EL REPLANTEAMIENTO DE LA SENTENCIA JUDICIAL EN TERMINOS ARGUMENTATIVOS

Material preparado por el Dr. Boris Barrios González para el Módulo de Argumentación en el Postgrado de Procesal Penal Acusatorio de

UDELAS

II.1. DEL TRADICIONALISMO CLÁSICO A LA ARGUMENTACIÓN. Los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, por lo general, prevén que las

resoluciones judiciales se clasifican en proveídos, providencias, autos y sentencias1; así mismo se prevé que las sentencias se dictaran de acuerdo a reglas preestablecidas en el ordenamiento. Se trata de las formalidades que el juzgador debe cumplir para la producción de la sentencia judicial2. La sentencia es la manifestación de la decisión jurisdiccional, por

excelencia, es el ejercicio del poder público de administrar justicia que el Estado

delega en la persona de los jueces y magistrados; es la declaración del derecho

aplicable al caso que se juzga, mediante la cual, salvo los medios de impugnación

preestablecidos, se quiere dar por terminado el litigio y hacer transito a cosa

juzgada nacional.

Nos referimos a la sentencia de fondo, esta es la sentencia que en primera instancia quiere decidir, definitivamente, la cuestión litigiosa; o a la sentencia de segunda instancia que, en ejercicio del principio de doble instancia, cumple un proceso de revisión, en interés de sanear y salvaguardar los derechos fundamentales de los sujetos material y formalmente enlazados en el proceso.

Si es en virtud del proceso que se salvaguardan los derechos y, como en efecto así es, es mediante la sentencia judicial, como declaración jurisdiccional de certeza, que se reconoce, confirma o se niegan tan fundamentales derechos; luego, entonces, es la sentencia judicial el acto de administrar justicia, por excelencia; acto de declaración de derechos que además de ser legitimo debe ser válido y eficaz.

En este aspecto, la sentencia judicial, como acto procesal de declaración de derechos, mediante el cual se decide la cuestión litigiosa es un acto humano; y como acto humano que se manifiesta mediante las formas y contenido de la ciencia del derecho, y específicamente, al decir de Goldschmidt, de la ciencia de la justicia3, debe estar investido de saber y conocimiento, pero de un saber y un conocimiento lógico y argumentativo; y ese saber y ese conocimiento exige no sólo el saber y el conocimiento lógico y argumentativo de la ciencia de la justicia sino, también, el saber y el conocimiento de otras ciencias como la sociología, la moral y la política, y en particular de la lógica, que al decir de García Máynez,

1 En el Código Judicial panameño, esta previsión se encuentra en el artículo 987 y siguientes;

mientras que en el Código Procesal Civil costarricense, la previsión se encuentra en el artículo 153 2 Aartículo 990, en el caso de la codificación panameña; y artículo 290 del Código Procesal Civil de

Costa Rica. 3GOLDSCHMIDT, Werner. La Ciencia de la Justicia. 2da.edic.; Buenos Aires

(Argentina):Ediciones Depalma, 1986, p.53.

comprende tres grandes partes: doctrina del juicio, doctrina del concepto y doctrina del raciocinio jurídico4.

Con razón enseñaba Bunge que:

“el derecho se ha hecho lógico y finalista por la sencilla razón de que el hombre es un ser pensante y un ser que lucha por ciertos objetivos. Al desarrollar su conciencia y su voluntad, el hombre tiende a explicar los motivos de sus actos y a prever las consecuencias. El Derecho es lógico porque el hombre lo es, y adopta en cada medio ambiente o en cada mente una finalidad, porque el hombre lucha por ciertos fines. Así, entonces, la ética estudia la conducta, lo que también importa al Derecho por cuanto en él se desenvuelven intereses humanos lo que exige un esfuerzo especial de la inteligencia y que va más allá de la calificación de los intereses lo cual ya incumbe a la moral”5.

Carnelutti decía que el juez, para serlo, debiera ser más que hombre: un hombre que se aproximara a Dios; y explica que de esta verdad conserva un recuerdo la historia al mostrar una primitiva coincidencia entre el juez y el sacerdote, que pide a Dios y obtiene de Dios una capacidad superior a la de los demás hombres6.

Es por ello que tiene sentido la meditación del sabio cuando dijo que ningún hombre, si pensase en lo que es necesario para juzgar a otro hombre, aceptaría ser juez; y que en las aulas judiciales sería mejor que se colocara un crucifijo siempre frente al juez, a fin de que pueda pasar con frecuencia su mirada en él, como significado de su indignidad; y es que no es otra cosa que la imagen de la víctima más insigne de la justicia humana; porque sólo la conciencia de su indignidad puede ayudar al juez a ser menos indigno7.

Queremos abordar el problema retornando a la idea no del juez, propiamente, sino de la sentencia judicial, pero de la sentencia en su contenido argumentativo, como producto de una actividad intelectiva, volitiva, interpretativa, lógica y argumentativa del juzgador que al actuar en nombre y representación del Estado, debe explicar y justificar su decisión valiéndose de todos los elementos del saber humano que le permitan convencer de las razones de su decisión; en consecuencia, nos mueve la indagación sobre el deber ser de la declaración

4GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Lógica del Raciocinio Jurídico. 2da. Ed.; México,

D.F.:Distribuciones Fontamara,s.a., 1997, p.7. 5 BUNGE, Octavio. El Derecho. Pág., 331.

6CARNELUTTI, Francesco. Cómo se Hace un Proceso. Trad. de Santiago Sentís Melendo y

Marino Ayerra Redín; Bogotá (Colombia): Editorial Temis, 1989. p. 34. 7CARNELUTTI, Francesco. Las Miserias del Proceso Penal. Trad. de Santiago Sentis Melendo;

Bogotá (Colombia); Editorial Temis, 1993, p. 30.

jurisdiccional, sobre la argumentación de las razones del derecho, de forma y fondo, sobre su legitimidad, sobre su validez y eficacia.

En este sentido, es preciso recordar que el proceso se mueve sobre la base dialéctica del contradictorio, que pone al juzgador a buscar respuestas entre el entendimiento y la razón, esto es sobre juicios de valores que deben manifestarse en reconocimientos o negaciones de derechos o bienes que trascienden la mera expectativa para gobernar la vida en sociedad.

Por ello, una decisión de tanta trascendencia en una sociedad de reglas no puede quedar al libre arbitrio del sujeto o los sujetos que juzgan; porque no se trata, simplemente, de dar a conocer una decisión que asimilarán las partes en litigio, al estilo de la otrora gloriosa época de la virtud romana, sino que además de explicarla y justificarla al amparo de las razones del derecho contenido en la misma declaración, debe convencer a las partes de la razón de unos y de la sin razón de otros; una decisión tan trascendental ya sea sobre la vida o bienes de los ciudadanos y que puede incidir sobre relaciones comunes y similares tiene que aclarar no solo a las partes sino, también, a la sociedad en su conjunto, sobre las razones y justificaciones que motivan la decisión, las razones del derecho que se debate y proyectarse hacia el futuro.

Cuantas veces hemos escuchado la expresión que hiciera famosa el maestro Piero Calamandrei, en su obra "Elogio a Los Jueces, Escrito por un Abogado", y que dice que "el juez habla con su sentencia"; y cuantas veces, en el ejercicio del oficio de abogado, hemos escuchado al que ejerce las funciones de juez o secretario de un tribunal decir "... allí en el expediente está la sentencia, remítase a ella". Pero ¿qué pasa cuando la sentencia es insuficiente?, ya porque en la parte motiva el juez no expone con diáfano entendimiento y razón los hechos acaecidos en el mundo del proceso, ya porque omite hechos del proceso que alguna de las partes considera trascendentales, ya porque evidencia una interpretación errada de los hechos, ya porque hay error de derecho, y en fin, porque la sentencia no cumple con el efecto que le debe ser propio cual es la pacificación y la seguridad social, porque el argumento que la sustenta no alcanza a darle legitimidad, validez y eficacia.

Frente a la expectativa del pronunciamiento de una sentencia judicial, ¿cuál debe ser el contenido argumentativo de una sentencia judicial?; y, ¿cuál es el papel que juegan, propiamente, la lógica, la norma jurídica y la argumentación en relación al contenido de una sentencia judicial?

Contemporáneamente se necesita replantearnos la sentencia judicial frente a los nuevos paradigmas argumentativos, con el propósito de valernos del modelo histórico hermenéutico en aras de la nueva doctrina de la argumentación jurídica y que se le reconozca a la decisión judicial los valores de decisión argumentada que el positivismo tradicional le negó.

Se entiende, entonces, que:

“La argumentación como derecho es una superación de la interpretación tradicional del derecho centrada en métodos interpretativos que son incapaces de dar cuenta, por ejemplo, de problemas derivados de los conflictos entre principios, éstos son resueltos por el principio de proporcionalidad, que es un método argumentativo”8.

Es por lo que Cárdenas Gracia explica que:

“entender la argumentación como derecho, o viceversa, implica que la seguridad jurídica no tiene la solidez formal del pasado, entraña que la seguridad jurídica ya no es producto de un silogismo sino de un ejercicio argumentativo que puede poner en cuestión la legitimidad democrática de los juzgadores, sobre todo cuando los árbitros constitucionales que definen las disputas más importantes y que realizan, para algunos, el papel de legisladores negativos”9.

Por eso, contemporáneamente, tenemos que volver sobre la legitimidad democrática de los jueces, sobre la sustentación ideológica de la seguridad jurídica, sobre los paradigmas argumentativos del derecho contemporáneo y, en tal sentido, revisar las teorías de Rawls, de Habermas, de MacIntyre y de Hart, Dworkin, de Alexy que en su conjunto pregonan que hoy en día el derecho tiene que reformularse en términos argumentativos y, por tanto, tenemos que reformularnos la formación de la sentencia judicial, partiendo del tradicionalismo jurídico para llegar a la nueva concepción de exponer el derecho en términos argumentativos en la sentencia judicial.

II.2. LA SENTENCIA TRADICIONAL.

Desde el derecho civil clásico se entiende que, en algunas especies de sentencias, el juicio lógico va asociado a un acto de voluntad del juez; que a la declaración de la relación jurídica concreta esta unida una orden dirigida al obligado a realizarla. De aquí la distinción clásica entre sentencia pura y simple o

8 CÁRDENAS GRACÍA, Jaime. La Argumentación como Derecho. México: Universidad Nacional

Autónoma de México, 2005, pág. 7 9 Ibíd., pág. 8

sentencia de simple declaración y sentencia preparatoria de la ejecución o sentencia de condena o ejecutiva10.

No obstante, para nosotros eso se explica mejor en la clasificación propia que en la doctrina más generalizada se expone hoy día como sentencia declarativa y sentencia de condena o ejecutiva y la sentencia constitutiva.

II.2.1. Sentencia declarativa.

Su contenido es una declaración de certeza o mera declaración.

La sentencia judicial declarativa tiene por objeto la mera declaración de una relación jurídica o su inexistencia; pero también puede tener por contenido la declaración de un derecho o, simplemente, de un hecho con trascendencia jurídica.

Según Rocco:

“pero especialmente después de la promulgación de la ordenanza alemana de 1877, que en su párrafo 231 reconocía de manera general la posibilidad de acciones puramente declarativas, la atención de la doctrina se volvió hacia aquella categoría de sentencia, que fallando sobre acción simplemente declarativa, se limitan a declarar la existencia o no existencia de una relación o de un hecho jurídico, y ni contienen orden de prestación ni implican de modo alguno la obligación de una prestación por parte del demandado”11.

A esta clase de sentencia se refieren las codificaciones latinoamericanas al

decir que la persona que pretenda que se declare su existencia (de un derecho) o que se declare la inexistencia de uno adverso a sus intereses o la existencia o inexistencia de una relación jurídica que le concierna o afecte, puede concurrir ante los tribunales en la forma prescrita por la ley procesal12.

10

ROCCO, Alfredo. La Sentencia Civil. Trad. De Mariano Ovejero; Tijuana (México): Cárdenas Editores, 1985, pág. 232 11

ROCCO, Alfredo. Ob. Cit., pág. 206

12En el caso de la codificación panameña, artículo 464 del Libro de Procedimiento Civil del Código Judicial;

en tanto que el Código de Procedimiento Civil de Costa Rica, Título II, que trata sobre las partes, defensor y

pretensión, Capítulo III, que trata la pretensión procesal, en el artículo 121 expone que “ La persona que

pretenda la declaratoria de un derecho a su favor, o la declaración de certeza de una situación jurídica, podrá

pedirlo mediante la demanda o la contrademanda”.

Tiene razón el profesor Barsallo, en la doctrina nacional, cuando dice que

“en las sentencias declarativas el bien que el derecho objetivo quiere tutelar es la certeza ya que según se ha dicho, en la sentencia declarativa se disipa la incertidumbre”13.

II.2.2. Sentencia de Condena.

Se reconoce un derecho determinado y, al mismo tiempo, se condena al demandado a una prestación.

En la doctrina clásica se debatió, profundamente, sobre la naturaleza de

las sentencias declarativa y de condena, y Rocco, hace referencia a ese debate y comenta que debía rechazarse la idea de Degenkolb, de que no es posible una distinción teórica entre sentencia declarativa y sentencia ejecutiva, porque en la una y en la otra se encuentra igualmente los dos elementos de la declaración y de la ejecución, y que, por lo tanto, a tal distinción solo se le puede asignar un valor puramente histórico14.

No obstante, dice Rocco que el elemento de la ejecución de la sentencia

declarativa debe ser totalmente excluido porque realiza el tipo genuino de la sentencia que en sí no es un acto de voluntad, sino un juicio lógico sobre la existencia o no existencia de una relación jurídica15.

Empero, según Rocco, por el contrario, el elemento del mandato o elemento

ejecutivo concurre, asociado al juicio lógico, en la sentencia de condena o ejecutiva, la cual, por tanto, se presenta como una preparación de la ejecución16.

Pero además, dice Rocco, que entre la sentencia de declaración y la de

condena no hay ninguna diferencia substancial, aparece imposible si se piensa en la diversidad de efectos que a una y otra van unidos; porque mientras la sentencia declarativa no produce otro efecto que la determinación incontestable de la relación jurídica concreta (cosa juzgada), la sentencia condenatoria, además de este efecto tiene también el de constituir un titulo para la realización forzosa de la relación declarada (efecto ejecutivo)17.

Concluye diciendo Rocco, que de esa actividad de efectos jurídicos se debe

necesariamente deducir la diversidad de la causa jurídica y, por consiguiente, el concurso en la sentencia de condena de un elemento que falta en la de simple

13

BARSALLO, Pedro. La formación de la sentencia Judicial. Panamá: Edición del Órgano Judicial, Corte Suprema de Justicia, 1991, pág., 4 14

DEGENCOLB, citado por Rocco, Alfredo. Ob. Cit., pág. 233 15

ROCCO, Alfredo. Ob. Cit., pág. 233 16

Ídem. 17

Ídem.

declaración18.

Con razón entiende el profesor Barsallo, que de estas se dice que también contienen una declaración pero, que esa declaración es el medio o vía Para arribar a la decisión básica que es la condena de la parte. La condena en abstracto es de esta naturaleza19.

Estas sentencias antes conducían irremediablemente a otro proceso

ordinario Para la fijación del quantum que no se había Podido determinar en la sentencia Y por ello lo abstracto de la condena sin cuantía20.

Tiene razón el profesor Barsallo y es que, en el caso de Panamá, antes del

texto único, el artículo 983 del Código Judicial, y ahora el artículo 996, conforme a la nueva nomenclatura, se establece un procedimiento abreviado para establecer la cuantía concreta de esa condena y Para Pedir el cumplimiento de aquel fallo, derecho que se extingue a los 6 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia21.

Ahora bien, en lo que debemos concluir es que en las sentencias de

condena siempre deberá concurrir, además de la declaración, una orden de ejecución de la sentencia, contenido de un acto de voluntad del tribunal o juzgador, que tiene como finalidad imponer el cumplimiento a la parte demandada la decisión contenida en la sentencia; lo que, a su vez, hace a la ejecución posterior ante la rebeldía o el desacato del demandado condenado en la sentencia. Este contenido de la sentencia civil no cabe en la expresión de un simple silogismo lógico jurídico, sólo puede ser expuesta en términos argumentativos y es que la complejidad del argumento exige la exposición de razones justificativas y explicativas.

II.2.3. Sentencia Constitutiva. Se entiende como sentencia constitutiva la que modifica, Constituye o extingue un estado jurídico o una relación jurídica. Según Rocco, “las sentencias llamadas constitutivas, de ordinario revisten la forma de sentencias de simple declaración, sin que por eso se excluya en algún caso la posibilidad de que, añadida a la declaración la conminatoria específica de ejecución forzosa, se presenten también como sentencias de condena”22. Por tal sentido Rocco no era partidario de la clasificación de sentencia

18

Ídem. 19

BARSALLO, Pedro. Ob. Cit., pág. 4 20

Ídem. 21

Ídem. 22

ROCCO, Alfredo. Ob. Cit., pág. 240.

constitutiva, y decía, que “eliminada, pues, la categoría de las sentencias constitutivas, a la tricotomía de la sentencia comúnmente admitida, substituimos la dicotomía: sentencias puras y simples o sentencias declarativas; sentencias ejecutivas o sentencias de condena”23. No obstante la opinión de Rocco, en la doctrina se quedó la clasificación de sentencias constitutivas, y así en la doctrina nacional, por ejemplo, el profesor Barsallo explica que “esta clase de sentencia se caracteriza porque produce, cuando es favorable, una consecuencia o situación jurídica que no existía con anterioridad a su ejecutoria. Se ha dicho que son estas sentencias las que producen efectos hacia el futuro ("ex-nunc") contrario a las declarativas o de mera declaración que pueden producir efectos hacia el pasado ("ex- tunc")”24.

