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EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y SU DESARROLLO EN EL CASO MARBURUY VS MADINSON

Zhenia Djanira Aparicio Aldana*

Resumen: En este trabajo el autor pretende desarrollar el control de constitucionalidad o judicial review, el cual se asienta y se fundamenta en el caso Marbury vs Madison. Y explica que justamente ese control de la constitucionalidad de las leyes es consecuencia ineludible de la superioridad formal que ostenta la constitución. Siendo la revisión judicial una de las principales señas de la identidad del constitucionalismo americano. Asimismo hace mención al principio de separación de poderes como uno de los ejes del texto constitucional, , pues la constitución norteamericana pretendía procurar la defensa de la libertad a base del freno de poder a poder.

Palabras claves: principio de supremacía constitucional, principio de separación de poderes, caso Marbury vs Madison, control de constitucionalidad o judicial review, checks and balances, constitución americana de 1787.

* Master en Educación con especialidad en Teoría y Práctica Educativa por la Universidad

de Piura. Licenciada en Derecho con estudios de post- grado en Derecho Público por la

Universidad de Piura. Docente en el área de Historia y Geografía en la Universidad de

Piura y abogada en ejercicio en el área de Derecho constitucional e Investigación y

asesoría jurídica. Estudiante de la Especialidad de Historia y de Filosofía en la misma casa

de estudios.

Zhenia Djanira Aparicio Aldana

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1. Realidad Histórica del caso Marbury vs Madison 1.1 Constitucionalismo norteamericano 1.1.1 La Constitución de 1787 1.1.1.1 El texto

Basándonos en el pensamiento del constitucionalismo norteamericano, MACGREGOR BURNS, PELTASON THOMAS E. CRONIN Y MAGLEBY1 sostienen, que la libertad ha sido el valor de naturaleza individual de gran alcance en la historia de América, y fue por ella y la búsqueda de la felicidad que la independencia norteamericana fue lograda, para asegurar los beneficios de la libertad y la redacción y aprobación de una Constitución.

La Constitución Norteamericana de 1787 fue resultado de un proceso que abarca dos hechos históricos a conocer: la Revolución Norteamericana y la subsiguiente Declaración de Independencia de julio de 17762.

Estos dos sucesos originaron a la vez un proceso de cambio político profundo en el territorio de las ya conocidas colonias americanas. La Constitución Norteamericana es la primera importante de carácter escrito en la historia de la humanidad. Para los constitucionalistas norteamericanos, los redactores ofrecen en su contenido quizás el ejemplo más brillante de genio intelectual colectivo, y de la combinación de la teoría y la práctica3.

1 MACGREGOR BURNS, PELTASON, THOMAS E. CRONIN Y MAGLEBY.

Government by the people. National, state, and local. New Jersey: Practice Hall-Upper

Saddle River, 1998, p. 05

2 La Declaración de Independencia de 1776 fue escrita por THOMAS JEFFERSON, en

cooperación con BENJAMÍN FRANKLIN y JOHN ADAMS. La misma consistía en una extensa

enumeración de los agravios cometidos contra los colonos desde 1763. Sin embargo a

pesar de los numerosos hechos históricos que envolvieron la lograda independencia

norteamericana y que fueron contenidos en ésta declaración, lo que marca su importancia

fue su preámbulo; el cual, a pesar de ser breve caracterizaba la afirmación de la

independencia de los colonos. JEFFERSON no pretendía en dicha declaración dar a conocer

ideas originales y propias; por el contrario, se basaba en señalar que la misma era “una

expresión de la mente americana”. Proclamaba que ciertas verdades eran “autoevidentes”,

en donde aplicaba la filosofía de los derechos naturales que se remontaba a Aristóteles y

Cicerón, y a la que había otorgado una formulación clásica en 1690 John Locke en su

“Tratado sobre el gobierno civil”. Según el tratado los hombres poseían ciertos derechos

naturales que JEFFERSON definía como “la vida, la libertad y la búsqueda de felicidad”.

Los gobiernos se establecían para asegurar estos derechos, derivaban sus poderes justos

del consentimiento del gobernado y podían ser derrocados legítimamente si subvertían los

propósitos para los que fueron creados. Vid. MALDWYN A. Jones. Historia de los

Estados Unidos. 1607-1992. Madrid: Oxford University, 1995, p. 50

3 MACGREGOR BURNS, PELTASON, THOMAS E. CRONIN Y MAGLEBY., op. cit.,

p. 16

El Principio De Supremacía Constitucional y su Desarrollo en el caso MARBURUY VS MADINSON

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De ahí que la misma resuma en clausulas concisas, los principios políticos y filosóficos de carácter liberal por las cuales venían luchando los hombres desde tiempos remotos. Así, esta Constitución tuvo directa y marcada influencia sobre la conformación de instituciones políticas de las naciones de Estados americanos y de muchos estados europeos a lo largo de todo el S. XIX.

La Constitución como proyecto fue aprobada en la Convención de Filadelfia, en septiembre de 1787, ratificada por nueve de los trece estados de la Unión. El texto constitucional consta de sólo siete artículos, caracterizándose entonces por su brevedad, a los que se ha añadido XXVII enmiendas. Contiene la organización de una federación, siendo su sobriedad lo más destacable.4 Su adaptación a las nuevas realidades de las diversas circunstancias de la historia política norteamericana ha sido acompañada generalmente con un cambio en la interpretación de la misma, bien a través de decisiones jurisdiccionales; de leyes ordinarias, de normas del ejecutivo o de costumbres.

A partir del contenido constitucional resalta una buena distribución del poder, entre el nacional o federal y el de los Estados. El sistema federal de los Estados Unidos, como cualquier sistema federal, es complejo. Pero los principios constitucionales se caracterizan por ser claros. La constitución delega determinadas facultades gubernamentales no prohibidas por la misma en manos de los distintos Estados de la Unión. Más concretamente en el Gobierno federal, el cual es uno de poderes limitados o innumerables, mientras los gobiernos de los Estados tienen poderes generales.

Esta constitución ostenta un doble interés, desde la perspectiva de su virtualidad, política y jurídica, en relación con la determinación del valor de la Constitución conforme al modelo americano de constitucionalidad. Siguiendo a BLANCO VÁLDEZ, este doble interés se centra primero, en el esquema del principio de separación de poderes que en la misma se diseña; y segundo, en la previsión de un procedimiento legislativo, específico y especial, para su reforma, previsión que la convierte en el prototipo de las que en centurias posteriores serán denominadas Constituciones “rígidas”.5

4 PEREIRA MENAUT. Antonio Carlos. Invitación al Estudio de la Constitución de los

Estados Unidos. Santiago de Compostela: Ediciones Tórculo, 1998, p. 25

5 BLANCO VALDÉS. Roberto L El valor de la constitución: separación de poderes,

supremacía de la ley y control. Madrid: Alianza editorial, 1998, p. 103


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Es en éste doble interés en donde se centra la revisión judicial, que implica sostener el principio que la mayoría de las normas jurídicas de la Constitución son justiciables, y que los tribunales de justicia tienen la facultad y el deber, en casos concretos dentro de su competencia, de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y otras acciones gubernamentales que sean contrarias a la constitución. Es donde, podemos encontrar la línea base del caso Marbury vs Madison del año 1803, el cual también de una manera sorprendente toma en cuenta el valor de la Constitución con relación a la supremacía constitucional. Es el control de la constitucionalidad de las leyes o judicial review, al tenor norteamericano, el que se configura como un mecanismo dentro de un régimen constitucional destinado a asegurar y hacer efectiva la supremacía de la constitución; el cual a su vez, implica un medio de interpretación del sistema constitucional en funcionamiento.6

Relacionando con la revisión de la constitucionalidad de las normas, se encuentra, el papel del poder judicial. Para los norteamericanos dicho rol es distinto a lo que nosotros apreciamos en la actual concepción del poder jurisdiccional. Sencillamente, mientras que en nuestro ámbito, el poder judicial es un simple administrador de justicia, que desempeña (porque así se concibe para el común denominador) el papel de un servidor público, en los Estados Unidos ha sido desde el primer momento, porque ha querido serlo, un verdadero poder del Estado, una parte del poder depositado por la Constitución en el gobierno federal.

Así, HAMILTON en el Federalista, sostiene respecto a las atribuciones del poder judicial: “…Y prueba, finalmente, que como la libertad no puede tener nada que temer de la administración de justicia por sí sola, pero tendría que temerlo todo de su unión (…) La independencia completa de los tribunales de justicia es particularmente esencial en una Constitución limitada. Por

6 Y es que el constitucionalismo norteamericano, dio un paso adelante en referencia a la

actividad del juez. Anteriormente MONTESQUIEU tenía palabras concretas con relación a

los jueces, cuando les atribuye un valor de ecos o voceros de la ley, en una función

automática, en la cual lo único que harían sería una verificación análoga al método del

silogismo. Así, la interpretación de la ley de un juez, desde la perspectiva de

MONTESQUIEU, no ameritaba una declaración de inconstitucionalidad, sino que dicha

interpretación era vista con un sentido muy negativo. Claramente el juez no podía

interpretar la ley en los casos de contradicción con la constitución, tenía que remitirla al

órgano encargado que era el legislador. De ahí, que MONTESQUIEU respecto al poder

judicial señale: “De este modo, se consigue que el poder de juzgar, tan terrible entre los

hombres, no sea función exclusiva de una clase o de una profesión: al contrario, será un

poder, por decirlo así, invisible y nulo. No se tienen jueces constantemente a la vista; podrá

temerse a la magistratura, no a los magistrados”. Asimismo, considera “…si los tribunales

no deben ser fijos, los juicios deben serlo; de tal suerte que no sean nunca otra cosa que

un texto preciso de la ley. Si fueran nada más que una opinión particular del juez, se viviría

en sociedad sin saberse exactamente cuáles son las obligaciones contraídas” (Capítulo VI

–De la Constitución de Inglaterra: El Espíritu de las Leyes).


