PrlogoMiguel ngel Fernndez-Ballesteros - Catedrtico de Derecho Procesal en la Universidad Complutense de Madrid

El juicio ejecutivo cambiario (Julio 1997)

Id. vLex: VLEX-56118859http://vlex.com/vid/56118859

Texto

El lector tiene en sus manos una monografa seria, serena y completa sobre el llamado juicio ejecutivo cambiario. Su principal mrito consiste, sin duda, en conjugar armnicamente la exhaustividad y el rigor en el tratamiento de cada uno de los diferentes aspectos de este instituto procesal, con una gil redaccin y una adecuada sistemtica. El juicio ejecutivo cambiario constituye, pues, un estudio definitivo sobre ese especial subtipo de ese tambin especial proceso de ejecucin impropiamente denominado juicio ejecutivo.

El primer empeo de la autora es zanjar, de modo definitivo, la inane polmica en torno a la naturaleza jurdica del juicio ejecutivo (cambiario o no, igual da a estos efectos). Cierto es que la materia no es nueva y que, en buena tcnica jurdica, debera estar del todo superada; sin embargo, el empeo de determinados sectores doctrinales -y, desgraciadamente, tambin del Tribunal Constitucional- por ver en este proceso cosa distinta de lo que en realidad es, lejos de atribuir a estas pginas la condicin de superfinas, las hace especialmente atractivas y necesarias. Y, si bien las lneas argumntales que Mercedes Serrano desarrolla han sido ya esbozadas por otros autores en otras sedes, la profundidad con que las trata las convierte en texto de referencia.

De todos es sabido que un buen nmero de procesalistas (e, influida, la jurisprudencia del TS y del TC) entiende que, pese a su nombre, nuestro juicio ejecutivo es un proceso de declaracin (eso s, especial y sumario), en el que ttulo ejecutivo no son los enunciados en el

art. 1429 LEC, sino la sentencia de remate a que se refiere el art. 1473 LEC. Si esta sentencia no se dicta (aducen), no hay ejecucin alguna, el embargo trabado era preventivo, y lo hasta entonces sustanciado fue un peculiar proceso de declaracin. Pues bien, basta un simple paseo por las pginas que la Dra. Serrano dedica a la evolucin histrica de este tipo procedimental y al anlisis de la realidad vigente para constatar la irrealidad y al anlisis de la realidad vigente para constatar la irrealidad de tales planteamientos. El juicio ejecutivo fue, es y ser siempre -salvo que nuestro Legislador regule ex novo procedimiento distinto y as lo denomine- un proceso especial de ejecucin. El empecinamiento en sostener lo contrario slo puede deberse bien a anhelos monitorios, bien a aspiraciones de lo por venir, bien a simple empecinamiento.

Una vez discernida y correctamente resuelta la cuestin de su naturaleza jurdica, la monografa se adentra en el estudio minucioso de los concretos ttulos que posibilitan la interposicin del juicio ejecutivo cambiario. La referencia que el artculo 1429.4 LEC a las letras de cambio, pagars y cheques, en los trminos previstos en la Ley Cambiara y del Cheque obliga a esta procesalista a entrar de lleno en el terreno del Derecho sustantivo, concretamente en la parcela del Derecho cambiario. Efectivamente, el anlisis por el Ejecutor de la regularidad formal del ttulo ejecutivo previo al despacho de la ejecucin, exige, en estos supuestos, la fiscalizacin de su adecuacin al ordenamiento cambiario. Pues bien, la Dra. Serrano salva esta incursin con excelentes resultados, y especialmente agudas resultan sus exposiciones relativas al protesto y a la integracin de estos instrumentos crediticios.

Especial mencin merece asimismo el tratamiento del cumplimiento de las exigencias fiscales del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados como requisito necesario para la fuerza ejecutiva del cheque, letra o pagar. La prepotencia del ordenamiento fiscal es paradigmtica en este supuesto. Porque ni la Ley Cambiaria y del Cheque ni la propia LEC subordinan el carcter ejecutivo del documento cambiario al cumplimiento con el fisco mediante el pago del ITPAJD. La autora, haciendo especial estudio de la STC141/1988, analiza y critica esta concreta regulacin y extrae valientes -quizs muy valientes- conclusiones.

La ltima gran incursin de la Dra. Serrano en campos sustantivos del ordenamiento se realiza, al hilo del estudio del despacho de la ejecucin de ttulos cambiarios por deudas en moneda extranjera. Se efecta un pormenorizado anlisis del complejo sistema de control de cambios donde se reflejan los profundos cambios acaecidos, en orden a liberalizar el sector, en los ltimos aos.

Por lo que respecta al campo especficamente procesal, la autora confirma su condicin de especialista en la materia. Sus muchos aos de experiencia docente salen a relucir en las lneas que se ocupan de los presupuestos y la sustanciacin del juicio ejecutivo cambiario, y denotan un manejo desenvuelto de la disciplina, en especial cuando se enfrenta con los mltiples interrogantes que, en cualquier parcela del Derecho procesal, se plantean a nada que se haga un estudio mnimamente profundo de la normativa vigente. Cuestiones como la existencia o no de litisconsorcio necesario en los casos de solidaridad cambiaria y del ejercicio

del ius variandi o del ius electionis; la crtica del alzamiento del embargo como nica medida de tutela del deudor perjudicado por la ejecucin de un documento privado con mera apariencia cambiaria y, en especial la irrazonable e inconducente cuestin de la amplitud de las excepciones cambiarias -aderezada con la jurispru-dencia contra legem o, si se prefiere el eufemismo, correctora del TS sobre la aplicacin del art. 1479 LEC, son tratadas, ponderadas y resueltas con juicio y claridad.

Conoc a la Dra. Serrano en los aos en que yo ocupaba la Ctedra de Derecho Procesal del recin creado Estudio General de Lrida. Recuerdo bien como, ya desde el mismo inicio de mi actividad docente en aquella sede, Mercedes Serrano demostr un inters por la asignatura que trascenda con mucho lo ordinario. Terminada brillantemente su licenciatura, se incorpor con entusiasmo a las tareas docentes e investigadoras del Departamento, trabajando conmigo al inicio y con los profesores Rifa Soler y Font Serra con posterioridad. De Justicia es resear aqu lo mucho que a ellos se debe su formacin cientfica. Con posterioridad, la Dra. Serrano ampli sus estudios en Alemania, y sta que hoy presenta es su primera monografa, largamente esperada por quienes la conocemos y la apreciamos -dos verbos que siempre van, cuando de Mercedes Serrano se trata, inexorablemente unidos-.

Por su rigor, por su claridad y por su detalle, El juicio ejecutivo cambiario resultar una monografa de consulta frecuente para todos los profesionales y de lectura imprescindible para aqullos con mnimo inters por este expediente procesal.

Madrid, cuatro de julio de mil novecientos noventa y siete.

Principales abreviaturasMercedes Serrano Masip

El juicio ejecutivo cambiario (Julio 1997)

Id. vLex: VLEX-56124066http://vlex.com/vid/56124066

Texto

A Auto.

AAP Auto Audiencia Provincial.

AC Actualidad Civil.

AP Audiencia Provincial.

AT Audiencia Territorial.

CC Cdigo Civil.

CCom Cdigo de Comercio.

CE Constitucin Espaola de 1978.

Col. Leg. Coleccin Legislativa de Jurisprudencia civil.

CP Cdigo Penal.

D Decreto.

DL Decreto Ley.

DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea.

EA Estatuto de Autonoma.

fj Fundamento Jurdico.

LA Ley de Arbitraje.

LCCH Ley Cambiara y del Cheque.

LCU Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios.

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil

LH Ley Hipotecaria.

LOPJ Ley Orgnica del Poder Judicial.

LRC Ley del Registro Civil.

LSP Ley de Suspensin de Pagos.

LUG Ley Uniforme de Ginebra.

RAJ Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia.

RAL Repertorio Aranzadi de Legislacin.

RD Real Decreto.

RGD Revista General de Derecho.

RJC Revista Jurdica de Catalua.

RRM Reglamento del Registro Mercantil.

SAP Sentencia Audiencia Provincial.

SAT Sentencia Audiencia Territorial.

STC Sentencia Tribunal Constitucional.

STS Sentencia Tribunal Supremo.

TC Tribunal Constitucional.

TCE Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

TRITPAJD Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados.

TS Tribunal Supremo.

ZPO Zivilprozebordnung.

Perspectiva histrica y naturaleza jurdica del juicio ejecutivo cambiarioMercedes Serrano Masip

El juicio ejecutivo cambiario (Julio 1997)

Id. vLex: VLEX-56136670http://vlex.com/vid/56136670

Resumen

I. Antecedentes histricos y evolucin legislativa del juicio ejecutivo cambiario. 1. Notas previas. 2. Contexto histrico-territorial en el que surgen los procesos sumarios. 3. Antecedentes histricos. A) El Ordenamiento de 1360. B) La Novsima Recopilacin. 4. Precedentes legislativos mediatos. A) Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio, de 24 de julio de 1830. B) Ley de Enjuiciamiento civil de 5 de octubre 1855. 5. Ley de Enjuiciamiento civil de 3 de febrero de 1881 y reformas posteriores. II. Naturaleza jurdica del juicio ejecutivo cambiario. 1. Notas previas. 2. La naturaleza jurdica del juicio ejecutivo. Estado de la cuestin en la doctrina y la jurisprudencia. A) Argumentos a favor de la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo. B) Argumentos a favor de la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo. C) Extensin de la polmica doctrinal, en los trminos expuestos, al juicio ejecutivo cambiario. D) Jurisprudencia sobre la naturaleza jurdica del juicio ejecutivo. 3. La eventual oposicin del deudor es una caracterstica comn a todo proceso de ejecucin y, por tanto, no contrara la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo. A) La falta de regulacin de un medio procesal tpico para denunciar la ilicitud de la ejecucin en la vigente Ley de Enjuiciamiento civil. Causas. Consecuencias.

Texto

I. Antecedentes histricos y evolucin legislativa del juicio ejecutivo cambiario

1. Notas previas

Antes de abordar el estudio de los antecedentes histricos del juicio ejecutivo cambiario, estimamos oportuno hacer unas consideraciones relativas a la finalidad, fondo y forma de la exposicin y del sucesivo desarrollo histrico del citado estudio.

En primer lugar, debemos sealar que las reseas histricas sern breves y concisas, destinadas a demostrar que, desde su origen y, ms concretamente, desde su recepcin por el Derecho histrico espaol, el denominado juicio sumario ejecutivo fue siempre sinnimo de va ejecutiva, de proceso de ejecucin. No pretendemos, por tanto, realizar un exhaustivo anlisis histrico-jurdico del juicio ejecutivo.

