el leasing inmobiliario - conmemoración del bicentenario
TRANSCRIPT
1
EL LEASING INMOBILIARIO
ROQUE F GARRIDO- LIDIA M R GARRIDO CORDOBERA
ÍNDICE
PRÓLOGO............................................................ 07
CAPÍTULO 1
"LEASING" INMOBILIARIO. NECESIDAD
1. Proemio......................................................... 15
2. El problema habitacional........................................ 15
3. La mecánica del "leasing" inmobiliario.......................... 16
CAPÍTULO II
LA CONTRATACIÓN ATIPICA
1. Derecho alemán.................................................. 17
2. Unión de contratos y contratos mixtos........................... 17
a) Uniones de contratos............................................ 18
1) Unión meramente externa......................................... 18
2) Unión con dependencia bilateral o unilateral.................... 18
3) Unión alternativa............................................... 18
b) Contratos mixtos en sentido lato................................ 19
3. La libertad contractual y la calificación...................... 19
4. El concepto genérico de "leasing”............................... 21
CAPITULO III
EL "LEASING" INMOBILIARIO
Y SUS REPERCUSIONES JURÍDICAS
2
1. Las conclusiones del Sexto Congreso Internacional de Derecho
Registral....................................................... 23
2. Informe previo de Garrido y Rivera.............................. 24
3. La opinión actual............................................... 26
CAPÍTULO IV
LAS CONDICIONES GENERALES
EN LOS CONTRATOS DE "LEASING"
1. Recomendación del Sexto Congreso Internacional de Derecho
Registral.......................................................... 27
2. Nuestra doctrina…............................................... 28
CAPÍTULO V
NECESIDAD DE EFICACIA REAL
DEL "LEASING" INMOBILIARIO
Necesidad de eficacia real del "leasing" inmobiliario.............. 29
CAPÍTULO VI
SISTEMAS DE "LEASING". DISTINCIÓN
DEL INMOBILIARIO
Sistemas de "leasing". Distinción del inmobiliario................. 33
CAPÍTULO VII
NECESIDAD DEL EMPLAZAMIENTO REGISTRAL
Necesidad del emplazamiento registral.............................. 37
CAPÍTULO VIII
POSIBILIDADES JURÍDICAS DE CONSTITUCIÓN
DE "LEASING" INMOBILIARIO
3
1. Análisis del sistema francés.................................... 39
2. Aplicación a vivienda familiar en nuestro país.................. 40
CAPÍTULO IX
FOMENTO ESTATAL DEL "LEASING" INMOBILIARIO
Fomento estatal del "leasing" inmobiliario......................... 43
CAPÍTULO X
PRECIO RESIDUAL EN EL "LEASING" INMOBILIARIO
Precio residual en el "leasing" inmobiliario....................... 45
CAPÍTULO XI
EL "LEASING" INMOBILIARIO Y EL
NEGOCIO FIDUCIARIO
El "leasing" inmobiliario y el negocio fiduciario.................. 49
CAPÍTULO XII
PROTECCIÓN DEL TOMADOR DEL
"LEASING" INMOBILIARIO
Tomador del "leasing" a quien se entregó el inmueble............... 53
Acciones posesorias................................................ 53
1) Acción de manutención........................................... 53
2) Acción de despojo............................................... 56
3) La acción posesoria de obra nueva............................... 58
4
CAPÍTULO XIII
EL "LEASING" INMOBILIARIO CON ENTREGA
DE LA COSA Y LA QUIEBRA O CONCURSO
DEL OTORGANTE
1. Consideraciones preliminares.................................... 61
2. La entrega y el uso............................................. 62
CAPÍTULO XIV
EL "LEASING" EN CONGRESOS
INTERNACIONALES
Texto de al ponencia argentina al Sexto Congreso Internacional
de Derecho Registral (Madrid, 1984).......................... 67
Tema III; El "leasing" inmobiliario y sus repercusiones
jurídicas.......................................................... 67
Texto de la ponencia española al Sexto Congreso Internacional de
Derecho Registral (Madrid, 1984)............................. 69
El "leasing" inmobiliario y sus repercusiones Jurídicas............ 69
CAPÍTULO XV
CONCLUSIONES APROBADAS POR EL PLENARIO DEL
SEXTO CONGRESO INTERNACIONAL DE
DERECHO REGÍSTRAL
(Madrid, 1984)
El "leasing" inmobiliario y sus repercusiones jurídicas............. 73
BIBLIOGRAFÍA...................................................... 77
5
CAPÍTULO I
“LEASING" INMOBILIARIO. NECESIDAD
1. Proemio.
Ubicar la figura contractual ha generado una abundante literatura Jurídica. La categoría de
los contratos atípicos presenta la solución más .adecuada, incluso por la eventual repercusión
internacional de su aplicación.
Algunas consideraciones preliminares respecto de su viabilidad económica son necesarias
para aventar presagios negativos.
A ello debemos agregar un destierro inicia] del chauvinismo autóctono, para el cual resulta
siempre inadecuado adoptar los institutos de raíz extranacional.
2. E1 problema habitacional.
Este problema es acuciante en nuestro país. El déficit es crónico por falta de interés de los
capitales locales o de origen extranacional, por una muy menguada rentabilidad.
La atracción financiera emerge si se llegan a implantar las exenciones impositivas
nacionales, provinciales y municipales. En apariencia se suprimiría un ingreso importante para el
fisco, pero en realidad la reactivación por
el aumento de la capacidad de gastos de varios sectores generaría un sensible aumento de la
recaudación por impuestos internos y otros anexos.
Determinados cálculos aproximativos pueden destacar el atractivo para los inversores
serios; en particular, para el retorno de capitales argentinos depositados en el exterior.
3. La mecánica del "leasing" inmobiliario.
a) En esta clase de operaciones, en primer lugar, la empresa, en cada, operación percibe
cuotas mensuales, aplicadas, partes a la amortización del capital, y el resto al uso, gastos de
financiación, seguros, etc.
b) Ello finalmente, posibilita la adquisición del bien al vencimiento del contrato, en la
oportunidad en que se manifiesta la voluntad de adquirir y se produce la mutación en compraventa.
6
CAPÍTULO II
LA CONTRATACIÓN ATÍPICA
1. Derecho alemán.
Enneccerus, Kipp y Wolf, al tratar las dos especies de contratos unidos y de contratos
mixtos, manifiestan que ofrece dificultades especiales el trato jurídico de aquellos contratos en los
cuales se combinan diferentes tipos de contratos o varias prestaciones singulares reguladas en tipos
diversos de contratos. Si bien es frecuente tratar el tema limitándose al planteo de si es un contrato
unitario o si se trata de varios contratos* esa diferenciación no es bastante clara, ni es suficiente
tampoco. Señalan, sí, que la solución compete siempre* en última instancia, al arbitrio judicial,
atendiendo a las circunstancias del caso concreto, especialmente inspirándose en el fin eco-nómico
y en los legítimos intereses de las partes.
2. Unión de contratos y contratos mixtos.
Por ello se ha considerado conveniente dividir el tema en: uniones de contratos, y en
contratos mixtos en sentido lato.
a) Uniones de contratos.
En estos casos se pueden presentar tres variedades esenciales:
1) La unión meramente externa, como, por ejemplo cuando ambos o varios contratos tienen
la forma escrita pero conservan su total individualidad.
2) Unión con dependencia bilateral o unilateral. No es raro que dos contratos completos,
unidos exteriormente, sean requeridos sólo como un todo, o sea, de manera que uno dependa del
otro ineludiblemente. Es el ejemplo de quien arrienda una cervecería y del compromiso, de parte
del locatario, de vender la cerveza a la otra parte a un precio determinado por hectolitro; también el
caso de que el vendedor de un motor toma a su cargo el montaje. Si conforme a esto, se ha querido
una relación de pendencia, no es sólo la validez de un contrato lo que depende de la validez del
otro, sino que, según la presumible intención de las partes, la revocación de un contrato implicará
también la revocación del otro.
7
3) Unión alternativa. En este caso los contratos están unidos de tal suerte que, según se
cumpla o no una determinada condición, se entenderá concluido uno u otro contrato. Valga de
ejemplo el caso de un hombre de ciencia que se traslada a otro país para ocupar una cátedra durante
un año en virtud de un intercambio de profesores y que arrienda su casa durante ese tiempo, con la
condición de que el arrendatario pueda efectuar la compra de la casa en un plazo de tres meses. En
este caso, no obstante el no uso de la opción en el lapso fijado, se mantiene el arriendo anual
convenido.
b) Contratos mixtos en sentido lato.
