al comercioy la competencia en los mercados internacionales. Un propósito fundamental consiste en minimizar las posibili-dades de manipular mercados, al prohibir la formación de carteles. También pretende reducir las barreras paraque las empresas pequeñas y medianas inicien sus negocios y tengan oportunidades de expansión. Sin embargo,los objetivos de la política de competencia no se encuentran limitados a lo económico. Sus propósitos incluyenobjetivos sociales, incluyendo la equidad, el bienestar de los consumidores y el mejoramiento de la calidad de vidade todos (y en particular de los más vulnerables, los pobres).
Algunos pueden ser disculpados por pensar que las leyes y política de competencia están diseñadas solamentepara los ricos y las sociedades urbanas, o que la ley de competencia está diseñada para imponer formas decapitalismo a expensas de los pobres y débiles. De hecho su función es exactamente la contraria.
La ley de competencia construye y mantiene la confianza pública en las instituciones, y así, al final de cuentas,puede ayudar a sostener la estabilidad de las democracias. Es la clave para un mercado económico efectivo. Si,como muchos creen, la ruta hacia el desarrollo para las naciones más pobres del mundo descansa en la actividaddel sector privado, en lugar de radicar en las iniciativas comerciales del gobierno del pasado, ampliamentefracasadas, una sólida política de competencia puede proporcionar la plataforma para el desarrollo de un país.Cuando las instituciones diseñadas para promover la política de competencia son débiles, puede florecer lacorrupción, razón por la cual quienes habrán de combatir la corrupción, deberían ver el papel que juegan respec-to a este trasfondo más amplio.3
Una �política de competencia� totalmente bien pensada nos puede ofrecer de muchas maneras el contenido de lavisión de lo que un país quiere ser.
Los objetivos de la política de competencia
Un objetivo central de la ley de competencia es crear una economía abierta y bien regulada para el beneficio detoda la gente en un país dado, a través de:
� regular los excesos del mercado y prácticas comerciales restrictivas (erradicación de la fijación de pre-cios, fijación predatoria de precios con el propósito de eliminar a competidores, publicidad fraudulenta,formación de carteles, etc.);
3. Esto no implica, por supuesto, que todos aquellos que tienen problemas con organismos regulatorios sean necesariamentecorruptos, y tampoco implica que ellos pretendan abusar del poder económico que tienen. Los mecanismos funcionan comoprotección general en contra, tanto de abusos potenciales como de los que suceden de hecho.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
� proporcionar reglamentación eficiente y efectiva en materia de banca y valores financieros;
� reducir la influencia de fusiones empresariales y el desarrollo de un �dominio de mercado� contrario alinterés público;4
� reducir la influencia de las ganancias de los monopolios en áreas tales como la infraestructura, el trans-porte y las comunicaciones;
� proporcionar un esquema para la protección de la propiedad intelectual (patentes, marcas comerciales yderechos de autor); y
� proporcionar protección (a través de la regulación de las actividades de instituciones financieras y losfondos de pensión).
Leyes efectivas sobre la contratación pública (discutidas antes aquí) constituyen tan sólo un ejemplo, si bien degran importancia, de políticas de competencia puestas en práctica.
Una política de competencia sólida puede ayudar al desarrollo de un país, al hacerlo más atractivo para losinversionistas, lo que usualmente sucede al aumentar la confianza de éstos. Sin embargo, la política de compe-tencia y la ley de competencia no serán efectivas, a menos que sean desarrolladas dentro del contexto más ampliode la estructura regulatoria y legal relacionada con el ambiente de negocios. Temas como la gobernabilidadcorporativa, el cumplimiento de contratos, el sistema judicial y los mecanismos para la resolución de disputastambién son importantes.
La reforma de la política y las leyes de competencia deben ir a la par del fortalecimiento de la gobernabilidadcorporativa y del desarrollo de códigos de conducta apropiados.
Algunas de las malas prácticas más comunes que la política de competencia pretende impedir incluyen:
� La venta amarrada: Obligar a un comprador a adquirir mayores cantidades de bienes y servicios de losque éste necesita, o a comprar todas las variedades de productos de una categoría en particular u otrosproductos que no son requeridos o deseados.
� La venta en pirámide: Franquicias para la venta de productos que son otorgadas sobre la base de que losfranquiciantes generen una nueva cadena debajo de ellos y así hasta el infinito. Eventualmente la burbujarevienta, aquellos en la punta de la pirámide desaparecen con las ganancias y aquellos en la base de lapirámide, que pensaron que tenían una oportunidad para hacer negocios, se encuentran abandonados sinnada. Este es un fenómeno que en varios casos ha dejado pérdidas para Albania.
� La fijación del precio de reventa: El proveedor dicta el precio que el vendedor puede cobrar y condicionala entrega a dicho precio, el cual no puede ser menor.
� El trato exclusivo: Creación de monopolios locales, acordando la división de mercados en regiones, seanestas geográficas o por categoría de bienes.
� La negativa para negociar: Obligar a un comprador a actuar según instrucciones del proveedor bajo laamenaza de retirar los productos y servicios (esto ocurre usualmente cuando existen opciones limitadas deproveedores alternativos).
� La fijación de precios diferenciada: Un vendedor cobra diferentes precios a diferentes compradores sobrebases distintas a las de calidad y cantidad solicitadas.
4. En la discusión sobre los medios, se enfatizaron los peligros de que los medios de propiedad privada de un país queden enpocas manos. La política de competencia es la herramienta usada para prevenir fusiones indebidas de diarios y medioselectrónicos.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
� La fijación predatoria de precios: El cobro de precios artificialmente bajos para hacer que un competi-dor salga del mercado.
� Los carteles: Grupos de empresas que actúan en conjunto para obtener una posición dominante de merca-do, a partir de la cual puedan controlar los precios, artificialmente altos.5
La política de competencia y el papel del Estado
En el pasado reciente hubo casos en que los economistas atacaron la noción del papel económico del Estado,afirmando que los gobiernos deberían retirarse por completo del mercado, privatizando sobre la marcha, aban-donando el viejo control y la dirección de la economía que venían practicando, y dejando al sector privado más omenos como el único a cargo.
La mayoría rechaza ahora los elementos más extremos de esta visión minimalista. El Estado es visto más biencomo poseedor de un papel crucial en asegurar que los actores principales de la economía se apeguen a reglasapropiadas y bien definidas. Esto, a su vez, demuestra la necesidad absoluta de un Estado fuerte, bien equipadopara proteger el interés público y para regular aquellas áreas del sector privado susceptibles de corrupción y deotras formas de abuso.
Obviamente carece de sentido sugerir que actividades estratégicas críticas como la banca, la administración defondos de pensión, y los seguros, sean dejadas a su libre operación por completo. Efectivamente, la ausencia deuna regulación bancaria efectiva fue uno de los principales factores detrás de colapso del �Milagro Asiático�. Enun mundo ideal, la auto-rregulación podría ser efectiva: en el mundo real ésta tiende a fallar.6
Uno podría aceptar que la intervención del gobierno en la economía debería, en la medida de lo posible, estarrestringida al establecimiento de leyes básicas para una competencia justa, a generar un ambiente que conduzcaa la producción eficiente y la oferta de bienes y servicios, y a regular los excesos del mercado. Al mismo tiempo,el Estado debe ser fuerte y estar apropiadamente equipado para desempeñar cada una de estas funciones. Estopuede llevar algún tiempo para ser alcanzado. En donde el Estado se ha involucrado profundamente en laeconomía a través de empresas paraestatales, el gobierno mismo puede haberse convertido en un monopolio, ypuede así mismo tomar algún tiempo para que un mercado competitivo asuma la responsabilidad de todas lasactividades comerciales del gobierno.
Con frecuencia, las distorsiones de un mercado doméstico también pueden ser el resultado de intervenciones delgobierno, tales como el proteccionismo de industrias locales ineficientes que producen bienes por debajo de losestándares o sobre-preciadas. Tales intervenciones también pueden ir en contra de los intereses de los pobres enparticular, al negarles el acceso a bienes más baratos y de mejor calidad, y necesitan ser abordadas en el contextode la política de competencia.
5. Adaptado de Phillip Evans y Pradeep S. Mehta, Competition Policy in a Globalising and Liberalising World Economy,(Consumer Unity and Trust Society, Calcuta, India, Briefing Paper No. 4, mayo de 1996).
6. Por ejemplo: �Mientras hoy los actores en la economía de Internet formaban nuevas alianzas y demostraban su compro-miso con la autorregulación como un esquema efectivo para proteger la privacidad del consumidor, un nuevo informesugiere que tales medidas no son efectivas. El estudio, �Surfer Beware II: Notice is not Enough�, del Centro deInformación de la Privacidad Electrónica (EPIC por sus siglas en inglés), muestra que el intento de la Asociación dePublicidad Directa para hacer que los miembros se apeguen a directrices de privacidad, ha fallado hasta ahora. Deacuerdo con la investigación del EPIC, sólo una reducida cantidad de los nuevos miembros de la asociación son observan-tes de las prácticas de privacidad del grupo. �La Asociación de Publicidad Directa, luego de hacer el lanzamiento sobreautorregulación y privacidad, parece no estar teniendo muy buenos resultados en hacer que los nuevos miembros losigan�, Study: Self-Policing Fails, de Chris Oakes, escrito en Wired News, junio 22 1998. En el Reino Unido, laautorregulación en la profesión médica ha sido cuestionada, luego de grandes escándalos que involucran a doctores a
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Política de competencia y países en desarrollo
Como fue señalado, la política de competencia no es sólo para los países desarrollados.A nivel nacional, las políticas y leyes de competencia se encuentran en países ubicadosen cualquier etapa de desarrollo. La historia sugiere que la política de competencia es,de hecho, un medio para acelerar el desarrollo, al abrir las esposas representadas porprácticas no competitivas y en contra del consumidor.
La legislación de Canadá, de los Estados Unidos y del Reino Unido, por ejemplo, seremonta a finales del siglo XIX, cuando los tres países poseían muchos de los poco atrac-tivos rasgos de los países en desarrollo del día de hoy. Había pequeñas sectas de interesesprivados poderosos (oligarcas) que no dudaban en manipular los mercados a expensasdel interés público. De la misma manera, los sobornos abundaban en el sector privado.Las respuestas a los retos que tales situaciones presentaban pueden ser vistas ahoracomo indicadores del entonces emergente reconocimiento sobre la necesidad de teneruna política de competencia.
Esto no significa que los encargados de las políticas en aquellos países tuvieran un con-cepto muy claro de lo que intentaban lograr, o hacia dónde conducirían sus reformas enúltima instancia. La medidas instrumentadas fueron graduales e irregulares, nocomprehensivas. En los EE.UU, por ejemplo, la ley fue desarrollada progresivamente yen respuesta a diferentes problemas. Primero, la Ley Sherman de 1890 consignaba comodelito la restricción comercial, pero no reconocía el papel del Estado en la regulaciónactiva de lo que estaba sucediendo (Canadá lo había hecho un año antes, en 1889).Luego vino la Ley Clayton de 1914, que es aún el control principal para las fusionesempresariales no competitivas en los EE.UU. Al mismo tiempo, la Ley de la ComisiónFederal de Comercio creó la Comisión Federal de Comercio e introdujo el elemento de laregulación activa. Estos países y otras economías desarrolladas, se encuentran moderni-zando sus esquemas legales permanentemente, como el RU, que lo acabó de hacer en1998 con su Ley de Competencia.7
De la misma manera sucede en otros lugares hoy en día. Países como Tailandia y Sudáfricase encuentran aprobando leyes de competencia que abordan conductas dominantes demercado injustas e injustificables; fusiones que puedan conducir a monopolios o compe-tencia injusta; monopolios y la disminución de la competencia como resultado de fusio-nes; y prácticas comerciales injustas y restrictivas.8
La política de competencia combate los carteles y a aquellos que podrían manipularsus posiciones, ya sea siendo los únicos proveedores de productos esenciales o uniéndosecon otros para conspirar en contra de la competencia y del interés público. A lo largo delos años muchos países han sido víctimas de los carteles: dentro de los sectores másconocidos se encuentran las áreas de las vitaminas, el cemento y la ingeniería eléctricapesada. En el campo del equipo eléctrico pesado, la colusión infló artificialmente pordécadas los costos de la infraestructura en todo el mundo. Los fabricantes cerraron suscarteles en aquellos países en los que fueron perseguidos, pero en otros lugares, princi-
quienes se les permitió practicar mucho tiempo después de haberse demostrado su falta decompetencia, y a otros que habían proporcionado referencias falsas.
7. S Chakravarthy (2000), Competition Regimes Around de World: Monographs on Investmentand Competition policy, #3 (CUTS Centro para el Comercio, la Economía y el Medio Am-biente Internacional, Jaipur, India).
El reto de la reforma chaebol en CoreaEl 28 de julio del 2000 fue un día importante en lahistoria del chaebol, enorme conglomerado denegocios de Corea. Los más importantesencargados del diseño de políticas de la nación,acordaron una serie de puntos que marcaron elinicio de la segunda fase de la reforma chaebol.Acordaron fortalecer los poderes de supervisiónde la Comisión Supervisora Financiera [FinancialSupervisory Commission] y de la Comisión deComercio Justo [Fair Trade Commission]. El poderde la CCJ [FTC por sus siglas en inglés] parainvestigar las transacciones financieras de lasempresas, que estaba por expirar en febrero del2001, fue ampliado por un año más, y la CSF [FSCpor sus siglas en inglés] tiene desde entonces lafacultad de investigar las transacciones financierasde empresas involucradas en programas de trabajo.Al día de hoy, las actividades de la CSF han cubiertosolamente el sector bancario. Se le otorgaronpoderes regulatorios mayores al gobierno paraevaluar la responsabilidad en el fracaso financiero ycastigar tratos financierons ilegales. También seanunciaron otras medidas que se tomarían paramejorar los procedimientos de quiebra y parafortalecer los derechos de los accionistasminoritarios.La segunda fase de la reforma chaebol, tal como lallama el gobierno, ha empezado con la ampliaciónde los poderes regulatorios del gobierno sobre losnegocios. Las luchas de poder y los problemasfinancieros del Grupo Hyundai son recordatoriospuntuales de problemas enraizados en la culturacorporativa.Incluso los chaebol más grandes son esencialmentenegocios familiares que carecen de una direcciónprofesional en sus niveles más altos. Una estrictasupervisión regulatoria sobre dichas empresas,constituye el camino más sencillo para obligar a larendición de cuentas y castigar prácticas corruptasen los negocios.Para que la intervención gubernamental funcione,sin embargo, la gente debe creer que el gobiernoes justo. Si el gobierno es imprudente y corrupto,la gente pierde confianza en él y la intervenciónsólo acentúa las inseguridades del mercado. Lapreocupación fundamental se vuelve entonces laprotección de la propiedad existente, en lugar deser la adaptación a los cambios del mercado, comodebería ser. Los capitalistas usan en ocasiones suriqueza para comprar protección del gobierno, locual magnifica el problema de la corrupción.El problema de la reforma chaebol es obvio: losmercados en Corea son muy débiles para influir enel comportamiento de los chaebol. Mientras másinterviene el gobierno en el sector privado, másdébiles se vuelven los mercados. Mientras menosinterviene el gobierno, los mercados se vuelvenmás débiles en la medida en que los
Continúa...
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
palmente en el mundo en desarrollo, los carteles continuaron, al no existir organismosreguladores o al carecer éstos del poder suficiente para intervenir.9 Sin duda, la sospe-cha en torno a los carteles alimenta buena parte de la hostilidad contemporánea queexiste en el debate actual sobre la globalización.
De manera retrospectiva también, podemos apreciar que una de las causas originalesdel caos en el proceso de transición en Rusia, provino del fracaso en reconocer desde elprincipio la necesidad de una política de competencia que pudo haber funcionado comofreno al libertinaje del �quien gana, toma todo�, que de hecho tuvo lugar en aquel país.La necesidad de que Rusia tuviera un esquema regulatorio sólido dentro del cual lacompetencia pudiera llevarse a cabo, es una cruda realidad el día de hoy.10
Reguladores independientes y Autoridades de Competencia
La ley y la política de competencia no operan simplemente prohibiendo ciertos tipos decomportamiento. Hacen mucho más que eso. Establecen mecanismos que supervisan yregulan el conjunto de actividades de las cuales son responsables. En algunas instancias,se establece una Autoridad de Competencia para supervisar y hacer valer el cúmulo de leyes y políticas en favorde la competencia; en otras instancias, se nombran reguladores específicos para regular áreas de actividaddefinidas (por ejemplo, las telecomunicaciones, la electricidad, el agua).11
Los reguladores deben ser independientes del gobierno; de otra forma pueden convertirse en simples centrospotenciales de corrupción, amiguismo y malos manejos. Los reguladores deben comprender y trabajar de lamano de las políticas de competencia existentes. Los reguladores mismos deben rendir cuentas y dar a conocerlas razones que motivan sus decisiones. La legalidad de sus decisiones debe estar sujeta a revisión en las cortes.12
Los reguladores tienen un papel fundamental en la promoción de la transparencia y de niveles más altos deentendimiento público sobre el funcionamiento de la economía del país.13
Por ejemplo, la Comisión de Competencia y del Consumidor de Australia ha podido darle publicidad y expli-car la fijación de precios, ha realizado estudios sobre las telecomunicaciones, demostrándole al público losahorros significativos que éste ha disfrutado como consecuencia de la competencia, y ha tratado de introducirla creencia de que la competencia conduce a la baja de las tarifas de los servicios.14 La Comisión trabajaesttrechamente con la sociedad civil, incluso al punto de poner a disposición de los grupos de consumidoressus instalaciones de video conferencias a lo largo del país, un gesto invaluable, dado el hecho de que losgrupos están extendidos en grandes distancias.
...Continuaciónchaebol reafirman su dominio.El péndulo oscila, tal como ha sucedido desde queel auge económico diera inicio en los años 60,entre períodos de intervención gubernamental yperíodos de consolidación de los chaebol, dejandopoco espacio para el desarrollo de mercadosfuertes. Las oscilaciones reflejan de manera fiel elciclo de reforma y corrupción que ha caracterizadoa las administraciones precedentes.Las medidas de endurecimiento del gobierno sontranquilizadoras, ya que indican que el gobiernoestá intentando romper el ciclo de reforma ycorrupción...Korea Herald, 2 de agosto del 2000.El escritor es profesor asociado en la Universi-dad Kagoshima en Japón.Su correo electrónico es [email protected].
8. Ley de Competencia de Tailandia, 1999. Ley de Competencia de Sudáfrica, 1998.9. Contribución sin atribución a las discusiones en la Mesa Redonda del Foro sobre Política y Ley de Competencia: Su Papel
en el Desarrollo en favor de los Pobres, Londres, 24 de julio del 2000, organizado por el Departamento para el DesarrolloInternacional (RU).
10. Esto no sugiere que los errores fueron cometidos sólo por la administración de Rusia. Fue motivado por un grupo de economis-tas de los EU, todos ellos entusiastas del �libre mercado�, quienes impulsaron un movimiento súbito y descuidado hacia el caos.En contraste, el proceso paulatino adoptado en China parece estar diseñado para evitar estos problemas.
11. Muchos países tienen reguladores de competencia, llamados de distintas maneras. Una lista actualizada de éstos puede consultarseen: http://www.usdoj,gov/atr/contact/otheratr.htm.
12. La decisión tomada por los reguladores en el Reino Unido de excluir a Camelot, el actual poseedor de la licencia necesaria paramanejar la lotería nacional, de continuar con las negociaciones para la ampliación de la licencia una vez que ésta expire, seencuentra actualmente bajo revisión en las cortes del RU. El proceso se describe en el capítulo de la Ley Administrativa.
13. Por razones de espacio no es posible discutir exhaustivamente el papel de los reguladores en diferentes países y economías. Elasunto aquí es llamar la atención sobre su importancia como actores fundamentales dentro del sistema nacional de integridad.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
En Tailandia se ha establecido una Comisión de Competencia, que incluye a políti-cos, servidores públicos y representantes del sector privado, y se han desarrolladodirectrices al respecto. La ley existente no constituye un intento por imponer remediosde �arreglo rápido�, sino hacerla válida en casos de monopolios omnipotentes y pro-piedades mayoritarias que contribuyen a alimentar una gobernabilidad corporativapobre, al abuso sobre socios minoritarios y a la manipulación. A falta de experienciay de cara a una ausencia de competencia en el mercado, la cual es monopólica uoligopólica en su estructura, la tarea de la Comisión es tan arriesgada como necesa-ria. Además de esto, los negocios monopólicos se encuentran en manos del Estado,pero están en proceso de privatización.15
Una dificultad primaria para muchos países en desarrollo es, sencillamente, la caren-cia de personas con experiencia para fungir como reguladores independientes y laausencia de instituciones sólidas en donde puedan servir. Los asuntos que enfrentan losreguladores son con frecuencia altamente técnicos y requieren de una experiencia con-siderable y un juicio atinado. No obstante, cuando se está en búsqueda del surgimientode este grupo de profesionales, los países en desarrollo tienen poco tiempo que perder.El mejor punto de partida puede ser que los nuevos organismos de competencia denprioridad al impulso de un mayor entendimiento sobre qué significa exactamente �com-petencia�, cuáles son sus beneficios y quiénes son sus beneficiarios.
Instituciones financieras, regulación y corrupción
Muchos países en desarrollo han sufrido seriamente por la carencia de una política decompetencia en el área de la regulación bancaria. Gran parte de la culpa por la corrup-ción, que ha degradado las economías de varios países en desarrollo, recae claramente enel sistema bancario. Los bancos han sido inadecuadamente supervisados, de manera que los políticos han podidocontratar créditos por razones políticas y no económicas. Las instituciones han sido llevadas al punto de lainsolvencia, empobreciendo en ocasiones a pequeños ahorradores.
Eufemísticamente descritas en la actualidad como �créditos vencidos�, enormes cantidades de dinero han sidoretiradas de los bancos por quienes están políticamente bien conectados en países en desarrollo de Asia y Africa,aparentemente sin la mínima intención de pagar a los bancos el crédito obtenido.
Algunos países también han sufrido las depredaciones de los �esquemas de pirámide�, a través de los cuales hansido perpetrados fraudes masivos por medio de operaciones financieras que han involucrado la aceptación dedepósitos del público con tasas de interés artificialmente altas. El interés se paga durante cierto tiempo, peroéste surge de depósitos frescos recibidos dentro de la cadena. En la medida en la cual estos esquemas ganaroninmerecida reputación por su buen desempeño, nuevos depósitos fueron recibidos y al poco tiempo no eraposible encontrar por ninguna parte a los promotores. En Albania y Rumania tales esquemas crearon grandesprotestas públicas.
Cómo protegen los reguladores a los pobresLas formas a través de las cuales una estructuraregulatoria puede beneficiar a los consumidorespobres incluyen:� Hacer que las empresas presten los servicios
básicos, de manera que incluso cuandoexistan pérdidas, éstas tengan que ofrecer susservicios a los pobres y en áreas alejadas, alos costos más bajos, o si no, dar apoyopresupuestal a una empresa prestadora deservicios públicos para que subsidie laprestación de estos servicios a los pobres;
� Supervisar la oferta consistente de servicios,fijando parámetros de calidad y cantidad;
� Proporcionar una ventana para la participa-ción pública en la formulación de políticas yla fijación de tarifas;
� Reducir la corrupción y la arbitrariedaddentro del sistema;
� Proveer de un sistema de quejas de fácilacceso para la solución de quejas de lospobres (por ejemplo, proporcionar corteslocales del consumidor en donde losabogados no sean necesarios); e
� Incrementar la eficiencia en general,aumentando así las ganancias en el bienestar.
Adaptado de Pradeep S. Mehta y Ujjwal Kumar,Política de Competencia y los Pobres,(CUTS Centro para el Comercio, la Economía yel Medio Ambiente Internacional, Jaipur, India,Viewpoint, Julio del 2000).
14. Esta percepción ha sido difícil de cambiar, particularmente en las áreas rurales.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Globalización y propiedad intelectual
La lucha por lograr un �equilibrio� justo y justificable entre las demandas encontradas de aquellos que handesarrollado propiedad intelectual y aquellos que necesitan beneficiarse de ella, parece que será un rasgo domi-nante del debate en torno a la globalización.
En el campo de la propiedad intelectual, una feroz batalla tiene lugar: qué grado de protección debe otorgar unpaís a los �dueños� de la propiedad intelectual, y qué límites (si deben existir) deben ponerse sobre los derechosde los �dueños� para explotar sus posiciones.16
El debate se ha vuelto particularmente agudo a medida que las compañías tratan de extraer lo que para muchoses visto como grandes ganancias injustificables resultado de inversiones en el desarrollo de nuevos medicamen-tos, tales como medicinas para el tratamiento del SIDA, y particularmente cuando aquellos lo hacen a expensasde los enfermos del mundo en desarrollo.17
Incluso las disposiciones de marcas comerciales han sido usadas para desvirtuar programas nacionales de saludpública; por ejemplo, los programas para desmotivar el consumo de tabaco en Canadá y la legislación de Guate-mala encaminada a vigilar la agresiva publicidad de los substitutos de leche materna.18 ¿Es posible, acaso, quelos encargados de elaborar la versión preliminar de las convenciones internacionales que tratan sobre patentes,marcas comerciales y derechos de autor, hayan podido vislumbrar que su trabajo sería incorrectamente usado deesa manera?
Los grupos de consumidores también se oponen a los intentos encaminados a �fijar� precios de un lado a otrode las fronteras. Los �propietarios� de marcas comerciales o patentes demandan el derecho de cobrar más porel mismo bien en un país de lo que cobran por el mismo bien en otros países. Esto es visto como una manipula-ción injustificable en contra de los intereses de los consumidores en aquellos mercados donde se demandanprecios más altos. De tal manera, la lucha también se da en torno a las llamadas �importaciones grises� o�importaciones paralelas�. Los importadores evaden a proveedores franquiciados locales de bienes conocidos y
15. Ver, Development of Competition Policy and Law in Thailand, documento presentado ante la Mesa Redonda del Forosobre Política y Ley de Competencia: Su Papel en el Desarrollo en favor de los Pobres (sin autor), Londres, 24 de julio del2000, organizado por el Departamento para el Desarrollo Internacional (RU).
16. Existe una gran cantidad de convenciones internacionales sobre el tema de la propiedad intelectual. La �Convención deParís� data de 1883 (la Convención Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial), la cual cubre patentes,diseños industriales, marcas comerciales y competencia desleal. La �Convención Berne� (la Convención para la Protec-ción de Obras Literarias y Artísticas) , que versa sobre los derechos de autor y las regalías, data de 1971.
