BOLETÍN DE LA FACULTAD DE DERECHO, núm. 25, 2004

EL NUEVO COMPROMISO DE ACTIVIDAD Y LA REDEFINICIÓN DEL CONCEPTO DE COLOCACIÓN

ADECUADA TRAS LA LEY 45/2002.

JOSEFA ALONSO VALVERDE

1. INTRODUCCIÓN. 2. LA CONFIGURACIÓN DE UNA NUEVA NOCIÓN DE DESEMPLEADO COMO SUJETO PROTEGIDO. 3. LA ACEPTACIÓN DE COLOCACIÓN ADECUADA. 3.L Noción funcio­nal. 3.2. Elementos moduladores. 4. CONSIDERACIONES FINALES.

L INTRODUCCIÓN.

La reciente reforma experimentada por la regulación legal de la protección por desempleo venida de la mano del RDL 5/2002, de 24 de mayo y posterior Ley 45/2002, de 12 de diciembre «de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad« no ha pasado desapercibida entre los estudiosos de nuestra disciplina que han formulado tempranas con­sideraciones críticas en lo que atañe tanto a las formas o técnicas normativas empleadas para la modificación como a la pluralidad e importancia de los contenidos objeto de la misma.

Efectivamente, como es conocido la iniciativa reformista del gobier­no ha estado rodeada de una intensa polémica en todos los foros de dis­cusión socicJ desde el mismo anuncio de la elaboración del RDL 5/2002. La aprobación de esta norma (que, como se sabe, suscitó la huelga gene­ral de 20 de junio de 2002) y de la posterior Ley 45/2002 ha suscitado duras críticas efectuadas, básicamente, desde dos frentes. En un pri­mer estadio, por la inicial modificación a través de un Decreto—Ley de

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regulaciones tan sensibles como son el despido y la protección por des­empleo, bajo supuestas razones extraordinarias y urgentes, con sus­tracción de la propuesta de nueva regulación a la lógica del debate par­lamentario^. En segundo lugar, por la importancia cuantitativa y cualitativa de la reforma, ya que, aunque el título que da nombre a las anteriores normas podía hacer pensar que tan sólo iba a ser objeto de modificación la regulación legal de la protección por desempleo con­tenida en el TRLGSS se han alcanzado a reformar hasta un total de sie­te disposiciones legales^, trascendiendo ello, y sobre todo, en el régi­men jurídico de la protección por desempleo de nivel contributivo y asistencial, pero también en la regulación sustantiva y procesal del des­pido, el régimen de infracciones y sanciones administrativas y los pro­gramas de fomento de empleo entre otras cuestiones.

Existe un presupuesto ideológico cuyo origen se sitúa en la Estra­tegia Europea de Empleo que reconoce el título VIII del Tratado de la UE y en las Directrices Comunitarias de Empleo y que es el que parece inspirar la presente reforma. Se trata de la potenciación de las políticas activas de empleo sobre las pasivas para abordar el pro­blema del desempleo poniendo el acento en el origen de la situación de desempleo más que en los mecanismos reparadores o resarcito-rios que la Ley viene garantizando o, tal y como expresa la propia exposición de motivos de la Ley 45/2002, de permitir que «junto con las prestaciones económicas necesarias para afrontar las situaciones de paro, los poderes públicos den oportunidades de formación y empleo que posibiliten que los desempleados puedan encontrar un trabajo en el menor t iempo posible». Ese presupuesto tiene, además, reconocimiento constitucional pues la consagración del derecho al trabajo y la llamada a una política de pleno empleo en los arts. 35.1 y 40.1 CE determinan la primacía de las medidas contra el desem­pleo sobre las medidas de protección sociaP

' Sobre las críticas vertidas en su día en t o m o a este aspecto, vid. VALDÉS y BAYLOS «Un cierre patronal legislativo», El País, 7 de junio de 2002. CARRILLO, M. «Uso y abuso del decreto-ley». El País, 15 de junio de 2002.

2 Esas siete normas son el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, el Estatuto de los Trabajadores, el Texto Refundido de la Ley de Infraccio­nes y Sanciones del Orden Social, el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, la Ley 12/2001 de 9 de julio, la Ley 24/2001 de 27 de diciembre y Ley 40/1998, del Impuesto sobre la Renta.

3 RODRÍGUEZ-PINERO y BRAVO-FERRER, M. «La nueva dimensión de la pro­tección por desempleo», RL, n° 13, 2002, pág. 5.

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Sin embargo, es conveniente adelantar que la Ley 45/2002 no emprende una reforma en profundidad de lo que hoy componen las políticas activas de empleo, labor que, seguramente, hubiese supues­to la simultánea modificación de lá hasta ahora inalterada Ley Bási­ca de Empleo"*, sino que lleva a cabo, bajo la apuntada finalidad, una ostensible modificación del régimen de la prestación por desempleo en su modalidad contributiva y asistencial.^

Son en total cuatro los específicos objetivos que, de acuerdo con la exposición de motivos de dicha Ley, se pretende alcanzar con esta reforma: a) facilitar oportunidades de empleo para todas las perso­nas que deseen incorporarse al mercado de trabajo, b) mejorar el fun­cionamiento del mercado de trabajo, c) corregir disfunciones obser­vadas en la protección por desempleo, y d) ampliar la protección a colectivos que actualmente carecen de ella^. En el presente trabajo el estudio se va a centrar en dos específicas modificaciones introdu­cidas para la consecución del primero de los objetivos apuntados y que afectan a la propia identificación jurídica del desempleado como sujeto protegido. Se trata, concretamente, de la novedosa introduc­ción del llamado «compromiso de actividad» que todo desempleado deberá suscribir con el Servicio Público de Empleo con carácter ini­cial como requisito para el acceso a la correspondiente prestación y, por otro lado, de la redefinición de la noción de colocación adecua­da, concepto que hasta ahora venía contemplada en el art. 213 TRLGSS como presupuesto determinante de la extinción de la pres­tación por desempleo y que ahora, manteniendo esa función pero con un alcance distinto, pasa además a integrar, junto a otras, una de las principales exigencias del compromiso de actividad.

