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LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL MERCADO INMOBILIARIO: COMPRAVENTA Y ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA

SUMARIO:

I.- INTRODUCCIÓN: FINALIDAD DEL ESTUDIO. 1.- Derechos que se derivan para

todo contratante.

II.- LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN LA COMPRAVENTA Y

ALQUILER DE VIVIENDA DESDE LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL. 1.-

Contrato de compraventa. 1.1.- Fase precontractual. 1.1.1.- La publicidad. 1.1.2.- La

información que debe facilitarse al consumidor. 1.2.- Fase contractual:

protección del consumidor frente a cláusulas abusivas. 1.2.1.- Cláusulas

abusivas referidas al apartado 89.3 TRLCU. A) Gastos que corresponden por

Ley al vendedor. B) Impuestos que debe satisfacer el vendedor. C) Gastos

relacionados con la hipoteca. C.1) Gastos de constitución de préstamo

hipotecario. C.2) Gastos derivados de la cancelación del préstamo hipotecario.

C.3) Intereses devengados del préstamo hipotecario. 1.2.2.- Cláusulas relativas

a servicios accesorios. 1.2.3.- Desistimiento unilateral del contrato. 1.2.4.- Otras

posibles cláusulas abusivas. 1.2.5.- Breve referencia a la financiación.1.3.- La

ejecución del contrato. 1.3.1.- Obligaciones de las partes y su incumplimiento.

1.3.1.1- El vendedor: A.- El otorgamiento de escritura pública. B.- La entrega de

la titulación. C.- La entrega de las mejoras pactadas.1.3.1.2.- El comprador.

1.3.1.3.- El incumplimiento de la obligación esencial. 1.3.2.- Fase

postcontractual: problemas derivados de la ejecución del contrato. 2.- El

arrendamiento de vivienda.

III.- EL ARBITRAJE DE CONSUMO EN LA VENTA Y ALQUILER DE

VIVIENDAS. 1. Arbitraje en el ámbito inmobiliario. 2.- Previsiones en materia de

arrendamiento de viviendas.

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LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL MERCADO INMOBILIARIO: COMPRAVENTA Y ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA I.- INTRODUCCIÓN: FINALIDAD DEL ESTUDIO Una de las necesidades prioritarias para la persona es tener un techo

donde guarecerse, y donde formar su hogar. Todos y cada uno de nosotros,

nos enfrentamos en algún momento de nuestra vida a la satisfacción de dicha

necesidad. Para obtener una vivienda en la que habitar, la persona puede

utilizar muy diversas vías, aunque sólo nos ocuparemos de las dos formas más

habituales, e importantes de obtenerla, como son la compra o el alquiler de la

misma. Existen muchas otras formas, de satisfacer dicha necesidad, si bien

son menos habituales, v.gr. por herencia, donación, comodato, vitalicio, etc.

Probablemente, por su cuantía y trascendencia es uno de los contratos

más importantes que los consumidores celebran a lo largo de su vida. Pero

también, y precisamente por su alto coste, es un contrato que, una persona

realiza muy pocas veces en su vida, o tan sólo una, por lo que no tiene

experiencia alguna en esta área de la contratación, a diferencia de otros

ámbitos (compra o alquiler de bienes muebles) en los que puede tener mayor

experiencia y un mayor conocimiento sobre el objeto del contrato, y los

derechos que le asisten.

Cuando el contrato se cumple adecuadamente, no hay problema alguno.

Las reclamaciones o demandas surgen precisamente cuando las cosas no

resultan tal como las partes habían proyectado y se produce un incumplimiento

del contrato.

Ante un incumplimiento del contrato, es preciso saber cuáles son los

derechos que tiene cada parte, y las vías pertinentes para hacerlos valer, si la

otra parte no cumple voluntariamente.

Este estudio pretende ser una construcción inductiva que sirva de guía

para mejorar la protección del consumidor en la adquisición o el arrendamiento

de una vivienda. Partimos de un análisis estructurado de las resoluciones

judiciales y laudos arbitrales en materia de vivienda, con una doble finalidad: en

primer lugar, para dar unas ideas genéricas, pero lo más precisas posibles de

las cuestiones que en la práctica se plantean; y en segundo lugar, para poner

de relieve las lagunas y los problemas que aún están pendientes de solución,

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en cuyo caso, intentaremos bosquejar posibles respuestas, o al menos, las

líneas por donde podría discurrir, en el futuro, la protección de los

consumidores en este ámbito.

1.- DERECHOS QUE SE DERIVAN PARA TODO CONTRATANTE: Tanto la compraventa como el arrendamiento son contratos bilaterales1,

que generan obligaciones recíprocas para las partes.

En caso de incumplimiento de la contraparte, el que ha cumplido o está

dispuesto a cumplir, puede por vía del art. 1124 CC exigir judicialmente, a su

elección, el cumplimiento o la resolución del contrato.

La parte cumplidora puede optar entre exigir el cumplimiento (acción de

cumplimiento) o la resolución del contrato, en ambos casos, además con la

pertinente indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. Igualmente

puede solicitarse una opción en primer lugar, y subsidiariamente, si esta no

fuera posible, la segunda, (es decir, pedir primero el cumplimiento y

subsidiariamente la resolución).

Para acudir al 1124 CC es necesario:

1º Que la parte reclamante haya cumplido o esté dispuesta a cumplir su

prestación.

2º Que se trate de un incumplimiento grave, de una obligación esencial del

contrato. No basta con el incumplimiento de una obligación accesoria para

provocar la resolución, o con el cumplimiento defectuoso de una obligación

esencial que no revista el carácter necesario de gravedad o importancia.

II.- LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN LA COMPRAVENTA Y ALQUILER DE VIVIENDA DESDE LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL

Además de lo anterior, si el adquirente o arrendatario contrata con un

profesional, se ve amparado por toda la normativa de protección de los

consumidores. De dicha normativa, cobran especial relevancia, el Texto

Refundido de la LGCU en adelante TRLCU, aprobado por RDL 1/2007, de 16

de noviembre; la Ley de condiciones generales de la contratación, (Ley 7/1998,

1 Obvio es decir, que junto a la normativa imperativa en materia de obligaciones, se aplicará específicamente la normativa propia de la compraventa y del arrendamiento.

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de 13 de abril); y el RD 515/1989, de 21 de abril, sobre la información a

suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda.

Ante el incumplimiento del contrato, sea de compra o de alquiler de

vivienda, el particular afectado, puede optar por acudir a un procedimiento

judicial, o por someter la resolución del conflicto al arbitraje de consumo, si la

contraparte está adherida al sistema arbitral, o si acepta el arbitraje para ese

procedimiento.

1.- CONTRATO DE COMPRAVENTA DE VIVIENDA Hemos analizado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de Audiencias

Provinciales desde 1990 hasta el 2008, en el marco de compraventa de

viviendas adquiridas por consumidores, para desde ahí construir un esquema

general de los distintos supuestos en que se produce el incumplimiento del

contrato. Partimos de dicho análisis porque, como agentes implicados (sea en

el tráfico jurídico, sea como teóricos de la disciplina, o bien sea desde la

perspectiva de la resolución arbitral de controversias), nos interesa conocer

cuáles son las cuestiones que más se plantean ante los tribunales, y cuál es la

solución que éstos proporcionan ante dichas controversias.

El incumplimiento del contrato, puede producirse en cualquier fase del

iter contractual, es decir, antes, durante o después de la celebración del

contrato. Por ello, vamos a diferenciar entre las tres distintas fases o momentos

que pueden tener incidencia en relación con el contrato: la fase previa a la

contratación, el contrato o fase contractual; y lo que puede ocurrir durante la

ejecución del contrato y después de la entrega de la vivienda o fase

postcontractual.

1.1.- FASE PRECONTRACTUAL En esta fase, los problemas pueden derivarse desde dos frentes: por un

lado, la publicidad, oferta o promoción de la venta de viviendas; y por otro, la

información que se le facilita.

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1.1.1.- LA PUBLICIDAD Las sentencias existentes en este ámbito se centran mayoritariamente,

en problemas derivados de la no correspondencia entre la publicidad realizada y la vivienda entregada posteriormente.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que es indistinta la fuente de la

que proceda dicha publicidad. Es decir, que la publicidad puede haberla

realizado el vendedor, el promotor, o el constructor, pero en cualquier caso,

debe ser conocida por el consumidor, y no haber sido rectificada antes de la

contratación.

En segundo lugar, hay que señalar que el contenido de la publicidad

puede exigirse contractualmente incluso aunque no se haya reflejado en el

clausulado contractual.

En este sentido, podemos citar la STS 29 septiembre 20042 (RJ 2004/

5688) o la STS de 8 de noviembre de 1996 (RJ 1996/8260). En esta última, la

comunidad de propietarios demanda a la promotora vendedora para que les

haga entrega de la finca residual existente entre los dos edificios (de las dos

fases) construidos en L, así como su cerramiento, dotándolos de jardinería,

columpios y si fuera posible por determinarse pericialmente y permitirlo el

terreno, de piscina y pistas de tenis. Dichos elementos aparecían en la

publicidad gráfica entregada, pero no tenía reflejo alguno en el clausulado

contractual.

Tal como argumenta el TS (FJ 3º): “se trata de documentos que

contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes (art. 2 del

Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 junio), constituyendo una clara

oferta, de forma que al no entenderlo así se infringen los arts. 57 del CCom, el

principio de la buena fe y el art. 1283 CC, a que alude el motivo tercero,

debiendo tal publicidad integrar los contratos, pues para que no fuese así tenía

que excluirse expresamente de los mismos el contenido de los folletos”. Por

ello concluye el TS que: “la empresa vendedora no entregó a los adquirentes

todo lo que en su actividad publicitaria había anunciado y prometido como

objeto de los respectivos contratos de compraventa, siquiera las reglas de la 2 En dicho litigio, aunque no se especifica, en el texto de la sentencia, cuáles fueron los elementos mencionados en la publicidad y omitidos en la realización de las viviendas, el TS condenó a la promotora al pago de 18 millones de las antiguas pts., por no correspondencia con la publicidad y por la existencia de defectos constructivos.

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sana crítica y máximas de experiencia obliguen a excluir de la zona verde a

entregar su conversión en jardines, arbolado y columpios, piscina y pista de

tenis, equipamientos que en parte se piden de modo condicional («si posible

fuera por así determinarse pericialmente y permitirlo el terreno»), exclusión

lógica, dado que los demandantes tampoco reclamaron el mobiliario «dibujado»

sobre el plano del piso piloto contenido en los folletos” (FJ 3º). El TS ratifica el

fallo del juez de primera instancia, si bien rectifica dicha sentencia, explicitando

que respecto a la jardinería sólo debe dotarlos de zona verde.

Esta exigencia del cumplimiento de la publicidad efectuada encuentra

respaldo jurídico en dos preceptos: con carácter general en el art. 1258 CC, y a

partir de la formulación de la LCU, en el art. 8, ahora art. 61 TRLCU, que ha

acabado integrando la publicidad en el contrato. Toda publicidad es ahora

contractual, porque su contenido puede ser exigido por el consumidor, siempre

que no haya sido rectificada, aunque no figure expresamente en el contrato

celebrado o en el documento o comprobante recibido.

Aunque esta es la regla general, podemos encontrar alguna sentencia

que no da la razón a los consumidores que reclaman por la inexistencia de

correlación entre la oferta publicitaria y lo entregado con posterioridad. Así por

ejemplo, la STS 7 de noviembre de 19883 (RJ 1988/8419). Dicha Sentencia

mantiene que: “la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no

existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y

ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de

los Consumidores y Usuarios y origina responsabilidad en el oferente”. No

obstante, en dicho caso, esas diferencias y deficiencias alegadas entre la oferta

y la vivienda entregada no fueron probadas por los consumidores, por lo que el

tribunal no les dio la razón y reiteró la resolución del contrato por falta de pago

de parte del precio. Por lo tanto, en este caso, el problema no era tanto que el

Tribunal se apartase de dicha regla, sino la falta de prueba de dichas

diferencias entre publicidad y obra entregada.

La no correspondencia entre oferta (o publicidad) y vivienda entregada

puede tener por objeto cualquier elemento de la edificación, y tanto puede

3 Curiosamente la STS de 8 de noviembre de 1996 cita esta Sentencia en apoyo de su argumentación, como supuesto de aplicación del art. 8 LCU, cuando lo cierto es que en dicho caso, el TS denegó su aplicación y desestimó la pretensión de los consumidores.

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tratarse de elementos comunes, como privativos. Además, por el motivo por el

que se reclama la inexistencia de correspondencia entre oferta publicitaria y

obra entregada puede referirse tanto a defectos de información, como a la

existencia de vicios o defectos constructivos en la obra entregada.

a) Por defectos de información, debe entenderse que se suministra

una información incompleta, o que lo que se dice no es veraz o deja de serlo y

ello causa un perjuicio al consumidor, que de buena fe se creó una serie de

expectativas jurídicamente dignas de protección por el ordenamiento

(amparadas por la buena fe, con base en el art. 1258 CC). La SAP de Valencia de 20 de noviembre de 2006 (JUR 2007/123180) ilustra esta afirmación. Entre

otras cuestiones, en dicho litigio, se planteó la no correspondencia entre

publicidad y cosa entregada porque en el contrato de reserva de la vivienda (y

en los de toda la promoción) así como en la Memoria, en los folletos

publicitarios y en el cartel de la obra figuraba que se trataba de una

construcción VPT (vivienda de precio tasado). Sólo en la portada del segundo

contrato (escritura pública) aparecía la mención “C-libre 1”, si bien la promotora

insiste en que se informó de la existencia de un cambio legislativo a los

adquirentes, y se les dijo que se trataba finalmente de vivienda libre. Durante el

tiempo que transcurrió entre la planificación y venta de las viviendas, y su

construcción, no existió cambio de Plan urbanístico (PGOU vigente era de 1996

a 1999), además de que debía ser el promotor quien debería haber acreditado

que siguió los trámites necesarios para conseguir la calificación como VPT, y

que finalmente no pudo conseguir dicha calificación. Por lo tanto, el tribunal

condena a la empresa a indemnizar a la consumidora con una cuantía

equivalente al tanto por ciento de la subvención que dejó de percibir por

tratarse de vivienda libre (5 % del precio).

b) La existencia de vicios o defectos en la construcción puede

afectar a elementos comunes (por ejemplo la ya citada STS de 8 de noviembre

de 1996, en la que no se habían llevado a cabo ni el cerramiento de las zonas

comunes, ni la piscina, o las canchas de tenis) o a elementos privativos, ya sea

porque faltan instalaciones o elementos proyectados4, o porque las efectuadas

4 Por ejemplo, porque se han realizado cambios en el proyecto de construcción. Así por ejemplo, la SAP Pontevedra de 4 de mayo de 1992 (AC 1992/682), en la que se habían modificado aspectos relativos a los ascensores, la calefacción o las antenas. En este caso se

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adolecen de defectos, o no tienen la calidad manifestada en la memoria de

calidades: así por ejemplo, la STS de 21 de julio de 1993 (RJ 1993/6176), en

la que faltaban los armarios empotrados en todas las viviendas de la letra D del

edificio, lo cual se consideró como un incumplimiento parcial de la obligación de

entregar la cosa en las condiciones debidas.

Para concluir este apartado, debemos mencionar que en caso de

disconformidad entre oferta o publicidad con el bien inmueble entregado, el

consumidor debe demostrar la existencia de esa divergencia así como debe

cumplir su parte (pago del precio) o al menos estar dispuesto a cumplir (por

ejemplo, mediante consignación judicial del precio), porque adoptar una

postura tajante, de incumplir mientras no se arreglen todas las diferencias

puede conducir en ocasiones a ser considerado parte incumplidora

(dependiendo sobre todo de la mayor o menor entidad de esas diferencias

entre lo publicitado u ofertado y la cosa entregada), como ocurre por ejemplo

en la ya citada STS 7 noviembre de 1988.

1.1.2.- LA INFORMACIÓN QUE DEBE FACILITARSE AL CONSUMIDOR La información es un derecho básico de los consumidores (art. 8.d

TRLCU), y tiene una especial trascendencia en este ámbito, por lo que ha sido

regulada mediante el RD 515/1989. En dicha norma se establece tanto la

información que los promotores o constructores están obligados a poner a

disposición del público (planos de emplazamiento y de la vivienda, descripción,

materiales empleados, etc), como la que deben facilitar al consumidor

comprador (cumplimiento de normas urbanísticas, estatutos y normas de

funcionamiento de la comunidad de propietarios, o información sobre el pago

de tributos, etc).

El cumplimiento5 de esta norma debe complementarse con las

previsiones contenidas en la Ley de Ordenación de la Edificación.

había eliminado el vídeo-portero, se eliminó uno de los dos ascensores previstos (se clausuró la caja del ascensor que ya se había realizado), y la calefacción y las antenas de televisión y parabólicas se compartieron con el edificio colindante, lo que supuso una minoración del valor y calidad de la edificación. También puede tratarse de modificación de las calidades previstas en el proyecto, como por ejemplo en la SAP Salamanca de 18 de junio de 2007 (JUR 2007/258554). 5 El RD 515/1989 no establece la sanción jurídica aplicable en caso de vulneración del Derecho de información que disciplina. En la doctrina se ha planteado cuál sería dicha sanción jurídica. CAVANILLAS MÚGICA (vid. CAVANILLAS MÚGICA, Santiago: “La protección de los

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Tal como prevé el art. 64 TRLCU (antes 13.2 LCU6, con igual sentido,

pero mayor detalle explicativo), en la primera compra de una vivienda, se debe

entregar al consumidor la documentación prevista en la Ley de Ordenación de

la Edificación (Ley 38/1999 de 5 de noviembre), es decir, el Libro del edificio

(art. 7 LOE), documentación que el comprador está obligado a conservar y

transmitir (art. 16 LOE). En el texto de la derogada LCU del 84, dicha previsión

se contenía en el art. 13.2, en el seno de la información precontractual que el

profesional estaba obligado a prestar.

La obligación de información se cumple en dos momentos.