17. Un ejemplo reciente es la discusión hecha pública entre el Presidente Mbeki de Sudáfrica, las autoridades de EE.UU y losproveedores de medicamentos para tratar pacientes con SIDA. Es simplista argumentar que un país debe agotar por completosu presupuesto para la salud en medicamentos caros para un número comparativamente reducido de su población. Efectiva-mente, muchos argumentan que en lugar de comprar los medicamentos, sería mejor concentrar tales recursos en proporcionaragua limpia y mejorar la educación como medio para incrementar la longevidad. La percepción de fracaso gubernamental enproporcionar tales medicamentos, sin embargo, dejaría al gobierno abierto al chantaje emocional de la industria farmacéuticay de sus opositores políticos.
18. A un comité parlamentario canadiense se le advirtió que el gobierno enfrentaría sanciones comerciales y grandes multas,si continuaba con una iniciativa para dejar de fumar que hubiera resultado en la venta de cigarrillos empaquetados sinla marca comercial distintiva de la compañía. En Guatemala fue instrumentado por ley el Código Internacional dePublicidad de Substitutos de Leche Materna en 1983. Este Código proscribió la agresiva publicidad de los altamentecriticados substitutos de leche materna, al prohibir el uso de imágenes de bebés en alimentos para el consumo de bebésde menos de dos años. Una compañía de propiedad suiza amenazó con imponer sanciones comerciales a través delgobierno de los EE.UU, si se le negaba el uso de su marca comercial distintiva: un bebé occidental, gordo, regordete y deojos azules. De manera menos controvertida, sanciones comerciales de EU fueron establecidas para forzar a China apromulgar leyes más duras en materia de propiedad intelectual y a cerrar fábricas productoras de películas y discoscompactos piratas. Más de dos millones de cintas y discos compactos fueron destruidos, y 30.000 discos de computadorpiratas fueron confiscados. Ver otros casos citados en James Packard Love (Centro para el Estudio de la Ley Receptiva)
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los importan directamente de los proveedores de otros países, en donde los precios son más bajos.19 Los defenso-res de los fabricantes niegan que esto sea una manipulación del mercado y, por tanto, una práctica corrupta,argumentando que la comercialización �ordenada� a través de salidas de venta designadas, asegura la cali-dad, el servicio después de la venta y el desarrollo del producto de acuerdo a las necesidades específicas de unpaís.
Por años, muchos países en desarrollo han sido �evasores de pagos�, y han negado la protección a los dueños dela propiedad intelectual, ya sea de manera generalizada o por categoría. En Taiwán, Singapur, Hong Kong yCorea, leyes de patente débiles han sido parte de su planeación económica. Los gobiernos de la India, Tailandiay Brasil han sido altamente selectivos.20 Algunos países, particularmente en Latinoamérica, han impuesto siste-mas de �certificación obligatoria�, garantizando la protección, pero concediendo el derecho a fabricantes loca-les a obtener licencias a tasas máximas fijas en el pago de derechos.
En tiempos recientes, los �derechos de propiedad intelectual� se han convertido en un tema candente, especial-mente para aquellos países que tienen un comercio importante con los Estados Unidos. A pesar de que durantevarias generaciones, los EE.UU se encontraron entre los países �piratas� de la propiedad intelectual a nivelmundial (no firmó la Convención Berne para la Protección de Obras Literarias y Artísticas de 1971, sino hasta1989)21 , éstos han reconocido el poder global que puede conferir el ser dueño de propiedad intelectual, y por ellosucesivas administraciones han trabajado de manera asidua para refrendarla.
Sin embargo, la ley de propiedad intelectual de los EE.UU puede ser en sí misma extraña. Analistas de lapolítica de competencia se encuentran preocupados por los intentos realizados en los EU para �copiar los dere-chos� de prácticas de negocios novedosas, tales como fomas para evitar (no evadir) el pago de impuestos alingreso, y ciertos instrumentos financieros que no han sido utilizados antes.22 Los EE.UU no se encuentran solosen esto. En Rusia, una compañía ha solicitado con éxito a la Rospatent los derechos de patente sobre una botellaordinaria, habiendo �patentado� previamente ¡uñas y vías de tren!23 Con desarrollos tan inusuales y temerariosa nivel nacional como estos, existen mayores razones de preocupación.
Los beneficios que los países en desarrollo obtendrían al firmar por completo y suscribirse al régimen global dela propiedad intelectual son promovidos vigorosamente por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual(WIPO por sus siglas en inglés). Sin embargo, otros han adoptado una perspectiva más escéptica, y consideranque los regímenes de propiedad intelectual significan poco para los países del África Subsahariana y Asia, en
Una Perspectiva del Consumidor sobre Prospección Relacionado con los Riesgos Vinculados a la Propiedad Intelectual,Comentarios para el Grupo de Trabajo en Derechos de Propiedad Intelectual, Tercer Foro de Ministros de Comercio yNegocios de las Américas, Belo Horizonte, Brasil, mayo de 1997: http://www.cptech.org/pharm.belopaper.html.
19. La Asociación Australiana del Consumidor ha estado impulsando la abolición de la importación y distribución deprogramas de computación, después de que una encuesta revelara que los consumidores estaban pagando demasiado portales programas. Las discrepancias surgidas entre Australia y los EE.UU por la venta de QuarkXPress fueron evidentesy llegaron a cifras tan altas como los US$600. Australia ha introducido un sistema de importaciones paralelas para losdiscos compactos. Ver Rebecca Munro, ¿Adoptará Australia el sistema de importaciones paralelas para los programasde computación?, 8 de febrero de 1999. http://www2.idg.com.au.
20. Nicolas S. Gikkas (1996), Certificación Internacional de la Propiedad Intelectual: La Promesa y el Peligro, Journal of Technologyand Law, Vol. 1, Spring 1996, Universidad de Florida.
21. La expresión �pirata� es utilizada en Nicolas S. Gikkas, supra.22. James Packard Love, supra.23. Rospatent se encuentra avergonzado con respecto a este asunto. Rospatent es una división del Instituto Federal Ruso para la
Propiead Intelectual. El Instituto se encuentra investigando cómo es que la patente fue otorgada, para detener así las sospe-chas públicas sobre la posibilidad de que alguien dentro de la oficina esté recibiendo sobornos. �Rusia es un país de milagros�,dijo Valeri Jermakyan, director adjunto de inspecciones de Rospatent. �Incluso los inventos antiguos pueden ser patentados�.La botella fue inventada, ya sea alrededor del año 1500 a.C. por artesanos egipcios o en el año 12 d.C. por el Emperador chinoWu Hezhou. �La Idea Rusa de los Ricos: ¿Por qué no Patentar la Botella?� de Daniel Williams, Washington Post Service, 31de julio del 2000.
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donde la gente vive con menos de un dólar por día, y donde menos del 5 por ciento de la actividad económicaestá vinculada a la manufactura.24
Lo que parece que ya debió haber sido hecho, es una reevaluación completa y total del régimen de propiedadintelectual global. Éste debe garantizar el establecimiento de equilibrios justos entre creadores y usuarios. Sedeben proporcionar premios a los emprendedores para incentivar una mayor iniciativa, pero dichos premiosno deben ser tales, que impidan a la mayor parte del mundo beneficiarse de los avances científicos y de otrotipo, al menos hasta que las patentes expiren; y por supuesto que para entonces la ciencia y la innovaciónhabrán avanzado.25
Política de competencia y globalización
Independientemente de las consideraciones en materia de propiedad intelectual, la globalización trae consigouna nueva dimensión a la política de competencia. El abuso no se encuentra confinado a las fronteras nacionales.La formación de carteles internacionales y abusos similares, así como otras formas de corrupción, pueden tenerun serio impacto negativo en el comercio internacional, y existe una creciente concientización sobre la necesidadde establecer directrices internacionales para el control de conductas anti-competitivas. Tales prácticas abusivasno afectan sólo a los bienes de consumo finales, sino también a los �bienes de insumo�, tales como el acero, losfertilizantes y la energía.
Los países con instituciones domésticas débiles son particularmente vulnerables a las prácticas comercialesrestrictivas que existen a través de las fronteras y a las conspiraciones empresariales internacionales. La integra-ción en la economía global puede incrementar la competencia, pero no la garantiza necesariamente. Los carte-les, las restricciones verticales (acuerdos entre vendedores y compradores), la exclusividad entre contratantes ylos controles sobre las importaciones domésticas, pueden bloquear de manera efectiva el que las personas seanreceptoras de los beneficios en materia de desarrollo que debe traer consigo la globalización. Las preocupacionesen torno a estas vulnerabilidades se encuentran en el corazón de algunas de las protestas en contra de laglobalización que actualmente tienen lugar en todo el mundo.
El problema crece también, en la medida en que la privatización sigue trasladando más y más bienes y activosantes públicos a manos privadas, allanando así el camino hacia el incremento de las adquisiciones y fusionesempresariales internacionales. En la medida en que las barreras públicas a la competencia son eliminadas, lasbarreras privadas deben ser tomadas en cuenta en la misma proporción, y mayormente con el crecimiento delproceso de globalización.
Para los reguladores los dolores de cabeza aumentarán. Una fusión empresarial de dos compañías antes com-petidoras en el país de origen, puede no resultar en una reducción adversa de la competencia. Sin embargo,ambas firmas pueden tener subsidiarias en un país extranjero, siendo antes los dos únicos rivales en unamercado específico. Así, los efectos de una fusión en un país puede tener muy serias consecuencias para otro
24. Los defensores de los beneficios que un país en desarrollo obtendría al garantizar un alto grado de protección a lapropiedad intelectual, generalmente articulan sus argumentos en torno a los siguientes beneficios: estímulo a la innova-ción al proporcionar un ambiente en el cual la innovación es premiada; la existencia de métodos de producción a bajoscostos y la distribución de productos existentes; la invitación a la llegada de productos y tecnologías nuevas, seguras yefectivas; la creación de bienes y servicios mejorados y ajustados a las necesidades internas particulares del país, pormedio de la adaptación y el mejoramiento de productos y tecnologías existentes; la creación de empleos en las industriasmás importantes y el apoyo a las empresas; la conformación de una fuerza de trabajo de alta calidad y técnicamentemejor preparada, a través de la capacitación en el trabajo asociada a la autorización de transferencias de tecnología;incremento en la cantidad de capital nuevo que puede ser generado para su inversión en el desarrollo económico; lacreación de adelantos que contribuirán al nivel de tecnología en todo el mundo y, a lo largo de ese proceso, la obtenciónde ganancias a partir de aquellos que se benefician con su uso; un talento creativo premiado dentro de las industrias
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país. Las prácticas anticompetitivas pueden ser también importadas a través de la inversión extranjera direc-ta, con franquicias internacionales que usan a franquiciantes locales para proveer productos particulares yatar así cadenas de distribución local.
Existe también un asunto controvertido que resolver: ¿Cuál será el papel de la Organización Mundial delComercio en hacer cumplir la política de competencia a nivel global? ¿Se convertirá en un �policía de lacompetencia global�? ¿Existirá una estructura internacional, quizá desarrollada dentro de la OMC, paraapoyar el desarrollo de la política de competencia?26 ¿Será dicha estructura una manera de generar unamayor cooperación para contrarrestar prácticas abusivas y corruptas que afectan de manera adversa a losmercados internacionales, y particularmente a las economías de los países en desarrollo?
Algunos indicadores sobre la efectividad de la política de competencia de un país
� ¿Ha articulado el gobierno una política de competencia clara?
� ¿Es implementada dicha política a través de la ley y otras reformas procedimentales y de prácticas?
� ¿Apoya el sector privado el desarrollo de una política de competencia coherente y efectiva? ¿Apoyan lapolítica las organizaciones de protección al consumidor?
� ¿Existen esfuerzos para educar al público sobre los beneficios obtenidos con una política de competencia(tanto en términos de bajos precios como de protección contra el abuso)?
� ¿Existen leyes claras y aplicables que criminalicen la creación de carteles y círculos de apuestas, etc.?¿Es ilegal la fijación oligopóloca de precios?
� ¿Son objeto de regulación los monopolios o cuasi-monopolios privados?
� ¿Están permitidas las fusiones que dan lugar a monopolios o crean un indebido dominio de mercado?
� ¿Reciben los reguladores locales la asistencia internacional que necesitan para cumplir con su papel?
� ¿Los reguladores locales son independientes de interferencias políticas y se encuentran protegidos encontra de la corrupción?
� ¿Existen mecanismos para proteger a los pobres y a los más vulnerables en contra de la explotación?
culturales, a través de sistemas de pago de derechos y derechos de distribución extranjera local. (Centro de la LeyNacional para el Comercio Libre Interamericano, Comité de Propiedad Intelectual, www.natlaw.com/pubs/spmxip11.htm).
25. La tarifa de �especulación� también se cobra en los países desarrollados. En EE.UU, varias fuentes documentan laexplotación de compañías de seguros de salud por parte de corporaciones que les fijan precios excesivos a sus productos.
26.Aunque puede decirse que cada país posee una política en materia de competencia, incluso si ésta no se encuentraarticulada y consiste tan sólo en mantener sin cambios el statu quo, aquellos que se encuentran desarrollando de maneraconsciente sus políticas, tienden a promulgar leyes de competencia. Al momento sólo 80 países de los 135 miembros dela OMC poseen dicho tipo de ley, aunque, como se mencionó en el texto, el número va en aumento.
Leyes paracombatir la corrupción
Portada
IndicePortada
IndiceLeyes para combatir la corrupción
A. Derecho Penal ...........................................................................................................391
Temporalidad .............................................................................................................391
Los límites del derecho penal .....................................................................................394
La obtención de las pruebas .......................................................................................394
La prueba esencial de la nueva legislación penal. ...................................................... 395
Para �invertir� la carga de la prueba y �las explicaciones fidedignas� ......................396
B. Derecho Civil ............................................................................................................397
Soluciones a través del derecho civil ..........................................................................397
Soluciones para el Estado a través del derecho civil ...................................................398
Soluciones que ofrece el derecho civil para el ciudadano privado ............................... 398
�Lista negra� judicial ................................................................................................400
C. Recuperación de Bienes Ilícitos .................................................................................400
La �Comisión Heath� de Sudáfrica ...........................................................................400
Acciones qui tam29 ....................................................................................................402
D. Amnistías: Lidiando con el pasado ............................................................................403
Algunos indicadores para evaluar la eficacia de las leyes penales y civiles .................406
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Leyes para combatir la corrupción
El soborno es una práctica maligna que amenaza los cimientos de cualquier sociedad civilizada.El Procurador General vs. Reid [1994] 1 AC 324, 3301
Si los juristas pudieran redactar leyes para prevenir el comportamiento corrupto, la corrupción no seríaproblema. En gran medida, la crisis actual se debe a que las leyes y las instituciones jurídicas hanfallado. Esta falla ha sido producto, por una parte, de las debilidades actuales de los sistemas judiciales
y, por otra, de la falta de voluntad para fortalecer esos sistemas que se deriva de la interacción de actores quetienen intereses de diversos tipos en mantener el statu quo.
Si se tratara de empezar con la ley suprema de un país, su Constitución, el ejemplo de Tailandia tienemucho que ofrecer:
Como pieza de la legislación contra la corrupción, la Constitución de Tailandia debería considerarse comoun hito que intenta garantizar la democracia a través de una participación pública más extensa en la tomade decisiones y de la descentralización de los poderes del Estado, al mismo tiempo que combate la corrup-ción a través de la creación de instituciones tales como la oficina del Ombudsman y la Comisión Nacionalcontra la Corrupción, y simultáneamente promueve la transparencia y la integridad en la vida oficial.2
Existe un amplio consenso en torno a que la prevención de la corrupción debe ocupar el primer plano de lasacciones de reforma; sin embargo, la puesta en marcha es igualmente importante. El confiar en el enfoque del�garrote� para enfrentar la corrupción después de que ésta se ha suscitado, puede ser incierto, ineficaz y ruino-so. Los procesos de acusación, aunque inevitables, son un indicador de que la prevención ha fallado. Las sancio-nes legales eficaces son, sin embargo, vitales: no sólo son esenciales para enfrentar a quienes actúan de maneraindebida, sino que saber que las leyes se cumplen de manera segura y efectiva, contribuye de manera importantea los esfuerzos de prevención. El reformador debe, por tanto, tomar en cuenta ambos aspectos. La prevención yla observancia se refuerzan mutuamente.
Cuando se habla de leyes para combatir la corrupción, no sólo se hace referencia al derecho penal y a las leyesprobatorias. Éstas son importantes, ya que sin leyes y procedimientos penales sólidos la tarea se dificulta aúnmás. Pero centrarse exclusivamente en estos elementos, como lo ha hecho un gran número de reformadores,equivale a ignorar una gama bastante más amplia de leyes que abarcan el acceso a la información (incluyendo lalegislación sobre secretos oficiales):
� conflictos de intereses;
� contratación pública;
1. Decisión del Comité Judicial del Consejo Privado a una apelación de Hong Kong. El Consejo Privado es el tribunal más altode cierto número de países de la Commonwealth y sus decisiones gozan de amplio respeto en todo el mundo.
2. Véase Jeffrey Tan. �The Thai Constitution: The Fight Against Corruption�, en la versión de Internet del presenteManual de Consulta: http://www.transparency.org.
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� libertad de expresión
� libertad de prensa;
� protección a �soplones� y denunciantes;
� permitir la movilización de la sociedad civil;
� elecciones democráticas;
� obsequios y cortesías;
� la oficina del Ombudsman, y
� revisión judicial de la legalidad de las acciones administrativas.
Los puntos anteriores y otros más se discuten en los diversos capítulos del presente libro.
Es mucho lo que se puede lograr en el terreno administrativo, sin necesidad de reformarlas leyes: aboliendo licencias innecesarias, racionalizando los trámites necesarios, limi-tando las áreas de discrecionalidad (y definiendo criterios cuando sea necesario), desa-rrollando programas de ética y despejando el camino para que los ciudadanos presentendenuncias de manera eficaz.3
En el presente capítulo la discusión se limitará a la función del derecho penal (las leyespara procesar a los delincuentes) y al papel que desempeña el derecho civil (que compen-sa a las víctimas por los daños recibidos u otorga a los ciudadanos poder para que hagancumplir las leyes contra la corrupción, cuando las autoridades públicas no lo hacen). Porel momento se analizará el derecho penal.
A. Derecho Penal
Temporalidad
Puede pasar mucho tiempo antes de que las autoridades se enteren de los casos de corrupción. En algunospaíses, los estatutos de temporalidad (delimitación del periodo de tiempo durante el que puede perseguirse undelito), empiezan a correr a partir de la fecha en que se cometió el delito, no a partir de la fecha en que sedenunció ante las autoridades. Esto puede significar que los funcionarios corruptos escapen al castigo porcompleto, simplemente porque sus actos corruptos no se detectan durante un periodo de tiempo suficientementelargo. Es importante, por tanto, que los estatutos de temporalidad establezcan un periodo de persecución quecorra no a partir de la fecha en que se comete el delito, sino a partir de cuando sale a la luz por primera vez.
Los estatutos de temporalidadobstaculizan la responsabilidaddelictiva. El martes pasado, un tribunal deapelaciones de Milán revirtió una sentenciapor cargos de soborno dictada contra elmagnate de los medios de comunicación ydirigente de la oposición (y antiguo primerministro) Silvio Berlusconi, en lo querepresentó un triunfo personal para elantiguo primer ministro, quien esperaretornar a la política.El tribunal exentó a Berlusconi de uno decuatro cargos de soborno e invocó elestatuto de temporalidad para revertir lasentencia sobre los tres restantes con baseen que había transcurrido demasiadotiempo desde que ocurrieron los hechoscomo para establecer decreto alguno.En 1988 se declaró a Berlusconi culpablede sobornar a inspectores fiscales paraobtener fallos favorables en las auditoríaspracticadas a su emporio de medios decomunicación Finivest. Sin embargo, elmartes el tribunal de apelaciones anuló lasentencia previamente dictada de pasar dosaños más nueve meses en prisión. El casopodría pasar ahora a la Corte de Casación,el tribunal más alto de Italia, si el fiscalapela o si la defensa desea obtener unveredicto de �inocente� en los trestribunales donde se aplicó el estatuto detemporalidad.
3. En algunos casos se detecta que ciertos organismos son totalmente innecesarios, como por ejemplo en el caso del laOficina del Inspector de Restaurantes de Zurich. �El asunto se centra en Raphael Huber, antiguo inspector derestaurantes y bares del cantón de Zurich, acusado de haber reunido cerca de 1.84 millones de dólares en sobornos desolicitantes de licencias durante los diez años anteriores a 1991. La historia impactó a un país donde la honradez delos funcionarios públicos siempre se ha tomado como un hecho. Nadie hubiera sospechado que podría abusarse a talgrado de los reglamentos cantonales que otorgaban a los inspectores poderes discrecionales inmensos. Entre otrascosas, los solicitantes debían demostrar que el establecimiento era �necesario�. Según el fiscal, Huber estableció un�reinado de terror�, aceptando pagos bajo la forma de préstamos o presionando a los solicitantes para que adquieran,a precios exorbitantes, cuadros pintados por su difunto padre. A pesar de ganar un salario modesto, Huber se lasarregló para mantener dos departamentos en Zurich y adquirir una propiedad de 90 hectáreas en Chianti, Italia, conviñedo y lago artificial. Se espera que el caso se examine a principios del próximo año. Mientras tanto, el gobiernocantonal ha establecido nuevos reglamentos según los cuales los solicitantes ya no tienen que comprobar que susservicios son �necesarios��.
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En segundo término, el periodo de temporalidad no debe ser demasiado corto. En Italia prevalece una situa-ción extraña gracias a la que, cuando las personas acusadas han terminado de presentar apelaciones ante lostribunales superiores, quedan cubiertas por el estatuto de temporalidad. De aquí que un jurista bien activopueda virtualmente garantizar que una persona corrupta escapará al castigo. Este tipo de leyes conducen aldesacato del derecho mismo y ofrecen refugio seguro a los corruptos.
Ocho son los principios generales que deben regir las soluciones que ofrece el derecho penal:
1. Las leyes contra la corrupción deben apegarse a las normas internacionales de derechos humanos ypermitir que los acusados tengan un juicio justo. Es crucial que el derecho penal que se ocupa decombatir la corrupción respete las garantías a los derechos humanos, de conformidad con lo que estable-cen la ley constitucional correspondiente o los códigos internacionales, con objeto de garantizar que lostribunales no echen por tierra ciertos procedimientos específicos por considerarlos anticonstitucionales.
2. No es conveniente que las leyes parezcan exageradamente represivas. Deben contar con la aprobacióndel público, ya que de lo contrario enfrentan el riesgo de no respetarse. En algunos países se argumentaque los castigos son tan benignos, que no vale la pena llevar los casos a juicio.Por ejemplo, en Japón se concedió la suspensión de sentencia a dos ejecutivos dela empresa Tobishima que sobornaron al gobernador de la Prefectura de Ibarakipara obtener parte del proyecto de una represa de grandes dimensiones, simple-mente porque �estaban arrepentidos�.4 En otros países sucede lo contrario. EnCorea del Sur, después de analizar los castigos que impone el derecho penal, sellegó a la conclusión de que las sanciones son demasiado duras. Los servidorespúblicos se enfrentan a un mínimo de siete años de prisión y como consecuencialos jueces se oponen a declarar culpable a alguien. En Uganda existe una leycontra la corrupción que no se ha ejercido en más de 20 años de estar en losestatutos, aparentemente porque se piensa que es �demasiado estricta�.
3. Deben existir lineamientos claros sobre las sentencias para que éstas sean consis-tentes de un caso a otro, y justas sin que el castigo resulte exagerado. Evidente-mente, el tribunal debe poder distinguir entre aquellos casos en que un funcionariorecibe sobornos para desempeñar sus funciones (por ejemplo, para agilizar la ac-ción oficial) y los sobornos más graves para que un funcionario actúe de maneraincorrecta. Las legislaturas pueden sentirse satisfechas de hacer cumplir leyes quedictan castigos ejemplares; pero esto en realidad podría socavar las acciones dereforma. A un buen número de fiscales le disgusta enfrentar casos que ameritansentencias que la comunidad considera excesivas.
4. Convendría también fusionar las diversas leyes penales sobre corrupción y comi-siones secretas en un solo instrumento, para reducir la posibilidad de escapatoriay para demostrar la seriedad con que la ley castiga este tipo de comportamiento,dejando en claro que los castigos se aplicarán a los sectores público y privado porigual. Cualquiera que sea el curso que se vaya a seguir, la ley debe prever el delitode otorgar y aceptar �comisiones secretas�.
5. Es esencial revisar con regularidad el marco jurídico penal (incluyendo lasleyes probatorias y la eficacia de las penas existentes. Esto resulta particular-mente cierto en los casos en que la tecnología moderna ha dejado atrás estipu-
Alcalde brasileño debe renunciar asu cargo, pero está haciendo tiempoSAO PAULO, Brasil (AP). El martes pasadoun tribunal estatal decretó que el alcalde de laciudad más grande de América del Sur deberárenunciar a su cargo por haber utilizadofondos públicos de manera ilícita. Sinembargo, el dictamen permite a Celso Pittapermanecer en su cargo de alcalde de SaoPaulo en tanto no se presenten apelaciones.El tribunal dictaminó además que Pitta nopodrá ejercer cargos públicos durante unperiodo de ocho años, y le ordenó pagar98,000 dólares por concepto de honorarioslegales, declaró por vía telefónica CésarLacerda, vocero de prensa del tribunal. Lasentencia se basó en una decisión quetomó el tribunal en 1998, en que se declaróa Pitta culpable de emplear 200,000dólares en una campaña publicitaria paradefenderse contra acusaciones de estarsupuestamente involucrado en unescándalo con bonos que tuvo lugar en1997. Pitta pudo mantenerse en su cargogracias a un proceso de apelaciónprolongado.Considerado como uno de los alcaldesmenos populares de Brasil, Pitta estáademás enfrentando otros cargos quepresentó su exesposa Nicea, quien estasemana lo acusó de manejar un círculo decorrupción masiva, de obstaculizarinvestigaciones y de sobornar a algunoslegisladores.El miércoles, cerca de 800 estudiantes depreparatoria marcharon a través del centrode Sao Paulo para exigir la impugnación dePitta.Reuters, 16 de marzo del 2000
4. Financial Times, 22 de julio de 1994, citado en TI Newsletter, septiembre de 1994.
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laciones legales menos sofisticadas. Por ejemplo, los delitos que involucran el uso de sistemas decómputo y las pruebas que se generan a través de estos sistemas, que pueden ser contrarios a lasrestricciones existentes pensadas para un mundo que se basaba en los documentos impresos. Tambiénpueden surgir problemas si los sistemas jurídicos no han logrado ponerse al día en cuanto al conceptode conducta delictiva de un organismo corporativo. Por ejemplo, el derecho penal debe poder reme-diar prácticas corporativas corruptas, tales como los �círculos de licitadores� para obtener contra-tos públicos, en que los supuestos competidores se coluden entre ellos para decidir quién obtendrá uncontrato determinado y a qué precio.