En segundo trmino, las referencias histricas al processus executivus vigente en la Edad Media y a los procesos que de l se derivaron -entre ellos nuestro juicio ejecutivo- seran, desde la ptica del Derecho procesal, sumamente incompletas si no dieran cuenta de la evolucin paralela que, desde el pactum executivum, se ha operado en uno de los presupuestos materiales de la ejecucin: el ttulo ejecutivo1. Ahora bien, por razones que nos son impuestas por el propio objeto de nuestra investigacin, y que ya hemos apuntado,

solamente destacaremos de la misma los momentos ms relevantes para la formacin del juicio ejecutivo cambiario; esto es, la proclamacin de la letra de cambio como ttulo ejecutivo.

Y, en tercer lugar, slo nos resta sealar, avanzando una conclusin obtenida de una interpretacin sistemtica de los materiales histricos analizados, que aun cuando en la formacin de nuestro juicio ejecutivo han intervenido elementos externos2 a los que nos vamos a referir en las prximas lneas, su rgimen jurdico vigente es el resultado de una evolucin que pertenece a la historia jurdica espaola.

2. Contexto histrico-territorial en el que surgen los procesos sumarios

Desde la perspectiva del Derecho histrico comparado, podemos situar los orgenes del denominado por la vigente Ley de Enjuiciamiento civil juicio ejecutivo en la Italia comunal de la segunda mitad del siglo XIII3. El proceso ordinario vigente en la poca, el solemnis ordo iudiciarium, tambin denominado proceso comn, mixto o italo-cannico, era, como consecuencia de su formacin, resultado de la fusin de instituciones del Derecho romano y germnico, y posterior evolucin bajo el influjo del Derecho cannico, de tramitacin lenta, complicada y dispendiosa4. Con la finalidad de soslayar estos inconvenientes, se produjeron una serie de tentativas de reforma conducentes a obtener una mayor rapidez en el procedimiento. De ellas destacaremos la producida en el mbito del Derecho estatutario de las ciudades italianas, en las que comenzaron a abrirse camino una serie de procedimientos especiales que, para alcanzar aquel objetivo, tenan como caracterstica comn la reduccin del conocimiento del Juez, la cognitio summaria5. La sumariedad responda a una finalidad especfica: proporcionar al acreedor, sin excesivas dilaciones, la satisfaccin de su derecho de crdito o, al menos, la garanta de la realizacin del mismo. Estos procedimientos especiales han recibido el nombre de sumarios determinados, siendo el llamado juicio sumario ejecutivo -processus executivus o mandatum de solvendo sitie: clausula del Derecho intermedio- una de las vas procesales que se entienden comprendidas en dicha categora6.

La tramitacin del processus executivus -proceso destinado al ejercicio de la accin ejecutiva- se apoyaba en la idea de que toda obligacin, cuya existencia constase de una manera clara y contundente, deba obtener inmediato cumplimiento sin tener que pasar, antes, por el largo y costoso proceso ordinario. El acreedor, reclamando la satisfaccin de su crdito, se diriga al Juez que dictaba contra el deudor una orden incondicional de pago -mandatum de solvendo sine clausula-. Es obvio que el sistema consista en otorgar fuerza ejecutiva a documentos distintos de la sentencia de condena. De este modo, el gradual desarrollo del processus executivus, hacia la consolidacin de sus trmites, fue paralelo a la progresiva construccin de un espectro ms amplio de ttulos que autorizaban a proceder ejecutivamente como si de una sentencia se tratara7.

Junto a los elementos de carcter ejecutivo, estaban presentes en dicho proceso, por influencia del Derecho romano, elementos de naturaleza declarativa. El processus executivus no descartaba la oposicin aunque no toleraba ms que la alegacin de excepciones de fcil prueba. As, se ofreca al deudor la posibilidad de formular oposicin a los actos ejecutivos siempre que las excepciones alegadas pudieran probarse in continenti. Las excepciones que no cumplan tal requisito se reservaban para el proceso solemne8. El fin del incidente de cognicin sumaria no era declarar la existencia y exigibilidad del crdito, sino nicamente decidir si deba procederse o no a la ejecucin. Como consecuencia de ello, el juicio emitido en el processus executivus sobre las excepciones en l examinadas no obligaba al Juez del proceso ordinario9.

Al hilo de esta exposicin, no podemos dejar de sealar que el juicio ejecutivo regulado en la Ley de Enjuiciamiento civil vigente muestra claramente en sus trmites, a pesar del tiempo transcurrido, la impronta del processus executivus10. Esta observacin adquiere, si cabe, an ms relevancia al constatar que este cauce procesal de factura italiana no ha logrado sobrevivir en el vigente Ordenamiento procesal italiano, pues ha derivado en un proceso de cognicin sumaria sobre una base documental11.

3. Antecedentes histricos

A) El Ordenamiento de 1360

La trascendencia de este nuevo sistema procedimental, surgido, como ya hemos indicado, de una reaccin frente a los excesos formalistas y antieconmicos del proceso ordinario, propicia su expansin territorial. Por lo que al Derecho histrico espaol se refiere, la recepcin del juicio sumario ejecutivo se formaliza, segn Faen Guillen, en la Ley XVI del Ordenamiento sobre Administracin de Justicia dado, en 1360, por el Rey Don Pedro I a Sevilla12.

La ejecucin sumaria regulada en dicha Ley, prevista para el cobro de deudas pecuniarias, se basaba en un documento firmado por notario y dos testigos, sin que fuera necesario que en l constara la clusula guarentigia13. El Juez deba examinar la fuerza ejecutiva del documento y comprobar que la obligacin estaba vencida. En su caso, despachaba ejecucin14. La

ejecucin se fundaba en un ttulo legal, sin necesidad de pacto ejecutivo sobre la misma persona o el patrimonio y sin previo conocimiento del Juez.

Antes de pasar a la enajenacin forzosa de los bienes, se ofreca al deudor la posibilidad de oponerse a la ejecucin. El carcter sumario de dicho incidente se pone de relieve en la enumeracin de las excepciones que podan ser opuestas, en la limitacin de los medios de prueba y en la brevedad del perodo de prueba (9 das). Sin embargo, debe sealarse que las excepciones venan determinadas en la Ley XVI con poca rigidez en cuanto a su admisibilidad: Pero si el deudor allegare pago o alguna razn o alguna defensin derecha ...(la cursiva es nuestra). Por lo que respecta a los medios de prueba, solamente se admita la prueba documental, del mismo carcter y calidad que el documento ejecutivo, y la confesin. Ahora bien, cuando las excepciones opuestas eran las de falsedad, miedo, fuerza o prescripcin de la accin, caba adems la prueba testifical15. La oposicin del deudor suspenda, sin ms, la ejecucin.

Con una tcnica procesal bastante correcta, el Ordenamiento de 1360 separa la ejecucin de documentos pblicos con executionem paratam (Ley XVI), de la ejecucin de sentencias judiciales (Ley IX). Respecto de esta ltima destacaremos que, al igual que la Ley XVI, prev en sus trmites un incidente contradictorio, aprecindose, no obstante, una mayor rigidez en cuanto a la admisin de excepciones16.

Sin embargo, no es esta Ley de 1360 la que se incorpora a los cuerpos legales posteriores, sino la Ley de 20 de mayo de 139617, que se hizo extensiva a todo el territorio nacional por la Lex Toletana, promulgada en 1480.

La Lex Toletana ser, en definitiva, la causante de la confusin que el legislador espaol -abrumado por la tradicin una vez ms (Fairn Guillen)- presenta en torno a los conceptos bsicos de la ejecucin forzosa y que se har patente en las leyes procesales del s. xix. Y es que la Lex Toletana no se limita a recoger el texto ntegro de la Ley de 1396, sino que al mismo aade la siguiente frase: (...), y esto mismo mandamos que se guarde, pidindose execuci de sentencia passada en cosa juzgada. Consagra, pues, la Ley de 1480 la uniformidad de trmites para la ejecucin forzosa, sin llegar a percibir que el juicio sumario ejecutivo, regulado en las Leyes de 1360 y 1396, haba sido concebido, como ya se ha sealado, nicamente para la ejecucin de ttulos ejecutivos extrajurisdiccionales18.

B) La Novsima Recopilacin

La forma sistemtica de insercin individualizada de las leyes sin un orden lgico, propia de la tcnica recopiladora, consolid la situacin hasta aqu expuesta. La Lex Toletana, que se inserta en la Ley 64 de Toro, as como una confusa amalgama de leyes de diferentes pocas

sobre ejecucin forzosa por deudas pecuniarias, pasan a formar parte del Ttulo XXI, Libro IV, de la Nueva Recopilacin, promulgada por Felipe II mediante una Pragmtica el 14 de marzo de 1567, que lleva por rbrica: De las entregas y execuciones de contratos, y sentencias, y confesiones, y conocimientos, y de los executores dellas. Estas leyes se incorporan posteriormente, sin ningn cambio, a la Novsima Recopilacin, promulgada por Carlos IV por Decreto de 15 de julio de 1805, concretamente al Ttulo XXVIII, Libro XI, esta vez bajo el ttulo De los juicios executivos19. Junto a ellas, aunque con distinto rango legal, seguan aplicndose diferentes leyes de la Partida ni.

A pesar de la entremezclada normativa, que haca difcil al intrprete determinar con precisin el rgimen jurdico aplicable a las diversas instituciones jurdicas, nuestros procesalistas no dudaron en distinguir dos vas procesales para el otorgamiento de la tutela judicial en materia civil. Estas eran la via executiva y la va ordinaria, o tambin denominadas juicio executivo y juicio ordinario. Es decir, cuando se referan a lo que la doctrina procesal moderna denomina proceso de ejecucin singular, utilizaban indistintamente, y por oposicin a juicio ordinario, los trminos via executiva o juicio executivo20. Esta identificacin vena favorecida por el hecho de que todos los instrumentos ejecutivos, tanto los de factura judicial como extrajudicial, se sustanciaban por los mismos cauces21; esto es, por los cauces del juicio civil ejecutivo que es un juicio sumario que se introdujo en favor de los acreedores, para que sin experimentar los dispendios ni dilaciones de la va ordinaria, ni las molestias o vejaciones de los deudores morosos, consiguiesen brevemente el cobro de sus crditos, sin distraerse del desempeo de sus deberes respecto a sus empleos, oficios o familias22. As, se afirmaba que el juicio ejecutivo era un juicio sumario en que no se trata de declarar derechos dudosos y controvertidos, sino solo de llevar a efecto lo que ya est determinado por el juez o consta evidentemente de uno de aquellos ttulos que por s mismos hacen prueba plena y a que la ley da tanta fuerza como a la decisin judicial23.

Bajo el enunciado juicio ejecutivo los procesalistas de la poca trataban tanto la ejecucin de las deudas pecuniarias, como no pecuniarias, dedicando mayor atencin a las primeras24.