Esencialmente en la fase precontractual, y se obtiene fundamentalmente junto

con la publicidad, mediante declaraciones del promotor, o folletos publicitarios,

pero también en la fase contractual, mediante la entrega de la documentación

necesaria.

consumidores en la compraventa y arrendamiento de viviendas: el RD 515/1989 de 21 de abril”, D Privado y Constitución, nº 6, 1995, p. 43 y ss. especialmente pp. 54-55) afirma la existencia de distintas vías, si bien algunas de ellas deben desecharse. Resumiendo los planteamientos efectuados por dicho autor, podemos resumir en dos las sanciones posibles: Puede acudirse al error como vicio, o se pueden entender las exigencias informativas como obligaciones legales entre particulares, y como tales sujetas al régimen general del incumplimiento de las obligaciones. A la misma conclusión se llega si recurrimos al tratamiento que recibe el defecto de información en nuestro ordenamiento en general. Como pone de relieve SANTOS MORÓN, (Vid.: SANTOS MORÓN, Mª José: “Información precontractual, forma y prueba del contrato”, en Curso sobre protección jurídica de los consumidores”, coordinado por G. A. BOTANA GARCÍA y M. RUIZ MUÑOZ; 1999, pp. 135-161, especialmente pp. 140-141), en el esquema tradicional del CC los defectos de información son tratados como vicios del consentimiento. Aplicando las reglas generales, si la publicidad genera en un contratante una falsa representación acerca de lo que luego resulta ser la realidad, el supuesto podría ser considerado, bien como un caso de dolo, bien como un caso de error, pudiendo el contratante afectado anular el contrato. Pero al consumidor frecuentemente no le interesará la anulación del contrato o incluso puede resultarle perjudicial. Otro mecanismo al que puede acudirse, de acuerdo con las reglas generales, es el de la culpa in contrahendo. Para que exista la obligación de indemnizar es necesario que uno de los contratantes haya actuado dolosamente, induciendo al otro con engaño a contratar, o al menos, que haya provocado el error sufrido por el otro contratante mediante una conducta negligente. Para mayor profundidad, vid. sobre esta materia: MORALES MORENO, A.M.: “El error en los contratos”, Madrid, 1988, p. 226 y ss. En definitiva la mejor opción es el recurso al art. 61 TRLCU (al igual que hacía antes el ya derogado art. 8 LCU) el cual permite al consumidor la posibilidad de dirigirse contra la otra parte contratante y exigirle el cumplimiento de las afirmaciones incluidas en la publicidad. Es el medio más eficaz de reparar la insatisfacción del consumidor, decepcionado ante la falta de correspondencia entre la realidad y lo que la publicidad le ha hecho esperar. 6 Como señala CAVANILLAS MÚGICA, de acuerdo con la STC 15/89 de 26 de enero, el art. 13.2 antigua LCU (facilitar documentación completa de vivienda e instalaciones y del material empleado en la construcción) no es de aplicación directa en las CCAA que por sus Estatutos de Autonomía hayan asumido competencia plena sobre defensa de los consumidores. Vid.: CAVANILLAS MÚGICA, Santiago: ob. cit., p. 45. Lógico resulta que el art. 64 TRLCU, en cuanto heredero del art. 13.2 LCU 1984 tampoco será aplicable en dichas Comunidades Autónomas.

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En relación con el cumplimiento de esta obligación de informar, en la

fase contractual, el promotor está obligado a la entrega del Libro del Edificio.

El Libro del Edificio, a tenor de lo dispuesto en el art. 7 LOE, consiste en

la entrega del proyecto con las modificaciones aprobadas, el acta de recepción

de la obra, la relación de los agentes intervinientes en la edificación, y las

instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones. Dicha

documentación debe ser entregada a los usuarios finales del edificio, pero ello

no aclara exactamente, qué debe entregarse a cada adquirente, y qué basta

con que se entregue a la comunidad de propietarios. Probablemente, el

consumidor adquirente sólo necesita que obre en su poder aquellos

documentos relativos a su propia vivienda, o los elementos privativos, pudiendo

quedar en poder de la comunidad de propietarios, y a disposición de cualquier

adquirente que solicite acceso al mismo, la parte documental relativa a los

elementos e instalaciones comunes del edificio.

El Libro del Edificio, con carácter previo a la LOE, se regula en distintas

normas autonómicas en materia de vivienda. La primera de ellas, es la Ley

Catalana del Derecho a la vivienda (Ley 24/1991 de 29 de noviembre),

actualmente derogada. En esta norma se distingue (y se regula de modo

separado) entre lo que es el Libro del edificio (art. 25) y la documentación que

se debe entregar al consumidor adquirente de vivienda nueva (art. 26). Dicha

Ley fue derogada por la Ley Catalana 18/2007 de 28 de diciembre, del derecho

a la vivienda, en la que se mantiene la diferenciación entre Libro del Edificio

(recogido en el art. 25) y documentación (art. 657) que se ha de entregar al

adquirente (sea en primera o sucesivas transmisiones). Por otra parte, se

regula con mayor grado de especificación el contenido del Libro del edificio, y

se determina que debe ser entregado al Presidente de la Comunidad de

Propietarios, o, en su caso, al propietario único.

Las referencias al Libro del Edificio son numerosas en las distintas Leyes

de Comunidades Autónomas en materia de vivienda, como por ejemplo en la

Ley valenciana 8/2004, de 20 de octubre, y se regula de modo expreso por

ejemplo, en el art. 29 de la Ley Gallega 4/2003 de 29 de julio, de vivienda, o en

7 En términos muy similares a los del art. 26 de la Ley de 1991, si bien en la nueva norma se detalla la documentación a entregar, distinguiendo entre primera y sucesivas transmisiones de la vivienda.

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los arts. 13 y 14 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Madrid 2/1999 de 17 de marzo, de calidad de la edificación. La ley madrileña añade una triple

particularidad: primero, en relación con el sujeto obligado a la entrega, puesto

que es el director facultativo de las obras (es decir, normalmente el arquitecto),

y no el promotor, como en la ley estatal. Y en segundo lugar, se debe efectuar

una doble consignación del libro del Edificio8: se debe entregar al propietario (o

presidente de la Comunidad de propietarios) y se debe depositar en el

Ayuntamiento donde radique el edificio. Por último, el art. 16.2 de la ley obliga

al promotor, ya en el momento de la oferta, a tener el libro del edificio a

disposición de cualquier interesado en la venta o arrendamiento de una

vivienda, con lo que se insiste en el doble carácter precontractual y contractual

de esta obligación del profesional: en el momento de la oferta del contrato, el

Libro del edificio, debe estar a su disposición; y después, en el cumplimiento

del contrato, debe hacer entrega del mismo a la comunidad de propietarios. Tal

vez, sería deseable, para dar mayor protección al adquirente, una doble

puntualización con respecto a las obligaciones impuestas en relación con el

libro del edificio en la ley madrileña de calidad de la edificación: en el momento

de la oferta, no basta con que el libro “esté a disposición” del interesado,

puesto que el consumidor medio no tiene, ni siquiera, noticia de la existencia de

dicha documentación, sino que esta obligación debería complementarse con la

imposición al promotor de la obligación de “comunicar” al interesado, la

existencia de dicho Libro, y de que esté se encuentra a su disposición9. Por su

parte, en el momento del cumplimiento del contrato, sería positivo que como

complemento de la obligación de entregar el Libro al Presidente de la

Comunidad de propietarios, se entregara también una copia en papel o soporte

informático a cada uno de los propietarios.

En definitiva, y para concluir este apartado, podemos señalar que, tal

como ya hemos mencionado en el apartado anterior, si el profesional facilita

una información defectuosa, no existirá correspondencia entre la publicidad y la

vivienda entregada. E igualmente, como veremos en el próximo epígrafe, si el

8 El Libro del edificio se ha desarrollado mediante Decreto de la Comunidad Autónoma de Madrid 349/1999, de 30 de diciembre. 9 Esta obligación se impone en relación con la oferta del promotor para el arrendamiento, en el art. 18.2 in fine de la citada Ley 2/1999, pero debería consignarse con carácter general en el art. 16 que regula la oferta en general.

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profesional no entrega la documentación debida, estará incumpliendo una de

sus obligaciones contractuales.

1.2.- FASE CONTRACTUAL: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR FRENTE A CLÁUSULAS ABUSIVAS El propio contrato celebrado es fuente (o puede serlo) de numerosos

problemas, tanto por su contenido como por la ejecución del mismo. Uniremos

el cumplimiento del contrato, a los problemas surgidos con posterioridad a la

ejecución del mismo, y nos centraremos en este apartado en los conflictos

surgido propiamente del clausulado contractual. En la mayoría de los casos, se

tratará de contratos celebrados mediante condiciones generales, también

llamados contratos de adhesión.

El consumidor compra el piso a un profesional (que puede ser un

vendedor profesional -agencia inmobiliaria-, o incluso al promotor o al

constructor). Es preciso que se trate de un profesional, porque si lo compra a

un particular, no entraría en juego la protección de la LCU y demás normas

tuitivas de los consumidores, sino que sólo sería de aplicación la normativa del

CC. Cuando compra el piso, el contrato que recoge dicha adquisición puede

ser negociado entre las partes, o puede tratarse de un contrato de adhesión, o

con condiciones generales. En este último caso, la capacidad real del

consumidor de incidir en el contenido del contrato es prácticamente nula,

puesto que dicho contrato viene prerredactado e impuesto por el profesional,

sin que el consumidor pueda discutir sus términos (salvo alguno en particular,

como por ejemplo la forma de pago, o similar).

En los contratos de adhesión, celebrados con consumidores, se aplica el

control de contenido de las condiciones generales a las cláusulas no

negociadas, para evitar la existencia de cláusulas abusivas. Son cláusulas

abusivas, según lo dispuesto en el art. 82.1. TRLCU, “todas aquellas

estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no

consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe

causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los

derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

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En la jurisprudencia (del TS y las Audiencias Provinciales) relativa a la

compraventa de viviendas, se han dado algunos supuestos de cláusulas que

han sido declaradas abusivas. De hecho, la cláusula prevista en el art. 89.310

TRLCU regula específicamente la compraventa de vivienda, lo que no obsta

para que otras sean aplicables, con un carácter más general (pensadas para

regular otros supuestos que puedan resultar aplicables, como veremos).

1.2.1.- CLÁUSULAS ABUSIVAS REFERIDAS AL APARTADO 89.3 TRLCU: Veamos algunos ejemplos de cláusulas abusivas en relación con la

compra de viviendas: vamos a distinguir entre gastos, impuestos e hipoteca,

con la intención de clarificar los posibles conceptos, si bien estos pueden

encontrarse mezclados en las cláusulas contractuales.

Podemos tomar como ejemplos, algunas de las cláusulas contractuales

recogidas en la SAP Madrid 9 diciembre de 1993 (AC 1993/2500):

- Cláusula 2ª: Tras recoger el precio de cada vivienda, estipula la cantidad

correspondiente al préstamo hipotecario, figurando que: “el comprador se

subroga en este acto en la hipoteca (…) comprometiéndose desde este

momento, a hacer frente a todas las obligaciones de amortización e intereses

derivados de la misma (…) sin que le libere de la obligación de pago el hecho

de que los recibos se libren a nombre de la vendedora”.

10 La cláusula prevista en el art. 89.3 TRLCU, se ubicaba en el apartado nº 22 de la Disposición Adicional Primera de la LCU. Esta cláusula había sido modificada por la Ley para la mejora de la protección de los consumidores (Art. 1.14 Ley 44/2006 de 29 de diciembre). La mayoría de los supuestos recogidos en dicha cláusula en la actualidad han sido objeto de pronunciamientos judiciales que las han declarado abusivas (conforme al tenor del antiguo art. 10.1.c.11 LCU, o de la primitiva redacción de la cláusula 22 de la Disp. Adic. 1ª LCU, introducida por la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre condiciones generales). Este apartado estipula que, en todo caso tiene la consideración de abusiva: “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas: a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al profesional (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación). b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del profesional de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación. c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional. d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

14

- Cláusula 29ª: “Son de exclusivo cargo del comprador todos los gastos,

honorarios, impuestos y arbitrios (incluso plusvalía) que se deriven del

otorgamiento de las escrituras de obra nueva, división horizontal, compraventa,

condición resolutoria, constitución, modificación o cancelación de hipotecas u

otras cargas, protocolización de estatutos de comunidad o reglamentos de

régimen interior; aclaración, subsanación y cualquiera otras que hubieran de

otorgarle, así como los que se ocasionen como consecuencia de la inscripción

en el Registro de la Propiedad de todos los documentos anteriormente

aludidos”.

A) Gastos que corresponden por Ley al vendedor: Se trata de gastos que debe asumir el vendedor, como por ejemplo los

derivados de la declaración de obra nueva, constitución de la propiedad

horizontal, obtención de la cédula de habitabilidad, o de la calificación definitiva

en el caso de viviendas protegidas, etc. Son gastos ligados al ejercicio

profesional del promotor vendedor, y como tales caen dentro de la órbita de su

responsabilidad, y ya están contemplados como coste para la ejecución de la

obra.

Han declarado abusiva una cláusula como ésta, por ejemplo, la SAP de

Asturias de 15 de noviembre de 1995 (AC 1995/2166), o la SAP Madrid de 22

de abril de 2002 (JUR 2003/46768). En ambas, los vendedores trataban de

repercutir sobre los compradores los gastos derivados de la declaración de

obra nueva.

Es una cláusula abusiva la repercusión de los gastos derivados de la

preparación de la titulación que ha de entregarse con la vivienda (como parte

necesaria dentro del cumplimiento de la prestación principal del contrato, cual

es la entrega de la vivienda por el comprador). Y no hay duda alguna al

respecto, ya que incluso se ha llegado a aplicar en algún caso, a contratos

celebrados antes de la promulgación de la propia LCU, como corolario exigido

por el art. 51 Constitución Española, como ocurre en la SAP de Granada de 10

de febrero de 1992 (AC 1992/283).

15

Dentro de los gastos que ha de asumir el vendedor, alcanzan especial

relevancia los Gastos relativos a la implantación de servicios necesarios11:

Se trata de gastos que el promotor constructor debe asumir (al igual que en el

epígrafe anterior), porque entran dentro del giro de su empresa, y de la

ejecución de la construcción de la vivienda. Pensemos, por ejemplo en una

cláusula que prevea la repercusión al consumidor de los importes abonados

por el alcantarillado, o la acometida de agua y de luz. Son gastos en los que se

incurre para dotar a la vivienda de condiciones de habitabilidad, o lo que es lo

mismo, para que la vivienda tenga los servicios necesarios que la doten de

calidad suficiente para ser habitada (y obtener así la cédula de habitabilidad).

Podemos citar como ejemplo, la SAP Asturias de 30 de septiembre de 2005

(JUR 2005/236432) que declara abusiva la cláusula que repercute sobre el

consumidor las tasas o tributos por enganche a las redes de suministro de

agua y alcantarillado.

En la SAP Zaragoza de 26 de noviembre de 1993 (AC 1993/2300),

fundamentándose en el art. 1258 CC, el tribunal afirma que: dicho precepto

“impone al vendedor de un apartamento integrado en un edificio objeto de una

promoción, la entrega del apartamento con todos los servicios propios de la

finalidad de vivienda al que se destina, tales como luz, agua y alcantarillado,

que han de estar en disposición de ser conectados a los diferentes

apartamentos, por lo que no puede entenderse que la instalación de tales

servicios o la conexión del edificio común a las condiciones generales

constituye una prestación adicional a la entrega del apartamento” (FJ 10º).

Entre los gastos mencionados, pueden incluirse también la repercusión

del importe del seguro de incendios sobre el edificio12, que contrata el

constructor durante la fase de construcción del mismo.

Incluso podríamos incluir entre éstos, tal como hace la SAP Madrid 9

diciembre 1993, los gastos que ocasiona la retirada de los anclajes de los

andamios necesarios para levantar la construcción.

No se trata en ningún caso de servicios accesorios, complementarios de

la prestación efectuada por el constructor vendedor, sino que al contrario, son

11 Desde la reforma introducida por la Ley 44/2006, se contemplan en la letra d) del ahora art. 89.3 TRLCU. 12 Véase en este sentido la SAP Madrid 9 diciembre 1993 (AC 1993/2500)

16

componentes integrantes, necesarios para ejecutar adecuadamente su

obligación de construir y entregar la vivienda en las debidas condiciones (para

que pueda disponerse de la cédula de habitabilidad).

Hasta la modificación de la, ya derogada, cláusula 22 de la Disp. Adic. 1ª

LCU, por la Ley 44/2006, dichos excesos se atajaban sobre todo, recurriendo a

la cláusula 24 de la Disp. Adic. 1ª LCU (ahora art. 89.5 TRLCU), que prohíbe

incrementos de precio por servicios accesorios que no correspondan a

prestaciones adicionales, y sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas

en cada caso, y expresadas con la debida claridad y separación.

B) Impuestos que debe satisfacer el vendedor: En estos supuestos, la Ley (art. 89.3.c TRLCU) considera que el

vendedor es el sujeto obligado a contribuir. Hablamos del impuesto de

plusvalía, del IBI, etc.

La plusvalía se genera con motivo del incremento patrimonial que

experimenta el patrimonio del vendedor, al enajenar la vivienda (por la

diferencia entre el precio de compra y el de venta, en relación con los años que

existen entre ambas operaciones). Corresponde por ley su pago al vendedor, y

es cláusula abusiva la imposición al consumidor del pago de la misma -como

por ejemplo puede verse en la SAP Asturias de 5 de julio de 2007 (AC

2007/1767)-.

El obligado tributario para el abono del IBI es la persona que es

propietario del inmueble al inicio de cada año natural. Por lo tanto, dado que el

sujeto pasivo del impuesto es el propio vendedor, no sería equitativo trasladar

sus efectos al patrimonio del comprador.

Son muchos los supuestos en que se ha reconocido el carácter abusivo

de esta cláusula de repercusión de impuestos sobre el consumidor, así, por

ejemplo, podemos mencionar la SAP Valencia de 12 de mayo de 2006 (JUR

2006/260394), o la ya citada de la misma Audiencia Provincial de 20 de

noviembre de 200613.