Como se podrá comprobar en las páginas que siguen, no se alcanza a ver ní t idamente la conexión entre la regulación de medi-

'' El proyecto de la nueva Ley de Empleo se encuentra actualmente en fase de tramitación parlamentaria.

5 En palabras de SEMPERE NAVARRO, A.V., «la Ley se caracteriza por haber «apostado por enlazar la protección por desempleo con la política activa de empleo«, Cfr. «La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: una visión panorámica», en AAW. Empleo, Despido y Desempleo tras las Reformas de 2002. Análisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, Navarra (Aranzadi), 2003, pág. 31, nota n° 24.

* Para SEMPERE, estos cuatro objetivos constituirían fínes auxiliares de uno mayor: «que quienes están sin trabajo lo encuentren en el menor tiempo posible» (SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Rúbrica de la Ley 45/2002. Exposición de Motivos», enDL, n°67 , 2003, pág. 21).

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das como las citadas que restringen el acceso a la prestación de des­empleo y el status jurídico del trabajador desempleado con el fin aludido consistente en facilitar oportunidades de empleo para las personas que desean incorporarse al mercado de trabajo. Tal vez ello se deba a que las motivaciones que inspiran este tipo de medi­das se alejan de la mejora de la ocupabilidad de los trabajadores desempleados y se conectan más con motivos no declarados como es la reducción del gasto público en la protección por desempleo a costa de una sutil reducción en la protección y ello pese a que las úl t imas cifras en torno a la financiación del desempleo ponen de manifiesto que la evolución favorable que el empleo ha experi­mentado desde 1995 ha alejado hoy en día el peligro de déficits pre­supuestar ios ' .

La razón que parece latir, entonces, en el fondo de esta reforma conecta con algo ya conocido como es la actitud estatal de descon­fianza o recelo frente a los preceptores de desempleo. Habida cuen­ta de que estos disfrutan de prestaciones relativamente generosas, se corre el riesgo de que se instalen en la prestación y opten por el ocio o el trabajo clandestino como la alternativa a la búsqueda de empleo. En otras palabras, la reforma parece concebir el actual régi­men prestacional como un obstáculo para la efectividad de las polí­ticas creadoras de empleo; la prestación por desempleo prolonga, a la postre, la situación de paro forzoso y la solución al problema debe pasar por la reducción de sus excesos garantistas^.

7 DESDENTADO BONETE, A. y DE LA PUEBLA PINILLA, A.: «La reforma de la protección por desempleo en la ley 45/2002», en AAW: La ley 45/2002 de reforma de la protección por desempleo (La reforma de la reforma del despido, de los salarios de tramitación y del desempleo, Lex Nova, Valladolid, 2003, pág. 24. En la misma línea, se ha destacado el ahorro de 680'2 millones de Euroes que la reforma supon­drá para el Estado en sus doce primeros meses de aplicación (Cfr. MERCADER UGUINA, J.R.: «Reformas y <<contrarreformas>> del sistema de protección por des­empleo. La Ley 45/2002, de 12 de Diciembre, como telón de fondo», TL, n° 66, 2002, pág. 155, nota n° 2).

8 En parecido sentido, RODRÍGUEZ-PINERO y BRAVO-FERRER, M. «La nue­va dimensión ...», op. cit., págs. 4 y 5. MERCADER UGUINA, J.R. «Reformas y con­trarreformas ...», op. cit., pág. 156. SEMPERE NAVARRO, A.V. «La Ley 45/2002 ...», op. cit., pág. 47, nota n° 77.

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2. LA CONFIGURACIÓN DE UNA NUEVA NOCIÓN DE DESEM­PLEADO COMO SUJETO PROTEGIDO.

Es tradicional en el Derecho de la Seguridad Social identificar como beneficiarios de la prestación por desempleo a «quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jomada ordinaria de trabajo» (art. 203.1 TRLGSS). Este precepto se ha mantenido inalterado por la Ley 45/2002 y, por tanto, hay que estar al mismo para comprender la inteligencia de las situaciones legales de desempleo recogidas en el art. 208 del mismo texto legal.

Puede observarse sin dificultad que esta noción tradicional de des­empleado aparece integrada por dos factores: un factor objetivo iden­tificado con la pérdida del empleo y un segundo factor de índole sub­jetiva o volitiva atinente a la circunstancia de que el desempleado, para ser considerado como tal por el Derecho de la Seguridad Social, ha de poder y querer trabajar. Pues bien, la Ley 45/2002 ahonda en este segundo elemento al exigir un requisito adicional de carácter formal cual es que el desempleado acredite «disponibilidad para buscar acti­vamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la sus­cripción del compromiso de actividad» (nuevo art. 207 c) TRLGSS).^

^ Después de la nueva reforma, los requisitos para acceder a la prestación por desempleo son: a) estar afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asi­milada al alta en los casos que reglamentariamente se determinen, b) tener cubier­to el período mínimo de cotización dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, c) encontrarse en situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compro­miso de actividad, y d) no haber cumplido la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el tra­bajador no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello, o se tra­te de supuestos de suspensión de relaciones laborales o reducción de jornada auto­rizados por resolución administrativa. Por lo tanto, entre los supuestos no considerados como situación legal de desempleo se encontrará, entre otras, el hecho de no acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colo­cación adecuada, a través del compromiso de actividad. La introducción de estos nuevos requisitos ha permitido a GORELLI HERNÁNDEZ, J. Sostener que el com­promiso de actividad sea la principal expresión de la limitación de la prestación por desempleo a aquellos que pudiendo y queriendo trabajar, pierden su empleo. Cfr. «Una nueva forma del desempleo y el despido: análisis general de la ley 45/2002, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejo­ra de la ocupabilidad», en AAW.- El nuevo régimen jurídico del despido y del desem­pleo. Análisis de la ley 45/2002, Ediciones Laborum, Murcia, 2002, pág. 17.

