Capítulo 1

El Derecho y la Metodología Jurídica

1.1. El Derecho1. Sistema normativo. 2. Control Social. 3. Concepción tridimensionaldel Derecho. 4. Definición del Derecho. 5. lusnaturalismo. 6.Positivismo. 7. Ideología jurídica. 8. Materialismo Dialéctico. 9. Críticajurídica. 10. El nuevo derecho.

1.2. La Metodología jurídicaI J. Concepto. 12. La Filosofía. 13. La ídeología. 14. De lo abstracto a loconcreto. 15.Análisis. 16. Síntesis. 17. La totalidad.

1.1. El Derecho

1. Sistema normativo

CUANDO CUESTIONAMOS SOBRE LO QUE es el Derecho, la primeraidea que se expresa es la de un conjunto de normas con determinadas caracte.rísticas (sobre todo coercitivas). Desde luego se trata de un sistema (más queconjunto) de normas reguladoras de algunas conductas humanas en unasociedad determinada históricamente.

Pero el Derecho es algo más que normas, es también un proceso deregulación de las relaciones sociales y una técnica de organización de lasociedad. Como técnica normativa contribuye al aseguramiento de un ordenespecífico y coadyuva en la realización de un modelo establecido por las fuerzasdeterminantes en una sociedad. Sin olvidar que se trata de un productohistórico, es decir, de algo concreto situado en la historia y respondiendoentonces a condiciones coyunturales que, en última instancia, le determinandialécticamente, en el sentido que a su vez el Derecho ejerce influencia

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(consolidando) en el contexto socioeconómico, político y cultural que le davida:

"...Todo Derecho (sistema de legalidad) deriva de un determinadosistema de intereses y valores (sistema de legitimidad en sentido amplio) yque, inversamente, todo sistema de legitimidad intenta realizarse a través deun determinado sistema de legalidad ... Todo Derecho incorpora y realiza, eneste sentido, un determinado sistema de valores e intereses". (EJías Díaz)

El Derecho, en cuanto sistema normativo, implica por tanto un sistemade seguridad, pero también puede ser un sistema de control y posiblementede cambio social.

2. Control social

Por control social Alain Veroux entiende "el conjunto de los medios yde los procedimientos por medio de los cuales un grupo o una unidad socialencamina sus miembros a la adopción de los comportamientos, de las normas,de las reglas de conducta, en una palabra, de las costumbres, que el grupoconsidera como socialmente buenas" (Léxico de Sociología, 1964.)

Para Bottomore "el término control social puede concebirse de dosmaneras: 1) Como una referencia al conjunto de valores y de normas con quese resuelven o mitigan las tensiones y los conflictos entre individuos y grupos,con la finalidad de mantener la solidaridad de algún grupo más general; 2)Como el sistema de instituciones que sirven para comunicar e inculcar dichosvalores y normas". (Introducción a la Sociología, 1967.)

El control social puede reali7.arsepor persuasión o mediante la coacción.En las dos formas interviene el Derecho. En efecto las leyes han tenido uncarácter educativo desde los griegos se ha reconocido el carácter educativo delDerecho, aunque cuando no funcione esta función persuasiva la represióncoactiva cumplirá la tarea.

Entre los medios o instrumentos que acompañan al Derecho se encuen-tran: la costumbre, la opinión pública, la religión, la moral, la educación y,actualmente de manera significativa, los medios de difusión masiva.

3. Concepción tridimensional del Derecho

La concepción tridimensional del Derecho le ubica como el sistemanormativo positivo que intenta organizar la sociedad según una cierta idea dela justicia. De donde derivan tres perspectivas de lo jurídico: la normativa, la

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social y la valora tiva. Las tres dimensiones del Derecho son por tanto: lanorma, el hecho social y el valor.

A la ciencia jurídica le interesa el Derecho como el sistema de normasválidas dotadas de una coacción organizada e institucionalizada.

A la Sociología del Derecho le corresponde tratar de manera másrigurosa y sistemática el problema del Derecho como hecho social, el problemade la función del Derecho, de su eficacia social y, de manera general, lasinterconexiones entre Derecho y sociedad.