13 Podemos citar muchos más ejemplos, como las SSAP Asturias 5 julio 2007 (AC 2007/1767) y 29 de octubre de 2007 (JUR 2008/57422), la SAP Sevilla 19 enero 2005 (JUR 2005/ 75907), la SAP Sevilla 23 febrero 2005 (AC 2005/ 1060), la SAP Cantabria de 26 de julio de 2005 (JUR 2005/276086), la SAP Valladolid 18 octubre de 2001 (JUR 2001/331391), o la SAP Palencia 4 noviembre 1998 (AC 1998/2318).

17

La cuestión que se plantea en relación con este supuesto, es si la

traslación del pago de los tributos puede ser válida o siempre será considerada

abusiva. A favor de la declaración del carácter abusivo de la cláusula aboga su

inclusión expresa en el art. 89.3.c del TRLCU. En contra, para admitir su

validez, operan dos consideraciones: la existencia de desequilibrio y la cuantía

de que se trate.

Enfocado desde esa perspectiva, la cuestión se reduce a si el juez debe

entrar a valorar, en cada caso, si se trata de una cláusula abusiva, es decir, si

debe aplicar el control de contenido, verificando si se dan los parámetros

previstos por el propio concepto de cláusula abusiva (ausencia de buena fe, y

provocar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones

derivados del contrato para cada parte) contenido en el art. 82.1 TRLCU.

En este supuesto, de imposición al consumidor de impuestos cuyo

obligado tributario es el profesional, la cláusula es abusiva por el propio tenor

literal del precepto. Además no debe olvidarse que el listado contenido en el

TRLCU (arts. 85 a 90) es de color negro y no gris. Se trata de una cláusula

negra, lo que implica que en todo caso debe considerarse abusiva, (tal como

afirma el art. 82.4 TRLCU), por lo que tras su inclusión en la lista de cláusulas

abusivas, no cabe determinar la validez de dicha cláusula, como hacen

(erróneamente en mi opinión) algunas sentencias, pese a que su cuantía sea

insignificante en relación con el precio total de la vivienda. Pese a ello, se trata

de un coste más, que no se corresponde con ningún servicio o prestación

adicional, sino con el pago de un tributo (normalmente el de plusvalía) que le

corresponde al profesional. Si la cuantía es insignificante en relación con un

solo consumidor, no lo es tanto14, con respecto al total de la promoción de

viviendas llevada a cabo por el profesional.

Obviamente, el juez debe interpretar todo el contrato, y la cláusula cuya

validez se discute, a la luz de toda la operación, pero no creo que pueda

respaldar la validez de la misma en el mero hecho de su cuantía insignificante

en relación con el precio total de la vivienda, ni porque no cause un

14 De acuerdo que, por ejemplo, el pago de 300 euros en concepto de plusvalía, es insignificante en relación con los miles de euros que vale la vivienda, pero 300 euros multiplicado por cada piso construido y vendido en la promoción, implica una cuantía muy superior. Por lo tanto, esa razón no justifica la no declaración del carácter abusivo de dicha cláusula conforme a lo previsto en el art. 89.3.c TRLCU.

18

desequilibrio importante al consumidor. En mi opinión, el listado de las

cláusulas abusivas, recogido actualmente en los arts. 85 a 90 TRLCU es una

lista negra, por lo que se trata de supuestos que, en todo caso, revisten el

carácter de abusivos. Dándose un supuesto de los enumerados en dichos

preceptos, el juez debe declarar el carácter abusivo de dicha cláusula, sin

necesidad de entrar a valorar, conforme a la cláusula general (art. 82 TRLCU)

si se trata de una cláusula abusiva o no en dicho caso. Y se debe proceder así,

porque la función que se asigna al elenco de cláusulas abusivas es

precisamente esa. Si no sirve para ilustrar los casos más habituales en la

práctica que deben ser declarados abusivos en todo caso (como señala el art.

82.4 TRLCU), se está inaplicando este precepto imperativo, dejando un margen

a la arbitrariedad. Si se actúa de ese modo, los profesionales no dejarán de

incluir dicha cláusula, porque en función del juez que lo juzgue (o incluso la

Audiencia de la que se trate) cabrá la posibilidad de repercutir dicho importe

finalmente sobre el consumidor. Por otra parte, dicha actuación judicial implica,

de un lado, atribuir al elenco recogido en los arts. 85 a 90 TRLCU un carácter

de lista gris que no tienen ni han tenido nunca en nuestro derecho, desde que

con el ya derogado art. 10.1.c de la LCU de 1984, se recogió por primera vez

en nuestro ordenamiento el listado de cláusulas abusivas. En nuestro Derecho

no hay que valorar si la cláusula contractual que se ajusta a uno de los

supuestos previstos en el listado es admisible o abusiva, sino que si se

encuentra en uno de los casos enumerados, es una cláusula abusiva.

Tampoco sirve argumentar, para respaldar la validez de dicha cláusula,

que se trata de una cuantía insignificante15, o que no causa un desequilibrio16

entre las partes, porque dichos supuestos ya revisten el carácter de abusivos,

por encontrarse recogidos en el elenco de cláusulas abusivas. Además, en ese

caso, cláusulas como la prevista para el caso del redondeo en el precio de

bienes o servicios, del art. 87.5 TRLCU, nunca tendrían aplicación, puesto que

siempre se trataría de importes insignificantes.

15 Así lo mantienen por ejemplo las Sentencias: SSAP Cantabria 18 octubre 2005 (JUR 2005/273362) o de 3 de noviembre de 2005 (JUR 2006/1480), o la SAP Asturias de 20 junio 2006 (JUR 2006/287655). 16 Este argumento lo esgrimen las Sentencias de AP Asturias 14 junio 2007 (JUR 2007/300897) o la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo (Asturias) de 1 de febrero de 2005 (AC 2005/1195).

19

Cierto que en algún caso puede tratarse de una cláusula expresamente

pactada, pero debe tratarse de una cláusula negociada17, para que se excluya

el control de las cláusulas abusivas, y no basta con que se incluya un pacto

expreso, en cuanto a que se haya previsto en el clausulado contractual, puesto

que este está predispuesto e impuesto al consumidor adquirente. Es decir, que

exista un pacto expreso relativo al pago de la plusvalía, porque se haya

previsto en una condición general, no hace admisible dicha cláusula, pese a

que alguna sentencia sostiene su validez “puesto que los compradores

pudieron decidir libremente si aceptaban o no la compra en los términos que se

les ofrecía”, como mantienen las SSAP Vizcaya de 30 de septiembre de 2005

(AC 2005/1932 y AC 2005/1933). En cambio, es admisible su validez, cuando

ese pacto se recoge en una cláusula negociada particularmente entre las

partes, porque en dicho caso, no cabe el control de contenido de las cláusulas

abusivas.

C) Gastos relacionados con la hipoteca

Cuando se habla de gastos relacionados con la hipoteca, hay que

diferenciar si se trata de crédito hipotecario (garantizado con una garantía

hipotecaria sobre la vivienda o todo el edificio) solicitado para la construcción

de la vivienda, por el constructor-promotor, o de la hipoteca concertada como

garantía del pago del precio de la casa por el consumidor comprador. Es decir

si se trata de un crédito para financiar la construcción o la adquisición de la

vivienda.

Los gastos relacionados con el crédito hipotecario concluido por el

consumidor con una entidad bancaria son ajenos a la relación entre vendedor y

comprador. No ocurre lo mismo cuando dicho crédito lo concierta el vendedor18.

En este último supuesto, si el crédito hipotecario ha sido suscrito por el

17 Por ejemplo, así ocurre en las SSAP Asturias de 30 de marzo de 2005 (JUR 2005/96468), y 23 de mayo de 2005 (JUR 2005/155703); las SSAP Cantabria de 13 octubre 2005 (JUR 2005/273757), y las cinco sentencias de dicha AP de 7 de diciembre 2005 (JUR 2006/ 14657, JUR 2006/ 14671, JUR 2006/14677 JUR 2006/ 14 JUR 2006/ 14682, y JUR 2006/ 14698), la SAP Murcia 15 diciembre 2004 (AC 2005/275) o la SAP Málaga de 5 de noviembre de 2003 (JUR 2004/12587). 18 Así por ejemplo, se han declarado abusivas las cláusulas que imponen al consumidor el pago de los gastos derivados de la hipoteca, en la SAP Madrid 8 noviembre 1993 (AC 1993/2594), la SAP Valencia 19 junio 2006 (JUR 2006/287666); o la SAP Santa Cruz de Tenerife 13 enero 2003 (JUR 2003/114305).

20

vendedor, (incluso antes de haber celebrado la venta de la vivienda), debemos

distinguir tres tipos de gastos: gastos relativos a la constitución del crédito

hipotecario, solicitado por el vendedor para la construcción, gastos relativos a

la cancelación de dicho crédito, y finalmente los intereses devengados por

dicho crédito antes de la entrega de la vivienda al consumidor.

C.1) Gastos de constitución de préstamo hipotecario En este sentido, la STS 1 junio 2000 (RJ 2000/5090) o las de la AP

Madrid de 11 de mayo de 2007 (JUR 2007/247356) y 22 de abril de 2002 (JUR

2003/46768) declaran abusiva la cláusula que carga sobre el comprador el

pago de los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario19.

Tomemos como ejemplo el caso resuelto en la SAP Madrid de 22 de

abril de 2002: la empresa afirmaba que se había finalizado la obra a los seis

días de concederse el préstamo hipotecario, pero la Audiencia considera que

dicho préstamo se había concedido para la construcción, dado que se concertó

exclusivamente entre la entidad bancaria y la inmobiliaria, sin intervención

alguna del comprador, y además, en el momento de la firma de la escritura de

préstamo la inmobiliaria ya había percibido del banco prestamista alrededor de

las dos terceras partes del mismo. Por otra parte, en la escritura de préstamo

se recoge (cláusula 6ª) la posibilidad de resolución anticipada del contrato si la

prestataria no destinara el importe del préstamo a la construcción de las fincas.

La citada SAP Madrid de 22 de abril de 2002 recogiendo la doctrina

sentada en la de la misma Audiencia de 14 de enero de 2002, manifiesta que:

“La financiación de la obra no es instantánea sino que suele ser diferida en el

tiempo y los pagos de muchos trabajos, materiales y servicios es costumbre

que se realicen a plazo, a parte de la aportación de los recursos propios de la

promotora-constructora, quedando en todo caso, al margen de dicho préstamo

(negociación, clausulado, perfección, etc) el comprador, cuya intervención, o al

19 Otras sentencias que declaran el carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor comprador el pago de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca para la construcción son, entre otras: SAP Madrid 1 julio 2004 (JUR 2004/253420), 8 mayo 2002 (JUR 2003/46934), 2 febrero 2001 (JUR 2001/133832), SAP Barcelona 22 febrero 2005 (JUR 2005/83224).

21

menos su voluntad u opinión, debería haberse procurado o indagado si iba a

ser el destinatario inmediato o beneficiario del mismo” (FJ 2º).

No sólo se trata de la asunción de los gastos derivados de la

constitución del préstamo hipotecario, sino de los demás que se deriven de

dicha operación, como pueden ser los devengados por la tramitación,

obtención, constitución y división de la hipoteca, tal como recoge, por ejemplo

la SAP Madrid de 8 de julio de 1994 (AC 1994/1486). En ocasiones incluso se

imponen conjuntamente al consumidor los gastos de la constitución y

cancelación del préstamo hipotecario destinado a la construcción, como es el

caso de las sentencias de la AP Valencia 12 mayo 2006 (JUR 2006/260394), y

de la AP Sevilla 28 marzo 2006 (JUR 2007/43272). Curiosamente no todos los pronunciamientos son acordes, y puede

encontrarse alguna sentencia, como la SAP Cáceres de 18 de diciembre de 1995 (AC 1995/2397) en sentido contrario. En dicha sentencia, se considera

admisible la cláusula que impone los gastos de la constitución o subrogación

del préstamo hipotecario a la consumidora compradora. El tribunal afirma que

se trata de una cláusula lícita porque responde a la lex contractus, es decir,

porque las partes la han pactado. Si bien es cierto que, según el tribunal, no se

trataba de un préstamo para la construcción, sino de un crédito hipotecario

constituido como forma de pago de parte del precio de la vivienda. Viene a

decir el tribunal que dicho crédito se formalizó cuando faltaban menos de tres

meses para su terminación, por lo que no es un préstamo para la construcción.

Afirma el tribunal la licitud de lo convenido, por no ser contraria dicha cláusula a

la ley, al no entrar en contradicción con la buena fe y el justo equilibrio de las

contraprestaciones de que habla la LCU.

Cuando menos resulta curiosa y antitética esta sentencia con respecto al

planteamiento y argumentos esgrimidos, entre otras, por la SAP Madrid de 22

de abril de 2002 (en la que tan sólo faltaban seis días para la terminación de la

obra, y aun así se considera préstamo para la construcción). En mi humilde

opinión, tal vez el juez no había revisado a conciencia la LCU (y el art.

10.1.c.11 de entonces), o por el contrario, puede que se tratase de una

cláusula especialmente negociada entre las partes, y esa era la solución más

justa para el caso, pero de no ser así, el juez no aplicó correctamente la LCU.

Es bastante probable que el sentido del fallo de esta SAP Cáceres 18

22

diciembre de 1995 proceda de la mala actuación por parte del abogado de la

compradora (tal como parece deducirse del texto de la propia sentencia) que

no alegó el carácter abusivo de la cláusula en primera instancia, sino que sólo

alegó que se trataba de gastos de preparación de la entrega, e intentaba

introducir su discusión ex novo en la segunda instancia. No obstante, contra

dicha idea hay que hacer prevalecer el principio del iura novit curia. Es decir, si

se trataba de una cláusula abusiva, el juez podía, de oficio, haber decretado su

nulidad, puesto que él conoce el derecho aplicable, y no por aplicarlo sin que

haya sido alegado por la parte, deviene incongruente la sentencia.

Lo cierto es que hay que tener en cuenta que el préstamo para la

construcción, lo solicita el constructor, a veces también promotor, para afrontar

con dicho capital los gastos derivados del ejercicio de su profesión, es decir

para la construcción de las viviendas (que posteriormente serán objeto de

venta). Entra dentro del giro de su empresa. Lo concierta el constructor, y es él

quien lo disfruta y saca rendimiento del mismo, por lo que no tiene sentido (ni

es posible contrapartida alguna por ello) cargarlo sobre el comprador.

C.2) Gastos derivados de la cancelación del préstamo hipotecario. En ocasiones se han planteado problemas con respecto a cláusulas que

preveían el pago por parte del consumidor de los gastos derivados de la

cancelación del crédito hipotecario suscrito por el promotor, en caso de no

subrogación en el mismo. Obligar al consumidor adquirente a subrogarse, en

todo caso, en el crédito hipotecario concertado por el promotor es una cláusula

abusiva20’21.

20 La imposición al consumidor comprador de la obligación de subrogarse en dicho préstamo hipotecario suscrito por el vendedor, como forma obligatoria de pago, se ha declarado cláusula abusiva, entre otras ocasiones, en las sentencias de la AP Murcia 27 julio 2004 (JUR 2004/243435) y 4 septiembre 2002 (JUR 2003/70074), o en la SAP Madrid 18 diciembre 2003 (JUR 2004/97458), y SAP Navarra 17 octubre 2002 (JUR 2003/11330). En cambio, si es decisión del consumidor subrogarse en el crédito hipotecario la cláusula es admisible, como declara la SAP Málaga 6 abril 2004 (JUR 2004/162920). Y si promete subrogarse en la hipoteca, y luego, en el momento de elevar el contrato a escritura pública, decide no hacerlo, debe cargar con el coste derivado de la cancelación del crédito hipotecario en el que se iba a subrogar, aunque éste hubiese sido suscrito por el promotor. Ejemplo de este supuesto lo ofrece la STS 7 junio 2005 (RJ 2005/4424). 21 Declarada nula por abusiva la cláusula que obliga al consumidor a subrogarse en la hipoteca, renace la obligación del vendedor de realizar la entrega del objeto vendido libre de cargas y gravámenes, por lo que habrá de cancelar la hipoteca, y luego exigir el pago del precio.

23

Si el consumidor no quiere subrogarse en este préstamo hipotecario, su

cancelación no puede ser un coste que deba sufragar el comprador, y desde

luego su cuantía no forma parte del precio, ni está contemplada en el mismo,

dado que el consumidor decide pagar todo el precio de la vivienda o concertar

un préstamo con una entidad financiera distinta de aquella con la que lo había

contratado el promotor. Y está en su legítimo derecho, por lo que, en ese caso,

la cancelación debe asumirla el promotor o vendedor, puesto que el

consumidor nada tiene que ver con dicho crédito (ni lo ha contratado ni desea

subrogarse en él, por lo que adquiere la vivienda libre de cargas22, o al menos

libre de dicha carga).