6. Puede ser necesario establecer disposiciones especiales para aquellos casos de corrupción en que se exigea los individuos, una vez que se ha comprobado que su riqueza excede a lo que permitirían sus fuentes deingresos declaradas, explicar la procedencia de tal riqueza a satisfacción del tribunal. En aquellas cir-cunstancias en que la ley ordena a una persona acusada que testifique bajo juramento, pueden surgirproblemas constitucionales. En Zambia, se afirmó que este tipo de disposición es anticonstitucional porinfringir los derechos individuales en contra de la autoacusasión.5 En tales circunstancias, el problemareside en invertir la carga de la prueba, que obliga a una persona, bajo la amenaza de ser enjuiciada porpresunta corrupción, a explicar cómo adquirió sus bienes de manera lícita, en lugar de sólo darle la opciónde aducir pruebas para explicarse (como sucede en un buen número de jurisdicciones). En tales casos laley podría requerir que el fiscal pruebe la existencia de un vínculo, lo que en ocasiones es excepcionalmen-te difícil cumplir al grado que exigen los procedimientos penales. Un enfoque más apropiado sería formu-lar una disposición legislativa especial que indique que la corte puede establecerconclusiones �ante la ausencia de una explicación satisfactoria por parte del acu-sado�.6 Esto no tiene el fin de obligar a la persona a presentar pruebas (lo que seopone a las normas internacionales de derechos humanos contra laautoincriminación); se trata más bien de que, al establecer un caso a primera vistacontra un individuo, éste pueda elegir entre presentar pruebas o arriesgarse a ir ajuicio si no lo hace.
7. Se requieren disposiciones especiales para garantizar que el Estado puedaconfiscar los productos de la corrupción, ya que con frecuencia se encuentranen manos de terceras personas o incluso fuera del país. El derecho penal debeocuparse del rastreo, confiscación, congelación y cancelación de las gananciasilícitas que se obtienen por medios corruptos. Una de las pocas ventajas de lalucha internacional contra el tráfico ilícito de drogas, es el desarrollo de marcos jurídicos que facili-tan la investigación y confiscación de las ganancias, sin importar la jurisdicción en que se localicen.Algunos países establecen la cancelación, incluso si no hay detenidos, a menos que el dueño legítimopresente una reclamación dentro de cierto tiempo.
8. También es necesario establecer disposiciones para garantizar que el delito de la corrupción incluya tantoel pago como la aceptación de sobornos. Unos cuantos países sólo consideran como delito aceptar sobor-nos y no el ofrecerlos. Esto obviamente constituye una limitación seria para combatir la corrupción desdesus orígenes. Por supuesto, si los �sobornos� no se ofrecen, sino que se obtienen a través de la extorsión,sería injusto acusar a quien los paga, ya que hacerlo sería victimizarlo doblemente.8
¿Confidencialidad respecto de lacorrupción pero no en cuanto altráfico ilícito de drogas? �Si el principiode confidencialidad no se aplica a latransferencia de fondos del narcotráfico ¿porqué aplicarlo a casos de robo de dineroobtenido por medios corruptos?�Olusegun Obasanjo,Discurso inaugural, Seminario sobreCorrupción, Democracia y DerechosHumanos en África Occidental,Africa Leadership Forum y TransparencyInternational,Cotonou, Benin, septiembre de 1994.7
5. Mumba v. The People (1984) ZR 38.
6. Véase Ley sobre Prácticas Corruptas de Hong Kong (enmienda), núm. 29 de 1987, ss. 8 y 13. Esto colocael peso de la evidencia sobre un acusado pero no requiere que el acusado presente pruebas bajo juramento.
7. Véase Ayodele Aderingwale (ed.), Corruption, Democracy and Human Rights in West Africa: SummaryReport of a Seminar organized by the Africa Leadership Forum (ALF Publications, Ibadan, 1994).
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Los límites del derecho penal
La cuestión del refinamiento de las leyes para combatir la corrupción por medio de juicios eficaces, es unarealidad en aquellos países que cuentan con un sistema judicial en operación y con investigadores lo suficiente-mente independientes o valerosos como para indagar sobre casos de corrupción queinvolucran a personajes de alto nivel.
En este sentido, dos ejemplos resaltan por sus contrastes: el de Israel (donde se llamó acuentas a un Primer Ministro por lo que algunos considerarían faltas serias, pero comparati-vamente menores9), y el de Rusia (donde, en 1999 se otorgó a un Presidente saliente inmuni-dad absoluta, aparentemente sin limitaciones). El primero de estos países cuenta con unsistema de integridad en operación y el otro evidentemente no. De aquí se advierte que elcontenido preciso de las leyes es una cuestión seria para Israel y casi irrelevante para Rusia.
La obtención de las pruebas
A diferencia de la mayoría de los delitos (pero igual que en el crimen organizado), lacorrupción generalmente no deja víctimas que puedan presentar denuncias. Todos losinvolucrados se benefician y a cada cual le interesa guardar el secreto. Por tanto, resultaexcepcionalmente difícil obtener pruebas de los delitos reales. Quienes cometen la faltatienen poder sobre los demás.
� Las �pruebas de integridad� a través de un señuelo son una manera de abordar elproblema, pero un gran número de países manejan este método con extrema cau-tela. Sin embargo, estas pruebas suelen ser altamente eficaces.
� Se puede alentar a quienes cometen delitos a que se presenten a rendir pruebas.Esto inevitablemente da lugar a la cuestión de la inmunidad. En Europa Central ydel Este por años ha existido un reglamento en el sentido de que quien ofrece unsoborno, debe informarlo dentro de un plazo de aproximadamente 24 horas, sidesea quedar a salvo de acusaciones (hay quienes consideran que esto es cuestiónde informar que se ha sido víctima de extorsión). Sin embargo, parecería que estereglamento no ha funcionado de manera eficaz, si es que alguna vez lo ha hecho.En Estados Unidos, a la primera persona involucrada en un delito que competa ala Comisión de Valores que �dé el soplo�, se le otorga inmunidad automática.Esto introduce un elemento de riesgo en la ecuación de la corrupción: lejos de quelos involucrados puedan confiar en el silencio de los demás, cada cual tiene unpoder absoluto sobre el otro.
En Paquistán, el Decreto de laOficina Nacional de Contraloríaestablece:26. Otorgamiento de perdón a cómplices/
negociación de defensa:(a) Con el fin de obtener pruebas de
cualquier persona que supuestamente seha visto directa o indirectamenteinvolucrada en algún delito o ha sidocómplice de él, independientemente delo que establece el Código, en cualquieretapa de una investigación o interrogato-rio el presidente estará facultado paraotorgar a esa persona el perdón absolutoo condicional a condición de que reveletotal y verdaderamente las circunstanciasrelacionadas con el delito que sean de suconocimiento, incluyendo los nombresde las personas involucradas, sea comoautores principales, cómplices u otros.
(b)Toda persona que acepte un otorga-miento de perdón de acuerdo alsubapartado (a) deberá comparecercomo testigo durante el juicio correspon-diente.
(c) De conformidad con el subapartado (d),la persona a quien se ha otorgado elperdón de acuerdo a este apartado, nodeberá:(i) en caso de habérsele otorgado perdónabsoluto, ser juzgado por el delitorespecto al cual se le concedió elperdón, y(ii) en caso de habérsele otorgadoperdón condicional, recibir castigo omulta mayores a los especificados en elotorgamiento de perdón, independien-temente del castigo o multa que marquela ley.
(d)Cuando el presidente de la OficinaNacional de Contraloría certifique que,en su opinión, una persona que aceptóel otorgamiento de perdón ha dejado decumplir con la condición bajo la cual seotorgó éste por haber ocultadovoluntariamente cualquier dato esencialo presentado pruebas falsas de maneravoluntaria o involuntaria, o debido acualquier otro delito del que resulteculpable, incluyendo la presentación depruebas falsas que sepa o debiera saberque son falsas.
(e)Cualquier declaración ante el presidentede la ONC o ante el tribunal que realiceuna persona que haya aceptado elotorgamiento de perdón podrá serutilizada en su contra durante el juiciocorrespondiente.
8. El código penal francés es uno entre tantos que establecen una diferencia entre corrupción�activa� y �pasiva� -la activa es cuando un funcionario público solicita un obsequio u otrotipo de ganancia antes de otorgar un contrato o de prestar un servicio dentro de su ámbitode competencia. La corrupción �pasiva� ocurre cuando un funcionario acepta un obsequiou otra gratificación después de haber otorgado un contrato o de haber realizado unservicio. Podría debatirse que sea necesario establecer estas diferencias en términos de ladefinición del delito (contrariamente a la decisión sobre el castigo apropiado).
9. Se acusó al antiguo primer ministro de no haber devuelto cierto número de obsequios querecibió en ocasiones oficiales, y que por ley pertenecían al estado, así como de haber realizadotrabajo en su domicilio privado a expensas del estado. De ser ciertas, ambas acusaciones son,por supuesto, censurables.
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� Con frecuencia se cuenta con pruebas circunstanciales, pero la evidencia real de los actos corruptospuede no existir. El funcionario de aduanas que conduce un Mercedes Benz último modelo, sin duda sevuelve un sujeto legítimo de sospecha; lo mismo sucede con el jefe de gobierno que ha pasado su vidaganando un salario público modesto, pero que vive rodeado de lujos que están por encima de lo quepodría pagar con sus ingresos oficiales comprobados (como en el caso de Charles Haughey, quien resideactualmente en Irlanda). La extravagancia misma de sus estilos de vida y desplantes de ostentaciónrequieren explicación. Mientras que al funcionario de aduanas se le puede someter a una �prueba deintegridad�, resulta bastante más difícil emprender acción en contra de quienes participan en la �co-rrupción de grande vuelos�, debido a sus altos cargos y a que los riesgos son considerablemente máselevados. De ahí que el delito de �vivir por encima de la medianía del ingreso oficial� o el �enriqueci-miento ilícito� hacen necesario llamar a cuentas a estas personas.
El concepto anterior está presente en el Convenio Interamericano contra la Corrupción (adoptado durante latercera sesión plenaria del 29 de marzo de 1996) en los términos siguientes:
Sujeto a su Constitución y a los principios fundamentales de su sistema jurídico, cada Estado que aún nolo haya hecho, deberá tomar las medidas necesarias para tipificar en su legislación el delito de un aumen-to significativo de los bienes de un funcionario gubernamental que no pueda explicarse de manera razona-ble con relación a los ingresos legales que haya percibido durante el desempeño de sus funciones.10
Este convenio ha tenido gran aceptación en todo el continente americano.11 Los comentaristas de la acometidacontra la corrupción de Hong Kong atribuyen buena parte de su éxito al cumplimiento de esta ley.12
La prueba esencial de la nueva legislación penal.
Antes de poner en marcha nuevas leyes penales se sugiere asegurarse de lo siguiente:
(a) de que sea posible que el sistema judicial ponga en marcha las nuevas leyes penales (de otra forma, elpropio sistema judicial debería centrarse en la reforma); de que las leyes se entiendan con facilidad y noden lugar a debates técnicos entre legistas que puedan frustrar las intenciones de los legisladores,13 y
10. Artículo IX, Enriquecimiento ilícito.
11. �Estados Unidos y el enriquecimiento ilícito. Algunos países de la OEA han tipificado el enriquecimiento ilícito comodelito según sus leyes nacionales. Estados Unidos no espera establecer en sus leyes el enriquecimiento ilícito comodelito individual. Una línea de pensamiento detrás de esta postura es que la noción podría entrar en conflicto conciertos principios constitucionales básicos. Por otra parte, una diversidad de leyes y reglamentos, en su conjunto, serefieren a los tipos de conducta de los funcionarios gubernamentales que esta disposición trata de enfrentar. Por estosmotivos, Estados Unidos no espera hacer del enriquecimiento ilícito, como se describe en el convenio, un delitoindividual según las leyes de ese país. Asistencia y cooperación de las partes (que no cuentan con leyes contra elsoborno o el enriquecimiento ilícito transnacionales): las partes que firman el convenio que no establecen como delitoel soborno y/o el enriquecimiento ilícito transnacionales en sus legislaciones nacionales deben, en la medida que lopermitan sus leyes, proporcionar a otras partes la asistencia y cooperación a que se refiere el convenio con respecto alsoborno y el enriquecimiento ilícito transnacionales�. Extracto de Summary of the Inter-American ConventionAgainst Corruption, elaborado por el Departamento de Comercio de Estados Unidos, Oficina del Asesor en Jefe para elComercio Internacional, 22 de abril de 1998.
12. Véanse los diversos análisis de Bertrand de Speville, antiguo Comisionado de ICAC en Hong Kong.
13. El código penal de Alemania es un ejemplo de ley que hizo innecesariamente complicado para los fiscales compro-bar la corrupción. Era esencial que establecieran, más allá de cualquier duda, que se había ofrecido un soborno oganancia con relación a un acto oficial específico. Cuando se reformó la ley en 1997, se sugirió que se tipificaracomo delito el dar u ofrecer un soborno o ganancia �en relación con un cargo público�. Sin embargo prevaleció unpunto de vista más legalista y se adoptó un curso medio, de manera que el soborno o ganancia tengan relación conel �ejercicio de las obligaciones oficiales� del funcionario público. Al mismo tiempo, se amplió la ley para que, porvez primera, incluyera ganancias de terceras personas, como en el caso de los cónyuges. Cierto número de paísesnecesitan reconsiderar la adecuación sus leyes en este sentido.
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(b) de que las leyes no requieran que los fiscales prueben hechos que en realidad no son necesarios (porejemplo, cuando una persona tiene un cargo importante y se detecta que tiene riquezas considerables queno puede explicar, una redacción cuidadosa de las leyes puede evitar que los fiscales deban proceder aprobar que dicha riqueza se obtuvo por medios ilícitos).
No existe nada inherentemente injusto en solicitar a una persona que establezca su defensa (después de que lafiscalía ha determinado, por ejemplo, que una persona tiene riquezas desproporcionadas con relación a susingresos oficiales), cuando los hechos son peculiar o tal vez exclusivamente del conocimiento de esa persona.
Para �invertir� la carga de la prueba y �las explicaciones fidedignas�
La expresión �invertir la carga de la prueba� debería evitarse, ya que no sólo interpreta erróneamente el concep-to que se discute, sino que abre un espacio semántico para que quienes se oponen a la reforma (que con frecuenciase encuentran en los bolsillos de intereses corruptos) combatan y anulen reformas correctamente ideadas yeminentemente justas.
Paradójicamente, el movimiento de derechos humanos, tan poderoso en su condena de la corrupción como fuentede gran parte de las violaciones a los derechos humanos, puede estar entre los primeros en atacar las reformas,cuando los gobiernos intentan remediar la situación. En 1999, una campaña de �derecho a la privacidad� que serealizó en Estados Unidos logró obstaculizar los requisitos de �Conozca a su cliente�, que habrían disminuido demanera considerable la capacidad de los bancos para manejar fondos ilícitos y prestarse al lavado de dinero. Estopuede parecer en extremo desilusionante para quienes participan en el movimiento contra la corrupción, granparte de quienes han pasado un buen tiempo como miembros del movimiento de derechos humanos y que se unena la lucha contra la corrupción, debido al impacto que ésta ejerce sobre los derechos económicos y sociales detantas personas en todo el mundo.
¿Acaso el �invertir la carga� infringe los derechos de una persona acusada a que se le considere inocente hastaque se compruebe lo contrario? Un tribunal superior que analizó este tipo de reglamentos hizo la siguienteobservación:
Antes de que la fiscalía pueda tomar como base el supuesto de que los recursos pecuniarios o las propiedadesestaban bajo el control del acusado, debe poder comprobar, más allá de cualquier duda, los hechos que llevarona tal hipótesis. El supuesto debe formularse con ciertas restricciones, de manera que los hechos determinen quefue más probable que se haya estado en posesión de los recursos pecuniarios o las propiedades... en representa-ción del acusado, o bien que se hayan obtenido como obsequio de éste. Si se formula con ciertas restricciones, elsupuesto se apega al derecho básico del acusado, por tratarse de una respuesta que calcula los subterfugios pormedio de los cuales las personas sin escrúpulos podrían con toda facilidad hacer burla de los delitos.14
Sólo cuando se ha demostrado que la riqueza del acusado no pudo haber provenido de su salario oficial, deberáéste dar una explicación.15
Lo anterior no es ni novedoso ni sorprendente. Dicho esto, como afirmaría cualquier litigante, en todo procesose llega al momento en que las pruebas que presenta la fiscalía son tales, que dan lugar a creer en laculpabilidad del acusado. El esposo que sale corriendo de su casa con una pistola humeante en la mano
14. Attorney General v. Hui Kin Hong, Tribunal de Apelaciones de Hong Kong, núm. 52 de 1995, p. 16.
15. La mayoría de los países con este tipo de reglamentos cuentan además con un procedimiento por medio del que laagencia investigadora realiza una solicitud formal para que una persona bajo investigación presente una relación desus bienes. Esto ofrece una oportunidad para que quienes tienen explicaciones válidas las presenten y la investigaciónconcluye sólo cuando la persona no logra ofrecer una explicación probable, de manera que el asunto puede pasar aaudiencia en un tribunal.
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mientras su esposa yace muerta en el piso, probablemente será acusado de haberla asesinado, a menos quepueda demostrar la probabilidad de que (a) ella se haya disparado; (b) él haya actuado en defensa propia, o (c)que la situación no es lo que parece; que luchó con otra persona para arrebatarle la pistola y corrió pidiendoauxilio. El punto es que la fiscalía no tiene derecho a excluir todas o alguna de estas posibilidades.
Una vez que se cuenta con pruebas suficientes para condenar a alguien, es conveniente (y en realidad es lo quesucede a diario en los tribunales de todo el mundo) que el acusado ofrezca una explicación fidedigna, a falta dela cual probablemente se le condene.
No se trata de �invertir la carga de prueba�, sino de lo que los abogados llaman �la carga de la prueba en favorde la defensa�. El �peso de la prueba� se mantiene durante todo el proceso; no existe presunción de culpabilidad.No es sino hasta que el fiscal haya realizado el descargo de pruebas, que corresponderá a la defensa ofrecer unaexplicación. De esta manera, la expresión �invertir la carga de la prueba� resulta engañosa y poco satisfactoria,y sigue siendo un reto la necesidad de incluir en el vocabulario de los reformadores un término más apropiado.Una formulación más adecuada sería que �el defensor debe ofrecer una explicación fidedigna�.
B. Derecho Civil
Soluciones a través del derecho civil
Existen diversas razones de peso para que el derecho civil, a diferencia del derecho penal, cuente con mecanismos derecuperación sólidos para combatir la corrupción. Los tribunales civiles son un medio menos gravoso que los tribunalespenales para manejar las consecuencias de la corrupción. En el tribunal civil la carga de la prueba es menos grave y,en casos apropiados, la carga de las declaraciones impugnables puede colocarse sobre el sospechoso de manera máseficaz y, al mismo tiempo, más justa. Las pruebas que se obtienen a través del derecho civil sólo requieren establecerla culpa a través de un �equilibrio de probabilidades�, sin tener que ir �más allá de cualquier duda razonable�.
El funcionario corrupto puede levantar una cortina de humo para evadir el derecho penal, pero el derecho civiltiene un alcance más amplio. Las resoluciones de los tribunales civiles pueden hacerse cumplir en un número másextenso de países, con objeto de averiguar el contenido de cuentas bancarias y otros bienes en el extranjero. Estoaumenta el potencial del derecho civil para frenar la corrupción, ya que los funcionarios corruptos se ven obliga-dos a pensar largo y tendido sobre dónde ocultar las ganancias de sus actividades ilícitas.
Sin embargo, los funcionarios corruptos ocultan con frecuencia su riqueza en fideicomisos familiares y por otrosmedios que les permiten argumentar, llegado el caso, que no tienen control sobre la propiedad. En un gran número depaíses, esta forma de evasión actualmente causa problemas graves. El pueblo arde en rabia mientras los funcionarioscorruptos pasan una corta estancia en prisión y posteriormente recogen sin mayor riesgo el producto de sus bienesadquiridos por medios ilícitos, que aparecen temporalmente bajo los nombres de sus cónyuges o de sus abogados.
El derecho civil ofrece diversas soluciones que están actualmente bajo consideración:
1) cancelar los �fideicomisos� y los �obsequios� y considerarlos invalidados;
2) declarar nulas e inexistentes las demandas de �propiedad matrimonial� que presentan los cónyuges,tomando como base la inexistencia de �propiedad� de los bienes adquiridos ilícitamente, y
3) establecer el supuesto de un �control permanente� de la propiedad de un acusado que se derive de lascircunstancias en que se transfirió tal propiedad.16
16. Véase, por ejemplo, el Decreto de Prevención del Soborno de Hong Kong, s. 10, que es además una herramienta útilpara su aplicación en procesos penales.
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Esta área de soluciones que ofrece el derecho civil contra la corrupción cambia con rapidez, por lo cual esconveniente mantenerla bajo revisión permanente.
Soluciones para el Estado a través del derecho civil
Se considera que el Estado es víctima de la corrupción, porque los dineros que acepta un funcionario corrupto lepertenecen por ley. Los sobornos se retienen, técnicamente, en un fideicomiso del Estado17 y, en consecuencia, elEstado puede demandar al funcionario por el valor total de los sobornos recibidos, incluso si tal funcionario (oex-funcionario) ha gastado la mayor parte del dinero.18 El Estado también puede exigir una compensación porincumplimiento de obligaciones fiduciarias.19
Quedaría pendiente la discusión acerca de si la persona que en realidad ofreció el soborno también resultaresponsable de robo a las arcas del estado. Aunque en este caso es posible recurrir al derecho común, seríapreferible colocar el asunto más allá de toda duda introduciendo una ley estatutaria. Saber que pueden serdemandados por el estado y obligados a pagar el equivalente al monto original del soborno desalentaría demanera importante a quienes acostumbran ofrecer este tipo de recompensas. En términos de procuración corrupta,este �doble pago� lógicamente haría desaparecer uno de los elementos que distorsionan los precios, ya que éstosinevitablemente se reflejan en el precio final.20 El grado de responsabilidad por actos de corrupción en unasituación sistémica debe ser tal que si un grupo de personas recibe sobornos por participar en un arreglo corrup-to, cada una de ellas resulta responsable en lo personal, no sólo por la cantidad que le correspondió recibir segúnel arreglo común, sino también como �integrante del fideicomiso�, en proporción a los sobornos que recibieronlos demás.21
El derecho civil debe también establecer con claridad que los contratos que se obtienen por medios corruptos sóloserán válidos a discreción del estado. Esto permitiría al estado decidir por sí mismo, a favor del bien público, sidebe o no cumplirse un contrato en que ha intervenido la corrupción. Para evitar el manejo arbitrario de este tipode contratos, el estado podría designar a un tribunal superior autorizado para investigar las circunstancias enque se obtuvo el contrato y declararlo nulo si se comprueba que su concesión se realizó por medios corruptos. Elhecho de que quienes ofrecen sobornos estén conscientes de que estos contratos descansan sobre bases pocofirmes podría también inducir una conducta que se opusiera a la corrupción.
Soluciones que ofrece el derecho civil para el ciudadano privado
Existen diversas razones por las que los ciudadanos particulares deben poder entablar demandas en casos decorrupción. La primera se refiere al riesgo potencial que corre el estado debido a las pérdidas que sufren losciudadanos particulares o los grupos de ciudadanos a causa de las acciones de un funcionario corrupto. Por ejemplo,si es posible demostrar que el estado ha sido negligente en su administración, quienes sufren un daño como conse-cuencia de un ejercicio corrupto de procuración pública bien podrían reclamar una compensación sustantiva.
Si el sector privado tiene poca confianza en las acciones contra la corrupción que realizan la policía y la ramajudicial del gobierno, una manera de reunir apoyo sería otorgar al sector privado poder para vigilarse a sí mismo
17. Véase Reading v. The King (1951) AC: 507, 518; Maheson v. Malaysia Housing Society (1979) AC 374, 380.
18. Attorney-General for Hong Kong v. Reid (1994), 1 AC 324, 336.
19. Reading v. The King (1951) p. 580; Maheson v. Malaysia Housing Society (supra), p. 380.
20. Este enfoque se está poniendo a prueba en Gran Bretaña.
21. Véase Selanger United Rubber Estates Ltd. v. Craddock (núm. 3) (1968) 1 WLR 155, por Ungood-Thomas J; y KarakRubber Co Ltd. v. Burden (núm. 2, (1972) 1 WRL 602, por Brightman J, pp. 632-633.
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y habilitarlo para realizar demandas a través de los tribunales civiles. ¿Pero a quiénes deben demandar? Sinduda sería deseable que el estado desviara las denuncias en su contra y las orientara hacia el funcionario públicocorrupto -el que actúa mal. El estado podría determinar que la responsabilidad por la pérdida recae en lapersona o entidad (o ambas) que ofreció o aceptó el soborno. Por ejemplo, cuando se burla una acción deprocuración pública, los intereses privados que resultan dañados por la corrupción podrían demandar a losperpetradores, y se les alentaría a hacerlo.22
En los casos en que el estado no está en posibilidad de pagar una compensación adecuada, debería pensar en otorgarpoder a sus ciudadanos para emprender acción legal contra los funcionarios corruptos cuando tengan motivos paracreer que lo que está de por medio vale la pena el esfuerzo (la acción qui tam se discute más adelante).
La Convención de 1999 en materia de Ley Civil contra la Corrupción del Consejo Europeo, de las que un buennúmero de países europeos son signatarios, establece:
Artículo 3 � Compensación por daños1 Cada una de las partes deberá establecer en su ley interna disposiciones para que las personas que han
sufrido daños derivados de la corrupción tengan derecho a tomar acción con objeto de obtener unacompensación plena por tales daños.
2 La compensación de referencia podrá cubrir daños materiales, pérdida de ganancias y pérdidas nopecuniarias.
Artículo 4 � Responsabilidad1 Cada una de las partes deberá establecer en su ley interna disposiciones para que se cumplan las
siguientes condiciones con objeto de compensar a las partes dañadas:
(i) que el acusado haya cometido o autorizado el acto de corrupción, o no haya tomado las medidasrazonables para evitar el acto de corrupción;
(ii) que el demandante haya sufrido daño, y
(iii) que exista un vínculo causal entre el acto de corrupción y el daño.