Algunas de estas sentencias, para su perfeccionamiento, requieren la realización posterior a su ejecutoria de actos extraprocesales como puede ser el caso inscripción en el Registro Público si se trata del reconocimiento de una servidumbre o prescripción adquisitiva de dominio, o en el Registro Civil si se trata de una declaración de divorcio o nulidad de matrimonio25.

II.3. LA FUNCIÓN DE DICTAR SENTENCIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY

Con el surgimiento del Estado constitucional, bajo el fundamento ideológico

de la revolución francesa, se proclama la separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; y es bajo esta concepción de organización política que se entiende que el Estado constitucional delegue en los jueces, magistrados y tribunales de justicia el poder y la función de dictar sentencia en la resolución de los conflictos entre particulares y entre particulares y el Estado.

El Estado constitucional que surge del ideario de los revolucionarios

franceses, y como directa consecuencia de las asambleas constituyentes francesas y que se sustenta en el parlamentarismo tiene, eminentemente, una naturaleza política; y es que la definición clásica del Estado como sociedad jurídicamente organizada nos da una idea de la esencia y naturaleza del origen político del Estado moderno. En otras palabras, la esencia y naturaleza del Estado moderno deriva de la voluntad popular. Si ello es así, y como en efecto así es, entonces la administración de justicia cual es una de las funciones del Estado constitucional moderno y contemporáneo encuentra explicación en la teoría política y, como consecuencia directa, en la sociología. Pero entendida la teoría política como conocimiento humano y fuente de relaciones sociales y jurídicas y no como proselitismo político.

23

Ibíd., pág. 239 24

BARSALLO, Pedro. Ob. Cit., pág. 5 25

Ídem.

El debate contemporáneo entre el positivismo y la doctrina argumentativa,

especialmente la escuela hermenéutica, tiene este punto de partida y es que el proyecto kelseniano consistía en liberar a la ciencia jurídica de toda concepción política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza26.

Explica Calsamiglia que la exigencia de la pureza metodológica ya había

sido planteada, antes de Kelsen, por Gerber y por Laban cuando ponían de manifiesto la necesidad de la elaboración de un método exclusivamente jurídico27.

Para entender a Kelsen hay que entender sus antecedentes y es que el

problema del método había sido expuesto por la ciencia del derecho público alemana del siglo XIX, pero sus conclusiones habían dejado insatisfechos a sus principales ideólogos alemanes, entre ellos a Jellinek que fuera el antecesor de Kelsen, y luego Kelsen mismo que se compromete con la búsqueda de la pureza metodológica de la ciencia jurídica siguiendo la corriente iuspublicista alemana del “Circulo de Viena”, esto es a los doctrinarios del derecho público alemán; es por eso que dice Calsamiglia que:

“Kelsen, en este punto, es fiel heredero de los iuspublicistas alemanes, ya que pretende resolver un problema metodológico que había quedado planteado por la reflexión jurídica anterior”28.

Es importante explicar con Calsamiglia que para Kelsen la pureza

metodológica significa monismo metodológico, lo cual quiere decir que Kelsen creía en utilizar un método específicamente jurídico, y “un solo método”. Esto significa, para Kelsen, el imperativo de excluir de la ciencia jurídica todo dualismo y todo sincretismo metodológico. Pero es que para Kelsen, la pureza metodológica implica, también, excluir todo razonamiento jurídico-político de la ciencia del derecho29.

Este es el planteamiento central del debate entre el positivismo kelseniano

y la nueva doctrina de la argumentación, porque el postulado de la pureza metodológica de Kelsen se basa, específicamente, en que se utilice un solo método, un método exclusivo para las ciencias jurídicas; esta propuesta metodológica se convirtió en la gran polémica doctrinal moderna y sigue en la contemporáneidad, porque mediante su propuesta Kelsen criticó y negó carácter científico a cualquier doctrina que se valga de varios métodos porque incurren en sincretismo metodológico.

26

CALSAMIGLIA, Albert. Kelsen y la Crisis de la Ciencia Jurídica. Barcelona (España): Editorial Ariel, 1978, pág. 49 27

Ïdem. 28

Ibíd., pág. 50 29

Ïdem.

¿Cómo preguntar a Kelsen: Por qué el juez contemporáneo no puede valerse del razonamiento político para explicar el carácter de la administración de justicia, y argumentarlo dentro de la sentencia? Cuando el juez dicta sentencia judicial “En Nombre de la República y por autoridad de la Ley”. Kelsen nos diría que no es posible utilizar el razonamiento político porque ello sería incurrir en sincretismo metodológico o en dualismo metodológico. No obstante, la doctrina de la argumentación jurídica, y en particular los hermeneutas, nos dirían que “el Derecho es argumentación”, y que “la argumentación jurídica vale como derecho”; por lo que el intérprete puede valerse del análisis político para argumentar las razones de su decisión.

Al positivismo jurídico, del cual parte Kelsen, le sobreviene el giro

hermenéutico que trae consigo la transición ideológica de los paradigmas del derecho dado a los paradigmas del derecho construido, estos que sirven de sustento a la doctrina de la argumentación, en especial la hermenéutica; y lo cual hoy le permite al juez explicar la función de dictar sentencia judicial “en nombre de la República y por autoridad de la ley” en términos argumentativos sin que ello haga incurrir en ilegitimidad el derecho invocado en la sentencia, y claro que sin desconocer las reglas establecidas para la elaboración de la sentencia en el texto del ordenamiento jurídico y el contexto y pretexto de la realidad de cada caso en concreto.

En este sentido, el concepto de jurisdicción está unido al de procedimiento;

y tanto la jurisdicción como el procedimiento están unidos al concepto de derecho procesal; y es por eso que la definición de derecho procesal siempre tiene que hacer referencia a que es un conjunto de actos jurídicos procesales, teleológicamente concatenados, o sistematizados, que identifica y define a los sujetos y las partes que participan en el proceso, estableciendo los procedimientos y las conductas procesales posibles para alcanzar el fin de la justicia.

Luego, entonces, el poder y la función de dictar sentencia judicial en el

Estado constitucional contemporáneo se fundamenta en el poder funcional de la jurisdicción, que se cumple en una actividad procesal de formación de la sentencia, en la que los jueces y magistrados actúan en representación del Estado para resolver los conflictos jurídicos y aplicar el derecho conforme las previsiones interpretativas que el mismo Estado ha establecido mediante la función del poder de legislar; pero esa función del juzgador contemporáneo de interpretar el derecho va unida a las reglas de la argumentación.

Es por eso que en la doctrina de la argumentación encontramos

planeamientos como el que hace Dworkin en “Law’s Empire” en donde expone la separación entre descripción y justificación; y es que para Dworkin:

“Los desacuerdos teóricos – que constituyen la médula del derecho – muestran el rasgo central de las practicas jurídicas, a saber, su carácter argumentativo. La vida del derecho consiste en un intercambio de

argumentos entre personas que ofrecen interpretaciones alternativas sobre lo que ‘realmente dice’ el derecho en un caso concreto. La práctica jurídica, entonces, es esencialmente ‘interpretativa’; su propósito es construir el verdadero sentido de las reglas y principios vigentes”30.

Es deber del Estado contemporáneo la satisfacción de los intereses que el derecho protege y tutela; y es que cuando se crea el Estado moderno la organización política asume la obligación de dirimir los conflictos ya no en base a la venganza privada ni a la libertad de satisfacción por parte de los individuos, sino a un régimen jurídico establecido en la constitución y desarrollado en la Ley, como un mecanismo equitativo de garantizar la paz social y la convivencia pacífica, y esa actividad la ha delegado el Estado en el Órgano Judicial o el Poder Judicial o en la función judicial; y de allí deriva el poder y la función de dictar sentencia judicial por las personas y tribunales que la Constitución y la Ley han investido con ese propósito y finalidad.

Por eso, la distribución funcional del Estado contemporáneo en legislativo, ejecutivo y judicial, se explica en una relación indisoluble entre administrar el Estado (Ejecutivo), hacer las leyes (Legislativo) y administrar justicia (Judicial), y la función de administrar justicia se cumple en parámetros normativos que deben cumplir las autoridades del Estado, bajo responsabilidades civiles y penales de su actuación, porque es solo bajo esos parámetros que los jueces, magistrados y tribunales encuentran su legitimidad para actuar en función de dictar sentencias judiciales.

Decía Rocco, que:

“la característica de la actividad jurisdiccional está, por consiguiente, en que es una actividad del Estado substituida a la actividad de aquellos a quienes la norma jurídica prescribe para la tutela de determinados intereses”31.

La jurisdicción estatal es una sola y como tal se explica en la potestad atribuida al Estado, sea en lo civil o en lo penal, de cumplir con los procedimientos establecidos para dictar sentencias; y es que la tutela que los derechos privados que se cumple en la justicia civil y la tutela de los intereses públicos que se cumple en la justicia penal no dice una diversidad de jurisdicción como facultad del Estado

30

LA DECISIÓN JUDICIAL. El Debate Hart – Dworkin. Estudio preliminar de César Rodríguez. Edición de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes. Santa Fe de Bogotá (Colombia): Siglo del Hombre Editores, pág. 62 31

ROCCO, Alfredo. La Sentencia Civil. Trad. De Mariano Ovejero; Tijuana (México): Cárdenas, Editor, 1985, pág. 15

de administrar justicia sino de especialidades de un mismo poder jurisdiccional que deriva de la soberanía del Estado sobre sus súbditos.

Con la fundamentación de las libertades políticas y el reconocimiento cada vez mayor de los derechos humanos se erige el Estado de derecho, teniendo por supuesto la conciencia del absoluto valor de la persona humana32.

Parte del replanteamiento moderno de la sentencia judicial en términos argumentativos está en retornar al origen de los principios que sirvieron de fundamento a la creación del Estado constitucional moderno y contemporáneo; porque es allí donde se encuentra la explicación sobre la legitimidad democrática del juzgador y su poder y función de dictar sentencia judicial.

El positivismo tradicional impuso al juzgador explicar el derecho, fundamentalmente, desde la norma y de los conceptos jurídicos vinculados a ella, por eso el inmenso debate de si lo que se producía en la sentencia era la voluntad de la norma o el derecho subjetivo o la voluntad del Estado; en la justicia contemporánea es una discusión ya superada; y es que la concepción abanderada por los revolucionarios franceses de que el juzgador solo sería “boca de la ley”, por el temor al abuso y la arbitrariedad del juez, ha sido remplazada y hoy se entiende que el derecho es sobre todo argumentación.

Por eso dice Cárdenas Gracia que:

“Es importante decir que no solo los principios han alterado o modificado la visión contemporánea del derecho. Las nuevas formas de argumentación responden a una nueva cultura jurídica – en buena medida hermenéutica – que obliga a que los juristas respiremos aires diferentes a los basados en el positivismo tradicional”33.

Las nuevas corrientes del pensamiento jurídico preconizadas por Rawls, Habermas y Alexy nos llenan a superar el positivismo Kelseniano tanto de la teoría del Estado como de la teoría jurídica; porque hoy se entiende que no es posible la actividad del Estado y de la justicia abstraída de otras ciencias, disciplinas, principios o valores externos, como lo entendieron Kant en su “Crítica a la Razón Pura”, y Kelsen en su “Teoría Pura del Derecho”.

La nueva cultura jurídica propone superar las limitaciones ideológicas del positivismo lógico de boga en voces de Kant y Kelsen y replantea la relación del derecho con la sociología, la moral y la política en una concepción argumentativa, principalmente hermenéutica.

32

DEL BECCHIO, Jorge. Persona, Estado y Derecho. Madrid (España): Instituto de Estudios Políticos, 1957, pág. 35 33

CÄRDEBAS GRACIA, Jaime. Ob. cit., pág. 8

Y es que la tarea de juzgar que cumplen los jueces, magistrados y los tribunales “en nombre de la República y por autoridad de la Ley”, aplicando el derecho no puede ser ni una función ni una actividad que ignore la sociología, la moral ni la política; porque tanto el hombre o la mujer que juzga y el hombre o la mujer que es juzgado viven esos valores, por lo que sus conductas y los hechos en base a los cuales se realiza el juzgamiento encuentran explicación, precisamente, al amparo de esos valores; por lo que la argumentación que deba contener la sentencia judicial no puede ser ajena a los textos, contextos y pretextos que explican un comportamiento humano.

Ya el positivismo de mitad del siglo antepasado entendía los cambios ideológicos que trajeron como consecuencia la confrontación entre el positivismo lógico tradicional y los giros hermenéuticos de los paradigmas dados del derecho, pasando por los paradigmas críticos, hacia los paradigmas construidos del derecho, estos que hoy explican la nueva cultura jurídica.

Es por ello que ya Rocco, en el contexto del tradicionalismo jurídico, entendía que:

“El Estado, para la consecución de sus fines, tiene sobre todos los miembros de la colectividad un poder supremo, un señorío, al que corresponde en los particulares un estado de subordinación o dependencia. Esta relación de soberanía y de vasallaje, que en otros tiempos era una relación de mero hecho, se ha transformado en el Estado moderno en una relación jurídica, en cuanto el Estado, regulando con normas generales su conducta frente a los particulares, o sea, tutelando aun frente a sí mismo los intereses de los particulares, ha sometido a limitaciones el ejercicio de dicho poder. Sin embargo de que la soberanía del estado resulta limitada en el sentido de que frecuente a ella se reconoce algunos derechos subjetivos de los particulares, los cuales por esto figuran frente al estado aun en el campo del derecho público, no solo como objeto de su soberanía si no como sujetos d derechos propios o personas, siempre resulta que la soberanía, aun como derecho del estado, tiene un contenido de facultades por una parte numerosísimas en determinadas por otra singularmente enérgica, que lleguen hasta la posibilidad de ejercer una coacción física sobre la persona de los súbditos”34.

La transformación ideológica de los paradigmas dados del derecho a los modernos paradigmas construidos del derecho encuentra su explicación en el proceso evolutivo que parte del iusnaturalismo, en sus manifestaciones teocrático,

34

ROCCO, Alfredo. Ob cit., pág. 23

antropológico y racionalista; para luego pasar por el positivismo, el imperativismo y el decisionismo de Karl Smith; para llegar a los paradigmas autopoiéticos; produciéndose, entonces, en ese largo proceso evolutivo los paradigmas críticos del derecho preconizados por Nitche, Mark y Foucault; para llegar, luego, entonces, a la actual doctrina de los paradigmas construidos y para lo cual tenemos que atender a las obras de John Rawls35, Jürgen Habermas36, Paul Ricoeur, Hart, Ronald Dworkin y Robert Alexis, en los cuales se sustenta la nueva cultura jurídica de los paradigmas creados de la nueva doctrina de la argumentación jurídica.

II.4. LA SENTENCIA JUDICIAL FRENTE A LA NUEVA CONCEPCIÓN DE LA ARGUMENTACIÓN COMO DERECHO.

Si las nuevas corrientes del pensamiento jurídico, que nos vienen de las obras de Rawls, Habermas, Ricoeur, Dworkin y Alexis, exponen el interés por entender y exponer el derecho en términos argumentativos, ello deviene, por una parte, del replanteamiento de la lógica en cuanto a la tópica y la retorica del derecho; y, por otra parte, por el replanteamiento en la interpretación de los principios; y todo esto planteado como consecuencia que de la revisión que ha hecho la doctrina jurídica del positivismo tradicional; entonces, se impone replantearnos, también, la estructura y contenido de la sentencia judicial tradicional en términos argumentativos.

Cuando hablamos del replanteamiento lógico de la “tópica” y la “retorica”, no es más que volver a los ejemplos de Cicerón y su “tópica”, en cuanto se planteó la práctica de la argumentación dirigida a convencer y a persuadir en las cuestiones judiciales; y retomar a Perelman en su “nueva rertorica”, como una reacción contra el escepticismo positivista sobre los juicios de valor, que integra la dialéctica y hace parte de la “lógica no formal”, por lo que hemos dicho que hablar hoy de la “nueva retorica” de Perelman es hablar de la “dialéctica”.

Si la nueva doctrina de la argumentación como derecho o del derecho como argumentación expone la necesidad de superar la interpretación tradicional del derecho hacia su exposición en términos argumentativos en la sentencia judicial, y superar el simple silogismo lógico tradicional; es imperativo retomar el debate sobre la legitimidad democrática del juzgador y la interpretación de los principios,

35

RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Trad. De María Dolores González; México: Fondo de Cultura Económica, 1979; Liberalismo Político. Trad. De Santiago René Madero; México: Fondo de Cultura Económica, 1995. 36

HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez. Cuarta Edición; Madrid (España): Editorial Trota, 2005. Habermas nació en 1929, fue ayudante de Th. W. Adorno, de H.G. Gadamer y K. Löwith, es considerado el representante más sobresaliente de la segunda generación de filósofos de la escuela de Fráncfort y constituye un referente imprescindible para la filosofía y las ciencias sociales contemporáneas, se dio a conocer internacionalmente con la publicación en 1968 de “Conocimiento e Interés”, y en 1981 su obra fundamental “Teoría de la Acción Comunicativa”.

en términos principalmente hermenéuticos, como vía de liberar al juzgador de la camisa de fuerza impuesta por el positivismo tradicional en los cánones formalistas del silogismo lógico formal y los estándares reglamentarios de la sentencia como contenidos de legitimidad y valides.