Enneccerus, Kipp y Wolff consideran que en estos casos no se trata de una pluralidad de contratos,
unidos entre sí, sino de un contrato unitario, pero cuyos elementos esenciales de hecho están
regulados, en todo o en parte" por disposiciones relativas a diversas especies típicas de contratos.
Recuerdan las tres teorías que pretenden aplicarse a los contratos mixtos de este tipo, esto es 1) la
de absorción, 2) la de la combinación, 3) la de la aplicación analógica del derecho.
Entienden que no es posible dar a ninguna de estas teorías preferencia sobre las demás. El
problema no admite ser resuelto con las simples fórmulas de reglas abstractas; lo más que pueden
hacer las teorías es dar las directrices para el trato jurídico de las mezclas de contratos típicos;, lo
definitivo es la situación de los intereses en el caso particular, y la solución a veces estará en la
teoría de la absorción, y en otras en la de la combinación. En otros supuestos, lo único posible será
recurrir a la analogía, teniendo siempre en cuenta, lógicamente la finalidad de las disposiciones
legales cuya aplicación se
considera viable.
3. La libertad contractual y la calificación.
El principio de la libertad contractual trae como consecuencia que las parte puedan crear
contrato nuevo y darle un nombre. Así como en la época moderna han aparecido nuevos contratos
que han recibido en la práctica una denominación usual: contrato de edición, contrato de
publicidad, contrato de hospedaje, contrato de garaje, etc.; la mayoría de esos nuevos contratos son
una yuxtaposición de los contratos antiguos; la cuestión está en saber si esa mezcla desfigura tales
contratos.
La calificación de un contrato es la operación que consiste en incluir ese contrato, en una
categoría jurídica preestablecida. A este respecto, comúnmente se habla de determinar la naturaleza
jurídica del contrato.
Dicha calificación es importante porque permite determinar el régimen jurídico aplicable: a)
cuando las partes guardan silencio y hay reglas supletorias aplicables;
b} el respeto a las normas imperativas que imponen a las partes ciertas obligaciones.
La denominación que frecuentemente dan las partes a determinados convenios, esto es,
venta, locación, locación-venta, puede no ajustarse a la realidad jurídico- económica; por ello es
oportuno y necesario calificar a los contratos según su finalidad económica, que es revelada por la
naturaleza de las obligaciones asumidas por las partes. El hecho de importar la calificación la
aplicación de unas u otras normas jurídicas no constituye una cuestión e hecho sino una cuestión de
derecho, de suma importancia en nuestro sistema judicial para el control jurisdiccional (conf. Ripert
8
y Boulanger, Tratado de Derecho Civil, tomo IV, Obligaciones. Iff parte, nos- 89, 90 y 91, Buenos
Aires, 1964; Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo IV, Derecho de las
Obligaciones, Parte general, parágrafo 133, np 210, ps. 450 y 451, Buenos Aires, 1979).
No debe omitirse, en cuanto se relaciona con los contratos atípicos, que es posible que las
partes elaboren por sí mismas la norma reguladora de cada contrato innominado (autodisciplina) y
además no se debe excluir el que la disciplina de estos contratos se convierta, con el tiempo, en
materia de usos jurídicos (praeter legem) (art. 17. Cód, Civil, texto ley 17.711).
4. El concepto genérico de "leasing"
En opinión de los hermanos Mazeaud, la locación - venta (locación-venta) consiste en un
bail assorti d'une promesse de vente (arriendo combinado con una promesa de venta); el propietario
de la cosa, en lugar de venderla en cuotas, la da en locación por un tiempo determinado, a la
expiración del cual el locatario tiene la facultad de adquirir la cosa a un precio convenido
(Mazeaud, edición a cargo de Michel de Juglart, Lecciones de Derecho Civil, tomo III, vol. 29,
Principales Contratos, la parte. Venta y permuta, 7ª ed. París, 1984).
Agregan que el contrato comporta realmente un bail y una venta distinta; es lícito y produce
todos sus efectos: hasta con la recepción de la opción para el locatario.
El arrendador queda propietario, y salvo cláusula en contrario, unida muy a menudo con lo
estipulado, él conserva los riesgos; en el caso donde el "locatario" es puesto en liquidación de
bienes o en reglamento judicial (concurso) antes de haber levantado o ejercido la opción, el bailleur
(arrendador) retoma pues la cosa louée (alquilada) a título de propietario, evitando el concurso de
los acreedores él no tiene que restituir los alquileres percibidos (ob. cit. p.205).
9
CAPÍTULO III
EL "LEASING" INMOBILIARIO
Y SUS REPERCUSIONES JURÍDICAS
1. Las conclusiones del Sexto Congreso Internacional de Derecho
Registral.
Nuestro tema, bajo la denominación del "leasing inmobiliario y sus repercusiones jurídicas",
tuvo tratamiento especial en el Sexto Congreso Internacional de Derecho Registral celebrado en
Madrid desde el 22 al 26 de octubre del ano 1984, al cual concurrieron, en representación de
nuestro país, miembros del Instituto de Derecho Registral de la Universidad Notarial Argentina y
de la Sección de Derecho Registral del Instituto de Estudios Legislativos de la Federación
Argentina de Colegios de Abogados.
Nuestros institutos de estudios, por intermedio de sus secciones de derecho registral,
efectuaron propuestas específicas sobre el tema, indicando como primer apartado que el “leasing
inmobiliario” responde a necesidades de financiación a mediano o largo plazo, surgidas en
negocios jurídicos complejos, con pluralidad de partes, en virtud del cual una de ellas "transmite a
la otra el uso y goce de inmueble'', por una contra prestación periódica durante el plazo contractual
previsto, vencido el cual el beneficiario puede optar por la adquisición de la cosa según el monto
pactado inicialmente (valor residual) de sal do u otro, o por la prórroga, o por la renovación, o por
la conclusión del vinculo con las restituciones debidas.
En el indicado "Sexto Congreso Internacional de Derecho Registral" se aprobó como
conclusión primera lo siguiente: "El leasing inmobiliario es un contrato complejo, integrado por
diversos elementos, que a pesar de los términos en que aparezca redactado no debe equipararse con
el arrendamiento ni con la opción de compra, ni siquiera con el arrendamiento con opción de
compra, sino que, por la unicidad de su causa, constituye una realidad unitaria e independiente, y
mientras no sea regulado en su aspecto sustantivo deberán aplicarse al mismo, además de las reglas
generales de la contratación, las correspondientes al contrato más semejante de acuerdo con su
naturaleza jurídica".
Por su parte, antes de la realización del Congreso, la delegación española había propuesto
como punto tercero que la situación Jurídica del leasing inmobiliario implica favor del titular de la
misma la concurrencia de dos derechos, el arrendamiento y la opción de compra, que desde el
punto de vista de la finalidad de este contrato debe considerarse como una realidad unitaria y
compleja, y no como la suma de situaciones heterogéneas.
10
2. Informe previo de Garrido y Rivera
Establecidas estas pautas, estimamos oportuno recordar que al informar, en junio de 1984, por ante
la Sección de Derecho Registral de la F.A.C.A., en forma conjunta Roque P. Garrido y Julio Rivera
manifestaron que el contrato de leasing ha de ser calificado como atípico, específicamente el
"leasing inmobiliario”, pues las prestaciones que emergen de él, "propias del arrendamiento y de la
venta", se integran en un todo único que permite distinguirlo de las otras figuras mencionadas.
También expresaron que en el derecho positivo argentino no existe una regulación del
leasing, pues las sucesivas leyes de entidades financieras se limitan a autorizar a las instituciones
comprendidas en ellas a dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto.
Constituye, por tanto, al parecer, un contrato nominado, en su sentido más estricto, como
locación por entidades financieras, esto es, está mencionado en su cuerpo legal pero atípico en tanto
carece de regulación legal, de donde el programa de prestación que engendra aparece deferido a la
voluntad de las partes. También sostuvieron que no deja de ser atípico el contrato de leasing por la
circunstancia de que contenga elementos propios de los contratos de locación y venta, pues al
constituir un todo querido en su conjunto y no parcialmente, forma parte de los llamados contratos
mixtos o complejos, según caracterización de la doctrina nacional y extranjera.
Recordaron también que si bien el contrato de leasing apunta esencialmente a la
comercialización de cosas muebles para equipamiento de industrias o similares, nada se opone en
nuestra legislación a que se realice sobre cosas inmuebles, e incluso, existe otorgamiento de
contratos de leasing inmobiliario en nuestro país que. al no haber incorporación al Registro
Inmobiliario, no se exterioriza para su efecto con respecto a terceros; a ello habremos de ver qué
importancia le ha consignado el "Sexto Congreso Internacional de Derecho Registral".