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Ello supone una redefinición del concepto de desempleado en la que el factor volitivo cumple un papel esencial o, cuanto menos, apa­rentemente más señalado que el que hasta ahora desempeñaba ya que no resulta suficiente su concurrencia sino además la obligación formal del desempleado de acreditar su existencia'^. De esta mane­ra, y aunque la dicción del art. 203.1 TRLGSS no se haya modifica­do ni ,un ápice, se puede sostener que tras esta reforma normativa no sólo es desempleado quien habiendo cotizado el periodo corres­pondiente y pudiendo y queriendo trabajar se halle en situación legal de desempleo sino además quien, ab initio y en lo sucesivo, acredi­ta ante los Servicios Públicos de Empleo que quiere y puede traba­jar* i. De acuerdo con este enfoque, resulta superflua por reiterativa la exclusión de la situación legal de desempleo que efectúa el nuevo número 2 del art. 208.2 en relación a aquellos sujetos que «no acre­diten su disponibilidad para buscar activamente empleo y para acep­tar colocación adecuada a través del compromiso de actividad*, pues el citado art. 207 c) ya deja bien claro que los mismos no podrán tener derecho a las prestaciones por desempleo.

La introducción de estos nuevos elementos en la propia configu­ración de la noción de desempleado coloca a la cotización genera­dora de la prestación como requisito necesario pero no suficiente. Ello ha permitido sostener que con la nueva regulación la prestación por desempleo ha perdido parte de su lógica aseguradora acercán­dose más a lo asistencial, pues la Ley parece dirigirla no ya tanto a la sustitución del salario, cuanto a la ayuda para la búsqueda de un nuevo empleóla.

No está muy claro a través de qué vía el desempleado deberá acre­ditar el cumplimiento de tales obligaciones. El TRLGSS se remite

' " También se hace notar la importancia del elemento volitivo en la nueva redac­ción del art. 209.1 TRLGSS. Si antes rezaba «la solicitud implicará la inscripción como demandante de empleo», el actual texto establece que «la solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo»

' ' En esta línea, RODRÍGUEZ-PINERO y BRAVO-FERRER, M. ha sostenido que el compromiso de actividad «produce un significativo desplazamiento de la invio-luntariedad, que ya no es tanto de origen sino de ejercicio», cfr. «La nueva dimen­sión ...», pág. 9.

12 RODRÍGUEZ-PINERO y BRAVO-FERRER, M. «Los elemntos asistenciales en la protección por desempleo», RL, n° 14, 2002, pág. 7. CAVAS MARTÍNEZ, F. Y FERNÁNDEZ ORRICO, F.J. «Modificaciones en el nivel contributivo por desempleo general u ordinario», en A A W Empleo, Despido ..., op.cit., pág. 172.

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sencillamente a la suscripción de un compromiso de actividad entre el desempleado y los Servicios Públicos de Empleo que se habrá con­certar con ocasión de su solicitud de reconocimiento de la corres­pondiente prestación (arts. 207 c) y 209.1 TRLGSS). La concertación de este compromiso de actividad como nuevo elemento definitorio de la noción de desempleado se configura como una obligación pre­via, a observar cualquiera que sea la modalidad de prestación que se solicite (contributiva, asistencial o renta activa de inserción) y en principio única del solicitante de la prestación'^. Este compromiso, a su vez, entraña tres obligaciones que pesarán sobre el desemplea­do a lo largo de toda la duración de la prestación: buscar activamente empleo, aceptar colocación adecuada y participar en acciones de mejora de la ocupabilidad (acciones específicas de motivación, orien­tación, formación, reconversión o inserción profesional).

Se plantea cuál es el alcance de estas obligaciones. No parece que las mismas puedan ser perfectamente delimitadas con el nacimiento de la situación de desempleo pues vienen referidas a extremos (pues­tos de trabajo a buscar, ofertas de trabajo adecuadas, acciones for-mativas, de motivación, orientación, etc) por naturaleza cambiantes y, por este motivo, de muy difícil acotación definitiva. Piénsese, por ejemplo, en lo impredecible de las ofertas de trabajo que pudiesen sur­gir o en lo poco funcional que resultaría, de cara a la mejor ocupabi­lidad del desempleado, acotar las concretas acciones formativas vigen­tes en que deba participar cerrando el paso a las futuras'"*.

Así pues, el compromiso de actividad parece encontrarse legal-mente diseñado con un contenido genérico, concretable ad futurum. Ello determina que su operatividad, desde el punto de vista del fin

12 RODRÍGUEZ-PINERO y BRAVO-FERRER, M. «Los elemntos asistenciales en la protección por desempleo», RL, n° 14, 2002, pág. 7. CAVAS MARTÍNEZ, E Y FERNANDEZ ORRICO, F.J. «Modificaciones en el nivel contributivo por desempleo general u ordinario», en AAW. Empleo, Despido .... op.cit., pág. 172.

13 Como pone de manifiesto que los arts. 212.3 y 219.2 TRLGSS prevean, como regla general, la reactivación del compromiso de actividad con la reanudación de la prestación o subsidio tras la suspensión del mismo. Entre la doctrina, vid. MER­CADER UGUINA, J.R.: «<<Reformas>> y <<contrarreformas>> en el sistema ...», op. cit., pág. 165.

>'* En parecido sentido, SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: «Modificaciones que se introducen en el sistema de protección por desempleo», en DL, n° 65, 2003, pág. 75 y DESDENTADO BONETE, A. y DE LA PUEBLA PINILLA, A.: «La reforma de la protección por ...», op.cit., pág. 30

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apuntado en la Ley de mejora de la ocupabilidad de los desemplea­dos, sea mas bien escasa. En el plano real, no viene a añadir nada nuevo. Parece esconder una enfatización de una determinada decla­ración de intenciones (que sea al trabajador al que le incumba bus­car empleo) más que responder al establecimiento de nuevas obli­gaciones jurídicas. En efecto, téngase en cuenta que las obligaciones que contiene (a excepción de la búsqueda activa de empleo; con todo, la más difusa) ya se encontraban previstas en la regulación anterior con lo que su formalización no supone otra cosa que la contractua-lización de obligaciones preexistentes en la Ley^^. Asimismo, debe advertirse que, configurado el compromiso de actividad como un contrato, no ha de suponer tan sólo obligaciones para el desemple­ado sino también derechos de inserción frente a los Servicios Públi­cos de Empleo^^.