La nueva concepción doctrinal de la argumentación jurídica no es incompatible ni excluyente del silogismo lógico positivista del tradicionalismo jurídico, sino que lo complementa, y replantea los fundamentos democráticos del juez al amparo de una nueva metodología de interpretación y argumentación del derecho, particularmente, de los principios y en relación con la sociología, la moral y la política, de los cuales se había separado la ciencia jurídica interpretativa por criterios de Kant y Kelsen que hoy se complementan con la nueva doctrina de la argumentación jurídica.

II.5. LA TRADICIÓ DEL JUICIO LÓGICO DEL JUEZ.

La doctrina jurídica tradicional en voces de los positivistas lógicos, partiendo de Kant en su “Crítica a la Razón Pura”, planteó un criterio que se mantuvo inalterado por más de un siglo, en el sentido de que el contenido de la sentencia judicial radicaba, fundamentalmente, en un mecanismo racional del juez basado en un juicio lógico, de lógica formal.

Esa doctrina tradicional llevó, incluso, a dar forma a la teoría de la “sana crítica” como método imperante y reconocido en normas de carácter jurídico en los países Iberoamericanos para la valoración de la prueba y al amparo del silogismo lógico formal tradicional.

II.5.1. Fundamento ideológico

La tradición del juicio lógico del juez que se ampara en el silogismo lógico formal y en la teoría de la sana crítica, es un método de conocimiento que recibió influencia del renacimiento y el iusnaturalismo y llegó al positivismo, como escuelas del pensamiento social que sirvieron de fundamento a su conformación ideológica; pero la escuela racionalista de Kant le dio contenido.

Los fundamentos ideológicos del razonamiento lógico del juez tenemos que buscarlos consagrados en las concepciones ideológicas imperante en la segunda mitad del siglo XVIII, cuando ya el Renacimiento había dado sus frutos y los pensadores renacentistas como Telesio, Bruno y Campanello, Descartes, Francis Bacon y Hugo Grocio habían expuesto sus ideas.

II.5.2. La influencia del renacimiento

Entre las voces influyentes del renacimiento está Descartes, quien enseñó el idealismo racionalista y crítico y planteó una separación ideológica de los dogmas, en tanto que Bacón propuso el estudio de la ciencia mediante la observación de los fenómenos naturales y enseñó que había que sustituir la deducción por la inducción.

Con el Renacimiento el Derecho se separó de la teología y en voz de Hugo

Grocio su estudio se dirigió hacía una concepción humanista y racional. El Renacimiento abrió una época en que los pensadores se plantearon

distanciarse de la teología medieval; esto es de la patrística, que seguía las enseñanzas de San Agustín, y de la escolástica, que seguía las enseñanzas de Santo Tomás de Aquino.

Es por ello que se advierte que el Renacimiento influye para que el derecho

y la justicia se empezaran a concebir independientemente de la teología y ya no como una voluntad o razón de Dios.

II.5.3. La influencia del iusnaturalismo El Renacimiento abre las puestas al “iusnaturalismo” y se hace discurrir la

nueva doctrina que va orientando las nuevas concepciones: Hugo Grocio (1583-1645. Del Derecho de la Guerra y de la Paz). Estudio

los principios generales de la filosofía y actualizó las ideas de Aristóteles en cuanto concibió que el hombre es un ser sociable por naturaleza y que el hombre es el fundamento del derecho natural. Enseñó que el derecho se demuestra por la razón y no por la revelación, así separó el derecho de la teología.

Tomás Hobbes (1588-1679. Del Ciudadano. Leviatán). Renegó de la

concepción aristotélica del ser social y planteo la teoría del egoísmo del hombre en sociedad. Hobbes enseñó que el derecho natural es la libertad que tiene el hombre para usar su propio poder al libre arbitrio de sus convicciones, para la conservación de su vida; y por lo tanto puede hacer todo lo que le dicte su juicio y razón. La obra de Hobbes representa el absolutismo inglés, porque abogó por el poder absoluto del soberano.

Benito Spinoza (1632-1677. Tratado Teológico Político. Ética). Enseñaba

que la fuerza debía racionalizarse, por lo que los hombres debían vivir de acuerdo con la razón, respetándose, dando origen así al Estado.

Samuel Pufendorff (1632-1694. Del Derecho Natural y de gentes). Estudio

las doctrinas de Hobbes y Grocio, entre el egoísmo y la sociabilidad y expuso una teoría ecléctica: siguiendo a Grocio enseñó que el hombre se asocia guiado por instinto, pero siguiendo a Hobbes creyó que ese instinto era una derivación del temor a la falta de seguridad.

John Locke (1632-1704. Dos Tratados Sobre el Gobierno). Representante del liberalismo inglés. Locke concibió el pacto social como un mecanismo para limitar los poderes del soberano.

Cristian Tomasio (1655-1728. Fundamentos del Derecho Natural y de Gentes). Abogó por la libertad religiosa y de conciencia. Enseñó que el Derecho tiene por principio lo justo y que el principio fundamental de los justo es no hacer a los demás lo que no se quiere que se le haga a uno mismo.

Godolfredo Guillermo Leibnitz (1646-1716. Método moderno para enseñar

el derecho. Código diplomático del derecho de gentes). Enseñó la coerciblidad del Derecho, y que lo bueno y lo justo son necesariamente tales, por sí mismos.

Cristián Wolf (1679-1754.Ius naturae método científico per tractum).

Enseñó la doctrina del perfeccionamiento del hombre sobre lo cual dijo que era, también un derecho. Es el ideólogo de una síntesis de derechos naturales que sirvió como referencia para la elaboración de la declaración de los derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.

Juan Jacobo Rousseau (1712-1778. Discurso sobre el origen y los

fundamentos de la dignidad entre los hombres. El Contrato Social). Enseñó que la ley es la expresión de la voluntad general.

La doctrina de Rousseau es la más influyente en la Revolución francesa. II.5.4. La influencia de Kant Luego de la escuela del pensamiento iusnaturalista aparece,

cronológicamente después, la escuela racionalista de Manuel Kant (1724-1804. Crítica de la Razón Pura. Crítica de la Razón Práctica. Crítica del Juicio). Manuel Kant es el padre de la “teoría del conocimiento”. Y, por consecuencia, es quizás el autor más influyente en la posterior elaboración ideológica de la concepción del sistema positivista del silogismo lógico formal y de la posterior teoría de la “sana crítica” como método de razonamiento lógico del juez y de la valoración de la prueba en la sentencia judicial que sirvieron de fundamento a la Ley de Enjuiciamiento civil española de 1855.

No está demás decir, también, que Kant es el autor de filosofía general más

influyente del siglo XVIII y el que trató, precisamente, la experiencia como objeto y método de conocimiento, de allí su directa influencia en la “Teoría de la Sana Crítica”, como método racional y lógico de valoración de la prueba en el proceso judicial, método que todavía hoy impera con todo su vigor.

Con la “teoría del conocimiento” Kant elaboró un sistema de razonamiento

crítico, con el que confrontó el racionalismo dogmático y el empirismo y pretendió superarlos. En ese interés Kant se ubicó entre el racionalismo dogmático y el empirismo y desde esa posición ecléctica no le dio valor sólo a la razón sino, también, a la experiencia.

Así sostuvo que “más si bien es cierto que todo nuestro conocimiento comienza con la experiencia, no por eso originase todo él en la experiencia”, por lo que de la misma manera como la procreación necesita de dos elementos, así también el conocimiento necesita de la experiencia y de la razón.

Kant distingue un elemento objetivo y otro subjetivo como contenido del

conocimiento; porque hay una inseparable relación entre el dato objetivo y el sujeto que experimenta o pone en práctica el conocimiento. Es por ello que el dato objetivo (la realidad) que llega a nuestro conocimiento, lo que aprendemos por nosotros mismos, sufre las modificaciones que imponen nuestros propios principios y convicciones. En este sentido el dato o hecho objetivo que viene a ser la realidad aprehendida recibe la influencia de la experiencia del sujeto.

Apuntando en esta dirección, Kant enseñó que la experiencia se produce por dos factores: por la percepción sensible (intuición sensible) y el entendimiento, este es el juicio intelectivo (intelecto). Sin embargo, concibió que lo que hace posible la percepción sensible son el espacio y el tiempo que, por cierto, no derivan de la experiencia. Los juicios intelectivos para Kant son juicios categóricos y los clasifica en doce a los cuales agrupa en cuatro clases: cantidad, cualidad, relación y modalidad. No obstante enseña que la principal de todas es la “causalidad”.

II.6. EL TRADICIONALISMO DE UN RAZONAMIENTO LÓGICO O ANALÍTICO

La seguridad que el juzgador puede tener de la verdad de sus

conocimientos no garantiza la posesión objetiva de la verdad, esto es que no es una garantía de seguridad jurídica, lo que plantea una distinción entre la verdad subjetiva y la verdad objetiva; y es que ha sido harto comprobado que a la razón se le puede engañar de muchas maneras. Es por ello que el hombre o la mujer que juzga a otros debe hacerse conciencia de que está empleando, de manera correcta, su inteligencia en la valoración o apreciación de los hechos y los elementos de pruebas puestos a su conocimiento para dictar una decisión, de suerte que evite las fallas o errores en su proceso cognoscitivo, eligiendo, correctamente, los principios sobre los cuales debe discurrir su razonamiento.

“Es por esto que el deseo de buscar el por qué de nuestras afirmaciones y muchas veces su puesta en duda es a la razón un buen medio para emprender el buen camino que nos conduce a la objetividad de nuestros conocimientos”37.

37

GUERRERO MARTÍNEZ, Luís. Lógica, el Razonamiento Deductivo Formal. México, D.F.: Publicaciones Cruz O. , y Ediciones Universidad Panamericana, 1993, p. 15.

García Máynez ha dicho que la lógica del derecho comprende tres grandes

partes: doctrina del juicio, doctrina del concepto y doctrina del raciocinio jurídico; por lo que agrega que a diferencia de la lógica pura, que analiza la forma de los juicios enunciativos, de sus elementos conceptuales y de las inferencias en ellas basadas, la del derecho es el estudio sistemático de la estructura de las normas, los conceptos y los razonamientos jurídicos38.

No obstante, partiendo de la lógica formal, hablamos del razonamiento

analítico, el que nos enseñó, primero, Aristóteles con su “órganon”, bajo el entendimiento de “formas válidas de inferencias”; y que al decir de “formas válidas de inferencias” nos referimos a la inferencia de lógica, pero de lógica formal, estos es el razonamiento en base a proposiciones o premisas verdaderas, impersonales y demostrativas. Lo cual se diferencia del razonamiento dialéctico, que se basa en opiniones o versiones personales no demostrativas.

Lo cierto es que, como dice Guerrero, “todo esto nos descubre uno de los

retos más grandes para el hombre: la posesión de la verdad. Es en ésta búsqueda donde hace su aparición la lógica”39.

Luego, entonces, el razonamiento lógico se funda, precisamente, en

principios lógicos que gobiernan el desarrollo del pensamiento, determinando su estructura y garantizan la producción de la verdad formal del proceso cognoscitivo, para llegar a la verdad material que debe surgir de los hechos.

En este sentido, no debe confundirse la verdad formal como resultado del

correcto razonamiento en base a reglas y principios, con la verdad material que debe surgir de los hechos del proceso judicial.

Los principios lógicos son las leyes que gobiernan el pensamiento, cuyo

cumplimiento, formal, llevan a la certeza como propósito del trabajo intelectual. Entre los principios lógicos podemos mencionar:

II.6.1. El principio de identidad

El principio de identidad se sustenta en que una cosa sólo puede ser lo que

es y no otra; esto es que una cosa sólo puede ser idéntica a sí misma. La importancia de este principio lógico radica en que no sólo se aplica a la

identidad de los objetos en sí mismos sino, también, a la identidad de los conceptos en sí mismos.

38

GARCÍA MÁYNES, Eduardo. Lógica del Raciocinio Jurídico. México, D.F.: Ediciones Fontamara, 1994, p. 7 39

Ibíd., p. 16

En este sentido, el principio de identidad, como principio lógico, alcanza el ámbito de la deducción, porque al afirmarse, por ejemplo, que el hombre es moral, se afirma una identidad entre el hombre y la moralidad, por lo que cada vez que me refiero al hombre, me refiero a un ser moral.

II.6.2. El principio de contradicción

El principio de contradicción se sustenta en la fórmula de que una cosa no puede entenderse en dos dimensiones al mismo tiempo; es decir una cosa o sujeto, en atención a una misma situación o relación, no puede ser y no ser al mismo tiempo.

Visto de otra manera, si se afirma algo de alguna cosa o sujeto, quien la

afirma no puede a la vez negarlo, refiriéndose a la misma cosa o sujeto, bajo la misma situación o la misma relación; porque al afirmarse y negarse lo mismo de la misma cosa o sujeto, o ya sea la afirmación o ya sea la negación debe ser falsa.

Este principio nos lleva al entendimiento, de lógica formal, de que el juicio

de contradicción, o que en dos juicios contrarios, uno tiene que ser falso; porque la cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

Siguiendo el ejemplo ya esbozado: si, por un lado, se afirma que el hombre

es moral; pero, no obstante, frente a la misma situación o relación, también, se afirma que el hombre es inmoral. Entonces, se afirman juicios contrarios que se excluyen el uno al otro. No se puede atribuir una cualidad y negarse al mismo tiempo. Uno de los dos juicios es falso.

II.6.3. El principio del tercero excluido

El principio de tercero excluido se formula estableciéndose que entre dos proposiciones de las cuales una afirma y otra niega, una de ellas debe ser verdadera.

Visto de otra manera, entre la afirmación y la negación no hay una tercera posibilidad; la verdad debe surgir de los dos extremos planteados: ya sea en la afirmación o la negación: el hombre es moral o no es moral, no hay una tercera posición en juicio.

II.6.4. El principio de razón suficiente

En otro estudio nuestro40 hemos dicho que fueron los lógicos medievales los que en un comienzo pretendieron formular el principio de razón suficiente, pero que fue Leibniz (1646-1716) quien lo perfeccionó.

40

Véase el Capitulo sobre “La Sentencia Penal” en mi Estudio de Derecho Procesal Penal Panameño, 2da. Edición, T.2, p. 437.

Dijo Leibniz: “ningún hecho puede ser verdadero o existente, y ninguna enunciación verdadera, sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo”41.

Ha escrito Ghirardi que, con relación al principio de razón suficiente que si

todo lo que es puede ser pensado, la razón del ser es al mismo tiempo la razón del pensar. La lógica es coextensiva a la metafísica. Y la necesidad que hace que tal ser sea tal ser y no otro, hace también que el juicio sea de determinada manera y no de otra.

En los juicios hay conexión interna necesaria que hace que los conceptos

se relacionen entre sí42. Leibniz formuló su principio en 1714, y a casi un siglo después

Schopenhauser aportó aclaraciones en su tesis: “De La Cuádruple Raíz del Principio de Razón Suficiente”; y distinguió, entonces, cuatro posibles formas de aplicación del principio:

1. El principio de razón suficiente se aplica al ser y, entonces, es el principio por el cual nosotros establecemos la razón de ser de las cosas.

2. El principio de razón suficiente se aplica al devenir, es decir a la sucesión de hechos en el tiempo y, entonces, se le llama principio de causa o causalidad.

3. El principio de razón suficiente se aplica al conocimiento, es decir que por el principio de razón suficiente fundamos nuestro conocimiento.

4. El principio de razón suficiente se aplica a la relación entre la voluntad y el acto, en cuyo caso se transforma en principio de motivación o en el principio del motivo.

II.7. EL TRADICIONALISMO DE UN RAZONAMIENTO DIALÉCTICO Es necesario distinguir el razonamiento lógico o analítico del razonamiento dialéctico.

Por ello, y para complementar lo dicho en el punto anterior a propósito del

razonamiento analítico, no podemos hablar de la dialéctica sin hacer referencia, primero, aunque en breve síntesis a que su origen se remonta, también, al “órganon” de Aristóteles, formado por el estudio de las “categorías”, la “interpretación”, “primeros analíticos”, “segundos analíticos”, “tópicos y refutación de los sofistas”. No obstante el “órganon” se divide en dos partes fundamentales: La analítica y la dialéctica. Se deriva, igualmente, del “órganon” el estudio de los conceptos, de los juicios y los razonamientos.

41

GHIRARDI, Olsen. Lógica del Proceso Judicial. Córdoba (Argentina). Editora Córdoba, 1992, p. 83 42

Ídem.

Aristóteles, en el “órganon” enseñó dos especies de razonamiento:

1. El razonamiento lógico o analítico, y, 2. El razonamiento dialéctico.

Olsen Ghirardi, al estudiar el “órganon” ha dicho que la verdadera lógica formal aristotélica es la analítica y su correspondiente lógica no formal es la Dialéctica.

Ahora bien, esto necesita explicación, porque es de esencia para entender la distinción entre el razonamiento puramente lógico o analítico y el razonamiento simplemente dialéctico:

II.7.1. La analítica estudia las formas válidas de inferencias (silogismo): lógica formal.

Esto se puede explicar bajo la fórmula de que dada una verdad o unas

premisas verdaderas, se infiere, necesariamente una conclusión.