En virtud de cualquiera de los documentos a los que las diferentes leyes vigentes en la poca otorgaban fuerza ejecutiva25, el acreedor poda solicitar al Juez que expidiera mandamiento de ejecucin contra los bienes del deudor. Si a juicio del Juez el acreedor estaba legitimado para pedir la ejecucin, la demanda reuna todos los requisitos legales, el ttulo presentado tena aparejada ejecucin y la deuda en l documentada era lquida, cierta y estaba vencida, mandaba aqul despachar ejecucin por su importe y las costas causadas26. Aunque no siempre el Juez actuaba del modo sealado. As, era frecuente, en aquella poca, el recurso al denominado traslado sin perjuicio, consistente en que los jueces, con la finalidad de que el deudor tuviera ms tiempo para buscar dinero y pagar, y a pesar de que concurran las circunstancias requeridas para despachar ejecucin, no la despachaban inmediatamente, sino que sealaban un plazo en el que aqul deba satisfacer la deuda o alegar la causa o razn para no hacerlo27.

Una vez despachada la ejecucin se requera de pago al deudor y si no pagaba deba sealar bienes en los que trabar la ejecucin28. Hecha la traba deba notificarse al deudor el estado de la ejecucin. Por medio de dicha notificacin se le adverta que, pagando dentro de las veinticuatro horas siguientes, se librara del pago de las costas, y del de la dcima si satisfaca la deuda dentro de las setenta y dos horas29. Habindose notificado al deudor el estado de la ejecucin se le citaba de remate para que opusiera las excepciones que tuviere. Si el deudor no planteaba oposicin deba el Juez, acusada una rebelda por el ejecutante, pronunciar sentencia de remate mandando continuar la ejecucin30.

La oposicin no se caracterizaba por la rigidez: el ejecutado poda, del mismo modo que en la va ordinaria, proponer cualquier excepcin legtima para eludir, en el caso de probarla cumplidamente, la sentencia de remate31. En cambio, si por falta de prueba el Juez desestimaba los motivos alegados, dictaba sentencia de remate en la que no realizaba ningn tipo de declaracin de derechos. En ella, simplemente, ordenaba continuar la ejecucin por la cantidad principal, su dcima y costas procesales causadas y las que se causasen hasta su completo reintegro, pasndose a la va de apremio32.

Si se demostraba que no haba lugar al despacho de la ejecucin porque el ttulo en que se fund no era ejecutivo, o porque la deuda no estaba vencida, o por otro semejante defecto, el Juez no slo deba abstenerse de dictar sentencia de remate, sino que adems en pena de su impericia o descuido deba restituir con el cuatro tanto los derechos percibidos y pagar las costas causadas a las partes33.

La sentencia dictada en el juicio ejecutivo no produca excepcin de cosa juzgada para el juicio ordinario; al deudor le queda siempre salvo ileso su derecho para usar de l en la va ordinaria segn le convenga34.

Sin embargo, algunos autores intuyeron que la tramitacin deba ser distinta segn el origen del ttulo ejecutivo. En este sentido,, se sostuvo que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada poda llevarse a efecto por la va de apremio, sin que le precedieran los trmites anteriores del juicio ejecutivo35. Tampoco pas por alto otra peculiaridad del citado ttulo ejecutivo, a saber: la limitacin de las excepciones oponibles. Las excepciones que no arguyen de injusta la sentencia, sino que moderan su ejecucin podan alegarse en el incidente de oposicin a la ejecucin (v. gr. la compensacin) siempre que no se hubieran opuesto en la causa principal antes de la sentencia, y el juez las haya despreciado expresa o tcitamente, pues entonces no se puede alegar ni oponer a la ejecucin; porque esta exclusin o desprecio tcito o expreso pasa a cosa juzgada simultneamente con la misma sentencia, y produce excepcin contra el que las opone. Las concernientes a los mritos de la causa principal, es decir, las que la arguyen de injusta, y se dirigen a rescindirla y revocarla no podan oponerse despus de la sentencia ya que despus de la cosa juzgada nada hay que hacer mas que ejecutar lo que se determin. Se admita, por ltimo, la

excepcin de nulidad de la sentencia en cuya virtud se peda ejecucin36.

ste es, en lneas generales, el iter procedimental del juicio ejecutivo diseado por nuestro Derecho histrico, cuyas breves referencias no podemos finalizar sin mencionar un determinado documento mercantil que configurar, en su da, una especializacin de dicho procedimiento.

La consagracin de la letra de cambio, aceptada y reconocida, como ttulo ejecutivo inmediato y general se produce por una Pragmtica Sancin expedida por Carlos III el 2 de junio de 1782, recogida en la Ley VII, Ttulo III, Libro IX de la Novsima Recopilacin37. Con anterioridad a esta fecha, en todos aquellos luga-res en que, por carecer de una ley particular, la letra de cambio no era considerada ttulo ejecutivo hubo de acudirse, para la ejecucin de las obligaciones contenidas en la misma, a las Leyes II (documento pblico) y V (documento privado reconocido) del Ttulo XXI, Libro IV de la Nueva Recopilacin38.

4. Precedentes legislativos mediatos

A) Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio, de 24 de julio de 1830

La Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio, de 24 de julio de 1830, se promulg para procurar la efectividad de las normas jurdicas contenidas en el Cdigo de comercio de 182939. La anticipacin de la regulacin proce-sal mercantil respecto a la ordinaria obedece a un mayor grado de evolucin de la jurisdiccin consular que reclamaba un orden sistemtico de los procedimientos destinados a resolver sobre obligaciones y derechos derivados de actos de comercio40.

En cuanto al sistema procesal diseado por la Ley de 1830, debe sealarse que si bien es perceptible un avance importante en aras a una mayor agilidad en la tramitacin de los juicios declarativos41, no se observan innovaciones sustanciales en la ejecucin forzosa, pues viene a consagrar la dinmica procedimental de siglos anteriores.

Con todo, una de las novedades a destacar relativas a la ejecucin forzosa es de carcter terminolgico: para referirse a lo mismo, es decir, al proceso de ejecucin singular, prescinde de la tradicional denominacin juicio ejecutivo y la sustituye por procedimiento ejecutivo. Por otro lado, debe puntualizarse que cuando la Ley de 1830 habla, en su Ttulo VIII, de procedimiento de apremio (arts. 350 a 363) no se refiere a la va de apremio -que en nuestro Derecho histrico, como en el vigente, significaba realizacin forzosa de los bienes embargados-, sino a un proceso especial reservado para la ejecucin de ciertos ttulos

relacionados con el comercio martimo.

La Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio no menciona la tradicional distincin entre proceso de ejecucin sobre una cosa mueble o raz y proceso de ejecucin sobre dinero. En efecto, a tenor del art. 307, el procedimiento ejecutivo no puede recaer sino sobre cantidad numeraria, determinada y lquida. Su mbito quedaba reducido, pues, a la reclamacin de deudas lquidas de naturaleza mercantil.

En el art. 305 no se recoge solamente el principio bsico de la ejecucin forzosa -nulla executio sine titulo-, sino que sanciona qu es lo que convierte un documento en ttulo ejecutivo: El procedimiento ejecutivo no tiene lugar sino en vir-tud de un ttulo que por disposicin espresa de ley traiga aparejada ejecucin. En el art. 306, se formula una relacin numerus clausus de los ttulos ejecutivos, el primero de los cuales es la sentencia judicial, aunque determina su contenido: sentencia judicial ejecutoriada que condena a la entrega de algunos efectos de comercio, o al pago de cantidad determinada42. Junto a ella y a otros ttulos43, tenan aparejada ejecucin, segn el nm. 5 del art. 306: las letras de cambio, libranzas, vales o pagars de comercio en los trminos que disponen los artculos 543,544 y 566 del Cdigo.

De acuerdo con el art. 543 CCom de 1829 las letras de cambio producen accin ejecutiva -es decir, son ttulo ejecutivo- para exigir en sus casos respectivos del librador, aceptantes y endosantes el pago, reembolso, depsito y afianzamiento de su importe. El despacho de la ejecucin tena lugar con vista de la letra y protesto, y sin ms requisito que el reconocimiento judicial que hagan de su firma el librador o el aceptante demandado sobre el pago. Con respecto al aceptante que no hubiere puesto tacha de falsedad a su aceptacin al tiempo de protestar la letra por falta de pago, no ser necesario el reconocimiento judicial, y se decretar la ejecucin desde luego en vista de la letra aceptada, y el protesto por donde conste que no fue pagada (art. 544). Finalmente, el art. 566 CCom de 1829 equiparaba, a efectos del despacho de la ejecucin, los vales y libranzas a los documentos privados, pues dispona que: La accin ejecutiva de los vales y libranzas no puede ejercerse sino despus de haber reconocido judicialmente su firma la persona contra quien se dirige el procedimiento44.

La sustanciacin del procedimiento ejecutivo no vena condicionada por la naturaleza del ttulo ejecutivo. As, no se observa diferencia alguna entre la ejecucin de la sentencia judicial ejecutoriada y la de los restantes ttulos ejecutivos extrajurisdiccionales45.

Los trmites del procedimiento ejecutivo no difieren de los diseados en nuestros textos

histricos, aunque se esbozan, por primera vez, de modo ordenado y preciso: despacho de la ejecucin, requerimiento de pago, embargo, citacin de remate, posible incidente de oposicin, sentencia y remate de los bienes embargados (arts. 314 y ss.).

El procedimiento ejecutivo principiaba por demanda -que deba ajustarse a los requisitos generales del art. 4146- en la que el acreedor deba jurar ser cierta la deuda, ya que en caso contrario aqulla no se admita. Junto a la demanda ejecutiva deba acompaarse el ttulo ejecutivo (art. 312). Siendo procedente la ejecucin, el tribunal libraba al alguacil un mandamiento para que requiriera personalmente de pago al deudor. Si ste no pagaba en el acto, se proceda a embargarle bienes en cantidad suficiente para cubrir la deuda y costas (art. 315)47. La traba se notificaba al deudor y se le citaba al mismo tiempo de remate (art. 321).

A partir de la citacin de remate, el deudor tena un plazo de tres das para satisfacer la deuda u oponerse a la ejecucin (arts. 321 y 322). Si el deudor no pagaba ni se opona, el tribunal dictaba sentencia de remate mandando proceder a la venta de los bienes embargados para, con lo obtenido, hacer pago al acreedor (art. 324). En el supuesto de que el deudor quisiera interponer excepciones, nicamente poda alegar las sealadas en los arts. 327 y 328 de la Ley de Enjuiciamiento de 1830.

As, pues, en el procedimiento ejecutivo de la Ley de Enjuiciamiento de 1830 las excepciones se hallaban taxativamente determinadas: los arts. 327 y 328 no permitan alegar otras excepciones que no fueran las previstas en ellos. Esta limi-tacin no operaba respecto de los juicios ejecutivos entablados para la reclamacin de deudas civiles que seguan sustancindose conforme a lo dispuesto en las leyes de la Novsima Recopilacin48.