Este es el supuesto que resuelven, entre otras23 las SSAP Madrid de 8

de octubre y 9 de diciembre de 1993, y de 28 de enero y 8 de julio de 1994 (ya

citadas), 8 de mayo de 2007 (JUR 2007/210672)o la SAP Granada de 20 de octubre de 2006 (JUR 2007/123510) En dicho caso, el contrato de

compraventa estipulaba que: “en el supuesto de que la compradora decida

pagar la totalidad o parte del precio reflejado en el pliego de condiciones

particulares como préstamo hipotecario distinto al concertado por la vendedora,

todos los gastos y costes de cancelación del citado préstamo hipotecario, tales

como comisiones bancarias, otorgamiento de escritura de cancelación, Como señala DÍAZ MARTÍNEZ hay que tener en cuenta en dichos casos, la facultad judicial integradora del contrato, que podría llevar al tribunal a imponer la obligación de pago al comprador antes de la cancelación de la carga, como por ejemplo acontece en la SAP Murcia 27 julio 2004 (JUR 2004, 243435). Vid.: DÍAZ MARTÍNEZ ANA: “Libertad de pactos y cláusulas abusivas en la compraventa de viviendas”, Aranzadi Civil nº 2, 2005, pp. 2229-2260, especialmente p. 2239. Desde mi punto de vista, sería más equilibrado conceder al promotor un breve plazo tras la entrega de la vivienda y el pago del precio para la cancelación de la hipoteca. 22 Como apunta DÍAZ MARTÍNEZ: “Obligándose el vendedor en el contrato a entregar la finca libre de cargas y gravámenes (en su caso, previa declaración de la existencia de la hipoteca) no hay duda alguna acerca de la imposibilidad de exigir al comprador el pago del precio al tiempo del otorgamiento de la escritura, negándose a cancelar antes la hipoteca, como ha puesto de manifiesto la STS 20 marzo 1993 (RJ 1993, 2028) que califica tal conducta como incumplimiento del vendedor”. Vid.: DÍAZ MARTÍNEZ ANA: ob.cit., p. 2238. 23 Podemos citar más sentencias en este sentido, como por ejemplo las SSAP Alicante 16 enero 2007 (Sección 6ª) (AC 2007/1140) y 18 enero 2005 (JUR 2005/64096); o las SSAP Madrid 21 marzo 2006 (JUR 2006/151210) y 23 febrero 2002 (JUR 2002/116991); la SAP Murcia 28 mayo 2007 (JUR 2007/303395); la SAP Badajoz 27 julio 2006 (JUR 2006/279628); la SAP Valencia 20 noviembre 2006 (JUR 2007/ 123180); la SAP Zaragoza 13 septiembre 2005 (AC 2005/1981); la SAP Cádiz 10 marzo 2005 (AC 2007/250); la SAP Barcelona 20 septiembre 2004 (AC 2004/1891); la SAP Navarra 17 octubre 2003 (JUR 2003/11330); o la SAP Santa Cruz de Tenerife 24 junio 2000 (JUR 2000/293549). En ocasiones se imponen conjuntamente al consumidor los gastos derivados de subrogación y cancelación, cláusula que se declara abusiva, por ejemplo, en las SSAP Madrid 11 abril 2007 (JUR 2007/212641), 5 diciembre 2005 (JUR 2006/39591); la SAP Asturias 5 marzo 1999 (AC 1999/1320); y las SSAP Valencia 5 febrero y 23 junio 2003 (AC 2003/1302 y JUR 2004/35308 respectivamente).

24

impuestos de actos jurídicos documentados, y su inscripción, serán de cuenta

exclusiva de la compradora”. El tribunal mantiene que si no deriva beneficio

alguno para los consumidores de dicho crédito, puesto que no se subrogan, no

cabe duda de la aplicabilidad de la LCU, y, por lo tanto, (podemos añadir) del

carácter abusivo de dicha cláusula.

Esta cuestión es objeto de debate en la STS 7 junio 2005 (RJ

2005/4424), si bien en dicho caso, el TS considera que dicha cláusula no era

una cláusula no negociada, ni prerredactada, sino que fue voluntariamente

pactada24 por las partes, en un documento al margen del contrato. Se preveía

el pago íntegro del resto del precio en el momento de la firma de la escritura de

compraventa ante notario, y las partes acordaron conceder al vendedor

facultades para concertar un préstamo hipotecario por el resto, préstamo en el

cual, los compradores llegado el momento de la firma de la escritura, no

quisieron subrogarse.

C.3) Intereses devengados del préstamo hipotecario Se trata de cláusulas que cargan sobre el comprador la obligación de

asumir el pago de los intereses que se generen por el préstamo (concertado

por el promotor) antes de la entrega de la vivienda, bien sea desde la

celebración del contrato privado de compraventa, o de la declaración de obra

nueva, o de la obtención de la cédula de habitabilidad.

En la práctica, habitualmente los promotores conciertan un préstamo

hipotecario con un determinado período de carencia, durante el cual no se

devengan intereses (normalmente dos o tres años), que es el tiempo

proyectado para llevar a cabo la construcción de las viviendas, de tal modo que

cuando transcurra dicho período, ya se habrá entregado el inmueble al

comprador y éste se habrá subrogado en el préstamo hipotecario, momento a

partir del cual, el comprador se hace cargo del pago del principal más los

intereses.

Obviamente a partir de la entrega de la vivienda, si se opera la

subrogación en el préstamo por parte del comprador, los intereses que se

generen le corresponden al comprador, que ha devenido propietario de la casa,

24 Lo mismo ocurre en el caso resuelto en la SAP Soria 22 julio 2002 (JUR 2002/246514).

25

pero antes de la entrega, quien disfruta de dicho capital es el promotor, que lo

está utilizando en el tráfico de su empresa para construir las viviendas objeto

de venta.

Estipular que el consumidor se haga cargo de dichos intereses antes de

la entrega de la vivienda, supone un incremento encubierto del precio de la

vivienda que se había pactado. A esta solución llega la SAP de Sevilla de 17 de

julio de 199325, o la SAP Zaragoza 26 de noviembre de 199326 (AC

1993/2300), las cuales declaran abusivas dichas cláusulas. En este caso, el

argumento jurídico no se basa en la vulneración del art. 10.1.c.11 LCU

entonces vigente (hoy art. 89.3 TRLCU), sino en el art. 10.1.c.5 LCU (ahora art.

89.5 TRLCU)

El contrapunto lo ofrece en este caso la SAP Madrid 9 diciembre de 1993 (AC 1993/2500), la cual considera admisible esta cláusula27. La

argumentación del tribunal no tiene desperdicio:

- 1º Considera admisible el pago de los intereses del préstamo hipotecario

desde la fecha de concertarse la venta.

- 2º No es una cláusula abusiva porque no es un producto vendido en régimen

de monopolio; es decir, los consumidores podían haber adquirido otra vivienda

en la que no se les impusiera dicha condición (el dicho inglés or take or leave).

Desde hace muchos años está superada esa idea de exigir la rigidez de las 25 Sobre esta sentencia puede verse el comentario publicado en la revista de Derecho Privado, entregado con el material del curso. 26 La cláusula tercera del contrato de compraventa consignado en documento privado de fecha 10-12-1987 establece que «queda autorizado el vendedor para gestionar y concertar préstamos hipotecarios con garantía del todo o parte del edificio en que se comprende la finca objeto de este contrato. Y si se hiciere uso de ello el comprador quedará obligado a la amortización del préstamo y al pago de los intereses y gastos que el mismo origine, en la forma, plazos y condiciones pactadas por la Sociedad vendedora con la entidad prestamista» 27 Manifiesta el Tribunal que: “no puede reputarse abusiva la cláusula segunda del contrato de compraventa suscrito entre las partes, en punto a la obligación de pagar los compradores todas las cantidades correspondientes a la amortización del préstamo, incluidos los intereses, desde la fecha de concertarse la venta, pues al constituir objeto del contrato una vivienda y existir en el mercado numerosas ofertas de inmuebles en condiciones diversas (nuevas o de segunda mano, con hipoteca o libres de cargas), es evidente que no nos hallamos ante un producto vendido en régimen de monopolio por la demandada, ni en idénticas condiciones a otros vendedores, por lo que los adquirentes pudieron obtener otros pisos nuevos o no, con diferentes condiciones al respecto, lo que determina que este tribunal no pueda entender esa cláusula y el pago de intereses desde la firma del contrato como un perjuicio desproporcionado para los compradores, ni determinante de un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, siendo irrelevante a estos efectos que la estipulación contractual se refiera al pago de intereses devengados antes de adquirirse la propiedad, al ser también usual el pago de todo o parte del precio del inmueble antes de transmitirse el dominio al comprador, y no por ello se reputa abusivo el pacto contractual por el que se deba satisfacer el precio por el comprador previamente a la obtención de la propiedad (…)” (FJ 4º).

26

cláusulas hasta esos límites (comercialización en monopolio) para estimar que

se trata de condiciones generales. De hecho, con la Directiva sobre cláusulas

abusivas, (que es de 21 de abril de 1993) se pasa del concepto de condición

general al de cláusula no negociada, en el cual se ponen de relieve sólo dos de

los tres requisitos de las condiciones generales: la predisposición, y la

imposición. Por lo tanto, no es necesario, que se trate de un supuesto de

imposibilidad de encontrar dicho bien en el mercado, sino que el eje de

referencia radica en la imposición al consumidor de las condiciones

contractuales (es decir, que no pueda negociar el contenido del contrato,

viendo limitado el principio de la autonomía de la voluntad).

- 3º El Tribunal considera irrelevante que la cláusula se refiera a intereses

devengados antes de la adquisición de la propiedad.

Retomando juntos los argumentos 1º y 3º, podemos contestar alegando

que el uso y disfrute de dicho capital le corresponde al promotor vendedor, y no

al consumidor, que no recibe contraprestación alguna a cambio de ello (al

contrario ve incrementado el precio real de la vivienda).

- 4º También es usual el pago de parte del precio antes de transmitirse el

inmueble y no por ello se reputa abusivo dicho pacto. Curiosa la comparación,

especialmente teniendo en cuenta que las cláusulas abusivas no pueden

referirse al objeto principal del contrato, (así lo excluye la Directiva) sobre todo

porque dicho núcleo es objeto de particular pronunciamiento entre las partes,

por lo que estamos ante una cláusula negociada.

1.2.2.- CLÁUSULAS RELATIVAS A SERVICIOS ACCESORIOS El art. 89.3 TRLCU no es el único que tiene aplicación en el ámbito de la

compraventa de inmuebles, aunque sea el que regula con carácter especial

dichas adquisiciones. Existen otras cláusulas abusivas enumeradas en los art.

85 a 90 TRLCU que pueden tener relevancia en los clausulados contractuales

de venta de viviendas. Es el caso de las cláusulas relativas servicios

accesorios. Podemos citar algunos ejemplos:

En primer lugar, las cláusulas que implican un incremento del precio

pactado, que no se corresponde con servicios adicionales que se hayan

aceptado o rechazado expresamente. Es decir, al hilo de una cosa, (comprar la

casa) el consumidor se obliga a aceptar otros “servicios o recargos, o etc”,

27

sobre los que no puede pronunciarse y que no se ofrecen gratuitamente. Se

han planteado algunos supuestos encajables en la cláusula prevista en el art.

89.5 TRLCU28:

Así, podemos citar la SAP Zaragoza de 26 de noviembre de 1993, en

la que se mencionaban unas mejoras sobre el proyecto que se repercutían

sobre el consumidor, supuestamente encargadas por ellos, aunque no existía

constancia documental de la misma29. Igualmente se aplicaba un incremento

del precio por la acometida de los servicios de agua, luz y alcantarillado, como

servicio complementario, cuando, como hemos señalado anteriormente se trata

de servicios necesarios para entregar la vivienda en las debidas condiciones.

Junto a estas, podemos incluir en este apartado las relativas a los

servicios complementarios accesorios, no solicitador por el consumidor, (es

decir las recogidas en el art. 89.430 TRLCU). Ilustra esta idea la SAP Alicante de 5 de julio de 2005 (AC 2005/ 1430) en la que se obliga a los compradores

(de apartamentos en zona de playa), si desean alquilar sus apartamentos, a

hacerlo a través de una sociedad de explotación designada por la promotora.

Tal como argumenta el tribunal, con dicha cláusula se limita, de manera

injustificada, el derecho de uso y disposición de la propiedad que se adquiere,

puesto que la facultad del dominio otorga a los dueños el poder de disposición,

que en este caso se coarta, de tal modo que desequilibra las prestaciones que

corresponden a cada parte.

1.2.3.- DESISTIMIENTO UNILATERAL DEL CONTRATO En determinadas ocasiones se incluye en el contrato una cláusula que

permite al profesional desistir del contrato unilateralmente, sin que se conceda

el mismo derecho o no se otorgue en las mismas condiciones (y con las

mismas consecuencias) para el consumidor. En dichos casos, la cláusula que

permite el desistimiento unilateral del profesional es abusiva.

Pongamos un ejemplo práctico: el caso resuelto por la SAP Castellón de 10 octubre 2000 (JUR 2001/34225). El contrato de compraventa contenía

una cláusula del siguiente tenor: (4ª del contrato) “Caso de que el titular de la

28 Esta cláusula se recogía antes en la Disp. Adic. 1ª, nº 24 LCU 1984. 29 Véase el FJ 8º de la citada sentencia. 30 Esta cláusula se corresponde con el antiguo nº 23 de la Disp. Adic. 1ª LCU 1984.

28

reserva-comprador desistiera de la compra o no se presentase a formalizar y

firmar el correspondiente contrato o escritura pública de compraventa dentro

del plazo indicado, perderá todo su derecho a la reserva, que quedará nula y

sin valor ni efecto, y la cantidad entregada en este acto quedará en poder y

propiedad de la vendedora, conforme al artículo 1454 del Código Civil y en

concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados y por la limitación de

la facultad de disposición que esta reserva comporta. Si fuera PROIMPIR, S.L.

quien desistiera de la operación, deberá devolver al comprador la cantidad que

hoy recibe como señal o arras”.

La compradora solicitaba el cumplimiento del contrato, es decir la

formalización del contrato de compraventa, y la entrega de la vivienda, si bien

la Audiencia declara la resolución, y condena a la demandada al pago

duplicado de las arras recibidas. Es decir, aplica el art. 1454 CC en su sentido

estricto, como arras penitenciales, que permiten al incumplidor desligarse del

contrato, perdiendo las arras entregadas o devolviendo duplicadas las

recibidas. En realidad, el tribunal podía haber utilizado otras vías: al declarar

nula la cláusula por ser abusiva, la Audiencia tenía dos opciones:

1ª) Lo que ha decidido, es decir podía declarar nulo por ser abusivo el inciso

final de la cláusula cuarta, con lo cual se elimina el desequilibrio entre las

partes, aplicando la regla de Derecho dispositivo, y por lo tanto, el art. 1454

CC, como solución más equitativa ante los intereses contrapuestos de las

partes; pero de este modo, se aprecia la reconvención de la demandada, y se

debe declarar el desistimiento del contrato;

2ª) Podía haber declarado nula por abusiva toda la cláusula 4ª del contrato, con

lo que esta se tiene por no puesta, y al no existir pacto sobre arras

penitenciales, la solución sería diferente, puesto que el tribunal podría obligar al

demandado a cumplir el contrato, y entregar la vivienda en cuestión, que por

otra parte, es lo que ha solicitado el comprador demandante. Esta solución

protege mejor al consumidor, que, por otra parte, desea cumplir el contrato, y

obtener la vivienda adquirida.

1.2.4.- OTRAS POSIBLES CLÁUSULAS ABUSIVAS Las cláusulas abusivas que hemos reseñado no son las únicas que

pueden incluirse en el contrato de compraventa de vivienda. En el caso de

29

viviendas en construcción, o primera venta de viviendas pueden existir

cláusulas que impliquen un ius variandi unilateral, a favor del promotor

vendedor, sin ninguna contrapartida para el consumidor, y sin que éste tenga la

facultad de reaccionar frente a los cambios introducidos unilateralmente por el

vendedor en las condiciones inicialmente pactadas. Hablamos, por ejemplo, de

cláusulas que otorgan al promotor la facultad de modificar el proyecto

constructivo, o de la atribución del otorgamiento unilateral del título constitutivo

de propiedad horizontal, etc. Veamos algunos de los posibles supuestos:

1º- Cláusula que permite al promotor-constructor modificar el proyecto.

Autorizar para realizar alteraciones en el proyecto implica que el

promotor se reserve la facultad de hacer modificaciones unilaterales en el

contrato.

En estos casos, los tribunales ponen el acento en analizar si las

modificaciones llevadas a cabo pueden calificarse realmente como alteraciones

por razones técnicas, derivadas del desarrollo de la obra, o por el contrario, han

sido realizadas claramente al servicio de un beneficio económico del promotor,

en cuyo caso, se trata de cláusulas abusivas31.

2º- Cláusula que atribuye al promotor el otorgamiento unilateral del régimen de

propiedad horizontal, con facultad de modificación del mismo, respecto a las

condiciones reflejadas en el contrato.

No resulta abusiva la atribución al promotor de la facultad de otorgar el

régimen de propiedad horizontal, cuestión que es habitual, y que, incluso entra

dentro de sus obligaciones, puesto que la Ley de Propiedad Horizontal, permite

al dueño único del edificio constituir el régimen de propiedad horizontal, al

iniciar la venta por pisos (art. 5 LPH 49/1960 de 21 de julio). El carácter abusivo

puede proceder de la concesión al promotor de la facultad de modificar, una

vez constituido el régimen, los porcentajes previstos de participación que

corresponde a cada piso o local, o cualesquier otras condiciones del contrato, o

incluso puede derivar del modo de llevar a cabo dicha constitución (por

ejemplo, por establecer una servidumbre sobre el edificio).

31 En este sentido vid.: DÍAZ MARTÍNEZ, ANA: ob. cit., p. 2250.

30

Para ilustrar esta idea, baste reflejar la cláusula de apoderamiento32 al

constructor que se incluía en el contrato de venta que dio pie a la STS de 22 de

septiembre de 2005 (JUR 2005/8795): “El adquirente autoriza a Urbesa para

que proceda a efectuar la declaración de obra nueva y división en propiedad

horizontal de la promoción, pudiendo esta otorgarla por sí sola y sin

intervención de dicho adquirente, así como modificar la misma si fuera

necesario, fijar las cuotas que corresponda a cada vivienda o componente de

los edificios, constituir servidumbres de cualquier naturaleza que entienda

necesario para el mejor disfrute del inmueble, redactar los estatutos por los que

ha de regirse la Comunidad de Propietarios y delimitar los elementos comunes

que estime conveniente” (F.D. 1º).