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Constitución limitada entiendo la que contiene ciertas prohibiciones expresas aplicables a la autoridad legislativa (…) Las limitaciones de esta índole sólo pueden mantenerse en la práctica a través de los tribunales de justicia, cuyo deber ha de ser el declarar nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la Constitución. Sin esto, todas las reservas que se hagan con respecto a determinados derechos o privilegios serán letra muerta” 7. Lo señalado por HAMILTON no debe llevarnos a confirmar la superioridad del poder judicial respecto a los otros poderes del Estado simplemente a reafirmar un hecho evidente, que se circunscribe a que ningún acto del legislativo contrario a la Constitución puede ser válido.

El constitucionalismo norteamericano hace énfasis se refiere a cómo se otorga el poder, disperso y limitado. En virtud de esto, las potestades otorgadas a cada poder son equilibradas por la de los dos. Es decir, cada poder actúa como potencial freno de los excesos que pudiera cometer el resto. El sistema constitucional norteamericano es notable por cuatro elementos: a) el federalismo, b) la división de poderes entre los gobiernos nacional y estatal, y c) la separación de poderes entre las ramas legislativa, ejecutiva y judicial. Así, la libertad se ve favorecida por un sistema de controles y equilibrios denominado checks and balances. 8

El sentido de la carta magna Norteamericana es sin lugar a dudas, la de ser un medio de frenar el poder y asegurar así los derechos y libertades de los ciudadanos9. Si bien es cierto, la Constitución, tal como entro en vigor, no

7 HAMILTON A, MADISON, J, JAY, J. El Federalista. México: Fondo de Cultura

económica, 2001, LXXVIII, p. 331

8 MACGREGOR BURNS, PELTASON, THOMAS E. CRONIN Y MAGLEBY., op cit.,

p. 5 En cita textual: “Democracy is, of course, more than values and proceses (…) In this

country, the Constitution and the Bill of Rights create an ingenious structure – one that

both grants and checks government power (…) This constitutional system in remarkable

for four elements: One is federalism, the division of powers between the national and state

governments. Another is the separation of power among the legislative, executive, and

judicial branches. Liberty is further safeguarded by a system of checks and balance…” En

este mismo sentido en el libro “The Challenge of Democracy Government in America”,

se señala que en la Constitución se describen los poderes del Estado y sus relaciones y la

interacción entre el gobierno y gobernados. La Constitución se hace la ley suprema de la

nación. Vid. JANDA. K; BERRY. J; GOLDMAN. J: The Challenge of Democracy

Government in America. Boston: Houghton Mifflin Company, 1992, p. 65

9 Esta concepción de la constitución como límite al poder es tomada en cuenta por

FRIEDRICH, KRIELE, PEREIRA MENUAT, y HAKANSSON NIETO el cual considera citando a

estos constitucionalistas que: “De las tras acepciones anteriores (refiriéndose a la

constitución como una manera de organización de las instituciones del Estado, como la

expresión de los factores reales de poder y como norma fundamental del ordenamiento

jurídico), es la única que contiene la finalidad de Constitución y no esconde su contenido

liberal; además, que las cartas magnas frenen el poder no está reñido con la idea de


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proclamaba derechos ni libertades, esto no significaba que no los poseyeran10. La búsqueda de ser límite al ejercicio arbitrario del poder es una constante en los redactores de la carta norteamericana, que difundieron este parámetro y que actualmente es considerado como la vertiente material de una Constitución.

Por último, considerando la importancia de la constitución norteamericana PEREIRA MENEAUT11 al responder su clásica pregunta ¿Qué es una Constitución? señala: “En sentido material es una limitación del poder, llevada a cabo por medio del Derecho (y también de la política) y afirmando una esfera de derechos y libertades en favor de los ciudadanos. El aspecto de “limitación al poder” da lugar a la separación o división de poderes, que ello se haga “por medio del Derecho” genera el Imperio del Derecho o Estado de Derecho, y la “esfera de derechos y libertades” da lugar a los que toda Constitución contiene, bien en el propio texto, como la mayoría, o bien en una declaración añeja como en el caso norteamericano”.12

En sí, en el pacto constitucional norteamericano, se refleja en general un recelo hacia el poder, que en razón a ello fue dividido a través del clásico principio de la separación de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial, idea contenida anteriormente en el pensamiento de LOCKE Y MONTESQUIEU13.

organizar las instituciones políticas (factores reales de poder), ni tampoco con que sea, en

consecuencia, el supremo derecho del ordenamiento jurídico, sino sólo cuando reduce el

ámbito de lo inconstitucional a las normas contrarias al contenido de una Carta Magna”.

Vid. HAKANSSON NIETO. Carlos. Curso de Derecho Constitucional. Lima: Palestra,

2009, p. 76.

10 En 1791 se aprobó un bloque de diez enmiendas, conocido como el Bill of Rights el cual

propiamente es considerado como un catálogo de derechos, corto sistemático, el cual

estaba dirigido a frenar el poder de la Federación.

11 PEREIRA MENEAUT. Carlos. En defensa de la Constitución. Lima: Palestra, 2011, p.

41

12 El sentido material es el imperante en los países con tradición anglosajona de ahí que

HAKANSSON NIETO a manera de un análisis comparativo considere que mientras los

anglosajones se ocupan del fondo, que la Constitución funcione, los países con mentalidad

europea continental, especialmente los iberoamericanos, se preocupan de la forma, es

decir, de incorporar las últimas novedades del constitucionalismo moderno importando

menos si serán o no aplicables en una distinta realidad histórica, política y cultural. Vid.

HAKANSSON NIETO. Carlos., op. cit.,, p. 69

13 MONTESQUIEU ya lo señalaba en su Espíritu de las Leyes: “En cada Estado hay tres

clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho

de gentes, y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil (…) No hay

libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder

ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de

la libertad y de la vida de los ciudadanos; como que el juez sería el legislador. Si no está


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Posteriormente los constitucionalistas norteamericanos rescatando las ideas de estos pensadores, conciben su democracia Constitucional como aquel gobierno que hace cumplir los límites reconocidos en la constitución permitiendo a los que gobiernan escuchar la voz de los ciudadanos a través de elecciones libres y justas.

Por tanto, los norteamericanos, conciben una Constitución como un pacto que constituye más que un símbolo, una ley suprema y vinculante que frena y limita el poder de los gobernantes14. Y es que ésta carta magna posee elementos originales, claramente instituciones, que permiten que la misma sea adaptable a los cambios, estos mecanismos son los ya mencionados: separación de poderes y el sistema checks and balances que se combinan para frenar el poder con el poder.

1.1.1.2 Características generales. Especial referencia al principio de separación de poderes y al checks and balances

La Constitución Norteamericana se caracteriza por ser escrita, rígida, moderna, normativa, federal; por la judicial review, la separación de

separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor”. A su vez para

Locke la división de poderes es un sistema contra la opresión del poder tiránico, pero

asimismo la división entre los poderes legislativo y ejecutivo se basa fundamentalmente

en la necesidad de aplicación permanente de normas generales, dándole supremacía al

poder legislativo. En el Federalista LI se sostenía respecto al principio de separación de

poderes que “Con el fin de fundar sobre una base apropiada el ejercicio separado y distinto

de los diferentes poderes gubernamentales, que hasta cierto punto se reconoce por todos

los sectores como esencial para la conservación de la libertad, es evidente que cada

departamento debe tener voluntad propia y, consiguientemente, estar constituido en forma

tal que los miembros de cada uno tengan la menor participación posible en el

nombramiento de los miembros de los demás. Si este principio se siguiera rigurosamente

requeriría que todos los nombramientos para las magistraturas supremas, del ejecutivo, el

legislativo y el judicial, procediesen del mismo origen, o sea del pueblo, por conductos

que fueran absolutamente independientes entre sí”. Vid. MONTESQUIEU. Del Espíritu

de las Leyes. México: Ed Porrúa, 1977, p. 104; LOCKE. Jhon. Segundo tratado sobre el

Gobierno Civil. Madrid: Alianza Editorial, 1999, p. 133, 155-157; HAMILTON A,

MADISON, J, JAY, J., op. cit., p. 220-LI

14 En el Federalista respecto a los medios de frenar el poder se establece que la mayor

seguridad contra la concentración gradual de los diversos poderes en un solo departamento

reside en dotar a los que administran cada departamento de los medios constitucionales y

los móviles personales necesarios para resistir las invasiones de los demás (…) La

ambición debe ponerse en juego para contrarrestar a la ambición. El interés humano debe

entrelazarse con los derechos constitucionales del puesto…” HAMILTON A, MADISON,

J, JAY, J., op. cit., p. 220 - LI


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poderes15 muy marcada (presidencialismo) y los checks and balances (frenos y contrapesos).16 Centrémonos en éste acápite en la separación de poderes y en el checks and balances17.