En este sentido, la forma del silogismo nos presenta dos premisas y una conclusión, así:

Primera premisa o premisa mayor:

Si tanto los nacionales como los extranjeros somos iguales ante la ley,

Segunda premisa o premisa menor:

Y la presunción de inocencia se aplica a toda persona sometida a proceso penal hasta tanto se pruebe su culpabilidad en juicio público que le haya garantizado todos los derechos para su defensa.

Entonces, tanto nacionales como extranjeros estamos amparados por la garantía de presunción de inocencia.

Esta es una inferencia lógica, pero de lógica formal, por lo que se entiende que si las premisas son verdaderas, la conclusión será, también, necesariamente, verdadera. Pero, por el contrario, partir de premisas falsas conlleva, también, necesariamente, a una conclusión falsa. Los razonamientos lógicos o analíticos son impersonales, esto es que no dependen de la opinión de las personas: o dicho de otra manera, que la verdad de la conclusión no se infiere de versiones personales, sino de la veracidad de las proposiciones o premisas y, por ello, es demostrativo.

II.7.2. La dialéctica estudia el razonamiento no formal.

Cuando hablamos del razonamiento no formal nos referimos, a que si bien el razonamiento dialéctico emplea, también, las proposiciones o premisas, estas no se basan en axiomas o verdades evidentes, sino en opiniones o versiones personales.

II.7.2.1. El razonamiento dialectico. Cuando las premisas se fundan en opiniones o versiones de hechos, entiéndase la opinión de un perito o la versión de un testigo o los descargos del mismo imputado, nos ubicamos, entonces, frente a un razonamiento dialéctico. Dice Ghirardi que:

“en este caso, debemos argüir a favor de las premisas(que son consideradas premisas débiles) y fundamentar su validez, que será siempre más o menos subjetiva, y podrá ser contestada, salvo que convenzamos o persuadamos al contrario o al árbitro(juez)”43.

En este sentido, la debilidad del razonamiento dialéctico descansa en la

debilidad de las premisas, que enuncian opiniones y no verdades o axiomas incontrovertibles44.

II.7.2.2. La evolución del razonamiento dialectico De Aristóteles a nuestros días las cosas han cambiado45, porque la lógica moderna desarrollada desde mediados del siglo XIX, bajo la influencia de Kant y de los lógicos matemáticos, han identificado la lógica con la lógica formal, y que hoy se impone una “teoría de la argumentación” que sirve a los razonamientos dialécticos, lo cual, ciertamente, ha venido siendo útil en el Derecho.

No obstante, para llegar a donde queremos no está demás advertir al lector interesado que puede alimentar su conocimiento estudiando a Cicerón y la “retórica”, porque si bien Aristóteles no estudió el razonamiento jurídico, propiamente, Cicerón sí lo hizo en su “Tópica” (año 44 a. J.C.), elaborando un catalogo de tópicos utilizados en el razonamiento práctico. Bajo su “Tópica” examina los debates judiciales, con su deliberación y sus fallos, debates que alcanzan consagración en el derecho penal romano. Pero es de atender que la

43

GHIRARDI, Olsen. Ob. cit., p. 13. 44

Ídem. 45

PERELMAN, Chaim. La Lógica Jurídica y la Nueva retórica. Madrid (España): Editorial Cívitas, pp. 10 y s.; y, GHIRARDI, Olsen. Ob. cit., pp. 14 y s.

“Tópica” de Cicerón es más una práctica de la argumentación, porque está dirigida a convencer y a persuadir46.

Aparece, después, cronológicamente, la retórica antigua, que no es otra

que la que permitía construir una retórica de la argumentación, utilizando razonamientos dialécticos. Sobre la retórica antigua se ha dicho que es la otra cara de la “lógica formal aristotélica”. Sirve de instrumento al pensamiento y tuvo por objeto fundamentar decisiones.

La retórica antigua se formula en que habiendo una controversia, se

fundamentaran razones opuestas, para lo cual es preciso servirse de la argumentación.

Finalmente, es de estudiar la “nueva retórica” fundada por el Lógico Polaco Chaim Perelman, como una reacción contra el escepticismo positivista sobre los juicios de valor, que parte de una concepción aristotélica genuina, que integra la dialéctica y hace parte de la “lógica no formal”; por lo que hablar hoy de la nueva retórica es hablar de la dialéctica.

II.8. EL REPLANTEAMIENTO DEL JUICIO LOGICO DEL JUEZ EN TERMINOS ARGUMENTATIVOS.

II.8.1. Doctrina clásica. La doctrina jurídica clásica fundaba la formación de la sentencia judicial en

el llamado "silogismo judicial", en el que la norma jurídica era la premisa mayor; el hecho era la premisa menor, y la conclusión venía dada por la aplicación de la premisa mayor a la premisa menor, o lo que es lo mismo la subsunción de la premisa menor en la premisa mayor; por lo que el resultado de esa operación mental daba como resultado una conclusión lógica racional que cumplía con el razonamiento lógico formal establecido desde Aristóteles en “El Órganon”, pasando por Kant y los lógicos matemáticos hasta la retórica.

Esa conformación estructural de la sentencia judicial basada en el silogismo lógico formal clásico, y el cual era un criterio simplista ha sido superado en la contemporaneidad al comprobarse que el juicio lógico realizado por el Juez no puede estar sometido a esquemas o razonamientos a priori, que no son más que formalismos que pretendieron dar legitimidad y validez a la decisión judicial; pero es que ahora, se entiende que la sentencia judicial contiene la expresión de la convicción del Juzgador, y que esa convicción del que juzga, “en nombre de la República y por autoridad de la Ley”, está formada por la verificación física,

46

Ibíd., p. 33.

formal y mental de las pretensiones de las partes y el contenido de la norma, esto es el derecho objetivo, el cual va más allá de poder ser explicado por un simple silogismo lógico formal sino que exige de una amplia concepción argumentativa del derecho.

Luego, entonces, y en efecto, la operación de dictar la sentencia judicial es una operación física y mental que va más allá de un simple silogismo; y que hoy se impone la reformulación de la sentencia judicial en términos argumentativos, a fin de asimilar la argumentación como derecho, al amparo del método histórico hermenéutico para hacer el complemento argumentativo que no encontró la doctrina jurídica clásica para darle legitimidad, validez y eficacia a la sentencia judicial.

II.8.2. El juicio lógico actual.

Es la operación mental que consiste en la verificación de las pretensiones de las partes con el contenido de la norma o normas jurídicas que constituyen el derecho objetivo.

El juicio lógico tiene el propósito de verificar que la confrontación de hecho y ley, lo cual viene a ser el contenido de la conformidad o disconformidad de lo que se alega o reclama en las pretensiones, se adecua o no a la norma de derecho objetivo aplicable al caso que se juzga, pero esa adecuación debe ser explicada y argumentada en su racionabilidad jurídica, entendiendo que la moderna sentencia judicial no sólo es un razonamiento lógico formal sino también una exposición argumentativa atendiendo a las circunstancias históricas del hecho e interpretando el derecho en su proyección futura.

A este propósito explicaba Kant, en su "Crítica del juicio", que:

"en la familia de las facultades del conocer superiores hay, sin embargo, un término medio entre el entendimiento y la razón. Este es el juicio, el cual hay motivo para suponer, por analogía, que encierra en sí igualmente, sino una legislación propia, al menos su propio principio, uno subjetivo, a priori, desde luego, para buscar leyes, el cual, aunque no posea campo alguno de los objetos como esfera suya, puede, sin embargo, tener algún territorio y una cierta propiedad del mismo, para lo cual, justamente, sólo el tal principio sería valedero"47.

47

KANT, Emmanuel. Crítica del Juicio. Trad. de Manuel García Morente; Editorial de Ciencias Sociales: La Habana (Cuba), 1990, p. 67.

Y es que el juicio no es sólo un procedimiento práctico de conjugar hecho y derecho al amparo de un procedimiento de ley positiva y preestablecido guiado por límites normativos en una valoración externa de la persona humana; sino también, y más importante, un procedimiento intelectivo que pone a prueba las facultades del conocimiento y el saber sobre las diversas área que puede involucrar y explicar el hecho humano o la conducta humana motivo del juicio.

Con razón decía Kant que:

"aquí viene (a juzgar por la analogía) una nueva base para establecer, entre el juicio y otro orden de nuestras facultades de representación, un enlace que parece ser de mayor importancia aún que el del parentesco con la familia de las facultades de conocimiento, pues todas las facultades del alma o capacidades pueden reducirse a tres, que no se dejan deducir ya de una base común, y son: la facultad de conocer, el sentimiento de placer y dolor y la facultad de desear. Para la facultad de conocer, solamente el entendimiento es legislador cuando aquélla (y esto debe ocurrir cuando se la considera en sí, sin mezclar la facultad de desear), como facultad de un conocimiento teórico, es referida a la naturaleza; sólo en relación a la naturaleza (como fenómeno) nos es posible establecer leyes por medio de conceptos de la naturaleza a priori, los cuales propiamente son conceptos puros del entendimiento. Para la facultad de desear, como facultad superior, según el concepto de la libertad, sólo la razón (en la cual solamente este concepto reside) es la legisladora a priori. Ahora bien, entre la facultad de conocer y la de desear está el sentimiento del placer, así como, entre el entendimiento y la razón está el juicio. Es, pues, de suponer, al menos provisionalmente, que el juicio encierra igualmente para sí un principio a priori, y que, ya que necesariamente placer o dolor va unido con la facultad de desear (sea que este placer, como en la inferior, proceda al principio de la misma, o sea que, como en la superior, surja de la determinación de la misma, por medio de la ley moral), realiza también un tránsito de la facultad pura del conocer, o sea, de la esfera de los conceptos de la naturaleza a la esfera del concepto de la libertad, del mismo modo que en el uso lógico que hace posible el tránsito del entendimiento a la razón"48.

48

Ibíd., pp. 67-68.

Ahora bien, una de las deficiencias del razonamiento del juicio lógico del juzgador al dictar la sentencia al amparo de las reglas formales del positivismo lógico tradicional es que pretendió resumir en una expresión silogística todo un debate dialectico unido a un análisis probatorio y que para producir la sentencia se preocupó más por el imperio de la forma que por explicar la realidad que contenía el silogismo; dicho de otra manera se preocupó más por la forma del silogismo que por explicar y argumentar la relación entre hecho y ley, bajo el supuesto de que el solo hecho de producir el silogismo conforme a los parámetros lógicos que lo sustentabas le daban legitimidad a la sentencia, pero ya hoy la sentencia judicial no solo exige legitimidad jurídica sino, también, validez técnico jurídica y eficacia socio jurídica..

Todo ello tiene una explicación en Kant y Kelsen y es que ambos ideólogos plantearon que la explicación del silogismo solo debía darse en términos lógicos (según Kant) o eminentemente jurídicos (según Kelsen), de allí la razón del “positivismo lógico formal” y que toda explicación fuera de esos ámbitos de conocimientos contaminaba la respuesta y la ilegitimaba; por lo que el juzgador funcionando bajo las formas del positivismo lógico formal quedó atado por una camisa de fuerza formal y que salirse de ese modelo formal impuesto por el “positivismo lógico formal” producía una causal de impugnación de la sentencia y hasta causales de nulidad frente a la estructura de la norma superior.

Genéricamente, es este el supremo cuestionamiento que la nueva doctrina de la argumentación le planea al positivismo clásico y es, en consecuencia, aquí donde está el centro del debate de la doctrina contemporánea en contra del positivismo; marco dentro del cual podemos entender el debate Hart – vs – Dworkin sobre la decisión judicial y el problema de la legitimidad con la norma superior49; porque mientras Hart defendía el valor positivista, Dworkin planteaba una nueva concepción interpretativa y argumentativa.

La justicia contemporánea exige de la sentencia además de la legitimidad normativa, que se sustenta en el silogismo lógico formal, la validez técnico jurídica y la eficacia socio jurídica, estos valores del derecho contemporáneo sólo encuentran sustentación en la argumentación jurídica.

II.9. LA SENTENCIA COMO ACTO DE DECLARACIÓN O EXPRESIÓN DE VOLUNTAD DEL ESTADO.

Entendiendo que el proceso es un conjunto de actos jurídicos procesales, teleológicamente o sistemáticamente concatenados, entonces, la sentencia

49

LA DECISIÓN JUDICIAL, El Debate Hart – Dworkin. Estudio Preliminar de César Rodríguez. Santa Fe de Bogotá (Colombia): Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, 1997.

judicial, cual es una actuación física del juzgador, es un acto jurídico procesal; en consecuencia, la sentencia judicial es un acto físico procesal de voluntad del Juez y que, a razón de que el juzgador actúa siempre en representación del Estado con base al principio de delegación, la sentencia deberá siempre considerarse como acto de voluntad del Estado en ejercicio de la función de administrar justicia, delegada en el juzgador, y es por eso que el que juzga solo puede actuar “en nombre de la República y por autoridad de la ley”, por lo que la sentencia implica un acto de declaración o expresión de voluntad del Estado en ejercicio de la función pública de administrar justicia.

Con la creación del Estado constitucional, se proscribió la venganza privada, y se asimiló la teoría de Montesquieu de la separación de los poderes, por lo que el poder judicial, tiene por delegación, la facultad de administrar justicia, lo que explica, en todas las constitucionales liberales, la existencia de una norma introductoria que expresa que las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales donde quiera que se encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdicción; asegurar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley. Esta fue una norma “cajonera” del constitucionalismo liberal.

Esa norma “cajonera” del constitucionalismo liberal fue, generalmente, desarrollada en las codificaciones judiciales bajo mecanismos de acceso a la justicia en el sentido que la persona que pretendiera hacer efectivo algún derecho o pretensión, que se declarara su existencia o que se declara la inexistencia de uno adverso a sus intereses o la existencia o inexistencia de una relación jurídica que le concerniera o afectara, debería pedirlo ante los tribunales en la forma prescrita en las codificaciones procesales50.

Bajo esta misma orientación demo liberal, el enunciado de acceso a la

justicia en las constitucionales liberales está unido al ideario de la decisión judicial proferida por todo funcionario que actúa administrando justicia “en nombre de la República y por autoridad de la Ley”, en el sentido de que el Juez, al proferir sus decisiones, debe tener en cuenta que el objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos consignados en la ley sustancial y con este criterio se deben interpretar las disposiciones de la codificación51.

50

Véase en la codificación panameña el artículo 464 del Código de Procedimiento; y en el Código Procesal

Civil de Costa Rica el artículo 121.

51 En la codificación procesal civil de Costa Rica, el artículo 3, que trata la “Interpretación”,

establece que “Al interpretar la norma procesal, el juez deberá tomar en cuenta que la

finalidad de aquélla es dar aplicación a las normas de fondo. En caso de duda, podrá acudir

a los principios generales del Derecho Procesal; mientras que en la codificación procesal

civil panameña hay que atender el artículo 469 del Libro de Procedimiento Civil.

Si el Estado, bajo la concepción constitucionalista clásica, dice que es la sociedad jurídicamente organizada; entonces, la administración de justicia, al igual que los demás poderes públicos, descansa en la voluntad ciudadana, por lo que la administración de justicia debe valorar los derechos ciudadanos y las garantías establecidas en el orden constitucional, porque solo así tendrá legitimidad la decisión judicial que los jueces pronuncien.

La sentencia es un acto de declaración o expresión de voluntad que hace el

Estado, a través de los jueces, magistrados y tribunales instituidos con esa facultad, por lo que también es un acto jurídico que debe cumplir con las formalidades que el orden jurídico le ha impuesto para su legitimidad, valides y eficacia.

Vale exponer aquí, una delimitación conceptual sobre hechos y actos, para establecer la importancia de la sentencia como acto de declaración o expresión de voluntad, por lo que siguiendo a Novoa Velásquez52, y a Giovanni Leone53, en las doctrinas colombianas e italiana, respectivamente, y siguiendo la doctrina elaborada en el derecho privado, el acto jurídico, y el acto jurídico procesal, en particular, implica una manifestación de voluntad.

Lo expuesto nos lleva a establecer que la sentencia es un acto jurídico de declaración o manifestación de voluntad que hace el juzgador en representación del Estado, lo cual explica porque no puede omitir la expresión “en nombre de la República y por autoridad de la Ley”; que en materia eminentemente procesal entra en la categoría de los actos jurídicos procesales y, en particular, de los actos de la jurisdicción, y más específicamente de los actos jurídicos procesales del tribunal o juez.

Esta es la responsabilidad que asumió el Estado constitucional moderno desde su nacimiento como resultado de la Revolución Francesa que, en la estructura política, asimila la teoría de Montesquieu sobre la separación de los poderes públicos; porque es que la función de administrar justicia no es una función autoritaria ni arbitraria ni del juzgador ni del Estado; es una función revestida de responsabilidades tanto civiles como penales para el juzgador y para el Estado, de allí que contemporáneamente se debata sobre la responsabilidad de indemnización por parte del Estado por la mala administración de justicia.

Aunque en muchos de nuestros países la obligación del Estado a la indemnización por mala justicia no se cumple son ya cada vez más legislaciones los que están asimilando esa responsabilidad como parte de las obligaciones del Estado contemporáneo, que ha pasado de ser el clásico Estado de derecho al contemporáneo Estado social y democrático de derecho, lo que implica el deber del Estado contemporáneo en la protección y tutela de los derechos humanos ciudadano, y si la administración de justicia es una función del Estado, como en

52

Ibíd., pp. 29-33. 53

LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Trad. de Santiago Sentís Melendo; Buenos Aires (Argentina): EJEA, t.1, pp. 579 ss.

efecto así es, significa que el Estado tiene la obligación de responder por la mala prestación del servicio público de administración de justicia.