Entre la jurisprudencia estudiada, podemos extraer algunos supuestos

que nos sirven de ejemplo, y que pueden concurrir conjuntamente o por

separado:

a) El promotor se reserva la facultad, al otorgar el régimen de propiedad

horizontal, de modificar los porcentajes de participación sobre los elementos

comunes de los pisos vendidos. b) El promotor, al establecer el régimen de propiedad horizontal, incluye una

previsión en los estatutos de la comunidad, que exonera total o parcialmente a

las viviendas o locales aún no enajenados, pertenecientes a la entidad

promotora, de la obligación de contribuir a los gastos comunes del edificio. En

este sentido podemos citar la SAP Santa Cruz de Tenerife de 27 de marzo de

199933, SAP Guipúzcoa 30 junio 200034; o la SAP Cádiz de 29 de diciembre de

200335.

c) El promotor se reserva la facultad, al otorgar el régimen de propiedad

horizontal de establecer o constituir servidumbres sobre el edificio o partes de

32 No obstante, la admisibilidad o no de esta cláusula no se planteó en el juicio, si bien estimamos que puede ser abusiva en aquellos casos, en que el promotor abusa de su posición contractual para imponer un gravamen o una limitación sobre las futuras facultades dominicales del comprador, sin compensación alguna para éste. 33 La SAP Santa Cruz de Tenerife de 27 de marzo de 1999 (AC 1999, 712) declara abusiva la contribución a los gastos comunes por la promotora sólo en un 25%. 34 La SAP Guipúzcoa 30 junio 2000 (JUR 2001, 38207) estima que genera un gran desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes una cláusula que sólo obligaba a la vendedora al pago del 10% de los gastos comunitarios que en principio correspondieran a los pisos, locales, o plazas de garaje no vendidos. 35 La SAP Cádiz de 29 de diciembre de 2003 (JUR 2004, 110282) consideraba cláusula abusiva la exoneración total del pago de los gastos comunitarios.

31

éste (aunque reviertan sólo en su propio beneficio). Así por ejemplo, la

instalación de antenas o de anuncios, cuyo beneficio económico recibe

directamente el promotor. Esta cláusula, además de otorgar al promotor un ius

variandi unilateral sobre el contenido del contrato, supone una restricción de las

facultades dominicales de los consumidores adquirentes36.

Por mucho que en el contrato se incluya una reserva a favor del

promotor para la creación y otorgamiento del régimen de propiedad horizontal,

no puede olvidarse que el ejercicio de dicha facultad no puede implicar una

modificación de la situación contractual del consumidor, porque estaríamos en

presencia de cláusulas no entregadas previa o coetáneamente a la conclusión

del contrato, que no superarían el control de inclusión de las condiciones

generales de los contratos (art. 5 LCGC).

1.2.5.- BREVE REFERENCIA A LA FINANCIACIÓN Aunque aún no ha tenido incidencia en nuestra práctica jurídica,

debemos señalar la existencia de una novedad legislativa que pudiera tener

alguna repercusión sobre el tema que abordamos. La nueva Ley sobre

comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los

consumidores (Ley 22/2007 de 11 de julio) ha incorporado una nueva cláusula

abusiva al listado de la entonces Disposición Adicional 1ª LCU, declarando

abusiva (ahora ubicada en el art. 88.3 TRLCU): “La imposición al consumidor

de la carga de la prueba sobre el incumplimiento, total o parcial, del proveedor

a distancia de servicios financieros de las obligaciones impuestas por la norma

que los regula”.

Esta cláusula implica una inversión de la carga de la prueba, que recae

sobre el profesional (el proveedor de servicios financieros a distancia), tanto

con respecto a su obligación de informar al consumidor, como en cuanto a

probar la existencia del consentimiento del consumidor en el contrato

celebrado.

36 La DGRN ha optado por una interpretación restrictiva de las cláusulas de reserva, ya que suponen una restricción a las facultades dominicales (RDGRN 4 de noviembre1997 (RAJ 1998/828) y 24 de marzo de 2001 (RAJ 2001/2101).

32

Ello puede resultar muy oportuno especialmente ante técnicas agresivas

de inversión que puedan implicar la adquisición de inmuebles37, como ocurre

en la STJCEE de 25 de octubre de 2005 (el caso Schulte) (TJCE 2005/312). En

dicho caso, la compra de un bien inmueble queda fuera de la protección

ofrecida por las Directivas en materia de venta fuera de establecimiento

comercial, y de crédito al consumo, por lo que es difícil atajar los abusos que

pueden cometerse en ese vacío legal.

1.3.- LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO En el cumplimiento del contrato de compraventa pueden generarse otra

serie de problemas entre las partes.

1.3.1.- OBLIGACIONES DE LAS PARTES Y SU INCUMPLIMIENTO La obligación principal del vendedor es la entrega de la vivienda, al igual

que la obligación principal del comprador es el pago del precio.

1.3.1.1- EL VENDEDOR El vendedor no sólo se obliga a la entrega de la vivienda, sino que

asume una serie de obligaciones accesorias, como son:

A.- El otorgamiento de escritura pública: En relación con esta obligación, surgen dos cuestiones que deben

mencionarse: sujeto y objeto de la misma, a saber: la elección del notario

autorizante, y el cumplimiento de la obligación de elevar el contrato de

compraventa a documento público.

La elección del notario para la elevación a escritura pública del

contrato de compraventa es una facultad del consumidor comprador, tal como

37 Se trataba de una fórmula de inversión para la adquisición de un bien inmueble financiada a crédito, en el que la vivienda estaba sobrevalorada, y además no se cumplieron las previsiones de arrendamiento del inmueble adquirido, por lo que los compradores no pudieron hacer frente a los contratos concertados con la entidad bancaria como “medio de ahorro” (préstamo, más dos contratos de ahorro vivienda). El agente inmobiliario había puntualizado expresamente al matrimonio que la financiación del inmueble estaba garantizada, debido al modelo de fórmula de inversión elegida, por las ventajas fiscales vinculadas a dicha fórmula y por los ingresos de alquileres. Y a continuación se habían firmado los contratos de préstamo y los dos de ahorro vivienda, en el domicilio del matrimonio.

33

dispone38 el art. 5.4.c) del RD 515/1989 sobre información a suministrar en la

compraventa de viviendas. En este sentido, la negativa a comparecer en la

notaría fijada por el vendedor no puede ser considerado como un

incumplimiento, tal como declara la SAP Asturias de 15 de noviembre de 1995.

En relación con la elevación a público del contrato, recuérdese que el

contrato de compraventa se perfecciona por el mero consentimiento, de tal

modo que existe desde que se pacta, si bien es preciso llenar la forma exigida

por el art. 1280 CC cuando la compraventa tiene por objeto bienes inmuebles.

Por lo tanto, las partes pueden compelerse recíprocamente a cumplir

dicha forma, por lo que es obligación de las partes elevar el contrato a escritura

pública. Si las partes se niegan, el juez puede sustituir su inactividad.

Resulta curioso que en determinadas ocasiones, ante la petición de

cumplimiento del contrato, y elevación a escritura pública, el tribunal opta por

declarar la resolución del mismo (así ocurre por ejemplo en la SAP Castellón de 10 de octubre de 2000, mientras que en las SAP Asturias de 15 de noviembre de 1995 (AC 1995/ 2166), mientras que en cambio en la SAP Alicante de 5 de julio de 2005 (AC 2005/1430), el tribunal condena a la

promotora a la entrega de la vivienda).

Ello nos induce a replantearnos esta cuestión, porque el art. 1124 CC

concede la facultad de elegir a la parte cumplidora entre cumplimiento o

resolución, por lo que en principio, resulta llamativo que el tribunal decrete algo

distinto de lo solicitado, especialmente si estima la demanda. Este

planteamiento del órgano judicial puede responder básicamente a dos razones:

primera, la existencia de una cláusula que permita el desistimiento unilateral o

de un pacto de arras; y segunda, que el Tribunal estime que el incumplimiento

de la obligación de elevar a documento público no es una obligación esencial,

sino accesoria, por lo que no cabe acudir al 1124 CC.

En el primer caso, que es lo que acontecía en el supuesto estudiado en

la SAP Castellón de 10 de octubre de 2000, o en la SAP Valencia 3 junio 2003

(AC 2003, 1374), si existe un pacto que permite el desistimiento, y no se trata

de una cláusula abusiva, es perfectamente lógica dicha solución, puesto que

una de las partes ha desistido del contrato, lo que provoca su extinción.

38 Y el art. 126 del Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado.

34

Los problemas se plantean respecto a la segunda consideración: que el

tribunal deniegue el cumplimiento del contrato, sin obligar al vendedor a elevar

a público el contrato de venta, o sin sustituir judicialmente la inactividad de la

parte vendedora; y opte por declarar la resolución del contrato, ante la negativa

del vendedor de elevar a público el contrato de compraventa.

Ante dicha negativa, como se ha destacado en la doctrina, en la

jurisprudencia del TS, sobre la compraventa inmobiliaria en general39, se

observan tres posturas diferentes del Alto Tribunal:

1º) La elevación a público más que una obligación del vendedor cuyo

incumplimiento justifique la resolución, es una facultad que permite compeler a

la contraparte.

2º) La admisión de la exceptio non adimpleti contractus: La negativa del

vendedor para elevar a público el documento privado supone un

incumplimiento relevante que permite al comprador alegar la excepción de

incumplimiento de la obligación del vendedor. Demandado el comprador para

cumplir con el último pago, éste opone la excepción y reconviene, exigiendo

que simultáneamente se le otorgue escritura pública de compraventa. En este

sentido, se manifiestan las SSTS 13 marzo 1990 (RJ 1990/4859), o 16 Febrero

1999 (RJ 1999/1410).

3º) En otros supuestos, el TS consideró que se ha elevado a categoría de

“obligación esencial” la elevación a público en las cláusulas del contrato,

porque resulta clara la intención de las partes de subordinar el otorgamiento de

la escritura al pago del precio, como por ejemplo, en la STS 9 julio 1998 (RJ

39 Véase sobre el particular: TORRES PEREA, José Manuel de: “Resolución por incumplimiento de la obligación de elevar a público en la compraventa de inmuebles”. RD Patrimonial nº 8, 2002, pp. 35-68, especialmente pp. 37-38. TORRES PEREA ha realizado un estudio jurisprudencial sobre la compraventa de vivienda en general, que es un terreno más propicio para la negativa a elevar a público el contrato de compraventa. En la venta de viviendas a consumidores, el profesional (normalmente el promotor) está muy interesado en el cumplimiento de la elevación a público del contrato, primero, porque unida a dicha operación suele ir la subrogación en el préstamo hipotecario concedido para la construcción, y segundo, porque éste es el momento (reflejado en el clausulado contractual) en que recibe el mayor y último pago (normalmente puede alcanzar hasta un 80% del precio, más el IVA correspondiente). Sólo en extrañas circunstancias se producirá la negativa a la elevación a público del contrato de venta, como por ejemplo, cuando el promotor no figure como titular registral del suelo, pero habitualmente las operaciones previas, implícitas en su obligación de entrega, como son la declaración de obra nueva, o la división de la propiedad horizontal, habrán obligado al promotor a inscribir en el Registro de la propiedad y a preparar la transmisión de la titularidad de los pisos incluidos en esa obra nueva.

35

1998/6115). En ese caso, el comprador puede optar, en virtud del 1124 CC

entre exigir el cumplimiento forzoso o la resolución40.

En mi opinión, y tal como demuestra la trayectoria de la jurisprudencia

del TS, no puede señalarse tajantemente a priori, que la obligación de elevar a

público el contrato de compraventa sea una obligación esencial o accesoria del

contrato de compraventa. En principio, como regla, es una obligación

accesoria.

En definitiva, la cuestión radica en que, la elevación a documento

público, con respecto a la obligación de entrega del vendedor, es una

obligación legal, impuesta por el juego de los arts. 1279 y 1280 CC, que puede

dar lugar a un incumplimiento, grave, esencial o definitivo, cuando provoca la

frustración del fin del contrato de compraventa: por ejemplo, porque provoca la

imposibilidad sobrevenida de pagar por parte del comprador (al no elevar la

venta a documento público, al comprador no le conceden el préstamo

hipotecario), o cuando el comprador no puede llegar a adquirir la propiedad

(por ejemplo, porque se ha inscrito embargo a favor del último titular inscrito

que ni siquiera era el propio vendedor, dado que el tracto sucesivo registral no

estaba actualizado).

En los demás casos, será posible aún la imposición al vendedor, del

cumplimiento forzoso in natura, bien obligándole a la elevación a público del

contrato, o bien, sustituyendo su actividad por mandato judicial.

Y, con respecto a la cuestión de si solicitado el cumplimiento forzoso

(elevación a documento público del contrato) el juez debe decantarse por

resolución o entrega, estimamos que han de tenerse presentes dos premisas:

la conservación del negocio jurídico y su cumplimiento, y la existencia de la

facultad de desistimiento unilateral. Pueden plantearse dos supuestos diversos:

1º) Si la escritura pública es la vía para efectuar la entrega de la vivienda,

entonces, la negativa del vendedor a elevar a público será un incumplimiento

40 Aun así, como pone de relieve TORRES PEREA, (ob. cit., p. 38) hay que señalar que: - No se concedió la resolución en las STS 20 junio 1990 (RJ 1990/4799). En este caso, el TS no concedió la resolución, por entender que había existido un incumplimiento previo por parte del comprador. O la STS 29 julio 1999 (RJ 1999/ 6583) - Dio lugar a la resolución del contrato en STS 30 noviembre 1974 (RJ 1974/ 4498). O la STS 16 mayo 1996 (RJ 1996, 4348), en la que por la negativa del vendedor a elevar a público el contrato, se inscribió un embargo preventivo sobre la hoja registral del inmueble.

36

esencial, porque no realiza la entrega de la vivienda, es decir, no ejecuta su

obligación esencial, cual es entregar el objeto de la venta.

2º) Si con carácter previo a la escrituración se ha entregado la posesión de

la vivienda, la elevación a público del contrato de venta sólo sirve entonces de

medio para que dicha venta acceda al Registro de la propiedad, y el adquirente

reciba la protección registral.

Como sabemos, la transmisión de la propiedad no es una obligación

esencial de la compraventa, cuyo incumplimiento pudiera dar lugar a la

resolución, si bien, el vendedor debe poner los medios a su alcance para que

se adquiera dicha propiedad.

Si entregada la vivienda, y pagado el precio, el comprador se ve privado

de la misma (por ejemplo, por inscripción y ejecución de un embargo sobre el

titular registral) deberá solicitar el saneamiento por evicción. O incluso, llegado

el caso, podría instar la resolución del contrato, por frustración del fin del

negocio.

Antes de que dicha situación acontezca, podrá el comprador solicitar

judicialmente el cumplimiento de dicha obligación de elevar a público el

contrato, para que tenga acceso al Registro. Aun siendo una obligación

accesoria, el Tribunal debería conminar al vendedor a elevar a público, o

sustituir su inactividad.

3º) Si la elevación a documento público se ha configurado como obligación

esencial dentro del juego de obligaciones y derechos de las partes, su

incumplimiento, permite al comprador cumplidor (o dispuesto a cumplir) a elegir

entre cumplimiento o resolución, pero a él compete la elección. El juez tendrá

que verificar si se dan los presupuestos del 1124 CC, pero si éstos concurren,

deberá dictaminar el cumplimiento solicitado por el comprador, y sólo cuando

sea imposible éste, optar por la resolución.

B.- La entrega de la titulación

El vendedor está obligado a entregar la titulación de la vivienda, así

como de toda la documentación relacionada con ella: debe entregar los planos,

proyectos básicos y de ejecución, y la memoria de calidades.

Si se niega a entregar dichos accesorios, puede ser obligado

judicialmente a ello, como lo muestra la STS 18 de marzo de 2002 (RJ

37

2002/2848). Recuérdese, como ya hemos comentado anteriormente, que

además de la titulación, el profesional debe entregar el libro del edificio y la

documentación complementaria exigida por la LOE (art. 64 TRLCU).

C.- La entrega de las mejoras pactadas

En este caso estamos en presencia de una obligación de obra, accesoria

del contrato de compraventa. En el supuesto de que se verifiquen defectos o

vicios ocultos en las mejoras, no existe justa causa para dejar de cumplir el

contrato principal, es decir para dejar de pagar el precio; si bien dicho pago no

implica renunciar a exigir la reparación o subsanación de dichos defectos.

Sobre esta cuestión se pronuncia la STS de 25 de junio de 1999 (RJ

1999/4559)

1.3.1.2.- EL COMPRADOR El comprador asume la obligación de pagar el precio de la vivienda en

las condiciones y plazos pactados. El incumplimiento de dicha obligación da

derecho al profesional a solicitar la resolución del contrato, si bien, debe

tenerse presente, que en la compraventa de inmuebles es preceptivo el

requerimiento previo (requerimiento de resolución, que no de cumplimiento)

antes de proceder a la resolución, conforme al art. 1504 CC. En este sentido,

se ocupan de supuestos de resolución por falta de pago del precio las STS 4

febrero 1991 y de 7 de noviembre de 1988.

1.3.1.3.- EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ESENCIAL El incumplimiento de la obligación principal de cada parte, permite a la

parte cumplidora, o que está dispuesta a cumplir solicitar, a su elección, el

cumplimiento del contrato o su resolución, en ambos casos, con la solicitud de

indemnización de los daños y perjuicios si fuera menester. Dichas facultades

están previstas con carácter general en el art. 1124 CC, y son aplicables a

todas las relaciones bilaterales.

El incumplimiento ha de recaer sobre una obligación esencial, y debe

tener una entidad considerable para estimar la resolución del contrato. Por

ejemplo, en el caso que dio origen a la STS 7 noviembre 1988 (RJ 1988/8419)

los compradores se negaron a pagar parte del precio aplazado alegando

38

deficiencias en la construcción y en el entorno, pero dichas deficiencias no

alcanzaban la suficiente entidad para negarse a cumplir su prestación principal,

por lo que el tribunal decretó la resolución del contrato de compraventa. Ante

dichos supuestos, lo mejor es pagar primero y reclamar después, o en caso de

duda, consignar judicialmente el pago, y proseguir con la reclamación. Debe

tenerse en cuenta que la aceptación de la entrega de la vivienda (aunque

presente deficiencias, o defectos) no supone una renuncia a reclamar los

defectos que existan41, por lo que es preferible cumplir primero y reclamar

después, porque sólo la parte cumplidora puede instar la acción de

cumplimiento o resolución del art. 1124 CC.

También cabe alegar, por vía de excepción, la exceptio non rite adimpleti

contractus, a tenor de la cual, antes de cumplir puede exigirse el recto

cumplimiento del contrato por la otra parte. Ejemplo de este supuesto es la STS

14 de julio de 2003 (RJ 2003/4635); se trataba de un contrato de compraventa,

con entrega en precario de la vivienda, en la que el comprador había pagado

antes del vencimiento del plazo parte del precio, pero se negó a pagar el resto

hasta que no se le subsanasen los defectos de la edificación y se pudiese

entregar la titularidad de la finca. Pero sólo la parte cumplidora podrá exigir el

cumplimiento o la resolución42.