Una regulación de un compromiso de actividad orientado al incre­mento de la empleabilidad de los desempleados exigiría, como ya ha apuntado el CES, la previa elaboración de un itinerario de inserción diseñado en función de las características personales y profesiona­les del desempleado y del ámbito geográfico en que puede desem­peñar su actividad laboral^^.

Las relevantes consecuencias sancionadoras que lleva aparejadas en la Ley el incumplimiento de tales exigencias contrasta con su ostensible falta de concreción, circunstancia esta que redunda en cla­ro perjuicio de la seguridad jurídica del trabajador desempleado. Si bien es cierto que las obligaciones de aceptar una oferta de empleo adecuada y de participar en acciones de mejora de la ocupabilidad no son en si mismas novedosas pues su incumplimiento ya genera­ba la extinción de la prestación en el anterior art. 213.1 b) TRLGSS, no ocurre lo mismo con la obligación de buscar activamente empleo

• Ello ha permitido a la doctrina calificar a esta figura de artificiosa y de «gali­matías» la contractualización que se efectúa de obligaciones tradicionalmente lega­les. Cfr. SEMPERE NAVARRO, A.V. «La Ley 45/2002 ...», op. cit., pág. 62, nota n° 151.

'* La exposición de motivos de la Ley 45/2002 reconoce el derecho a que los Ser­vicios Públicos de Empleo determinen el mejor itinerario de inserción para el des­empleado; sin embargo, este derecho se diluye en el articulado de la Ley que sólo se refiere a «obligaciones* del mismo. De igual opinión es RODRÍGUEZ-PINERO, M.: «La nueva dimensión de ...», op. cit., pág. 11.

'^ Dictamen 7 sobre el anteproyecto de Ley de Empleo, 24 de junio de 2002, pág. 11.

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y de acreditar dicha circunstancia (art. 231.1 i) TRLGSS), ¿cómo pue­de acreditar el trabajador que se encuentra buscando activamente empleo?, ¿será necesario, por ejemplo, que remita periódicamente al Servicio de Empleo justificante de haberse presentado a un número determinado de ofertas de trabajo o basta con la suscripción del com­promiso de actividad?.

La inconcreción de la obligación en cuestión obliga a entender que con la inicial suscripción del compromiso de actividad se pue­de entender cumplida esta exigencia pues, de no entenderlo así, resultaría excesivo el margen de discrecionalidad del que dispondría la Administración que podría sancionar por un amplio abanico de conductas que, a su juicio, constituyesen concretos incumplimien­tos del deber de buscar activamente empleo. Lo cierto es que el nue­vo art. 17.1 c) TRLISOS al tipificar como infiracción leve el incum­plimiento de las exigencias del compromiso de actividad i y, con

'^ El régimen sancionador responde al siguiente esquema: en primer lugar, exis­te un regla general por la que el incumplimiento de las obligaciones derivadas del compromiso de actividad constituye una infracción leve salvo causa justificada (nue­vo art. 17.1 c) TRLISOS); y en segundo lugar, se instituye una excepción a esa regla general, por la que los incumplimientos de determinadas exigencias del compromiso de actividad constituyen infracción grave y la consecuencia no es la suspensión de la prestación, como en el supuesto anterior, sino su extinción. Se trata del rechazo de oferta de trabajo adecuado y negarse a participar en acciones de mejora de la ocupabilidad, incluidos los trabajos de colaboración social (art. 17.2 TRLISOS). No obstante, en relación a estas últimas acciones, el art. 231.1 i), introducido por la Ley 45/2002, establece su carácter voluntario sin posibilidad de sanción administrativa durante los primeros cien días de la prestación.

En la práctica, la anterior regla general del carácter leve de las infracciones con­sistentes en el incumplimiento de las obligaciones derivadas del compromiso de acti­vidad se convierte en excepción y la excepción legal en regla ya que como el recha­zo de oferta de trabajo adecuado y la negativa a participar en acciones de mejora de la ocupabilidad ya constituyen infracciones graves, el único supuesto de infrac­ción leve derivada del incumplimiento del compromiso de actividad ex art. 17.1 c) TRLISOS es el incumplimiento del deber de búsqueda activa de empleo. Por cier­to, la redacción dada a esta norma por el RDL 5/2002 calificaba literalmente como infracción leve «no cumplir las exigencias del compromiso de actividad, incluida la no acreditación de la búsqueda activa de empleo«. Pues bien, la doctrina ha enten­dido que la supresión por la Ley 45/2002 de esta última coletilla permite sostener que dicha conducta no es sancionable. Sin embargo, en nuestra opinión, dicha inter­pretación no resulta compartible por cuanto el art. 17.1 c) no hace distingos entre las concretas exigencias del compromiso de actividad, por lo que tipifica el incum­plimiento de cualquiera de ellas. En consecuencia, la coletilla que en su día inclu-

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ello, el incumplimiento del deber de búsqueda activa de empleo podría lesionar el principio de tipicidad típico en el Derecho Admi­nistrativo Sancionador ya que, como se ha dicho, dicho deber no parece definido en disposición legal alguna. Como es sabido, este principio exige que la conducta lesiva del ordenamiento jurídico se encuentre previamente tipificada mediante una descripción clara y precisa de los presupuestos a los que aparece ligada una sanción aplicable^^. En cualquier caso, la manifiesta indefinición de la obli­gación de buscar activamente empleo permite sostener que su incumplimiento no debería ser sancionable pues si la razón que jus­tifica la imposición formal de esta obligación es evitar que el bene­ficiario de la prestación opte por la actividad ociosa como alterna­tiva al trabajo ya existían mecanismos en la regulación anterior dirigidos a esta loable finalidad^'^.