Con respecto a la separación de poderes, la constitución norteamericana no consagra de manera expresa éste principio; sin embargo, el mismo está contenido en todo el texto, que responde a las exigencias de separación/coordinación características de la ordenación constitucional liberal. Así, si bien es cierto, no lo contempla textualmente, podríamos señalar que este principio es uno de los ejes del texto constitucional, y esto

15 PEREIRA respecto a la separación de poderes, hace una explicación óptima de la palabra

separación propia de los americanos, y división utilizada en Europa: “En Europa es más

común usar la denominación “división de poderes”; los americanos suelen usar otras como

“separación de poderes” o “separación de las ramas o departamentos del gobierno”. Ellos

no tenían un verdadero Estado, y menos aún una teoría del mismo; más que de Estado,

hablaban de Gobierno, en el sentido del conjunto de todas las instituciones dedicadas a las

distintas actividades de gobernar. Por ello, donde nosotros dividimos poderes del estado

ellos separaban branches of Government. La expresión usada por los americanos es más

realista, porque dividir el poder, si se pretende hacer literalmente, no es nada fácil; separar

ramas del gobierno, en cambio, es más hacedero.” Vid. PEREIRA MENAUT. Carlos El

constitucionalismo de los Estados Unidos. La magna carta norteamericana vista desde la

constitución española. Santiago de Compostela: Andavira – Editora, 2002, p. 81. A su

vez, HAKANSSON NIETO resume el principio de separación de poderes en cinco ítems a

conocer: “1) La diferenciación de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, 2) la

incompatibilidad constitucional del titular de un órgano del Estado para ejercer un cargo

distinto para el cual fue elegido, 3) La independencia de un órgano estatal frente a las

acciones o la interferencia de los demás, 4) La fiscalización o el equilibrio de un órgano

estatal mediante los actos de otro y 5) La situación coordinada y la falta de responsabilidad

de un órgano estatal frente al otro. Vid. HAKANSSON NIETO. Carlos., op. cit., p. 245 A

su vez, SARTORI, basándose en el prototipo presidencial del sistema norteamericano,

considera que este tiene dos notas definitorias: la división de poderes entre el presidente y

el congreso y el sistema de balances y contrapesos. Sin embargo, con relación al último

señala, que si bien es cierto, éste es propio de este sistema, para el constitucionalista, no

debe ser considerado como una cualidad clasificatoria, porque todos los verdaderos

sistemas constitucionales son sistemas de balances y contrapesos. Lo que importan es que

pueden tener balances y contrapesos sin que exista la separación de poderes, y que la

singularidad del presidencialismo del tipo estadounidense es precisamente que limita y

equilibra el poder dividiéndolo. SARTORI, diferencia en primer lugar lo que es separación

y división de poderes, en virtud que en el sistema norteamericano se está destinado

esencialmente a separar al Ejecutivo del apoyo parlamentario, por lo tanto es un ejecutivo

con derecho propio, un organismo autónomo. Cfr. SARTORI. Giovanni. Ingeniería

constitucional. Una investigación de estructuras, incentivos y resultados. México: Fondo

de cultura económica, 1994, pp. 103, 104.

16 PEREIRA MENAUT. Antonio Carlos. En defensa de la Constitución., op. cit., p. 25-

26

17 En lo concerniente al judicial review tema medular en el presente informe será abordado

en el ácapite 2.3.2.2 de la investigación.


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en virtud de su finalidad, pues la constitución norteamericana no pretendía organizar el gobierno, sino procurar la defensa de la libertad a base del freno de poder a poder.

Se debe tener en cuenta que la dispersión del poder había sido la práctica general en las colonias desde hace más de cien años. Sólo durante el período revolucionario algunos de los estados, consideraron la concentración del poder en las manos de la legislatura, lo que originó una experiencia infructuosa, que llevo a confirmar la creencia de los redactores de la constitución, en los méritos de la separación de poderes.

De ahí que PEREIRA MENAUT considere que los constitucionalistas norteamericanos, tenían como herencia el típico rasgo anglosajón de la inherent mistrust to autohority, innata desconfianza hacia todo poder político, señala el jurista: “…quería separar las “ramas del gobierno” porque así entendían la Constitución inglesa, y veían en ello, con Locke y Montesquieu, una gran garantía de libertad, evitando la concentración del poder en una persona o grupo social”.18

La defensa de la inserción del principio de separación de poderes como eje fundamental en la constitución se puede apreciar en el contenido del Federalista N° 47 escrito por MADISON, el cual apunta a señalar que es erróneo considerar que el texto constitucional no respetase la separación entre legislativo, ejecutivo y judicial. Para MADISON, la interpretación que se debe realizar a la Constitución es sistemática y de análisis de funciones de reciprocidad entre los distintos poderes del estado. Y esto con el fin de frenar, sobre todo, la actuación del poder legislativo.

Pero ¿por qué es primordial frenar la actuación del poder legislativo? Esto es, claramente respondido en el Federalista. MADISON hace la distinción entre los efectos de un Estado que posea una monarquía hereditaria, donde el ejecutivo cobraría fuerza, y un Estado que implante una democracia representativa, en donde, como es lógico, el Ejecutivo estaría limitado en su extensión como en su duración, y en el que la asamblea de representantes del

18 PEREIRA MENAUT. Carlos., op. cit., p. 39. A su vez, BLANCO VALDEZ basándose en

la importancia de la libertar para MONTESQUIEU, considera que es éste pensador el que

lleva a enlazar correctamente la ley con la libertad; lo que lleva al mismo a prescribir la

necesidad de un sistema en que la libertad no sea sólo abstractamente proclamada sino

efectivamente garantizada a través de un mecanismo de distribución de los poderes, y

citando al francés señala: “´Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la

disposición de las cosas, el poder frene al poder”. BLANCO VALDÉS. Roberto L., op.

cit., p. 78.


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poder legislativo asuma a cabalidad su función de representante del pueblo, el cual deposita en ella su confianza19.

Asimismo, en el Federalista N° 48, el mismo jurista norteamericano, considera: “El departamento legislativo tiene en nuestros gobiernos una superioridad que procede de otras circunstancias. Como sus poderes constitucionales son a la vez más extensos y menos susceptibles de limitarse con precisión, puede encubrir con tanta mayor facilidad, bajo medidas complicadas e indirectas, las usurpaciones que realiza a costa de los departamentos coordinados...”20. Es esto, conforme a los constitucionalistas norteamericanos lo que se quiere evitar dentro de la separación de poderes del gobierno, pues para la historia norteamericana es el poder legislativo el más peligroso para la libertad de los ciudadanos.

Ésta constitución recoge entonces, un esquema relativamente rígido de separación de poderes. 21 A su vez, KANOVITZ sostiene que los escritores del texto constitucional eran desconfiados del poder concentrado. Ellos creían que la libertad estaría más segura si los poderes del gobierno nacional fueran divididos en tres ramas separadas, una legislatura bicameral con el poder de hacer las leyes, un ejecutivo con el poder para hacerlas cumplir, y un poder judicial con el poder de interpretar las leyes y aplicarlas en casos individuales. Los artículos constitucionales distribuyen los poderes del gobierno nacional entre los tres poderes, el Congreso, la Presidencia y el Poder Judicial y describen las competencias asignadas a cada uno. Esta asignación es fija. La Constitución prohíbe la invasión de las competencias

19 HAMILTON A, MADISON,J, JAY, J., op. cit., pp. 210, 211 - XLVIII

20 HAMILTON A,MADISON,J, JAY, J., op. cit., p. 211 - XLVIII

21 BLANCO VALDÉS. Roberto L., op. cit., p. 104. EL jurista sostiene que no existe

unanimidad en la doctrina respecto del grado de rigidez o flexibilidad del esquema de

separación de poderes establecido por los Padres fundadores, siendo posible leer desde

que se trata de un esquema “rígido”, hasta que se trata de un esquema “flexible”. Para

CARLOS HAKANSSON, el resultado de la aplicación del principio de separación de poderes

y del checks and balances produce lo siguiente: “a) La inamovilidad e irresponsabilidad

parlamentaria del Presidente Federal, que no está obligado en absoluto a presentar cuentas

al Congreso, y que no podrá destituirle. A diferencia del modelo parlamentarista y su

moción de censura al primer ministro, la manifestación de una falta de confianza sólo

podrá ejercerla el propio electorado negándose a elegirle de nuevo si volviera a

presentarse, b) Los parlamentarios permanecen en su cargo durante el tiempo previsto

constitucionalmente, pues el Presidente Federal no tiene la atribución para disolver las

cámaras, c) Los cargos de Secretario de Estado (el cargo equivalente a los ministros en la

Constitución Peruana) son incompatibles con los escaños parlamentarios por expreso

mandato constitucional y d) Los jueces son inamovibles…” Vid . HAKANSSON NIETO.

Carlos., op. cit., p. 260


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delegadas a un poder por otro respetando las atribuciones de cada uno de ellos.22

La separación de poderes en el constitucionalismo norteamericano implica la actuación autónoma de cada órgano dentro de los parámetros contenidos en la Constitución, los mismos que no podrán ser desconocidos por los titulares de las otras funciones del poder. Y esto amerita la inserción, dentro de la carta constitucional, de un conjunto de garantías para la sociedad frente al Estado y a su vez proteger a la minoría frente a un eventual abuso democrático.

La separación de poderes como eje central del pacto constitucional no fue suficiente: “Siempre había peligro desde el punto de vista de los redactores, que los distintos funcionarios con diferentes poderes pueden juntar su autoridad y actuar juntos (…) Si esa separación de poderes no fue suficiente, entonces ¿que podría ser?”23 La respuesta a este interrogante deviene en el principio de especialización fundacional, tendente a garantizar un verdadero equilibrio y contrapeso de poderes que se le denomina checks and balances.

El checks and balances se presenta como un instrumento capaz de evitar bloqueos a que podría llevar una separación demasiado rígida, posibilitando que los poderes se relacionen en algunos aspectos inevitables. Las facultades otorgadas por la Constitución a cada poder son equilibradas por la de los otros dos; cada poder actúa como potencial freno a los excesos que puedan cometer los otros.

De ahí que siguiendo a LOWENSTEIN en un sentido ontológico, se deberá considerar como el telos de toda constitución la creación de instituciones para limitar y controlar el poder político, considerando dentro del mínimo irreducible de una auténtica constitución, al mecanismo del checks and balances. Este mecanismo, para el constitucionalista implica la cooperación de los diversos detentadores del poder. Dispositivos e instituciones en forma de frenos y contrapesos, familiares a la teoría constitucional americana y

22 Vid. KANOVITZ. Jacqueline. Constitutional law (Justice Administration Legal Series).

Michigan: Anderson-Lexis Nexis, 2010, p. 07

23 MACGREGOR BURNS, PELTASON, THOMAS E. CRONIN Y MAGLEBY., op

cit., p. 26


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francesa, significan simultáneamente una distribución y, por tanto, una limitación del ejercicio del poder político.24

El Federalista, a su vez considera, que con el fin de dar mayor seguridad contra la concertación gradual de los diversos poderes en un solo departamento es necesario, dotar a los que administran cada uno de ellos, de los medios constitucionales y los móviles personales necesarios para resistir las invasiones de los demás25. Y en el caso que nos interesa, el entrelazamiento de las funciones entre el poder judicial para con el legislativo se centra, en la revisión de la constitucionalidad de las leyes o judicial review.