El art. 328 se destinaba a la concrecin de las excepciones que el deudor poda alegar cuando la ejecucin proceda de letras de cambio; mientras que en el art. 327 se enumeraban las excepciones que aqul poda oponer a la ejecucin cuando sta haba sido despachada en base a cualquier otro ttulo ejecutivo de los previstos en el art. 30649.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 328, cuando la ejecucin se basaba en letras de cambio, slo se admitan las excepciones prevenidas en el art. 545 CCom de 1829, que eran las siguientes: falsedad; pago; compensacin de crdito lquido y ejecutivo; prescripcin o caducidad de la letra; espera o quita concedida por el demandante, probada por escritura pblica o por documento privado reconocido en juicio. El citado artculo aada: cualquiera otra excepcin que competa al deudor, se reservar para el juicio ordinario, y no obstar al progreso del juicio ejecutivo, el cual continuar por sus trmites hasta quedar satisfecho de su crdito el portador de la letra50. El carcter sumario del incidente de oposicin a la ejecucin quedaba reflejado, pues, en la limitacin de las alegaciones y medios de prueba (compensacin, quita y espera slo podan probarse mediante documentos)51, lo que comportaba que la sentencia no tuviera fuerza de cosa juzgada.

Por consiguiente, el Cdigo de comercio de 1829 y la Ley de Enjuiciamiento mercantil de 1830 otorgaron a la letra de cambio una tutela judicial privilegiada que consista en permitir su acceso a aquel procedimiento especial, conocido desde 1360, de naturaleza ejecutiva y con posibilidad, por parte del ejecutado, de provocar un fase cognitiva de carcter sumario, cuyo objeto era poner de relieve determinadas circunstancias que impedan la continuacin de la ejecucin. La tutela judicial privilegiada formaba parte, sin duda, de una proteccin ms amplia conocida con el nombre de rigor cambiario52. Adems, debe destacarse que ambas normas son las primeras que de forma taxativa imponen la especialidad ms relevante, hasta que se dicta la Ley Cambiara y del Cheque en 1985, del juicio ejecutivo cambiario frente al ordinario: una mayor limitacin de excepciones frente al acreedor cambiado53.

B) Ley de Enjuiciamiento civil de 5 de octubre 1855

Desde 1834 hubo varias iniciativas tendentes a la formacin de un Cdigo de Enjuiciamiento civil. Sin embargo, tales iniciativas no tuvieron xito debido, en gran parte, a los frecuentes cambios polticos de la poca54. La primera Ley de Enjuiciamiento civil no se promulga hasta 1855. Esta norma rompe definitivamente con la regulacin que, hasta aquellos momentos, se haba efectuado de la ejecucin forzosa. As, separa del histrico cuerpo comn a toda ejecucin los preceptos propiamente especficos de la ejecucin de sentencias de condena, que se agrupan ahora en el Ttulo XVIII, bajo la rbrica De la ejecucin de las sentencias. Por otro lado, recupera la tradicional denominacin de juicio ejecutivo, aunque esta vez para designar la ejecucin de deudas pecuniarias lquidas por ttulos ejecutivos extrajudiciales. El juicio ejecutivo se encuentra regulado en el Ttulo XX que reza De las ejecuciones, cuyas cuatro secciones tratan Del juicio ejecutivo, Del procedimiento de apremio, De las terceras y De la segunda instancia en el juicio ejecutivo55.

Parece ser que con esta reestructuracin de la ejecucin forzosa, el legislador de 1855 quiso, por una parte, consolidar -con el fin de asegurar la agilidad del trfico jurdico- un proceso de ejecucin especial al que pudiera acudirse directamente sin tener que promover como requisito previo un juicio declarativo. Y, por otra, dotar a la ejecucin de sentencias de condena de trmites especiales y distintos de los establecidos para el juicio ejecutivo.

La nueva regulacin tuvo en cuenta que la sentencia firme de condena es un ttulo privilegiado sobre los dems que tienen aparejada ejecucin. La mayor feha-ciencia que comporta la sentencia de condena, por estar precedida de un proceso de declaracin, justifica que proceda el embargo sin necesidad de un previo requerimiento de pago. Adems, la sentencia firme de condena es el nico ttulo ejecutivo (con la sola excepcin del previsto para el procedimiento

del art. 41 de la LH) que puede dar lugar a un proceso de ejecucin en el que se acten sanciones no dineradas. Tambin era preciso dictar normas sobre liquidacin de condenas ilquidas56. La ubicacin de tales normas en sede de juicio ejecutivo hubiera podido producir cierta confusin, puesto que, tradicionalmente, este juicio proceda slo para la ejecucin de ttulos ejecutivos en los que se documentaba una deuda pecuniaria lquida57.

Sin embargo, tanto del reducido nmero de preceptos que el Ttulo XVIII dedica a la ejecucin de sentencias de condena, como de su contenido, se infiere que el proceso de ejecucin singular se halla regulado, bsicamente, en el Ttulo XX; esto es, en sede de juicio ejecutivo (proceso de ejecucin especial)58. Esta es la principal razn que ha determinado que se califique de errnea la sistematizacin que de la ejecucin forzosa hizo la LEC de 1855. En efecto, hubieran debido separarse del conjunto de normas, que hasta entonces disciplinaban la ejecucin forzosa, los diversos ttulos ejecutivos extrajudiciales y regular sus peculiaridades por separado. Al no hacerlo de este modo, sino que, como ya hemos sealado, se extraen de aquel conjunto de normas los preceptos ms especficos de la ejecucin de sentencias, se obtiene como resultado una remisin de la norma general a la especial, siendo realmente complicado discernir cules de entre las normas que regulan el juicio ejecutivo son privativas de l y cules son aplicables tambin al proceso ordinario de ejecucin.

Centrndonos ya en el juicio ejecutivo, sealaremos que en la LEC de 1855 se otorgaba al juicio ejecutivo una regulacin que se repetir, en sus directrices bsicas, aos ms tarde en la LEC vigente. Conforme a lo dispuesto en el Ttulo XX, el procedimiento se divida en dos fases: el juicio ejecutivo (desde que se entabla la demanda ejecutiva hasta la sentencia de remate) y el procedimiento de apremio (desde que se procede a la tasacin y venta de los bienes del deudor hasta el pago al acreedor)59.

El art. 941, con el que se iniciaba el Ttulo XX, recoga el principio bsico de la ejecucin al disponer que para que el juicio ejecutivo pueda tener lugar, se necesita un ttulo que tenga aparejada ejecucin60. Ahora bien, para que pudiera despacharse la ejecucin la deuda deba estar vencida y ser lquida la cantidad reclamada (art. 944). Se entenda que con la expresin cantidad lquida la Ley se refera a una cantidad de dinero61. En ninguno de los artculos del Ttulo XX se fij cul deba ser la cuanta mnima de la deuda pecuniaria para tener acceso al juicio ejecutivo. Manresa y Reus determinaron el lmite mnimo del juicio ejecutivo en relacin con la cuanta mxima establecida para el juicio verbal62.

La admisin de la demanda ejecutiva estaba sometida a la efectiva realizacin de dos requisitos establecidos en el art. 945, a saber: extensin en los trminos prevenidos para la ordinaria e inclusin de la protesta de abonar pagos legtimos. El Juez, una vez examinada la demanda ejecutiva, el ttulo y la naturaleza del crdito en l consignado no poda acordar cosa distinta a despachar o denegar la ejecucin (art. 946)63. El auto del Juez denegando el despacho de la ejecucin poda ser recurrido en reposicin y en apelacin por el acreedor. Ambos recursos se sustanciaban sin intervencin del deudor, ya que ste todava no era parte (art. 947).

En el mismo auto en que el Juez mandaba despachar ejecucin, acordaba expedir mandamiento de ejecucin con el que se requera de pago al deudor (art. 948)64. No verificndose el mismo, se proceda a embargarle bienes suficientes para cubrir la deuda principal y las costas. Aunque el deudor pagara en el acto del requerimiento de pago, eran de su cargo las costas causadas en el juicio (art. 954)65.

En los arts. 949 a 954 se detallaban los bienes que podan ser embargados, el orden que deba seguirse en el embargo y las medidas de garanta de la traba.

Hecho el embargo se citaba de remate al deudor para que en un breve plazo -tres das- se opusiera a la ejecucin (arts. 959 y 960). Si el deudor no se opona y la ejecucin haba sido correctamente despachada, el Juez mandaba traer los autos a la vista y pronunciaba sentencia de remate (art. 961)66.

La LEC de 1855, siguiendo el sistema establecido por la Ley de Enjuiciamiento mercantil de 1830, fij taxativamente, en el art. 963, las excepciones admisibles en el juicio ejecutivo, eliminando, pues, cualquier gnero de duda sobre la naturaleza sumaria del incidente de oposicin a la ejecucin67. La oposicin planteada por el ejecutado originaba un incidente contradictorio con fase de prueba por diez das, en el que, salvo para acreditar la compensacin, podan utilizarse todos los medios de prueba previstos por la Ley para el juicio ordinario (arts. 964 a 969).

La sentencia que pona fin al incidente deba contener alguno de estos tres pronunciamientos: 1. Seguir la ejecucin adelante, imponiendo las costas al ejecutado68. 2 Declarar su nulidad, condenando en las costas al Juez o funcionario que hubiera cometido la falta; esta nulidad puede tener lugar, ya por defecto de alguna solemnidad intrnseca y esencial en el otorgamiento del ttulo ejecutivo, o por contener algn vicio extrnseco posterior a su otorgamiento, ya por infraccin de los trmites sustanciales de este juicio69. 3. No haber lugar a pronunciar sentencia de remate, imponiendo las costas al ejecutante; proceda este fallo siempre que, habiendo sido bien despachada la ejecucin, queda luego destruida, o desvirtuada la accin ejecutiva por haber alegado y probado cumplidamente el ejecutado cualquiera de las excepciones que segn el art. 963 son admisibles en este juicio70.

La sentencia era apelable en ambos efectos (arts. 973 y 978). La apelacin se sustanciaba con arreglo a lo establecido en los arts. 1001 y ss. Si la sentencia dictada era la de remate, el ejecutante-apelado poda acceder al procedimiento de apremio prestando fianza suficiente

para responder de lo que percibiera en caso de que aqulla fuera revocada (art. 973).

La naturaleza sumaria del incidente de oposicin determin que la sentencia en l dictada no tuviera fuerza de cosa juzgada material (art. 972); de manera que la parte perjudicada poda promover, con posterioridad, el juicio declarativo ordinario71.

Los desaciertos del legislador de 1855 no se limitaron a una falta de sistematizacin de la ejecucin forzosa en general. Por lo que respecta al juicio ejecutivo, las crticas se han centrado, bsicamente, en las siguientes medidas: mantener la sentencia de remate si no hay oposicin; admitir la apelacin en dos efectos y con posibilidad de ejecucin provisional con fianza; y, permanecer, en sede de juicio ejecutivo -proceso de ejecucin especial, fundado en un ttulo extrajurisdiccional- las normas relativas al embargo de bienes, procedimiento de apremio y terceras, cuando son normas comunes a cualquier tipo de ejecucin forzosa y, por esto, deberan estar all donde se regula el proceso de ejecucin ordinario72.