3. LA ACEPTACIÓN DE COLOCACIÓN ADECUADA.

Como se ha señalado, una de las exigencias del compromiso de actividad que contiene el art. 231.2 TRLGSS es la aceptación de colo­cación adecuada. No se trata de un concepto nuevo, pues ya estaba presente en el anterior art. 213.1 b) TRLGSS. Sin embargo, la Ley 45/2002 ha introducido, a nuestro modo de ver, dos importantes cam­bios en torno al mismo. Por un lado, se modifica su funcionalidad en la dinámica de la prestación pues de constituir meramente uno de los presupuestos previstos en la Ley para la extinción de las prestaciones ha pasado a formar parte de la propia concepción legal de quién es

yo el RDL 5/2002 resultaba superflua y, por esa razón, se suprimió en la Ley 45/2002. Además el carácter de obligación legal de la biisqueda activa de empleo como obli­gación con sustantividad propia susceptible de generar infracción administrativa vie­ne reforzado por el segundo párrafo del nuevo art. 231.1 i) TRLGSS. Otra cosa sería considerar que la presencia de dicha infracción resulte criticable por los inconve­nientes ya apuntados relativos a la dificultad para acreditar una obligación realmente difusa y apostar, en consecuencia, por su futura supresión en lege ferenda.

" MARTÍNEZ LUCAS, J.A. «La aplicación de los principios constitucionales de fondo al sistema de infracciones y sanciones en el orden social», Act. Adm, n° 21, 1998, pg. 451

2° Piénsese en la clásica obligación del anterior art. 213.1 b) de aceptar ofertas de trabajo adecuadas o en la minoración de la cuantía de la prestación del 70 % al 60 % de la base reguladora tras haberse agotado los primeros seis meses de presta­ción (art. 211.2 TRLGSS).

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beneficiario de la prestación^i. Por otro lado, la Ley 45/2002 modifi­ca su alcance de manera importante potenciando enormemente, como se va a ver, las facultades discrecionales de los Servicios de Empleo a la hora de calificar lo que es ocupación adecuada y poniendo con ello en peligro la seguridad jurídica de los desempleados en clara desin­tonía con lo sostenido por la exposición de motivos de dicha Ley que sostiene que la nueva regulación obedece a la «introducción de mayo­res garantías jurídicas para el desempleado».

Algo que ya caracterizaba la regulación anterior del concepto de colocación adecuada y que se mantiene tras la Ley 45/2002 es su definición a través de un criterio preferentemente funcional. Reza­ba el anterior art. 213.2 TRLGSS que es colocación adecuada «aque­lla que se corresponda con la profesión habitual del trabajador». A su vez este concepto funcional, tanto en la regulación precedente como en la actual, es completado con determinados elementos modulares que permiten supeditar la calificación de «adecuada» a la atención de circunstancias geográficas y contractuales relativas al puesto ofrecido así como a la de circunstancias personales y pro­fesionales del trabajador desempleado. A primera vista llama la atención la introducción por la Ley 45/2002 de una no del todo satisfactoria pero mejor sistemática que la existente en la norma precedente. En efecto, mientras en el anterior art. 213.2 TRLGSS se confundían en un mismo párrafo los antedichos criterios modu­ladores con la propia noción funcional, el vigente art. 231.3 sepa­ra en cuatro párrafos distintos el concepto principal de los ele­mentos moduladores lo que facilita, a nues t ro entender, la interpretación de la norma.

Consideraciones bien distintas se han de efectuar en cuanto al fondo de la regulación normativa pues no sólo no se subsanan algu­nas de las deficiencias que presentaba la regulación anterior sino que, como se comprobará, se reducen drásticamente las garantías lega­les con las que hasta ahora contaba el trabajador desempleado fren­te al ofrecimiento por el Servicio Público de empleo de las corres­pondientes ofertas de trabajo.

21 El cambio tiene su trascendencia para entender el sentido de esta reforma aun­que, en la práctica, sólo se manifieste en la inicial suscripción del compromiso de actividad y, con ello, la formal aceptación de las eventuales ofertas de trabajo ade­cuadas que se le pudieran presentar al desempleado.

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3.1. NOCIÓN FUNCIONAL DE COLOCACIÓN ADECUADA.

De acuerdo con el art. 231.3 TRLGSS es colocación adecuada «la profesión demandada por el trabajador y también aquella que se corresponda con su profesión habitual o cualquier otra que se ajus­te a sus aptitudes físicas y formativas. En todo caso, se entenderá como colocación adecuada la coincidente con la última actividad laboral desempeñada siempre que su duración hubiese sido igual o superior a tres meses».

Aunque pudiera pensarse que existe un orden de prelación entre los distintos supuestos en los que una oferta de trabajo se ha de con­siderar adecuada, resulta razonable entender que todos se sitúan en el mismo plano de manera que, por ejemplo, el trabajador no podrá rechazar una oferta de trabajo ajustada a sus aptitudes físicas y for­mativas argumentando que no se le ha ofrecido previamente otro puesto que corresponda con su profesión habituap2.

Parece oportuna la introducción de la mención a la profesión demandada por el trabajador en el encabezado este concepto fun­cional. Dicha mención se encontraba ausente en la regulación ante­rior y había que darla por implícita. En cualquier caso, su mención expresa está en coherencia con la consideración también como ade­cuada de las profesiones que se ajusten a las aptitudes físicas y for­mativas de trabajador pues lo corriente es que el trabajador tenga preferencia por aquellas profesiones que más se correspondan con su perfil profesional. La referencia a las aptitudes formativas plan­tea el problema de la adecuación de las ofertas referidas a categorí­as distintas a las desempeñadas habitualmente. Si se trata de una categoría superior está claro que el único condicionante vendrá cons­tituido por la tenencia del título profesional o autorización admi­nistrativa precisa para desarrollar la actividad que se trate. Si se tra­ta de una categoría inferior parecería razonable reconocer el derecho del trabajador a rechazar la oferta pues la solución contra­ria no se acomodaría bien ni con el derecho constitucional a la pro­moción en el trabajo (art. 35 CE) ni con el art. 10 del Convenio n" 44

2 LUJAN ALCARAZ, J. : «La noción de <<colocación adecuada>> ante la refor­ma de la protección por desempleo», en AS, n° 5, 2002, pág. 18. El mismo autor, sin embargo, en un trabajo posterior afirma que la Ley pretende dar una posición pre­ferente a la profesión demandada por el trabajador. Cfr. «El subsidio por desempleo y la colocación adecuada», en AAW. «Empleo, despido ...», op. cit., pág. 220.