Éstos principios característicos de la constitución norteamericana muestran, que lo que los constituyentes querían era una división de poderes, y esto como reflejo de la teoría de MONTESQUIEU en su Espíritu de las Leyes, con una garantía de libertad, evitándose de tal manera la concentración del poder en una persona, clase o grupo social.

1.2 Aporte de El Federalista.

El principal aporte del constitucionalismo americano es la misma Constitución de 1787, incluyendo también a todas las que los estados fueron adoptando antes de su federación final en los Estados Unidos que nacerá, precisamente cuando aquella entra en vigor.

Hacia finales de 1776 se habían aprobado ya las de Nueva Jersey, New Hampshire, Delawere, Pensilvania, Virginia, Maryland, Carolina del Norte y Carolina del Sur, siendo una de las últimas la de Massachusetts en 1780. A pesar de todas estas constituciones fue la Constitución Norteamericana de 1787, la que originó un conjunto de interpretaciones de los juristas de la época. En virtud, de que la elaboración de la misma tenía como fin asegurar la futura unidad de los nuevos territorios conformados.

La Constitución Norteamericana de 1787 no fue acogida de manera satisfactoria por todos, sobre todo por la ausencia en ella de un Bill of Rights, tal como se hizo en Inglaterra con la Declaración de Derechos en 1689.

24 LOWENSTEIN. Karl. La Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1976, pp. 151,

153

25 HAMILTON A, MADISON,J, JAY, J., op. cit., pp. 220. LI


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Inmediatamente después de la distribución del texto constitucional se publicaron, bajo seudónimos como “Cato” o “Brutus”, muchos panfletos en contra, resaltando sus defectos, en particular su carácter centralista y absolutista. En respuesta a estos panfletos, ALEXANDER HAMILTON publicó en los periódicos de New York un artículo con el título The Federalist y bajo el seudónimo Publius, en el que prometía aclarar todas las dudas que se plantearan respecto a los términos de la Constitución. HAMILTON recabó entonces la ayuda de JAMES MADISON y JHON JAY.26

En octubre de 1787 y agosto de 1788, los autores publicaron en dos periódicos de New York setenta y siete artículos con el mismo título y bajo el mismo seudónimo. La publicación de este tipo de obras bajo seudónimo era práctica común en aquellos tiempos, pero era públicamente sabido que los autores eran los tres citados, si bien nunca se ha llegado a saber con precisión todos y cada uno de los artículos que escribió cada uno. Todos estos artículos, junto con otros ocho complementarios se publicaron a finales de 1788 en dos volúmenes y con el título The Fedaralist, a Collection of Essays written in favor of the New Constitution, as Agreed upon by the Federal Convention, September 17, 1787.

Un medio de interpretación de la época lo encontramos, entonces en el Federalista, el cual constituye a nuestro juicio un dedicado esfuerzo de los constitucionalistas norteamericanos de la época de explicar y defender la Constitución, y que a su vez constituía un medio de justificar los defectos e insuficiencias del texto constitucional.

La estructura de la obra completa es la siguiente: a) Valor de la unión para la prosperidad política del estado: N°2 al 14. b) Incapacidad de la Confederación para conservar esa Unión: N° 15 al 22. c) Necesidad de un gobierno tan enérgico como el propuesto: N° 23 al 36. d) Adecuación de la Constitución a los principios republicanos: N° 37 al 84. e) Analogía con la Constitución de New York: N° 85. f) Protección adicional del gobierno republicano, libertad y prosperidad: n° 85

Los ensayos más famosos son el N° 10 en el que MADISON trata cómo impedir la tiranía de las mayorías y las ventajas de un estado grande sobre varios pequeños; el mismo autor expresa en el N° 14 la necesidad de poder expandir

26 GRAU. Luís. El constitucionalismo americano. Madrid: Universidad Carlos III de

Madrid, 2011, p. 97


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el estado. En el N°39 MADISON describe el federalismo y en el N° 51 introduce la doctrina del checks and balances. En el N° 70 ALEXANDER HAMILTON defiende la conveniencia de un ejecutivo monocrático, y en el N° 78 establece las bases del judicial review.

En el Federalista se plasma el gran paso histórico de otorgar a la constitución su verdadero valor jurídico, originando un propio modelo constitucional, muy distinto al modelo europeo del cual alguna vez Inglaterra pretendió instaurar. El valor jurídico se plasma principalmente en el número 78 y, aunque en menor medida, en los números 79, 80 y 81, todos relativos al poder judicial.

Se constituye como un espacio fecundo para las deliberaciones sobre la Constitución que debía adoptarse por el nuevo gobierno de los Estados Unidos, es en sí un medio de interpretación de la Constitución, aun entendiéndose que la obra carece de valor jurisdiccional, ha sido citada a menudo en resoluciones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

Allí MADISON señalaría lo siguiente: “Si los hombres fueran ángeles, no sería necesario el gobierno. Si los ángeles fueran a gobernar a los hombres, no sería necesario ningún control interno o externo sobre el gobierno. En la organización de un gobierno administrado por hombres sobre otros hombres (…) primero se debe permitir al gobierno controlar a los gobernados; y luego obligarle a controlarse a sí mismo. La dependencia del pueblo es, sin duda, el primer control sobre el gobierno; pero la experiencia ha enseñado a la humanidad la necesidad de precauciones auxiliares”.27

Conforme lo señalado por MADISON, la constitución se concibe como un pacto que busca el equilibrio entre los poderes público, para el logro de los objetivos de la Nación y asegurar las libertades ciudadanas. LANDA ARROYO, basándose en el análisis señalado por el jurista norteamericano, sostiene: “La integración ante el poder, entendido como el orden jurídico supremo, y la libertad entendida como derecho fundamental, constituirán las bases del quehacer del derecho constitucional y de los procesos constitucionales contemporáneos”.28

Por otra parte, HAMILTON sostuvo en 1788 que “la Constitución es, en realidad, y debe ser respetada por los jueces, como una ley fundamental (…)

27 HAMILTON A, MADISON, J, JAY, J., op. cit., pp. 222. LI

28 LANDA ARROYO. César. Organización y funcionamiento del Tribunal

Constitucional-Entre el Derecho y la política. Lima: Ed. Palestra, 2011, p. 63


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o en otras palabras, la Constitución debe ser preferida sobre las leyes, el propósito del pueblo sobre el propósito de sus representantes”.29

En sí, son muchos los aportes que el Federalista ha legado, los cuales se relacionan actualmente con instituciones del derecho constitucional, aplicables a sistemas constitucionales actuales. Tal es el caso del principio de separación de poderes. Conforme lo señala LOPEZ GARRIDO Y MASSO GARROTE30, el mismo se vertebra en gran medida a partir del principio del temor y la desconfianza hacía el poder legislativo. Esta preocupación se constata en las reflexiones reproducidas por JAMES MADISON en el Federalista, en donde se señala: “…frecuentemente se adoptan decisiones, no según las reglas de la justicia y los derechos de la minoría, sino por la superior fuerza numérica de una mayoría interesada y prepotente”. Y esta postura se deriva, en el hecho de que las fuentes principales de poder en el modelo constitucional norteamericano, procedían de una misma fuente de legitimidad, el voto popular.

De ahí que el poder judicial, sirva como un instrumento de control del poder legislativo, siendo nuevamente el Federalista, el que constata esta situación de la mano de ALEXANDER HAMILTON: “Pero no es sólo como vía para prevenir las infracciones de la Constitución como la independencia judicial puede constituir una salvaguardia contra los efectos de los malos humores que pueden producirse ocasionalmente en la sociedad. En algunos casos, éstos no se extienden más allá de perjudicar en sus derechos a determinadas clases de ciudadanos particulares, por medio de leyes injustas y parciales. También aquí la firmeza de la magistratura tiene una gran importancia para mitigar la severidad y limitar los efectos de tales leyes”.

Por último con respecto a la división de poderes, el Federalista, lo proclamará con toda claridad, en el N° 47, en donde se expresa “la división de poderes no es más que la garantía de la libertad” y en el N° 48 se considera: “la división, es al mismo tiempo, interdependencia de poderes, de tal modo que se garanticen que unos pueden controlar a otros”. A su vez, la base sustentadora del Estado es el “equilibrio constitucional del sistema de gobierno”;31 además del control del pueblo sobre el gobierno es preciso asegurar los controles de

29 TUSHNET. Mark.Constitucionalismo y judicial review. Lima: Editorial Palestra, 2013, p. 26

30 LOPEZ GARRIDO. Diego. MASSO GARROTE. Marcos. Nuevo derecho

constitucional comparado. Valencia: Ed. Tirant Lo Blanch, 2000, p. 59

31 N° 51 del Federalista. Cfr. ARAGÓN. Manuel. Constitución y control del poder.

Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1995, p. 29


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los distintos poderes entre sí; “han de organizarse y dividirse las autoridades de tal manera que cada una pueda constituir un control sobre la obra de la otra”;32 “el régimen republicano no sirve sólo para salvaguardar a la sociedad de la eventual tiranía de su gobierno, sino también para garantizar a una parte de la misma contra los eventuales abusos de la otra parte”.33

2. Problemática planteada en el caso 2.1 Resumen del caso Podemos señalar que la Sentencia Marbury vs Madison constituye un histórico pronunciamiento del juez MARSHALL en el celebérrimo Mandamus Case. Y es que por más que la Convención de Filadelfia se diera sin una aceptación explícita en el texto constitucional de la institución de la judicial review of legislation, lo cierto es, que mucho antes que MARSHALL cerrase la cuestión de este control de constitucionalidad de las leyes con su audaz decisión, ya HAMILTON había tenido una apreciación anterior en el Federalista. Lo cual implicaba un pronunciamiento del valor jurídico de la Constitución sentando las bases para la creación de un genuino modelo constitucional, muy diferente de lo proclamado por los constituyentes europeos. Sin embargo, es en el Mandamus Case en donde obtiene valor jurisdiccional. En este sentido la Corte Suprema norteamericana, presidida por el juez MARSHALL, consagró en 1803 con el emblemático caso Marbury vs Madison, el principio jurídico de supremacía constitucional, por encima de la soberanía política del Congreso. Este caso condensa, jurídicamente, un claro conflicto político, a su vez, entre el saliente Presidente ADAMS, federalista, y el entrante JEFFERSON, republicano o antifederalista.34 Pero ¿qué sucedió en el caso Marbury vs Madison? En las colonias americanas hacía febrero del año 1801, el presidente JOHN ADAMS de corriente federalista estaba por concluir su mandato. El congreso autorizó al ejecutivo nombrar jueces de paz para el distrito de Columbia (capital de los Estados Unidos en esa época). Así, el presidente saliente JOHN ADAMS aceleró las designaciones antes que jurara su sucesor THOMAS JEFFERSON, del partido demócrata – republicano lo que se denominó en la historia del constitucionalismo norteamericano como “los nombramientos de medianoche”.