La LEC de 1855 fue objeto de varias reformas. Por la trascendencia que supuso para la configuracin del juicio ejecutivo cambiario, destacaremos la provocada por el Decreto de 6 de diciembre de 1868 que estableci la unidad d fueros y redujo el nmero de jurisdicciones especiales existentes hasta aquellos momentos73.

En el estudio del juicio ejecutivo cambiario, es interesante recordar que el prrafo primero del art. 8 del Decreto de 1868 sancion la jurisdiccin ordinaria como la nica competente para conocer de los negocios mercantiles. El art. 10 suprimi los tribunales especiales de comercio y el art. 12 derog la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y las causas de comercio de 1830, con excepcin de los procedimientos en los juicios de quiebra y del procedimiento de apremio. Como consecuencia de lo anterior, el Decreto de 1868 modific varios artculos de la LEC de 1855 para integrar en ella la ejecucin por deudas mercantiles incorporadas a ttulos ejecutivos extrajurisdiccionales.

As, el art. 23 del Decreto de 1868 adicion dos clases de documentos mercantiles a la relacin de ttulos ejecutivos extrajurisdiccionales establecida en el art. 941 de la LEC de 1855. Una de aquellas clases de documentos eran: las letras de cambio, sin necesidad de reconocimiento judicial, respecto del aceptante que no hubiera puesto tacha de falsedad a su aceptacin al tiempo de protestar la letra por falta de pago74. Respecto de las dems personas obligadas (librador y endosantes), la letra de cambio era un simple documento privado, debindose preparar la ejecucin para que fuera ejecutiva. No se hizo referencia expresa a las libranzas, vales o pagars que en cambio s figuraban en el art. 306 de la Ley de Enjuiciamiento mercantil de 1830. Seguramente, el legislador entendi que su acceso al juicio

ejecutivo caba en base al nmero segundo del art. 941.2, segn el cual tena aparejada ejecucin: cualquier documento privado que haya sido reconocido bajo juramento ante autoridad judicial.

El legislador no poda limitarse a incorporar a la LEC de 1855 los ttulos ejecutivos extrajurisdiccionales de carcter mercantil. Deba introducir tambin en aquella Ley la tradicional especialidad del juicio ejecutivo cambiario respecto del juicio ejecutivo ordinario: las excepciones cambiaras. En este sentido, el art. 23 del Decreto de 1868 aadi al art. 963 de la LEC de 1855 un nuevo prrafo en el que se deca: Exceptanse de lo que queda establecido las ejecuciones que procedan de letras de cambio en las que no se admitirn ms excepciones que las prevenidas en el art. 545 del Cdigo de Comercio75. Por tanto, al igual que la Ley de Enjuiciamiento mercantil de 1830, la LEC de 1855 recurri en materia de excepciones cambiaras a la tcnica del reenvo.

5. Ley de Enjuiciamiento civil de 3 de febrero de 1881 y reformas posteriores

En 1878 se encarg a la Seccin Primera de la Comisin de Codificacin la tarea de revisar y modificar la LEC de 1855. La necesidad de llevar a cabo tal tarea vena determinada por las numerosas reformas parciales de aquella Ley que, desde 1855, haban ido sucedindose76. Por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 se promulg la nueva LEC, que entr en vigor el 1 de abril del mismo ao.

La LEC de 1881 no introduce modificaciones significativas en la ordenacin sistemtica del proceso de ejecucin singular efectuada por la Ley de 1855. As, mantiene separadas las normas sobre ejecucin de sentencias de las que regulan la ejecucin en base a ttulos ejecutivos extrajurisdiccionales. De igual manera que en la LEC anterior, el ncleo fundamental del proceso ordinario de ejecucin, tendente a la actuacin de sanciones pecuniarias, tambin encuentra su sede legal en los preceptos que regulan el juicio ejecutivo -proceso de ejecucin especial- 77.

En lo que respecta al juicio ejecutivo, la promulgacin de la LEC vigente no supuso ningn cambio sustancial en la tramitacin dada por la Ley de 1855. Como ya hemos puesto de relieve, esta tramitacin es, en lneas generales, la que desde 1360 se ha otorgado a los procesos de ejecucin. No obstante, tuvo lugar una modificacin de ndole terminolgica. As, se suprimi la rbrica excesivamente genrica De las ejecuciones y fue sustituida por la Del juicio ejecutivo, recuperando de esta forma el nombre tradicional con el que se haba conocido toda actividad de ejecucin por deudas lquidas78. La leyenda Juicio ejecutivo enca-beza el Ttulo XV, del Libro II, que se halla dividido en tres Secciones: Seccin 1.a Del procedimiento ejecutivo, Seccin 2.a Del procedimiento de apremio y Seccin 3.a De las terceras79.

En su redaccin originaria, el art. 1429 LEC de 1881 estableca que la accin ejecutiva debe fundarse en un ttulo que tenga aparejada ejecucin y enumeraba, en su prrafo segundo, los ttulos ejecutivos. Entre ellos, figuraba la letra de cambio sin necesidad de reconocimiento judicial respecto al aceptante que no hubiera puesto tacha de falsedad a su aceptacin al tiempo de protestar la letra por falta de pago. Adems del ttulo ejecutivo, el art. 1435 de la LEC exiga para poder despachar ejecucin que la cantidad reclamada (bien en dinero, bien en especie) fuera lquida, superara las 250 pesetas y hubiera vencido el plazo de la obligacin. El art. 1435 introdujo, pues, dos novedades importantes respecto del art. 944 de la LEC de 1855. La primera se centr en la posibilidad de despachar ejecucin por cantidad lquida en especie, computndola a metlico80. La segunda consisti en la fijacin de una cuanta mnima para poder reclamar la tutela judicial a travs de los cauces del juicio ejecutivo81.

Como ya hemos sealado, la LEC de 1881 no introdujo cambios significativos en la tramitacin del juicio ejecutivo, que se halla dividido en dos fases: el procedimiento ejecutivo y el procedimiento de apremio. El procedimiento ejecutivo se estructura conforme a un esquema cuyas lneas esenciales ya fueron trazadas por sus antecedentes histricos82: despacho de la ejecucin, requerimiento de pago, embargo, citacin de remate, oposicin y sentencia. En el supuesto de que la sentencia sea de remate y por tanto ordene seguir adelante la ejecucin se proceder, a instancia del ejecutante, a la realizacin forzosa de los bienes embargados, segn se dispone en las normas que regulan el procedimiento de apremio (arts. 1481 a 1531).

En materia de excepciones cambiaras, la LEC de 1881 introdujo un cambio, respecto de la de 1855, que si bien en principio pudo parecer intrascendente, gener lentamente una serie de crticas a las que el legislador de 1985 quiso poner fin volviendo, en cierto modo, a la situacin de 1829. Nos referimos a la ubicacin de la norma en la que se enumeraban las excepciones cambiaras -o mejor, los motivos de oposicin en el juicio ejecutivo cambiario-, que se fij en la LEC, en concreto en el art. 1465. No hubo, sin embargo, modificacin en cuanto al contenido, ya que las excepciones a las que se refera el art. 1465 eran las mismas, con los mismos requisitos y con las mismas limitaciones respecto de los medios de prueba, que las previstas en el art. 545 CCom de 1829. La opcin legislativa de la LEC fue posteriormente confirmada por el art. 523 del CCom de 188583.

Las reformas ulteriores de la LEC de 1881 han modificado, precisado y ampliado el contenido de un buen nmero de preceptos destinados a la regulacin del juicio ejecutivo. De las mencionadas reformas destacaremos, por incidir ms o menos directamente, bien en la regulacin del juicio ejecutivo cambiario, bien en la configuracin del ttulo ejecutivo letra de cambio, pagar y cheque, las producidas por las siguientes leyes: Ley de 16 de diciembre de 1954; Ley de 23 de julio de 1966, de Reforma Parcial de la Ley de Enjuiciamiento civil; Ley de 6 de agosto de 1984, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil; Ley de 16 de julio de 1985, Cambiara y del Cheque; y Ley de 30 de abril de 1992, de 30 de abril de Medidas Urgentes de Reforma procesal. A estas normas nos referiremos en el momento oportuno que vendr dado por el esquema general de exposicin que nos hemos impuesto y que, a nuestro entender, nos permitir enfrentarnos con el tema objeto de nuestro trabajo. No obstante, antes de finalizar el epgrafe referente a los antecedentes histricos y la evolucin legislativa del juicio ejecutivo cambiario debemos decir que la Ley Cambiara y del Cheque al no respetar, en

las incursiones realizadas en materia procesal, la tradicin jurdica reseada ha ocasionado una serie de variaciones, que pueden calificarse de sustanciales, en la tramitacin y estructura del juicio ejecutivo cambiario que han tenido como consecuencia inmediata un peligroso desenfoque respecto de la funcin propia que dicho juicio debe realizar. Como se ha sealado ms de seis siglos de pacfica vigencia del juicio ejecutivo, como instrumento de la actividad jurisdiccional de ejecucin, constituye suficiente ejecutoria de su aceptacin social y de la necesidad de su conservacin, con las necesarias depuraciones84.

II. Naturaleza jurdica del juicio ejecutivo cambiario

1. Notas previas

La doctrina aborda el estudio de la naturaleza jurdica del juicio ejecutivo tomando como punto de referencia el juicio ejecutivo ordinario. El calificativo ordinario ha sido utilizado, principalmente, para distinguirlo del juicio ejecutivo cambiario85. Esta distincin tena su razn de ser en las particularidades procesales previstas en la sustanciacin del juicio ejecutivo, cuando el ttulo, base del mismo, era una letra de cambio. Aun cuando debe sealarse que dichas particularidades se reducan, esencialmente, a los motivos de oposicin a la ejecucin.

Despus de la entrada en vigor de la Ley Cambiara y del Cheque estas particularidades procesales se han incrementado notablemente (cfr. v. gr. arts. 66,67 y 68 LCCH); incluso se ha llegado a decir que las disposiciones de la citada Ley, referentes al ejercicio de la accin cambiarla ejecutiva, han supuesto la desnaturalizacin del juicio ejecutivo por afectar a sus estructuras bsicas y, como consecuencia de ello, han provocado la creacin de un nuevo proceso de ejecucin especial86.

A pesar de ello, consideramos vlidas y plenamente aplicables al juicio ejecutivo cambiario, las opiniones doctrinales vertidas sobre la naturaleza del juicio ejecutivo ordinario, pues todas ellas giran, de modo relevante, en torno a la oportu-nidad de que se inserte, o no, un incidente declarativo -previsto tambin para la ejecucin cambiaria- en un proceso de ejecucin.

2. La naturaleza jurdica del juicio ejecutivo. Estado de la cuestin en la doctrina y la jurisprudencia

Una de las cuestiones ms controvertidas, y ya clsicas del Derecho procesal civil espaol, es la relativa a la naturaleza del juicio ejecutivo. Sobre este tema, la doctrina formula tesis antagnicas. As, y dejando al margen los peculiares matices que cada autor imprime a sus apreciaciones, son defendidas tanto la naturaleza ejecutiva, como declarativa del juicio

ejecutivo. El incidente de oposicin a la ejecucin, regulado en los arts. 1461 a 1473, de la Seccin Primera, Ttulo XV, Libro II de la LEC, es la causa de la citada discrepancia doctrinal que brevemente expondremos.