2 Cada una de las partes deberá establecer en su ley interna disposiciones en el sentido de que si existendiversos acusados responsables de daño por la misma actividad corrupta, deberán ser responsables demanera conjunta e individual.23
La Convención se refiere igualmente a casos de negligencia, periodos razonables dentro de los cuales se puedenrealizar demandas, contratos que se anulan y cancelan por ser corruptos, protección a informantes y denuncian-tes, registro de casos, adquisición de pruebas y cooperación internacional en el seguimiento de demandas.
La Convención exige también que el estado pague compensaciones cuando los individuos se han visto dañadoscomo consecuencia de la acción corrupta de los funcionarios en el desempeño de sus deberes. Esta estipulaciónsería, por supuesto, un peso intolerable para un país en que la corrupción es sistémica y generalizada; sinembargo, reconoce el principio de que el estado que no protege adecuadamente a quienes realizan negocios conél es responsable de las consecuencias.
22. El Convenio sobre Derecho Civil para Casos de Corrupción de 1999 del Consejo Europeo establece que los estadosmiembros deberán aceptar la responsabilidad de ofrecer compensación a quienes se vean afectados como resultado delas actividades de los funcionarios públicos corruptos. Esto obviamente resultaría una carga demasiado pesada que ungran número de países no podrían aceptar en la etapa actual de su desarrollo. Otros artículos del Convenio establecensoluciones civiles contra los perpetradores de actos de corrupción.
23. El texto completo se puede consultar en http://www.coe.fr/eng/legaltext/174e.htm.
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�Lista negra� judicial
Por último está el valerse de los tribunales civiles para inhabilitar a los ciudadanos y a las empresas para querealicen negocios con el sector público. Esto tiene un potencial considerable para frenar la corrupción en situa-ciones en que las empresas internacionales operan fuera de la jurisdicción del estado y las leyes penales serompen con impunidad. Sería muy probable que una empresa de este tipo estuviera operando también en otrospaíses. Si la ley autoriza que el estado recurra a los tribunales valiéndose de procedimientos civiles, que adiferencia de los procedimientos penales pueden aplicarse a individuos y empresas en el extranjero, se sienta unprecedente para el proceso de inhabilitación. Esto permite a los competidores referirse al fallo del tribunal altratar con otros estados, y sugiere que quienes hacen negocios con tal empresa, o con individuos relacionados conella, corren el riesgo de que se hagan conjeturas poco favorables sobre la naturaleza inapropiada de su relación.24
C. Recuperación de Bienes Ilícitos
Resulta axiomático que el delito no sea buen negocio. Sin embargo, en el mundo real los productos de la corrupciónpueden ser enormes y la posibilidad de que el estado de los que se extrajeron pueda recuperarlos parecería mínima.
La riqueza adquirida por medios ilícitos puede confiscarse a través del derecho penal o de un proceso civil. Comose ha dicho, es importante garantizar que los investigadores cuenten con ambos canales aunque es más fácilestablecer el proceso civil y éste puede funcionar con mayor eficacia.25 Sin embargo, a nivel internacional gene-ralmente es necesario que los procedimientos penales den inicio antes que otros países se vean obligados a ofrecerayuda en la localización y congelamiento de los bienes adquiridos por medios ilícitos.
La �Comisión Heath� de Sudáfrica
En la mayoría de los países la recuperación de la propiedad del estado se encarga a una dependencia tradicional,como sería el Ministerio de Justicia o la Procuraduría General. Los nombres pueden variar, pero las funcionesson casi las mismas. Sin embargo, cuando se trata de los productos de la corrupción, estos órganos generalmentese ven abrumados por otras demandas en cuanto al tiempo y falta de poder para realizar investigaciones. Cuandoactúan, lo hacen a través del sistema normal de tribunales. En Sudáfrica, la legislación correspondiente se pusoen marcha en 1996 para prever el establecimiento de comisiones especiales para investigar faltas y prevarica-ción graves por parte de las instituciones del estado, y para establecer Tribunales Especiales que se hicierancargo de los asuntos civiles derivados de las investigaciones que realizan las Unidades Especiales.26
Para solucionar el problema de la confidencialidad y de las reglas contra la autoincriminación, se confirieron lossiguientes poderes:
Los poderes de la Unidad Especial de Investigación
5.(2) La Unidad de Investigación puede:
(a) exigir a cualquier persona, a través de uno de sus miembros, los detalles e información que seanrazonablemente necesarios;
24. Este enfoque se recomendó durante un taller sobre leyes contra la corrupción celebrado en Malawi en octubre de1995, al que asistieron 120 miembros del parlamento.
25. La Comisión Heath de Sudáfrica es un ejemplo de esto.
26. Ley sobre Unidades Especiales de Investigación y Tribunales Especiales de 1996 (No. 74 de 1996).
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(b) ordenar a cualquier persona, por orden escrita del Jefe de la Unidad Espe-cial de Investigación o de un miembro comisionado para tal fin y entregadapor un miembro de esa unidad, un oficial de policía o un alguacil, que com-parezca en tiempo y lugar especificados en la notificación y presente libros,documentos u objetos específicos que estén en poder, en custodia o bajo elcontrol de tal persona, siempre y cuando se indique en la orden las razonespor las que se requiere su presencia;
(c) a través de un miembro de la Unidad Especial de Investigación, administrarbajo juramento o aceptar una declaración de cualesquiera de las personas aque se refiere el párrafo (b), o de cualquier persona presente en el lugar a quese refiere el párrafo (b), independientemente de si se ha solicitado a esa perso-na comparecer, e interrogarla bajo juramento o aserción.
(3) (a) La ley sobre los privilegios a que tiene derecho un testigo que se suponedebe rendir evidencia en un caso penal o en un tribunal deberá aplicarse conrelación al interrogatorio de una persona en los términos del subinciso (2): siemprey cuando una persona se niegue a contestar una pregunta con base en que larespuesta lo expondría a una acusación penal, podría obligársele a contestar.
(a) No se admitirá evidencia relacionada con preguntas o respuestas a que serefiere el párrafo (a), en un procedimiento penal en que la persona esté siendojuzgada por cargos de perjurio u otra acusación que contemple la sección 319(3)de la Ley de Procedimientos Penales de 1955 (Ley número 56 de 1955).
La Comisión que se estableció con apego a la Ley de 1996, encabezada por el juezWillem Heath, obtuvo su mejor perfil cuando logró recuperar sumas considerables dedinero de personas que lo habían acumulado por medios corruptos.
La Unidad Especial de Investigación de la Comisión tiene poder para investigar:
(a) prevaricación grave relacionada con los asuntos de cualquier institución delestado;
(b) conducta impropia o ilícita por parte de los empleados de cualquier institución del estado;
(c) apropiación o gasto ilícitos de fondos o bienes públicos;
(d) actos, transacciones, medida o prácticas de adquisición ilícitas, irregulares o no autorizadas que tenganrepercusión sobre los bienes del estado;
(e) pérdida intencional o por negligencia de fondos públicos o daños a la propiedad pública;
(f) corrupción relacionada con los asuntos de cualquier institución del estado;
(g) conducta ilícita o impropia de cualquier persona que haya causado o pueda causar daño grave a losintereses del público o cualquier categoría relacionada.
Para la realización de estas tareas, la Comisión cuenta con poder para:
(a) investigar alegatos relacionados con el asunto de referencia;
(b) reunir evidencia relacionada con actos u omisiones que sean relevantes para su investigación y, de ser elcaso, instituir los procedimientos contra las partes involucradas en un Tribunal Especial;
Dinero para nada... �Hasta la fecha , launidad Heath, creada a principios del añopasado, ha puesto al descubierto el robo debienes gubernamentales entre los que seincluyen terrenos, autos y equipo de oficinatal como computadoras y fondos por másde 1.5 mil millones de dólares. Eso, diceHeath utilizando un refrán africano, son�sólo las orejas del hipopótamo�.�El hurto administrativo no es exclusivo dela nueva Sudáfrica. El camaraderismo y eldesperdicio fueron marcas distintivas delgobierno de segregación que, según TonyLeon, dirigente del Partido Democrático deoposición, �era capaz de impartir cursos demaestría, si no es que de doctorado, sobreel arte de la corrupción�. Las investigacionesde Heath, aunque se concentran en granparte en casos recientes, datan de fechastan remotas como 1976.�Algunos casos involucran manejos nefariosen los así llamados estados negros�independientes� de Sudáfricasegregacionista, que se han incorporado alas nueve provincias reorganizadas del país.Lucas Mangope, de 74 años de edad,antiguo presidente de uno del estado deBophuthatswana, que en 1994 se dividióentre la provincia del Noroeste y el EstadoLibre, fue declarado culpable de fraude yrobo de cerca de 760,000 dólares,incluyendo alrededor de 400,000 dólaresde fondos tribales que colocó en su cuentabancaria personal. Pero en lo profundo delpasado segregacionista, la corrupcióngeneralmente se vestía de misterio. En laactualidad, la transparencia de la nuevaSudáfrica la ha puesto al descubierto�.Time Magazine, 10 de agosto de 1998
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
(c) presentar evidencia durante los procedimientos que se realicen ante un Tribunal Especial;
(d) mencionar evidencia relacionada con la comisión de delitos, o que indique que se ha cometido un delitocontra la autoridad acusadora relevante.
Al concluir una investigación, la Comisión presenta un informe final al Presidente. También debe presentar al Parla-mento un informe sobre las actividades de investigación, la composición y los gastos en que incurrió la Unidad,cuando menos dos veces al año.
La Unidad utiliza un enfoque multidisciplinario para realizar las investigaciones. El equipo que se prepara para unainvestigación generalmente consiste de investigadores de alto nivel y auxiliares, auditores, contadores, abogados y, deser necesario, peritos en Tecnología de la Información. Todas las investigaciones se realizan bajo la perspectiva de laacción civil ante el Tribunal Especial. La Unidad instituye una acción civil típica ante el Tribunal o presenta unasolicitud de orden con procedimientos similares pero más breves que los que se instituyen en un Tribunal Superior.
Un porcentaje significativo de los casos que maneja la Unidad son acciones para prevenir la pérdida de bienes del estadoo la protección de bienes o fondos estatales. La Unidad tiene poder para solicitar al Tribunal Especial que expida unaorden de prohibición o de embargo para intervenir y evitar la pérdida de bienes del estado (que está por ocurrir) o paracongelar bienes adquiridos por medios ilícitos que están fuera del alcance de las instituciones estatales. Un ejemplo deorden que prohibe una transacción se da cuando el estado realiza un contrato sin haber cumplido con los requisitos deprocuración. La puesta en marcha de un contrato de esta naturaleza se detiene hasta que se realice la investigacióncorrespondiente. Un ejemplo de orden de embargo se da cuando una persona ha robado un cheque del estado, lo hacobrado y depositado en una cuenta bancaria. Los fondos se congelan o embargan hasta tener los resultados de lainvestigación. Esto se ha convertido en un herramienta muy útil en los casos de lavado de dinero.
En casos de extrema urgencia, el Jefe de la Unidad, un Juez del Tribunal Especial, tiene derecho a emitir una Ordende Suspensión o una Prohibición. Este tipo de órdenes deben ratificarse dentro de un plazo de 48 horas de su emisión.
El concepto de la Unidad de recuperar y proteger los bienes del estado desde un punto de vista civil es único en elmundo, y sus logros muestran que ha tenido un éxito considerable.27 También ha suscitado críticas de algunospolíticos, lo que muestra la necesidad de que una Unidad de esta naturaleza goce de un nivel elevado de confianzapública y responsabilidad si no quiere arriesgase a que le corten las alas.28
Acciones qui tam29
Un enfoque que aún no ha sido suficientemente emulado pero que valdría la pena considerar es el de la acción quitam, que tiene sus raíces en la Inglaterra medieval (1424) cuando a alguien que puso al descubierto cierta conductailícita se le recompensó con parte de la multa que tuvo que pagar el malhechor. A principios de su existencia, elCongreso de Estados Unidos importó la noción a casi todos sus primeros 14 estados que imponían multas.
27. En Octubre de 1999 el juez Willem Heath informó a la Conferencia Internacional Contra la Corrupción celebradaen Durban que la Unidad tenía aproximadamente 220,000 casos bajo investigación en esa fecha, y durante elperiodo de enero de 1998 a marzo de 1999 la unidad puso a salvo, protegió o recuperó bienes o fondos estatales porvalor de 1.35 mil millones de rands.
28. Esta sección se basa en Willem Heath, �Civil Process to Combat Corruption�, ponencia elaborada para la 9ª Reuniónde ICAC, Durban, Sudáfrica, 13-14 de octubre de 1999: http/www.transparency.org. Desde la Conferencia de Durban,las tensiones entre la Comisión y ciertos políticos, y un aparente resentimiento entre la rama judicial ha conducido aque las funciones de la Comisiones se limiten de manera drástica. Parecería probable que la experiencia de laComisión se vuelva un estudio de caso sobre las dificultades que puede enfrentar una iniciativa exitosa de las fuentesmenos probables.
29. Apócope de qui tam pro domino rege quam pro se ipso in haec parte sequitur, (quien presenta la acción al reytambién la presenta para su propia causa).
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
La actual Ley de Denuncias Falsas (False Claims Act)30 de Estados Unidos tuvo su origen durante la guerracivil de ese país, cuando el fraude a gran escala que cometían los contratistas del gobierno extraía recursos quela Unión apenas podía permitirse perder. El Congreso y el presidente trataron de allegarse el apoyo de losciudadanos individuales en su lucha por desarraigar el fraude y llenar las arcas del estado.31
El gobierno sencillamente no contaba ni con el tiempo ni con los recursos para enfrentar el problema demanera eficaz, y al otorgar al pueblo poder para actuar en su nombre (y compartir los productos recuperados)aumentó el factor de riesgo, desató el entusiasmo privado y, finalmente, recuperó miles de millones de dólaresque de otra manera se habrían perdido. Ésta parecería ser una opción atractiva para los gobiernos queenfrentan actualmente el mismo dilema.
El enfoque de referencia se ha fortalecido a lo largo de los años, y en 1986 el Congreso de Estados Unidos lodescribió como �la primera herramienta de litigio para combatir el fraude� con que cuenta el gobierno. Dispo-siciones similares se aplican con relación a otros estatutos federales, tales como el área de infracción a patentes.
La Ley de Denuncias Falsas de Estados Unidos establece responsabilidad civil cuando ocurren transaccionesfalsas (que incluyen ignorancia deliberada y desacato temerario de la verdad o falsedad, así como conocimientoreal), y no establece el requisito de que haya un intento específico de fraude. Debido a que las acciones deltribunal son de carácter civil -no penal- no es necesario establecer los hechos �más allá de una duda razonable�,sino según la norma ligeramente menor que se aplica en los casos civiles. Los acusados pueden hacerse acreedo-res a una multa mínima de 5,000 dólares por cada denuncia falsa, más tres veces la cantidad del daño que susactos causen al gobierno.
Cualquier individuo puede entablar acciones qui tam (no es necesario esperar a que el gobierno emprenda laacción) y existen formas para proteger a los denunciantes contra las represalias. Se envían al gobierno copias delos procedimientos y éste tiene 60 días para decidir si el Departamento de Justicia debe intervenir y tomar laresponsabilidad principal de ejecutar la acción. Incluso cuando sí lo hace, el denunciante original tiene derechoa permanecer como parte de la acción, de manera que ésta no puede resolverse sin que se escuche a quien laorigina. A final de cuentas, un denunciante individual que tiene éxito recibe 10 por ciento de la suma recuperada(si el gobierno se hace cargo de la acción), o 25 por ciento (si no lo hace).
Existen maneras para protegerse contra las denuncias infundadas. El gobierno puede intervenir y solucionar ladenuncia, o bien puede solicitar al tribunal que lo resuelva. El tribunal puede también restringir la intervencióndel denunciante en el litigio si su participación irrestricta es para fines de acoso. En los casos en que la denunciano procede por ser infundada o malintencionada, el tribunal puede imponer el pago honorarios y gastos legalesrazonables contra el denunciante. No obstante, algunos denunciantes han recibido compensaciones de millonesde dólares, y la publicidad resultante puede alentar a otros a presentar sus casos.32
D. Amnistías: Lidiando con el pasado
Una de las cosas menos populares que puede hacer una administración es conceder amnistía a quienes hanabusado de su cargo oficial. Sin embargo, la pregunta sobre �cómo desatar el nudo gordiano� sigue siendocrucial por controvertida.
30. U.S.C. dd 372-933.
31. John C. Kunich, Qui Tam. White Knight or Trojan Horse (1998) 33 AFLR 31.
32. Ibid. Por ejemplo, en 1994 Industrias Teledyne resolvió una demanda relacionada con la certificación falsa deinterruptores electrónicos que se surtieron a las fuerzas militares de Estados Unidos. Dos antiguos empleados entabla-ron una demanda y recibieron 18.5 millones de dólares como parte del arreglo de 112.5 millones. �Teledyne deberápagar 112 millones por demandas de dos denunciantes�, LA Times, 22 de abril de 1994.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
En los países donde la corrupción es un mal endémico, el presente puede ser prisionero del pasado. Los ricos ypoderosos pueden sentirse amenazados y actuar para obstaculizar -o cuando menos entorpecer- los esfuerzos dereforma. Los sistemas corruptos pueden ser capaces de realizar reformas en el papel, pero los individuos corruptospueden obstaculizar las mejores intenciones de los reformadores.
En diversos países se llevan a cabo debates permanentes con relación al tratamiento que debe darse alpasado cuando llega la hora del cambio político. ¿Sería posible alentar el cambio sentando un escenario enque los políticos corruptos en el poder estén más dispuestos a ceder? Quienes están en el poder podríansentir la necesidad de contar con la garantía de que su futuro, una vez fuera del poder, será relativamenteseguro.
Existen múltiples razones que justifican el enfoque de la amnistía, independientementede qué tan impopular pueda ser. En primer término, en un nuevo clima moral con reglasy expectativas diferentes, tal vez no sea correcto que las acciones que se emprendieron enel antiguo ambiente moral deban juzgarse de acuerdo a normas �nuevas� (o�revitalizadas�).
En segundo lugar, la conciencia y las expectativas públicas de que al fin se hará algoacerca de la corrupción probablemente produzca un aluvión de denuncias que podríanabrumar a las instituciones creadas para enfrentar el problema.
Tercero, la voluntad política para derrotar la corrupción podría estar en riesgo de sersocavada por quienes ocupan cargos de influencia y se verían afectados adversamente poruna acción competente contra la corrupción.
La amnistía, la reconciliación u otras maneras de manejar el pasado fuera del sistema dejusticia penal resultan aconsejables, particularmente cuando:
� el gobierno está por crear un nuevo organismo contra la corrupción;
� la corrupción ha sido o es aún sistémica y lo más probable es que el número decasos pendientes paralicen al nuevo organismo;
� una proporción significativa de los servidores públicos se vieron forzados, debidoa los bajos salarios, a valerse de actos menores de corrupción para sobrevivir (consideración que no puedeaplicarse a quienes perpetran �grandes actos de corrupción�), o
� ha habido necesidad de llegar a un acuerdo con una administración corrupta como condición para querinda su poder.
Las opciones se limitan a:
(a) declarar una �amnistía� con el fin de que no se investigue lo ocurrido antes de cierta fecha;
(b) emprender un proceso de �verdad y reconciliación� por medio del que quienes den un paso al frente dentrode cierto tiempo y admitan públicamente sus actos pasados de corrupción no sean enjuiciados;
(c) restringir el uso de nuevos poderes de investigación para averiguar acerca de asuntos que ocurran sólodespués de cierta fecha (constitucionalmente, los nuevos delitos sólo tendrán efecto a partir de la fecha enque se creen las leyes, ya que no pueden ser retroactivos); o
(d) sencillamente no hacer nada con la esperanza de que todas las acusaciones puedan investigarse a satisfac-ción del público.
Oligarca solicita amnistía El magnateruso Boris Berezovsky solicitó amnistía porfechorías relacionadas con la venta caóticay corrupta de acciones del estado, diciendoque el arresto de un magnate de los mediosde Moscú que se realizó esta semanademuestra que Rusia necesita un estadolimpio para proteger la división de lapropiedad posterior a la era soviética...�Todos lo que han participado en losnegocios durante los últimos diez añospueden ser víctimas de este sistema, dijo elseñor Berezovsky... �Es necesario encontraruna solución y esa solución es la amnistíapara los capitalistas iniciales. Es necesarioponer fin a la historia de lo que pasó�...Dijo, además, que la falta de reglas clarasque rigieron los negocios en las primerasetapas de la reforma y los cambiosfrecuentes en la ley empujaron a losempresarios a la indefinición y los tornaronvulnerables a ser enjuiciados si caían de lagracia del Kremlin... Todos los empresariosrusos, dijo, corren el riesgo de ir a prisión�.Wall Street Journal, 16-17 de junio del2000
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
¿Qué implicaría cada una de las opciones anteriores?
(a) ¿Debe haber amnistía?Si se decide seguir este curso, es esencial que las personas comprendan y valoren las razones que hay detrás;asimismo, la amnistía debe establecerse con el mayor cuidado a través de una ley escrita. De esta manera, debedespertarse la conciencia pública sobre la necesidad de cierta clase de amnistía, y la discusión pública debeanteceder a la introducción de cualquier ley. Si ésta se presenta al público sin haber preparado el terrenocuidadosamente, es probable que las personas sospechen lo peor y erijan barricadas -en sentido literal.33
Para toda amnistía general deben existir excepciones -tanto para permitir que el comportamiento monstruosoque saldrá a la luz sea investigado y castigado, como para que el propio concepto de amnistía resulte másdigerible para el público en general. Si no se establecen excepciones, el mecanismo empleado para decidir cuálescasos merecen la amnistía y cuáles no, debe contar con la confianza del público -y la decisión debe ser irrevoca-ble. El mecanismo debe ser de carácter judicial y no quedar en manos de los políticos (quienes es poco probableque lo administren con justicia).
Si las amnistías van a tener un carácter condicional o a concederse sobre bases ad hoc, el comité de animistadebe integrarse exclusivamente por personas de comprobada integridad que gozan de confianza pública. Elcomité deberá analizar todas las acusaciones relativas a casos de corrupción que tuvieron lugar antes de la fechade la amnistía y posteriormente deberá someterlas a mayor investigación o archivarlas.34
(b) Para emprender un proceso de �verdad y reconciliación�La ICAC de Nueva Gales del Sur (Australia), una de las principales agencias contra la corrupción ha disfrutadopor varios años de poder para sostener audiencias públicas. Se llama a los testigos para rendir evidencia yaunque ésta no puede utilizarse contra ellos en procesos penales, las audiencias constituyen un medio parailustrar al público respecto a qué es exactamente lo que ha estado ocurriendo. Por ejemplo, una investigaciónsobre abuso de privilegios de viaje por parte de los miembros de la Legislatura estatal condujo a mayor claridaden los procesos y normas más altas de conducta de los involucrados.35
Si se trata de proporcionar un foro para �exponer en público� a los funcionarios y darles la oportunidadde reivindicar su pasado con un elemento de represalia que el público juzgue aceptable, este cursopodría representar una alternativa. Por supuesto, la situación es cualitativamente poco semejante a lasoperaciones que realiza la Comisión de Verdad y Reconciliación de África del Sur. Ésta manejaba casosde violaciones de derechos humanos y no se enfrentaba a pillos que todavía tenían en su poder lasganancias de sus delitos.
(c) Para limitar el uso de nuevos poderes de investigaciónDesde un punto de vista pragmático, existe el peligro real de que la autoridad contra la corrupción se veaabrumada por innumerables denuncias de casos antiguos y que sencillamente no pueda manejar tal volumen. Porotra parte, el intentar resolver casos antiguos absorbería recursos y limitaría la capacidad de la agencia parainvestigar denuncias de nuevos casos de corrupción.
33. Las acciones contra la corrupción de Hong Kong fallaron el día de hoy cuando uno de los pocos éxitos de los tiemposmodernos casi sufrió una parálisis antes de arrancar. Cuando se estableció la nueva agencia contra la corrupción la polícíaentró en huelga por temor a convertirse en su blanco. El gobierno emitió una ley concediendo amnistía y esto provocódisturbios callejeros. La postura final fue que se procedería contra los casos graves, se extraditó y encarceló a un jefe depolicía y el descontento popular cedió.
34. El análisis lo realizó Bertrand de Speville en Amnesty, Reconciliation and Other Alternatives of Dealing with the Past,Reunión de expertos de UNCICP, Viena, 13-14 de mayo del 2000.
35. Véase Corruption Matters, febrero/marzo de 1999, núm. 11, publicación de NSW ICAC, http://www.cac.nsw.gob.au.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Es necesario considerar con todo cuidado la cuestión de cómo hacer el mejor uso de los recursos disponibles entérminos del manejo de denuncias presentes y futuras en comparación con denuncias antiguas. Si se está partien-do de cero, las agencias deben poder dar seguimiento a las denuncias de manera rápida y eficaz.
Las leyes nuevas podrían incluir las siguientes disposiciones:36
Investigación de delitos anteriores [a cierta fecha]
(1) A pesar de lo que establece el apartado [...] [las autoridades contra la corrupción] no deberán actuarcomo lo indica ese apartado con relación a supuestos delitos que se cometieron antes de [fecha], exceptocuando se trate de:
(a) personas que se encuentren fuera de [país], o contra quienes exista orden de arresto pendiente al[fecha];
(b) cualquier persona que haya sido entrevistada por un oficial de policía de [agencia contra la corrup-ción] y contra quien se hayan realizado denuncias de haber cometido un delito relacionado con lapresente [ley];
(c) un delito que el [comité determinado y establecido] por acuerdo del [autoridad contra la corrupción]considere suficientemente grave para requerir acción.
(2) El certificado que expida el presidente del comité, donde se asiente el hecho que el comité considera comodelito lo suficientemente grave como para requerir acción deberá constituir la prueba concluyente delhecho.
(3) La decisión que tome el comité de acuerdo al subapartado 1(c) deberá ser inapelable y no podrá cuestionarsebajo procedimiento legal alguno.
Sin las excepciones, la disposición diría:
A pesar de lo que establece el apartado [...], la [autoridad contra la corrupción] no actuará como loindica ese apartado con relación a delitos supuestos cometidos antes de [fecha].
( d) Simplemente no hacer nadaLa opción final es no hacer nada, y dejar que el pasado se ocupe de sí mismo. Esto levanta una nube de sospechasy no establece los lineamientos claros y transparentes bajo los cuales deberán trabajar las agencias nuevas orevitalizadas. También deja al público en tinieblas sobre lo que está sucediendo y sobre si realmente existevoluntad política. Esto resulta tentador y sin duda reduce al mínimo los obstáculos que representan los poderososcorruptos del pasado inmediato; pero también es la estrategia más arriesgada de todas.