32 N° 51 del Federalista. Cfr. Ibídem

33 Ibídem

34 Conforme lo señala WALTER CARNOTA el mandamus case se desenvolvió en un

ambiente políticamente muy cargado, de cambios de titularidad del Ejecutivo y del

Congreso (del bando federalista y antifederalista) La causa abarco casi dos años de

tramitación, en medio de acusaciones y de pedidos de juicio político contra el “chief

justice” Marshall, último secretario de estado de Adams, ferviente partidario federalista y

quien había accedido a la corte fruto también de un “nombramiento de media noche”. Vid.

CARNOTA. Walter; MARANIELLO. A Patricio. Derecho Constitucional. Buenos Aires:

Ed. La Ley, 2008, p. 48


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Al llegar el momento de transferencia de poder a comienzos del mes de marzo, no se llega a despachar el nombramiento de Sr. WILLIAM MARBURY; el cual ante el eminente perjuicio, solicita entonces su nombramiento ante el nuevo Secretario de Estado JAMES MADISON; el cual, frente a su negativa, MARBURY interpuso acción de “mandamiento judicial” (mandamus) ante la Corte Suprema, en los términos de la Ley Judiciaria del año 1789. El contenido del caso Marbury vs Madison, es de suyo diverso, sin embargo se decidió en el mismo, que una ley federal, que pretendió conceder a la Corte Suprema la competencia originaria sobre ese mismo caso, era inconstitucional por violar los límites de la competencia originaria de la Corte Suprema establecida en el artículo III de la Constitución Norteamericana. Lo que constituyó la elección entre la norma legislativa y la norma constitucional, aplicando una e ignorando la otra. 35 Considerando este punto, MARSHALL dicta su pronunciamiento, utilizando una lógica impecable en el marco del método deductivo. Formula tres interrogantes cruciales y sucesivas, a modo de silogismo, lo cual nos centrara en el análisis de dos de las cuestiones relevantes para el presente estudio: El Principio de Supremacía constitucional y el judicial review. Los cuestionamientos del juez MARSHALL se centran en lo siguiente: 1 ¿Tiene el recurrente derecho al nombramiento que exige?; 2. Si tiene ese derecho, y ha sido violado, ¿le ofrecen las leyes del país un remedio? 3. Si le ofrecen un remedio ¿consiste este en un requerimiento (mandamus) por parte de esta corte? Las cuestiones pueden responderse de la siguiente manera desde la perspectiva del juez MARSHALL: a) En primer lugar, se pregunta si el Sr MARBURY tenía derecho al nombramiento. A ello contesta afirmativamente, puesto que había sido propuesto por el Presidente de los Estados Unidos y se le había otorgado el respectivo acuerdo senatorial y colocado el sello nacional. No se había comunicado debidamente ese nombramiento, pero ello no podía perjudicar el título judicial en sí mismo. b) La segunda cuestión es más bien procesal. Si tenía derecho a ser designado. Para el juez MARSHALL el ordenamiento jurídico no podía permanecer impávido frente a una flagrante injusticia. c) Ante esta nueva contestación afirmativa, MARSHALL se pregunta si esa acción era el mandamus que había interpuesto MARBURY. En este acápite el juez contesta negativamente, y esto en virtud, que si bien la ley judiciaria autorizaba deducir esa acción, lo hacía extendiendo la jurisdicción originaria de la Corte Suprema la cual está delimitada por la Constitución. Por tanto correspondería rechazar la acción de mandamiento judicial planteada.

35 Vid. Anexo 01: Caso Marbury vs Madison – 1803


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Y es en este último punto en donde el juez MARSHALL reserva la imposición de lo que se conoce como control judicial de las leyes o judicial review. Llevándonos a la comprensión de que la revisión judicial es una facultad difusa; es decir, es un poder y deber de todo juez federal y estatal en todo el país. Es un atributo inherente propio de la facultad de resolver casos, que no implica la superioridad de la norma judicial sobre la ejecutiva y la legislativa. La revisión judicial se ejerce incidentalmente, como paso necesario para la resolución de casos concretos. Por eso, en cualquier tipo de casos, civil, penal, comercial etc. cualquier parte puede invocar una norma o principio constitucional y plantear una cuestión como parte de su reclamo o defensa. Sí, en la opinión del juez, hay un conflicto entre la norma o principio constitucional relevante al caso, el juez tiene que ejercer la revisión constitucional para resolverlo.36 En vista a ello, con la sentencia del caso Marbury vs Madison, se logró que el gobierno respetase la independencia judicial, aun cuando en la práctica no se llegara a reponer a MARBURY. Del mandamus case MARSHALL fundamenta la facultad del control de la constitucionalidad de las leyes, por una parte, en la lógica de las constituciones escritas: “o un acto contrario a la Constitución es nulo, o las Constituciones son vanos intentos del pueblo para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitado”37. Fundamentada la posibilidad abstracta de que una ley sea considerada inconstitucional, se plantea la cuestión de la autoridad a la que le pueda corresponder dicha facultad. MARSHALL la adjudica al Tribunal Supremo porque este ha de determinar necesariamente la norma aplicable al caso que resuelve; en sí, este Tribunal posee la iurisdictio. MARSHALL se siente en la necesidad de justificar constitucionalmente la exigencia de inaplicar aquellas normas que fuesen incompatibles con la Constitución estableciendo la paralela obligación de los tribunales de optar por la inaplicación en los casos que apreciasen aquella incompatibilidad. De ahí que en la misma sentencia el juez MARSHALL señale lo siguiente: “La cuestión de si una ley es incompatible con la Constitución y puede llegar a convertirse en ley de la Nación, es una cuestión de gran interés para los Estados Unidos; pero, felizmente, no es de dificultad proporcional a su interés. Solo resulta necesario establecer ciertos principios, que se supone han sido bien y largamente fijados, para decidirla”38 Los principios que hace mención MARSHALL, no son otra cosa que los derivados de la misma superioridad de la Constitución sobre las leyes,

36 BARKER. Robert. La constitución de los Estados Unidos y su dinámica actual. Lima:

Grijley, 2005, p. 48

37 Vid. Anexo 01: Caso Marbury vs Madison – 1803, p. 100



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superioridad que es consecuencia del carácter escrito de la misma que impide su modificación por medios ordinarios. Es así que la sentencia del juez MARSHALL marca el inicio del proceso de afirmación del control judicial de constitucionalidad de las leyes federales, proceso que se consolida, en todo caso de una forma ciertamente paradójica. Así, siguiendo lo señalado por BLANCO VALDEZ: “…si se tiene en vista el dato llamativo del largo periodo del tiempo transcurrido entre el pronunciamiento judicial que resuelve el Mandamus case y el siguiente en que el Tribunal Supremo de la Unión vuelve a declarar inconstitucional una ley del Congreso americano, lo que no sucederá hasta el Dread Scott Decision, dictada por el alto Tribunal en 1857, más de medio siglo después de Marshall”39. El hecho de su no aplicación inmediata no significa que el judicial review no haya tenido importancia, por el contrario esto facilitó en cierta medida la política judicial de MARSHALL durante su ejercicio por más de tres décadas. El judicial review es considerado como un principio decisivo en el proceso de construcción en los Estados Unidos de un elemento importante en el desarrollo de su constitucionalidad, y es el de supremacía federal, lo que engloba el verdadero valor de su Constitución. Y es que MARSHALL quería asentar ese parámetro de validez constitucional y es así como el mandamus case cobra sentido.

39 BLANCO VALDES. Roberto. “El Estado social y el derecho político de los

norteamericanos”. En Fundamentos de cuadernos monográficos de Teoría del Estado –

Derecho Público e Historia Constitucional. Oviedo: Modelos constitucionales en Historia

Comparada – Junta Principal de Asturias, 2000, p. 153. No debe olvidarse también que en

el Federalista ya se hacía mención a la mención de la función del poder judicial sobre

controlar las leyes contrarias a la Constitución, claro ejemplo lo tenemos en el N° 78 en

donde HAMILTON expresa: “Es una proposición demasiado sencilla para ser respondida,

la de que, o la Constitución controla cualquier acto legislativo incompatible con ella, o,

que la legislatura pueda alterar la Constitución por medio de una ley ordinaria. Entre estas

dos alternativas no existe término medio. O la Constitución es una ley suprema,

inmodificable por medios ordinarios, o se sitúa en el nivel de las leyes ordinarias y, al

igual que esas leyes, puede ser alterada cuando la legislatura, desee hacerlo. Si la primera

opción de esta disyuntiva es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución

no constituye derecho; si es cierta la segunda opción, entonces las Constituciones escritas

son proyectos absurdos, por parte del pueblo, para limitar un poder que por su propia

naturaleza es ilimitable. Ciertamente, todos los que han construido constituciones escritas

las han contemplado como formando la ley suprema y fundamentalmente la nación, y

consiguientemente, la teoría de cada uno de esos gobiernos debe ser que una ley de la

legislatura, incompatible con la Constitución, es nula. Esta teoría guarda una relación

esencial con la Constitución escrita y, por consiguiente, debe ser considerada por esta