La sentencia judicial contemporánea debe atender a toda esta evolución judicial que el positivismo lógico no atendió lo cual, también, tiene una explicación, y es que el debate por los derechos humanos y su consagración es posterior al debate del positivismo lógico por la decisión judicial y ni siquiera existían, entonces, los tribunales y cortes internacionales de protección de los derechos humanos, y apenas estaban en ciernes la creación de los tribunales y cortes constitucionales internos de los Estados.

En tal sentido la sentencia es un acto del Estado, y Cuando decimos que la sentencia es un acto del Estado se explica en que una decisión judicial contenida en una sentencia que agota la estructura judicial interna del Estado hoy puede ameritar una revisión internacional, pero esa revisión internacional sólo se da en consideración a que es una decisión de Estado.

II.9.1. La sentencia judicial es un acto jurídico del Estado que se manifiesta como acto jurídico procesal.

Cuando el juzgador en representación del Estado dicta la sentencia dentro de un proceso judicial, con lo que quiere resolver la cuestión jurídica planteada para su solución, el Estado mismo actúa dentro del proceso, como parte, bajo la representación del juez o tribunal que juzga. Estamos, entonces, en presencia de un acto jurídico procesal; entendiéndose que es cualquier acto voluntario productor de consecuencias jurídico procesales.

La voluntad es el principal elemento del acto jurídico. Si bien los demás elementos del acto jurídico le dan existencia y validez, y son indispensables para el perfeccionamiento o la eficacia del acto, la voluntad contiene en sí todos esos elementos.

Con razón dice León Hurtado que:

En efecto, la voluntad recae necesariamente sobre un objeto; la causa, sea que se entienda por tal el motivo psicológico o jurídico que induce a contratar, está en la manifestación de voluntad; y las solemnidades se exigen como medios especiales de validez porque sin ella no puede haber voluntad eficaz. En definitiva

encontramos, pues, en la voluntad todos los elementos del acto jurídico”54.

La relevancia de esta temática nos conduce a la clasificación de los actos jurídicos, y en especial de los actos jurídicos procesales; porque la sentencia se dicta en el desarrollo de un proceso judicial, y los actos jurídicos procesales son el fundamento de la dinámica del proceso judicial.

Acto jurídico procesal en sentido amplio, es cualquier acción voluntaria del hombre, que origina efectos jurídicos sobre la relación procesal, en consideración al acto en sí mismo, sin observancia del fin que el sujeto persigue; no se prescinde de la voluntad del acto, pero se toma simplemente como antecedente de él, y se deja de lado el examen de su contenido (aspecto teleológico).

Ejemplos de esta categoría serían la demanda, la denuncia, la contestación de la demanda, el auto de Enjuiciamiento, la comparecencia del imputado a rendir indagatoria, el testimonio, la pericia, los informes, las constancias secretariales, la notificación que hace el auxiliar al procesado, la querella, porque se extiende a todos los que hubieren participado en el hecho punible, con total independencia de la voluntad del querellante, etc., y finalmente la sentencia judicial que se traduce en un acto de manifestación de la voluntad del juez o tribunal de administrar justicia “en nombre de la República y por Autoridad de la Ley”.

Acto jurídico en sentido estricto es cualquier conducta humana, voluntaria, de la que se sigan consecuencias jurídicas para la relación procesal, pero ya no como mera voluntariedad, sino en referencia a la consecución de determinado fin, por parte del sujeto actuante dentro del proceso.

Ejemplos de esta categoría serían el poder, la demanda, la contestación de la demanda, la querella (la denuncia no, porque la denuncia es una de las formas de iniciación de oficio del proceso, con total independencia del fin que el sujeto persiga), el desistimiento de la demanda o la querella, las excepciones planteadas a la demanda, la impugnación, la renuncia a la prescripción de la acción civil o penal, la renuncia a los términos procesales, la suspensión condicional del proceso, la sentencia judicial; y aunque nuestro sistema no los prevé, también entran en esta categoría la conciliación y la figura de la sentencia anticipada.

Ahora bien, el hecho y el acto jurídico son géneros que producen consecuencias jurídicas tanto en el derecho sustantivo como en el adjetivo. Pero cuando hablamos de acto procesal, tenemos que entender que este contiene elementos tanto del hecho como del acto jurídico, no obstante que su dinámica se manifiesta, esencialmente, en el ámbito del derecho adjetivo o instrumental, que no es otro que el derecho procesal y la relación jurídica procesal a la que presta su dinamismo en su medio y escenario, por lo que cuando el acto participa de la

54

LEÓN HURTADO, Avelino. La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos. 2da. Ed., Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1963, pág. 45.

naturaleza del proceso adquiere, entonces, la categoría, por ficción y aplicación técnico jurídica, de acto jurídico procesal.

Los actos jurídicos procesales son para el proceso lo que las piernas son para el cuerpo humano; es lo que permite el andar, caminar, ir de una fase del proceso a otra; los actos jurídicos procesales son los que le dan la dinámica al proceso; los actos jurídicos procesales son el medio idóneo para mover el sistema judicial hacia la consecución del fin de la justicia: la sentencia judicial.

Vale anotar que en el hecho jurídico no se manifiesta la intervención de la voluntad valorativa del sujeto, esto al menos en sentido estricto; mientras que en el acto jurídico, y con razón en el acto jurídico procesal, la voluntad valorativa del sujeto sí tiene directa incidencia, al extremo de que sin la intervención del sujeto y su juicio o valoración, el acto no es perfecto porque le hace falta su esencia, por lo que es ineficaz nulo de anulabilidad.

Con razón escribe Novoa Velásquez en un criterio inmejorable que:

"Así como el acto es una especie del hecho, los hechos y los actos procesales son una especie de los hechos y actos jurídicos. El acto procesal es una especie denotada por el cambio jurídico, dependiente del sujeto, valga decir, por la producción de efectos en el derecho en forma consciente y voluntaria. El hecho jurídico no puede conllevar tales consecuencias bajo la dependencia del hombre. Bastan su cumplimiento o materialización para que se predique su existencia jurídica, con independencia de que las consecuencias que genere, hayan o no sido previstas por el hombre. Es que el acto procesal no puede hacerse depender de su simple cumplimiento en el proceso, tanto como de su valer para el proceso, de los efectos jurídicos que realmente produzca y su relación con la finalidad del sujeto que lo produjo (sujeto procesal), incluso del que lo creó (finalidad legislativa)”55.

En este sentido, entonces, el acto procesal se deduce de las relaciones jurídicas que se originan de la conducta procesal posible de los sujetos y las partes en el proceso. Desde este punto de vista, somos de la opinión de que no es el ordenamiento jurídico el que crea relaciones entre los sujetos, sino que solamente las reconoce y las regula, ya sea prohibiéndolas o permitiéndolas, legitimándolas, asignándoles determinados efectos y sometiéndolas al cumplimiento de formalidades según su naturaleza, entre otras formas generales

55

NOVOA VELASQUEZ, Néstor Armando. Ob. cit., p. 33.

de regulación; y es que la conducta de los hombres, en cuanto se desarrolla mediante actos que entran en la esfera de las normas de procedimiento penal, se convierten en actos procesales penales.

El acto jurídico procesal, entonces, es una especie del acto jurídico (que sería igual decir que el hecho y acto procesal son una especie de los hechos y actos jurídicos), por lo que deriva de la conducta procesal de las partes, de la jurisdicción y de los terceros ligados al proceso. Por ello, partiendo de la calidad de los sujetos, suele elaborarse una clasificación de los actos jurídicos procesales.

Antonio Arenas y, ta,bién, Vescovi explican que:

"son actos procesales los producidos por sujetos procesales o por terceros, en orden a la iniciación, desarrollo y culminación del proceso"(56).

Para Vescovi, los actos procesales se cumplen, generalmente, dentro del proceso, es decir, en el límite temporal del desarrollo de aquel y dentro de la instancia. Y estos actos están destinados a la consecución del fin del proceso, lo que determina, esencialmente, su propio y específico contenido. En cuanto a su desarrollo, los actos procesales tienen, por regla general, establecido un orden y unos son antecedentes (presupuestos) de otros (consecuentes), de tal modo, que sin los primeros no valen los segundos o no pueden producirse. También si los primeros son nulos producen la nulidad de los consecuentes(57).

A manera de conclusión, podemos decir que el acto jurídico procesal es el acto de voluntad o valoración humana realizado dentro del proceso y que produce efectos en relación a los sujetos y las partes: y siendo el juzgador, mismo que actúa en representación del Estado, una de las partes de la relación jurídica procesal; luego, entonces, cuando el juzgador dicta sentencia ejecuta un acto jurídico procesal en el cual declara la voluntad del Estado de resolver el conflicto jurídico de manera definitiva.

Ya hemos dicho que el acto jurídico procesal es una forma del acto jurídico, por lo que se rige por los principios y la normativa legales que, por lo general, se aplican a los actos jurídicos; pues la representación que del Estado tienen los juzgadores es una ficción jurídica basada en el principio de delegación que se manifiesta siempre bajo la expresión de “en nombre de la República y por autoridad de la Ley”, con lo que se confirma que es un acto de voluntad.

Si los actos procesales son actos de voluntad que realizan los sujetos, y las partes al amparo de las normas del Derecho Procesal, los actos procesales son, a

(56)

ARENAS, Antonio Vicente. Procedimiento Penal. 6º Edición; Editorial Temis: Bogotá(Colombia), 1987, p. 73 (57)

VESCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Editorial Gemís: Colombia, 1984, p. 249.

su vez, actuaciones y decisiones judiciales; y, si son actuaciones y decisiones judiciales, estos se manifiestan en documentos públicos; y al ser documentos públicos hacen presunción de veracidad de su contenido, por lo hacen prueba documental.

No obstante, y a manera de excepción, las actuaciones de las partes y los dictámenes de peritos, no vienen a constituirse por sí mismos en actos procesales, sino que se transforman cuando el funcionario competente, mediante la formalidad propia del acto lo incorpora al expediente. En tal sentido, no dan fe de la verdad o legalidad de su contenido, sino solo de su existencia.

Según Novoa Velásquez(58), para que un acto goce de la naturaleza procesal:

1. Tiene que estar dirigido al desarrollo del proceso; es decir, tiene que formar parte de la mecánica procedimental del proceso (incoación, desarrollo o terminación).

2. tiene que estar sujeto a un enjuiciamiento jurídico-penal, es decir, el acto procesal es un acto que afecta la esfera jurídico-procesal.

En nuestro sistema, el artículo 2295 del Libro de Procedimiento Penal, contentivo del Título III, "Del Plenario", Capitulo X, que trata de las "Nulidades", establece que:

"se entienden siempre sancionados con nulidad los actos cumplidos con inobservancia de las disposiciones concernientes a:

1. La no participación del Ministerio Público en el proceso y en los actos procesales que lo requieran de acuerdo con la ley;

2. La no intervención, asistencia y representación del imputado en los casos que la ley establece.

Será causal de nulidad del acto el empleo de promesa, coacción o amenaza para obtener que el imputado declare".

En concordancia, y por remisión del artículo 1947, por ser materia no expresamente regulada en el Libro III, el artículo 472 del Libro II del Código Judicial:

(58)

NOVOA VELASQUEZ, Néstor A. Ob. cit., p. 33.

"cuando las leyes establezcan formas o requisitos determinados para los actos del proceso, sin que establezca que la omisión o desconocimiento de dichas formas o requisitos hacen el acto nulo o ineficaz, el juez le reconocerá valor o eficacia, siempre que la forma adoptada logre la finalidad perseguida por la ley. Los actos del proceso prescritos por la ley para la cual ésta no establezca una forma determinada, los realizará el juez, quien dispondrá que se lleven a cabo con la menor formalidad posible, de manera adecuada al logro de sus fines".

Vale anotar que las normas complementarias del Libro II, de Procedimiento Civil del Código Judicial deben aplicarse siempre que no sean contrarias a la naturaleza del Proceso Penal.

En general, son requisitos necesarios para la validez de los actos procesales penales en nuestro derecho, los siguientes:

1. Capacidad jurídica y procesal de los sujetos y o las partes entre quienes debe surtir efectos el acto.

2. Voluntariedad del acto. 3. Que la voluntad no esté viciada por error, violencia, fraude o mala fe. 4. Licitud del acto. 5. Cumplimiento de las formalidades prescritas por la ley para la validez

del acto.

En el procedimiento civil costarricense, allá por el Título III, Capitulo VII, que trata la Actividad procesal defectuosa y rectificación de vicio, encontramos el artículo 194, que custodia la Forma de los actos procesales y prevé el efecto de nulidad:

Cuando la ley prescribiere determinada forma bajo pena de nulidad, la declaración de ésta no podrá ser requerida sino por la parte perjudicada. No obstante, esta nulidad es declarable aun de oficio, cuando se hubiere producido indefensión o se hubieren violado normas fundamentales que garanticen el curso normal del procedimiento.

En tanto que el artículo 195, que regula los defectos de los actos procesales

sin pena de nulidad, dice que:

Cuando la ley prescribiere determinada forma sin pena de nulidad, el juez considerará válido el acto si realizado de otro modo alcanzó su finalidad.

Pero una condición sine quanon para la declaración de la nulidad está dada

por el artículo 196, y se refiere a que la nulidad de los actos procesales no podrá

reclamarla la parte que haya gestionado después de causada. Deberá solicitarse

dentro del plazo de los ocho días después de producida, si el motivo de la nulidad

constare en el expediente o fuere de conocimiento de la parte.

El caso de las nulidades absolutas, lo expone el artículo 197, del Código

Procesal Civil Costarricense y refiere que cuando exista un vicio esencial para la

ritualidad o marcha del procedimiento, el juez ordenará, aun de oficio, que se

practiquen las diligencias necesarias para que aquél siga su curso normal. La

nulidad sólo se decretará cuando sea absolutamente indispensable su

pronunciamiento para evitar indefensión o para orientar el curso normal del

procedimiento. Tampoco deberá prosperar si es posible reponer el trámite o

corregir la actuación, sin perjuicio de los demás actos procesales.

El enunciado del artículo 197 del Código Procesal Civil constarricense lleva, en efecto directo al artículo 198, sobre la nulidad de actos posteriores, y dice:

Anulado un acto procesal, serán nulos también todos los posteriores que de aquél dependan. Al hacer la declaratoria, el juez dirá a cuáles alcanzará la nulidad, y ordenará las diligencias necesarias a fin de que sean repetidos o rectificados.

El procedimiento de anulación de los actos procesales en el proceso civil costarricense está dado por el artículo 199, el cual establece que la nulidad se reclamará en vía incidental, y que las de resoluciones deberá alegarse al interponerse el recurso que quepa contra ellas. Pero cuando la nulidad se refiera únicamente a actuaciones y resoluciones de un tribunal superior, o comprenda las de éste y de tribunales inferiores, para su trámite y resolución será competente el mencionado tribunal superior.

Frente a los requisitos de valides de los actos jurídicos que hemos expuesto, es de advertir que de acuerdo con las reglas aplicables a la preclusión y a la autoridad de cosa juzgada que se aplica a las sentencias judiciales, la ilegalidad o nulidad del acto de dictar sentencia que cumplen los juzgadores, pueden ser convalidadas cuando precluye el derecho de los legitimados para impugnarlas.

Ahora bien, no se debe confundir la validez del acto de dictar sentencia con su legitimidad y eficacia, porque el acto que cumple el juzgador de dictar sentencia

puede ser válido, pero ineficaz; y es que la legitimidad, la validez y la eficacia es, precisamente, la razón del replanteamiento contemporáneo que la doctrina de la argumentación jurídica reclama en contra del positivismo lógico formal, porque esos atributos emanantes de la sentencia no son hoy los mismos que sustentaba el positivismo clásico.

Nos hemos referido, con frecuencia, al acto jurídico procesal en sentido singular o unilateral, pero los actos jurídicos procesales pueden ser unilaterales o bilaterales y hasta multilaterales; tomando en cuenta que la relación jurídica procesal es diversa, por lo que si bien el Estado, mediante el juzgador, tiene el control del proceso judicial, ese control se cumple de manera auto limitada, atendiendo el derecho que surge para los demás producto del acto jurídico de dictar sentencia que la administración pronuncia.

Si bien el tercer requisito que arriba enumeramos para la validez de los actos procesales, y en consecuencia del acto jurídico procesal que es una de sus formas; ello se refiere a que la voluntad no puede estar viciada por error.

En este sentido, el artículo 999, del Libro II, de Procedimiento Civil, que es norma complementaria para el Proceso Penal, por remisión del artículo 1947 al no ser materia expresamente regulada en el Libro de Procedimiento Penal, establece que:

Artículo 1947, la sentencia no puede revocarse ni reformarse por el juez que la pronuncie, en cuanto a lo principal; pero en cuanto a frutos, intereses, daños y perjuicios y costas, puede completarse, modificarse o aclararse, de oficio, dentro de los tres días siguientes a su notificación o a solicitud de parte hecha dentro del mismo término.

También puede el juez que dictó una sentencia aclarar las frases oscuras o de doble sentido, en la parte resolutiva, lo cual puede hacerse dentro de los términos fijados en la primera de este artículo.