Estimaron Garrido y Rivera como fundamental considerar obligatorio, para que se satisfaga
la finalidad buscada, que la opción de compra no puede ser prescindible en el leasing inmobiliario.
En él debe imponerse como una obligación la opción de compra, pues su finalidad últies posibilitar
la transmisión del dominio al tomador; allí que el arrendamiento se manifiesta en el progre de
prestación como dependiente y subordinado a esa finalidad ulterior.
3. La opinión actual
Establecidos los presupuestos indicados, conviene efectuar la reseña básica. No nos
encontramos frente una yuxtaposición de contratos sino frente a un contrato atípico complejo y al
cual, según recomienda el Sexto Congreso Internacional de Derecho Registral, debe aplicarse,
además de las reglas generales de la contratación, las correspondientes al contrato más semejante
acuerdo con su naturaleza Jurídica.
11
CAPÍTULO IV
LAS CONDICIONES GENERALES
EN LOS CONTRATOS DE "LEASING"
1. Recomendación del Sexto Congreso Internacional de Derecho
Registral.
Superado este aspecto de la caracterización del instituto, es conveniente detenemos en el
punto segundo de la Recomendación del Sexto Congreso Internacional del Derecho Registral
(Madrid, 1984), donde expresamente se estableció que "como el leasing inmobiliario suele ser un
contrato de adhesión y por tanto integrado por condiciones generales, la licitud, validez y eficacia
de ellas deberán ser valoradas especialmente de acuerdo con su contenido y finalidad, teniendo en
cuenta, además, el principio de equivalencia de las prestaciones y el orden público vigente en cada
país.
En este aspecto se receptó la cláusula sexta de las Recomendaciones propuestas por la
delegación española, la cual enunciaba que como suelen formar parte del contenido de "leasing
inmobiliario" diversas cláusulas o condiciones generales, parece recomendable que la calificación
del registrador se proyecte detalladamente sobre las mismas, de manera que se niegue el acceso al
Registro de las que no sean jurídicamente aceptadas.
2. Nuestra doctrina.
En nuestro derecho» ante la actividad meramente formal del registrador, sin duda la
presencia de este tipo cláusulas deberán enfrentar las últimas decisiones emanadas de Congresos
Nacionales de Derecho Civil, tal caso de las "Octavas Jornadas" celebradas en la ciudad de La Plata
en el año 1981, donde expresamente, al tratar la temática de los contratos con condiciones general
predispuestas, se declaró que en caso de controversia duda la decisión judicial debe ser en favor de
quien aparece adhiriendo a las condiciones predispuestas y, en especial. se hizo incapié en algo ya
reiteradamente receptado por la jurisprudencia, esto es, que las condiciones fijadas en cláusulas
manuscritas que discrepan de lo establecido en las cláusulas impresas, dan a las primeras total
prevalecía y deben constituir la base para la interpretación judicial.
12
CAPÍTULO V
NECESIDAD DE EFICACIA REAL
DEL "LEASING" INMOBILIARIO
En tercer lugar, en el Sexto Congreso Internacional de Derecho Registral, al tratar este tema
del leasing inmobiliario y sus repercusiones jurídicas se propuso y aprobó como ponencia que para
cumplir su finalidad económico social y conseguir la adecuada protección del adquirente en
leasing» la relación jurídica nacida de este contrato debe tener eficacia real frente a terceros; para
ello es necesaria su inscripción registral previa, su formalización pública, y la calificación registra
deberá proyectarse sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para la inscripción y sobre
las cláusulas o condiciones generales pactadas con la amplitud que permite cada legislación.
En este aspecto, sin duda, esta decisión del Congreso aparece receptando tanto la
Recomendación Cuarta de la delegación española mediante la cual se busca la protección jurídica
de la situación del leasing inmobiliario que aconseja, dada su complejidad y los importantes
intereses económicos y sociales que en ella subyacen que se regule adecuadamente su constitución
y su eficacia, como la Recomendación Quinta, en el "sentido de que también se estima necesario
proporcionar a la situación del "leasing inmobiliario" la correspondiente publicidad
registral, tanto para la defensa de las partes intervinietes, como para la seguridad del tráfico
jurídico, ya que su falta de publicidad posesoria hace más imperativa exteriorización a través del
Registro.
Por su parte, la delegación argentina tuvo presentes nuestros aspectos de derecho interno,
indicando que los sistemas de configuración cerrados de los derechos reales el orden público que
preside su regulación preponderante y la señalada significación de los intereses legítimos de
terceros, sugiere la conveniencia de organizar figura del “leasing inmobiliario" en conexión con
derechos reales admitidos, de suerte que por esa vía el derecho de opción adquiere exteriorización
registral suficiente, base a la intervención de profesionales de derecho en instrumentación de esas
situaciones jurídicas reales, que conduzca a la autenticidad de la documentación registrable. En
nuestra opinión, si hubiera transmisión fiduciaria no existirían problemas registrales.
Asimismo, nuestra delegación consideró conveniente recordar en el punto quinto que dentro
del contexto apartado precedente se reitera la declaración del Congreso de Buenos Aires para el
Tema II, Apartado VII, con respecto a que no deben incluirse en el folio real actos o cláusulas de
contenido puramente personal o que no tengan trascendencia real, sin perjuicio de su correlación
con asientos que se lleven por separado.
Por otra parte, también en el punto sexto de la ponencia de la delegación argentina se reiteró
la Declaración Novena de la Carta de Buenos Aires, acerca de la protección registral se concede a
13
los títulos previa calificación de su legalidad por el registrador, quien ejercita una función
inexcusable.
A fin de poder otorgar la protección necesaria, nuestra delegación en el punto séptimo de su
ponencia, propuso que el régimen legal creditorio del leasing inmobiliario deberá contemplar las
consecuencias jurídicas de las ejecuciones colectivas o individuales, insertándolo en la gradación de
los derechos de los terceros acreedores, con sujeción a las improntas de los diferentes
ordenamientos nacionales.
CAPÍTULO VI
SISTEMAS DE "LEASING". DISTINCIÓN
DEL INMOBILIARIO
La base común que marca la atipicidad de este contrato es su finalidad de financiación* En
detalle lo observaremos para explicar por qué no puede aceptarse su configuración como
arrendamiento-venta; además del rechazo expreso en la Recomendación Primera del Sexto
Congreso Internacional de Derecho Registral. Allí se establece que es un contrato complejo.
El examen pormenorizado de la indicada diferenciación lo efectuaremos en otro capitulo,
pues la distinción respecto del arrendamiento-venta no se limita a la causa final.
Ésta es útil para explicar por qué y para qué ha surgido este medio contractual, con tanta
recepción en el derecho continental y anglosajón.
Buscando las bases comunes de los dos tipos, mobiliario e inmobiliario debemos indicar:
a) Hay una base esencial de financiación para suplir limitaciones de la parte deudora.
b) El negocio jurídico debe ser a largo plazo, pues allí está cómo puede ser eficaz para el
deudor.
c) La financiación tiene un destino específico y se traduce en la entrega de bienes existentes
o, de bienes futuros para su uso por el tomador del leasing.
d) Las reglas legales aplicables a las relaciones contractuales, como expresa el Sexto
Congreso Internacional de Derecho Registral, deben ser las reglas generales la contratación y
además las correspondientes al contrato más semejante de acuerdo con su naturaleza jurídica;
particular, el contenido y fin de la cuota periódica.
e) El derecho de opción final a favor del tomador del leasing, de obtener por el pago de un
valor residual la propiedad de la cosa, es esencial y su exclusión no admisible.
Establecidas las bases comunes, cabe señalar dos pecios estructurales que marcan la
diferencia:
14
a) La cosa respecto de la cual se celebra el contrato es obvio por la denominación mueble,
en un supuesto con sus repercusiones peculiares (arts. 217 a 219; 450, 153. última parte, 465, 467 y
concs., del Código de Comercio y leyes de entidades financieras).
La cosa, en el leasing inmobiliario, ubica en el plano de orden público y de numerus clausus
de los derechos reales, creando la necesidad de vincularlo a un derecho real existente para la
garantía del tomador del leasing frente al concurso o quiebra del otorgante.
b) Los efectos de la obsolescencia son diverso marcan una diferencia plena de ambos tipos.
En el leasing mobiliario influye la evolución tecnológica; repercute en plenitud sobre los bienes
muebles con destino y uso industrial. Por ello cuando se entrega el bien para financiar la actividad
industrial es básico el cálculo de la cuota de amortización, pues el valor residual resulta
prácticamente inexistente al aplicarse un 10 % anual de anual de amortización en este tipo de
bienes; por ello, un lapso de diez años sólo autoriza un residual mínimo, pues por vía de la cuota de
amortización el otorgante del leasing va percibiendo la renta por el uso y la amortización en alto
grado del capital invertido.