Algunos indicadores para evaluar la eficacia de las leyes penales y civiles
� ¿Prevé la legislación penal los siguientes seis delitos básicos?
- soborno a servidores públicos (incluyendo jueces, miembros de la legislatura y ministros);
- solicitar o aceptar obsequios por parte de los servidores públicos;
- abuso de un cargo público para provecho personal;
36. Proyecto de Bertrand de Speville, Ibid. Adaptación de la reglamentación de Hong Kong.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
- posesión por un servidor público de riqueza inexplicable (o vivir más allá de lo que permite el salariooficial);
- comisiones secretas otorgadas a o realizadas por un empleado o agente (incluyendo corrupción dentrodel sector privado);
- sobornos y obsequios a los votantes;
� ¿Abarca el derecho penal los tipos más graves de corrupción y representa un freno para los posiblesfuncionarios corruptos? Si no es así ¿cuáles son sus fallas (estableciendo la diferencia entre las fallas quepresentan las leyes reales en contraposición a las de las instituciones responsable de su observancia)?
� ¿Resultan adecuadas las leyes existentes para emprender acciones en contra de funcionarios corruptosque adquieren propiedades de manera ilícita?
� ¿Se considera que las leyes penales se están aplicando justamente, o selectivamente?
� ¿Considera el público en general que todas las personas son iguales ante las leyes penales o piensa queexisten ciertas categorías de funcionarios que están exentos de ellas?
� ¿Se están manejando ciertas cuestiones como si se tratara de asuntos penales cuando resultaría máseficaz imponer una sanción administrativa?
� ¿Se entiende con claridad la ley sobre pagos corruptos? ¿Es ésta adecuada? ¿Se cumple? Si no ¿por qué?
� ¿Cuentan los ciudadanos particulares y el sector corporativo con soluciones para enfrentar las consecuen-cias de la corrupción?
� ¿Se utilizan las demandas que presentan miembros de la familia como escudo para proteger la riquezaadquirida por medios ilícitos de las reclamaciones legítimas por parte del estado?
Las Encuestas como HerramientasMidiendo el Progreso
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IndicePortada
IndiceLas Encuestas como Herramientas / Midiendo el Progreso ...................... 410
Encuestas internacionales ....................................................................................................... 412
Encuestas nacionales y sectoriales ........................................................................................... 413
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Las Encuestas como Herramientas / Midiendo el ProgresoAre we winning? Are we losing?I can't tell,I just keep punching'til I hear some kind of bell...[¿Vamos ganando? ¿Vamos perdiendo?No lo sé,Sólo sigo golpeandohasta que escuche algún tipo de campana...]Rock Follies, 1977
La corrupción es quizás el crimen menos reportado que existe. Kevin Ford ha observado que:
(Un acto de corrupción) es perpetrado generalmente con gran secrecía. Todas las partesinvolucradas en la transacción inmediata (el que da el soborno y el que lo recibe) estanusualmente satisfechos con el resultado y reconocen las posibles consecuencias negativasque resultarían de revelar su propio papel en dicha conducta criminal, incluso si no seencuentran satisfechos. Mientras tanto, las víctimas de la corrupción, que son usualmen-te el público en general y la sociedad en su conjunto, se encuentran alegremente inconcientesde los actos específicos de la corrupción o acostumbrados de tal manera a dicha corrup-ción que se vuelven indiferentes a ella.1
Dada esa secrecía y los intereses comúnes entre sus perpetradores, los niveles de corrupciónson extremadamente difíciles de medir. No existe una ecuación que nos permita evaluar eltamaño del iceberg apreciando la parte de éste que sobresale por encima de las olas.
Por ello, al carecer de una medición se vuelve extremadamente difícil evaluar áreasparticularmente difíciles o afirmar con seguridad si es que los programas de reformaestán teniendo en la práctica algún efecto positivo. Ahora se reconoce que cierto tipo deencuestas constituyen una herramienta esencial en contextos en los que se busca contenera la corrupción y la conducta ilegal, a pesar de la serie de dificultades que implique sudiseño y ejecución.3
Por supuesto que es poco realista esperar que la gente admita una conducta criminal oincluso socialmente indeseable en el transcurso de una encuesta, si es que al mismo
¿Por qué medir la corrupción? Instrumentarreformas que mejoresn la gobernabilidad esinherentemente difícil. Debido a que dichasreformas disminuyen de forma dramática lasrentas derivadas de la corrupción, losfuncionarios de alto rango, los políticos y losburócratas se resisten frecuentemente a ellas.No obstante, dicha resistencia puede serencubierta con frecuencia debido a la falta deevidencia concreta sobre la corrupción y lasuposición-ahora descartada-de que lacorrupción no puede ser medida. Cuandodicha evidencia es disponible, el debate entorno a la corrupción puede dejar de politizarsey enfocarse a asuntos substantivos. Medir lacorrupción ofrece también otros beneficios.Puede ayudar a establecer prioridades... Educaal público... y establece una línea de base sobrela cual los éxitos y fracasos de las reformaspueden ser luego medidos.Dani Kaufmann et al; Nota preparada titulada"Corrupción: Encuestas, análisis de informacióny reformas", discusiones Utstein Internet,abril 4 2000.2
1 Comunicación del 30 de noviembre 1999: Foro de Desarrollo de Internet en materia de Estrategias de Anti-Corrupción cordinadopor el Banco Mundial et al. Kevin Ford es Presidente del Consejo de la Conferencia Internacional de Combate a la Corrupción.Anteriormente fue Vice-Comisionado de Investigación en la Ciudad de Nueva York (1994-98) y ha pasado un total de más de 25años investigando y persiguiendo la corrupción en los Estados Unidos.
2 Nuevos trabajos con el uso de encuestas estan siendo realizados por Dani Kaufman y su equipo en el Instituto del Bano Mundial.Estos trabajos incluyen encuentas a detalle en Albania, Georgia y Letonia, los cuales ofrecen una imagen asombrosa de unacorrupción sistémica profundamente institucionalizada, aunque el patrón de cada uno de los países es distinto y diferente.Entre los resultados se encuentra el hecho de que la corrupción lastima de manera desproporcionada a los pobres (es másprobable que los hogares ricos paguen sobornos, pero el peso de la corrupción, medido como fracción del ingreso utilizado enel pago de sobornos, es mucho mayor en los hogares pobres); los burócratas pagan por posiciones lucrativas en los tres países(lo cual sugiere que los funcionarios �invierten� al comprar su oficina pública); y las empresas pagarían impuestos más altossi la corrumpción fuera eliminada.
3 Una herramienta más en vías de ser desarrollada es la definición y medición de los �indicadores de gobernabilidad� con objeto depermitir el avance en el desarrollo de formas de medición de la gobernabilidad.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
tiempo existe el riesgo de exponerse a sí mismos. Existe sin embargo cierta categoría depersonas que pueden ser encuestadas de manera efectiva, aquellos individuos que se vena sí mismos como "víctimas" y no como conspiradores voluntarios, más expuestos a la"extorsión" que como participantes de una corrupción consensual.
Por ello, los negocios internacionales (a pesar de su papel como movilizador primario en lagran corrupción)4 ha estado dispuesto a ser sondeado. También lo están los negocios localesy la gente ordinaria (como los consumidores de servicios gubernamentales). Sin embargo,aunque este grupo de personas sabe algo acerca de los niveles de corrupción, este conocimiento, más allá de estarbasado en su experiencia inmediata, es definitivamente poco confiable y descanza en el área de las "percepciones".5
Como regla general, mientras más amplio y menos específico sea la encuesta, más debatibles son sus resultados.El hecho de que las percepciones queden bastante por detrás de la realidad también debe ser tomado en cuenta,especialmente cuando las cosas van mejorando en la realidad pero las percepciones públicas son sustentadas enexperiencias anecdóticas pasadas.6
Las encuestas pueden darle también crédito a lo que pueden parecer argumentos extravagantes, o afirmacionespara las cuales los encuestados no estás equipados. Por ejemplo, en un sondeo nacional reciente en las Filipinasse reportó que más de la mitad de los encuestados aseguraron que más del 50 por ciento del financiamientodirigido a la construcción de caminos fue desperdiciado. Casí dos terceras partes pensaron que más del 40 porciento del financiamiento involucrado se perdió enel proceso de recolección de impuestos, 30 por ciento enproporcionar libros gratuitos a los niños en escuelas y 23 por ciento en instalar equipomoderno e las oficinas públicas.7 Esto no significa que las afirmaciones sean necesaria-mente erróneas, pero parece improbable que tantos encuestados estuvieran en posesiónde evidencia tal que permitiera establecer como un hecho estas pérdidas. Fueron, ypodrían ser sólo "percepciones".
Por otro lado, está la pregunta siempre presente sobre quién es el dueño de la informa-ción. Si los resultados de la encuesta son menos que alagadores, y si la encuesta le"pertenece" al organismo que esta siendo criticado, la tentación de suprimir-o peor aún,manipular-los resultados puede ser irresistible. Esta tentación puede ser abrumadoracuando se le dan a un organismo "objetivos de desempeño" que tiene que cumplir, ycuando la información de la encuesta será utilizada para juzgar la conducción de sudesempeño. Por ello es altamente deseable que existan personas independientes encar-gadas del diseño e instrumentación de la encuesta, y que los resultados sean publicadosy "compartidos" con la comunidad a la que se ha encuestado. La recolección honesta yprofesional de datos de la mano con la subsecuente presetación de los resultados enforma transparente es lo que le da al ciudadano "una voz".
Los hechos, sólo los hechos"Son sólo los hechos los que se desean enla vida. No cultives nada más, y desenraizatodo lo demás. Sólo puedes formar lamente de los animales por medio de losHechos".Mr Gradgrind en "Tiempos Difíciles",Charles Dickens (1854)
La policía advirtió no manipular losíndices delictivos. Estudios realizados porel inspector de la policía demostraron quealgunas fuerzas de la policía habían estadomanipulando los resultados de lasencuestas reduciendo los índices decriminalidad en el área y aumentando losíndices de detención y solución de casos.Los delitos fueron con frecuenciaerróneamente clasificados considerándoloscrimenes menos serios; existían "cancela-ciones" (o "ausencia de crimen") de delitosinapropiadas luego de haber sidoregistrados; y no se registraba el númerocorrecto de crimenes, con un margen deerror entre el 15 y el 65 por ciento."Guardian (UK), agosto 1 2000.
4 Ver la Información sobre Percepciones de Corrupción publicada por Transparencia Internacional el 20 de enero del 2000: sitio deinternet � http://www.transparency.org.
5 Por esta razón, Transparencia Internacional siempre ha insistido que su índice anual de corrupción, que enlista a un gran númerode países en función de sus niveles de corrupción, es un �índice de percepciones� (un Indice de Percepciones de Corrupción�)y no refleja necesariamente situaciones de hecho.
6 Por ejemplo, se considera que los esfuerzos financiados por el Gobieno de Dinamarca para mejorar los sistemas de archivo de lacorte de Uganda han reducido de manera dramática la �desaparición� de archivos de la corte. Sin embargo, participantes dela sociedad civil en un taller, realizado poco tiempo después de la puesta en práctica de las reformas, identificaron a ladesparición de archivos de la corte como el problema más importante en el sistema judicial. Discusiones con miembros delpoder judicial de Uganda, 1996.
7 Reportado en Linda Luz B. Guerrero y Steven A. Rood, An Exploratory Study of Graft and Corruption in the Philippines [UnEstudio Exploratorio del Chanchullo y la Corrpción en las Filipinas] PSSC Social Science Information of the Philippines SocialScience Council, enero-junio 1999.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Los resultados de las encuestas deben-como un elemento importante de un plan de acción nacional en contra dela corrupción-ser publicados e incluidos en sitios de Internet, poniendo así los resultados a disposición de unpúblico amplio y presentando así un reto a la voluntad política de los líderes de un país.
Encuestas internacionales
Las encuestas internacionales sobre percepción de la corrupción han sido iniciadas por Transparencia Interna-cional, pero no sin cierto grado de controversia. Tal como TI lo ha reconocido siempre, estas encuestas son sobrepercepciones, no necesariamente de la realidad, y su valor radica en tanto que reflejan las percepciones de lacomunidad internacional de negocios, cuyas decisiones en materia de inversiones tienen un impacto en la econo-mía nacional. Mientras más alto sea el nivel de percepción de la corrupción, menos inclinados estarán losinversionistas extranjeros a establecer compromisos más allá del corto plazo (y de altas ganancias) en un país.8
En particular, el Índice de Percepción de la Corrupción (CPI por sus siglas en inglés) de TI ha servido para hacersubrayar el asunto de la corrupción en varios países, y se le acredita el haber contribuído a elevar el nivel deatención de algunos gobiernos a dicho problema. También ha sido duramente criticado por ser "anti-Sur", alenfocarse tan solo en una parte del problema (los receptores de sobornos en lugar de los que ofrecen sobornosinternacionalmente), y por dar, en ocasiones, un mensaje deprimente a los gobiernos que se encuentran haciendoesfuerzos sinceros para combatir la corrupción. La metodología desarollada para amalgamar una serie de en-cuestas ha estado bajo constante revisión y aún no ha alcanzado por completo un consenso entre los expertos delcampo.9 No obstante, el hecho de que los países deben ser cubiertos por al menos tres encuestas diferentessignifica que el índice resultante es en sí mismo comparativamente sólido.
El CPI envía un mensaje simple a los gobiernos que califican pobremente. Estén o no justificados los resultados, elIndice refleja las percepciones de la gente de negocios que se encuentran tomando decisiones diarias que afectandirectamente las economías de los países. Se llama a la acción, ya sea para desmentir los malos entendidos o ponerremedio a las quejas. En palabras de The Economst, los gobiernos ignoran los resultados bajo su propio riesgo.
El CPI también ha ayudado a enfrentar el síndrome de "ellos y nosotros": la tendencia de algunos países endesarrollo a culpar sólo a los extranjeros por los malestares domésticos. Al enfocarse en la corrupción "en casa",el CPI estimula el debate doméstico e incentiva la creación de programas para combatirla.
Un segundo y más reciente "Indice de Pago de Sobornos" (BPI por sus siglas en inglés), fue elaborado en 1999por la reconocida organización internacionalmente Gallup International a nombre de TI. Ésta encuestó a unamuestra representativa de las élites en un varios mercados emergentes para determinar, a partir de aquellos quecon más probabilidad saben (hombres de negocios, banqueros, abogados, etc.), de donde es más probable que queprovengan los sobornos. Esto arrojó una imagen deprimente del involucramiento en corrupción de los exportadoresde varios de los países mundiales líderes en exportación. La información generada por esta encuesta puede serconsiderada con alta confiabilidad debido a que se enfocó en una audiencia específica de la élite, una audienciapreparada a ser encuestada nuevamente para medir el grado y ritmo de algún cambio.10
8 Tal como lo ha demostrado Shang-Jin Wei, �Un incremento de uno por ciento en la tasa de impuesto marginal reduce el ingresode IED en alrededor cinco por ciento... Un incremento de un grado en el nivel de corrupción [en una escala de 10 puntos] estáasociada con una reducción de dieciseis por ciento en el flujo de IED, o lo que equivale aproximadamente a un incremento detres por ciento en la tasa de impuesto marginal. En otras palabras, el empeoramiento del nivel de corrupción de un paísreceptor de inversión de la posición de Singapur a la de México equivale a un incremento de cerca de 21 por ciento en la tasade impuesto marginal a la inversión extranjera.� Ver �How taxing is corruption for foreign ivestors?�, sitio de Internet de TI,http://www.transparency.org.
9 La metodolgía se detalla en el sitio de Internet de TI en: http://www.transparency.org.10 Todos los detalles de la encuesta y su metodología se encuentran en el sitio de Internet de TI http://www.transparency.org.
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Encuestas nacionales y sectoriales
¿Qué es lo que las encuestas nacionales pueden esperar obtener? Las encuestas de laspercepciones de los ciudadanos parecerían tener poco valor a menos de que sean realizadascon altos estándares profesionales, y/o, sean dirigidas a sectores particulares (tales comolos consumidores de clínicas de salud etc. para determinar sus experiencias). Cuando serealizan de esa manera, la información resultante puede ser extremandamente útil tantopara establecer una línea de base sobre la cual medir cambios futuros, como para determi-nar qué está mal. Cuando se publican los resultados, estos pueden tambien concientizar alpúblico y generar un debate público.11 Al dar a conocer los hechos, estos pueden eliminar lapolitización de la corrupción, que es con frecuencia una especie de futbol político.
En particular, las encuestas pueden:
· Promover reformas institucionales - Medir los costos económicos y sociales de la corrupción puede ayudara identificar áreas prioritarias de reforma, y establecer marcas cuantitativas para calibrar el éxito dereformas institucionales. La información específica sobre organismos enfoca el debate en las institucionesy no en los individuos. La información sobre las estructuras institucionales subyacentes ayuda a explicarpor que algunas instituciones son más vulnerables a las actividades y comportamientos corruptos queotras.
· Estimula el debate tecnocrático y focalizado sobre acciones concretas - La información y análisis deencuestas ayuda a construir coaliciones entre los actores clave al motivar su participación positiva, esti-mulando un debate tecnocrático sobre reformas concretas y promoviendo la acción colectiva.
· Ayuda a identificar áreas problemáticas y prioridades de reforma - Los instrumentos de las encuestascomprenden preguntas cerradas e indirectas que maximizan el índice de respuestas y facilitan el análisissistemático de la información. Un análisis empírico riguroso conduce a un debate no-político en materiade reformas concretas para combatir la corrupción. Las preguntas de las encuestas enfatizan la informa-ción experimental (es decir, empírica), en lugar de la percepción. Tanto las experiencias como las percep-ciones son fuentes de información útiles para el análisis riguroso. La información cocreta sobre temasnuevos y viejos es una herramienta poderosa para las estrategias de combate a la corrupción.
· Dar a la comunidad una "voz" y fortalecer el sentido de propiedad local - Las encuestas son instrumentadaspor ONGs locales y compañías encuestadoras independientes y capaces técnicamente, capitalizando yfortaleciendo el conocimiento y las habilidades locales. Los resultados de las encuestas pueden ser com-partidos con los actores y diseminadas ampliamente para energetizar y fortalecer a la opinión pública ygenerar condiciones para una reforma.
Los estudios de diagnóstico en materia de gobernabilidad y anti-corrupción instrumentados por el Banco Mun-dial incluyen ahora tres encuestas llevadas a cabo de manera simultánea, las cuales se enfocan en los funciona-rios públicos, hogares y empresas, respectivamente.
(a) Encuesta de Funcionarios Públicos - El propósito de esta encuesta es comprender los determinantesinstitucionales específicos de la corrupción (incluyendo soborno, nepotismo, interferencia política, mal-versación de fondos, etc.), discreción/informalidad, desempeño y gobernabilidad. Los resultados de la
CPI - un catalizador para la acciónJorge Quiroga Ramírez, Vice-Presidente de37 años de Bolivia y zar anti-corrupción,me dijo durante una estancia reciente enMiami, que el año pasado Bolivia invitó alos líderes de Transparencia Internacional ya los expertos del Banco Mundial a ir alpaís y hacer propuestas concretas. En lugarde denunciar el índice anual de corrupciónde TI "nosotros decidimos utilizarlo comoun catalizador para la acción", afirmó."Bolivia pavimenta el camino de la anti-corrupción"Miami Herald, septiembre 30 1998
11 Por ejemplo, una encuesta conducida por TI-Bangladesh reveló altos niveles de percepción sobre corrupción en los niveles bajosdel poder judicial, tan altos que los magistrados solicitaron que se tomara acción oficial en contra de la ONG. Sin embargo, elPresidente del país intervinó e indicó que, incluso si los resultados eran correctos sólo en parte, el nivel bajo del poder judicialpresentaba un problema bastante real.
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encuesta le ofrecen al debate sobre políticas vínculos tales como los que existen entre gobernabilidad yalivio a la pobreza y diferencias políticas y de valores/cultura.
(b) Encuesta Empresarial - Esta estudia el medio ambiente empresarial, poniendo unénfasis especial en los efectos de la gobernabilidad del secor público y la corrup-ción en el desarrollo del sector privado. Examina el papel de las compañías comousuarios de servicios públicos, como sujetos de diversas formas de reglamentacióny como clientes para la tramitación de licencias y permisos. Se le da una atenciónespecial al sistema judicial.
(c) Encuesta sobre Hogares - El propósito del Estudio sobre Hogares es capturar lasexperiencias y percepciones de todos los días de los ciudadanos con respecto a lacorrupción tanto en el sector público como en el privado. Los ciudadanos sonencuestados sobre sus roles como usuarios de servicios públicos, como sujetos deregulación, como clientes en la tramitación de licencias y permisos, y como consu-midores de servicios tales como educación, salud, electricidad y vivienda. Se daespecial atención a servicios sociales tales como el cuidado a la salud y educación.12
La meta no es realizar un diagnóstico profundo, sino un medio para desarollar progra-mas de combate a la corrupción que se enfoquen en la reforma y la acción colectiva.
Sin embargo, todas estas encuestas necesitan ser aplicadas con regularidad si es que sedesea medir el progreso. Más aún, en sociedades democráticas, la gente desearía saber si elgobierno está siendo en realidad efectivo, particularmente si no aprecian un cambio inme-diato en su vida diaria. Si las encuestas demuestran que las reformas están comenzando, dehecho, a funcionar, entonces la gente puede probablemente jugar un papel, incluso, y lo quees más importante, generar un apoyo público a los programas de reforma y de esta manerasumarse a su dinamismo e impacto. Se sabe desde hace mucho que un pueblo apático ydescreido puede minar fatalmente los programas de reforma mejor intencionados.
Otras seis medidas pueden ser de interés particular:
(a) Tarjetas de reporte Una metodología particular, iniciada por el Centro deAsuntos Públicos de Bangladesh, es el uso de "tarjetas de reporte" de serviciospúblicos. Estas consisten en entrevistar a los "consumidores" de varios serviciospúblicos para determinar qué "extras" son los que se les pide pagar para teneracceso legítimo a un servicio. Las "tarjetas de reporte" resultantes son luegodiscutidas por los directores responsables de los diversos servicios y publicadasen la prensa y en la radio. Varias ONGs alrededor del mundo están siendocapacitadas en Bangalore para hacer uso de esta medida, incluyendo miembrosde varios capítulos nacionales de TI.
En qué poner atención cuando la sociedadcivil monitorea un proyectoEl Contrato· procedimientos de selección del contratante;· programa de actividades, metas claras
(cualitativas cuando sea el caso), y resultados;· cláusulas de aseguramiento (todos los riesgos
del contratante, profesionales de diseñadorese ingenieros consultores, responsabilidad,riesgos totalizados de ingeniería civil) ;13
· estudios de factibilidad y planes de negocios(cuando sea el caso).
Instrumentación· eficiencia operacional y co-participación;· avance del contrato de acuerdo con el
programa;· razones de los cambios y conveniencia de las
soluciones alternativas.Procedimientos de evaluación· control de calidad, programa, gasto;· indicadores como método de análisis
cuantitativo comparativo;· independencia del evaluador (no sólo un
asunto de integridad, sino sobre todo deeficiencia).
Resultados alcanzados· gasto;· cumplimiento con las metas iniciales;· evaluación del proyecto luego de su
existencia;· la historia contada por los beneficiarios (p.ej.
¿Encontraron trabajo los capacitados porHave? ¿Se encuentran contentos losconductores con el nuevo camino?).
Técnicas de monitoreo· ver el contrato;· examinar la historia y estructura de la co-
participación (¿Algún pariente político?¿Suficiente confianza y espíritu de co-participación?);
· ¿Quién está haciendo qué?;· gasto en función al presupuesto inicial;· procedimientos de pago (documentación,
impuestos);· correlacionar metas y resultados;· entrevistar a los beneficiarios!Plamen Tonchev (TI-Grecia), "Monitoreode la Licitación Pública", trabajo presentado enel taller regional de TI en Sofia, Bulgaria,abril 9 2000.
12 Estos comentarios son una adaptación a las observaciones hechas por Pablo Zoido del eguipo de Gobernabilidad del Instituto delBanco Mundial. Para obtener información detallada visite http://www.worldbank.org/wbi/gac/instruments.htm donde se pue-den encontrar ejemplos de los instrumentos de encuestas que han sido instrumentadas en varios países, así como también losresultados que han arrojado.
13 La Ley Spinetta en Francia (1978) y la Ley Merloni en Italia (1994) introdujeron una garantía de responsabilidad de diez años.Un seguro obligatorio para obras públicas fue adoptado por primera vez en Marruecos por un Decreto Real en 1895!
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(b) Encuestas "Big Mac"14 Una metodología diferente ha sido desarrollada por Poder Ciudadano, el capitulonacional de TI en Argentina. Esta metodología consite en, primero ganarse la cooperación de un Ministe-rio de Gobierno específico o del Alcalde de una ciudad y luego llevar a cabo un análisis de los preciospagados o cobrados por varios servicios. Por ejemplo, se encontro que diferentes hositales estaban com-prando provisiones idénticas a precios muy distintos. Haya sido por razones de ineficiencia o corrupción,el desperdicio y extravagancia quedaron claros. Una vez que se identificó a los delincuentes a través de lacomparación de precios, se tomó acción oficial y los precios de compra cayeron dramáticamente.
En otra encuesta argentina de "Big Mac", se revelaron las grandes discrepancias como resultado de unacomparación de los costos de almuerzos escolares y los precios a que estos eran vendidos. A poco tiempode la publicación de tales diferencias, los proveedores que estaban sobrepreciando disminuyeron sus pre-cios y los pusieron todos en línea.
(c) Encuestas de Antes y Después En Milán, TI-Italia ha intentado medir la corrupción a través de unainvestigación sobre el costo de la corrupción adoptando una postura de antes y después.
Como bien se sabe, el conjunto de los Magistrados de Milán lanzaron su investigación "Manos Limpias"sobre la corrupción a principios de los 90. Un amplio grupo de políticos y hombres de negocios fueronprocesados por malos manejos de fondos públicos y por proporcionar financiamiento ilícito a los partidospolíticos y a políticos. La sociedad civil apoyo decididamente a los Magistrados e indujo un cambio en lassiguientes elecciones municipales. Salvo algunos cuantos individuos altamente respetados, nadie de lavieja guardia de la Ciudad fue reelecto.