El hecho de ser el tema de la naturaleza jurdica del juicio ejecutivo objeto de permanente atencin y debate no lo convierte en un puro trmite carente de trascendencia e inters. Todo lo contrario, la adopcin de una u otra tesis constituye, a nuestro entender, el paso previo y necesario para otorgar un significado coherente a la, un tanto ambigua, regulacin dada por la LEC al juicio ejecutivo.

A) Argumentos a favor de la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo

Los autores partidarios de la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo sostienen, con carcter general, que la cognicin por sumaria que sea debe eliminarse de la ejecucin, pues, su fin no consiste en la formacin de una conviccin, sino en la realizacin del derecho reconocido en el ttulo ejecutivo87. Lo que constituye caracterstica del proceso de ejecucin (...) es que la cognicin est ausente de l y repugna a su esencia; este postulado es, para De la Plaza, uno de los principios rectores del proceso de ejecucin que le dota de la necesaria autonoma frente al proceso de declaracin88. En el proceso de ejecucin no se trata de examinar una pretensin con el fin de poder declarar si debe o no ser actuada, sino simplemente de llevarla a efecto; por consiguiente, la cognicin no es necesaria.

Segn esta orientacin doctrinal, el proceso de ejecucin se caracteriza porque en l falta un perodo destinado a or las alegaciones contradictorias de las partes y resolver lo que en Derecho proceda89. Esto es, el conocimiento sobre la cuestin de fondo est eliminado del proceso de ejecucin. De tal manera, que se ha calificado de desorientacin legislativa la norma contenida en el art. 360 LEC -del que son complemento los arts. 928 y ss. LEC-, ya que facilita la entrada, en el proceso de ejecucin, a un incidente cognitivo90. En todo caso, la nica actividad cognoscitiva que puede tener lugar en el proceso de ejecucin consiste en el examen, por parte del Juez, de la regularidad formal del ttulo ejecutivo91. As, pues, con la finalidad de evitar toda duda sobre la perfeccin del ttulo que sirve de base al proceso de ejecucin, se admite -como excepcin a la regla- una oposicin de forma a la ejecucin92.

Si la accin ejecutiva debe fundarse en un ttulo que, por su sola apariencia, presente como indiscutible el derecho a la tutela jurdica, se concluye que la cognicin deviene innecesaria93. Ahora bien, ante la posibilidad admitida de que exista ttulo ejecutivo sin derecho de crdito, se intenta reducir al mnimo esta disparidad que derivara en una ejecucin injusta o ilcita. Desde esta perspectiva, se concepta el proceso de ejecucin como una secuencia natural y lgica del proceso de declaracin, ya que la sentencia de condena es el nico ttulo ejecutivo que cumple con la exigencia de eludir, por su origen, la fase de discusin94. En otras palabras, el verdadero proceso de ejecucin es el que se encuentra regulado en el Ttulo VIII del Libro II de la LEC, bajo la rbrica De la ejecucin de las sentencias (arts. 919 y ss.), y en la Seccin

Segunda, Ttulo XV del mismo Libro, es decir, el procedimiento de apremio (arts. 1481 y ss.)95.

El incidente de oposicin a la ejecucin constituye el argumento bsico para afirmar, de conformidad con las consideraciones de carcter general sobre la ejecucin ya expuestas, que el juicio ejecutivo no es, pese a su nombre, un proceso de ejecucin sino un proceso de declaracin, especial, sumario o abreviado que limita el mbito de conocimiento pero que no lo excluye, y que se caracteriza por tender a la rpida obtencin de un ttulo ejecutivo96. Se concluye que, en el denominado por la LEC vigente juicio ejecutivo, falta la caracterstica especfica del proceso de ejecucin; a saber: la ausencia de un perodo procesal destinado a recibir y examinar por el Juez las posibles alegaciones contradictorias de las partes.

Debe advertirse, no obstante, que los autores que defienden la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo no coinciden, de forma absoluta, en sus valoraciones respecto de cada uno de los caracteres que le son otorgados. As, Guasp considera que el juicio ejecutivo, por la amplitud de los supuestos a que est destinado, no es especial sino comn97. Por otra parte, Herce Quemada afirma que el juicio ejecutivo es una variante del proceso monitorio documental98. Alcal-Zamora sostie-ne que los procesos documentales y cambiarios del derecho alemn presentan afinidades fundamentales con nuestro juicio ejecutivo99. Segn Corts Domnguez, el juicio ejecutivo es un proceso declarativo con predominante funcin ejecutiva100. Incluso algn autor no se pronuncia con rotundidad sobre su naturaleza jurdica y lo denomina proceso impropio de ejecucin, pues estima que se trata de una figura intermedia, con ms o menos predominio de cognicin o ejecucin101. En esta ltima direccin puede entenderse incluido Prieto-Castro, quien califica el juicio ejecutivo de proceso sumario ejecutivo documental y cambiario, y afirma que, por su estructura, es un proceso declarativo y ejecutivo al mismo tiempo102.

El argumento esencial, al que ya hemos hecho referencia, a favor de la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo se integra con una serie de consideraciones complementarias que vienen impuestas por las propias normas de la LEC que regulan dicho procedimiento.

En lneas generales, se afirma que los ttulos relacionados en el art. 1429 LEC no son los verdaderos ttulos de ejecucin, a pesar de que la LEC se refiere a ellos como ttulos que tienen aparejada ejecucin103. No son causa inmediata de la eje-cucin, sino que tan slo permiten la entrada en el juicio declarativo sumario y autorizan la adopcin de medidas cautelares104. En cambio, la sentencia de remate es el verdadero ttulo de ejecucin. Esta conclusin se asienta, por un lado, en la norma del art. 921 LEC que no exige para proceder al embargo un previo requerimiento de pago; mientras que el despacho de la ejecucin en base a los ttulos ejecutivos del art. 1429 LEC se concreta en un mero requerimiento de pago al deudor (art. 1442 LEC)105. Por otro, si no se entendiera que la sentencia es el autntico ttulo de ejecucin, y se concluyera que los ttulos que enumera el art. 1429 LEC contienen efectivamente una orden de ejecucin, se pregunta cul sera la funcin que desempeara la orden judicial que es la sentencia de remate y que recae sobre el fondo del asunto106.

De conformidad con los preceptos de la LEC, la sentencia de remate resuelve sobre la oposicin formulada. Puede, por tanto, apartarse del ttulo en la fijacin de la cuanta debida -posibilidad que se infiere del tenor del art. 1466 LEC-. En este supuesto, los autores que defienden la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo no dudan en sealar que la condena del deudor procede directamente de dicha sentencia y no del ttulo presentado por el acreedor en el que puede estar expresada una cantidad mayor. Ahora bien, incluso en el caso de que el deudor no formule oposicin, la ejecucin no se inicia sin ms actuaciones procesales, sino que es preciso que se dicte sentencia de remate. En este sentido, la atribucin de fuerza ejecutiva a los ttulos del art. 1429 LEC se opera, con oposicin o sin ella, en virtud de la mencionada sentencia107. La finalidad del juicio ejecutivo, como proceso de declaracin que es, consiste en la obtencin de la sentencia y slo despus de emitida esta resolucin, en la que se declara la voluntad de la ley, podr hablarse de ejecucin, que ser despachada en base a la sentencia condenatoria; esto, es en base al autntico ttulo de ejecucin.

Desde esta perspectiva, se afirma que las actividades realizadas con anterioridad a la sentencia de remate no son verdaderas actividades de ejecucin. Por tan-to, el que en el inicio del juicio ejecutivo se practique el embargo de bienes del deudor, si ste no atiende el requerimiento de pago, no quiere decir que aqul tenga carcter ejecutivo sino meramente aseguratorio o cautelar108.

De todo lo expuesto, se deriva la ltima de las consideraciones que hemos calificado de complementarias: el procedimiento de apremio no es tan slo una fase del juicio ejecutivo, sino que con este nombre designa la LEC las actuaciones que componen la forma que debe estimarse ordinaria o comn del proceso de ejecucin109.

En definitiva, los defensores de la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo110, subrayan la inconsecuencia entre la denominacin y la estructura y funcin del juicio ejecutivo, ya que falta en l la ausencia de cognicin, carcter esencial del proceso de ejecucin. A su entender, el proceso de ejecucin consiste en una actuacin procesal abstracta, limitada a la exigibilidad de la concurrencia de ciertos requisitos, formalidades o circunstancias que aparezcan en los ttulos que tienen aparejada ejecucin111. La discusin, acerca de la existencia, inexistencia o modo de ser de la relacin jurdica documentada en el ttulo, debe dejarse para otro momento: el juicio declarativo posterior.

Al introducir la controversia sobre la naturaleza jurdica del juicio ejecutivo, advertimos que no entraramos a examinar los peculiares matices que se aprecian en los razonamientos jurdicos de los diferentes autores. No obstante, y aun a riesgo de contradecimos, queremos recoger las observaciones de Prieto-Castro sobre la oposicin a la ejecucin. Segn el citado autor, el deudor debe ser titular, en fase de ejecucin, de derechos a la oposicin, ya que desde la creacin del ttulo hasta la ejecucin han podido surgir nuevas situaciones. Esta circunstancia no puede pasar desapercibida y, por tanto, se han de atribuir defensas al deudor. Aade que con esto no queremos decir que se interrumpa la ejecucin, sino simplemente que las leyes

sobre ejecucin deben prever tales supuestos de nuevas situaciones, en una palabra, recursos del deudor contra la ejecucin, porque el ttulo ejecutivo, si bien como principio documenta el derecho de que se trata, no es por s el acreditamiento inexpugnable de que el derecho exista. Por ejemplo, el deudor condenado por la sentencia puede haber satisfecho mientras tanto el crdito o haber surgido algn hecho extintivo que hace ilcita la ejecucin. La doctrina y la jurisprudencia han construido, supliendo la laguna legal, un sistema de defensas del demandado-ejecutado cuando media una ejecucin indebida, principalmente la demanda de oposicin a la ejecucin, aparte la posibilidad de invocar la existencia de un enriquecimiento injusto, con apoyo en los artculos correspondientes del Cdigo civil. Es indudable que con arreglo al art. 488 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estas oposiciones del ejecutado pueden llevarse a un juicio independiente, pero entonces estamos ya fuera de la ejecucin, y de lo que se trata es de que, dentro de ella, esos medios de impugnacin puedan actuarse en forma de incidente capaz de suspender la ejecucin112.

En las palabras de Prieto-Castro, en especial las que nosotros hemos marcado con cursiva, se observa la necesidad de que se adopte una posicin clara y terminante sobre la forma de articular un incidente de oposicin en el proceso de ejecucin. No puede afirmarse que la ejecucin no debe interrumpirse y, seguidamente, ante la posibilidad de que surja un hecho extintivo que la convierta en ilcita, defender la regulacin de un incidente con efectos suspensivos.