Normalmente el cumplimiento del contrato se refuerza con algún tipo de

cláusulas que tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de las

prestaciones de las partes. En este sentido, es habitual incorporar una cláusula

resolutoria expresa, o pactar la entrega de arras o una cláusula penal.

Obviamente dichas cláusulas también pueden ser declaradas abusivas cuando

41 En este sentido puede mencionarse la STS de 17 de octubre de 2005 (RJ 2005/7194), o el FJ 3º de la SAP Pontevedra de 4 de mayo de 1992 (AC 1992/682). 42 No puede solicitar la resolución del contrato quien no ha cumplido adecuadamente su prestación. Como afirma la sentencia, “resulta obvio que el vendedor no se encuentra en plenas condiciones de transferir la vivienda, lo que lleva a que el comprador pueda verse inquietado por dicha conducta del vendedor, por la propia existencia de otros propietarios de los terrenos que aún no han cobrado. Las precedentes circunstancias justifican la trascendencia e importancia del incumplimiento, lo que, consecuentemente, obliga al rechazo del motivo, puesto que la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas, que contempla el artículo 1124 del Código Civil (LEG 1889, 27), exige ineludiblemente que el que pretenda la resolución haya cumplido las obligaciones que a él le incumben (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1985 [RJ 1985, 4963], 14 de abril y 30 de junio de 1986, 13 de marzo de 1990 [RJ 1990, 1691], 18 de marzo [RJ 1991, 2265] y 22 de mayo de 1991 [RJ 1991, 3783], 9 de mayo de 1994 [RJ 1994, 3891] y 24 de octubre de 1995 [RJ 1995, 7520]). En igual sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9210) y 16 de noviembre de 1995 (RJ 1996, 948)”. (FJ 2º)

39

sean contrarias a la buena fe e impliquen un desequilibrio entre los derechos y

deberes de las partes derivados del contrato.

Podemos citar como ejemplo de compraventa de vivienda con cláusula

penal, la SAP Madrid de 22 de mayo de 2007 ((JUR 2007/199964) o la STS de

4 de febrero de 1991 (RJ 1991/704) la cual declara la resolución del contrato

por impago por el comprador, de la última parte del precio. Las partes habían

pactado una cláusula penal, y en ejercicio de ésta, el vendedor retenía el 40 %

de las cantidades abonadas en concepto de cláusula penal. La Audiencia

rebajó dicha cuantía a un 25 % (en ejercicio de la facultad moderadora de los

tribunales, prevista en el art. 1154 CC). El TS mantuvo dicho importe, porque

no cabe introducir en casación, ex novo, la discusión sobre el carácter abusivo

de la cuantía de dicha cláusula.

1.3.2.- FASE POSTCONTRACTUAL: PROBLEMAS DERIVADOS DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO Bajo este nombre queremos referirnos a los problemas que pueden

generarse una vez que se ha cumplido el contrato, es decir, una vez entregada

la vivienda y pagado el precio.

1.- Lo primero que debe señalarse es que a la compraventa de

inmuebles, le son aplicables las reglas generales previstas en el CC en materia

de venta de inmuebles, como por ejemplo, las normas relativas a la cabida o la calidad de la vivienda entregada (arts. 1469 a 1472 CC).

En este sentido, podemos citar la STS 20 de marzo de 2002 (RJ

2002/2852) en la que se estimó un defecto de cabida del inmueble porque

faltaba la indicación de la superficie útil de la vivienda (tal como exige el RD

515/1989). El piso entregado tenía una superficie menor en más de 20 metros

cuadrados (de los 116.8 indicados, su superficie era de 96.60 metros

cuadrados).

E igualmente puede mencionarse la STS de 17 de octubre de 2005 (RJ

2005/7194), referida a un supuesto en que se había entregado una vivienda

cuyos techos tenían menor altura de lo proyectado y pactado en los contratos.

El tribunal llega a la conclusión de que esa menor cabida disminuye

notoriamente el disfrute del mismo.

40

En otras ocasiones, no se han estimado dichos defectos de cabida, por

considerar que se trataba de venta de cuerpo cierto, conforme a la

documentación previa y la constatación física del inmueble (SAP Madrid 7 de

mayo de 2007 (JUR 2007/210722)).

2.- El retraso en la entrega de la vivienda no se considera, por regla

general, incumplimiento esencial, que dé derecho a la resolución, sino que

normalmente se traduce en una indemnización por el retraso, como ocurre por

ejemplo en la SAP Badajoz 27 julio 2006 (JUR 2006/279628), o las SSAP

Valencia 17 junio 2004 (JUR 2005/10331) y 20 noviembre 2006 (JUR 2007/

123180).

3.- Si la vivienda entregada adolece de vicios constructivos

entrarán en juego las previsiones de la Ley de Ordenación de la Edificación

(art. 17), y en su caso el art. 1591 CC. Ejemplo de estos defectos contiene,

entre las sentencias ya citadas, la SAP Valencia de 20 de noviembre de 2006,

relativa a defectos de acabado, y estéticos.

No es éste el lugar indicado para profundizar sobre este tema, por lo que

sólo pretendemos dejar claro tres cuestiones: ¿quién puede reclamar? ¿A

quién se reclama? ¿Y cuáles son los daños que pueden reclamarse?

Contestando a la primera de las preguntas, el legitimado para actuar, en

el marco de la LOE, en caso de vicios constructivos es el propietario. El art. 17

LOE establece una responsabilidad frente a propietarios y los terceros

adquirentes de los edificios o de parte de los mismos; por ello los usuarios que

no lo sean por título de propiedad, sino por otro título, ya de carácter real

(usufructo, uso o habitación) o personal (arrendamiento) habrán de acudir para

el resarcimiento de los daños que se les originen por alguna de las causas

descritas en el art. 17 a las normas generales sobre responsabilidad civil, entre

ellas, al art. 1591 CC. Asimismo habrán de acudir a las normas reguladoras del

contrato de compraventa los propietarios o terceros adquirentes para obtener la

reparación de los daños distintos de los que afectan a la edificación (art. 17.9

LOE).

La segunda cuestión que presenta esta materia, es frente a quién puede

reclamar el propietario. El propietario puede dirigirse contra los agentes de la

41

edificación (constructor43, promotor44, arquitecto, etc.), que responden durante

los plazos señalados (10, 3 y 1 año respectivamente) en función de los

defectos de que se trate: vicios estructurales, de habitabilidad, o de acabado de

la vivienda construida.

Y, con respecto a la última cuestión, los daños indemnizables en el

marco de la LOE son los daños materiales45. Quedan fuera del ámbito de

protección de la LOE los daños corporales u otros perjuicios económicos

distintos de los daños materiales (19.9.a LOE), los daños ocasionados a

inmuebles contiguos o adyacentes (19.9.b) y los daños causados a bienes

muebles situados en el edificio (19.9.c LOE)46.

La redacción del art. 17 LOE sigue la tendencia objetivadora de la

responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, haciendo surgir

el deber de indemnizar los daños materiales del hecho de que nazcan de vicios

o defectos afectantes a los distintos elementos de la construcción y que el

legislador presume que son debidos al incumplimiento por aquellos

intervinientes de las obligaciones que les impone la propia ley. Esta

responsabilidad no será exigible a los agentes que intervengan en la

43 La responsabilidad del constructor se funda en la defectuosa ejecución material de la obra o en el empleo de materiales inadecuados o distintos de los autorizados, o en caso de los autorizados, por haberse empleado por el constructor unidades defectuosas (17.6, párr. 3º LOE). El constructor responde por los vicios del 17.1 a y b (cuando sean debidos a una actuación negligente del mismo, o en concurrencia con la imputable a otro u otros agentes intervinientes en la edificación) y 17.1 párrafo 2º LOE (defectos de acabado) 44 El promotor aparece definido en art. 9 LOE, con un concepto más amplio que el que manejaba la jurisprudencia, al no venir ya caracterizado como el mero beneficiario económico del negocio constructivo. Tal como manifiesta CABANILLAS: “al concebir y organizar la construcción del inmueble, el promotor se encarga de múltiples actividades, tales como: la determinación del tipo de construcción, la adquisición del terreno sobre el que ha de construirse aquel, la financiación de la construcción; el cumplimiento de las exigencias de carácter administrativo, fiscal y urbanístico que requiere la construcción, la contratación del arquitecto, de los técnicos y del contratista, si bien, cabe la posibilidad de que el propio promotor se ocupe de la ejecución material de la obra, y el otorgamiento del título constitutivo de la propiedad horizontal”. (Vid.: CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio: “Las garantías del comprador por las cantidades anticipadas para la construcción de la vivienda”, Derecho Privado y Constitución, nº 6, mayo-agosto 1995, p. 9-42, especialmente p. 13). Se incluye en el concepto de promotor también al gestor de cooperativas, o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas (17.4 LOE). El promotor responde por los vicios o defectos de construcción, solidariamente con los agentes de la edificación. 45 La responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo sólo puede exigirse por los daños materiales tipificados en el 17.1. a y b, LOE producidos en el edificio. Vid.: GONZÁLEZ POVEDA, Pedro: “La Ley de Ordenación de la edificación y derechos de los consumidores”, Cuadernos de Derecho Judicial, nº 10, 2005 (monográfico sobre Derecho y vivienda), p. 108. 46 GONZÁLEZ POVEDA, Pedro: ob. cit., pp. 111-112.

42

edificación, si se prueba que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito,

acto de tercero, o por el propio perjudicado (17.8 LOE)47.

La LOE prescinde del concepto de ruina48 como presupuesto de la

responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso constructivo y la

funda en los daños materiales producidos en el edificio por vicios o defectos

que afecten a los elementos que enumera o, respecto del constructor,

supongan una defectuosa terminación o acabado de la obra.

Si los defectos o la ruina del edificio proceden de la utilización de

materiales permitidos en el momento de la edificación, y prohibidos con

posterioridad por su poca resistencia o sus efectos perjudiciales no puede

exigirse responsabilidad al promotor o constructor. Véase en este sentido la

STS de 14 de febrero de 2007, en la que los propietarios exigían al vendedor

que sufragase los costes de la rehabilitación del edificio aquejado de

aluminosis, que había sido construido antes de que se prohibiese la utilización

del cemento aluminoso. El TS opta por declarar la resolución del contrato, por

incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto

entregado (con apoyo en los arts. 1101 y 1124 CC y la doctrina del aliud pro

alio)49. Se trata de un objeto inhábil porque el precio de rehabilitarlo es mayor

que el precio de compra, pero para admitirlo tiene que existir culpa del deudor y

en el momento de la construcción se podía utilizar el cemento aluminoso. Esta

postura del TS tiene su respaldo en la prohibición, (contenida en el art. 13.j

TRLCU, antiguo 5.2 j. LCU) de utilizar materiales susceptibles de generar

riesgos para la salud y la seguridad, especialmente, en la construcción de

viviendas.

4.- Hasta la promulgación del TRLCU, el art. 11 LCU relativo a la

garantía era aplicable a los bienes inmuebles, pese a que no se acudiese a él,

sino que se obtuviese mejor protección a través de la LOE o el 1591 CC.

Con la promulgación del TRLCU, la garantía se ha llevado a la sede de

los productos de consumo, por lo que no cabe referencia alguna a ésta en el 47 GONZÁLEZ POVEDA, Pedro: ob. cit., p. 104. 48 A diferencia de lo previsto en el art. 1591 CC. 49 “Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que estamos en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio» cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del vendedor, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil (LEG 1889, 27) (entre otras, SSTS de 28 de febrero de 1997 [RJ 1997, 1322], 27 de noviembre de 1999 [RJ 1999, 9137] y 22 de abril de 2004 [RJ 2004, 3018])”.

43

marco de la contratación de bienes inmuebles. No obstante, se han introducido

dos nuevas reglas en el régimen de responsabilidad previsto por el TRLCU en

los arts. 148 y 149:

- El art. 148.2 prevé un régimen de responsabilidad objetiva (heredero del art.

28 LCU) en relación con la rehabilitación y reparación de viviendas. Se

estipula un régimen de responsabilidad objetiva, porque no atiende a la

actuación que haya tenido el agente rehabilitador, o el promotor o constructor,

sino del hecho de que se deriven daños para el consumidor, que usa

correctamente la vivienda adquirida.

- El art. 149 TRLCU extiende dicho régimen de responsabilidad a constructor o

promotor por los daños causados por defectos de la vivienda no cubiertos por

un régimen legal específico. Se trata de un régimen de responsabilidad

objetiva, contractual o extracontractual, que cubre tanto los daños personales

como los materiales. Viene a constituir un complemento de las reglas de

responsabilidad de la LOE, para aquellos supuestos que no estén cubiertos

por dicho régimen, bien por el sujeto que sufre los daños; o bien, por el tipo

de daños producidos.

No se especifica el plazo de ejercicio de dicha acción -para

responsabilidad por productos, el plazo es de tres años desde que se sufre el

daño, (art. 143 TRLCU), pero nada se dice en relación con los inmuebles

(capítulo II del Título II, del Libro Tercero)- ni mucho menos si dicho plazo es de

prescripción o caducidad. Ante la ausencia de plazo, parece razonable acudir

al plazo general de 15 años del art. 1964 CC.

2.- EL ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA En el arrendamiento de vivienda, el arrendatario está protegido por la

normativa de la LAU de 1994. Si además, el arrendatario es un consumidor,

que contrata con un profesional (art. 59.1 TRLCU) también será aplicable toda

la normativa tuitiva de los consumidores.

No obstante, hay que decir que no es habitual que el arrendamiento se

dé entre profesionales y consumidores. Lo más normal es el arrendamiento

entre particulares. En los últimos años debemos mencionar dos situaciones que

se han ido extendiendo:

44

1.- Los arrendamientos de vivienda ofrecidos por los órganos

competentes, en materia de vivienda, de la Administración sea estatal,

autonómica o local. A estos cabe equiparar los que proceden de la obra social

de distintas entidades bancarias, que se ofrecen en condiciones muy

ventajosas para los jóvenes.

En estos casos, las viviendas son propiedad de la Administración

pertinente o la entidad bancaria, y en numerosas ocasiones se conceden con

una opción de compra al finalizar el período del arrendamiento.

2.- Las nuevas Agencias Estatales o Autonómicas de Alquiler de

vivienda. En este caso, el pilo alquilado es propiedad de un particular, y la

Agencia de alquiler funciona como una mera intermediaria entre ambos, si bien

asume una serie de obligaciones, como garantizar el pago de la renta, o el

rápido desahucio en caso contrario, o la conservación del inmueble mediante la

contratación de un seguro que cubra dichos sucesos, a cambio de un alquiler

de menor renta. En estos casos, las Agencias derivan las controversias que

puedan surgir en la ejecución del contrato a arbitraje, pero en principio, no

puede tratarse de arbitraje de consumo, salvo que el arrendador sea un

profesional. Por lo tanto, en estos supuestos, en principio50, el arbitraje pactado

entre las partes es un arbitraje privado, no gratuito.

En el arrendamiento de vivienda, el incumplimiento y la consiguiente

reclamación o demanda entre las partes, suele tener su origen en relación,

básicamente con cuatro cuestiones:

a) El incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes: pago de renta

por el arrendatario, o la adecuada conservación del inmueble por parte del

arrendador.

b) Unido a lo anterior, surgen numerosas controversias derivadas de la

realización de gastos (necesarios, urgentes, útiles, etc) o mejoras en la

vivienda.

c) La duración del contrato, y la prórroga del mismo.

d) La subrogación inter vivos o mortis causa en el contrato por los parientes o

familiares del arrendador.

50 Como veremos al abordar el tema del arbitraje en materia de alquiler de vivienda, la situación está cambiando a pasos agigantados.

45

A diferencia de la compraventa, materia en la que existe numerosa

jurisprudencia, es difícil encontrar pronunciamientos judiciales en el marco de

arrendamiento de viviendas por consumidores. Tan sólo podemos citar cuatro

sentencias, si bien estas reflejan las cuestiones antes señaladas:

1º En relación con el primer supuesto, podemos mencionar la SAP Cádiz

de 23 de junio de 1994. Se habían arrendado 64 viviendas de protección oficial

y se preveía una cláusula de estabilización para la revisión de la renta51, que

entraba en vigor, con posterioridad a la expiración del plazo de la protección

oficial.

También podemos citar la SAP Burgos de 8 de enero de 2004 (JUR

2004/52516) en la que el arrendatario exigía la entrega del recibo de la renta

por el arrendador, sin ser esto necesario puesto que las partes habían pactado

el pago de la misma mediante giro postal, y dicho medio permite acreditar el

efectivo cumplimiento de su obligación por parte del arrendatario.

2º En la SAP de Valencia de 5 de mayo de 2006 (JUR 2006/226657) se

cuestiona quién debe hacerse cargo del importe de las reparaciones

necesarias del aparato de aire acondicionado, que asciende a 1391 euros.

Pese a tratarse de reparaciones necesarias, el Tribunal considera que debe

responder el inquilino, porque las partes lo habían pactado expresamente52.

Dicha cláusula pactada, parece contravenir los arts. 6 y 21 LAU. El art. 6

LAU manifiesta que: “Son nulas, y se tendrán por no puestas, las

estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o subarrendatario

las normas del presente título, salvo los casos en que la propia norma

expresamente lo autorice”. El art. 21 LAU impone a la arrendadora la obligación

de realizar, sin derecho a elevar por ello la renta, todas las reparaciones que

sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad 51 En la Comunidad de Madrid, la revisión de la renta en las viviendas de protección está regulada en la Orden 1/2008 (de 15 de enero, por la que se establecen las medidas de fomento al alquiler de viviendas en la CAM) en la que se prevé la posibilidad de una subida anual conforme al IPC. 52 En la cláusula 6º del contrato de arrendamiento suscrito por las partes el día 1 de junio de 2000, se establece: “Igualmente son de cuenta y cargo del inquilino los gastos ocasionados por los desperfectos que se produzcan ya sean cristales, cerraduras y demás utensilios de las instalaciones y su perfecto entretenimiento. Los gastos de conservación, reparación y sustitución de los elementos arrendados y especialmente de instalaciones de agua, electricidad, aire acondicionado y bomba de calor, baño, bidet, grifos, váter, lavabo, antena de televisión y en general todos los desagües, atascos, arreglo de la cocina, o tuberías de cualquier clase, paredes, embaldosados, techos, así como la conservación y sustitución de persianas, serán íntegramente de cargo del inquilino”.