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de la OIT que no considera conveniente un empleo cuyas condicio­nes de trabajo «sean menos favorables que las que el solicitante hubiera podido esperar, dada su profesión habitual»^^. En cuanto a las aptitudes físicas, si bien se configura como un límite objetivo, pues no hay duda de que nadie puede ser obligado a aceptar un tra­bajo del que carece capacidad física para desempeñar, no es sufi­ciente la mera invocación de un impedimento físico para rechazar el trabajo ofertado, siendo necesaria la acreditación de dicha cir­cunstancia impeditiva a través de la correspondiente baja médica o del reconocimiento de invalidez total o absoluta^'*

Por otra parte, la consideración como adecuada de la última acti­vidad laboral desempeñada, ha sido modificada respecto a la regu­lación anterior en el sentido de exigir un mínimo de tres meses. El sentido de esta reforma es evitar que el trabajador se vea obligado a aceptar trabajos que con anterioridad ha desempeñado esporádica­mente pero que no tienen nada que ver con el solicitado por el mis­mo ni con sus aptitudes profesionales^^. El plazo de tres meses, no obstante, en ocasiones podrá quedarse corto y no ser suficiente para servir a esta finalidad (piénsese, por ejemplo, en los conocidos casos de los recién titulados universitarios que simultáneamente a sus estu­dios han desempeñado trabajos no cualificados durante los meses de verano y que pueden perfectamente tener una duración de tres meses). Por ello, no hubiese estado de más introducir un plazo un poco más amplio o, cuanto menos, excluir expresamente la última actividad desempeñada cuando no se corresponde con el perfil pro­fesional y formativo del trabajador.

El último párrafo del art. 231. 3 cierra esta noción funcional de colocación adecuada en un sentido muy criticable porque convierte este concepto funcional en lo que podríamos denominar un concep­to discrecional de la adecuación de la colocación ofrecida al trabaja­dor El precepto permite que, transcurrido un año de percepción inin­terrumpida de la prestación, puedan ser consideradas adecuadas

23 En igual sentido, vid. MERCADER UGUINA, J.R.: « « R e f o r m a s » y « c o n -trarrefornias>> ...«op. cit., pág. 169. Existe también doctrina en suplicación res­paldando esta posición. Cfr. Sentencia TSJ Canarias 7 de Octubre de 1996 (AS 1996X3664).

^'* Sentencia TSJ Murcia 13 de enero de 2002, www. laley.net. 25 En el mismo sentido, vid. GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Una nueva forma ...«,

op.cit., pág. 25.

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«otras colocaciones que a juicio del Servicio Público de Empleo pue­dan ser ejercidas por el trabajador». Se trata de una previsión sin pre­cedentes en nuestro ordenamiento y a todas luces reprobable en tan­to otorga legitimidad legal a la pura discrecionalidad administrativa a la hora de calificar una oferta de trabajo como adecuada. En efec­to, dicha previsión implica que, transcurrido el citado periodo de tiem­po, quedan sin efecto los anteriores criterios relativos a las circuns­tancias profesionales del desempleado y sus aptitudes personales y formativas y son sustituidos por la decisión más o menos fundada de los Servicios Públicos de Empleo. Si bien es cierto que el último párra­fo de la norma pretende garantizar la razonabilidad de la oferta efec­tuada disponiendo que estos Servicios tendrán en cuenta una serie de circunstancias a la hora de ofrecer el puesto de trabajo en cuestión (circunstancias profesionales y personales del desempleado, su itine­rario de inserción, las características de los mercados locales de empleo, etc), ello en ningún modo garantiza que el empleo que se le ofrezca sea acorde con sus expectativas profesionales^^.

3.2. ELEMENTOS MODULADORES.

Para la atribución del carácter de adecuada de la oferta de tra­bajo que el Servicio Público de Empleo presente al desempleado el art. 231.3 obliga a seguir unos criterios adicionales y concurrentes con la delimitación funcional antes comentada. Estos criterios modu­ladores atienden a circunstancias geográficas, a las condiciones de trabajo del puesto ofertado y, finalmente, a las circunstancias per­sonales y profesionales del trabajador.

2* La experiencia sobre la razonabilidad de los criterios utilizados por el INEM para calificar una oferta de trabajo como adecuada no es muy gratificante. En efec­to, en ocasiones, esa oferta puede resultar inidónea, pues, por ejemplo, puede que el salario ofrecido sea inferior al legal o al convencional, que se exija por la empre­sa a los trabajadores la firma anticipada del finiquito o la firma de nóminas con la cantidad legal superior a la percibida. En todos estos casos, los Tribunales de supli­cación respaldaron las pretensiones'del desempleado, pues, como indica la senten­cia TSJ Galicia de 25 de Enero de 2001 (Ref. Westlaw Jur 2001X82854), «la defini­ción legal de la «colocación adecuada« tiene un presupuesto implícito obvio, cual es que las respectivas prestaciones de empresario y trabajador se muevan en pará­metros de licitud. Obligar al trabajador a admitir —cuanto menos ab initio— con­diciones de manifiesta ilegalidad, sería tanto como indirecta exigencia de que el des­empleado tolere una situación vejatoria e incluso punible».

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Así, en primer lugar, se entiende adecuada la colocación cuando se ofrezca en la localidad de residencia habitual del trabajador o en otra localidad distinta pero situada en un radio inferior a 30 Km de la primera^^. La Ley excluye de este último supuesto aquellos casos en que el trabajador pueda acreditar que el t iempo del desplaza­miento supera el 25% de la jornada diaria o que su coste supone un gasto superior al 20% del salario mensual. Sólo se admite como ade­cuadas las ofertas correspondientes a localidades distintas de la de residencia habitual cuando el trabajador tenga posibilidad de aloja­miento apropiado en el lugar de nuevo empleo.