En estas circunstancias, el Capítulo Nacional de TI se sintió capacitado para medir el costo de diferentes inver-siones públicas en varias áreas "antes y después". Los resultados fueron sorprendentes. El costo de las inversionespúblicas en Milán antes y después de la campaña de "Manos Limpias" fue:
· las inversiones directas por año se incrementaron en cerca de 400 por ciento;
· la deuda municipal total del tren subterráneo se redujo en diez por ciento;
· el costo de construcción del tren subterráneo se redujo a más de la mitad;
· el nuevo aeropuerto internacional (construído en tres años) tuvo un costo real total de menos de la mitadde los costos estimados previamente;
· las compañías propiedad de la Ciudad cambiaron de pérdidas anuales a ganancias substanciales; y
· el impuesto municipal fue limitado a cinco por ciento, a diferencia del seis a siete por ciento aplicado enotras áreas urbanas comparables.
Estas cifras ayudaron a concientizar a la gente sobre los costos reales de los contribuyentes en contraposición alo que de otra forma sería un concepto de corrupción algo abstracto.
Cerca de un año después, una compañía independiente de sondeo llevó a cabo un sondeo para TI-Italia sobrecómo se sentían los ciudadanos con respecto a la corrupción. Los resultados mostraron que:
· más del 76 por ciento afirmó que el estado no estaba protegiendo a los ciudadanos adecuadamente delpeligro de la corrupción y la intimidación, ya que creían que los criminales habían tomado el control delestado y sus instituciones;
14 Las encuestas �Big Mac� toman su nombre de una técnica que fue usada por primera vez para medir los salarios comparativosen diferentes partes del mundo. En esencia, consiste en calcular el tiempo que un trabajador promedio tendría que trabajarpara ganar lo equivalente al precio de un hamburguesa de McDonalds.
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· más de la mitad (52.2 por ciento) pensó que la ilegalidad y los robos eran raramente castigados y un 42por ciento más pensó que esta consideración era "en gran medida" cierta; y,
· cerca del 93 por ciento pensó que la red de corrupción en Italia no había sido totalmente descubierta, oque aún existían algunas áreas por ser exploradas.
No obstante, existía algo de satisfacción por el nivel de concientización de los ciudadanos, ya que 85 por cientoconsideró que los costos de la corrupción cargados a los ciudadanos ordinarios es muy alto.15
Un rastreo subsecuente de los costos por licitación pública, después de haber sido obtenidas las ganancias inicia-les, revelaron un incremento constante en los costos de algunas licitaciones públicas. Al parecer, no como resul-tado de la corrupción derivada de grandes compañías del sector privado, sino de negocios que habían comenzadoa formar cárteles ilegales y a manipular el proceso de presentación de propuestas para contratos pequeños. Entotal contraste, el interés de las compañías internacionales en competir en el nuevo y más abierto mercado hasignificado que la continua caída en costos de los contratos más grandes.16
(d) Valor por Dinero La tesis rectora es que la corrupción incrementa los precios mientras que reduce lacalidad y el desempeño. Por tanto, al evaluar una transacción pública sobre la base de "valor por dinero",si existen distorsiones marcadas esto puede ser debido a la corrupción o a una absoluta ineficiencia. Encualquier caso, se requiere de una acción firme para fortalecer a los sistemas y evitar la repetición. Lasdistorsiones "marcadas" pueden ser detectadas con prontitud, particularmente dada la disponibilidad deorganismos alrededor del mundo que pueden proveer información sobre precios existentes de bienes yservicios de manera rápida y no cara.17
(e) "Estadísticas de espejo" Las estadísticas de espejo son una forma de monitoreo de la sociedad civil que hasido desarrollada en Bulgaria. Consiste en una comparasión entre los bienes exportados al país vecino,Rumania, de acuerdo, por ejemplo, con documentos de Bulgaria, y la documentación de importación deRumania, y vice versa. Esta prometedora iniciativa requiere de la cooperación de ambas autoridadesaduanales. Así como sucede con la comparación de estadísticas nacionales, el intercambio diario deinformación y datos registrados en ambos lados de la frontera le permite a los oficiales de aduana deBulgaria y a aquellos de los países vecinos comparar información acerca de los vehiculos cargando bienesde categoría de "alto riesto" a través de la frontera. Cuando esto fue aplicado en la frontera entre Bulgariay Rumania, reveló una variedad de fraudes aduanales, particularmente en lo que se refiere a cigarrillos.Se demostró que camiones de Bulgaria cargados de cigarrillos destinados a la exportación jamás cruza-ron la frontera o la cruzaron pero iban cargados de papel higiénico o productos semejantes (como apareceen los registros de la frontera del lado de Rumania). De esta manera, los bienes libres de impuestospermanecen en Bulgaria sin haber pagado el impuesto.18
15 Comunicación del Consejo Ejecutivo de TI-Italia del 29 de noviembre de 1999 al Foro de Desarrollo de Internet sobre estrate-gias de Anti-Corrupción coordinado por el Banco Mundial et al.
16 Esta sección se basa en investigaciones realizadas por Fredrik Galtung, noviembre de 1999 a mayo del 2000. Su investigacióncontinua.
17 Este es el planteamiento que ha guiado en parte las deliberaciones del comité establecido en Nigeria en 1999 (sobre el cambioal gobierno democrático) para revisar los contratos pendientes del gobierno, presidido por Christopher Kolade. Este plantea-miento también ha permitido que estas revisiones sean conducidas con prontitud, de manera justa y objetiva.
18 Corruption and Traficking: Monitoring and Prevention � Assessment Methodologies and Strategies for Counteracting Trans-border Crime in Bulgaria [Corrupción y Tráfico: Monitoreo y Prevensión � Metodologías de Evaluación y Estrategias paraContrarrestar el Crimen Trans-fronterizo en Bulgaria], Boyko Todorov et al (ed.), Center for the Study of Democracy, Sofia,Bulgaria (2000).
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(f) Monitoreo de grandes proyectos Finalmente, existe el asunto sobre si es posibleque la sociedad civil, con sus recursos necesariamente limitados, monitoree lainstrumentación de grandes proyectos. El planteamiento que comienza a surgirsugiere que si es posible. La sociedad civil sólo debe buscar cumplir con tareas delas cuales pueda ofrecer resultados útiles. Por ello, cuando la escala de un proyec-to en particular se encuentra más allá de su alcance, la sociedad civil puede hacercualquiera de las siguientes actividades o ambas. Puede monitorear elementosseleccionados clave de la empresa, y/o monitorear el projecto en su conjuntoenfocandose en el "sistema" y la forma en la que funciona, asegurando así que losprocesos por los cuales los contratos son ofrecidos se apeguen a los requerimientoslegales y administrativos.
La frontera más nuevaLa frontera más nueva en la lucha en contra dela corrupción es encuestar a las partesinvolucradas en la corrupción directa ysimultáneamente-incluyendo a integrantes delos hogares, directores de empresa y funciona-rios públicos-y preguntarles acerca de los costosy ganancias privadas resultantes del pago desobornos para la obtención de serviciospúblicos, privilegios especiales y trabajosgubernamentales... Incluso con pocos reportes yfalta de respuesta a algunas preguntas sensibles,los resultados parecerían arrojar niveles másbajos de corrupción.Dani Kaufman et al; Nota preparada titulada"Corruption: Surveys, data analysis and reforms"[Corrupción: Encuestas, análisis de datos yreformas],Utstein Internet discussions,abril 4 2000.
portada
Resumen Ejecutivo
Indice
portada
IndiceEl Libro de Consulta 2000 de TI ------------------------------------------------------ 3
Nota del Autor ----------------------------------------------------------------------------- 5
Prólogo -------------------------------------------------------------------------------------- 7
Prefacio ------------------------------------------------------------------------------------ 12
Resumen Ejecutivo ---------------------------------------------------------------------- 14
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El Libro de Consulta 2000 de TI
La primera versión de este Libro de Consulta (ahora traducido a más de 20 idiomas) expuso el caso en favor deun «Sistema Nacional de Integridad», un enfoque holístico para la transparencia y la rendición de cuentas,integrado por un conjunto de «pilares»: rendición de cuentas, democracia, poder judicial, los medios de comuni-cación y la sociedad civil. Desde entonces, la expresión ha pasado a ser de uso común en los círculos que seocupan del desarrollo, y asimismo el argumento para un enfoque holístico sobre la anticorrupción ha logrado unamplio consenso. Pero las historias de éxito de la anticorrupción siguen siendo en gran medida evasivas.
En parte las respuestas corresponderán a la sociedad civil. Si los activistas siguen siendo activos, inventivos, resuel-tos, y decididos, el tema se puede mantener en el primer plano de la atención nacional e internacional aun después deque parezca que se ha ganado la batalla. No obstante, los potencialmente corruptos siempre estarán con nosotros, einclusive aquellos cuyos sistemas nacionales de integridad parecen estar en buena forma, se pueden encontrar a símismos luchando con lo inesperado, mientras los resueltos explotan cualesquiera brechas que puedan encontrar.
La lucha contra la corrupción no es una lucha totalmente moral, en el sentido de que es una lucha contra el«mal» intrínseco de la corrupción. Ciertamente hay un elemento moral, uno que trasciende las principales reli-giones y las sociedades del mundo, pero la apremiante razón para la lucha es el sufrimiento y la privación que lacorrupción trae a sociedades enteras, y a los más pobres del mundo. Es el interés por los últimos, más bien quela aversión por los corruptos y sus actos, lo que impulsa con razón el movimiento global contra la corrupción.
Esta edición del Libro de Consulta de TI busca combinar la facilidad de la palabra impresa con la inmediatez deInternet. Con muchas iniciativas que se están tomando en muchas partes diferentes del mundo, la emergentemejor práctica es un área de rápido crecimiento. Los lectores encontrarán referencias a la documentación de lasMejores Prácticas, la cual está disponible en Internet. Un resumen del material de las Mejores Prácticas compi-lado en el momento de impresión aparece como Parte Cinco de este libro.
La versión para Internet del Libro de Consulta se mantendrá corregida y actualizada a la luz de los desarrollosemergentes. El material adicional está disponible en el sitio de TI, en donde se encontrará una bibliografía conrecurso de búsqueda. La dirección del sitio de TI es: http://www.transparency.org. Los comentarios sobre elLibro de Consulta son bienvenidos y se pueden enviar por correo electrónico a: [email protected]
Jeremy Pope, fundador y Director Gerente de Transparencia Internacional (TI) de 1994-1998, es ahora DirectorEjecutivo de la Oficina de Londres de TI con responsabilidad por la dirección del conocimiento. Graduado de laVictoria University of Wellington, es litigante ante la Corte Suprema de Nueva Zelanda y litigante ante los Tribuna-les Superiores del Reino Unido. Antes de unirse a Peter Eigen para lanzar TI en Berlín, fue abogado consultor delSecretario General de la Commonwealth y Director de la División de Asuntos Legales y Constitucionales del Secre-tariado de la Commonwealth en Londres. Previamente había estado en la práctica privada en Nueva Zelanda.
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Mirando hacia atrás, las eras parecen tener espíritus, quelos historiadores identifican. ¿Pero es posible identificarel espíritu de una era presente, y si es así, si es que algo
debemos hacer, qué deberíamos hacer como resultado? Hablar delespíritu de la era en el siglo veinte ha sido usado frecuentemente porlos tiranos y los burócratas para suprimir la crítica de aquellos quese oponen a su visión de la era. Debemos recordar que los individuoscrean sus eras, y que los individuos de genio las transforman.
Karl Popper1
1. Citado por el Magistrado David Baragwanath, Tercera Conferencia Anual de Derecho Administrativo, Wellington, 25-26 demarzo de 1998.
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Nota del Autor
La primera versión de este Libro de Consulta estableció el concepto de el «Sistema Nacional de Integridad» en elvocabulario de los activistas de la anticorrupción en todo el mundo. Al definir este marco, el Libro de Consultaaboga por la necesidad de adoptar un enfoque holístico para cualquier programa de reforma anticorrupción.También reconoce que toda sociedad, en cualquier etapa de desarrollo, ha desarrollado una serie de institucionesy prácticas que sirven colectivamente como su Sistema Nacional de Integridad. Pocas se han desarrollado cons-cientemente como tales, y la mayor parte tendrá necesidad de arraglos. Para este fin, las «Auditorías del Sistemade Integridad» por país están siendo desarrolladas ahora por Transparencia Internacional.
La meta esencial de establecer un Sistema Nacional de Integridad es hacer de la corrupción una empresade «alto riesgo» y « de bajos rendimientos». En primer lugar, la prioridad debería ser minimizar lasposibilidades de que la corrupción ocurra, pero de manera que no imponga costos injustificables o restric-ciones innecesarias que puedan impedir que la gente haga su trabajo efectivamente. La búsqueda deintegridad no debería volver disfuncional al gobierno.
La primera sección del Libro de Consulta considera los retos y expone el concepto del Sistema Nacional deIntegridad, proporcionando el marco dentro del cual se discuten los diversos enfoques de los temas destacados.
La segunda sección trata de los «pilares» institucionales del Sistema Nacional de Integridad, y los examinaen términos de sus papeles y las condiciones necesarias de independencia y accesibilidad que les permitendesempeñar sus funciones efectivamente. Los «pilares» no están limitados a las estructuras oficiales delEstado. Ellos incluyen los medios de comunicación, el sector privado, y la sociedad civil. Cualquier sistemade integridad en funcionamiento debe estar arraigado en el amplio campo de las actitudes y expectativaspúblicas. Tiene que poder lidiar con las actividades del público en general (tanto en la aprobación que esfuente de prácticas corruptas, como en el ofrecimiento de sobornos).
La tercera sección considera las «herramientas»: las reglas y prácticas que los «pilares institucionales»necesitan tener a su disposición. Discute no solamente las prácticas burocráticas y la observancia forzosa delas leyes, sino también la necesidad de reformas que tengan una base más amplia. Cada «pilar» institucionaltiene requisitos fundamentales, que, a su vez, son discutidos.
Una cuarta sección da una corta visión general de las lecciones aprendidas hasta ahora en la lucha globalcontra la corrupción. Una quinta sección provee una compilación de las más recientes «mejores prácticas».Ésta es demasiado voluminosa para permitir la publicación del texto completo en papel. En su lugar, se hacedisponible en el sitio de TI en la red y en CD-ROM. La compilación crece continuamente, a medida que lasmejores prácticas siguen evolucionando.
SOURCE BOOK | NOTA DEL AUTOR, PRÓLOGO, PREFACIO Y RESUMEN EJECUTIVO | 6
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Además, varios estudios de especialistas han sido preparados. Éstos también están disponibles en su totalidaden la red. Ellos se adicionarán progresivamente a medida que el proyecto prosiga.
Como la iniciativa está ganando terreno rápidamente, y el concepto se está redefiniendo y aplicando progresi-vamente, este libro trata los «Pactos de Integridad» de Transparencia Internacional sólo en términos generales.Las instrucciones detalladas sobre este desarrollo particular se dan a través del sitio de TI en la red.
El libro está en su totalidad en el sitio de TI en la red (http://www.transparency.org), en donde se mantendrábajo continua revisión como un «libro» electrónico «vivo». Quienes deseen estar al día en los desarrollos sedeben registrar en el sitio de TI en la red para que se les informe por correo electrónico cuando se hagancambios y adiciones.
La reacción al primer Libro de Consulta de TI ha sido tan positiva, que la tarea de reescribir completamente ydesarrollar posteriormente el original habría sido una tarea intimidante, a no ser por la ayuda recibida de variosintegrantes activos del movimiento de TI. Éstos incluyen (sin ningún orden particular) a Angela Gorta, BarbaraHayman, Bertrand de Speville, Charles Sampford, D.J.D Macdonald, Dani Kaufmann, Denis Fitzgerald, DrewMcKay, Frank Vogl, Gerry Parfit, Gesner José de Olivera Filho, Guy Dehn, Hansjorg Elshorst, Howard Whitton,Inese Voika, Jeffry Tan, Jim Wesberry, John Feneley, John Githongo, Jude Carey, el Magistrado MichaelKirby, K. Gopakumar, Kevin Ford, K.P. Joseph, Kim Barata, Lance Lindblom, Mark Pieth, Michael Hershman,Michael Lippe, Michael Waller, Michael Wiehen, Murray Petrie, Nancy Zucker, Olusegun Obasanjo, PamNadarasa, Peter Eigen, Peter Rooke, Petter Langseth, Piers Cain, Pushpa Nair, Richard Allen, Ross Jones, SirJohn Robertson y Tunku Aziz. Anne Lyons preparó el índice. El personal de las oficinas de Berlín, Washingtony Londres respondió a muchas y variadas preguntas, bien sea sobre documentos o sobre experiencia en elcampo; Nihal Jayawickrama preparó los resúmenes de las «Mejores Prácticas». Shahzrad Sedigh de nuevoeditó el manuscrito y Czeslaw Doniewski ejercitó infinita paciencia en reunir el trabajo final. Hay muchos otrosque no alcanzo a enumerar aquí, y sólo puedo esperar que se les reconozca adecuadamante en el texto.
La ilustración es de Daniela Bigo�ová (17) de Spiske Podhradie, quien es estudiante de una Escuela Secundariaen Levoca, Eslovaquia. Fue una participante premiada en una competencia organizada para jóvenes estudiantespor TI-Eslovaquia para pintar el tema «Transparencia, costumbres, ética: cómo lo veo». Los afiches ganadores seestán usando como el símbolo del Programa Nacional para la Lucha contra la Corrupción en Eslovaquia.
Debo registrar nuevamente mi gratitud a Susan Rose-Ackerman, la fundadora de la reciente literaturapolíticoeconómica sobre corrupción, quien con paciencia infinita ayudó a llevar a término la edición originaldesde un vago bosquejo hasta su finalización. Fritz Heimann también ha sido un firme aliado desde el prin-cipio hasta el fin.
La Fundación Ford, que ha estimulado el proyecto desde el principio en 1995, contribuyó nuevamente a hacerposible este desarrollo adicional por medio de su generosa financiación.
Muchas personas han ayudado en el texto, pero sólo yo debo asumir la exclusiva responsabilidad por todas lasopiniones expresadas en él.
Jeremy PopeLondresSeptiembre del 2000
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
Prólogo
Oscar Arias Sánchez1
Estoy agradecido por la oportunidad que me brinda escribir este Prólogo para comentar uno de los temas másapremiantes de nuestro tiempo: la necesidad de congregar a individuos, comunidades, y naciones para lacausa de combatir la corrupción. La corrupción siempre florecerá en la obscuridad del totalitarismo, delautoritarismo, y de las dictaduras: regímenes que limitan el poder a unos pocos que no rinden cuentas. Pordefinición, el absolutismo y la dictadura están atados por menos exigencias éticas que la democracia.
En los regímenes totalitarios, la corrupción a menudo está directamente ligada a las violaciones de losderechos humanos. En Latinoamérica, muchos dictadores justificaron sus gobiernos durante años, señalandocon el dedo a los regímenes corruptos del pasado reciente. Con frecuencia, estas mismas dictaduras fueronfachadas para ladrones y desfalcadores. Y en todos estos casos, los ciudadanos y los periodistas fueronprivados de los recursos legales necesarios para exponer la presunción y corrupción de su gobierno a unsistema judicial competente y creíble. Pero, al mismo tiempo, la corrupción se expone mejor, y se atacamejor, en una democracia. La corrupción solamente puede ser examinada y erradicada en un ambiente depluralismo, tolerancia, libertad de expresión y seguridad individual; un ambiente que sólo la democraciapuede garantizar.
Sin embargo, esto no quiere decir que la democracia sea inmune a la corrupción. No seamos tan ingenuos comopara creer que la corrupción sólo penetra en las organizaciones que operan fuera de la ley. Ni que la corrupciónestá limitada a la arena del espionaje internacional. Es innegable que con frecuencia tales actividades crimina-les invitan a las garras de la corrupción. Pero estas garras también han penetrado en las estructuras de poderde los gobiernos tanto del mundo desarrollado como en desarrollo, desde Europa hasta Latinoamérica. Grandesorganizaciones privadas también se han aprovechado de una respetabilidad ganada a causa de la legalidadformal de sus actividades. Ellas violan la confianza pública contando con el soborno como una estrategia denegocios normal y aceptada. Es una estrategia que les reporta una ventaja financiera desleal. También debemosrecordar la casi constante desviación de fondos públicos hacia las cuentas bancarias personales y el patrimoniode funcionarios del gobierno y oficiales militares.
También es común la malversación de la ayuda externa y de las donaciones destinadas al desarrollo y al aliviodel sufrimiento provocado por la guerra o la naturaleza; por lo menos una porción de estos fondos se dedica confrecuencia al enriquecimiento financiero de funcionarios corruptos. Una de las caras más tristes de la corrup-ción aparece en los países más pobres, en donde la miseria y la desigualdad socioeconómica abundan. Y aúnasí, la corrupción de los cargos públicos continúa creciendo. En estas naciones, el soborno de funcionarios estambién un robo a los pobres. Los efectos inmediatos de la corrupción incluyen no sólo más empobrecimiento de
1. Presidente de Costa Rica, 1986-1990. Laureado con el Premio Nobel de la Paz, 1987. El Dr. Arias es un seguidor yfundador de Transparencia Internacional y miembro de su Consejo Consultivo.
SOURCE BOOK | NOTA DEL AUTOR, PRÓLOGO, PREFACIO Y RESUMEN EJECUTIVO | 8
ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
la gente, sino también el debilitamiento de las instituciones democráticas. Cuando Latinoamérica fue gober-nada predominantemente por dictadores, los soldados de la democracia despertaron la resistencia públicacriticando la corrupción prevaleciente en los regímenes autocráticos de la época.
La caída de muchas dictaduras Latinoamericanas se debió en gran parte a la furia del público por la corrup-ción de sus regímenes. Pero, ocasionalmente, la misma gente ha estado tan desencantada con el predominio dela corrupción en regímenes democráticos, que inclusive han recibido con regocijo una nueva dictadura. Enefecto, muchas de estas dictaduras se instalaron como resultado de golpes de palacio o de rebeliones militaresque sostenían hipócritamente que los regímenes democráticos eran corruptos.
Una nación que emerge de la represión puede no tener conocimiento del grado de corrupción en regímenespasados que no permitían la investigación y la información pública. Al mismo tiempo, la novedad de la democra-cia puede ser ensombrecida por los escándalos revelados por una prensa libre. La falta de transparencia enregímenes antidemocráticos les ha dado a los ciudadanos la impresión equivocada de que la democracia esfundamentalmente vulnerable a la corrupción. Los líderes democráticos están ante la responsabilidad de abordary corregir esta percepción incorrecta.
La democracia se debe caracterizar por la transparencia, y por la dedicación a la transparencia. Pero la tutelamás efectiva de la transparencia debe estar en manos de los ciudadanos que se han organizado para este propó-sito. Sus organizaciones deben crear conciencia de transparencia y debatirla, tanto dentro como fuera de lasfronteras. Poderosas organizaciones financieras han globalizado la corrupción como una herramienta aceptadade negocios; la lucha contra la corrupción se debe globalizar también. Si la gente no actúa para preservar sudemocracia, si carece de virtud cívica y compromiso con su gobierno, entonces la democracia ciertamente caerápresa del buitre de la corrupción.
La mayoría de las naciones mantiene su compromiso para repudiar cualquier intento de deponer un gobiernoconstitucionalmente legítimo. Gradualmente, estamos consolidando nuestra paz interna y externa. Los gobiernoslegítimos ahora pueden iniciar las reformas institucionales necesarias para la modernización de nuestras socie-dades, y para estimular el desarrollo humano. Infortunadamente, los continuos escándalos de corrupción estándesanimando a nuestra gente.
Las expectativas de levantamientos populares o de golpes de Estado están a punto de emerger nuevamente enalgunos países. Los partidos políticos, baluartes tradicionales del sistema democrático, se están haciendo peda-zos por el desprestigio, y están cada vez más condenados por los ciudadanos que se están distanciando de la tomade decisiones políticas. A medida que los partidos políticos son abandonados, la democracia corre el riesgo deconvertirse en una formalidad ambivalente e impotente.
La moderna cultura tecnológica les da un valor excesivo al consumo y a la posesión de bienes. El éxito personaly el prestigio se miden cada vez más por la riqueza material, antes que por las contribuciones de un individuo ala sociedad. Esto conduce a nuestra civilización hacia una deficiencia ética que sólo se puede remediar por mediode la educación. Debemos despertar el espíritu del deber cívico, especialmente en los jóvenes. En los salones declase y en las salas de juntas, debemos enseñar las responsabilidades ciudadanas y cultivar la dedicación a ser útilsocialmente. La riqueza material debe ser presentada a la juventud como un valor secundario a la riqueza de laciudadanía. El capital social debe superar al capital financiero, puesto que una cultura dedicada únicamente a laacumulación de riqueza material es terreno fértil para la cizaña de la corrupción.
En muchos lugares, líderes valientes están proporcionando la visión y dedicación necesarias para canalizar lasexigencias públicas hacia una acción organizada, haciendo un llamado para que haya un gobierno abierto yque rinda cuentas. El elogio y el apoyo activo se deben dar a quienes luchan por un gobierno abierto y honesto,frecuentemente contra poderosas y arraigadas élites. De algún modo, ellos parecen impotentes Davides luchandocontra abrumadores Goliats. Pero, como se ha demostrado recientemente en muchos países, el espíritu y la
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voluntad de los Davides continúa triunfando sobre el poder intimidante de los Goliats. Cuando los ciudadanosexigen un gobierno más responsable y decente, están expresando su ira sobre la corrupción, una práctica quehumilla a los pobres al forzarlos a sobornar a funcionarios menores para que hagan el trabajo que les correspon-de; que arruina al comerciante honesto; que habilita la asociación de capitanes de comercio inescrupulosos yfuncionarios deshonestos, y se propaga como un cáncer para infestar todo lo que es decente en la sociedad.
No debemos perder las esperanzas de detener el cáncer de la corrupción. Tanto como hablamos de la globalizaciónde la corrupción, también debemos dar la bienvenida a la oleada popular global de exigencias públicas de buengobierno. Hoy, los líderes nacionales están empezando a aceptar que la corrupción se debe discutir en los escena-rios domésticos e internacionales. Después del final de la Guerra Fría los flujos de ayuda son vigilados másestrechamente y la ayuda humanitaria está destinada ahora a ayudar a la gente, en vez de comprar amigos,inclusive a los que son corruptos, en el Tercer Mundo.
Pero nuestra arma más importante en la lucha contra la corrupción será el número creciente de democracias y,en consecuencia, de prensas libres en todo el mundo. Sin la libertad de hacer preguntas, o de efectuar el cambio,la gente no tiene ningún poder; en vez de ello, está atrapada en un sistema de democracia superficial. Una de laslibertades más importantes en una democracia es la libertad de prensa. Cuando la voz de un hombre o de unamujer es suprimida, todas las voces están en peligro de ser silenciadas. Cuando se oculta aun la más pequeñaparte de la verdad, puede nacer una gran mentira.