En el leasing inmobiliario el panorama es distinto; normalmente el castigo por depreciación
es del 2 % anual; pero el progreso y la labor de la comunidad ampliando y mejorando el entorno y
los servicios neutralizar por lo general la desvalorización por obsolescencia.
Por ello, existe en esto una diferencia que cabe considerar estructural por la inexistencia de
un fin lucrativo en el tomador del leasing cuando el destino es la promoción de la vivienda humana;
su cuota se integra, en gran parte, como contraprestación del uso, y en otra menor porción, por
capital, intereses, seguros, gastos, etc.
15
CAPÍTULO VII
NECESIDAD DEL EMPLAZAMIENTO
REG1STRAL
Estimamos que en el "leasing inmobiliario" se dan diversas situaciones, porque al propugnar
que el "leasing inmobiliario" sea, para la clase media, medio de acceso a la vivienda familiar, al
local de comercio, o al establecimiento de carácter industrial, a la unidad inmobiliaria etc., se
requiere necesariamente la intervención de una entidad crediticia que aseguraría el financiamiento
de la empresa constructora y que también darla a los tomadores
de leasing sobre unidades construidas o a construir, una sensación cierta de seguridad,
especialmente frente a un posible aval otorgado por el Estado nacional a este tipo de operaciones.
En la oportunidad indicada Garrido y Rivera explicaron que el financista estará debidamente
garantizado por cuanto será el titular del dominio de la cosa, en virtud de una transmisión
Fiduciaria, sobre cuyos detalles volveremos más adelante, y los adquirentes encontrarán en la
solvencia de la entidad bancaria o financiera garantía del cumplimiento del programa de
prestaciones.
A pesar de ello, estimaron necesario realizar algunas precisiones en punto a la protección de
los terceros que deben conocer adecuadamente la situación jurídica del inmueble, para lo cual
resulta necesario que el leasing se incorpore al Registro Inmobiliario.
Por nuestra parte, a los fines de prevención recordamos que el leasing inmobiliario, al tener
directa incidencia sobre la situación jurídica de las cosas a que refiere, revela la necesidad de su
exteriorización registral.
Deberían ser modificados los ordenamientos que no contemplan; la cuestión podría no presentar
problemas los sistemas jurídicos que todo prevén, como sucede ciertas provincias respecto de su ley
registral y la inscripción de ciertos derechos personales. En particular, recordaron Garrido y Rivera
el ordenamiento español, en el cual pueden incorporarse al Registro los contratos de arrendamiento
de inmuebles, por un período de más seis años, como resulta del art. 2ª de la ley hipotecaria,
apartado 5ª, y las opciones de compra, incluidas las se adjuntan a un contrato de arrendamiento,
según art. 14 del Reglamento Hipotecario; en cambio, señalaron que ello parece difícil en los
regímenes que, como el argentino, sólo parecen autorizar la incorporación de documentos
importantes de negocios por los que se constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan
derechos reales sobre inmuebles (art. 2ª inc. c, de la ley 17.801), pues, en principio, en la actualidad
pareciera presenta el leasing como generando un derecho personal a tal del tomador.
16
En nuestra opinión, en análisis posteriores estimamos necesario recalcar que a lo menos
puede tenerse presente que se generaría una obligación propter rem que se vincula directamente
con la titularidad dominial y posesión de la cosa.
CAPÍTULO VIII
POSIBILIDADES JURÍDICAS DE
CONSTITUCIÓN DE "LEASING"
INMOBILIARIO
1. Análisis del sistema Francés.
A los conceptos ya transcriptos en apartados anteriores, podemos agregar que en el derecho
francés, conforme al art. 1ª de la Ordenanza del 28 de septiembre de 1967, leasing inmobiliario
consiste en aquellas "operaciones a través de las cuales una empresa da en locación bienes
inmobiliarios para uso profesional, comprados por ella o construidos por su cuenta, cuando estas
operaciones, cualquiera fuera su calificación» permiten a los locatarios convertirse en propietarios,
de todo o de parte de los bienes alquilados, a más tardar a la fecha de la expiración del
arrendamiento, ya sea por la cesión en ejecución de una promesa unilateral de venta, ya sea por
adquisición directa o indirecta de los derechos de propiedad del terreno sobre el cual han sido
edificados el o los inmuebles alquilados, ya sea por la transferencia de pleno derecho de la
propiedad de las construcciones edificadas sobre el terreno perteneciente a dicho locatario (Gilbert
Pace, Credit-bail (leasing) apart. La convention de credit-bail inmobilier, 1ª ed. París, 1974).
Es necesario observar que la indicada Ordenanza marca una limitación por el destino del
credit- bail (leasing) inmobiliario, al limitarlo a operaciones sobre bienes destinados a uso
profesional.
La expresión es amplia y comprensiva no sólo de la actividad en forma de profesiones
liberales, sino extensiva a los supuestos de fines comerciales e industriales; la exclusión implícita
se refiere a la vivienda familiar, pero ello obedece a una circunstancia de derecho interno francés,
por regímenes especiales en ese país, de promoción y crédito para adquirir inmuebles con ese fin
específico.
El análisis de la definición transcripta marca tres vertientes:
a) Transmisión del dominio en cumplimiento de una promesa unilateral de venta, contenida
en un contrato de bail (leasing).
17
b) Adquisición del derecho de propiedad del terreno sobre el cual está instalado el edificio.
c) Transferencia de pleno derecho de la propiedad de la construcción realizada sobre el
terreno de propiedad del locatario.
2. Aplicación a vivienda familiar en nuestro país.
En primer lugar, es necesario destacar que la limitación del derecho francés no tiene carácter
expansivo al derecho comparado. Es prueba de ello la Recomendación Cuarta del Sexto Congreso
Internacional de Derecho Registral cuando manifiesta: "Se estima que el leasing inmobiliario puede
ser un instrumento adecuado para facilitar el acceso a la propiedad de las viviendas y contribuir de
este modo a la solución de uno de los más acuciantes problemas sociales.
Es admisible, por tanto, que mientras no se dé la regulación especial, en nuestro país se
estructure este negocio Jurídico aplicando la normatividad vigente. Apreciando esa posibilidad, la
delegación argentina propuso como Recomendación Novena que "una política tributaria adecuada
podrá facilitar el desarrollo del instituto, de entendérselo, en la óptica de cada uno de los países,
como una herramienta eficaz de promoción social de la vivienda propia con fines de bien común".
La ley 23.091, al establecer modificaciones al régimen de locaciones, ha introducido
algunas normas aplicables pero perfectibles, al referirse a la política tributaria en materia de leasing
inmobiliario, con destino específico para vivienda urbana.
El análisis del sistema francés de leasing inmobiliario resulta útil para determinar su
adaptabilidad a nuestro sistema de derecho privado y, en su caso, cuáles son las modificaciones
necesarias.
El primer supuesto previsto en la Ordenanza francesa de 1967 se refiere al cumplimiento de
una promesa de venta inserta en un credit bail. Es, sin duda, el sistema perfectamente aplicable en
nuestra regulación legal; ello es así porque el dominio del inmueble donde existe o se construirá el
edificio, pertenece originariamente al otorgante del leasing. Es indudable que ello requiere detallar
por separado la distinción del arrendamiento con una promesa unilateral anexa de venta; en
particular por el lapso excedente del plazo de diez años (art. 1505, Código Civil argentino) y la
naturaleza de las relaciones jurídicas
emergentes.
Los otros supuestos previstos en el derecho francés se vinculan con el derecho de superficie;
cuya vigencia futura en nuestra normatividad justificará un examen detallado en su oportunidad.
18
CAPÍTULO IX
FOMENTO ESTATAL DEL "LEASING"
INMOBILIARIO
El Estado debe fomentar el leasing inmobiliario con destino a la adquisición de viviendas
familiares. La liberación total de orden impositivo para las empresas constructoras, con planes
específicos, es un medio idóneo. A ello deben agregarse medidas financieras de fomento para la
intervención de capitales privados.
En la comunidad moderna, aplicando criterios respetables de solidaridad social, la actividad
del Estado tiende a la implementación de programas de viviendas para los sectores de menores
recursos. Ello está bien, pero se requiere su colaboración para facilitar a otros sectores el acceso a la
vivienda propia.
Determinados estratos sociales tienen capacidad de pago para regímenes a largo plazo, pero
los deterioros en el valor de las inversiones van, insensiblemente en algunos casos, y notoriamente
en otros, alejando a los capitales privados de una actividad vital para el proceso económico.
El leasing inmobiliario permitiría esas pretensiones de adquisición de viviendas, otorgando
largos plazos de amortización por distintos conceptos y la opción final para obtener la transmisión
del dominio.