Nótese que se mantiene el criterio existente en la regulación ante­rior que exigía expresamente que la aceptación de la oferta no supu­siese cambio de residencia. Aunque esa mención explícita desapare­ce, se puede entender que la Ley 45/2002 ha optado por mantener esa exigencia dado que, normalmente, los desplazamientos de hasta 30 Km con los límites adicionales expuestos relativos a su coste y tiempo de duración no han de suponer un cambio de residenciad^. Cuantitativa­mente, el límite de hasta 30 Km parece razonable teniendo en cuenta que la jurisprudencia en suplicación ha tolerado, en algunas ocasio­nes, distancias mayores^^ y, sobre todo, que la iniciativa reformista del Gobierno proponía situar dicho límite en los 50 Km^* . Por su parte, la posibilidad de considerar adecuada ofertas de trabajo en localida­des distintas a la de residencia habitual no constituye una novedad. En todo caso, sigue sin estar del todo claro qué se entiende por «posi­bilidad de alojamiento apropiado en el lugar de nuevo empleo» (pre-

2'' GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Una nueva forma del desempleo ...« op.cit., p. 27, ha interpretado que la distancia de 30 KM se refiere a distancias entre localidades por carretera. No obstante, dicha interpretación, desde nuestro punto de vista, resulta estric­ta en exceso pues no encajaría bien en aquellos casos en que se tratase de localidades en las que las principales vías de acceso viniesen cubiertas por transporte marítimo.

28 Vid. S e n t e n c i a s T S J Cast i l la y León d e 16 d e J u n i o d e 1997 (AS 1997X1877) y Cantabria de 9 de Febrero de 2001 (Ref. Westlaw. Jur 2001X135521).

29 Cft-. S e n t e n c i a TSJ Anda luc í a 6 d e m a r z o d e 2001 (AS 2001X2434) q u e e s t ima­ba como ocupación adecuada la ofertada para un puesto a 40 Km de la residencia habitual del trabajador habida cuenta de que la empresa ponía a su disposición los medios de transporte. No obstante, dicha solución resultaría difícilmente sostenible a la vista del vigente art. 231.3 TRLGSS que no ofrece la posibilidad de excepcionar en el caso concreto el límite geográfico antedicho. Posibilidad, en cambio, que si pare­cía admitir el derogado párrafo 5° del mismo precepto introducido por el RDL 5/2002.

•^^ Cfr. Documento de 17 de abril de 2002 que el Gobierno hizo llegar a los inter­locutores sociales. Fuente: www.iustel.es .

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visión procedente de la anterior regulación). Un criterio elástico podría conducir a considerar como adecuada toda oferta de trabajo en la que las condiciones salariales sean suficientes como para permitir al tra­bajador sufi^agar los costes de un arrendamiento de vivienda. No obs­tante, dado que se trata de una excepción a la regla general entende­mos que ha de ser objeto de una interpretación restrictiva.

En segundo lugar, el art. 231.3 establece que la colocación se enten­derá adecuada teniendo en cuenta: la duración del trabajo, indefini­da o temporal, o de la jornada de trabajo, a tiempo completo o par­cial. Además dicha colocación deberá implicar un salario equivalente al puesto de trabajo que se ofií'ezca con independencia de la cuantía de la prestación y aunque se trate de trabajos de colaboración social.

Resultó muy oportuna la modificación en este punto de la versión del art. 231.3 contenida en el RDL 5/2002 que establecía la adecuación de la oferta «con independencia de la duración del trabajo, indefinida o temporal, o de la jomada de trabajo, a tiempo completo o parcial»^^. Pese a esta mejora, la expresión «teniendo en cuenta« deja un amplio margen a la indefinición. ¿Supone ello que en ningún caso se enten­derá adecuada una oferta para un puesto de trabajo temporal o a tiem­po parcial cuando el último ocupado por el trabajador era indefinido y/o a tiempo completo?. Parece difícil que el trabajador pueda oponer el carácter temporal del trabajo ofrecido como motivo suficiente para rechazarlo a la vista del patente predominio en la praxis contractual de la acotación inicial del vínculo laboral con carácter temporal. Sin embargo, no debe ocurrir lo mismo cuando la oferta se refiere a un tra­bajo a tiempo parcial ya que, interpretado el precepto conforme al art. 10 del Convenio n° 44 de la OIT, el trabajador podría rechazar este tipo de contrato por suponer unas condiciones salariales ostensiblemente inferiores a las que hubiese tenido en su empleo anterior.^^

^' Considerando, en cambio, que el contenido de la regla permanece sustan-cialmente inalterado, ROMÁN VACA, E., SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. y GÓMEZ ÁLVAREZ, T. «La nueva regulación del desempleo en la Ley 45/2002«, en AAW. El nuevo régimen jurídico del despido ..., op. cit., pág. 137.

3 Consideración que se efectúa con grandes reservas ya que, dado que el art. 231.3 TRLGSS establece que el salario del puesto ofrecido es independiente de la cuantía de la prestación que esté percibiendo el trabajador, es posible que en la mayoría de los casos en que el puesto ofrecido sea a t iempo parcial pueda conside­rarse por el Servicio Público de Empleo que la oferta es adecuada, por lo que ese «teniendo en cuenta» que el precepto establece puede no surtir el efecto garantista que la norma formalmente se pretende atribuir.

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En cuanto al salario, el precepto acoge la misma garantía que se contenía en la regulación anterior e introduce, a nuestro juicio acer­tadamente, el límite mínimo del salario mínimo interprofesional una vez descontados los gastos de desplazamiento. Aún así esta previ­sión puede adolecer de problemas de legalidad a la vista de la supe­rioridad jerárquica del Convenio n° 44 de la OIT cuyo art. 10, como se sabe, garantiza el salario que el trabajador «hubiera obtenido si hubiese continuado empleado en la misma forma»^^.

En tercer lugar, y como cláusula de cierre, el art. 231.3 enumera una multi tud de circunstancias que el Servicio Público de Empleo habrá de tener en cuenta a la hora de aplicar tanto la noción fun­cional de ocupación adecuada como los factores que la modalizan. Se trata de las circunstancias profesionales y personales del desem­pleado, la conciliación de su vida familiar y laboraP'*, el itinerario de inserción fijado, las características del puesto de trabajo oferta­do, la existencia de medios de transporte para el desplazamiento y las características de los mercados locales de empleo.