De manera natural, lo relativo a los valores es parte esencial de laFilosofia del Derecho, junto con la ontología y la teleología jurídicas.

Sin embargo, en el análisis del fenómeno jurídico inciden las tresgrandes formas del conocimiento del Derecho: la ciencia jurídica, la sociologíajurídica y la filosofía del Derecho:

"No se entiende plenamente el mundo jurídico si el sistema normativo(ciencia del Derecho) se aísla y separa de la realidad social en la que nace y ala cual se aplica (sociología del Derecho) y del sistema de legitimidad queinspira a aquel, sistema que -a través de instancias sociales de mediación-es siempre susceptible de una crítica racional (Filosofía del Derecho). Unacomprensión totalizadora de la realidad jurídica exige la complementariedad,o mejor la recíproca y mutua interdependencia e interacción de esas tresperspectivas o dimensiones que cabe diferenciar al hablar del Derecho: per-spectiva científico-normativa, sociológica y filosófica". (Elías Díaz, Sociologíay Filosofía del Derecho, 1980.)

De acuerdo con Norberto Bobbio "frente a toda norma jurídica podemosplantearnos, en efecto, un triple orden de problemas: 1) Si aquella es justa oinjusta; 2) Si es válida o inválida; 3) Si es eficaz o ineficaz. Se trata de tresproblemas diferentes, relativos a la justicia, a la validez y a la eficacia de unanorma jurídica" (Teoría de la Norma Jurídica, 1992.)

Aunque es preferible una perspectiva de totalidad lo cierto es quemetodológicamente resulta conveniente precisar los planos distintos de mani-festación del Derecho: la validez tiene que ver con la existencia de la normacomo tal y es analizada por la ciencia jurídica; la eficacia alude al grado deaceptación y de cumplimiento real de una sociedad, su estudio es idóneo de laSociología del Derecho; en tanto que el problema de la justificación o no dela norma corresponde, entre otros a la Filosofia del Derecho.

Validez, eficacia y justificación corresponden a tres niveles de la norma-tividad jurídica, en las tres dimensiones del fenómeno jurídico: norma, hecho

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social y valor. Ese estudio de dichos niveles genera tres tipos de problemas,independientes en primera instancia: 1.La justicia no depende ni de la validezni de la eficacia; 2. La validez no depende ni de la justicia ni de la eficacia; 3.La eficacia no depende ni de la justicia ni de la validez.

Sin embárgo, la concepción normativa del Derecho que pretende unavisión totalizadora, establece interconexión e interrelación entre los proble-mas señalados, de la siguiente manera:

l. La justicia -que no depende ni de la validez ni de la eficacia- tiendesiempre a realizarse a través de un sistema normativo que, a su vez, seasocialmente eficaz;

2. La validez -que no depende ni de la justicia ni de la eficacia-adquiere más vigor si la norma se ve como justa y si es socialmente aceptada;

3. La eficacia -que no depende ni de la justicia ni de la validez- sealcanza más fácilmente si no choca con el sentido de justicia de esa sociedad,y si tiene tras de sí la fuerza coactiva de un ordenamiento jurídico dotado devalidez.

Norberto Bobbio elabora con tales premisas seis proposiciones quedescriben las peculiaridades de un sistema normativo jurídico:

a) Una norma puede ser válida sin ser eficaz: normas no aplicadas o nocumplidas, normas caídas en desuso, etc.

b) Una norma puede ser válida sin ser justa: aquella norma que la ciudada-nía no respeta por ser notoriamente injusta y que sin embargo es válida.

c) Una norma puede ser eficaz sin ser válida: por ejemplo la costumbre queaún no se incorpora al sistema legal.

d) Una norma puede ser eficaz sin ser justa: es el caso de las normas que seaplican pero dejando cierta idea de justicia.

e) Una norma puede ser justa sin ser válida: no siempre los valores seincorporan de lleno al sistema jurídico.

f) Una norma puede ser justa sin ser eficaz: cuando riñe la justicia con laeficacia se obliga al Derecho a conciliar ambas situaciones.