Cada derecho ciudadano, si bien garantizado por la ley, puede ser violado por líderes incompetentes o corruptos.Pero la protección y la restitución de los derechos es mucho más probable cuando hay una prensa libre paradenunciar a tales líderes, y abrir un debate sobre su competencia. La libertad de prensa es la «vigilancia eterna»de la cual habló Thomas Jefferson: el deber interminable para guardar nuestro gobierno contra la corrupción.
Nuestras instrucciones futuras deben incluir una lucha por la transparencia, la veracidad y la ética en nuestroslíderes políticos y económicos. Pero que quede claro que la corrupción no es sólo el uso del poder político paraprovecho personal. Es mucho más que la colusión entre servidores públicos y gente de negocios con el fin delograr ventajas ilegales o inmorales. La corrupción tiene muchas otras dimensiones que no están sujetas asanción legal y que no están siempre ni en todo lugar, sujetas al escrutinio de la opinión pública.
Entre otras cosas, hay corrupción cuando los líderes políticos y gubernamentales no llevan a cabo la funcióneducativa que recae en sus manos en una democracia. Utilizar un lenguaje ambiguo, decir a la gente sólo lo quequiere oír, y no llamar a las cosas por su nombre por razones puramente electorales, son prácticas que corrompeny degradan a los individuos, las sociedades, y los sistemas democráticos.
Pero el lenguaje ambiguo se puede oír también en el dominio de las relaciones internacionales. Y eso significacorrupción en un sentido más amplio. Hay una clase de corrupción por medio de la cual se debilita la confianzaentre las naciones.
Es corrupto calibrar el éxito de una carrera política sobre elecciones ganadas, cuando esas elecciones son gana-das únicamente ocultando la verdad o reteniéndola hasta el momento oportuno electoralmente. Hay corrupcióncuando los funcionarios y los políticos usan la distribución de privilegios y prebendas para despojar a los partidospolíticos y a otras organizaciones de sus principios éticos y de su vigor intelectual. Es corrupto olvidar que laparticipación en política o en el gobierno exige preparación, desinterés, voluntad de servicio a los demás, yconsistencia entre lo que se practica y lo que se predica.
Pero no debemos olvidar que los funcionarios elegidos no son los únicos culpables de corrupción. Hay formas decorrupción que se originan en la lealtad mal entendida, en la aquiescencia extrema y en el oportunismo de lossubalternos. Debemos preguntarnos sobre las posibles consecuencias de la corrupción que se encuentra en elsecreto y en la falsa lealtad.
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Se debe reconocer que existe la responsabilidad del votante de buscar en un futuro funcionario del gobiernohonestidad, aptitud, capacidad, veracidad, y respeto por esos atributos. Puesto que quien carece de valores, perono de ambición política, siempre estará dispuesto a pervertir las herramientas de la democracia en su sed depoder. No todas las democracias destruidas fueron enterradas por golpes de Estado o insurrecciones.
Votar es un derecho, pero muchos ciudadanos olvidan su obligación de ejercer ese derecho con responsabilidad.En las elecciones parlamentarias celebradas en marzo de 1933 en la patria de Beethoven, Goethe, y ThomasMann, el Partido Nacional Socialista obtuvo legítimamente una mayoría abrumadora, abriendo de tal modo lapuerta para Adolfo Hitler al más corruptor de los poderes: el poder absoluto.
En el México del siglo diecisiete, una de las grandes poetisas de ese país, Sor Juana Inés de la Cruz2 preguntó:
¿O cuál es más de culpar, aunque cualquiera mal haga: la que peca por la paga, o el que paga por pecar?
La poetisa tuvo el propósito de exponer la hipocresía de los hombres que despreciaban el carácter moral de lasmujeres con quienes ellos pecaban. Yo creo que sus palabras suenan bien aun hoy en día, en donde los pecadorescon frecuencia se retiran en refugios de riqueza y poder. La corrupción requiere dos partes: el corruptor y el quees corrompido. Cuando los líderes industrializados condonan el soborno en otras naciones mientras condenan elsoborno en sus países, son culpables no sólo de corrupción, sino de la aplicación de una doble moral para losmundos desarrollado y en desarrollo. La existencia de esta doble moral es peligrosa para todas las partesinvolucradas: para las naciones ricas que se reservan la ética para el escenario doméstico, y para las nacionesmás pobres cuyas instituciones son sometidas a un proceso de corrosión a través de la corrupción.
Los perpetradores de la corrupción en las naciones en desarrollo no siempre son ciudadanos del Tercer Mundo.Durante las últimas décadas, varios países industrializados han interferido con los procesos políticos de países enel mundo en desarrollo apoyando, e inclusive instalando líderes corruptos. Muchas naciones ricas han seguidouna doble moral en su política exterior, promoviendo la democracia en casa y la autocracia fuera del país. Estadoble moral también se manifiesta en la tendencia de las naciones occidentales a ignorar las leyes antisoborno delos países en desarrollo, permitiendo incluusive que sus corporaciones hagan el pago de los sobornos deducible delos impuestos. Tales acciones desconocen flagrantemente las necesidades de las nuevas y frágiles democracias dedemostrarle el valor del sistema democrático a la gente que ha vivido durante años bajo el totalitarismo.
El lenguaje ambiguo, otro tipo de doble moral, se puede oír en el dominio de las relaciones internacionales. Yeso significa corrupción en un sentido más amplio, un tipo de corrupción que debilita la confianza entre lasnaciones. Cuando los gobiernos de Estados poderosos ofrecen argumentos morales para justificar actos que enrealidad son dictados por su propio interés, cometen un acto de corrupción. Hay corrupción cuando los gobier-nos democráticos, con mucha frecuencia pacifistas declarados, permiten que las industrias de sus países sumi-nistren armas a gobiernos represivos que violan los derechos humanos o a países enredados en guerras civiles oen conflictos internacionales.
Transparencia Internacional ha dado pasos importantes para combatir la doble moral de la corrupción. Aplau-do esas acciones. Pero todavía debemos hacer más. Este Libro de Consulta será, fuera de duda, una herramien-ta invaluable en este trabajo adicional, que ayudará a construir normas y a suministrar a la sociedad civil, nomenos que a quienes hacen e implementan las políticas una multitud de ejemplos de las mejores prácticas, quecualquier país ignorará a su riesgo.
2. Monja mexicana , ella fue no solamente una de las más grandes poetisas y dramaturgas de su época, fue también la primerapersona en Latinoamérica en sostener los derechos de las mujeres a recibir una educación.
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Así como construyendo una sociedad civil que esté alerta y que tenga poderes reales, también debemos comba-tir la corrupción educando a nuestros hijos contra el abuso del poder. Debemos combatir la corrupción convir-tiéndonos en campeones de la virtud cívica, esa cualidad de la ciudadanía que parece haberse perdido con elpaso de los años. A medida que nos aproximamos al nuevo milenio, necesitamos la ayuda y el apoyo de cadauno de nosotros con el fin de alcanzar esta meta. Debemos seguir confiando en que podemos detener el cáncerde la corrupción. Así como hablamos de la globalización de la corrupción, también debemos darle la bienveni-da a la oleada popular global de exigencias públicas de buen gobierno. Hoy, los líderes nacionales estánempezando a aceptar que la corrupción se debe discutir en los escenarios domésticos e internacionales. Despuésdel final de la Guerra Fría los flujos de ayuda son vigilados más estrechamente y la ayuda humanitaria estádestinada ahora a ayudar a la gente, en vez de comprar amigos, inclusive a los que son corruptos, en el mundoen desarrollo.
En la mente de cualquier estudiante de política, Europa evoca imágenes de la era de la Ilustración, de grandesdebates filosóficos sobre los méritos de la democracia, la constitución de la libertad, y las obligaciones de lamasa de ciudadanos. Veamos los albores de una nueva y global ilustración. Trabajemos por un renacimiento delas ideas que dieron a luz a nuestras democracias y plasmaron nuestros gobiernos, puesto que nuestro futuro sóloestará seguro con un continuo compromiso con estos mismos ideales.
Si podemos redescubrir nuestra pasión por la libertad, la verdad y la justicia, realizaremos nuestros sueños ysobrepasaremos nuestras metas. Nos ha llegado la hora de vivir en conformidad con nuestro potencial y deevitar las tentaciones de la corrupción. Entonces seamos sinceros con nuestra historia y preparémonos para elfuturo.
San JoséCosta Rica
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Prefacio
Peter Eigen1
La corrupción es uno de los grandes retos de nuestra época: un reto que debe y puede ser afrontado. No hayatajos, ni respuestas fáciles. El flagelo de la corrupción estará, en uno u otro grado, siempre con nosotros. Amedida que entramos en un nuevo milenio, somos conscientes de que la corrupción, en mayor o menor grado,plantea una amenaza no sólo para el medio ambiente, los derechos humanos, las instituciones democráticas ylos derechos y libertades fundamentales, sino que también socava el desarrollo y profundiza la pobreza paramillones de personas en todo el mundo. Si se permite que continúe provocando un ejercicio irracional del poder,impulsado por la codicia y no por las necesidades de la gente, y rompiendo el desarrollo del sector privado, lacorrupción negará incluso la más fundamental de las necesidades humanas: la esperanza.
Afortunadamente, el interés mundial por mejores niveles de ejercicio del poder y de rendición de cuentas nuncaha sido más alto, sea en el sector público o privado, o dentro de organizaciones internacionales o no guberna-mentales. La creencia de que la transparencia incrementada puede lograr no sólo niveles más significativos derendición de cuentas, sino de que lo puede hacer de una forma altamente efectiva en costos, se expresa ahorauniversalmente. También hay un amplio reconocimiento de que los cambios fundamentales y duraderos en lasactitudes y prácticas sólo se pueden lograr extrayendo las energías de todos los puntos del triángulo de fuerzasde una sociedad (Estado, sector privado, y sociedad civil) y no sólo dentro de los países, sino tambiéntransnacionalmente.
También hay un reconocimiento que se hace más profundo, del hecho de que los logros democráticos de ladécada pasada siguen estando en riesgo, si la explosión de la corrupción que el mundo ha presenciado no escontenida. Si un gran número de personas en las democracias emergentes se desilusiona con el experimentodemocrático y empieza a añorar épocas de mayor certidumbre, entonces hay el riesgo de que los remedios viejosy fracasados se ensayen una vez más, y empobrezcan más sus vidas.
Una tesis de asociación y de construcción de una coalición apuntala el enfoque de Transparencia Internacionalpara contener la corrupción. Como tal, este Libro de Consulta representa un «aunar» metódico de los diversoscabos y actores que integran colectivamente el sistema de integridad de una nación, expresión usada por primeravez en la primera versión de este Libro de Consulta, pero que ha pasado rápidamente al léxico de los reformadores.
Al adoptar un enfoque holístico y al cooptar todos los principales actores en el proceso de la reformaanticorrupción, un país o una comunidad puede mejorar su capacidad de reducir la corrupción a niveles mane-jables. Pero nada de esto se puede abordar sin un liderazgo político ilustrado y resuelto, sin altos niveles deconciencia y apoyo público, y sin un motivado y bien dirigido sector privado. En muchos países, el elemento másdifícil en la ecuación es el de desarrollar una sociedad civil vibrante, dispuesta y capaz de jugar un papelsignificativo en plasmar su entorno.
1. Peter Eigen es Presidente de la Junta Directiva de Transparencia Internacional, la organización que él fundó en 1993.
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Este Libro de Consulta debería, en gran medida, contribuir a un empoderamiento de los líderes dentro de lasociedad civil, al proveer tanto una exposición razonada, como ejemplos de buenas prácticas. TI cree quedurante demasiado tiempo el papel de la sociedad civil y del sector privado ha sido subestimado, y estarátrabajando con sus capítulos nacionales para lograr progresos en esta área. Cuando las economías desarrolla-das de hoy estaban en la etapa de desarrollarse, y tenían características que se asemejaban a las de muchas delas economías del tercer mundo y de las economías en transición de hoy, fue justamente tal acción de lasociedad civil y del sector privado la que enfrentó y contuvo exitosamente la corrupción que entonces estabaamenazando su desarrollo económico. Creemos que la historia puede, y debe, repetirse a este respecto.
A medida que los esfuerzos anticorrupción evolucionan, es importante anotar que este libro, reescrito y revisadocompletamente como está, sigue siendo un trabajo en progreso. Traducida ahora a cerca de veinte idiomasdiferentes, la versión anterior se ha adaptado a varios entornos regionales y nacionales, teniendo en cuenta lasdiferentes tradiciones nacionales, jurídicas y gubernamentales.
Es nuestra esperanza que la crítica constructiva adicional lleve a un desarrollo más amplio del texto y almejoramiento de los modelos disponibles en la documentación adjunta de Mejores Prácticas disponible en elsitio de TI en la red. Este mismo Libro de Consulta estará en Internet, y será revisado y actualizado regular-mente allí.
BerlínSeptiembre del 2000
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Resumen Ejecutivo
Un importante logro de la década pasada ha sido romper el tabú que durante una generación o más habíaocultado cualquier discusión sobre la corrupción entre gente educada, mucho menos en círculos diplomáticosy en instituciones intergubernamentales. De este debate ha emergido una coalición potencialmente poderosa,uniendo al Norte y al Sur, al Oriente y al Occidente, a países industrializados y en desarrollo y países entransición. Se han movilizado opinión, pericia y recursos. La mayor parte aceptan que ha pasado el tiempo dehablar; es el tiempo de la acción.
En el corazón de esta coalición yace el reconocimiento de que el compromiso de la sociedad civil es crucial encualquier país. Los gobiernos solos no pueden esperar contener la corrupción. Necesitan, y deben ganar, el apoyoy la participación de una activa pero independiente sociedad civil. ¿Qué más ha emergido de este debate global?
La corrupción es endémica y está en todas partes. No es sólo un caso de funcionarios que abusan de sus posicio-nes, sino de gente que abusa de sus posiciones dondequiera que haya dinero fácil de ganar.
� Grandes compañías privadas apuntan hacia los funcionarios para obtener grandes contratos de exportación.
� Funcionarios del Comité Olímpico Internacional han sido «influenciados» en la elección de sedes particu-lares para hospedar los Juegos Olímpicos.
� En la rama profesional de los deportes, abundan las acusaciones de arreglo de encuentros; árbitros defútbol han sido amonestados públicamente por recibir sobornos.
� Han surgido «fantasmas» en muchos países, incluso dentro del ejército francés.
� Defraudadores pretenden ser líderes religiosos para realizar enormes engaños en perjuicio de sus seguido-res, particularmente en los Estados Unidos.
� Se establecen falsas �instituciones de caridad� y organizaciones no gubernamentales, cuyos costos defuncionamiento virtualmente absorben todos los fondos recogidos.
� Animadores de espectáculos de radio reciben pagos secretos de intereses ansiosos por ver que personali-dades de gran credibilidad mencionan favorablemente sus productos.1
� Periodistas financieros sugieren al público comprar acciones en compañías en las cuales ellos mismoshan invertido; y luego reciben las utilidades cuando los precios suben.
� Casas de subastas antes respetadas internacionalmente arreglan sus honorarios secretamente para de-fraudar a sus clientes, vendedores y compradores.
1. The Weekend Australian, 4/5 de diciembre de 1999.
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� El jefe de seguridad de un Presidente es filmado mientras le paga en efecti-vo a un político de la oposición para comprar su defección.2
� Unos niños en Italia tienen los ojos vendados para tranquilizar a los posee-dores de billetes de lotería, mientras sacan los números ganadores de lote-rías multimillonarias en dólares; pero son adiestrados para seleccionar balotasque se han hecho ligeramente más lisas y ligeramente más grandes que elresto.3
Parece que la ingeniosidad humana no tiene fin cuando se trata de evadir los siste-mas diseñados para proteger la integridad de las instituciones y de los procesos.
Esta sería suficiente causa de inquietud, pero el impacto de la corrupción en lapobreza ha llegado al primer plano. Al distorsionar los marcos de la toma de deci-siones y de los reguladores del desarrollo, se les niega a los pobres la efectividad delos flujos de ayuda y la esperanza de progreso a través del desarrollo del sectorprivado. Para ricos y pobres por igual, los riesgos son altos.
Si se deja sola y no se contiene, es probable que la corrupción aumente; con razón sele ha asemejado a un cáncer. Baste el ejemplo del país que despidió a su ContralorGeneral cuando denunció la corrupción en el Gabinete, y después presenció el espec-táculo de un Ministro asesinado con arma de fuego y dos de sus colegas sentenciadosa muerte por haber dispuesto su asesinato.4
La corrupción puede ocurrir en donde haya una combinación de oportunidad e incli-nación a ella. Se puede iniciar en cualquier lado de la transacción: un soborno quese ofrece a un funcionario, o el funcionario que solicita (o inclusive, que exige) unpago ilícito. Quienes ofrecen sobornos pueden hacerlo porque quieren algo a lo cualno tienen derecho, y sobornan al funcionario para torcer las reglas, o porque creenque el funcionario no les reconocerá sus derechos sin que se le ofrezcan algunosalicientes. La pobreza puede alimentar la inclinación, pero se pueden ingeniar, y dehecho se han ingeniado, estrategias realistas que limitan las oportunidades.
Las estrategias para contener la corrupción, por lo tanto, deberían considerar am-bos elementos. Las oportunidades se pueden minimizar a través de una reformasistemática, y la inclinación se puede reducir, pasando de un escenario de «altasutilidades y bajos riesgos» a uno de «bajas utilidades y altos riesgos», por mediode la prevención efectiva, la coerción y la disuasión, y de mecanismos de rendiciónde cuentas. Se debe enfrentar, tanto a quien da, como a quien recibe los sobornos.
Más que esto, para ser exitosa, una estrategia necesita abordar no sólo la coercióny el procesamiento, sino también la prevención y la educación de la comunidad.
Los mecanismos de rendición de cuentas, cuando se diseñan como parte de unesfuezo nacional para reducir la corrupción, comprenden un «sistema de integri-dad». Esto y el concepto de «rendición de cuentas horizontal», una forma de des-cribir sistemas modernos de gobierno, se discuten en el capítulo 4 de este Libro de Consulta. Este sistemade contrapesos y equilibrios se diseña para lograr la rendición de cuentas entre las diversas ramas y
FORMAS DE CORRUPCIÓN COMÚNMENTE
RECONOCIDAS. Las formas de corrupción máscomúnmente reconocidas son:� La traición; la subversión;las transacciones ilegales
en el exterior;el contrabando.� La cleptocracia; la privatización de fondos
públicos; el hurto y el robo.� El peculado; la falsificación y el desfalco; "relleno
de cuentas" (padding of accounts); "desnatar"(skimming); el uso indebido de fondos.
� El abuso de poder; la intimidación; la tortura; losindultos y perdones inmerecidos.
� El engaño y el fraude; la falsedad; la trampa y laestafa; el chantaje.
� La perversión de la justicia; la conducta criminal;la falsa evidencia; la detención ilegal; lafalsificación de pruebas y testimonios, etc. parahacer que una persona inocente parezcaculpable.
� El no cumplimiento de deberes; la deserción; elparasitismo.
� El soborno y el tráfico con los cargos públicos; laextorsión; los gravámenes ilegales; la restituciónparcial del salario, los honorarios, comisiones, etc.como resultado de coerción o acuerdo.
� La alteración electoral; la manipulación de votos;la manipulación inequitativa de distritoselectorales para ganar ventaja.
� El abuso del conocimiento interno y deinformación confidencial; la falsificación deregistros.
� La venta no autorizada de cargos, propiedad ylicencias públicos.
� La manipulación de reglamentos, compras ysuministros, de contratos y préstamos.
� La evasión de impuestos; la usura y la especula-ción excesivas.
� El tráfico de influencias; y de favores; los conflictosde intereses.
� La aceptación impropia de regalos, honorarios,dinero por agilizar trámites, y entretenimientos,excursiones de funcionarios públicos con fondosoficiales.
� Los vínculos con el crimen organizado; lasoperaciones en el mercado negro.
� El amiguismo; los encubrimientos.� La vigilancia ilegal; el uso indebido de las
telecomunicaciones ylos correos.� El uso indebido de sellos oficiales, papelería,
residencia y emolumentos.Adaptado de Gerald E. Caiden, «Hacia una TeoríaGeneral de Corrupción Oficial».Revista Asiática de Administración Pública, Vol. 10,No. 1, 1988.
2. Servicio Mundial de BBC, 17 de septiembre del 2000, anunciando que el Presidente Fujimori de Perú iba a dimitir.
3. Guardian (Reino Unido), 15 de enero de 1999
4. Samoa Occidental
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agencias del gobierno, manejar conflictos de intereses en el sector público, diseminar el poder y limitar lassituaciones que favorecen las conductas corruptas.
Sin embargo, combatir la corrupción no es un fin en sí mismo; no es una cruzada fulgurante para enderezar todoslos entuertos del mundo. Antes bien, la lucha contra la fechoría es parte del objetivo más amplio de crear ungobierno más efectivo, equitativo y eficiente. A los reformadores les interesa no sólo combatir la corrupción por símisma, sino invertir su impacto negativo sobre el desarrollo y la sociedad en conjunto. De este modo las reformasayudan a elevar los niveles de vida para los pobres y un mayor respeto por los derechos humanos de todos.
El reformador sensato sabe que la corrupción no puede ser eliminada por completo. Bajo muchas condicionesrealistas, simplemente será demasiado costoso hacerlo. Un enfoque ingenuo sobre prevención de la corrupciónpuede tener también un impacto negativo en las libertades personales y en los derechos humanos fundamentales.Los programas y servicios corruptos pueden ser difíciles de eliminar del todo; la discreción burocrática (quefrecuentemente abre la puerta a la toma corrupta de decisiones) puede seguir siendo necesaria para una adminis-tración efectiva; y una coerción y disuasión más fuertes son todo, menos baratas. Por eso, el propósito no eslograr rectitud completa, sino efectuar un aumento fundamental en la honestidad, y así en la eficiencia y equi-dad, del gobierno.
De modo que, ¿dónde deberían empezar los esfuerzos anticorrupción? El punto de entrada obvio es ganar unacomprensión de las causas subyacentes, de los vacíos e incentivos que alimentan las prácticas corruptas a cual-quier nivel. Si no están animadas por la comprensión, es improbable que cualesquiera reformas tengan éxito.
Cualquier comprensión de la corrupción empieza disipando el mito de que la corrupción es un asunto de «cultu-ra». En la mayor parte de los contextos culturales, los regalos públicos se hacen abierta y transparentemente; lacuenta bancaria cifrada suiza no es parte de la cultura tradicional de ningún país; la gente que vive en sociedadesen donde la corrupción es supuestamente «parte del modo de vida» generalmente resiente la práctica amarga-mente; y, los sobornos y retribuciones son casi invariablemente ilegales y criminales bajo las leyes de las «cultu-ras» implicadas. Nadie ha identificado todavía un orden social sostenible en el cual una sociedad creyera que suslíderes deberían preferir el promover sus propios intereses particulares a expensas del grupo. En aquellos paísesdonde el parecer popular ha sido que éste es el caso, el grado de ira pública que ha acompañado la caída de taleslíderes, ciertamente indica su completo rechazo de tal conducta.
El siguiente paso es plantear la pregunta ¿cuáles son los principales tipos de corrupción que ocurren dentro deldominio público?
El primer tipo es la corrupción «menor» o de «supervivencia», practicada por funcionarios que pueden estarinsuficientemente remunerados y dependen de pequeñas rentas del público para mantener a sus familias ypagar los gastos escolares. Hay quienes sostendrían que este tipo de corrupción ayuda a las empresas y a losindividuos a sortear requisitos del gobierno, reduciendo las demoras y evitando gravosas regulaciones e im-puestos. Este criterio ve las retribuciones sólo como la «grasa» que se necesita para operar en un ambientedifícil, aunque los estudios están sugiriendo ahora que quienes se identifican como �vacas de efectivo� queesperan ser «ordeñadas�, pueden descubrir que el sistema en realidad opera aún más lentamente, a medidaque cada portero exige su cuota. Tal corrupción en pequeña escala puede ser ilusoria, y en efecto ser indicativade formas mucho más perjudiciales, con funcionarios de bajos ingresos (que inclusive pueden haber compradosus empleos) obligados a generar rendimientos para sus supervisores, o a producir renta para un partidogobernante. El impacto de los pequeños sobornos, también, puede ser radicalmente desproporcionado, como enel caso del funcionario de aduanas quien, por unos cuantos dólares, da paso a contenedores de bienes gravablesde alto costo.
En pequeña escala puede ser, pero si no se ataca vigorosamente, en pequeña escala, facilitar los sobornospuede autoalimentarlos para producir una espiral corrupta. También con frecuencia, la corrupción menor es
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ÍNDICE DEL CAPÍTULO ÍNDICE GENERAL
simplemente una proyección hacia abajo de formas mucho más perjudiciales de corrupción a niveles más altos.La «gran» corrupción de altos funcionarios a menudo implica grandes sobornos internacionales y cuentasbancarias «ocultas» en el exterior. Es frecuentemente fomentada por exportadores de países (en particular, lospaíses industrializados) que pueden (a sabiendas, o sin saberlo) ofrecer alivios tributarios para los sobornospagados, y rehusarse a considerar la corrupción transnacional de funcionarios como una conducta criminal.
Esto no quiere decir que la corrupción está limitada a situaciones en donde las reglas son, o ineficientementerestrictivas, o demasiado laxas. Los incentivos para dar y pedir retribuciones ocurren siempre que un funcionariodel gobierno tiene poder económico sobre una empresa o individuo particulares. No importa si el poder esjustificado o injustificado. Una vez que un patrón de retribuciones exitosas es institucionalizado, los funcionarioscorruptos tienen un incentivo para elevar el tamaño de los sobornos exigidos y buscar modos alternativos paraextraer los pagos.
Los funcionarios pueden rehusarse a servir a los clientes a menos que se pague un soborno. Ellos pueden diseñarun proyecto principal de adquisición a una escala excesivamente grande y con demasiado equipo especializado,como una manera de generar grandes sobornos y de conservarlos ocultos. Es posible que prefieran nuevosproyectos de infraestructura costosos, que pueden traer grandes sobornos, a proyectos de bajo costo y querequieren mucha mano de obra, que no los traen. Pueden aceptar pagos para revelar información secreta sobreproyectos de privatización y favorecer «insiders» (personas que tienen acceso a información secreta o confiden-cial). Y tan pronto como se paga, un soborno tiene que ser resarcido por el contratista, si no en sobreprecio,entonces en proveer un menor valor. Ninguno de estos ejemplos representa el uso eficiente de mecanismos deprecios en el sector público. Todos ellos implican pobres opciones públicas y privadas y la imposición a lasociedad de riesgos de grandes costos, costos que con frecuencia son asumidos por aquéllos que menos puedensoportar la carga.