46

para servir al uso convenido, salvo cuando el deterioro de cuya reparación se

trate sea imputable al arrendatario a tenor de lo dispuesto en los arts. 1563 y

1564 CC y al arrendatario la de ejecutar las pequeñas reparaciones que exija el

desgaste por el uso ordinario de la vivienda.

Inicialmente esta cláusula parece abusiva, pero debe interpretarse

conjuntamente con el contrato en el que se inserta, y de esta interpretación se

deriva que a cambio de dicha obligación de reparar que asumía el arrendatario,

el arrendador le eximía del pago de los gastos de comunidad y de la

repercusión del IBI. No se trata, por tanto, de una cláusula abusiva. Por otra

parte, el aire acondicionado no puede ser considerado un electrodoméstico

necesario para la habitabilidad de la vivienda, sino como una mejora, y su

reparación debe incluirse dentro de las propias de los electrodomésticos y

derivadas del uso de los mismos.

3º En relación con la duración del contrato y la tácita reconducción, la

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Albacete de 9 de diciembre de

2002 (AC 2003/57) resuelve un supuesto de arrendamiento de unas naves

industriales, propiedad de la Tesorería General de la Seguridad Social. Lo

cierto, es que pese a que aleguen la normativa de protección de los

consumidores, los arrendatarios no tenían tal concepto. Se trataba de la

extinción de un contrato de arrendamiento pactado tras la entrada en vigor del

R.D. Ley 2/1985 de 30 de abril, que suprimía la obligatoriedad de la prórroga

forzosa de los arrendamientos.

III.- EL ARBITRAJE DE CONSUMO EN LA VENTA Y ALQUILER DE VIVIENDAS

1.- ARBITRAJE EN EL ÁMBITO INMOBILIARIO En general podemos decir que son pocos los arbitrajes que se dan en

esta materia. Aun así podemos presentar algunas conclusiones al respecto:

1.- En primer lugar, debemos comenzar señalando la inexistencia de Ofertas Públicas de Sumisión a Arbitraje en este campo53.

53 En León existen aproximadamente una veintena de Inmobiliarias y Promotoras o Constructoras adheridas. Algunas más en cambio en lo relativo a materiales de construcción.

47

Al existir tan pocas Ofertas de sumisión a arbitraje, ante la reclamación

de un consumidor, si la empresa no está adherida (o queda fuera del ámbito de

su Oferta) la Junta Arbitral se pone en contacto con la reclamada para verificar

si acepta o rechaza el arbitraje. Si lo acepta se perfecciona el convenio arbitral;

si lo rechaza se deben archivar las actuaciones.

Pongamos esta idea en números54: En la Comunidad de Madrid, figuran

222 empresas del sector de la vivienda, entre promotoras, constructoras,

inmobiliarias, etc. El pasado año se presentaron 83 solicitudes de arbitraje en

este sector (ello significa un 1.70% del total de sectores). De estas solicitudes,

un 3% se archivaron por no aceptar la empresa el arbitraje.

En realidad, hay que constatar que al constructor o promotor no le

interesa la adhesión al sistema arbitral de consumo.

Primero, porque no todos los consumidores reclaman. Imaginemos un

supuesto desde la óptica del constructor: se realizan 100 chalets, que

presentan una serie de defectos: reclaman aproximadamente un 80% de los

adquirentes. De estos, algunos se cansan después de las primeras llamadas

(un 10%), el resto (70%) reclama con insistencia. Tras unas visitas para la

reparación, o ante la ausencia de las mismas, un porcentaje muy pequeño (20

%) demanda judicialmente al constructor. Un porcentaje muy superior (50%)

acude a la OMIC. De estos, sólo un porcentaje más reducido decide acudir a

juicio (el 10%), otros lo dejan estar y finalmente otros consumidores solicitan

arbitraje (pongamos que la mitad, un 25%). De estos, el constructor decide en

cada caso, si quiere o no acudir a arbitraje. En cambio, si el constructor

estuviera adherido debería enfrentarse a todos, junto con un mayor porcentaje

de los que han ido a juicio que habrían dirigido su reclamación por vía arbitral.

Aunque es un ejemplo inventado, es obvio que el constructor retiene, de

este modo, la facultad de elegir si quiere o no someterse a arbitraje en cada

caso concreto. ¿Cuál será la postura del promotor/constructor?

- Si considera que tiene razón, aceptará el arbitraje. Es decir en aquellos

casos en que la pretensión del consumidor es infundada, carece de 54 En la JAC de León, en el año 2003, existieron 18 reclamaciones en materia de vivienda, de las cuales tan sólo 1 empresa estaba adherida, y se archivaron 12 por no aceptación del arbitraje por parte de la empresa. En el 2004 hubo 13 solicitudes en esta materia, correspondientes todas ellas a empresas no adheridas, de las cuales 9 fueron archivadas por no aceptación. Igualmente en el 2005 se instaron 7 solicitudes de arbitraje relacionadas con empresas no adheridas.

48

fundamento, o es extemporánea, o en general, cuando la vivienda no

presenta defectos apreciables.

- Si considera que no tiene razón, puede adoptar tres posturas:

1º Antes del arbitraje, prefiere arreglar los desperfectos.

2º Aceptar el arbitraje.

3º No quiere hacerlo voluntariamente, porque prefiere obstaculizar su

arreglo, para molestar al consumidor tan “protestón”, por lo que no acepta el

arbitraje, y prefiere la vía judicial.

El consumidor no tiene nada que decir ni hacer, porque al comprar unos

zapatos se puede elegir la zapatería adherida a arbitraje, frente a la que no lo

está, porque las mismas marcas pueden encontrarse en distintas tiendas; pero

al comprar un piso se tienen otra serie de condicionantes en cuenta (ubicación,

zona, precio, dimensiones, etc.), todas en relación con el concreto inmueble, y

no con respecto al profesional que lo vende o construye. Es decir, en este tipo

de compras, la demanda no es tan elástica, como en otros ámbitos de la

contratación.

Ante esta perspectiva, se debería reaccionar desde la Administración

competente, con una política de promoción de adhesiones al sistema arbitral, o

bien mediante la creación de un arbitraje específico, en materia de vivienda,

tanto para la compra como para el alquiler, derivado del arbitraje de consumo,

pero que tenga en cuenta las especialidades que se dan en este ámbito.

Con respecto a la promoción de adhesiones en este ámbito de la

contratación, habría que incidir en las ventajas del sistema: sin coste, gran

rapidez en la resolución de las controversias, el carácter ejecutivo del laudo

arbitral equivalente a una sentencia, la imagen de calidad empresarial, si bien,

como hemos manifestado anteriormente, la inexistencia de dicha adhesión no

es disuasoria para el consumidor en este caso, aunque sí lo sea en otros

sectores de la contratación.

2.- Profesionales reclamados y objeto de los arbitrajes: Las reclamaciones se dirigen fundamentalmente:

- Contra constructores o promotores, por dos motivos sobre todo: retraso en

el plazo de entrega o defectos en la vivienda entregada.

49

- Contra inmobiliarias, en relación con su labor de intermediación, y las

cuantías y comisiones cobradas.

2.1.- Reclamaciones contra constructores o promotores, o en términos de la

LOE, contra los agentes de la construcción.

a) La mayoría de los Laudos existentes en esta materia recaen

sobre cuestiones relativas a vicios y defectos constructivos, es decir, sobre

defectos y deficiencias de las viviendas nuevas construidas, así como de

algunos de sus elementos.

Puede versar el arbitraje sobre cualquiera de los vicios o defectos

recogidos en el art. 17 LOE: defectos estructurales, de condiciones de

habitabilidad de la vivienda55 (humedades, grietas, etc., vicios conocidos como

ruina funcional), o sobre defectos de acabado, como por ejemplo, la existencia

de una caldera defectuosa que desprendía hollín56 o de defectos en el acabado

del parquet57, o de olores desagradables en los baños58.

Existe también algún Laudo59 sobre las mejoras pactadas en la

construcción de un chalet. La consumidora reclamaba tanto por las que no se

habían llevado a cabo aun estando proyectadas y presupuestadas, como por

aquellas que se habían ejecutado de forma defectuosa. En algún caso, el consumidor ha solicitado además del arreglo de los

defectos (o su importe, para que lo ejecute un tercero60), algunos conceptos

adicionales, como por ejemplo, la devolución de los honorarios cobrados por el

arquitecto para la realización de un informe pericial, pero dicho concepto,

nunca se restituye, puesto que no se exige que se aporte, y además es un

gasto que el consumidor hace para probar la existencia del defecto, que a él le

55 Así por ejemplo los Expedientes 60/01, 190/02, 120/05, 524/06 de la JAC Municipal de León y expediente 198/03 de la JAC de CyL. 56 Expedientes 136/03 de la JAC de CyL, (Libro selección Laudos 2003, pp. 33-34), o nº 939/05 (Libro selección Laudos 2005, p. 92) 57 Expediente 111/03 de la JAC Municipal de León. 58 Laudo de la JAC Castilla y León, 131/06 (libro selección 2006, p. 29): la empresa se compromete a solucionarlo si entra dentro de su ámbito de responsabilidad. Del informe técnico se desprende que dichos olores se deben a que la tapa del bote sifónico esté mal colocada o porque la conexión de la taza al tubo, antes del sifón, no sea la correcta). 59 Expediente 580/05. 60 Por ejemplo como ocurre en el Laudo JAC Castilla y León, nº 548/06 (Selección de Laudos de JAC Castilla y León, 2006, p. 67).

50

incumbe. Así por ejemplo, el Laudo de la JAC Gijón, nº 36110/2004 o los de la

JAC León, expedientes 120/05 y 190/0261.

b) Otro motivo de reclamación se produce por el retraso en la entrega de la vivienda, que normalmente va acompañado de algunos defectos

en la misma.

En estos casos, se solicita una indemnización por el retraso en la

entrega o por no poder habitar la vivienda mientras se realizan las obras de

reparación de dichos defectos. En los casos planteados, se ha desestimado

dicha pretensión: por ejemplo en el Laudo JAC Gijón 36110/200462, se

reclamaba el importe de cuatro mensualidades de alquiler por el retraso en la

entrega de la vivienda, y no se concedieron por entender que hasta que no se

efectuó la entrega el consumidor no abonó el importe pendiente del precio,

además de que no se había fijado una fecha concreta de finalización de obra.

Otro ejemplo es el Laudo de la JAC Castilla y León 293/0663 en la que

no se entrega la vivienda ni la plaza de garaje en el plazo pactado, por lo que el

consumidor solicita una indemnización por dicho concepto. Lo cierto es que

dicha pretensión era exorbitante, por dos motivos, primero, porque reclama

gastos de alojamiento en la casa familiar (que no se prueban) y segundo,

porque reclaman gastos de alquiler tras un traslado por trabajo. Obviamente no

se concede dicha indemnización.

2.2.- Cuando el consumidor reclama contra las inmobiliarias, el objeto sobre el

que versa la controversia normalmente tiene relación con las cantidades

percibidas por éstas por su labor de intermediación en la venta o el alquiler de

la vivienda. La reclamación puede darse por el propio concepto por el que se

perciben dichos emolumentos.

Así por ejemplo, podemos citar un Laudo de la JAC León64, el cual tenía

por objeto la devolución de la cantidad percibida por la inmobiliaria para la

mediación en la compra de un chalet que finalmente no se llevó a cabo. El

Colegio estima que procede la devolución porque la obligación asumida por la

inmobiliaria en la mediación para la compra del chalet es una obligación de

61 Selección de Laudos de la JAC 2003-2005, pp. 126-131. 62 Selección de Laudos de la JAC Gijón 2005, pp. 50-54. 63 Laudo de la JAC Castilla y León, 293/06 (libro selección 2006, p. 42). 64 Selección de Laudos de la JAC 2003-2005, pp. 55-57.

51

resultado (o de obra), y éste no se alcanzó, puesto que no llegó a adquirirse la

vivienda.

Solución distinta aporta el Laudo de la JAC Alcobendas (expediente

05/07), en el que la inmobiliaria había percibido 300 euros para la reserva de

un piso, y había gestionado la documentación para la solicitud del préstamo

bancario. Cuando un mes después es concedido el crédito por el banco, el piso

ya no estaba disponible, por lo que el consumidor solicita la devolución de la

suma entregada. La reclamada se opone porque ese importe se había

destinado a la tasación de la vivienda. El Colegio arbitral toma en consideración

que la inmobiliaria había realizado una serie de gestiones para la adquisición

del piso por el consumidor, por lo que procede a estimar parcialmente la

pretensión del consumidor, y dispone que la inmobiliaria devuelva la mitad de la

cantidad percibida.

Más curioso es el Laudo de la JAC Getafe (expediente 732/AR-29), en el

que el consumidor abona la cantidad de 6692 euros a la inmobiliaria para la

compra de un piso. El consumidor piensa que abona dicha cuantía como pago

y señal de la compra, es decir, a cuenta del precio de la vivienda, mientras que

la inmobiliaria los recibe en concepto de comisión por sus servicios. La

controversia radica en si el negocio subyacente entre las partes es un contrato

de comisión o de compraventa. El Colegio arbitral llega a la conclusión de que

el contrato de comisión se celebra entre el vendedor y la reclamada, pero de

dicho contrato no es parte el consumidor, por lo que debe condenarse a la

inmobiliaria a devolver dicho importe, puesto que el concepto por el que se

pagaba no ha quedado suficientemente determinado.

3.- De estos arbitrajes podemos extraer tres conclusiones

relacionadas:

1) Una mayor prolongación del procedimiento: si el plazo legal (art. 14.1 RD

636/1993 de 3 de mayo) para dictar Laudo es de cuatro meses desde la

designación del Colegio arbitral, lo cierto es que en la mayoría de las ocasiones

es necesario que las partes firmen una prórroga del plazo para dictarlo. A

partir de la entrada en vigor del nuevo RD 231/2008 que regula el sistema

arbitral de consumo, el plazo para dictar laudo es de seis meses desde el inicio

del procedimiento arbitral, con posibilidad de prorrogarlo, por decisión motivada

52

del Colegio, por un período no superior a los dos meses (art. 49.1 RD

231/2008). Por lo tanto, con el nuevo RD el procedimiento puede alargarse,

como máximo, ocho meses desde el inicio del procedimiento (salvo que se

suspenda, el cómputo del plazo, en caso de mediación previa, suspensión que

no puede superar el mes).

2) En todos los casos, ha sido preciso que el Colegio Arbitral solicitase un

informe pericial. Pese a que se trata de una prueba que puede interesar a

ambas partes, y a que en ocasiones alguna de las partes presenta o incluso

solicita, normalmente se pide de oficio, a cargo de la Junta Arbitral.

Al ser necesaria la emisión de un informe pericial, el procedimiento se

dilata en el tiempo, por lo que es preciso, como ya se ha señalado, la firma de

la prórroga del plazo para laudar65, puesto que de otro modo expirado el plazo,

el colegio no tiene competencia para resolver el procedimiento.

El informe pericial es necesario porque los componentes del Colegio

arbitral no tienen por qué ser expertos en la materia objeto de arbitraje, sino

que son expertos en arbitraje. Por ello, el informe técnico clarifica y ayuda al

Colegio arbitral a tomar la resolución que considere acertada, si bien hay que

señalar que dicho informe no es preceptivo, ni vinculante.

El procedimiento es muy sencillo: la Junta Arbitral designa el perito. Éste

procede a visitar la vivienda en cuestión, y analizar los puntos requeridos por el

Colegio, emitiendo un dictamen por escrito que se notifica a las partes

implicadas y los miembros del Colegio. Se fija una segunda Audiencia con las

partes, en la que participa el perito para que las partes puedan hacerle las

preguntas que deseen.

En algunos casos, aun después de dicha audiencia, o antes de ella es

indispensable, como prueba complementaria y necesaria, la realización de una

inspección ocular en la vivienda objeto de controversia, para que el Colegio

tome en consideración ciertos aspectos alegados por el consumidor, o bien

para formarse una opinión personal sobre los puntos controvertidos, y la

posibilidad de estimar o desestimar la pretensión del consumidor.

65 Con el nuevo régimen del RD 231/2008, no es preciso el acuerdo de las partes para prorrogar el mandato del Colegio arbitral, sino que el plazo se prorroga por decisión motivada del propio Colegio (art. 49.1 RD)

53

3) En ocasiones, en la audiencia a las partes, o en los pliegos escritos que

éstas presentan en fundamentación de su derecho, sus posiciones se acercan

y llegan a un acuerdo que se eleva a laudo conciliatorio, total o parcial en

función de que el acuerdo al que las partes llegan resuelva íntegramente la

reclamación del consumidor, o tan sólo aporte puntos en los que ambos están

de acuerdo. En dicho caso, el nuevo RD exige que el laudo se dicte en el plazo

de 15 días desde la adopción del acuerdo (art. 49.2 RD 231/2008).

2.- PREVISIONES EN MATERIA DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDAS En este último apartado queremos hacer unas breves observaciones

sobre las previsiones que el legislador autonómico empieza a realizar, sobre

arbitraje, en materia de vivienda. Hay que partir, de una mayor preocupación en

materia de vivienda, y de la intención de fomentar el alquiler, y de promover la

implantación generalizada del arbitraje como medio de solución extrajudicial de

controversias en este campo.

La situación del mercado inmobiliario en los últimos años, caracterizada

por la dificultad de acceder a una vivienda, y el encarecimiento sucesivo de los

pisos, junto al gran número de viviendas vacías, y la especulación inmobiliaria,

preocupa al ejecutivo tanto nacional, como autonómico, que intenta abrir

nuevas vías de acceso a la vivienda, ya sea en propiedad o en alquiler. Se han

ido dictando distintas normas que pretenden potenciar y fomentar el alquiler de

vivienda, así por ejemplo, el Decreto 33/2005, de 15 de febrero, de fomento del

alquiler en Andalucía; o la Orden 1/2008 de 15 de enero, de la Consejería de

Vivienda de Madrid, por la que se establecen las medidas de fomento al

alquiler de viviendas en la Comunidad de Madrid.