Atraer los capitales privados no resulta simple si hay dudas sobre la seguridad y ventajas de
la inversión. El Estado debe otorgar garantías expresas en tal sentido, mediante avales específicos
que fomenten el leasing inmobiliario.
A ello se debe agregar una liberación plena de las cargas impositivas que tanto inciden
sobre los costos y constriñen el margen Justo de ganancia. Resulta sobreabundante explicar que la
reactivación económica, al redundar en beneficio general, beneficiará a la colectividad y permitirá
al Estado cumplir su fin básico de estar al servicio de la sociedad.
La actividad privada necesita, además, sistemas de financiación liberados de controles, en
muchos casos absurdos, que generan un statu quo con tanto daño para la comunidad.
19
Los planes de las empresas constructoras que convengan sobre leasing inmobiliario deben
ser fiscalizados a fin de evitar el desvío de las líneas de crédito otorgadas por entidades privadas u
oficiales. Fiscalizar no debe significar crear obstáculos burocráticos, sino colaborar para la
seguridad de los deudores que efectúen los pagos, cuya lícita inversión debe preservarse.
CAPÍTULO X
PRECIO RESIDUAL EN EL LEASING
INMOBILIARIO
El lapso de diez a quince años, o más, de vigencia del contrato de leasing inmobiliario, es
suficiente explicación de por que tiene tanta importancia determinar el valor residual en caso de
opción.
Los procesos inflacionarios inciden en el leasing inmobiliario para la determinación del
precio residual, por cuanto los pagos parciales deben estar limitados, en su ajuste, por cláusulas de
estabilización equitativas.
El compromiso arbitral es el medio idóneo para establecer el valor residual y debe integrar
el contrato.
En casos de estabilidad económica» con inflación limitada, como se da en países europeos y
se propugna en América, no deja de ser útil la intervención de una entidad de crédito en función
arbitral.
El valor residual es un elemento integrante del contrato de leasing inmobiliario. En las
comunidades cuya economía no sufre desajustes inflacionarios no hay obstáculo para determinarlo
a valor constante a la fecha de la contratación.
Ese valor residual, que debe pagar el deudor si opta por la adquisición del bien, resulta
variable en los países con agudos o medianos procesos inflacionarios.
Esa variabilidad aparece como consecuencia de la alteración de valores y no resulta
conveniente someterlo a un módulo de ajuste a la fecha de la celebración del convenio. La razón es
obvia porque el lapso prolongado de vigencia del acuerdo puede tornar injusto o insuficiente el
adoptado.
A ello se agrega un criterio de justicia conmutativa para compensar las disminuciones de los
valores reales de las cuotas de amortización.
20
La inflación mundial, fenómeno propio de esta época, crea inconvenientes para determinar
pagos en cuotas fijas, durante el tiempo de cumplimiento por el deudor para compensar sus ventajas
patrimoniales de uso y goce, la pendencia de la opción y de todos los gastos necesarios y accesorios
(verbigracia: seguros, gastos comunes, gastos de conservación, mejoras, amortización de capital,
etc.).
Ello determina, necesariamente, la adopción de cláusulas de estabilización. La toma de tipos
rígidos puede llevar a la consecuencia de retardo o incumplimiento, por lo tanto resulta conveniente
fijarlas en relación con la capacidad económica de la parte deudora. Su aparente insuficiencia se
compensa con el valor residual.
No cabe detallar las distintas variables posibles, pero el principio general debe ser intentar la
vigencia del contrato hasta su cumplimiento.
Ello lleva a la exigencia del compromiso arbitral, para la determinación del precio residual en caso
de opción de compra. Las normas deben ser imperativas para sancionar todo proceder culpable o
malicioso que obstaculice la función arbitral. Los distintos sistemas procesales contemplan
términos muy breves para expedirse en particular en el régimen de los denominados amigables
componedores, que debe ser designado en el contrato buscando la mayor ecuanimidad posible y, si
resulta legal, elegir una o dos entidades crediticias.
En esta situación, aparece la entidad financiera como factor esencial: su aporte económico
permite el desarrollo de planes específicos, pero, naturalmente, busca, en todos los casos, la
seguridad de la inversión. Si ésta se acentúa, es mayor el aporte de capitales.
En busca de tal seguridad, un viejo instituto toma nueva vitalidad en el derecho moderno.
Nos referimos al negocio fiduciario para asegurar el cumplimiento de la inversión y como medio de
garantía indirecta y que dará soporte a los intereses Jurídicos de las partes,
El desplazamiento de la titularidad asegura los derechos de la entidad bancaria p privada,
porque la negociación opera bajo su directo control.
El mandato irrevocable de administración permitirá que las indicadas entidades financieras
tengan a su cargo la percepción periódica de las cuotas pagadas, y ello, por otra parte, genera la
seguridad de los adquirentes libera-dos de la eventual emergencia financiera de la empresa
constructora, la cual deberá someterse a los medios de pago fijados con la entidad financiera, pero
recibirá inicialmente una parte importante del capital invertido.
El éxito económico se vincula con factores de estabilidad que pueden preverse, en
particular, en las sociedades donde las variables no se agudicen hasta límites intolerables, y con la
protección y fomento por parte del
Estado.
Las "Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil de la República Argentina”, reunidas
del 10 al 13 de noviembre de 1983 en la ciudad de Mar del Plata, declararon la conveniencia de
distinguir el dominio fiduciario de los negocios fiduciarios en general, pues en estos últimos el
pacto de fiducia sólo tiene alcances obligacionales, sin trascendencia real. Acotamos que este
último aspecto es importante para la registración, en particular, respecto de los sistemas locales
donde no se recepciona el emplazamiento de los derechos personales»
21
En el leasing inmobiliario, en principio, se requeriría la existencia de la cosa a transmitir. El
interrogante que se plantea, dada la tipicidad de este negocio jurídico, es si será factible la
convención respecto de cosa futura.
El dominio fiduciario, vinculado al leasing, se presenta como idóneo para las contrataciones
referidas a cosas futuras.
La entidad financiera, al efectuar la adquisición del dominio fiduciario, somete a control
directo el cumplimiento de los contratos de leasing y puede aplicar el pacto resolutorio implícito o
expreso. Si su administración colateral se prolonga durante el lapso total del convenio, deberá tener
la facultad de exigir el cumplimiento de la opción o, en su caso, dar por cumplida la condición
resolutoria.
Conceptualmente, se ha discutido si el dominio fiduciario es compatible con la enajenación
de cosa futura por el sistema de propiedad horizontal. En este caso, en base a los contratos de
leasing inmobiliario, que deberán cumplirse pues la transmisión fiduciaria se efectuará bajo esa
condición de transmisión definitiva del dominio a los fines comisarios, es posible concluir que el
inmueble llegará en su totalidad a la esfera de poder de los adquirentes.
La incorporación de un edificio sobre un inmueble carente de construcciones no altera su
naturaleza porque las normas de edificación regulan su incorporación como accesorios.
El problema aparece cuando se da el cambio de régimen jurídico con la adecuación al
sistema de propiedad horizontal; pero siendo el suelo un elemento común, pareciera no existir
obstáculo para llegar a la conclusión que a los fideicomisarios se transmite, en cuotas partes
indivisas, la misma cosa que se desplazara por la transmisión fiduciaria.
22
CAPÍTULO XII
PROTECCIÓN DEL TOMADOR DEL
"LEASING" INMOBILIARIO
Tomador del "leasing" a quien se entregó el inmueble.
Acciones posesorias.
No cabe hesitación alguna en admitir la protección posesoria. El texto y la doctrina de los
arts. 2469 y 2490 del Código Civil (texto según ley 17.711) dan sustento a tal conclusión.
1) Acción de manutención.
Existe titularidad de la acción según el texto y doctrina del art. 2469 y, por ende, legitimidad
para deducir el interdicto de retener.
La estructura de esta atipica relación contractual (leasing inmobiliario) genera como
mínimo una tenencia legítima por aplicación de los arts. 2352, 2460 y 2461 del Código Civil. Al
comentar el art. 2461, Molinario atribuye a Vélez Sarsfíeld la formulación en el art, 2352, del
concepto de la relación abstracta de tenencia, que debe ser necesariamente complementado con el
art. 2461 para tener una visión integral de aquélla. Estima el ilustre Jurista que Vélez Sarsfield en el
art. 2352 formula un concepto amplio y general, pues abarca a toda persona que por sí y por otro
tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad aunque la ocupación repose
sobre un derecho. Así, estimó que se contempla tan el caso de quien ocupe la cosa y no tenga
derecho, o lo tenga, y en este último supuesto, al no hacer distinción alguna, abarca tanto los
derechos personales (los del locatario, comodatario, depositario, etc.) como los derechos reales
(acreedor prendario, acreedor anticresista y cualquier otro titular de derecho real sobre cosa ajena).