Corte, como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad”. Vid. BLANCO

VALDÉS. Roberto L., El valor de la constitución: separación de poderes, supremacía de

la ley y control., op. cit., p. 182


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EL juez MARSHALL completara entonces el contenido del judicial review en señalar y profundizar que el control de la constitucionalidad corresponde a la magistratura. Y lo hará de la siguiente manera: “Si un acto de la legislatura incompatible con la Constitución es nulo ¿obliga a las cortes, se pregunta Marshall, pese a su nulidad, y las obliga a darle efecto? O, en otras palabras, aunque el acto no sea una ley ¿constituye una regla tan aplicable como si lo fuere?”40. De lo señalado por MARSHALL se desprende que la inaplicación de una ley, es una actividad consustancial para los tribunales supremos una especie de obligación aplicadora del derecho. A raíz de esto, tenemos que los jueces y solo ellos tienen esa labor de interpretación de las normas, que implica un juicio de constitucionalidad. La judicatura debe decidir cuál es el campo de aplicación de la norma cuando la misma entra en conflicto con el contenido constitucional, es su deber preferir la Constitución: “Si, por tanto, las cortes tienen que observar la Constitución, y la Constitución es superior a cualquier ley ordinaria de la legislatura, es la Constitución, y no esa ley ordinaria, la norma que debe regir el caso al cual ambas se aplican”.41 Lo señalado es a grandes rasgos lo que contiene el mandamus case, que incluye la teoría del judicial review of legislation, afirmando de manera sintética el valor de la constitución norteamericana. Marbury vs Madison es la decisión más importante del derecho constitucional americano y sin duda un fallo que ha influido en nuestro derecho constitucional y en todo el sistema de control de constitucionalidad. Estableciendo la autoridad para el Poder Judicial de revisar la constitucionalidad de los actos de los poderes del legislativo y del ejecutivo. El mandamus case nos permite, desde la perspectiva de la investigación, apreciar y analizar de manera más detalla lo concerniente al principio de supremacía constitucional determinando el verdadero valor de la constitución en la interpretación de las normas. No hay duda que la sentencia contenida en Marbury vs Madisson constituye uno de los primeros precedentes constitucionales, en vista a que brinda un clásico ejemplo de desarrollo de interpretación constitucional por parte de la judicatura que de manera directa y en último término sirvió a MARSHALL para dar contenido al principio de supremacía constitucional. 2.2 Planteamiento del Principio de Supremacía constitucional y de las cuestiones relevantes de la Sentencia pronunciada en el caso Marbury vs Madison 2.2.1 Principio de Supremacía Constitucional


41 Vid. Anexo 01: Caso Marbury vs Madison – 1803, p. 101, segundo párrafo.


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a) Orígenes del principio

Decir que la constitución se encuentra en la cúspide es señalar que todas las normas infraconstitucionales le deben fidelidad y acatamiento; es decir, deben ser congruentes con ella. La constitución se muestra como una fuente de validez de todo el ordenamiento normativo. Así GREGORIO BADENI42 sostiene que el principio de supremacía constitucional impone a gobernantes y gobernados la obligación de adecuar sus comportamientos a las reglas contenidas en la Ley fundamental, cuya jerarquía jurídica está por encima de las normas que pueden emanar de aquéllos.

Mucho se ha mencionado de este principio relacionándolo con KELSEN, exponiendo su concepción de la pirámide jurídica43. Sin embargo, la fuente inmediata que concluyó a la formulación del principio de supremacía constitucional la encontramos en el periodo colonial de los Estados Unidos. Para ello fue decisivo la influencia del pensamiento del juez COKE en el célebre

42 BADENI. Gregorio. Manual de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Ed La ley,

2011, p. 152

43 Lo señalado por KELSEN más que la existencia concreta de una pirámide jurídica en

donde se plasme una cúspide y normas por debajo de ella, a nuestro parecer lo que el

jurista señala, es una vinculación entre las normas jurídicas de tal manera que una es

presupuesto de existencia de la otra, siendo su vínculo entre ellas la norma fundamental

que vendría hacer la Constitución. Así KELSEN sostiene: “el análisis del derecho, que

revela el carácter dinámico de este sistema normativo, así como la función de la norma

fundamental, revela otra pecualiaridad del mismo derecho: éste regula su propia creación,

en cuanto una norma jurídica determina la forma en que es creada, así como, en cierta

medida, el contenido de la misma. Cuando una norma jurídica es válida, por haber sido

creada en la forma establecida por otra, la última constituye la razón de validez de la

primera. La relación existente entre la norma que regula la creación de la otra y esta misma

norma, puede presentarse como un vínculo de supra y subordinación, siendo estas figuras

de lenguaje de índole espacial. La norma que determina la creación de la otra, es superior

a ésta, la creada de acuerdo con tal regulación, inferior a la primera. El orden jurídico,

especialmente aquel cuya personificación constituye el Estado, no es, por tanto, un sistema

de normas coordinadas entre sí, que se hallasen, por así decirlo, una al lado de la otra, en

un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles de

normas. La unidad de éstas hallase constituida por el hecho de que la creación de una

norma – la de grado más bajo – se encuentra determinada, a su vez, por otra todavía más

alta. Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal

regressus termina en la norma de grado más alto, o norma básica, que representa la

primera la suprema razón de validez de todo el orden jurídico. La estructura jerárquica del

orden jurídico de un Estado puede expresarse toscamente en los siguientes términos:

supuesta la existencia de la norma fundamental, la Constitución representa el nivel más

alto dentro del derecho nacional”. Vid. Kelsen. Hans. “Teoría general del derecho y del

Estado”, p. 127-128. Citado por [LINARES QUINTANA. S.V. Tratado de la ciencia del

derecho constitucional. T. 2. Buenos Aires: Ed. Alfa, 1953, p. 242.]


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caso judicial ingles del Dr. Bonham,44 en el año 1610. En dicha ocasión el magistrado EDWARD COKE planteó la superioridad del common law45 respecto de las leyes del parlamento. Sostuvo que la legislación que permitía la aplicación de sanciones por parte del Real Colegio de Médicos, no podía alzarse contra el principio del derecho común por el cual nadie puede ser juez y parte a la vez en una contienda46.

Otro antecedente a este principio lo encontramos en la Convención de Filadelfia de 1787 la cual si bien contempló la doctrina de la supremacía constitucional en el mencionado artículo VI, cláusula segunda, no previó el mecanismo para tornarla efectiva, como es el de controlar o inspeccionar su constitucionalidad.47

A su vez en el Federalista, HAMILTON hace alusión a este principio:

…no hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la constitución puede ser válido…48

44 El juez COKE señaló en sus sentencia judicial que “Y parece en nuestras reglas, en

muchos casos, que el derecho común controlará a las leyes del Parlamento y algunas veces

las juzgará de ser totalmente nulas: cuando la ley del Parlamento sea contraria a derecho

común y la razón o repugne o sea imposible de ser cumplida, el derecho común controlará

y juzgará que dicha ley sea nula”. Vid. TUSHNET. Mark., op. cit., p. 22 (Estudio

Preliminar de César Landa Arroyo)

45 Los principios del common law desempeñan una función muy estimable en el derecho

estadounidense. La Constitución ha sido interpretada y aplicada a la luz de los principios

del common law, y muchos términos de ellas no tienen sentido más que en un contexto de

common law. Los tribunales lo han reconocido expresamente como fuente y, lo que es más

importante, han interpretado la Constitución y las leyes desde una mentalidad del comnon

law. Vid. PEREIRA MENAUT. Antonio Carlos., op. cit., p. 37

46 Como antecedente, ya Platón en uno de sus más famosos diálogos expresa: “Por esto es

preciso, Clinias, que nos esforcemos en ligar bien todas las partes de la nueva ciudad,

procurando no omitir nada de lo que se llaman leyes, costumbres, usos, ya nos parezca su

objeto de mucha o poca importancia; porque efectivamente éstos son los vínculos que

unen el edificio político, y ninguna de las leyes escritas, o no escritas pueden subsistir sino

en cuento se prestan todas un apoyo mutuo” PLATON. Las Leyes o de la legislación.

Obras completas. Versión castellana de Patricio de Azcarate. Buenos Aires: 1946. T. IV.

Libro VIII, p. 18

47 CARNOTA. Walter; MARANIELLO. A Patricio., op. cit., p. 47

48 LINARES QUINTANA. S.V., op. cit., p. 246.


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Y es que para los juristas norteamericanos, el principio de supremacía de la constitución se encuentra ya expuesto en las ideas de JOHN LOCKE y especialmente en MONTESQUIEU, el cual bajo su “Espíritu de las Leyes” influyó en cierta manera lo que iba a venir después. En forma posterior, (en el año 1803) encontramos el famoso caso Marbury vs Madison el cual bajo la figura de la supremacía de la constitución, consagra el control de constitucionalidad de las leyes.

b) El principio de supremacía constitucional a la luz del caso Marbury vs Madison En 1803 la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió el famoso caso Marbury vs Madison construyendo a través de la luminosa opinión que expusiera el juez MARSHALL, la doctrina de la supremacía de la Constitución, a través de una sentencia de la cual se ha dicho que no ha sido sobrepasada por ninguna otra en los anales de la jurisprudencia inglesa y americana. Debido a esta sentencia la construcción del principio de supremacía constitucional se presenta de la siguiente manera: a) La Constitución es una ley suprema, b) Por tanto, un acto legislativo contrario a la Constitución, es nulo y por ende no es ley, c) Es deber y función esencial y exclusiva del Poder Judicial decidir entre las leyes en conflicto, d) Ante la existencia entre un conflicto entre el acto legislativo y la Constitución el Tribunal deberá optar por rehusar el acto legislativo, d) Si el Tribunal no opta por rehusar el acto legislativo contrario a la Constitución, se desnaturalizaría el poder de la misma como norma fundamental. Y es que el constitucionalismo norteamericano saca a la luz además de ese valor político que encierra una constitución, su valor jurídico con la puesta en marcha del principio de supremacía constitucional; que conllevó a partir del caso MARSHALL a la afirmación de la institución del control judicial de la constitucionalidad de las leyes o judicial review of legislation Si partimos del análisis de la sentencia, el principio de supremacía constitucional se centra en el tercer cuestionamiento que se hace el Juez MARSHALL al analizar el pedido de Marbury en el mandamus case.49