Se ha apreciado por la doctrina que dicha enumeración entraña el riesgo de dejar un amplio margen en la calificación al Servicio de Empleo y, además, crear inseguridad jurídica y vulnerar el principio de tipicidad de las infracciones^^. Ciertamente, no resulta del todo garantista para el trabajador desempleado que los Servicios Públi­cos de Empleo puedan justificar su decisión de calificar una oferta de trabajo como adecuada en factores tan etéreos como las caracte­rísticas de los mercados locales de empleo, por poner un ejemplo. Sin embargo, téngase en cuenta que la previsión también parece posibi­litar que el trabajador invoque circunstancias de toda índole, rela­cionadas con motivos personales o profesionales, para oponerse a la

33 LUJAN ALCARAZ, J. : «La noción de <<colocación adecuada>> ...», op.cit., pág. 25.

3"* En resoluciones judiciales anteriores a la reforma del desempleo, las cir­cunstancias familiares y personales no justificaban por regla general el rechazo de la colocación ofrecida por el INEM. Vid. Sentenciad TSJ Galicia, de 10 de Diciem­bre de 1997 (AS 199A4474); Andalucía, de 15 de Noviembre de 1999 (AS 1999X7501); La Rioja, de 14 de Diciembre de 1999 (AS 1999X4716); Comunidad Valenciana, de 30 de Mayo de 2000 (Ref. West Law Jur 2000X282268) y Andalucía, de 6 de Marzo de 2001 (AS 2001X2434), entre otras.

35 RODRÍGUEZ-PINERO, M.: «La nueva dimensión de ...«, op.cit., p. 16 y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: «Modificaciones que se introducen ...», op.cit., pág. 82.

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aceptación del puesto de trabajo ofrecido^^. Respalda esta interpre­tación el hecho de que el art. 17.2 del TRLISOS tipifica como infrac­ción grave el rechazo de oferta de trabajo adecuada a salvo de con­currencia de causa que justifique dicho rechazo^^. En cualquier caso, habrá que esperar a la aplicación administrativa y judicial de este penúltimo párrafo del art. 231.3 TRLGSS para comprobar si actúa en garantía del estatus jurídico del trabajador desempleado o, una vez más, en pro de la discrecionalidad administrativa.

4. CONSIDERACIONES FINALES.

Una vez realizadas las anteriores consideraciones sobre las dos figuras jurídicas que conforman el eje de este trabajo (el compromiso de actividad y la noción de colocación adecuada), sólo resta comen­tar, a modo de conclusiones, varios aspectos sobre las mismas.

A la vista de los propósitos expuestos en la exposición de moti­vos de la Ley 45/2002 y, por otro lado, del desarrollo normativo de su contenido en lo que respecta al compromiso de actividad y a la noción de colocación adecuada, puede constatarse la existencia en esta Ley de una manifiesta disociación entre los fines perseguidos por la misma y las regulación sustantivas que pretenden constituir el cau­ce para su consecución.

En términos más concretos, la regulación jurídica del llamado compromiso de actividad y del concepto de colocación adecuada se orienta, al decir de la Ley, a facilitar oportunidades de empleo para los parados. A nuestro juicio, la introducción aparentemente inocua del primero de los conceptos y la redefinición decididamente regre-

^* Y ello en claro contraste con la previsión introducida en el art. 231.3 TRLGSS por el RDL 5/2002 y felizmente suprimida por la Ley 45/2002, que permitía al Ser­vicio Público de Empleo modificar discrecionalmente los criterios legales para adap­tarlos a las circunstancias concurrentes. La supresión de esa previsión confirma que el Servicio Público de Empleo está sujeto estrictamente a dichos criterios.

3^ Supuesto paradigmático es el previsto por la sentencia TSJ Castilla León 20 de mayo de 2002, Justicia Laboral, n° 13, 2003, pág. 259, en el que el trabajador justifi­có el rechazo de una oferta de trabajo coincidente con su última actividad laboral des­empeñada y distante a unos 30 Km de su domicilio habitual en la ausencia de medios de transporte público. Sin embargo, el TSJ, con criterio, a nuestro juicio, cuestiona­ble entendió que dicho motivo no podía justificar la negativa a la oferta efectuada.

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siva del segundo, difícilmente contribuirán a ese fín sino, llanamen­te, al deterioro del estatus jurídico del desempleado. La nueva Ley 45/2002 parece otorgar al desempleado el tratamiento de «culpable» de la situación de paro en la que se encuentra al imponer, adicio-nalmente, una nueva restricción para el reconocimiento de la con­dición de desempleado. En efecto, de exigir un requisito objetivo para el cobro de la prestación (haber cotizado durante un determinado periodo de tiempo) se introduce, además, un requisito subjetivo cual es, precisamente, la suscripción de aquel compromiso previamente a la solicitud de la prestación y que conlleva una serie de obligacio­nes no del todo concretadas legalmente y, además, ya previstas por la regulación anterior.

Por ese motivo, podría resultar más que oportuna una vuelta al concepto tradicional de desempleado sin mención alguna a la nece­saria acreditación de disponibilidad para la búsqueda activa de empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscrip­ción de un compromiso de actividad ya que se trata de un requisito añadido que, o bien se convierte en mero formalismo burocrático que no viene a añadir nada nuevo con respecto a la regulación anterior o bien da entrada a una nada deseable inseguridad jurídica que podrá jugar en perjuicio del desempleado cuando el Servicio Público de Empleo entienda que ha incumplido obligaciones tan difusas como la búsqueda activa de empleo. Por lo tanto, quizá hubiese sido mejor exigir meramente el cumplimiento de la norma (aceptar colocación adecuada, asistir a curso de formación etc), que no hacer depender el cobro de la prestación de la firma de aquel.

Parecido despropósito se aprecia en la redefinición de colocación adecuada, ¿acaso se corresponde el reforzamiento de las garantías para el desempleado con previsiones tan desconcertantes como la del párrafo 2° del art. 231 LGSS?. La seguridad jurídica, una vez más, aparece como propósito pero no como resultado. Desde luego, no parece contribuir a su reforzamiento la redefinición de un concepto legal en el que, junto a una más o menos brillante acotación de una noción funcional, se introducen previsiones que terminarán redun­dando en la pura discrecionalidad administrativa a la hora de deli­mitar en la práctica lo que las normas jurídicas han venido tradi-cionalmente delimitando.

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