Señala Molinario la diferencia del locatario cuyo uso y goce reposa sobre el contrato y, en
cambio, las otras categorías de titulares de derechos reales sobre un bien ajeno que reposan sobre el
respectivo derecho real, ejerciéndose en forma directa e inmediata sin el concurso del titular del
dominio desmembrado. Manifiesta que cuando se interpreta así el art. 2461 del Código Civil»
desaparece el equívoco que puede surgir con la lectura de la enumeración meramente enunciativa
que se hace en art. 2462, el cual proviene sustancialmente del art. 3617 del Esboco de Freitas
(Alberto Molinario, De las Relaciones Reales, págs. 137 a 144).
23
Garrido y Andorno estiman todo un acierto la distinción que formula Molinario que
completa el concepto enunciado respecto del contenido del art. 2352 y de una visión integral del
contenido de la tenencia en nuestro derecho civil. En un todo de acuerdo con la indicada opinión de
Molinario, estiman que el art. 2461 debe interpretarse en directa relación con el art. 2352
refiriéndose a los titulares de derechos reales que pueden ejercer determinados actos de dominio,
emergentes de sus derechos reales, pero que detentan la cosa en nombre de otro, por cuanto
reconocen en el mismo el carácter de propietario. Aclaran que si bien la solución de Lafaille
basándose en el acápite del Capítulo VI, "De la simple tenencia de las cosas", .seduce por su
simplicidad haciendo aparecer al art. 2461 como referido a los otros supuestos, en especial de
posesión ilegítima, estimamos que la interpretación de Molinario de esta norma se ajusta más
estrictamente a la hermenéutica de nuestra ley (Garrido y Andorno, Código Civil anotado. Libro III,
Derechos Reales, t. I, art. 2461, pág. 447).
Los indicados autores, al comentar el art. 2462, formulan la aclaración de que la
enumeración es meramente enunciativa y es bastante amplia y elástica como para comprender los
diversos casos que en la práctica puedan presentarse; en particular respecto del inc. 19, que se
refiere a los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como
el locatario comodatario, se trata de la tenencia interesada, o sea, tenencia en propio interés del
tenedor (Garrido y Andorno, ob. cit., págs. 449 y 450). Esto es de capital importancia para
comprobar por qué no caben dudas en la concesión de la acción de manutención al tomador del
leasing inmobiliario.
El texto actual del art. 2469 del Código Civil expresa que la posesión, cualquiera sea su
naturaleza, y la tenencia no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá
acción judicial para ser mantenido en ella, la que tramitará sumariamente en la forma que
determinen las leyes procesales. Es conveniente recordar que se ha señalado que el interdicto de
retener, aplicable por analogía al de recobrar, ampara el hecho de la posesión actual, cualquiera sea
su naturaleza, por cuyo motivo puede ser intentado, tanto por quien funde la tenencia en un titulo
como la locación, como por el simple tenedor; la falta de derecho a la tenencia por parte del tenedor
de un inmueble no autoriza ni al mismo propietario a hacerse justicia por mano propia y apoderarse
del bien sin recurrir a la vía legal (Cám. Civ. Cap. Sale "J.A.", 1963-IV-33, y Sala A, "J-A.", 1959-
V-4, n9 2. Por ello se ha indicado que la interpretación doctrine jurisprudencial acordaban
amplitud a las acciones posesorias y hallaban fundamento en lo dispuesto con anterioridad por el
art. 2469. La nueva redacción clarifica aún más la cuestión por cuanto expresamente se menciona la
posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia acordándose en ambos supuestos el ejercicio
de la acción posesoria, para obtener judicialmente el mantenimiento de la posesión que resulte
turbada arbitrariamente (Garrido y Andorno, Código Civil anotado. Libro III, Derechos Reales, t. I.
art. 2469, págs. 470 y 471).
2) Acción de despojo.
En nuestro derecho, el despojo fue siempre sancionado y con la mayor claridad a partir del
nuevo texto art. 2490 cuando expresa: "Corresponde la acción despojo a todo poseedor o tenedor,
aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices,
aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o
en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad".
Las diferencias entre la nueva forma y la sustituida son las siguientes:
24
1) La acción de despojo se acuerda tanto al poseedor como al tenedor, aun vicioso, sin
obligación de producir título alguno.
2) La acción se acuerda contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del
bien; sustituye, por tanto, la mención de los herederos por la de sucesores, que es más amplia y
comprensiva de todo supuesto de transmisión de la posesión.
3) Se establece la excepción expresa para el servidor de la posesión a quien se caracteriza
como el tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u
hospitalidad.
4) Se suprime la limitación de que el despojo se haya efectivizado sobre un inmueble; para
ello se ha tenido presente la nueva redacción dada al art. 2488 del Código Civil, que otorga acción
posesoria por los bienes muebles.
5) Se suprime el requisito sine qua non que se haya visto privado de la posesión en sentido
estricto. Pues al acordarse la acción al poseedor o al tenedor, la reforma es consecuente al eliminar
la expresión de la norma sustituida que se refería a "la acción de despojo acordada a todo poseedor
despojado y sus herederos, de la posesión del inmueble" (Garrido y Andorno, Código Civil
anotado, Libro III, Derechos Reales, t. I, art. 2490, págs. 551 y 552).
Agregan estos autores que la protección posesoria no requiere la producción de título alguno; basta
con demostrar que se ha estado en la posesión o tenencia del bien mueble o inmueble, y que ha sido
despojado contra la voluntad de quien ejerce el poder de hecho sobre la cosa. Por ello estiman que
subsiste exclusivamente la cuestión planteada con respecto a los alcances del despojo para que se
configure la situación práctica que justifique promover esta acción. En ese sentido es harto
conocida la divergencia con respecto a lo que corresponde entender cuando la ley se refiere al
despojo. Para unos, consiste exclusivamente en la desposesión violenta, y para otros se da el
despojo cuando se priva mediando violencia, clandestinidad, abuso de confianza o por cualquier
medio que fuere. Estiman conveniente recordar el despacho las "Segundas Jornadas de Derecho
Civil" celebradas Corrientes en el año 1965, donde, al tratar el tema VI en el Punto II se dispuso: 2)
Con referencia a la ley vigente (en ese entonces el texto primitivo de Vélez Sarfield) debe
entenderse que la acción de despojo, legislada en el art, 2490 del Código Civil, ampara al mero
tenedor contra cualquier clase de desposesión, ya sea ésta mediando violencia, clandestinidad o
abuso de confianza (Garrido y Andorno, ob. cit., págs. 552 y 553).
En definitiva, el tomador de leasing inmobiliario quien se ha entregado la cosa para su uso
sin duda alguna está amparado por esta protección posesoria y habrá despojo cuando fuere privado
de la relación de hecho con la cosa por cualquier medio, ya fuere violento, clandestino o por abuso
de confianza.
3) La acción posesoria de obra nueva.
El primer supuesto contemplado por el art. 2498 del Código Civil dice que si la turbación en
la posesión consistiese en obra nueva, que se comenzara a hacer en terrenos e inmuebles del
poseedor, o en destrucción de obras existentes, la acción posesoria será juzgada como acción de
despojo. Se ha indicado que la remisión a la acción de despojo de la última parte del art. 2498
clarifica quiénes son los titulares para promover la acción de obra nueva.
25
En primer lugar, naturalmente, el poseedor sin vicio y anual; pero la protección alcanza también al
poseedor vicioso, incluso al tenedor. Todos ellos pueden promover este medio de defensa, para
obtener que cese la turbación por la obra nueva que se ha comenzado en el terreno que se encuentra
bajo su directo poder de hecho; para ello además de promover esta acción podrá solicitar las
correspondientes medidas precaucionales, porque si permite la continuación de la obra y ésta se
concluye, ya sería impropio pretender la demolición (Garrido y Andomo, ob. cit., págs. 584 y 585).
El otro supuesto para esta acción posesoria emerge del art. 2499 cuando en su primera parte
expresa que habrá turbación de la posesión cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en
inmuebles que no fueren del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un
menoscabo que se diese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.