49 Vid Anexo. Sentencia Marbury vs Madisson. Recordando el juez norteamericano se

cuestiona: 1. “¿Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda?; 2. Si lo tiene,

y ese derecho ha sido violado, ¿le confiere las leyes del Estado un remedio?; 3. Si otorgan

un remedio ¿se trata de un mandamiento que corresponda a este Tribunal emitir? La

respuesta de la Corte a la primera de las cuestiones, como hemos acotado, resulta a favor

del juez solicitante del nombramiento, en vista a que, la negativa del poder ejecutivo a

comunicar el nombramiento, supone la violación de un derecho adquirido del que es titular

el recurrente. “Por tanto, el Sr. MARBURY fue elegido, toda vez que el presidente firmó

nombramiento y el secretario de Estado lo selló; y como la ley que crea el cargo dio al

empleado el derecho de ejercerlo por cinco años de forma independiente del Ejecutivo, el

nombramiento es irrevocable y confiere al funcionario elegido derechos legítimos que


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MARSHALL en la tercera cuestión opta una solución cuya osadía le hará pasar a la historia del derecho americano. Tal solución se basa en el sentido, que se asume la postura de que el Presidente de la Corte Suprema estimará que la Sección 13 de la Judiciary Act es contraria a la Sección II del artículo 3 de la Constitución que conforma a la Corte como una instancia de apelación, y sólo excepcionalmente, en casos establecidos que el legislador no puede libremente ampliar, podrá ser considerada como una instancia jurisdiccional originaria. Para MARSHALL la facultad concedida a la Corte por la Ley de 1789, que permitía a aquélla emitir un requerimiento en el caso objeto de controversia, supone, un apoderamiento inconstitucional, siendo competencia de la Corte declarar su inconstitucionalidad. Así, el principio de supremacía de la constitución se evidencia en el mandamus case: …Está fuera de discusión que o bien la Constitución controla cualquier ley contraria a ella, o bien el legislativo puede alterar la Constitución a través de una ley ordinaria”. De manera subsiguiente añade: “Entre tales alternativas no hay término medio posible. O la Constitución es una ley superior y suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que el legislativo le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las Constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.50 MARSHALL, sostiene entonces, fundamentando la ratio decidendi, que contiene el principio de supremacía; que cuando una de las normas en conflicto es la Constitución debe prevalecer ella aunque sea anterior y no la otra, pues de lo contrario una Constitución rígida no tendría sentido. Y así, el juez del mandamus case sostiene: “Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la nación y consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno de este tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula”. De esta forma MARSHALL se apartaba del tradicional principio inglés: Constitución flexible, sin distinción de rango de leyes, que se modifican según el simple principio lex posterior derogat priori; el cual, según lo que se lee en

están protegidos por las leyes de su Estado”. Mayor dificultad presenta la segunda, la cual

producto del raciocinio de MARSHALL a favor de MARBURY, se deduce la diferencia entre

actos políticos del poder ejecutivo y actos de administración, los cuales; conforme al juez

norteamericano, mientras los primeros constituían un poder discrecional, que no podía ser

objeto de control jurisdiccional, los segundos quedaban claramente bajo la esfera de

intervención controladora del poder judicial. Vid. Anexo 01. Sentencia Marbury vs

Madisson-1803, p. 92

50 Vid. Anexo 01. Sentencia Marbury vs Madison – 1803, p. 100


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la sentencia, debió ser alegado por una de las partes.51 MARSHALL mediante este raciocinio considera que la superioridad formal de la Constitución sobre las leyes es evidente: “…si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ésta es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y no la ley la que debe regir el caso al que ambas normas son aplicables. Quienes niegan el principio de que el Tribunal debe considerar la Constitución como ley suprema, se ven reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales deben cerrar los ojos a la Constitución y mirar solo la ley”.52 Esto en virtud, de que el principio de supremacía constitucional es consecuencia del carácter escrito de la Constitución y que impide su modificación por medios ordinarios. Su rigidez es entonces otro de los elementos apelados por el juez norteamericano.53 El carácter escrito de la Constitución que implica la sujeción de la creación de las normas a otras normas superiores a ella, no se cumple simplemente con la existencia de una Constitución escrita que regule la estructura y funcionamiento de los órganos del Estado, y es que la Constitución escrita debe serlo, es Constitución, cuando el ordenamiento establece que el cumplimiento de esos preceptos es obligado y, en consecuencia, que su infracción es contraria al ordenamiento de un Estado. Justamente lo mencionado en líneas anteriores es el raciocinio que implantó

MARSHALL en el mandamus case. Ciertamente para el juez norteamericano, “consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno (…) debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula”. A partir de la fundamentación de ésta premisa es que, el mandamus case se convierte, desde la perspectiva de la teoría constitucional en un hito histórico en el proceso de conformación del valor de la Constitución. Y es que, en estricto sentido, el caso Marbury vs Madison no se refiere a una cuestión de derechos fundamentales, sino a una de las posibles vías de garantizar y ser efectiva la Constitución. El mandamus

51 Vid. PEREIRA MENAUT. Antonio Carlos., El constitucionalismo de los Estados

Unidos: La magna carta norteamericana vista desde la española. op. cit., p. 367

52 Vid. Anexo 01. Sentencia Marbury vs Madison – 1803, p. 101

53 Debemos tener en cuenta, que la premisa del principio de supremacía constitucional, ya

había sido visto con anterioridad en el Federalista N° 78. Y es que si bien es cierto, se

reconoce formalmente que el principio de supremacía se instauro en el caso Marbury vs

Madison, mediante el cual se declara inaplicable una norma de rango inferior por ser

contraria a la Constitución. El Federalista veinte años antes, del citado fallo, ya había

desarrollado el principio de control constitucional. Los autores del Federalista

comprendieron que la sola existencia de la Constitución no bastaba para considerar su

carácter de norma superior para el ordenamiento jurídico, no siendo suficiente para

garantizar los derechos y libertades del ordenamiento jurídico. Es por esto, que en el

Federalista, y posteriormente en la jurisprudencia constitucional norteamericana, años más

tarde, y basándose en esta doctrina, consagraron institucionalmente la necesidad de

respetar la supremacía de la Constitución.


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case en este sentido, puede ser comprendido desde dos ámbitos, los cuales se presentan de manera inescindible, por un lado desde el ámbito de la Teoría General de la Constitución que incluye el principio de la supremacía constitucional y de la Teoría de Derecho procesal Constitucional, en donde se ubica el papel de los jueces ante las leyes inconstitucionales. 2.1.1 Control de constitucional de leyes – judicial review

La facultad de revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes nació como una creación pretoriana54 (es decir, como una fuente de derecho

54 KARL LOEWENSTEIN definió la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes

como “el derecho de los Tribunales para comprobar la constitucionalidad de las leyes

emitidas conjuntamente por parlamento y gobierno, y para anularlas en el caso de que las

consideren anticonstitucionales”. O, como escribió KARL DEUTSCH, “es el derecho y la

obligación de los tribunales de decidir si una ley o acto es válido de acuerdo con la

Constitución”. Montesquieu define al poder judicial como un poder invisible y casi nulo;

HAMILTON dice en el Federalista que el poder judicial no tiene fuerza ni voluntad y que

es el más débil de los tres. Sin embargo y siguiendo a PEREIRA MENAUT; con la facultad

de la revisión judicial, los tribunales se convierten en un poder no igual a los otros dos,

pero sí capaz de hablarles de ti a tú, aunque siempre sin la potestas: la espada, la bolsa, la

capacidad de legislar y la de gobernar. Vid. PEREIRA MENAUT. Antonio Carlos., op.

cit., p. 114. A su vez podemos mencionar, lo señalado por AHUMADA RUIZ; la cual

considera: “La historia del control de constitucionalidad de las leyes comienza en Estados

Unidos, aunque no exactamente en 1803. La primera parte de esa historia, que es también

la más larga, es “local”; durante mucho tiempo la práctica del control de constitucionalidad

fue una peculiaridad americana. Con toda probabilidad, esta primera fase es también la

más intrigante: consiste en el relato sorprende de cómo unos pocos hombres emplearon

poderes de dudosa legalidad para defender el Estado de Derecho”. Vid. AHUMADA

RUIZ. Marian. La jurisdicción constitucional en Europa. Navarra: Thomson – Civitas,

2005, p. 17. FURNISH, por su parte, considera que existen dos tradiciones del Common

Law inglés que llegaron a plena madurez en las colonias del Nuevo Mundo, favorecieron

el desarrollo de la revisión judicial en los Estados Unidos de América: a) un respeto, casi

una reverencia sagrada, hacia la constitución, es decir hacia una ley máxima que no conoce

limitación alguna sino que más bien limita a toda ley o actividad del gobierno creada al

amparo de tal Constitución; y b) un Poder Judicial fuerte e independiente, acostumbrado

a manejar e interpretar la ley a través del principio stare decisis y a excluir a los otros

poderes del Estado en esta labor”. Vid. FURNISH. DALE. B. “La revisión judicial de la

constitucionalidad de las leyes en los Estados Unidos”. En QUIROGA LEON. Anibal

(Comp). Sobre la jurisdicción constitucional. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1990, p. 69.

De las dos posturas anteriores dudamos en creer que el judicial review como defensa del

Estado de derecho, fue producto en los Estados Unidos de poderes de dudosa legalidad;

esto en virtud, que el juez MARSHALL aplicó un razonamiento jurídico basado en su propia

Constitución 1787 la cual, si bien es cierto no regulaba textualmente el control de

constitucionalidad de las leyes, si contempla el principio de supremacía constitucional en

el Art. VI apartado 2: “Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que se realicen

con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de

los Estados Unidos constituirán el Derecho supremo del país y los jueces de cada Estado

estarán obligados a observarlos, aun cuando se encuentre en la Constitución o en las leyes

de cualquier Estado alguna disposición que lo contradiga”. Otro medio de interpretación

fue el Federalista, que no es otra cosa, que doctrina constitucional muy bien aplicada por


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judicial) fruto del caso Marbury vs Madison en el año 1803. El contexto político en que se desenvolvió la causa hacía presagiar tal vez un grave conflicto institucional, un “choque de poderes”, un bloqueo inter-orgánico; sin embargo, lo que resultó de un modo mediato, fue todo lo contrario: un “re-equilibrio”55 para fortalecer aún más el sistema de “frenos y contrapesos” que instauró la constitución norteamericana.