4. Definición del Derecho

La definición del Derecho ha sido tema controvertido. Se han señaladoinconvenientes y limitaciones en virtud de que el fenómeno jurídico seencuentra siempre en proceso de cambio. Otro problema consiste en que cadadefinición refleja la ideología que subyace en la posición doctrinaria que le

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sustenta, ya que implica un carácter inherente de clase social y una determi-nación coyuntural históricamente concreta.

Toda definición jurídica, para serlo realmente, tiene que formularse entérminos que expresen plena comprensión de la esencia, contenido y formadel fenómeno a definir.

Definir el Derecho es ante todo una actitud filosófica. La Filosofía delDerecho puede analizarse en función de tres grandes áreas: la ontología, laaxiología y la teleología jurídicas, que responden a tres problemas fundamen-tales que tienen que ver con la definición: qué es el Derecho, qué valor(srepresenta y protege, y cuál es su finalidad. Muchas respuestas se han dado l:ntorno a estas preguntas, pero destacan las grandes corrientes filosóficas entorno a lo jurídico: iusnaturalismo, positivismo y marxismo.

5. Iusnaturalismo

Para la más antigua Filosofía del Derecho: el iusnaturalismo, la esenciadel Derecho es la justicia, su fuente, la naturaleza (universal, divina o humana)y su finalidad una sociedad basada en el reino de la razón.

Sin embargo, el iusnaturalismo es contemporáneo de modos de produc-ción de extrema explotación del hombre por el hombre: el esclavismo y elfeudalismo. La burguesía utilizó el iusnaturalismo para romper los absurdosde un derecho feudal, que impedía la libertad (sobre todo de comercializar) yla igualdad (formal). Instaurados en el poder y amparados en el positid.;moconsagraron en los códigos el respeto absoluto a la propiedad privada y a lalibre contratación, como pilares importantes del nuevo modo de producción:el capitalismo.

6. El positivismo

El positivismo pretende una visión del Derecho estrictamente norma-tivista, al margen de consideraciones filosóficas y desvinculado de las relacio-nes sociales. Tal concepción que había de tener un sorprendente auge y queRecasens Siches llamó el imperio terrorista del positivismo, significó lanegación de la filosofía y la reducción del Derecho al formalismo absoluto.

Respecto a las corrientes filosóficas del Derecho Tigar y Levi ("ElDerecho y el Ascenso del Capitalismo, 1978") afirman:

"Ni el rigor estéril de los positivistas, ni los sueños de los entusiastas delderecho natural, ni la visión limitada de los realistas y sociólogos del derechosirven ¡lara describir, ni mucho menos para explicar, por qué medios pudo la

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-burguesía acomodarse en la ideología jurídica del feudalismo al principio, ypor fin desplazarla. Y ninguna de esas teorías explica las contradicciones cadavez más agudas que hoy surgen en los sistemas jurídicos de occidente".

Todas esas corrientes -agrega-describen el sistema jurídico edificadopor la burguesía triunfante como si fuera una institución estática, o bienprocuran en alguna medida justificarlo, o intentan explicar aquellos de susmecanismos internos que tienen que ver con la asimilación de los conflictosinternos. Ninguna se preocupa por analizar los inicios revolucionarios de esaideología jurídica, ni por identificar las fuerzas sociales que podrían -tambiénpor medios revolucionarios- dar a luz una nueva ideología jurídica domi-nante fundada en un sistema diferente de relaciones sociales.

7. Ideología jurídica

Resulta sumamente interesante la incorporación a la discusión deltérmino: ideología jurídica, considerada como la formulación, mediante unsistema de normas de derecho, de las aspiraciones, propósitos y valores de ungrupo social. Planteada así la cuestión se entiende por que iusnaturalismo,positivismo, realismo y sociologismo, son también formas de la ideologíajurídica imposibilitadas para explicar la esencia, características y finalidad delDerecho, en virtud de que pasa por alto la existencia y lucha de clases sociales,concepto este último que es la base de la explicación marxista.

8. Marxismo

El marxismo ha demostrado el vínculo existente entre la ideologíajurídica y el sistema de relaciones sociales del cual nace, ha probado ademáscómo en lahistoria el Estado (ypor lo tanto el Derecho) se impone como agentede una de las clases para la denominación de las demás clases sociales. Por lotanto la preservación y regulación de las relaciones de producción en interésde la clase dominante constituye el objetivo primario de la ideología jurídicaen manos de quienes detentan el poder estatal.