Con fines ejemplificativos se ha indicado que puede ser el acto del perturbador limitando
una servidumbre al poner un obstáculo a su ejercicio. También puede tratarse de actos ejecutados
en bienes del dominio público que de alguna manera afecten a los otros ribereños, como es el
supuesto previsto por los arts. 2579 y 2580 del Código Civil. Se puede tratar también de la
actividad de un vecino que de alguna manera ejecute una obra que resulte dañosa para los derechos
posesorios del perturbado, y sea desviando el curso de las aguas que fluyen naturalmente en el
terreno o estableciendo terraplenes u obras de otro tipo que hagan refluir las aguas pluviales en
perjuicio del terreno colindante. Asimismo, puede tratarse de la construcción de muros invasores
sobre el terreno colindante o la plantación de árboles a menor distancia de la prevista por la ley o la
instalación de luces o vistas contraviniendo las expresas disposiciones del Código Civil. Los
supuestos son diversos, pero en todos los casos lo que interesa primordialmente no es que el
perturbador obtenga realmente un beneficio, sino que la obra nueva traduzca un menoscabo para el
derecho del perjudicado.
Si existe este perjuicio, ello ya basta para la procedencia de la acción de obra nueva» porque la
finalidad de la es proteger precisamente la intangibilidad de los dichos frente a la actividad de los
particulares; y que nadie sea privado de lo que legítimamente le corresponde en virtud de una
decisión en base a la ley que así lo determina.
Se ha considerado que la modificación del art. 2ª permite el reconocimiento del ejercicio de
esta acción incluso a los tenedores, lo cual nos interesa en forma particular frente a lo que puede ser
la interpretación d naturaleza del derecho emergente del leasing inmobiliario. Garrido y Andorno
han explicado que les preocupaba la situación en que puede encontrarse el locatario, frente a la
realización de obras colindantes, y en cuya defensa no acuda el propietario del inmueble. Estimaron
que este tipo de tenedor tiene el derecho a ejercer las acciones en defensa de las facultades que
emanan de su relación contractual, y si no es protegido por el propietario, debe reconocérsele la
posibilidad de ejercitar la acción de obra nueva en defensa de la intangibilidad del ejercicio de su
derecho de locatario (Garrido y Andorno, ob. cit., 2499. t. I. pág. 591, in fine).
26
CAPÍTULO XIII
EL "LEASING" INMOBILIARIO CON ENTREGA
DE LA COSA Y LA QUIEBRA O CONCURSO
DEL OTORGANTE
1. Consideraciones preliminares.
Este tema rispido nos lleva a recordar ciertos presupuestos en materia de quiebra o concurso
del otorgante de un contrato de enajenación de inmuebles.
Es conveniente reproducir el texto de los arts. 1185 bis del Código Civil y 150 de la ley
19.551.
El art. 1185 bis del Código Civil expresa: "Los boletos de compra-venta de inmuebles
otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si
se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El Juez podrá disponer en estos casos que
se otorgue al comprador la escritura traslativa de
dominio".
Por otra parte, el art. 150 de la ley 19.551 establece en su última parte: "El art. 1185 bis del
Código Civil sólo se aplica a los casos de inmuebles destinados a vivienda".
A partir del plenario de "Zaguir contra Concepción Arenal S.C.A.", rige, en caso de
promesa de venta, como doctrina legal para la Capital Federal la aplicación estricta del texto; dicha
doctrina legal se ha enunciado diciendo: "El pago del veinticinco por ciento del precio a que alude
el art. 1185 bis del Código Civil debe haber si efectuado por el comprador antes de la falencia del
vendedor, haya mediado o no por parte del ahora fallido entrega de la posesión del inmueble
vendido a aquél.
En el negocio jurídico {leasing inmobiliario) cebrado sin intervención de tercero (entidad
financiera) referido a un edificio ya construido, propiedad del oferente y entregado para su uso al
tomador del leasing, se considera desde el aspecto de vista de una venta ser necesarias dos
condiciones: a) en cuanto al objeto, que se trate de inmueble destinado a vivienda; y b) que haya
pagado el veinticinco por ciento del precio antes la falencia.
27
Esa situación nos lleva a indicar que este contrato atípico de leasing inmobiliario no se
limita, en muchos supuestos, a operaciones vinculadas al requerimiento para vivienda familiar; por
tanto, es necesario analizar si en tales supuestos podría esta convención Jurídica obtener otra
protección emanada de la ley. Por otra parte, debemos indicar que no cabe afirmar que el leasing
sea una venta y pretender, restrictivamente, aplicar los art.185 bis del Código Civil y 150 de la ley
19.551.
2. La entrega y el uso.
La entrega se efectúa con derecho al uso: es un carácter peculiar de 'este contrato pero no lleva a
confundirlo con el arrendamiento en forma absoluta. Ello es porque, según lo que hemos expuesto
en los capítulos anteriores, conforme a la doctrina contemporánea, en especial del Sexto Congreso
Internacional de Derecho Registral, resulta que la cuota periódica a cargo del tomador del leasing
es de contenido complejo y comprende, entre otros elementos, el valor por compensación de uso;
pero existe, también, un porcentual por amortización de capital y una parte con destino a pago de
seguro, gastos de mejora y conservación, etc.
Es un contrato complejo, sujeto a las reglas generales y, subsidiariamente, a las del contrato
similar, que deben aplicarse en caso de conflicto. El favor debitoris juega en este caso en forma
esencial. En el derecho interno, la Ley de Concursos dispone en el art. 161 qué sucede con los
contratos vigentes de arrendamiento. Allí se expresa: "Locación de inmuebles. Respecto del
contrato de locación de inmuebles rigen las siguientes normas:
1°) Si el fallido es locador, la locación continúa produciendo todos sus efectos legales.. ."
El interrogante básico es qué sucede en la colisión del interés del tomador del leasing
inmobiliario, que usa la cosa por decisión del propietario y que paga, en una cuota compleja, una
parte como compensación del uso, y la situación frente al derecho de los acreedores quirografarios
en el caso de quiebra.
La solución simplista sería considerar resuelto el contrato rechazando la aplicación del art.
161, inc. I9, en este caso y pretendiendo que debían aplicarse las normas de los arts. 1185 bis del
Código Civil y 150 de la ley 19.551.
Es una interpretación estricta que debemos rechazar, porque la legal y finalista, siguiendo la
postura del Sexto Congreso Internacional de Derecho Registral, justifica la protección del tomador
del leasing.
Esta interpretación tiene apoyo normativo en el art. 163 de la ley 19.551 y puede
cumplimentarse su presupuesto, pues el pago de la cuota periódica fijada irá incorporando al
patrimonio del deudor lo que correspondía conforme al contrato que comprende el otorgamiento de
uso en base a una compensación y conservando el principió par creditoris.
Es, sin duda, una situación compleja, no dejamos reconocer esa circunstancia, y podrán
multiplicarse disímiles interpretaciones. Por eso estamos persuadidos como lo hemos expresado en
el capitulo anterior, que conviene la intervención de la entidad financiera y la existencia del
desplazamiento del dominio fiduciario que dará garantías a los tomadores del leasing inmobiliario,
frente a la quiebra del propietario otorgante, que ya pierde carácter al transmitir el dominio y sólo
puede recupera si no se puede cumplimentar con el contenido finalista del dominio fiduciario.
28
Transmitido el dominio fiduciario a la fecha de cesación de pago, sólo subsisten, en el
patrimonio del acreedor del leasing, los derechos de crédito pues el dominio se ha desplazado a la
entidad financiera. No interviniendo este tercero (entidad crediticia) con poder real sobre la cosa,
puede haber una pretensión de caducidad del leasing.
Reiteramos, además de esa posibilidad, que aun desplazando el dominio fiduciario, el
concurso no podrá negarse a percibir las cuotas y la convención mantendrá su vigencia. Basta
observar lo dispuesto por el indica art. 161, inc. I", de la Ley de Concursos donde se da plena
protección al contrato de locación y siendo durante la etapa del pago de las cuotas periódicas, en
cierta medida, lo fundamental la posibilidad de uso pleno de la cosa debe admitirse que rige el art.
161, inc. I9, de la Ley Concursos, con lo cual se protegerá a los tomadores leasing inmobiliario por
lo menos durante el lapso establecido en el Código Civil como máximo para el contrato de
locación.
Recordemos que el art. 1505 del Código Civil establece que el contrato de locación no
puede hacerse por mayor tiempo que el de diez años. El que se hiciere por mayor tiempo quedará
concluido a los diez anos. Ello significará que aplicándose el art. 161, inc. 1°, de la Ley de
Concursos existirá la protección especial para el tomador del leasing durante ese lapso y quedará la
situación jurídica vinculada al proceso de rehabilitación del concursado para obtener
oportunamente la transferencia del dominio si se efectuara el ejercicio de la opción a esa época de
conclusión de la protección especial en este caso.
29
CAPÍTULO XIV
EL "LEASING" EN CONGRESOS
INTERNACIONALES
TEXTO DE LA PONENCIA ARGENTINA AL SEXTO CONGRESO
INTERNACIONAL DE DERECHO REGISTRAL (Madrid, 1984)
Tema III: El "leasing" inmobiliario y sus repercusiones jurídicas.