Debemos constatar que el judicial review, ya había sido mencionado en la base del constitucionalismo norteamericano; en el El Federalista. En donde MADISON señalaría lo siguiente: “…En la organización de un gobierno administrado por los hombres sobre otros hombres (…) primero se debe permitir al gobierno controlar a los gobernados; y luego obligarle a controlarse a sí mismo. La dependencia del pueblo es, sin duda, el primer control sobre el gobierno; pero la experiencia ha enseñado a la humanidad la necesidad de precauciones auxiliares”.56

Por otra parte HAMILTON ingresando su pensamiento en el control de la constitucionalidad de la leyes, señala lo siguiente en 1788 en el Federalista: “la Constitución es, en realidad, y debe ser respetada por los jueces, como una ley fundamental (…) o en otras palabras, la Constitución debe ser preferida sobre las leyes, el propósito del pueblo sobre el propósito de sus representantes”

el juez MARSHALL, el cual evidentemente ante su dominio y capacidad tuvo en cuenta el

derecho inglés: documentos y casos que avalaban la existencia del judicial review; entre

ellos, la Magna Carta de 1216, la Petition on Rights de 1628, el Instrument of Government

de 1653 y el Bill of Rights de 1688; sin dejar de lado, el caso del Dr Bonham en 1610, en

el cual se establece; que el Common Law controlará las leyes del Parlamento, y a veces

las juzgará completamente nulas: porque cuando una ley del Parlamento está en contra del

Derecho y de la razón común o es repugnante, o imposible de cumplir, el Common Law

controlará y juzgará tal ley como nula. En conclusión coincidimos con FURNISH con la

aportación del derecho inglés al norteamericano en la construcción del judicial review.

Con mucha anterioridad otras influencia claves fueron los estudios de teóricos como

LOCKE, HOBBES, y el francés MONTESQUIEU.

55 Con relación a esta idea, BADENI sostiene que el Caso Marbury vs Madison, revindicó

la atribución de los magistrados judiciales para controlar la constitucionalidad de los actos

dictados por los órganos políticos de gobierno. Sin embargo, esto n significa, que éstos

órganos estén subordinados al poder judicial, o que éste se encuentre subordinando a los

órganos políticos. Esta subordinación solamente existe con motivo del ejercicio de

atribuciones propias y exclusivas de alguno de estos poderes, pero no porque alguno de

ellos sea superior en jerarquía. Todos los poderes están en un plano de igualdad, pero

también en un plano de subordinación cuando se trata de funciones que la constitución les

asigna exclusivamente. Vid. BADENI. Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional.

Buenos Aires: Ed. La Ley, 2004, pp. 201-202.

56 Vid. TUSHNET. Mark., op. cit., p. 26


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La sentencia Marbury vs Madison sentó un precedente vinculante (stare decisis) de que una ley contraria a la Constitución debía ser considerada proveniente de “legislatura repugnante”, siendo su efecto de nulidad e ineficacia, lo que es deducido de la naturaleza de la Constitución escrita.

Y este raciocinio, apuntaba a afirmar la supremacía de la Constitución y con ella, para su eficacia práctica, en el de asentar el control de constitucionalidad. El valor jurídico de la Constitución se evidencia, en el mandamus case, en donde se crea un genuino modelo constitucional muy diferente del que habrán de ensayar durante décadas los constituyentes europeos57.

Así, la revisión judicial no mencionada siquiera indirectamente en la Constitución de los Estados Unidos, surgió como interpretación de la misma en la sentencia del juez norteamericano, en el que por primera vez se declaró nula una ley válidamente aprobada por el Congreso. El razonamiento de

MARSHALL fue entonces el siguiente58:

…Los que aplican la ley a los casos particulares, necesariamente han de exponer e interpretar la ley. Si dos leyes se contradicen, los tribunales deben decidir. Lo mismo acontece cuando una ley se opone a la Constitución; si ambas, la ley y la Constitución, se refieren a un caso particular, de tal modo que el Tribunal tiene que sentenciarlo, o bien, de acuerdo con la ley desestimando la ley, el Tribunal deberá decidir cuál de estas dos normas en pugna rige el caso. Esto es de la esencia misma del oficio judicial. Si, pues, los tribunales han de respetar la Constitución y la Constitución es superior a cualquier ley ordinaria del legislativo, la Constitución y no ésta, deberá regir el caso al que ambas se refieren.

Es en este sentido que el control de constitucionalidad o judicial review se asienta y se fundamenta en el caso Marbury vs Madison. El mandamus case considera la superioridad de la Constitución sobre la ley y la consiguiente

57 La sentencia de Marbury vs Madison de 1803, inicia formalmente el modelo de

jurisdicción constitucional americano, en oposición al modelo europeo que se expresa en

un órgano concentrado: el Tribunal Constitucional. Así, mientras el modelo kelsiano,

austríaco o europeo es de carácter concentrado, en la medida que existe un único órgano

que ejerce jurisdicción constitucional; el modelo americano es de orden difuso, en cuanto

no se concentra en un solo órgano jurisdiccional, pues cualquier juez, sin importar su

jerarquía, puede resolver cuestiones de inaplicación constitucional. Vid. ETO CRUZ.

Gerardo. Estudios de Derecho Constitucional. Trujillo: Universidad Nacional de Trujillo,

2001, p. 284.

58 Vid. PEREIRA MENAUT. Antonio Carlos., op. cit., p. 115


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obligación de aplicar el ordenamiento a partir de esa consideración fundamental. El control de la constitucionalidad de las leyes es una consecuencia ineludible de la superioridad formal de la constitución; es decir, de la superioridad política de la fuente de procedencia de la misma. Por ende, emana del poder constituyente, un poder, por definición, superior a los poderes constituidos y, entre ellos, al poder legislativo.

Para MARSHALL es inherente a la función judicial decidir la constitucionalidad de las leyes que aplica, en lo que es probablemente la cita más frecuente de la decisión MARSHALL: “Sin lugar a dudas, la competencia y la obligación del Poder Judicial es decir que es Ley. Los que aplican las normas a casos particulares deben, necesariamente, exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto entre sí, el tribunal debe decidir acerca de la operatividad de cada una”.59

Este argumento presentado por MARSHALL nos lleva a la afirmación que la Corte Suprema, no solo interpreta y establece la Constitución, sino que es su intérprete final. Del control de constitucionalidad de las leyes se encargan los jueces conforme al modelo difuso de control, nacido precisamente en los Estados Unidos.

La doctrina sentada por MARSHALL se consolidó y amplió. La revisión judicial es una de las principales señas de identidad del constitucionalismo americano. En la práctica, es un contrapeso al legislativo y al ejecutivo. En los años setenta LOEWENSTEIN lo consideraba un contrapeso tan valioso como los controles de censura y disolución parlamentaria en los parlamentarismos. E incluso, como lo señala PEREIRA, es un contrapeso del que los jueces no deben abusar, pues las decisiones genuinamente políticas deben ser tomadas por el pueblo o por sus representantes. Y es que con el control de constitucional asentado en el mandamus case, el Tribunal Supremo se ha autoimpuesto restricciones a su discrecionalidad al interpretar la constitucionalidad de las leyes. Esto es importante para que los jueces respeten el principio de separación de poderes y no invadan el terreno de los otros poderes.60

De ahí que a partir del constitucionalismo americano el entrelazamiento de las funciones de los diversos órganos, se evidencia en el caso del equilibrio entre el poder judicial con el legislativo, en el judicial review, una atribución como hemos señalado, no reconocida expresamente en la Constitución de

59 Vid. Anexo 01. Sentencia Marbury vs Madisson – 1803, p. 101

60 Vid. PEREIRA MENAUT. Antonio Carlos., op. cit., p. 117


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1787 sino dada por los jueces americanos en el caso Marbury vs Madison en 1803

La conclusión que se arriba a partir del mandamus case, es que la revisión judicial de las leyes consagra el valor normativo supremo de la Constitución, que la hace inmune hacer violada por las leyes ordinarias. Así, el control de constitucionalidad de las leyes norteamericano es una aportación de Estados Unidos al derecho constitucional. En este sistema, cualquier juez puede y debe, por un lado, interpretar las leyes de acuerdo con la Constitución, sin que pueda el Congreso oponerse a ello; y por otro, llegar a no aplicar una norma con rango de ley (procedente del Congreso de los Estados Unidos o de alguna de las Legislaturas de los Estados miembros) por su contradicción con la Constitución.

CONCLUSIONES:

a) MARSHALL fundamenta el control de constitucionalidad, por una parte, en la lógica de las Constituciones escritas: o un acto contrario a la Constitución es nulo, o las Constituciones son vanos intentos del pueblo para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitado. b) A su vez el juez norteamericano se plantea el cuestionamiento, a que autoridad le correspondería la facultad de control de la constitucionalidad de las leyes. Así, MARSHALL la adjudica al Tribunal porque éste ha de determinar necesariamente la norma aplicable al caso que resuelve. c) La sentencia Marbury vs Madison, afirma entonces la técnica del control de la constitucionalidad de las leyes. MARSHALL llegó al razonamiento jurídico de que cuando exista conflicto entre una ley ordinaria, fruto de un poder constituido; y la Constitución fruto de un poder constituyente, el juez debe preferir a la Constitución e inaplicar a la ley que acusa una manifiesta incompatibilidad con el contenido constitucional. En consecuencia, para que un juez norteamericano tenga el poder de inaplicar una ley contraria al texto constitucional, el problema debe suscitarse en el curso de un proceso concreto en el cual las partes afirmen sus pretensiones en conflicto, debiendo el Juez resolver la controversia identificando a la ley que debe resolver el caso.


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