Sin embargo la ideología jurídica no es propiedad exclusiva del grupoen el poder, como instrumento de dominio depende de quien le utilice y conqué fines. Nada impide la formación de una ideología jurídica disidente o"jurisprudencia insurgente" como le llaman Tigar y Levy, refiriéndose adeterminada clase de actividad jurisprudencial, por la que un grupo opuestoal sistema dominante de relaciones sociales ya no procura reformarlo sino, porel contrario, desplazarlo y sustituirlo por otro.

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Desde luego al hablar de jurisprudencia en este contexto, no aludimosal significado que tiene en México (en cuanto a resoluciones de la judicatura)sino en referencia al proceso por el cual se crea y elabora la ideología jurídica.Proceso en el cual la formación del abogado es fundamental, ya que en su pasopor el aula universitaria y en su relación con el docente se fijan muchasconcepciones jurídicas. Si la enseñanza-aprendizaje es en torno a una ideaacabada del Derecho, al margen del contexto socioeconómico, político ycultural al cual sirve, la ideología jurídica será más reaccionaria que progre-sista; si la relación con el docente es de dependencia y en actitud pasiva comola que se genera con el abuso de la clase magistral, el abogado en formaciónasumirá las posturas del profesor: sin crítica alguna y en franco apoyo alsistema establecido. Por el contrario si se fomenta la participación activa ycritica, si el Derecho se elabora y construye en función de las condicioneseconómicas y sociales que le determinan y si al investigarlo se toma en cuentala existencia y lucha de clases, el profesional del Derecho asumirá una actitudprogresista y de acercamiento de las leyes a la justicia social.

El materialismo dialéctico como filosofía marxista y su aplicación en elcampo de lo social a través del materialismo histórico, significó un cambioradical en el tratamiento de las ciencias sociales, incluido el Derecho, ya queexpuso los fundamentos para un estudio a fondo de las formas juridicascorrespondientes a las relaciones sociales, derivadas éstas del modo de produc-ción imperante.

La concepción materialista del Derecho incluye el factor dominio declase, en una aproximación a varios niveles de la realidad jurídica, pero sobretodo una dura crítica a aquellas concepciones del Derecho que justifican elpredominio del grupo social privilegiado. Para ello el análisis de lo jurídico loes también acerca del poder.

A partir del marxismo autores como Yavich definen el Derecho comola voluntad de clase general materialmente determinada, convertida en ley ydirectamente expresada en las legislaciones y en los derechos reales de lossujetos de las relaciones sociales, objetivamente determinados en su caráctery contenido. En tanto que la leyes concebida como un medio indispensablepara asegurar el funcionamiento normal de producción e intercambio y unfenómeno social específico.

Del Estado ya se sabe la versión marxista de su esencia: resultado delcarácter irreconciliable de la lucha de clases. También destaca el humanismo

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característico del marxismo (y para muchos el único válido) el del hombrecomún, del sujeto de la calle, el humanismo para todos que la historia todavíano conoce, ya que ni el humanismo de la cultura clásica en Grecia, ni el delRenacimiento y tampoco del siglo XVIII han sido para el esclavo, el siervo oel proletario.

9. Crítica jurídica

Conocer realmente el Derecho implica asumir una postura crítica quepueda enjuiciar en forma permanente la certeza de sus fundamentos, princi-pios y leyes, a efecto de que la ciencia del Derecho lo sea en efecto. Pero ademásporque el avance teórico y práctico del Derecho depende de un diagnósticoque atienda sobre todo a la verdad del fenómeno jurídico. .

La tragedia del Derecho es que le pedimos a un mismo tiempo, quecambie y que no cambie. En efecto, exigimos un Derecho adaptable a lacambiante y dinámica vida social, pero si vemos amena7.adanuestra seguridadjurídica pedimos que el Derecho nos la garantice, que no cambie. En algunosaspectos deseamos que el Derecho se acerque más a la justicia, y en otrosdeseamos conservar lo obtenido e incluso avanzar, el Derecho tiene querealizar ambas necesidades: el cambio social y por la vía pacífica, jurídica.