B) Argumentos a favor de la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo

Como ya hemos expuesto al inicio del presente epgrafe113, la cuestin relativa a la naturaleza del juicio ejecutivo no es pacfica en la doctrina procesal espaola. En efecto, existe otra corriente doctrinal -a nuestro entender la correcta- diametralmente opuesta con la hasta estos momentos analizada, que sostiene que la cognicin no es extraa a la ejecucin una vez iniciada sta, pues, si bien la funcin principal del Juez ejecutor no es la de decidir lo justo en el caso concreto, sino la de ejecutar lo que se dispone en el ttulo ejecutivo, el proceso de ejecucin puede precisar tambin una actividad de conocimiento. En este sentido se ha sealado que preconizar lo contrario -y ms an entender que cualquier actividad de cognicin contrara la naturaleza del proceso de ejecucin-, equivaldra a obligar al Juez a ejecutar "a ciegas" el contenido del ttulo ejecutivo, volviendo la espalda a cualquier posibilidad de que el derecho en que ste aparece documentado haya desaparecido o resulte modificado con posterioridad114.

La cognicin repugna al proceso de ejecucin pero slo antes de que sta se despache; en cambio, no repugna a la esencia del proceso de ejecucin el que, una vez iniciado ste, se inserten en l procesos declarativos incidentales115. Es decir, la prohibicin se refiere sustancialmente a la citacin y comparecencia del deudor para oponerse antes de que se despache la ejecucin, no despus de acordada sta y asegurado ya su resultado final116. Este planteamiento se asienta en la caracterstica esencial del proceso de ejecucin que consiste en exonerar al acreedor de la previa prueba de los hechos constitutivos de su derecho a la tutela (acreditando otros), pero no en amordazar a quien ya es ejecutado e

impedirle que ponga de relieve otros hechos que impidan, enervan o extingan la eficacia de los hechos constitutivos de cuya prueba se le relev. Ni por hiptesis es admisible que los rganos jurisdiccionales concedan tutelas inexistentes, y menos an a pesar de la protesta de quien las padece117.

Por tanto, no se cuestiona que el Juez en el proceso de ejecucin tenga encomendada, principalmente, la funcin de ejecutar lo que se establece en el ttulo ejecutivo. Pero s se advierte que esto no significa que el Juez deje de serlo para convertirse en un mero ejecutor y que no deba velar por el correcto desarrollo del proceso de ejecucin, as como por la licitud de la ejecucin118. Esta afirmacin encuentra su apoyo en el Derecho positivo. La LEC prev que en el curso del proceso ordinario de ejecucin pueda promoverse un incidente de cognicin que puede responder a diversas finalidades, v. gr.: hacer posible la ejecucin completando el contenido de la sentencia de condena que se ejecuta (cfr. arts. 928 y ss.; y arts. 932 y ss.)119; denunciar las infracciones relativas al contenido del ttulo ejecu-tivo (art. 949.2), incidente admitido tambin para promover la oposicin de fondo a la ejecucin120. En suma, en cualquier proceso de ejecucin fundado en una sentencia firme de condena cabe suscitar incidencias declarativas121.

Todas las manifestaciones del proceso de declaracin que se producen en el proceso de ejecucin, tanto las que tienden a facilitar o a hacer posible la aplicacin de la sancin, como las que tienden a impedir la consecucin del fin de la ejecucin, estn presididas por el principio del contradictorio. Tal principio se expresa en el proceso a travs de la situacin de ambas partes en rgimen de igualdad ante el Juez, haciendo las alegaciones que estimen oportunas, probando los hechos en los que funden sus pretensiones y formulando las respectivas conclusiones122.

La especialidad del proceso de ejecucin frente al de declaracin consiste en que, in limine litis y tras una breve instruccin, se decreta en aqul lo que en el procedimiento de declaracin es contenido de la decisin final123. Por tanto, si el juicio ejecutivo fuese un procedimiento de declaracin, no le bastara al ejecutante presentar un ttulo regularmente formal para que se acordase el remate, sino que adems debera probar plenamente la existencia del derecho contenido en el ttulo124. Adems si la oposicin es admitida en la ejecucin de sentencias -verdadero proceso de ejecucin para los partidarios de la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo-, afortiori debe estar regulada en la ejecucin de ttulos ejecutivos extra-jurisdiccionales125. En definitiva, la previsin legal de un incidente cognoscitivo (que, por otra parte, no tiene carcter ordinario, sino meramente eventual y que tiene lugar una vez comenzada y asegurada la ejecucin) no constituye obstculo alguno para calificar el juicio ejecutivo de proceso de ejecucin126. Todo lo contrario, se ha sealado que la cognicin es una de las caractersticas que todo proceso de ejecucin debe reunir127.

Con respecto al incidente de oposicin a la ejecucin, regulado en los arts. 1461 y ss. LEC, se ha puntualizado que su destino no es el de declarar derechos, sino que tiene como misin fijar alguna de las condiciones de la propia ejecucin, motivo por el cual la sentencia que pone fin al mismo es meramente procesal estando desprovista del carcter de cosa juzgada

material128. No obstante, se ha afirmado que, para mantener la naturaleza ejecutiva del denominado juicio ejecutivo, no es ineludible sostener el carcter procesal de esta sentencia, pues aun dndole un carcter de sentencia de fondo, sta se circunscribe exclusivamente al incidente de oposicin y tiene en consecuencia por contenido revocar la ejecucin ya despachada, declarar su nulidad u ordenar que aqulla siga adelante129.

Tampoco impide la defensa de la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo el hecho de qu la resolucin que resuelve la fase incidental de cognicin adopte la forma de sentencia. Se ha afirmado al respecto que: en nuestro sistema los incidentes se resuelven por sentencia (art. 758) y, por lo tanto, por sentencia debe resolverse la cuestin incidental que es la oposicin130.

Los partidarios de la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo no admiten que la sentencia de remate sea el ttulo de ejecucin. Por imperativo legal expreso, el fallo de la sentencia de remate consiste, solamente, en ordenar que siga la ejecucin adelante, expresando la cantidad que ha de ser pagada al acreedor (art. 1473.1.1. LEC). No puede cuestionarse, por tanto, que lo que se ejecuta son los ttulos previstos en el art. 1429 LEC y que la ejecucin se inicia desde que se dicta auto despachndola; la sentencia de remate tiene un mero carcter verificatorio e instrumental respecto al ttulo ejecutivo131. Dicho carcter se revela an con ms claridad cuando no ha existido oposicin, pues, no puede sostenerse, en este caso, que la sentencia de remate innove el contenido del ttulo132.

Siguiendo con el planteamiento de los autores partidarios de la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo, si la ejecucin se inicia desde que, una vez enjuiciados los ttulos del art. 1429 LEC, se dicta auto despachndola, el embargo trabado despus del despacho de la ejecucin es propiamente ejecutivo y no preventivo133.

Carreras se pronuncia sobre esta cuestin de manera contundente: El Juez ejecutor, al llevar a cabo el embargo dentro del proceso de ejecucin, realiza siempre una actividad sustitutiva de la del responsable ejecutado, sea cual fuere el efecto secundario que alguna de las fases de su actividad produzcan respecto al derecho del acreedor ejecutante; si embarga, es pensando en la venta inmediata o mediata de los bienes, y por ello no exige ni puede exigir fianza al acreedor para llevar a cabo el embargo134.

Otros razonamientos vienen a reforzar la tesis de la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo. Por ejemplo, se sostiene que el considerar al juicio ejecutivo como un proceso de declaracin pugnara con el principio de igualdad de las partes en el proceso (el ejecutante tendra dos oportunidades procesales para hacer valer sus razones, mientras que el ejecutado slo tendra una). Por otra parte, la terminologa que emplea la LEC en la regulacin del juicio ejecutivo muestra claramente cul es la naturaleza del citado proceso (habla de accin ejecutiva, tener aparejada ejecucin, demanda ejecutiva, despacho de la ejecucin, efectos de la ejecucin, ejecutante, ejecutado)135.

Sin embargo, los partidarios de la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo admiten que en la LEC se han insertado algunos preceptos que pueden hacer tambalear la calificacin jurdica por ellos propuesta. Salvan el posible obstculo afirmando que, de la misma manera que existen procesos de declaracin con especialidades respecto de los procesos declarativos ordinarios, el juicio ejecutivo, como proceso de ejecucin especial (tanto por los ttulos, que son extrajurisdiccionales -art. 1429 LEC-, como por las pretensiones, que deben referirse a una cantidad de dinero -art. 1435 LEC-) se aparta en ciertos extremos, inhbiles para alterar su naturaleza, de la regulacin dada por la LEC al proceso de ejecucin ordinario.

As, la diferencia entre el art. 921.1 y el art. 1442 LEC no tiene suficiente entidad para negar el carcter ejecutivo al juicio ejecutivo. En este sentido, se ha declarado que no tiene influencia alguna sobre la naturaleza del juicio ejecutivo el que despus de despachada ejecucin, y antes de proceder al embargo de los bienes, haya de requerirse de pago al deudor. Aunque el art. 921.1 LEC no exija un previo requerimiento de pago al condenado, la LEC regula otras ejecuciones de ttulo judicial en las que antes de llevarse a cabo la ejecucin forzosa se seala un plazo al ejecutado para que cumpla, v. gr. art. 924136. En cuanto a la citacin de remate, prevista exclusivamente para el juicio ejecutivo (art. 1459 LEC), se ha precisado que no puede equipararse al emplazamiento o citacin de los juicios declarativos, pues es slo un medio para provocar la oposicin del ejecutado137. No obstante, ni el previo requerimiento de pago, ni la citacin de remate son unos actos procesales totalmente ajenos a la ejecucin de sentencias de condena. En efecto, si repasamos la evolucin histrico-legislativa del juicio ejecutivo vemos que la innecesariedad del previo requerimiento de pago, de la citacin y sentencia de remate no se sanciona legalmente hasta la LEC de 1855138.

Hay ms preceptos reguladores del juicio ejecutivo que pueden generar dudas sobre la naturaleza de este proceso y que han sido objeto de reflexin y estudio. En concreto, se ha preguntado por qu debe pronunciarse una declaracin de rebelda en un proceso de ejecucin (art. 1462 LEC)139. Al parecer la declaracin de rebelda a la que alude el vigente art. 1462 LEC tiene su origen en una confusin de conceptos. Del acuse de rebelda, que en nuestro Derecho histrico era una iniciativa necesaria de la parte para dar impulso al proceso140, se pasa a la declaracin de rebelda en la LEC de 1881, primero a instancia de parte y, tras la reforma producida por la Ley 34/1984 de 6 de agosto, dicha declaracin se produce de oficio. Ni el legislador de 1881, ni el de 1984, ni el de 1992 se dio cuenta de la confusin que el uso de unos trminos inapropiados poda provocar141. Otra norma que podra contrariar la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo -teniendo en cuenta que se ha afirmado que la ejecucin se inicia desde su despacho (art. 1440.3 LEC)- es la del art. 1476 LEC. Para que la ejecucin pueda continuar adelante, una vez se haya interpuesto recurso de

apelacin contra la sentencia de remate, el art. 1476 LEC obliga al ejecutante a instar la ejecucin provisional de dicha sentencia y le exige la prestacin de fianza. No existe, para esta norma, como tampoco para las anteriormente citadas, otra explicacin distinta de aquella que afirma que o provienen slo de la deficiente y contradictoria regulacin legal, o descansan en muy arcaicas y errneas concepciones de la ejecucin forzosa142.