Cuando un propietario de un piso vacío se plantea alquilarlo, tiene miedo

principalmente de dos cosas: de que el arrendatario no le pague la renta o

incumpla el contrato, y de que éste provoque daños en la vivienda. En esos

casos, una de las mayores pegas que se plantean es la lentitud de la justicia,

ya sea mediante el desahucio, o mediante un juicio declarativo. Para paliar

esos inconvenientes, en algunas Comunidades Autónomas se observa un

interés por dirigir las reclamaciones surgidas en el ámbito inmobiliario, y

especialmente en materia de alquiler de vivienda hacia el arbitraje. Así, las

Agencias Públicas de Alquiler incluyen en su contrato tipo la remisión de las

54

discrepancias que puedan surgir al arbitraje66, e incluso ofrecen asesoramiento

para el desarrollo del mismo67. No obstante, a día de hoy, no pasan de ser

normas programáticas, de difícil virtualidad en la práctica, puesto que no se ha

desarrollado aún la infraestructura que permita hacer realidad estas previsiones

del legislador autonómico (salvo en aquellos casos en que entren en los

presupuestos del arbitraje de consumo).

Desde el 2004 en adelante, algunas CCAA han insertado una previsión

de sometimiento a arbitraje en materia de vivienda, sea en general (para

compra y alquiler), o específicamente para el arrendamiento de vivienda. En

Valencia68, Andalucía69, La Rioja70 y últimamente la Comunidad de Madrid se

66 En la Orden CAM 1/2008 de 15 de febrero de fomento del alquiler, se incluye en el Anexo único, un modelo de contrato de arrendamiento de vivienda, que utiliza INVICAM en los arrendamientos que media. En dicho contrato se incluye, como cláusula 12ª el sometimiento de las partes al sistema arbitral de solución extrajudicial de conflictos. Se prevé expresamente, que el que se haya designado previamente, pueda ser sustituido por el que implante la Comunidad de Madrid. En el Decreto 33/2005, de 15 de febrero, de fomento del alquiler en Andalucía, en el art. 10 (que fue modificado por Disp. Final 1ª del Decreto CA Andalucía 149/2006 de 25 de julio, que aprueba el Reglamento de viviendas protegidas) se incluye, en su apartado 1º, entre las obligaciones de la Agencia de intermediación la de : e) Incluir en los contratos de arrendamiento en los que intermedie la Agencia, una cláusula de sometimiento a la correspondiente Junta Arbitral de Vivienda, para que ésta resuelva las incidencias que puedan surgir entre las partes firmantes relativas a la interpretación y cumplimiento del contrato de alquiler, acatando las partes el laudo arbitral que dicte la misma. 67 En la Comunidad Autónoma de Madrid, se incluye entre las medidas de fomento al alquiler, que los arrendadores pueden beneficiarse de asesoramiento especializado y apoyo profesional en los procesos de arbitraje (art. 4.g Orden 1/2008 de 15 de enero) 68 Ley 8/2004, de 20 de octubre, de Valencia, de vivienda, explica en su Exposición de Motivos que: “Asimismo, e igualmente en relación con la normativa de consumidores y usuarios, la disposición adicional segunda de esta Ley prevé que la resolución de las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios en materia de vivienda podrán someterse al sistema arbitral conforme a la legislación aplicable”. Dicha Disp. Adic. Segunda, bajo el rótulo de “Sistema arbitral”, establece que: “La resolución de las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios en materia de vivienda podrán someterse al sistema arbitral conforme a la legislación aplicable”. 69 Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de vivienda protegida y suelo de la CA Andalucía, prevé en su Disposición adicional quinta las “Juntas Arbitrales de Vivienda”: “1. El Consejo de Gobierno creará las Juntas Arbitrales de Vivienda como órganos especializados para la resolución de las controversias que surjan en el cumplimiento de los contratos de arrendamientos, así como en el cumplimiento de otros contratos en materia de vivienda que reglamentariamente se determinen. Podrá atribuir a las citadas Juntas Arbitrales otras funciones que, atendiendo a la naturaleza de estos órganos, considere convenientes. 2. Las Juntas Arbitrales de Vivienda resolverán de acuerdo con los efectos previstos en la legislación general de arbitraje las controversias que las partes intervinientes en los contratos referidos acuerden someter a su conocimiento. 3. El ámbito territorial de actuación de cada una de las Juntas Arbitrales de Vivienda, así como la composición, organización y funciones se establecerán reglamentariamente. En todo caso quedará garantizada la presencia de las asociaciones que representen los intereses de las partes intervinientes en los contratos a los que se refiere el apartado 1.

55

ha creado, o se tiene intención de crear, un sistema arbitral en materia de

vivienda, para venta y alquiler, o específicamente para éste último (como en

Andalucía y Madrid).

Si bien en Valencia o Andalucía se establece en una Disp. Adicional de

la ley de viviendas, en la Ley de vivienda de La Rioja se le concede ya mayor

trascendencia, puesto que da título a un capítulo (el IV de la ley), y en la

Comunidad de Madrid se ha dado un paso más, al regular expresamente el

Consejo arbitral para el alquiler, mediante la Orden 61/2008 de 4 de marzo.

De los cuatro ejemplos, que facilitan las normas autonómicas citadas,

surgen una serie de cuestiones que trataremos de clarificar en la medida de lo

posible:

1º La primera duda que se suscita es si estamos hablando del mismo

arbitraje de consumo, o de un sistema arbitral paralelo y distinto.

2º ¿Una Comunidad Autónoma tiene competencia para crear un sistema

arbitral?

3º ¿Cómo se organiza ese sistema arbitral de vivienda, cómo funciona y

qué efectos tiene?

1º. Con respecto a la primera cuestión, si se pretende generalizar el recurso

al arbitraje para cualquier contrato de alquiler o venta de vivienda, incluidos los

celebrados entre particulares, no puede tratarse de arbitraje de consumo,

porque ello llevaría a distorsionar su configuración.

Por ello, este arbitraje no puede ser el arbitraje de consumo, puesto que

no se dan los presupuestos subjetivos y objetivos de éste: ni se establece el

arrendamiento entre un profesional y un consumidor, ni tampoco es una 4. Igualmente por disposición reglamentaria se regulará el procedimiento de tramitación y resolución de las controversias que se sometan al arbitraje, debiendo caracterizarse por la simplificación de trámites y por la no exigencia de formalidades especiales.” 70 La Ley 2/2007, de 1 de marzo, de vivienda, de La Rioja, ya indicaba en su Exposición de motivos que: “Como cláusula de cierre de este esquema de protección de los adquirentes y arrendatarios de viviendas, se reconoce al sistema arbitral como mecanismo de resolución de las quejas o reclamaciones que puedan presentar los ciudadanos en materia de vivienda”. El sistema arbitral se regula en el Capítulo IV de la Ley: “Artículo 31. Sistema arbitral”: “1. La resolución de las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios en materia de vivienda podrán someterse al sistema arbitral conforme a la legislación aplicable. 2. La Administración establecerá reglamentariamente los beneficios que considere oportunos para los promotores que se adhieran de forma genérica y sin restricciones al sistema arbitral legalmente aplicable. La Administración fomentará el uso del sistema arbitral para la resolución de quejas y reclamaciones en materia de vivienda”.

56

relación de consumo. Como hemos indicado al principio de este estudio, sólo

cuando vendedor o arrendador sean profesionales, estaremos en el marco de

contratos con consumidores. En otro caso, se trata de contratos celebrados

entre particulares. Por ello, llama la atención que en la (Disp. Adic. 2ª de la) Ley

Valenciana 8/2004 de 20 de octubre de vivienda, se remita directamente al

arbitraje de consumo. Si se trata de arbitraje de consumo (porque se dan los

presupuestos), no es preciso establecer regulación alguna, puesto que cabe ya

en el sistema arbitral instaurado. En dicho caso, basta con potenciar, desde la

Administración, la sumisión a arbitraje de las partes, y especialmente la

generalización de las Ofertas Públicas de Sumisión a Arbitraje por parte de los

profesionales.

Ni que decir tiene que para el consumidor, o adquirente o arrendatario

de vivienda, en general, es beneficioso poder acudir al arbitraje para resolver

las reclamaciones que surjan en su relación contractual, por todas las ventajas

que conlleva el sistema arbitral: rapidez, flexibilidad, etc.

2º. La segunda cuestión radica en si la Comunidad Autónoma tiene

competencias para establecer un sistema arbitral: las CC. AA. mencionadas

asumen competencias plenas en materia de vivienda y urbanismo. Así, por

ejemplo, Madrid ha asumido competencia plena en materia de vivienda71, y de

desarrollo legislativo y ejecución en materia de protección del consumidor72.

La CA tiene competencia para fomentar el sometimiento al arbitraje, pero

no puede diseñar un arbitraje a su libre albedrío, puesto que la administración

de justicia y la legislación procesal son materias de competencia estatal

exclusiva. Por lo tanto, dicho arbitraje, institucionalizado, debe corresponderse

con el regulado con carácter general en la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003) o

tomar como modelo el sistema arbitral de consumo (tal como ha hecho, por

ejemplo, el propio legislador estatal para la resolución de las reclamaciones en

materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad de las

personas con discapacidad, mediante el RD 1417/2006). El art. 57.4 TRLCU

prevé la posible existencia de arbitraje en sectores o supuestos específicos 71 Así lo establece el art. 26.1.4. del Estatuto, aprobado por LO 3/1983 de 25 de febrero. 72 Vid. el art. 27 del Estatuto CAM: corresponde a la Comunidad de Madrid el desarrollo legislativo, la potestad reglamentaria y la ejecución de la (10) Defensa del consumidor y del usuario, de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general

57

(transporte, turismo, vivienda) instituido por la Administración, mediante una

norma legal o reglamentaria.

3º La última cuestión planteada entra de lleno en la organización y

funcionamiento de este nuevo arbitraje de vivienda.

En un porcentaje muy reducido, puede tratarse de arbitraje de consumo

(cuando el vendedor o arrendador es un profesional, y el adquirente o

arrendatario es una persona que actúa con propósito ajeno a su actividad

profesional.

Pero en la mayoría de los casos, cuando se trata de contratos entre

particulares, no puede acudirse al arbitraje de consumo. En este caso, parece

una solución acertada, instituir un arbitraje específico en materia de vivienda.

Y, ¿cuáles son los pasos que se han dado en este sentido? Podemos

partir de una serie de indicios:

- En Andalucía parece que se quiere adoptar un sistema paralelo al de

consumo, e idéntico al mismo: así, la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de

vivienda protegida y suelo de la CA de Andalucía alude (en su Disp. Adic. 5ª), a

las Juntas Arbitrales de Vivienda, que podrían ser un órgano administrativo

simétrico a las Juntas Arbitrales de Consumo. Ello induce a pensar que se

quiere articular un sistema arbitral específico para vivienda, pero igual al de

consumo.

- En la Comunidad de Madrid se ha creado un órgano nuevo: el Consejo

Arbitral, el cual persigue promover y apoyar la implantación del sistema arbitral.

Se prevé la articulación del sistema arbitral mediante “Convenios de

colaboración” con las instituciones arbitrales. La alusión a estos futuros

“Convenios” tiene claras concomitancias con los Convenios de colaboración

que dieron origen a las actuales JAC y conformaron el actual mapa existente

(con Juntas de carácter nacional, autonómico, local, o incluso de

mancomunidades de municipios). Ello plantea dos interrogantes:

a) ¿Con quién se firman dichos Convenios? Obviamente participan la

Consejería de Vivienda y el Consejo arbitral, pero la otra parte de momento es

una incógnita: ¿quién es? ¿Es una JAC existente en la actualidad, o la

Concejalía de Vivienda o de Consumo de cada municipio?

58

b) ¿Qué ámbito territorial tienen dichos Convenios? ¿Van a respetar el mapa

de JAC existente en nuestra Comunidad? Si se planteara así, podría

construirse el sistema incardinándolo dentro del sistema arbitral de consumo,

bien como Juntas de Vivienda, dependientes de la correspondiente JAC (es

decir, como si fuese una sección, especializada de la misma), o bien

constituyendo directamente los Colegios arbitrales de vivienda, sectoriales y de

carácter especializado, dentro del seno de la Junta Arbitral de Consumo

correspondiente, sin tener que duplicar toda la estructura, pero dotándolo de

los recursos técnicos y humanos necesarios para su funcionamiento.

Sobre la base que constituye la Orden 61/2008 de 4 de marzo podemos

trazar de “lege ferenda” (o más propiamente de “pacta ferenda” en este

supuesto), cuáles podrían ser las líneas maestras de este nuevo sistema

arbitral:

1) Objeto del arbitraje: No se prevé el arbitraje de vivienda para cualquier

contrato de arrendamiento de vivienda, sino que deben darse una serie de

presupuestos, consistentes en dar cumplimiento a los requisitos exigidos en el

art. 2 de la Orden 1/2008 de 15 de enero de medidas de fomento del alquiler en

la CAM, a saber:

1º- Que se trate de viviendas destinadas a domicilio habitual y

permanente del arrendatario.

2º- Que se instrumente el arrendamiento mediante el modelo de contrato

que figura en el Anexo de la Orden.

3º- Que se deposite la fianza del arrendatario en el IVIMA73.

2) Principios que rigen el sistema: Nada se dice en la Orden 61/2008 sobre

los principios sobre los que se asienta el sistema arbitral de vivienda.

Algunos principios se derivan del propio sistema arbitral como medio de

solución extrajudicial de conflictos, como por ejemplo: la flexibilidad del

procedimiento, la ausencia de formalidad, la rapidez en la resolución, o el

principio de contradicción y audiencia de las partes, la igualdad de éstas en el

73 Además de ser una obligación legal del arrendador, si no deposita la fianza en el IVIMA, el arrendatario no podrá desgravarse la cuantía del arrendamiento en su declaración del IRPF. Dicho depósito no tiene carácter retroactivo a estos efectos.

59

procedimiento, o el carácter ejecutivo del laudo arbitral y su efecto de cosa

juzgada. Todos estos principios son comunes con el arbitraje de consumo.

Pero ¿qué pasa con la unilateralidad y la gratuidad del arbitraje de

consumo?

En el sistema arbitral de consumo el arbitraje es gratuito para las partes,

y sólo el consumidor puede iniciar el procedimiento con su reclamación. En el

arbitraje de vivienda si cualquiera de las partes puede iniciar el procedimiento,

y si se trata de un contrato entre particulares, ¿debe mantenerse la gratuidad

del procedimiento? No encontramos ninguna razón de peso para apoyar tal

excepción al arbitraje regulado en la L.A. 60/2003, salvo que se entienda que el

arrendatario es un sujeto necesitado de protección, opinión que no comparto

dado que se trata de una relación contractual entre particulares, y la LAU ya

ofrece un marco de protección suficiente para el arrendatario.

Si el coste de un arbitraje de consumo (tramitación administrativa del

expediente y pago de dietas o coste del colegio arbitral), por término medio

oscila alrededor de los 150 euros, estimamos que su coste podría distribuirse

por partes iguales entre los contratantes (y su cuantía es muy inferior al coste

de un proceso judicial), o al menos se debería establecer una tasa por acceso

al arbitraje (aunque no cubriese el coste total del mismo). De otro modo,

estamos en presencia de unos recursos económicos y personales de la

administración pública que se ponen al servicio de intereses particulares (los de

los contratantes implicados).

Y una última cuestión: ¿ha de ser un arbitraje de derecho o de equidad,

o puede dejarse a la elección de las partes en cada caso? Optar por un tipo u

otro de arbitraje puede influir en cómo haya de ser la composición del Colegio

arbitral.

3) Colegio arbitral: Desde la entrada en vigor del nuevo RD 231/2008 el

Colegio arbitral puede ser un órgano colegiado o ser unipersonal.

Si es órgano unipersonal, está compuesto por su Presidente, que debe

ser personal al servicio de la Administración Pública. En dicho caso, debería

tratarse de persona experta en arbitraje, y además en la materia sobre la que

versan estas reclamaciones, probablemente licenciado en derecho, y con

60

formación específica sobre el sector inmobiliario o al menos sobre

arrendamientos.

Si se trata de órgano colegiado, surgen más incógnitas. Con respecto al

Presidente, amén de lo anteriormente dicho, si el órgano es colegiado, basta

con que sea experto en arbitraje, y no necesariamente en la cuestión de fondo,

salvo que se trate de arbitraje en derecho, en cuyo caso, la solución ha de ser

idéntica al supuesto unipersonal.

En el arbitraje de consumo, además del presidente conforman el Colegio

otros dos árbitros. Uno ha de ser propuesto por una asociación de

consumidores, y el otro, por la asociación profesional del ramo de que se trate.

No obstante, ambos son (o deben ser) imparciales, y se nombran entre los

acreditados ante la JAC respectivamente y por turno. La duda es cómo

trasladar esta composición tripartita, que tan buen resultado ha dado en el

arbitraje de consumo, al arbitraje de vivienda. Si se trata de contratos entre

particulares no habrá asociaciones que los representen, ni a los arrendatarios,

ni a los arrendadores, y de existir serán poco representativas, dado el escaso

carácter asociacionista del ciudadano medio español. Si se trata de un contrato

con un profesional, basta con mantener el esquema del arbitraje de consumo.

4) Por supuesto quedan muchas otras cosas en el tintero, como puede ser la

configuración de la competencia objetiva, territorial y funcional que se marque

en dichos Convenios para el arbitraje de vivienda (que podría ser similar a la de

las JAC si se reconduce a dicho esquema); o si cabe la aplicabilidad supletoria

del RD 231/2008 que regula el sistema arbitral de consumo al arbitraje de

vivienda.

Por nuestra parte, consideramos que si se instituye un sistema arbitral

de vivienda, sería lógico incluir no sólo el arrendamiento, sino también la

compraventa de vivienda, creando un arbitraje sectorial específico.