Planteado en otros términos: el Derecho ha logrado avances evidentes:el derecho de huelga, mayor respcto a los derechos sociales, el derecho social,etc. Pero también genera malestar e insatisfacción.

"...La opinión pública misma empieza a cobrar conciencia de que lasbases normativas del régimen de organización social vigente, tan defendidaspor la generalidad de los juristas, no responden a las exigencias de una vidahumana digna. Para convencerse de ello basta considerar la insatisfacción deesa opinión pública acerca de la forma como funciona la administración dejusticia, que debiera ser el prototipo de una adecuada aplicación del sistemade derecho imperante en los casos de conflicto. Es un descontento que, a nomuy largo plazo, va a reclamar reformas sustanciales, pues con su funcio-namiento actual no hace sino poner en evidencia las lacras del sistema".(Eduardo Novoa Monreal, Crítica y Desmistificación del Derecho, Ediar,Argentina, 1985).

Novoa Monreal junto con otros autores (Kirchmann, Capella, Bar-celona) han desarrollado una ideología jurídica identificada como pen-samiento jurídico crítico, que se caracteriza por mantener una posición encontra del Derecho aliado de la clase dominante y que se opone al llamado

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juridicismo tradicional, caracterizado éste último por justificar y sostener elorden establecido, pero sobre todo por intentar una versión idílica del Dere-cho, al margen de la realidad social (clasista por cierto) y supuestamenteneutral en la lucha ideológica.

El pensamiento jurídico crítico, que se ha manifestado en muchos países(en forma dcstacada en Francia, Italia, Argentina, Chile yMéxico) ha sido sinembargo poco conocido en los centros de formación de los licenciados enderecho.

Pero es en el aula universitaria donde se forja, en gran parte, la ideologíadel profesionista. En el caso del abogado es la relación docente-alumno unfactor decisivo en la formación de la ideología jurídica, y de acuerdo con dicharelación puede ser: crítica o acrítica. En efecto la enseñanza-aprendizaje delDerecho puede ser como fenómeno social y por lo tanto económico y político,situado en el contexto general que le determina como hecho histórico; perotambién como es frecuente se pretende conocer el Derecho de manera aisladay solamente en cuanto conjunto de normas, en una versión irreal de conoci-miento ya elaborado y listo para ser simplemente memorizado; éstas dosformas de abordar la tarea de conocer el fenómeno jurídico genera dos manerasde la ideología jurídica: progresista o conservadora.

Desde el año de 1964 Novoa Monreal escribía: "consideramos que elsistema legal... perdió hace ya algunos años su organicidad y está convertidoen un vastísimo conjunto de leyes desordenadas, carentes de principios rec-tores, faltas de unidad, muchas veces incoherentes y contradictorias, que nosatisfacen las necesidades sociales del momento y que mucho menos son aptaspara permitir una evolución progresiva de las instituciones jurídicas que vayaparalela a las reformas políticas y sociales que anhela la opinión mayoritaria ..."(La Crisis del Sistema Legal Chileno).

En el debate Georges Ripert expresaba: "el derecho es la ciencia delorden establecido yes, esencialmente, una noción estática", por lo que las leyes"no envejecen sino que se fortalecen con su duración". Dice además que "lasdefiniciones del derecho y de la justicia de los filósofos griegos y de los juristasromanos siguen siendo exactas" y concluye: "los juristas, encargados deenseñar o de aplicar una ciencia de conservación del orden establecido, tienenun espíritu conservador. Lo tienen sin duda por su edad, por la clase social aque pertenecen, por su interés personal en conservar la ciencia adquirida, porla pereza natural del hombre, pero también debido a que comprenden laimportancia que reporta para la sociedad el orden establecido y el peligro queimplica su modificación". (La Crisis del Derecho, 1961).