No obstante, y como ya hemos sealado, la doctrina procesal partidaria de la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo no da excesiva importancia a las especialidades procedimentales que aqul presenta. En ltimo trmino, estas especialidades tienen una causa justificable: las sentencias de condena estn precedidas de la garanta jurisdiccional de un proceso declarativo, mientras que los ttulos extra-jurisdiccionales carecen de esta previa garanta. Esta particularidad es responsable por s sola de las diferencias existentes entre el proceso de ejecucin ordinario y el juicio ejecutivo143. De ah que el juicio ejecutivo sea calificado de proceso de ejecucin especial en oposicin al proceso ordinario de ejecucin.

A las dos notas anteriores (proceso de ejecucin y especialidad) se aade una tercera que termina de configurar su naturaleza jurdica y es la sumariedad. En este sentido, se ha sealado que el juicio ejecutivo regulado en la LEC es un proceso de ejecucin, especial y sumario144. Sin embargo, no hay acuerdo en el significado que debe otorgarse a la sumariedad en sede de juicio ejecutivo. As, Becea se muestra contrario al calificativo sumario: sumario quiere decir breve, y con esto slo no se cualifica un procedimiento ejecutivo145. Para Fenech, el trmino sumario referido a un proceso de ejecucin significa ausencia de una previa fase declarativa, de un previo proceso de declaracin. Desde esta perspectiva, distingue entre procesos de ejecucin ordinarios -que son aquellos que tienen su punto de partida en una sentencia o fallo dictado por rganos de la jurisdiccin- y procesos sumarios de ejecucin -cuya base est en un ttulo extrajurisdiccional-146. A su vez, clasifica estos ltimos en procesos de ejecucin con posibilidad de oposicin al ttulo ejecutivo (v. gr. juicio ejecutivo, procedimiento de apremio en negocios de comercio, etc) y procesos de ejecucin sin posibilidad de oposicin al ttulo ejecutivo (ejecucin hipotecaria en general y proceso tributario de ejecucin). Prez Gordo considera que la sumariedad respecto al proceso de ejecucin est en funcin de la celeridad. En este sentido, advierte que al concebir el juicio ejecutivo como proceso de ejecucin no puede ser sumario sino ordinario, puesto que el incidente de oposicin lejos de abreviar la ejecucin, es causa de que se alarguen sus incidencias, y los caracteres del ejecutivo son los propios de un proceso ordinario, basado en ttulo extrajurisdiccional147. Finalmente, Montero Aroca afirma que la sumariedad no puede referirse al proceso de ejecucin, ya que si no hay oposicin no se produce el efecto de cosa juzgada material. La sumariedad ha de referirse al incidente de oposicin a la ejecucin; en definitiva, al proceso declarativo incidental promovido por el ejecutado148.

C) Extensin de la polmica doctrinal, en los trminos expuestos, al juicio ejecutivo cambiario

Ya dijimos en su momento que poda trasladarse al juicio ejecutivo cambiario la polmica doctrinal surgida acerca de la naturaleza jurdica del juicio ejecutivo denominado ordinario149. El motivo es claro: el incidente de oposicin a la ejecucin es tambin una

fase, si bien eventual, del juicio ejecutivo cambiario.

Antes de la entrada en vigor de la LCCH, la diferencia entre ambos procedimientos, por lo que respecta al incidente de oposicin a la ejecucin, se reduca a un elemento cuantitativo: desde las primeras normas que la han regulado, la oposicin cambiara siempre se ha caracterizado por tener un mbito ms restringido que el del juicio ejecutivo ordinario. Por consiguiente, no se contaba con ningn otro elemento que pudiera influir en la discusin acerca de la naturaleza del juicio ejecutivo cambiario.

La LCCH ha modificado aquella situacin, aunque, a nuestro parecer, los cambios producidos no tienen la entidad suficiente para negar la naturaleza ejecutiva al juicio ejecutivo cambiario. Pero debe admitirse que los arts. 67 y 68 de la LCCH, efecto directo de la concesin de fuerza ejecutiva a un documento privado (art 66 LCCH), que prevn el aumento cuantitativo de los motivos de oposicin y la posibilidad de que el juicio ejecutivo cambiado se sustancie a pesar de que se haya alzado el embargo, han dado una nueva fuerza y vigor a la discusin ya existente150.

D) Jurisprudencia sobre la naturaleza jurdica del juicio ejecutivo

Las discrepancias doctrinales acerca de la naturaleza jurdica del juicio ejecutivo han tenido su reflejo en la jurisprudencia. Los Tribunales se han pronunciado a favor tanto de la naturaleza declarativa como ejecutiva del denominado juicio ejecutivo, sin que se detecte una evolucin significativa hacia una u otra tendencia. Antes de proceder a su exposicin, debemos advertir, pues nos viene exigido por el ttulo que hemos dado al presente apartado, que no mencionaremos la clase de ttulo ejecutivo que da origen al juicio ejecutivo. Como ya hemos indicado, la falta de acuerdo en la determinacin de la naturaleza jurdica del procedimiento que analizamos no dimana de las diferencias que existen entre los ttulos relacionados en el art. 1429 LEC, sino de la previsin de un incidente de oposicin comn a todos ellos. Aunque s hemos de descubrir que la gran mayora de las resoluciones judiciales proceden de un ttulo cambiarlo.

La defensa jurisdiccional de la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo se ha realizado tomando como base las calificaciones doctrinales vertidas al respecto. As, en muchas ocasiones el Tribunal Supremo ha declarado de manera rotunda que el juicio ejecutivo pertenece a la categora de los procesos denominados declarativos especiales y sumarios, cuyas caractersticas son: la restriccin de los medios de ataque y defensa de las partes; la limitacin del conocimiento del Juez; y el no producir, la sentencia en ellos dictada, el efecto de cosa juzgada material151. De forma indirecta, el Tribunal Supremo ha defendido la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo al otorgar exclusivamente el carcter de ttulo ejecutivo a la sentencia de remate152.

La naturaleza declarativa, sumaria y especial del juicio ejecutivo ha sido mantenida tambin por algunas resoluciones de las Audiencias153. Incluso se ha concretado con ms exactitud su naturaleza y se ha afirmado que el juicio ejecutivo es un proceso monitorio documental154.

La orientacin doctrinal que sustenta la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo tambin ha sido seguida por los Tribunales. El Tribunal Supremo en alguna resolucin no ha dudado en calificar al juicio ejecutivo de procedimiento ejecutivo, ni en utilizar expresiones que slo son coherentes en el mbito de un proceso de ejecucin, v. gr. ampliar la ejecucin155. Asimismo, algunas resoluciones pronunciadas por las Audiencias fundamentan su fallo en la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo y se refieren a l en los siguientes trminos: va ejecutiva156, proceso de ejecucin157, procedimiento privilegiado de ejecucin158, o incluso haciendo alusin al escrito con que se inicia el juicio, demanda ejecutiva cambiaria159. En otras, se insiste en que los verdaderos ttulos de ejecucin son los rela-cionados en el art. 1429 LEC160. En definitiva, la finalidad que ha cumplido y cumple el juicio ejecutivo en el ordenamiento jurdico-procesal ha determinado su estructura que es propia de los procesos de ejecucin161.

El Tribunal Constitucional tambin ha tenido ocasin de pronunciarse sobre la naturaleza del juicio ejecutivo. Sin embargo su doctrina, al igual que la del Tribunal Supremo y la de las Audiencias, no ha seguido una lnea uniforme. En efecto, en algunas resoluciones deja entrever que parte de la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo162. Mantenindose en esta lnea, ha destacado la naturaleza sumaria del citado juicio163. Por el contrario, en otras sentencias, aunque no con la misma intensidad o conviccin, califica al juicio ejecutivo de proceso de ejecucin164.

3. La eventual oposicin del deudor es una caracterstica comn a todo proceso de ejecucin y, por tanto, no contrara la naturaleza ejecutiva del juicio ejecutivo

El argumento ms utilizado en defensa de la naturaleza declarativa del juicio ejecutivo, que consiste en afirmar que en un proceso de ejecucin no deben insertarse incidentes declarativos, no resiste los envites de la simple realidad jurdica.

La necesidad de una actividad jurisdiccional de declaracin en el proceso de ejecucin no slo

viene impuesta cuando el ttulo ejecutivo es extrajurisdiccional, sino tambin cuando se despacha ejecucin en base a una sentencia firme de condena. Si el legislador hace depender el derecho del acreedor al despacho de la ejecucin de un conjunto de hechos diverso del que funda la accin ejecutiva, y prohibe al Juez, en el momento de despachar ejecucin, que analice la existencia o subsistencia del derecho a la tutela, es perfectamente posible que el proceso de ejecucin se inicie y transcurra sin que exista accin ejecutiva. Para poder hacer frente a esta situacin injusta, el deudor debe tener a su disposicin los medios procesales adecuados que le permitan poner de relieve que la responsabilidad declarada en el ttulo ejecutivo ya no subsiste165.

Como seala Carreras la cognicin no repugna a la ejecucin despus de que sta haya sido despachada y se haya asegurado su resultado166. Otra cuestin es la diferente misin que el Juez cumple en el proceso de declaracin y en el de ejecucin.

La misin esencial del Juez en el proceso de ejecucin es la de ejecutar el mandato que contiene el ttulo ejecutivo. Dicho documento167 determina la legitima-cin activa y pasiva; adems delimita el alcance de la ejecucin concreta, pues, constituye la norma especfica para el Juez, en el caso concreto de que se trate, desempeando la misma funcin que la norma material, aunque sta contiene un mandato abstracto, en la decisin del proceso de declaracin168. Esta es la razn jurdica por la que en el proceso de ejecucin el acreedor se encuentra en una posicin de ventaja respecto del deudor.

En el proceso de declaracin, la presentacin de la demanda hace que el Juez despliegue una actividad expectante, dando traslado de aquel escrito a la parte demandada para que se constituya como tal en el proceso, sin cumplimiento de acto alguno que implique satisfaccin. En cambio, en el proceso de ejecucin se otorga al ejecutante, in limine litis e inaudita altera parte, la tutela jurdica solicitada, pues el ttulo ejecutivo sirve para establecer la existencia de una relacin jurdica, esto es, la eficacia jurdica de un hecho. Esta diferencia bsica entre el proceso de declaracin y el de ejecucin es expuesta por Carnelutti en l