Toda decisión judicial, sea de la clase que fuere, en que se haya incurrido, en su parte resolutiva, en un error pura y manifiestamente aritmético o de escritura o de cita es corregible y reformable en cualquier tiempo por el juez respectivo de oficio o a solicitud de parte, pero sólo en cuanto al error cometido.

El procedimiento civil costarricense, el artículo 158, del Código, se refiere a aclaración y adición de sentencias y dice:

Los jueces y los tribunales no podrán variar ni modificar sus sentencias, pero sí aclarar cualquier concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan sobre punto discutido en el litigio. La aclaración o adición de

la sentencia sólo proceden respecto de la parte dispositiva.

Estas aclaraciones o adiciones podrán hacerse de oficio antes de que se notifique la resolución correspondiente, o a instancia de parte presentada dentro del plazo de tres días. En este último caso, el juez o el tribunal, dentro de las veinticuatro horas siguientes, resolverá lo que proceda.

Por imperativo de las reglas de la preclusión, concluida una fase procesal no se puede retrotraer a ella ningún acto, salvo que se trate de la declaratoria de nulidad del acto, lo cual opera como excepción; lo cual significa que con el cumplimiento del acto jurídico procesal de dictar sentencia por virtud del cual el Estado, por mediación del juzgador, cumple con la función pública de administrar justicia de manera definitiva, y mediante acto público de manifestación de voluntad y declaración de derecho.

Vemos que las codificaciones establecen la prohibición de modificar la sentencia, por el juzgador que la dicta, una vez que haya precluído el término de dictar sentencia. No obstante, la permisibilidad legal de aclarar la sentencia después de haber precluído la fase procesal de dictar sentencia es ya un fenómeno anómalo de la sentencia y que involucra un defecto de racionalidad de la argumentación.

II.9.2. Los requisitos generales del acto jurídico de dictar sentencia judicial.

Los requisitos generales del acto jurídico procesal podemos individualizarlos en tres categorías: los presupuestos, los elementos y las circunstancias que le son propias.

II.9.2.1. Presupuestos

Los presupuestos del acto procesal son las condiciones o requisitos que deben cumplir los sujetos y las partes que intervienen en su realización, como es la capacidad, legitimación y el objeto.

La capacidad se refiere a la capacidad legal de los sujetos y las partes que intervienen en su constitución, esto es la capacidad para estar en juicio, que se

define por la aptitud o facultad legal para ser titular de un derecho o ejercerlo. Hablamos, entonces, de la capacidad del imputado, del querellante y la competencia del tribunal, entre otras.

Así, la capacidad del juez o tribunal que juzga aparece unida a la competencia para administrar justicia en determinadas causas; y esa competencia deriva del ordenamiento jurídico, y es que el que administra justicia ejerce una función pública regulada en el texto constitucional y desarrollado en la ley procesal, por lo que el juzgador no realiza una actividad autoritaria ni arbitraria, sino una función judicial. Es más aún en los casos penales de flagrancia en los que el Estado, por medio de sus organismos de seguridad y policivos aprehende o detiene al ciudadano en el lugar de los hechos y aún confeso no puede imponer una pena directamente sino que tiene que asistir y comparecer a un proceso previo de responsabilidad penal en el que venza al acusado, más allá de la duda, para poder dictarle sentencia condenatoria.

La legitimación es la condición que une al sujeto con el hecho objeto del proceso.

En este sentido, y para diferenciar capacidad y legitimidad, cuando la ley establece que en aquellos casos en que el delito se cometa sobre la persona de un menor de edad la querella debe ser interpuesta no por el menor sino por el padre o la madre o tutor, hablamos de capacidad; pero cuando la ley establece que la querella deber ser interpuesta por la víctima, entonces, hablamos de legitimación.

En el caso de la sentencia judicial el juez o tribunal no tiene legitimidad por razón de ser parte material en relación con el hecho que se debate o se investiga, sino que es parte formal en el sentido de que es la ley la que establece la calidad de parte al juzgador en función de administrar justicia, y en representación del Estado.

El objeto, que para ser presupuesto de formación del acto debe ser jurídico, es decir, que la ley de procedimiento le reconozca licitud.

Esto implica que el objeto de la sentencia viene dado por el objeto del proceso, y es que el pronunciamiento que el juzgador hace en el contenido de la sentencia no puede ser distinto al objeto debatido en el proceso, esto es a la naturaleza del hecho que se debate y en torno al cual ha girado toda la actividad probatoria y de argumentación de las partes en defensa de sus respectivos intereses, he aquí la importancia del principio de congruencia de la sentencia, el cual no debe ser sólo un enunciado del juzgador sino una exposición argumentativa.

II.9.2.2. Elementos

Son las condiciones que deben existir, coetáneas, con la realización del acto jurídico procesal para que tenga eficacia jurídica, y son la intención o voluntad, la causa y la forma.

II.9.2.2.1. La intención o voluntad

Es la intención con que el sujeto actúa para cumplir un fin y que en el ámbito personal constituye un objetivo. En este sentido hablamos de la intención de demandante, querellante o la intención de actuar como demandado o la defensa, que hacen el contradictorio, pero que a la vez atienden a las normas de procedimiento, y es que la intención o voluntad se cumple en una doble dimensión: atendiendo al fenómeno psicológico y a la norma.

II.9.2.2.2. La causa

Es el propósito o finalidad que mueve ya sea al Estado en función judicial o al sujeto o a la parte procesal a realizar determinada conducta prevista en la ley procesal.

Tratándose de un acto jurídico que cumple el juzgador en representación del Estado, de allí la esencia del concepto histórico de “jurisdictio” esto es jurisdicción, “declarar el derecho”, en que el juzgador actuando “en nombre de la República y por autoridad de la Ley”, dicta sentencia y declara el derecho específicamente aplicable al caso que se le puso en juzgamiento; pero es que, no obstante, esa declaración de derecho que hace el juzgador en nombre y representación del Estado tiene una causa que la motiva, en tiempo y lugar, por lo que el efecto, cual es la sentencia judicial, obedece a una causa cual es la demanda o de investigación judicial que le precede, y que ha tenido como escenario un debate de ideas, de doctrinas, de derechos, de principios, de normas, de argumentos a favor y en contra de determinadas posiciones; por lo que el juzgador no puede resolver el problema judicial dictando una simple sentencia judicial al amparo del tradicional razonamiento lógico del juzgador fundado en el simple silogismo lógico formal heredado del positivismo, porque ya hoy día la sentencia judicial dictada bajo los requerimientos formales del positivismo lógico no alcanza a darle legitimidad, valides y eficacia a la sentencia judicial.

La causa del acto jurídico es lo que lo motiva y, en consecuencia, esa causa que motiva y que tiene una racionalización de tiempo, modo y lugar, debe ser argumentada; por lo que siendo la sentencia un acto jurídico, aunque de carácter procesal, entonces, la causa de la sentencia debe ser argumentada como parte de la motivación.

II.9.2.2.3. La forma

Está integrada por la previsión legal que establece la manera como debe exteriorizarse el acto procesal.

En el proceso las formas procesales adquieren importancia fundamental, porque de ellas deriva el contenido de voluntariedad del acto; y es que ya sea el Estado en ejercicio de la función de administrar justicia o los sujetos y las partes en el proceso se conducen atendiendo a los imperativos normativos que le imponen la conducta procesal que deben cumplir para darle legitimidad, valides y eficacia a los actos que realicen en el cumplimiento o defensa de sus intereses.

La fijación de las formalidades legalmente depende el cumplimiento y defensa del real y efectivo debido proceso. La observancia de las formalidades legales de los actos procesales es garantía de la protección de los derechos de las partes en el proceso y del efectivo cumplimiento de la función estatal de administrar justicia, pues el incumplimiento de las formas que el orden jurídico le impone al Estado en función pública de administrar justicia le acarrea responsabilidades disciplinarias, civiles y penales.

Las normas del Derecho Procesal son, generalmente, normas de carácter público; luego, entonces, por razón de la estructura del proceso, las formas deben ser observadas y su inobservancia provoca la nulidad, sin perjuicio de los efectos sancionadores contra el infractor.

Ahora bien, las nulidades procesales, como efecto de las causas de inobservancia de las formas, pueden ser convalidadas en el desarrollo del mismo proceso, si no se hacen efectivas dentro del término establecido para los incidentes. Los medios instituidos para sanear el procedimiento y evitar que se dilate el proceso con pretensiones extemporáneas, no implica la renuncia de las formas, sino también la asimilación de otros principios necesarios a la certeza, que no impliquen los efectos retroactivos de la nulidad si no hay un perjuicio real; toda esta actividad de los actos procesales suelen ser causa y motivo de debate jurídico al amparo de principios generales del derecho y principios especiales del derecho procesal sea civil o penal dependiendo la causa que se ventila y la sentencia judicial debe contener ese debate de actuaciones y sus correspondiente sustentación en términos argumentativos; porque esos actos jurídicos suelen tener

relación con razonamientos de carácter político, con razonamientos de carácter moral y con razonamientos de carácter sociológicos y todo ese cúmulo argumentativo debe estar contenido en la sentencia, porque la Ley procesal exige al juzgador la motivación de la sentencia judicial y motivación es argumentación, y argumentar va más allá de exponer el tradicional razonamiento lógico del juez..

La forma de los actos jurídicos procesales implica no sólo el procedimiento por el que se producen hecho jurídico y la sentencia judicial, sino también su ubicación en el tiempo, modo y lugar; esto es, que en conjunto con el acto jurídico se deben considerar, además, el lugar y el plazo o término. Esto encuentra sentido solo si nos ubicamos en el acto de dictar sentencia judicial; porque la sentencia judicial resuelve un conflicto jurídico en la realidad de tiempo y espacio, significa que cada sentencia judicial tiene un lugar en el tiempo y en el espacio y que quien juzga no puede ser fugitivo de su tiempo ni de la realidad.

II.9.2.2.4. Circunstancias

Son las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se exterioriza el acto procesal. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, circunstancia se deriva del latín “circinstantia” que significa accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la substancia de algún hecho o dicho.

Si el acto jurídico tiene por contenido una manifestación de voluntad, como en efecto así es, ello se debe a que es un acto humano, y al ser un acto humano su acontecimiento está rodeado de circunstancias humanas, y solo entendiendo esas circunstancias humanas que dieron origen al acto jurídico es posible entender el acto humano o la conducta humana que lo racionaliza.

En este sentido, no es posible que el juzgador pronuncia sentencia judicial sobre un hecho que no ha racionalizado, y esa racionalización del hecho solo puede explicarse en términos argumentativos para que la sentencia alcance validez y eficacia; porque el tradicional razonamiento lógico del juez al amparo del silogismo lógico formal cumple una función de legitimidad formal interna de la sentencia pero no alcanza a darle validez y eficacia; porque la legitimidad es el requerimiento que el ordenamiento jurídico le exige al juzgador que debe cumplir, de manera formal, para la legitimidad de la sentencia; para ello lo más fácil de explicar es con la pirámide de Kelsen, y es que al amparo del orden normativo si el juez aplica una norma y esa norma encuentra fundamento en una norma superior, entonces, en el modelo Kelseniano la norma se subsume en la pirámide normativa de Kelsen, luego, entonces, la sentencia tiene legitimidad porque la norma superior, según la teoría kelseniana, le reconoce esa legitimidad jurídica; empero, no obstante, la validez es un requerimiento externo de la sentencia que explica la coherencia de la sentencia, que explica el procedimiento cumplido para alcanzar la sentencia, es propiamente la exposición del argumento técnico jurídico; mientras que la eficacia de la sentencia hace relación con la operatividad de la sentencia, al

logro del fin de pacificación social, al objetivo de hacer justicia, a las condiciones en que se aplica la sentencia frente a la realidad social, y es que la eficacia de la sentencia judicial se sustenta en una argumento de carácter socio jurídico.

Retomando, entonces, el elemento de las circunstancias del acto jurídico de dictar sentencia, tenemos que concluir que la racionalización y argumentación de las circunstancias del acto jurídico de dictar sentencia judicial es lo que le da, precisamente, la validez y eficacia a la sentencia judicial.

II.10. LOS EFECTOS INTERNACIONALES DE LA SENTENCIA JUDICIAL POR RAZÓN DE SER UN ACTO DE VOLUNTAD DEL ESTADO.

En el proceso común las sentencias judiciales definitivas (ejecutoriadas) producen los efectos de cosa juzgada; pero además pueden producir el desasimiento del juez o tribunal y proyecciones sobre el tiempo.

Es así que solo las sentencias ejecutoriadas crean el fenómeno de cosa juzgada; por lo que quedan fuera de toda discusión las providencias y los autos, pues estos no hacen tránsito a cosa juzgada.

En el proceso común panameño no hacen tránsito a cosa juzgada las resoluciones que decidan cuestiones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, cuando así lo establezca la ley expresamente59.

En definitiva, no producen cosa juzgada60:

1. Las sentencias que se dicten en procesos no contenciosos; 2. Los autos que se dicten en proceso ejecutivos y las sentencias que

decidan los incidentes de excepciones en estos procesos; y 3. Las que declaren probada una excepción de carácter temporal que no

impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar al reconocimiento.

En el proceso civil costarricense, el artículo 162, que se refiere a la Cosa juzgada material, expresa:

Las sentencias firmes dictadas en procesos ordinarios o abreviados, producen la autoridad y la eficacia de la cosa juzgada material. También producirán aquellas resoluciones a las cuales la ley les confiera expresamente ese efecto. Los efectos de la cosa juzgada material se limitan a lo resolutivo de la sentencia y no a sus fundamentos, lo cual

59

Atendiendo al artículo 1029 de la codificación judicial. 60

Véase Art. 1031 de la codificación judicial.

hace indiscutible, en otro proceso, la existencia o la no existencia de la relación jurídica que ella declara. No producirá cosa juzgada el pronunciamiento sobre alimentos, patria potestad, guarda, crianza y educación de los hijos menores.

En complemento, del artículo 162 del Código Procesal Civil de Costa Rica es

imperativo revisar el texto del artículo 163, sobre los requisitos de la Cosa Juzgada, y dice:

Para que la sentencia firme produzca cosa juzgada material

en relación con otro proceso, será necesario que en ambos

casos sean iguales las partes, el objeto y la causa.

En tanto que en el ordenamiento jurídico común panameño los efectos de las sentencias que producen el fenómeno de cosa juzgada viene dado por el artículo 1028 de la codificación judicial, el cual sostiene que la sentencia ejecutoriada que en proceso contencioso decide la pretensión tiene fuerza de cosa juzgada en otro proceso cuando entre la nueva demanda y la anteriormente fallada, hubiere:

1. Identidad jurídica de las partes. 2. Identidad de la cosa u objeto. 3. Identidad de la causa o razón de pedir.

Se entiende que hay identidad de personas siempre que los litigantes del segundo pleito sean los causahabientes de los que contendieron en el pleito anterior, o estén unidos a ellos por vínculos de solidaridad o por lo que establece la indivisibilidad de las prestaciones, entre los que tienen derecho a exigirlas u obligación de satisfacerlas.

El desasimiento consiste en que una vez dictada una sentencia no puede el juez o tribunal que la emite alterarla en manera alguna, salvo los casos de aclaración y modificaciones previamente establecidos en la ley61. En este sentido, la sentencia no puede revocarse ni reformarse por el Juez que la pronuncie, en cuanto a lo principal; pero en cuanto a frutos, intereses, daños y perjuicios y costas, puede completarse, modificarse o aclararse, de oficio, dentro de los términos de la ley según su notificación o a solicitud de parte hecha dentro del mismo término. También puede el juez que dictó una sentencia aclarar las frases obscuras o de doble sentido, e la parte resolutiva, lo cual puede hacerse dentro de los términos fijados en la primera parte de este artículo. Toda decisión judicial, sea

61

Así está dispuesto el artículo 999 de la codificación judicial.

de la clase que fuere, en que se haya incurrido, en su parte resolutiva, en un error pura y manifiestamente aritmético o de escritura o de cita, es corregible y reformable en cualquier tiempo por el Juez respectivo, de oficio o a solicitud de parte, pero solo en cuanto al error cometido.

En cuanto a los efectos de las sentencias en el tiempo, el problema siempre ha sido determinar si la sentencia produce efectos para el futuro (ex nunc), o para el pasado (ex tunc). En este sentido, si se admite que puede producir efectos para el pasado hay que determinar desde qué momento: si desde la presentación de la demanda o desde que se realizaron los hechos que fundaron la demanda. Por tal efecto se habla de la prescripción de la sentencia, cuestión que se estudia en lo relativo al proceso de ejecución.

Ahora bien, cuando la sentencia es declarativa se le reconoce efectos retroactivos totales; lo cual se entiende porque se limita a declarar la existencia de un derecho; y es que la sentencia sólo le agrega certidumbre a lo que antes era incierto y le sirve de prueba, pero la sentencia no altera la sustancia del derecho cuya declaración se hace.

En el caso de las sentencias condenatorias, el efecto debe ser retroactivo completo, porque es lógico y justo que la reintegración del derecho lesionado sea completa; no obstante, y atendiendo a las legislaciones esta regla puede sufrir importantes excepciones legales, como es fijar los efectos retroactivos a la fecha de la demanda.

De la sentencia constitutiva surge un estado jurídico nuevo y lógicamente a partir de ella aparecen los efectos para el futuro y no para el pasado, por ejemplo, la sentencia de divorcio produce efectos hacia el futuro y no resulta lógico sostener que el matrimonio quedó disuelto desde la presentación de la demanda.