1. - El leasing inmobiliario responde a necesidades de financiación a mediano o largo plazo
surgidas en negocios jurídicos complejos con pluralidad de partes en virtud del cual una de ellas
transmite a la otra el uso y goce de un inmueble por una contraprestación periódica durante el plazo
contractual previsto vencido el cual el beneficiario puede optar por la adquisición de la cosa según
el monto pactado inicialmente (valor residual, de saldo u otros) por la prórroga, por la renovación o
por la conclusión del vínculo con las restituciones debidas.
2. — En esta institución deben ^distinguirse el acercamiento de las partes para deliberar
sobre la elección del inmueble objeto del negocio, su precio y condiciones de financiación, aun en
el caso de la adquisición a un tercero; y la posterior concertación del definitivo contrato de: leasing
inmobiliario.
3 — Es necesario legislar detalladamente el contrato de leasing inmobiliario en el supuesto
de que sobrevenga la secuencia típica del ejercicio de la opción de compra por el beneficiario, ante
el eventual conflicto con terceros interesados cuyas expectativas nacieran durante la pendencia de
dicho derecho de opción.
4. — En sistemas de configuración cerrada de los derechos reales el orden público que
preside su regulación preponderante y la señalada significación de los intereses legítimos de
terceros» sugiere la conveniencia de organizar la figura del leasing, inmobiliario en conexión con
los derechos reales admitidos, de suerte que por esa vía el derecho de opción adquiera
exteriorización registral suficiente, en base a la intervención de profesionales del derecho en la
instrumentación de esas situaciones jurídicas reales, que conduzca a la autenticidad de la
documentación registrable en consonancia con el punto IX de la ponencia elaborada para el Tema II
del Congreso.
30
5. — Dentro del contexto de los apartados precedentes se reitera la declaración del
Congreso de Buenos Aires para el Tema II, apartado VII, con respecto a que:
"No deben incluirse en el folio real actos o cláusulas de contenido puramente personal o que no
tengan trascendencia real, sin perjuicio de su correlación con asientos que se lleven por separado.
6. — También se reitera la declaración IX de la Carta de Buenos Aires acerca de que: "La
protección registral se concede a los títulos previa calificación de su legalidad por el registrador,
quien ejercita una función inexcusable".
7. — El régimen legal creditorio del leasing inmobiliario deberá contemplar las
consecuencias jurídicas de las ejecuciones colectivas o individuales, insertándolo en la gradación de
los derechos de los terceros acreedores con sujeción a las improntas de los diferentes
ordenamientos nacionales.
8. i— Sin perjuicio de las vicisitudes normales del decurso del contrato, es factible
contemplar su resolución anticipada ante el incumplimiento de parte o de sobrevenir sustanciales
modificaciones de las bases del contrato que den pie a aplicar la teoría de la imprevisión o institutos
afines, que en su caso podrán derivar también en el reajuste de las cláusulas pertinentes,
9. — Una política tributaria adecuada podrá facilítar el desarrollo del instituto, de
entendérselo, en la óptica de cada uno de los países, como una herramienta eficaz de promoción
social de la vivienda propia con fines de bien común.
TEXTO DE LA PONENCIA ESPAÑOLA AL SEXTO CONGRESO
INTERNACIONAL DE DERECHO REGISTRAL (Madrid, 1984)
El "leasing" inmobiliario y sus repercusiones jurídicas.
Primero. — Es conveniente el estudio de cuantos medios financieros y jurídicos faciliten el
acceso a la propiedad de amplias masas -de la población sin exigir la entrega inmediata de la
contraprestación por parte del adquirente.
Segundo. — El creciente desarrollo en los últimos tiempos del contrato de leasing en
general, y específicamente del leasing inmobiliario, aconseja examinar los problemas jurídicos que
plantea la aplicación práctica de este contrato y dotar de adecuada protección a la situación jurídica
que de él deriva y a las partes intervienen en la misma. Esta protección jurídica es especialmente
necesaria en aquellos ordenamientos en que no se regula típicamente dicho contrato.
Tercero. — La situación jurídica del leasing inmobiliario implica a favor del titular de la
misma la concurrencia de dos derechos: el arrendamiento y la opción de compra que, desde el
punto de vista de la finalidad de este contrato, deben considerarse como una realidad unitaria
compleja, y no como la suma de situaciones heterogéneas.
Cuarto. — La protección Jurídica de la situación leasing inmobiliario aconseja, dada su
complejidad y los importantes intereses económicos y sociales que en ella subyacen, que se regule
adecuadamente su constitución eficacia.
Quinto. — Igualmente se estima necesario proporcionar a la situación de leasing
inmobiliario la correspondiente publicidad registral, tanto para la defensa de las partes
31
intervinientes en la misma como para la seguridad tráfico jurídico, ya que su falta de publicidad
posesoria hace más imperativa su exteriorización a través del Registro.
Sexto. —- Como suelen formar parte del contenido leasing inmobiliario diversas cláusulas o
condiciones generales, parece recomendable que la calificación del registrador se proyecte
detalladamente sobre las mismas, manera que se niegue el acceso al Registro de las que sean
jurídicamente aceptables.
Séptimo. — Resulta conveniente examinar las posibles conexiones del leasing inmobiliario
con otras figuras con las que pueda estar en relación, como
el derecho de superficie, la hipoteca y otros tipos de garantías reales inmobiliarias u organizaciones
del dominio en régimen de comunidad. En tales casos debe estudiarse la especial complejidad
resultante de la conexión con esas figuras.
32
CAPÍTULO XV
CONCLUSIONES APROBADAS POR EL
PLENARIO DEL SEXTO CONGRESO
INTERNACIONAL DE DERECHO REGISTRAL
(Madrid, 1984)
El "leasing" inmobiliario y sus repercusiones jurídicas.
Conclusiones:
1. — El leasing inmobiliario es un contrato complejo integrado por diversos elementos que,
a pesar de los términos en que aparezca redactado, no debe equipararse con el arrendamiento, ni
con la opción de compra, ni siquiera con el arrendamiento con opción de compra, sino que, por la
unicidad de causa, constituye una realidad unitaria e independiente y, mientras no sea regulado en
su aspecto sustantivo, deberán aplicarse al mismo, además de las reglas generales de la
contratación, las correspondientes al contrato más semejante de acuerdo con su naturaleza jurídica.
2. — Como el leasing inmobiliario suele ser un contrato de adhesión y por tanto, integrado
por condiciones generales, la licitud, validez y eficacia de ellas deberán ser valoradas especialmente
de acuerdo con su contenido y finalidad, teniendo en cuenta, además, el principio de equivalencia
de las prestaciones y el orden público vigente en cada país.
3. — Para cumplir su finalidad económico-social conseguir la adecuada protección del
adquirente en "leasing", la relación Jurídica nacida de este contrato debe tener eficacia real o
frente a terceros. Para ello es necesaria su inscripción registral previa su formalización publica. La
calificación registral deberá proyectarse sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para la
inscripción y sobre las cláusulas o condiciones generales pactadas con la amplitud que permita cada
legislación.
4, — Se estima que el leasing inmobiliario puede ser instrumento adecuado para facilitar el
acceso a la propiedad de las viviendas y contribuir de este modo ala solución de uno de los más
acuciantes problemas social
5. - Es deseable que cada legislación regule leasing inmobiliario con la eficacia real antes
expresa y con especificación de las cláusulas admisibles.
33
BIBLIOGRAFÍA
GARRIDO, Roque F., y ANDORNO, Luis Orlando: Código Civil anotado. Libro III, Derechos
Reales. Buenos Aires, 1974.
GARRIDO, Roque F-, y RIVERA, Julio: Informe ante la lección de Derecho Registral de la
F.A.C.A., 1984.
MAZEAUD: Lecciones de Derecho Civil, tomo III, vol. 2ª, Principales Contratos, I* parte, Venta y
permuta, 7ª Ed., París, 1984.
MESSINEO: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo IV,
Derecho de las Obligaciones, Parte general, Buenos Aires, 1979.
MOLINARIO, Alberto: De las Relaciones Reales, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1981.
Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil de la República
Argentina, Mar del Plata, del 10 al 13 de noviembre de 1983.
PACE, Gilbert: Credit bail (leasing) apart. La convention de credit-bail inmobilier, 1ª ed-. París,
1974.
RIPERT y BOULANGER: Tratado de Derecho Civil, tomo VI, Obligaciones, Buenos Aires, 1964.
Segundas Jornadas de Derecho Civil, Corrientes, 1965.
Sexto Congreso Internacional de Derecho Registral, Madrid, 1984.