Como tales, los gobiernos y los ciudadanos particulares no deberían responder con tolerancia. En lugar de eso,deben actuar vigorosamente para fortalecer sus sistemas nacionales de integridad. La respuesta de las políticaspara combatir la corrupción tiene varios elementos comunes a todas las sociedades: la reforma de los progra-mas esenciales; cambios en la estructura del gobierno y en sus métodos de garantizar la rendición de cuentas;cambios en las actitudes morales y éticas; y, tal vez lo que es más importante, el compromiso y apoyo delgobierno, del sector empresarial privado, y de la sociedad civil. El reto no puede afrontarse simplemente através de respuestas institucionales y legales. Todos deben estar comprometidos. La alternativa, de no hacernada, sencillamente no es una opción. Si no se hacen esfuerzos por contenerla, la corrupción sólo puede enco-narse y crecer. En última instancia, tiene la capacidad de socavar hasta una fase terminal la legitimidad de ungobierno, y finalmente de un Estado.
Este Libro de Consulta enfatiza en las medidas para la rendición de cuentas y en el cambio de actitud sobre lareforma de programas substantivos para reducir los incentivos corruptos. ¿Por qué? Porque una parte integraldel enfoque holístico para combatir la corrupción es el concepto de prestación del servicio: acercar más elservicio público al «cliente» (el público) y mejorar su rentabilidad por medio de mecanismos de transparenciay de rendición de cuentas incrementados. A menudo, las medidas de rendición de cuentas se pueden poner enefecto relativamente pronto y pueden ayudar a crear una situación en donde la corrupción ya no sea toleradapor la mayor parte de funcionarios y ciudadanos. En segundo lugar, las técnicas para introducir una mayorrendición de cuentas están relativamente bien entendidas y parecen ser transferibles entre naciones.
En contraste, la reforma sustantiva de políticas que implique tareas tales como la reforma de los sistemasregulativo e impositivo y la eliminación de programas injustificados generadores de sobornos, es probable quesea una tarea más difícil y que requiera más tiempo. No es una situación de «victoria rápida» sobre la cual sepuedan construir una serie de reformas. Es también una empresa que se debe engranar a las necesidades yproblemas particulares de cada Estado nación, una empresa que no se puede tratar plenamente dentro de losconfines de un solo libro genérico.
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Los esfuerzos exitosos de reformas anticorrupción han sido demasiado raros, y los fracasos numerosos. Esto nose debería considerar como desalentador, sino más bien como un proceso de aprendizaje.
Algunas de las principales lecciones aprendidas dentro de las páginas de este Libro de Consulta son que losesfuerzos anticorrupción se pueden descarrilar por:
� los límites del poder en la cima (una administración entrante puede desear atacar la corrupción efectiva-mente, pero hereda una burocracia corrupta que impide los esfuerzos para el cambio);
� la ausencia de compromiso en la cima;
� promesas demasiado ambiciosas que conducen a expectativas no realistas e irrealizables y una pérdida deconfianza pública (muchas veces hacen falta metas realizables a corto plazo o «victorias rápidas» paramantener a flote el apoyo público);
� reformas que son hechas «gradualmente» y descoordinadas, de modo que nadie las «posee» y nadie estácomprometido para ver que las reformas sean implementadas y actualizadas;
� reformas que se atienen demasiado a la ley o demasiado a la coacción (conduciendo a la represión, aabusos en el poder coercitivo y el surgimiento de corrupción posterior);
� reformas que «pasan por alto» a quienes están en la cima del poder y se enfocan sólo en la «gente menuda»(si la ley se aplica injusta y desigualmente, pronto deja de tener alguna legitimidad o efecto disuasivo);
� el no establecimiento de mecanismos institucionales que sobrevivan a los líderes de las reformas; y,
� el hecho de que el gobierno no atraiga a la sociedad civil y al sector privado hacia el proceso de reforma.
Por lo tanto, los elementos de un serio y concertado esfuerzo de reforma deben incluir:
1) un claro compromiso de los líderes políticos en combatir la corrupción en dondequiera que ocurra ysometerse ellos mismos a escrutinio (revisando la necesidad de inmunidades y privilegios que puedanproteger a algunos del proceso legal);
2) énfasis primario en la prevención de la corrupción futura y en cambiar los sistemas (en vez de entregarsea cacerías de brujas);
3) la adopción de una amplia legislación anticorrupción implementada por agencias de manifiesta integri-dad (incluyendo investigadores, fiscales, y árbitros);
4) la identificación de aquellas actividades del gobierno más propensas a la corrupción y una revisión, tantode la ley substantiva como de los procedimientos administrativos;
5) un programa para garantizar que los salarios de los funcionarios y de los líderes políticos reflejenadecuadamente las responsabilidades de sus cargos y sean tan comparables como sea posible a los delsector privado;
6) un estudio de remedios legales y administrativos para asegurarse de que provean disuasión adecuada;
7) la creación de una asociación entre el gobierno y la sociedad civil (incluyendo el sector privado, lasprofesiones, las organizaciones religiosas);
8) hacer de la corrupción una empresa de «alto riesgo» y «bajas utilidades» (por ejemplo, aumentando elriesgo de ser detectado y las probabilidades de un castigo apropiado después);
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9) desarrollar un «escenario de manejo del cambio « que minimice los riesgos para quienes puedan haberestado implicados en corrupción «menor» y que gane el apoyo de los actores políticos claves (cuyo apoyopuede ser crucial), pero que sea visto por el público como algo claro y razonable en todas las circunstan-cias (las amnistías generales pueden llevar a desórdenes en las calles; igualmente, una imposición generalde penas legales puede llevar a las arenas movedizas del olvido político).
Teniendo presentes todos estos puntos, el desarrollo de una amplia estrategia coherente, debe involucrar unataque en varios frentes. La mayor parte de los países, sin embargo, no podrá hacerlo todo a un mismo tiempo.Es necesario que los reformadores dedicados decidan dónde están los problemas más grandes y qué clases depolíticas serán las más efectivas. También es necesario que reconozcan las interrelaciones entre las diferentesestrategias: remover los controles sobre la libertad de prensa tendrá poco impacto si los reporteros no tienenacceso adecuado a los datos del gobierno, como lo tendrán las leyes anticorrupción si la observancia forzosa dela ley es débil y corrupta.
Este Libro de Consulta señala seis áreas de reforma principales que pueden ayudar a implementar una estrategiaglobal anticorrupción:
� liderazgo;
� programas públicos;
� reorganización del gobierno;
� cumplimiento de la ley;
� conciencia pública; y,
� la creación de instituciones para prevenir la corrupción.
Aunque el cumplimiento de la ley indudablemente es importante, una estrategia que se enfoque sólo en ella, estácasi destinada a fracasar y es improbable que produzca un ambiente ético sostenido que sea ajeno a la corrup-ción. Las zanahorias se necesitan lo mismo que los garrotes.
El poder discrecional de los funcionarios, y las oportunidades correspondientes para abusar del poder, se puedenreducir a través de un amplio conjunto de reformas dirigidas a la reorganización y reforma de programaspúblicos. Estos cambios no solamente disminuirán el incentivo para pagar sobornos, sino que también simplifi-carán las contrataciones de toda clase y mejorarán el acceso de la población a los servicios públicos en general.Las reformas pueden incluir la eliminación de programas corruptos que no gocen de una fuerte justificación depolíticas públicas; algunos programas pueden tener poco para recomendar su continuación fuera de su habili-dad para producir beneficios personales para los funcionarios!. Otra opción es simplificar programas y procedi-mientos para hacerlos más eficientes. Por ejemplo, la eliminación de «porteros» que están en posición de cobrarpeajes ilegales a los usuarios, o la simplificación de los pasos requeridos para lograr las aprobaciones delgobierno, sirven para reducir las oportunidades de demoras y de abuso de la discreción: el criadero de lapráctica corrupta.
¿Cuáles son las otras opciones para la reforma de programas específicos? Cuando los pagos del público enrealidad ayudarían a mejorar la eficiencia y no violarían las normas de justicia distributiva, uno puede conside-rar la legalización de la venta de servicios del gobierno, con base en que «el usuario paga» o en los postoresmejor calificados. Igualmente, se pueden minimizar áreas de discreción burocrática. Cuando la discreción sedebe retener, a los funcionarios se les debería dar pautas escritas claras sobre el ejercicio de sus deberes. Laprivatización de empresas del Estado también puede reducir oportunidades de realizar acciones corruptasdentro del gobierno (pero el proceso mismo debe ser transparente para evitar que quede entrampado en lacorrupción, y cualesquier monopolios privados resultantes deben estar bien regulados para prevenir abusos). El
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«poder de monopolio» de los burócratas se puede reducir proporcionando fuentes competidoras de prestación deservicios: permitir que la gente solicite una licencia de conducción en cualquier oficina de vehículos automoto-res o dejar que los negocios obtengan licencias de funcionamiento de cualquier funcionario u oficina. Recípro-camente, dar a las fuerzas de policía jurisdicciones coincidentes, de modo que ningún agente pueda garantizarlea un infractor que no será arrestado. La lista de reformas potenciales a los programas del gobierno es larga...
En vez de reformar programas específicos, se necesita dedicar atención a prevenir la corrupción por medio dela reorganización del gobierno. Esto implica cambiar la manera en que el gobierno realmente hace negocios.¿Cómo se puede lograr esto? Pagando un salario digno a los funcionarios y políticos, de modo que una carrerahonesta en el gobierno sea una elección razonable para la gente calificada. Desmitificando y despersonalizandoel gobierno, abriendo la información, informando a los ciudadanos sobre sus derechos legales cuando traten conel gobierno, publicando manuales de personal que sean fácilmente accesibles a usuarios y contratistas deldepartamento, y minimizando el contacto cara a cara a través de la introducción de elementos casuales (talcomo la rotación del personal), de modo que los usuarios no puedan predecir los funcionarios con quienespueden estar tratando.
La gama de opciones para cambiar el modus operandi del gobierno es extensa. Algunas sugerencias incluyen:
� desarrollar e implementar estrategias que creen una base ética firme para la administración pública;
� abrirse el gobierno para hacer accesible al público la mayor parte de la información oficial, y fomentandorelaciones positivas y abiertas entre las agencias del gobierno y la prensa cuando ésta pida información ycomentarios;
� desarrollar sistemas internos de administración financiera que aseguren controles adecuados y efectivossobre el uso de los recursos;
� establecer otros tipos de mecanismos de vigilancia interna para proveer una rápida y efectiva revisión dedecisiones contenciosas;
� garantizar la idoneidad de la revisión judicial de las acciones de la agencia;
� hacer responsables a los administradores a todos los niveles por las actividades de sus subordinados;
� aumentar la efectividad de la supervisión para permitir a los funcionarios superiores comprobar ycontrolar el trabajo de su personal;
� realizar verificaciones sorpresa en el trabajo de los funcionarios;
� exigirles a los funcionarios a niveles de Dirección que certifiquen que aquellos a quienes supervisan satis-facen los reglamentos y leyes del servicio civil;
� purgar las nóminas para eliminar «fantasmas» y hacer más difícil su reaparición;
� implementar un monitoreo efectivo de los activos, ingresos, y pasivos de los funcionarios que tienen pode-res para tomar decisiones;
� introducir restricciones apropiadas sobre el empleo que se obtiene en el sector privado después deretirarse del sector público;
� proporcionar canales de quejas para permitir a los funcionarios subalternos quejarse sobre la corrupciónde sus superiores;
� garantizar que la prensa sea libre en sí misma y libre para poner al descubierto la corrupción;
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� recompensar la buena conducta;
� establecer mecanismos para que la sociedad civil esté involucrada en un proceso continuo de revisión delgobierno;
� encuestar al público periódicamente sobre sus percepciones acerca de la prestación de servicios del gobierno;
� establecer un sistema de contratación pública abierto, genuinamente competitivo y transparente;
� examinar la práctica actual al lado de las «mejores prácticas» y las reglas implementadas en los sistemasmás transparentes;
� garantizar que las opciones no sean cautivas de consejos e intereses departamentales;
� involucrar a «extraños» (por ejemplo, individuos independientes que no sean parte de «el sistema»);
� forzar una pronta toma de decisiones con el fin de eliminar la demora durante la cual pueda tener lugar lacorrupción;
� estimular a los gremios profesionales (contadores, auditores, abogados) a declarar que la participación enactividades corruptas (incluyendo el lavado de dinero) es una conducta no profesional y que los miembroscorruptos estarán expuestos a exclusión;
� exigir que todos los regalos, la hospitalidad, etc. recibidos por funcionarios del gobierno y todas lasdonaciones políticas sean informadas y registradas;
� revisar y hacer cumplir reglamentos apropiados sobre «conflicto de intereses» (incluyendo la implanta-ción de programas éticos y discusiones de grupo periódicas de dilemas éticos de la vida real sacados de suspropias experiencias); y,
� formar coaliciones de intereses en respaldo a la prevención de la corrupción, valiéndose del sector empre-sarial privado y la sociedad civil.
No importa cuáles sean las opciones, la reforma de los programas y procedimientos públicos no puede ocurriraisladamente. D*eben existir obligaciones legales creíbles para apoyar la reforma administrativa. Sin embar-go, en muchos países ni los fiscales ni la administración de justicia son bien respetados, y las leyes fundamenta-les son débiles e ineficaces. Es necesario considerar varios tipos de reformas para fortalecer el respeto de losincentivos anticorrupción.
Se pueden establecer investigadores independientes, fiscales y árbitros, de tal modo que desempeñen susdeberes profesionales de una manera absolutamente independiente y pongan en vigor el cumplimiento de laley contra todos los que la infrinjan. También se deberían disponer poderes adecuados de investigación yfiscalización (consistentes con las normas internacionales de derechos humanos), incluyendo el acceso a todala documentación del gobierno, convenios de asistencia mutua legal internacional con países pertinentes, yuna revisión de las leyes probatorias y de las penas para la corrupción con el fin de determinar si sonadecuadas para las realidades modernas.
También se pueden integrar en la reforma de las medidas para el cumplimiento de la ley, mecanismos trans-parentes que levanten cualquier inmunidad de que disfruten los altos funcionarios en razón de su cargo.Igualmente, se puede integrar en ella el desarrollo de canales para la presentación efectiva de quejas, seainternamente con el servicio público o a través de un un miembro del público. También se deberían considerarseriamente, en el esfuerzo de reforma anticorrupción, los procedimientos para castigar a quienes esténinvolucrados en corrupción dentro del Estado, pero que están fuera de su jurisdicción. Las sanciones civiles,la inclusión en lista negra de las firmas corruptas, las medidas de extradición, y otras disposiciones legales
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que permitan que las ganancias de los corruptos sean embargadas y confiscadas, dentro o fuera del país, sontodos poderosos disuasivos para los corruptos potenciales.
Un factor común para todos los esfuerzos anticorrupción, ya sea que éstos impliquen reformar programaspúblicos, reorganizar el gobierno, o fortalecer el cumplimiento de la ley, es que deben gozar del apoyo público.Las campañas anticorrupción no pueden tener éxito a menos que el público esté detrás de ellas. Si la gentecomún y los negocios a todos los niveles de la sociedad están acostumbrados a tratar con el Estado a través deun sistema de «retribuciones», será difícil cambiar las actitudes. No obstante, tales cambios son esenciales siva a ocurrir un cambio fundamental. La gente necesita entender la seriedad del problema de la corrupción y loque se puede hacer al respecto; grupos de la sociedad civil (líderes religiosos, organizaciones de negocios,asociaciones profesionales y grupos ad hoc), en asociación con el gobierno y el sector privado, tienen un papelimportante que jugar en suscitar la conciencia pública del perjuicio causado por la corrupción.
Se pueden tomar varias medidas. Una de las primeras debería ser averiguar cuál es la percepción públicarespecto a los niveles de corrupción existentes y dónde tiene lugar la corrupción, con el fin de proporcionar unalínea de base sobre la cual se pueda medir el progreso de la reforma anticorrupción. En segundo lugar, elambiente legal y administrativo debería proveer un entorno propicio para una prensa libre. La libertad de laprensa será apoyada por varias medidas, tales como la promulgación de leyes de Libertad de Información queden a los ciudadanos particulares, incluyendo a los periodistas, acceso a información del gobierno (y, por consi-guiente, que garanticen que el mantenimiento de registros del gobierno sea eficiente y efectivo); la derogación ola revisión de las leyes antidifamación y las leyes de «injuria» para garantizar que éstas no se puedan usar paraamenazar y engrillar a la prensa; la eliminación de la censura a la prensa y a los medios; la elevación de losestandards profesionales de los periodistas; la eliminación de la discriminación del gobierno (tal como el accesocontrolado a papel para periódicos, publicidad) respecto a ciertos medios ; y, la garantía de que los empleados delos medios de comunicación de propiedad del gobierno puedan mantener estandards profesionales de independen-cia y responsabilidad.
Además, el entorno en el cual opera la sociedad civil debería ser apropiado para una sociedad libre y democrá-tica. Las organizaciones no gubernamentales y otras instituciones de la sociedad civil deberían ser fáciles deestablecer (sujeto esto a inquietudes por el uso fraudulento del formato sin fines de lucro) y las disposiciones deregistro deberían ser simples y baratas. El registro de un grupo de la sociedad civil debería ser un derecho, noun privilegio.
Una nación que es seria en el combate de la corrupción, también puede necesitar establecer nuevas institucio-nes o fortalecer las existentes para realizar específicamente algunas funciones en el mandato anticorrupción.Aunque existen varios modelos diferentes, cada cual debe garantizar que la institución esté adecuadamentedotada de personal y de fondos. De lo contrario, la larga lista de ineficaces piezas de exhibición de laanticorrupción, comunes en todo el mundo, solamente se hará más larga. Las opciones incluyen establecer unaComisión Independiente contra la Corrupción, tal como la que existe en Hong Kong, con amplios poderesinvestigativos y acusatorios y un mandato de educación pública. Tal Comisión debe ser genuinamente indepen-diente de los gobernantes del país, pero estar sujeta al cumplimiento de la Ley, o de lo contrario corre el riesgode convertirse en una fuerza para la represión por derecho propio. Sin embargo, estas agencias han sidofracasos en gran parte, usualmente porque la falta de independencia les ha impedido investigar a las principa-les figuras corruptas y han estado escasas de recursos, o por ignorancia de su necesidad para una capacidadadecuada o por la orientación de sus velas. Es axiomático que un enfoque del cumplimiento de la ley probable-mente opere solamente en donde ya haya en funcionamiento un sistema judicial independiente.
Otra opción es fortalecer la Contraloría General y el Ombudsman (y si es necesario, crear la Oficina del Ombudsman,una institución que está singularmente ubicada para mejorar el desempeño de los funcionarios, al mismo tiempoque para dar un remedio rápido y barato a los miembros del público). Los funcionarios deben ser designados de
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5. Esto se ha ensayado en Jamaica, pero, aunque la oficina se ha desempeñado bien, la clase política se ha mostrado pocoentusiasta acerca de tomar medidas apropiadas para contener la interferencia política en la contratación del gobierno.
modo que garanticen la independencia y profesionalismo del cargo y a los informes originados en estas Oficinasse les dabe dar amplia publicidad, y el gobierno debe actuar para implementar las recomendaciones. LosOmbudsmen se están estableciendo en muchos países y brindan una oportunidad de introducir la rendición decuentas administrativa mientras el sistema judicial se adapta a su nuevo papel, o reduce las ineficiencias y lacorrupción que obstruyen el desempeño de sus funciones. Establecer un Organismo de Control sobre la contrata-ción proveería vigilancia independiente del desempeño del gobierno en relación con la contratación..5
Puede ser necesaria una Comisión Electoral para garantizar una revisión independiente e imparcial que nofavorezca a ningún partido o grupo político. La Comisión necesitaría transparencia en todos los aspectos delsistema electoral (excepto, por supuesto, el depositar las balotas individuales), fomentaría la participación públi-ca en el proceso de monitoreo para construir confianza, y proporcionaría el entrenamiento de los dirigentes de lospartidos políticos para garantizar su familiaridad con el sistema y permitirles monitorearlo profesionalmente.Además, se requieren mecanismos legislativos fortalecidos para la rendición de cuentas tal como un Comité deCuentas Públicas, para garantizar el acceso público a las actas de vigilancia.
En una situación de corrupción sistemática, con frecuencia las cortes, y con ellas el cumplimiento de la Ley, caenen el desprestigio. Su utilidad como parte del motor de un programa de reforma puede ser altamente cuestiona-ble. Estas instituciones deben estar preparadas para aceptar mucha más crítica abierta de la que suelen soportar,y no recurrir al desacato a las acusaciones del tribunal para silenciar a sus críticos, por muy equivocados quepuedan estar. El liderazgo del Poder Judicial debe volverse una parte clave de la coalición para el cambio, yefectuar los cambios necesarios para sus propias prácticas. Negar simplemente una verdad que el pueblo engeneral reconoce ampliamente como cierta, sólo confirma la opinión del público de que las altas figuras judicia-les están renuentes a proporcionar un liderazgo y a reconocer francamente el hecho de que tienen problemas. Lasociedad civil puede ayudar formando coaliciones de usuarios de los tribunales para ayudar a superar los obstá-culos que enfrentan los potenciales reformadores judiciales.
Tampoco se puede ignorar el interés público en contener la corrupción del sector privado. Es, por supuesto,pertinente en el contexto de la interrelación del sector privado con el gobierno, como proveedor de bienes yservicios. Pero hoy el sector privado es mucho más que esto. Cada vez más, los activos públicos se están privati-zando e intereses públicos estratégicos se están poniendo bajo propiedad y control privados. Por supuesto, elpúblico tiene mayor interés que nunca en el logro de buenas normas éticas. Más que esto, en muchos países endesarrollo el sector privado es visto como el principal motor para el desarrollo. Los esfuerzos liderados por elgobierno han fracasado ampliamente, y la teoría es que el sector privado, a través del mercado, puede lograrlo que los gobierno no han podido. Sin embargo, si ese mercado está viciado por la corrupción; si es un mercadoligero y no abierto en la fijación de precios de bienes y servicios, entonces será improbable que ese mercadoproduzca lo que debería para beneficio de la comunidad más amplia posible.
Este Libro de Consulta es sólo un escalón para contener la corrupción; examina la reforma del programa, lareorganización del gobierno, el cumplimiento de la ley, la formación de instituciones y más. ¿Qué va uno a hacercon toda esta información? ¿Cómo debería proceder realmente un grupo de individuos en un país, cuando busqueponer la reducción de la corrupción en la agenda de políticas?
Las fuentes del poder político y de las influencias en las políticas variarán de un sistema a otro, pero hayalgunas sugerencias que pueden ser aplicables a muchos escenarios diferentes.
Una forma de empezar es estableciendo un «grupo de trabajo sobre integridad nacional� que aúne todas laspartes comprometidas dentro del gobierno (ejecutivo, servicio público, investigación, acusación, poder judicial,educación, información y departamentos claves vulnerables tales como aduana, contratación pública, recauda-
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ción de impuestos, gobierno local) junto con los socios de la coalición ajenos al gobierno (sociedad civil, líderesreligiosos, sector privado, gremios profesionales pertinentes como el derecho, la auditoría, la contaduría, lasalud y la educación, y grupos que representen los intereses de los consumidores).
Este grupo podría:
� Lograr un acuerdo respecto a que la corrupción es un tema demasiado importante como para tratarlosobre una base de partidos políticos, y ganar el apoyo de todos los principales grupos políticos paratrabajar hacia un objetivo comúnmente acordado. Luego, analizar el marco existente e identificar áreaspara reformar, con el fin de desarrollar un plan global que incluya metas a corto, mediano y largo plazo(incluyendo un programa de concientización pública), y asignar responsabilidades para el seguimientoy la retroalimentación del grupo de trabajo.
� Divulgar el establecimiento del grupo de trabajo y su plan global y solicitar aportes de la mayor partedel público. Seguir buscando respaldo al plan por parte de los líderes políticos.
� Sostener sesiones regulares del grupo de trabajo y dar publicidad apropiada a su trabajo, prestandoatención particular al logro de algunas «victorias rápidas» para construir la confianza pública.
� Anunciar el �plan nacional de acción� en un sitio en la red y generar interés de los medios de comuni-cación locales en cubrir el progreso efectuado, y las historias de éxito, y no simplemente revolcarse enlos escándalos de corrupción.
� Como los programas de reforma involucran a varios ministerios y a una diversidad de actores, hacer queel gobierno designe a un Ministro influyente como �Ministro para la Gobernabilidad�, de modo quehaya una figura política que sea claramente responsable y que esté bien situada para vigilar la varie-dad de bolas que están en el aire.
� Trabajar para generar presiones, tanto �de arriba hacia abajo� como �de abajo hacia arriba� sobre loselementos corruptos dentro y fuera del sector público.
� Asegurarse de que todos los involucrados comprendan que la tarea es a largo plazo y que aun cuando sepuede tener algunas «victorias rápidas�, en los países donde el problema está en su máximo grado, ellapso de tiempo no se puede acortar. Muchas estrategias anticorrupción han zozobrado por falta decomprensión de este simple hecho.
Pero tal escenario presupone, tanto una disposición como una habilidad para actuar de parte de un liderazgopolítico. En muchos países hay una ausencia de voluntad, y un apego a un cómodo, y corrupto, estado actualde las cosas. ¿En tal entorno es ingenuo pensar en términos de iniciar un movimiento anticorrupción? EsteLibro de Consulta sostiene que no lo es. Aun en tal territorio que no promete, hay la probabilidad de queexista espacio en el cual empezar debates informados entre los líderes de la opinión sobre cómo desea sergobernada una sociedad; identificar «campeones» potenciales de reformas dentro de la administración y paragarantizarles apoyo; y desarrollar �islas de integridad�, sea en un solo acto de contratación, en una solaprivatización o en una sola agencia del gobierno. Hay pocas, si existe alguna, administraciones que seantotalmente corruptas, y los elementos que no lo son, o que están renuentes a serlo, pueden ser los ladrillos y lamezcla con los cuales formar un cambio sostenible.
En la campaña para implementar la reforma anticorrupción, con todos sus procesos y procedimientos, eleccio-nes y opciones, es importante recordar que se trata de un proceso a largo plazo. Es un proceso que debe estarabiertamente respaldado desde arriba y en el cual las actitudes y la conducta se deben nutrir y reforzar atodos los niveles. Inicialmente la reforma sólo debería abordar temas en donde pueda ser más efectiva o endonde haya más valor agregado, teniendo presente la importancia de escoger el momento más oportuno yestablecer la secuencia, y de construir la confianza del público en la transparencia y en la rendición decuentas de parte del Estado. La campaña anticorrupción debe ser asunto de todos.