II.10.1. La cosa juzgada nacional.

Se aplica para la cosa juzgada la distinción entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material y la de función positiva o prejudicial y función negativa o excluyente elaborada por la doctrina procesal general.

No obstante, para la cosa juzgada, en el ámbito jurisdiccional, es irrelevante la identidad de las partes y de la causa petendi; y es que el imperativo “non bis in idem” debe ser siempre efectivo y real aunque cambie una de las partes, en especial, la parte acusadora; y aunque la causa petendi o título de la acusación sea diferente; lo cual significa que el imperativo “non bis in idem” debe manifestarse como la garantía judicial que es y aunque cambien los conceptos en que se quiere obtener una sentencia judicial en ejercicio del ius puniendi estatal.

En este sentido, cuando el hecho punible es el mismo en el primer y segundo proceso, entonces, hay cosa juzgada, en consecuencia, el segundo proceso debe excluirse o terminar con resolución absolutoria sobre el fondo, y no

se requiere que se entre a examinar el fondo, porque puede fallarse en virtud de un incidente de previo y especial pronunciamiento en razón de que siempre será improcedente una segunda condena penal, independientemente de cuál haya sido el contenido de la sentencia del primer caso; y porque en algunas legislaciones, como la española, la sentencia absolutoria de instancia, que son aquellas que dejan abierta la posibilidad de un proceso ulterior sobre el mismo objeto, están proscritas en aquel ordenamiento procesal.

II.10.2. La función de la cosa juzgada penal nacional.

La cosa juzgada se manifiesta, en la función negativa o excluyente de un segundo proceso y, por consecuencia, de una segunda sentencia sobre el fondo, cuando hay identidad sustancial entre los objetos de los dos procesos, esto es que debe haber identidad del hecho punible.

Así, hay cosa juzgada cuando en el segundo proceso concurren unos hechos que, por sí solos o en unidad con otros, fueron juzgados en un primer proceso, aunque se presenten bajo el aspecto de un delito distinto, si hay identidad entre los objetos (hecho).

Suele leerse, con frecuencia, que la determinación de la cosa juzgada requiere:

a. identidad del hecho. b. Identidad de la persona del acusado o acusados

Se entiende que para identificar a los objetos procesales se recurra no solo a los hechos, sino también a las personas de los acusados de los hechos, como una manera de establecer la individualización de los sujetos activos del proceso y activos de la acción.

Ahora bien, en materia penal, los sujetos del hecho punible no siempre son elemento indispensable para la determinación o calificación del hecho punible (es el caso de los desaparecidos, o del delito sin cuerpo del delito).

En efecto, en materia penal, es un error poner como condición de la cosa juzgada la identidad de la persona del acusado o imputado y menos elevarla a la misma categoría de identidad del hecho.

Partimos de la conclusión de que la cosa juzgada penal nacional no tiene otra función que la negativa o excluyente.

En efecto, a diferencia de la sentencia civil, en firme, que su efecto vinculante en otro proceso sí cumple dos funciones: la negativa o preclusión y la positiva o prejudicial; en el proceso penal dentro de la jurisdicción nacional, no obstante, la

cosa juzgada material no produce más efecto que la preclusión, o excluyente, esto es que es un impedimento procesal de un segundo juicio, o en su defecto de la condena por el hecho otra vez juzgado, respecto a la misma persona; y no determina, prejudicialmente, el contenido de una segunda sentencia, ni respecto a otro acusado del mismo hecho ni del mismo acusado por un hecho distinto.

No obstante, en materia penal, y en particular en los procesos por violación de derechos humanos, a razón de la ratificación por parte del Estado de la Convención Americana de los Derechos Humanos, en donde la República de Panamá se hace parte del sistema interamericano de los derechos humanos y acepta la jurisdicción de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, la cosa juzgada penal nacional adquiere el carácter de cuestión de prejudicialidad para recurrir a la jurisdicción interamericana de protección de los derechos humanos.

II.10.3. La cosa juzgada constitucional.

El debate jurisdiccional sobre el control de constitucionalidad de las leyes, decretos, acuerdos, resoluciones y demás actos, que ante la jurisdicción constitucional demanden los ciudadanos, ya por razón de forma o fondo, y la tutela de los derechos fundamentales, no pueden mantenerse indefinidamente, pues ello es contrario a la paz social y la seguridad jurídica, por lo que la ciencia del derecho constitucional y procesal constitucional ha sido dar reconocimiento jurídico al fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

Esto significa, que si bien con algunas particularidades, en los procesos constitucionales también se produce el fenómeno de cosa juzgada formal y material; y tratándose de la acción de inconstitucionalidad contra ley, decreto, acuerdo, resolución y demás actos, y la tutela de los derechos fundamentales, la sentencia puede producir la cosa juzgada material y anular la ley con efectos generales.

Ahora, bien, la teoría general de la cosa juzgada, según la ha elaborado el Derecho Procesal, se aplica con reservas en el ámbito del Derecho Procesal Constitucional, y esto es así porque se debe atender el equilibrio de la separación de los poderes.

En este sentido, comenta el maestro Hernández Valle que uno de los institutos procesales que no pueden tras plantarse mecánicamente del Derecho Procesal general al ámbito de nuestra disciplina, es justamente el de la cosa juzgada; porque dicho instituto, dentro del ámbito del Derecho Procesal Constitucional, no es una cuestión exclusivamente procesal, sino que involucra, además, un problema de Derecho Constitucional material, dado que se pone en juego el valor de las sentencias de los tribunales constitucionales y, por ende, se

afecta el equilibrio de sus relaciones con los restantes órganos fundamentales del Estado62.

Agrega el maestro Hernández valle, citando a Bocanegra, que el determinar cuál es la eficacia de la cosa juzgada en los procesos constitucionales, coloca el tema en el ámbito del Derecho Constitucional material, dado que debe decidirse qué valores son los prioritarios, si la protección a ultranza de la seguridad jurídica o la apertura a una constante posibilidad de revisión -y de interpretación constitucional- de cuestiones ya decididas, y ser, por tanto, protegidos por el juego de los efectos de las sentencias constitucionales63.

II.10.3.1. Funciones de la cosa juzgada constitucional.

Siguiendo la doctrina general del proceso, se aplica al proceso constitucional, que la cosa juzgada cumple dos funciones: una positiva y otra negativa.

La función positiva de la cosa juzgada consiste en que imposibilita la apertura a un nuevo proceso, por lo que ya habiéndose juzgado y fallado el caso no puede volver a plantearse un nuevo debate que signifique una decisión contraria a como antes fue fallado.

En tanto que la función negativa de la cosa juzgada consiste en impedir a las partes controvertir la resolución definitiva, por lo que no podrá ejercerse una nueva acción judicial en contra de la sentencia en firme, porque ello es contrario a la paz y la seguridad jurídica.

En palabras del maestro Hernández Valle, la función negativa de la cosa juzgada es una prohibición para las partes de cuestionar la decisión y para plantear una nueva acción judicial que contradiga eventualmente las sentencia dictada en primer lugar, lo cual se fundamenta en la necesidad de garantizar la paz y la seguridad jurídicas, dando por finalizadas en un determinado momento las controversias jurídicas, lo cual se concreta, desde el punto de vista procesal, en la imposibilidad de abrir un nuevo proceso64.

II.10.3.2. Efectos.

62

HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Derecho Procesal Constitucional. San José (Costa Rica): Editorial Juricentro, 1995, p. 100 63

Ídem. 64

HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Derecho Procesal Constitucional. San José (Costa Rica): Editorial Juricentro, 1995, p. 102

Las decisiones de las Cortes Constitucionales, Tribunales, Salas o Plenos, en ejercicio de la guarda de la integridad de la Constitución son finales, definitivas, obligatorias y deben publicarse en el diario oficial del Estado (Gaceta Oficial)65; y en las legislaciones latinoamericanas esta previsión constitucional suele tener desarrollo legal en las codificaciones procesales constitucionales mediante lo cual se reitera el enunciado normativo y en algunos casos hasta se establece que no tienen efecto retroactivo66.

Se trata, entonces, que la sentencia que declara la inconstitucionalidad es final, definitiva, obligatoria y produce efectos para el futuro y en forma general (erga omnes).

II.10.3.3. Las obligaciones que derivan de la cosa juzgada constitucional.

Es aquí, en cuanto a los efectos vinculantes y obligatorios de la cosa juzgada constitucional, que ésta varía con respecto a la cosa juzgada común u ordinaria; y es que al ser el Estado, directa o indirectamente, una de las partes en el proceso, ello amplía los efectos normales de la cosa juzgada.

Así, entonces, la cosa juzgada en los procesos constitucionales obliga al Estado, como parte procesal, a cumplir con los efectos de la sentencia.

En efecto, la cosa juzgada constitucional obliga a todas las partes procesales, a los recurrentes, a los coadyuvantes y al Estado, así como a los demás órganos y entes estatales a los que alcance o vincule la sentencia.

Como efecto de la cosa juzgada, la administración queda obligada a no reproducir, ni total ni parcialmente, los actos anulados; mientras que corre para el parlamento la obligación de no dictar nuevas leyes con el contenido de la inconstitucionalidad declarada.

En explicación del maestro Hernández Valle, en la doctrina costarricense, si los efectos de la cosa juzgada en los procesos constitucionales no vincularan al Estado, éste, mediante la utilización del privilegio de la decisión ejecutoria -del que carecen los particulares- podría hacer inoperante las sentencias que recaigan en aquellos. Para ello, le bastaría con dictar un nuevo acto o disposición de contenido contrario al anulado, ya sea por el mismo órgano recurrido o por otro diferente.

Para el maestro, de allí se deduce que los efectos de la cosa juzgada en los procesos constitucionales vinculan tanto al recurrente, a los coadyuvantes, a las demás partes si las hubiere, así como a la Administración recurrida y demás órganos y entes estatales. Debe aclararse que esta conclusión no es válida respecto de los amparos contra sujetos de Derecho Privado, en cuyos procesos

65

Al artículo 206 de la Constitución Política. 66

Véase artículo 2573 del Libro de Procedimiento Constitucional.

por no intervenir directa ni inmediatamente un órgano estatal, los efectos de la respectiva sentencia no puede vincularlos en forma diferente a como lo hace la cosa juzgada en los procesos civiles ordinarios.

Agrega que conviene subrayar que la cosa juzgada obliga positivamente a todos los órganos y entes estatales, al cumplimiento de lo allí decidido. Por consiguiente, el Estado tiene prohibición absoluta para reproducir, total o parcialmente, los actos o disposiciones anulados por medio de la misma Administración recurrida o de cualquier otra autoridad administrativa. Cuando se trata de la anulación de leyes, el órgano parlamentario queda inhibido para dictar nuevas disposiciones con contenido igual al de las normas declaradas inconstitucionales.

Comenta que si a pesar de tal prohibición, tales actos o normas se dictaren, su anulación puede hacerse por el mismo tribunal, dentro del mismo proceso constitucional, mediante los procedimientos de ejecución de sentencia, sin necesidad de que el afectado recurra al planteamiento de un nuevo juicio. En Costa Rica, este principio se recoge en el artículo 12 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, al disponer que "Las sentencias que dicte la Sala podrán ser aclaradas o adicionadas..., incluso en los procedimientos de ejecución, en la medida en que sea necesario para dar cabal cumplimiento al contenido del fallo".

En el sistema Tico, dice el maestro que la jurisprudencia de la Sala ha seguido este principio, al resolver una acción de inconstitucionalidad en la que se volvió a declarar nula una nueva norma legal cuyo contenido era idéntico a uno declarado previamente como contrario a la Carta Política.

Pero advierte que un nuevo acto administrativo que reproduzca total o parcialmente el anulado, no puede variar el objeto del proceso en curso ni del ya finiquitado por sentencia firme, pues el momento temporal de su otorgamiento no alcanza por sí sólo a justificar la diferencia del objeto procesal, que no depende ya del acto administrativo individualizado, sino más bien del contenido material de los sucesivos actos administrativos emitidos, de tal modo que únicamente la diferencia corporal, física, de estos actos no alcanza a eliminar la identidad del objeto de proceso.

Según Hernández valle, de lo anterior se concluye, asimismo, que el particular al plantear el respectivo proceso constitucional pone en juego una pretensión material a la omisión de futuras intervenciones o ataques del mismo contenido, si la situación fáctica y jurídica permanece idéntica. En consecuencia, la demanda de impugnación tiene un carácter preventivo al comprender bajo su alero todas las medidas iguales a la impugnada, prescindiendo del momento del surgimiento de su eficacia67.

II.10.4. Cosa juzgada formal y cosa juzgada material.

67

HERNÁNDEZ VALLE, Raúl. Ob. Cit., pp. 103 y 104

Atendiendo a los efectos que produce una sentencia, se distingue entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material.

La cosa juzgada formal produce efectos dentro del proceso, de manera que no se puede proponer una nueva discusión sobre la firmeza de la sentencia, porque la sentencia no fue impugnada o no se agotaron los recursos a que había lugar en derecho; pero sin perjuicio de un ulterior juicio de revisión entre las mismas partes o terceros cuando la ley así lo permita.

Vale comentar a este propósito, por ejemplo, que la cuantía de la pensión alimenticia fijada por sentencia de divorcio, puede ser revisada o revocada en un juicio subsecuente con fundamento en los cambios de circunstancias de quien la da y de quien la recibe, de conformidad con el artículo 223 del Código de la familia, el cual expresa que en la sentencia que declare el divorcio, puede el juez conceder una pensión alimenticia al cónyuge inocente a cargo del culpable, la cual se calculará de modo que el cónyuge conserve la posición social que tenía durante el matrimonio, pero se revocará cuando deje de ser necesaria, o cuando el beneficiario contraiga nuevas nupcias.

La cosa juzgada material se fundamenta en la sentencia que da por resuelta, definitivamente, la controversia, de manera que impide una nueva discusión en juicio posterior.

El efecto que produce, entonces, la cosa juzgada material es que no puede haber otra discusión ni en el mismo proceso ni en uno nuevo; esto implica, que la cosa juzgada material presupone la cosa juzgada formal; es decir, que sin cosa juzgada formal no hay cosa juzgada material. No obstante, puede existir cosa juzgada formal sin cosa juzgada material.

II.10.5. La cosa juzgada nacional y sus efectos ante la jurisdicción interamericana de los derechos humanos.

Los Estados partes de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos tienen la obligación de hacer efectiva la protección de los derechos humanos; pero esa protección no termina con la simple culminación de un proceso judicial conforme al derecho interno de los Estados partes, ni se extingue con la cosa juzgada nacional; porque el compromiso de “respeto” a los derechos humanos asumida por los Estados implica, no solo la terminación de un proceso judicial interno, sino la verificación, por parte de la jurisdicción interamericana de los derechos humanos, que la actuación de los poderes públicos del Estado parte no hayan traspasado los límites de protección de los derechos humanos reconocidos por la Convención.

Y es que, en efecto, los atributos de la dignidad de la persona humana son superiores al ejercicio del poder del Estado; por lo que a diferencia de cualquier otro ámbito de la actividad judicial interna, los procesos por violación a los derechos humanos no se agotan en la cosa juzgada nacional, pues en esta materia, los Estados partes de la Convención han excepcionado la soberanía del Estado nacional para permitir que, en base al derecho internacional que se deriva de la Convención Americana, el organismo jurisdiccional interamericano creado en el seno de la Organización de Estados Americanos, este es la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, revise la actuación de los poderes públicos nacionales en la tutela de los derechos humanos, siempre y cuando se hayan agotado todos los recursos internos.

Desde otro punto de vista, los Estados miembros de la comunidad internacional americana integrantes de la OEA., y partes de la Convención Americana de los Derechos Humanos han aceptado, de manera implícita, que la Corte Interamericana de los Derechos Humanos es el organismo interamericano especializado en la tutela y protección de los derechos humanos; de ahí la permisibilidad que los Estados partes, excepcionando sus respectivas soberanías nacionales, reconocen la intervención de la Corte Interamericana en asuntos de derechos humanos y a la vez la obligación de comparecer ante la Corte cuando la Comisión instaure cargos de responsabilidad contra el Estado parte.

Es aquí, entonces, donde se explica que en materia de violación de los derechos humanos la cosa juzgada nacional no opera como un efecto excluyente en el procesamiento ante la Corte interamericana de un caso de violación de derechos humanos porque este se haya ventilado en un proceso de responsabilidad conforme al derecho interno de un Estado parte; muy por el contrario, la cosa juzgada nacional, en materia de derechos humanos, opera como una cuestión prejudicial que se traduce en una condición de procedibilidad para invocar la jurisdicción interamericana; esto es que por exigencia de la Convención debe haberse agotado el derecho interno para, entonces, poder recurrir ante el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.

II.10.6. La cosa juzgada nacional, como cuestión prejudicial, en materia de derechos humanos.

La aprobación de la Convención por el sistema establecido en el derecho interno de los Estados partes establece, implícitamente, entre otras consecuencias que los Estados acceden a que una persona o grupo de personas eleven ante la Comisión Interamericana denuncias de violación a los derechos consagrados en la Convención; pero ello, no obstante, bajo la condición que el denunciante o los denunciantes hayan agotado, previamente, el derecho interno. Dicho de otra manera, la admisión de la denuncia por parte de la Comisión Interamericana está

condicionada a que el caso que se denuncia ante la Comisión tenga el carácter de cosa juzgada nacional.

Esto es así, porque el artículo 46, 1, literal “a” de la Convención se refiere a que para que una petición o comunicación sea admisible es indispensable que previamente se haya interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho internacional generalmente reconocidos sobre esta materia.

La exigencia de la cosa juzgada nacional, entendida bajo el imperativo del agotamiento de los recursos internos, en el contexto de la Convención, radica en evitar que se ventilen en el sistema interamericano de los derechos humanos causas que no han sido falladas por la jurisdicción interna, que están pendientes de decisión y que, en consecuencia, aún podrían ser resueltas por la justicia nacional.

El imperativo de la cosa juzgada nacional, viene a ser una cuestión prejudicial, para instar a la actuación de la Comisión Interamericana en asuntos de violación de los derechos humanos en contra de un Estado parte; de lo cual se deduce que el espíritu de la Convención es el respeto a la soberanía del Estado parte, y permitir, primero, el pleno ejercicio de la jurisdicción nacional, de manera que se agote el último recurso que el derecho interno permite al interesado; porque mientras haya una posibilidad jurídicamente reconocida conforme al derecho nacional de que la petición del reclamante pueda ser satisfecha por la justicia nacional, entonces, ese hecho objeto del proceso interno sobre el cual no se ha producido el fenómeno de cosa juzgada nacional, no puede ser considerado jamás como una violación del derecho internacional de los derechos humanos.

Es por ello que ha dicho la Corte que “la regla que exige el previo agotamiento de los recursos internos está concebida en interés del Estado, pues busca dispensarlo de responder ante un órgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido la ocasión de remediarlos con sus propios medios”68.

La exigencia de cosa juzgada nacional que establece la Convención bajo la denominación de agotamiento de los recursos internos, según Faúndez Ledesma, encuentra sus antecedentes en el Derecho Internacional clásico, como parte de la institución del amparo diplomático, que permite al Estado hacer suyas las reclamaciones de sus nacionales en contra de terceros Estados; sin embargo, la intervención del Estado sólo es posible después que el individuo haya, inter alia, agotado los recursos de la jurisdicción interna, momento en el que surgirá la responsabilidad internacional del Estado infractor69.

68

Véase Corte Interamericana de los Derechos Humanos; caso Viviana Gallardo y Otros, resolución del 13 de noviembre de 1981. 69

FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. 2da. Edición; San José (Costa Rica): Instituto Interamericano de los Derechos Humanos, 1999, p. 228

En este sentido, la invocación al sistema interamericano de protección de los derechos humanos debe entenderse y aplicarse como un recurso subsidiario del derecho interno, bajo los supuestos que el derecho interno no contemple los recursos necesarios para la protección de los derechos humanos en el ámbito nacional, o que los existentes no sean adecuados o eficaces o que la decisión de la jurisdicción nacional se haya dictado en menoscabo de la dignidad de la persona humana en violación a los principios y normas de la convención.

La Comisión Interamericana de los Derechos Humanos también se ha pronunciado sobre esta materia y, mediante resolución, ha sentado el criterio que “la regla del agotamiento previo de las vías de los recursos internos tiene como efecto que la competencia de la Comisión es esencialmente subsidiaria”70.

Finalmente, comentando con Faúndez Ledesma71, en el mismo preámbulo de la Convención se advierte que la tutela del Sistema Interamericano de los derechos humanos es “coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”; idea que ha sido asimilada y desarrollada por la doctrina jurisprudencial de la Corte y reiterada en los casos Velásquez Rodríguez, Godínez cruz, Fairén Gorbi y Solís Corrales, al sostener que “la regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema según su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente valido en la jurisdicción internacional de los derechos humanos, por ser ésta ‘coadyuvante o complementaria’ de la interna”72.

La cosa juzgada nacional, a la cual la Convención se refiere bajo la denominación de agotamiento de los recursos internos, opera como cuestión prejudicial para invocar la protección del sistema interamericano de derechos humanos; esto es que la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos como organismo de instancia previa a la Corte no puede admitir cargos contra ningún Estado parte si no se acredita, previamente, que el hecho es cosa juzgada nacional.

II.10.7. La Obligación de los Estados.

El compromiso primario de los Estados partes de la Convención Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San José) es, en principio, el de respetar y garantizar los derechos que se reconocen en la Convención a toda persona que se encuentre en su jurisdicción.

70

Véase Informe Anual de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, 1988-1989, p. 122. Resolución 15/89, caso Salvador Jorge Blanco (Ex Presidente de república Dominicana). 71

Ídem. 72

Véase Corte Interamericana de los Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988; caso Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989; y caso Fairén Garbi y Solís Corrales, sentencia del 15 de marzo de 1989.

En efecto, así está consagrado, expresamente, en el artículo 1,1 de la Convención, cuyo texto a la letra expresa:

Artículo 1. Obligación de respectar los derechos.

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

El sentido y alcance de la obligación primaria de “respetar” y “garantizar” la protección de los derechos humanos por los Estados partes, que se reconoce en el artículo de la Convención citado, parece fácil de resolver; y es que “respeto” y “garantía”, por su naturaleza son exigibles; no obstante, debe entenderse en relación con el artículo 2 de la misma Convención, que establece lo siguiente:

Artículo 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno.

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Significa que los Estados partes de la Convención han asumido la obligación de “respetar” y “garantizar” los derechos y libertades reconocidas en ella, sea que hayan legislado sobre la materia o adecuando la legislación interna a la normativa de la Convención; porque la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos alcanza a los Estados partes aún cuando los casos de violación de los derechos humanos hayan cumplido con todo el proceso previo del derecho interno pero que el ordenamiento judicial del país no sea lo suficientemente protector de los derechos humanos, por lo que el procesamiento ante la jurisdicción interamericana alcanzaría a establecer las recomendaciones de adecuación del derecho interno a la normativa de la Convención Interamericana.

II.10.8. El Deber de los Estados Partes de respetar y garantizar los Derechos Humanos en las sentencias judiciales.

La virtud de la Convención Americana de Derechos Humanos se basa en la consagración de un orden jurídico destinado a preservar la integridad de los atributos inherentes a la persona humana, y en consecuencia establece un sistema normativo de protección frente a las ofensas a esos atributos que pueden ser atribuidas de manera mediata o inmediata al ejercicio de los poderes públicos del Estado nacional.

Es por esta razón que el preámbulo de la Convención Americana sienta las bases ideológicas para interpretar el conjunto de los derechos que la Convención reconoce como una emanación de los atributos de la persona humana, independientemente de la nacionalidad de la persona y excepcionando los poderes de soberanía de los Estados partes.

Es por virtud de esta obligación voluntariamente asumida por los Estados partes que todo menoscabo a los derechos y libertades reconocidos por la Convención y endilgado o atribuido a los poderes públicos, constituye hechos contrarios a la Convención que comprometen al Estado parte a comparecer a la jurisdicción de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, cual es el principal objetivo del sistema interamericanos que deriva de la Convención Americana.

Del artículo 1,1 de la Convención se deriva el deber de los Estados Partes de hacer efectiva, dentro de la jurisdicción nacional, la protección de los Derechos Humanos.

Esa protección efectiva incluye la obligación de “respetar” los derechos y libertades de las personas que se encuentren bajo la jurisdicción del Estado parte, con independencia de la nacionalidad, lo que implica que la actuación de los poderes públicos del Estado no pueden traspasar los límites que sirven de frontera ideológica y normativa de protección a los derechos humanos.

Esos límites ideológicos y normativos son los atributos inherentes a la dignidad de la persona humana, los cuales deben ser protegidos por los Estados partes, porque su afectación niega, precisamente, la razón de ser el Estado constitucional moderno cuya legitimidad descansa en la voluntad de los asociados y el respeto a la dignidad humana.

Y es que la importancia del respeto a los derechos humanos nace con las concepciones ideológicas del Estado constitucional moderno, así, por ejemplo, en palabras de Del Vecchio73 la idea de un Estado universal, legítima continuación del imperio romano, y la idea de una iglesia también universal, imagen del reino de

73

DEL VECCHIO, Jorge. Persona, Estado y Derecho. Madrid (España): Instituto de Estudios Políticos, 1957, p.24

Dios en la tierra, habían dominado toda la edad media, constituyendo, por decirlo así, los polos de su complicada historia política. Pero, estas ideas, habían perdido gran parte de su antigua fuerza moral, y en lugar de ellas surgía y se mantenía la idea del Estado laico, limitado en el territorio, pero absolutamente soberano dentro de sus fronteras y, por lo tanto, sin sujeción a ninguna tutela extraña.

Comenta Del Vecchio que de ahí surgió le necesidad de una nueva teoría jurídica de la soberanía, y de un nuevo fundamento para todo el derecho público. Tenía que servir de eje a estas construcciones políticas aquel concepto de “la naturaleza humana” que se había tomado como canon supremo de todo el renacimiento intelectual, y que en el campo especial del derecho, ya tenía toda una tradición y particularísimas razones de conveniencia74.

Establecida esta nueva concepción ideológica del Estado, dice Del Vecchio que de ello tenía que resultar, como consecuencia, la separación del Derecho, no solo de la teología, sino también de la moral; y se pasa, entonces, al reconocimiento en el individuo de una esfera de libertad inviolable también por parte del Estado75.

En efecto, dice Del Vecchio, admitido que el Estado solo tiene “fines humanos”, y que su existencia se funda, no ya en una voluntad superior y en una finalidad ultraterrenal, sino en las exigencias de la naturaleza de los individuos que lo componen76, se establece, como consecuencia, que la actividad del Estado debe quedar limitada a las condiciones de conveniencia de la persona humana.

Así se explica, entonces, que el verdadero objeto de la especulación jurídica de Rousseau, en su Contrato Social, es el establecimiento del “Estado legítimo”, lo cual significa que la estructuración del Estado, constitucionalmente, debe fundarse en la “igual libertad individual”.

En este sentido explica Del Vecchio77 que de este modo se preparaba en la doctrina el sistema de los derechos del hombre y del ciudadano, que habiendo ya sido reconocidos en parte de Europa, pasaron a ser solemnemente reconocidas por los revolucionarios americanos; y en tal sistema la persona humana es considerada como principio y fin de toda institución política; y los derechos de la persona humana eran entendidos como razón inmanente y constitutiva de todo gobierno; por lo que la libertad y la igualdad de todos los hombres era proclamada como la condición “a priori” de la validez de las leyes y de la legitimidad del poder público.

Vale concluir que el compromiso adquirido por los Estados partes de la Convención Americana de Derechos Humanos obedece al proceso de evolución de las doctrinas de Derecho Público que han cimentado las instituciones políticas al reconocimiento de los derechos humanos, como fundamento de legitimidad del

74

Ibíd.., p. 25 75

Ibíd.., p. 26 76

Ídem. 77

Ibíd.., p. 33

moderno Estado de Derecho, teniendo por supuesto el absoluto valor de la persona humana.

La importancia de esta manifestación radica que la sentencia judicial moderna ya no es el mero pronunciamiento de la justicia interna con lo que se concluía el proceso judicial bajo los regímenes positivistas clásicos; y es que hoy el hombre o la mujer que juzga “en nombre de la República y por autoridad de la ley” tiene que convencer con el contenido de la sentencia ya no solo a los litigantes sino a organismo internacionales de derecho público ante los cuales el Estado nacional está obligado a comparecer y rendir cuentas de sus decisiones judiciales, por su voluntad manifestada.

Esto nos lleva a entender que la sentencia judicial de hoy no es la sentencia judicial clásica, y que el contenido que la sentencia judicial de hoy exige no es el mismo contenido exigido para la sentencia judicial en el derecho clásico; por lo que el juez de hoy no puede limitarse a elaborar una sentencia sólo en base a la cuestión formal del silogismo clásico, sino que tiene que argumentar cuestiones que sobresalen o sobrepasan a la simple cuestión formal del silogismo lógico formal y que éste no puede explicar y que sólo puede ser sustentado en base al derecho argumentado, entiéndase, por ejemplo, la cuestión de los derechos humanos; y esto es tanto así que una nueva concepción del “debido proceso”, tanto en materia civil como penal, ya no es una simple cuestión de formalismos entre hecho y ley como otrora lo planteó el positivismo clásico, sino una concepción nueva, propiamente, desde la perspectiva de los derechos humanos.

La justicia contemporánea busca que el derecho armonice la legitimidad política con la validez jurídica y con la eficacia socio – moral, por lo que la sentencia judicial no sólo debe obedecer a criterios lógico – formales, sino también, y sobre todo, argumentativos.

Las nuevas tendencias doctrinales sobre la argumentación jurídica reconocen que el derecho no es solo la norma, sino que esta es una formulación enunciativa del mismo, y que una cabal comprensión del derecho, en términos de razón histórica, requiere de una argumentación que incorpore el mundo político, sociológico y moral al ámbito del razonamiento jurídico, y en él, a la decisión judicial.

Es por eso, contemporáneamente, tenemos que volver sobre la legitimidad democrática de los jueces, sobre la sustentación ideológica de la seguridad jurídica, sobre los paradigmas argumentativos del derecho contemporáneo y, en tal sentido, revisar las teorías de Rawls, de Habermas, de MacIntyre y de Dworkin, que en su conjunto pregonan que hoy en día el derecho tiene que reformularse en términos argumentativos y, por tanto, tenemos que reformularnos la formación argumentativa de la sentencia judicial, partiendo del tradicionalismo jurídico para llegar a la nueva concepción de exponer el derecho en términos argumentativos en la sentencia judicial.

La transformación ideológica de los paradigmas dados del derecho clásico a los contemporáneos paradigmas construidos del derecho encuentra su explicación en el proceso evolutivo que parte del iusnaturalismo, en sus manifestaciones teocrático, antropológico y racionalista; para luego pasar por el positivismo, el imperativismo y el decisionismo de Karl Smith; para llegar a los paradigmas autopoiéticos; produciéndose, entonces, en ese largo proceso evolutivo los paradigmas críticos del derecho preconizados por Nitche, Mark y Foucault; para llegar, luego, entonces, a la actual doctrina de los paradigmas construidos y para lo cual tenemos que atender a las obras de John Rawls78, Jürgen Habermas79, Paul Ricoeur, Ronald Dworkin y Robert Alexis, en los cuales se sustenta la nueva cultura jurídica de los paradigmas creados de la nueva doctrina de la argumentación jurídica.

La nueva concepción doctrinal de la argumentación jurídica no es incompatible ni con el silogismo lógico tradicional, sino que lo complementa, y replantea los fundamentos democráticos del juez al amparo de una nueva metodología de interpretación y argumentación del derecho, particularmente, de los principios y en relación con la sociología, la moral y la política, de los cuales se había separado la ciencia jurídica interpretativa por criterios de Kant y Kelsen que hoy se complementan con la nueva argumentación jurídica.

Una de las deficiencias del razonamiento del juicio lógico del juzgador al dictar la sentencia al amparo de las reglas formales del positivismo lógico tradicional es que pretendió resumir en una expresión silogística todo un debate dialectico unido a un análisis probatorio y que para producir la sentencia se preocupó más por el imperio de la forma que por explicar la realidad que contenía el silogismo; dicho de otra manera se preocupó más por la forma del silogismo que por explicar y argumentar la relación entre hecho y ley, bajo el supuesto de que el solo hecho de producir el silogismo conforme a los parámetros lógicos que lo sustentabas le daban legitimidad a la sentencia.

La importancia de esta manifestación radica que la sentencia judicial moderna ya no es el mero pronunciamiento de la justicia interna con lo que se concluía el proceso judicial bajo los regímenes positivistas clásicos; y es que hoy el hombre o la mujer que juzga “en nombre de la República y por autoridad de la ley” tiene que convencer con el contenido de la sentencia ya no solo a los litigantes sino a organismo internacionales de derecho público ante los cuales el Estado nacional está obligado a comparecer y rendir cuentas de sus decisiones judiciales, por su voluntad manifestada.

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RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Trad. De María Dolores González; México: Fondo de Cultura Económica, 1979; Liberalismo Político. Trad. De Santiago René Madero; México: Fondo de Cultura Económica, 1995. 79

HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez. Cuarta Edición; Madrid (España): Editorial Trota, 2005. Habermas nació en 1929, fue ayudante de Th. W. Adorno, de H.G. Gadamer y K. LÖwith, es considerado el representante más sobresaliente de la segunda generación de filosofos de la escuela de Fráncfort y constituye un referente imprescindible para la filosofía y las ciencias sociales contemporáneas, se dio a conocer internacionalmente con la publicación en 1968 de “Conocimiento e Interés”, y en 1981 su obra fundamental “Teoría de la Acción Comunicativa”.

Esto nos lleva a entender que la sentencia judicial de hoy no es la sentencia judicial clásica, y que el contenido que la sentencia judicial de hoy exige no es el mismo contenido exigido para la sentencia judicial en el derecho clásico; por lo que el juez de hoy no puede limitarse a elaborar una sentencia sólo en base a la cuestión formal del silogismo clásico, sino que tiene que argumentar cuestiones que sobresalen o sobrepasan a la simple cuestión formal del silogismo lógico formal y que éste no puede explicar y que sólo puede ser sustentado en base al derecho argumentado, entiéndase, por ejemplo, la cuestión de los derechos humanos; y esto es tanto así que una nueva concepción del “debido proceso”, tanto en materia civil como penal, ya no es una simple cuestión de formalismos entre hecho y ley como otrora lo planteó el positivismo clásico, sino una concepción nueva, propiamente, desde la perspectiva de los derechos humanos.