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El derecho se encuentra así entre dos posturas antagónicas: en la pro-gresista el fenómeno jurídico tiene que ver directamente con el cambio,impidiéndolo o impulsándolo; en la conservadora ni siquiera se trata el tema,incluso se intenta ubicar al Derecho al margen de la realidad, en efecto en estaversión sólo estudia la conducta que los hombres deben observar en sociedad,lo cual le confiere un carácter axiológico más que ontológico, se pretende unasupuesta neutralidad que despoja al Derecho de todo contenido político, porlo que no participa del debate ideológico, ya que su mundo se encuentra en eldeber ser de la normatividad.

Pero el Derecho, como fenómeno social, es sobre todo político y sucontenido es ante todo ideológico. Está la única postura crítica que permite elestudio a fondo yen la plena realidad socioeconómica de lo jurídico, sobre lacual es posible entonces su virtual transformación en armonía con los cons-tantes cambios sociales.

El conocimiento del Derecho no es universal y eterno, se construyecotidianamente y al hacerse seadopta determinada ideología jurídica. La luchadel Derecho es por la justicia social y en ella el jurista desempeña un papelfundamental.

Hasta ahora se ha acusado a los juristas de vívir de espaldas a la realidad,olvidando quizá intencionalmente que la situación política y social determinala forma y funciones del Estado, así como el contenido de las normas jurídicas.

En la postura crítica del Derecho, éste se constituye por formas ytécnicas, utilizadas por quienes ejercen el poder en determinada sociedad,imponiendo conductas y modos de vida de acuerdo a un proyecto político ypor tanto económico-social, reproduciendo así (junto con otros medios comola educación, religión, etc.) las condiciones de producción de la vida social. Esdecir, que el modo de producción (esclavismo, feudalismo, capitalismo) re-quiere de condiciones propicias para subsistir, así al sistema capitalista lecorresponde un Derecho capitalista. Carlos Marx lo explica claramente en elmás famoso párrafo de su clásica contribución a la crítica de la economíapolítica:

"En la producción social de su existencia, los hombres entran en rela-ciones determinadas, necesarias, independientes de su voluntad, relaciones deproducción que corresponden a un grado de desarrollo determinado de susfuerzas productivas materiales. El conjunto de estas relaciones de producciónconstituye la estructura económica de la sociedad, la base concreta sobre lacual corresponden formas de conciencia social determinadas. El modo de

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producción de la vida material condiciona el proceso de vida social, política eintelectual en general. No es la conciencia de los hombres la que determina suser; es, por la inversa, su vida social la que determina su conciencia." "Lascondiciones de producción económica y las formas jurídicas, políticas, re-ligiosas, artísticas o filosóficas son las formas ideológícas que se sitúan sobrela estructura económica de la sociedad".

En tal postura el Derecho es ante todo un instrumento o mecanismoutilizado para implantar en una sociedad dada un determinado orden social.Pero como esencia instrumental depende a dónde apunte y con qué finalidad:para fortalecer el sistema establecido o para transformarlo. La situación actualrequiere de la formación de un Derecho disidente, para el cambio social.

10. El nuevo Derecho

El nuevo Derecho es una propuesta que complementa la crítica jurídica,ya que no basta con cuestionar puesto que es necesario también proponer. Asíel nuevo derecho tiene que ser sobre todo humanista, poniendo el fenómenojurídico (incluido el Estado) al servicio del hombre, de todos los hombres. Elrespeto a la dignidad es entonces esencial y fundamental, por lo que se tieneque avanzar en la cultura y respeto absoluto de los derechos humanos siemprecomo perfeccionamiento de la vida social.

El nuevo derecho tiene que sustituir el liberal-individualismo por underecho con sentido social-humanista. En Italia sehabla de un "uso alternativodel Derecho" que conduzca "sin tibieza ni ambigüedades", a una protecciónefectiva de las clases oprimidas (Pietro Barcelona). En chile se trató deconstruir un Derecho de solidaridad (Novoa Momeal, antes del golpe deEstado), es decir no individualista, que debía girar en torno a dos polosprincipales: la primacía del interés colectivo o general por sobre el interésparticular o privado y el desarrollo de la idea de los deberes sociales, como unequilibrio al sistema jurídico individualista basado en la exaltación desme-surada de los derechos individuales.

El nuevo derecho implica un nuevo Estado con tendencia a laprotecciónlegal de los intereses de las grandes mayorías, incluyendo un servicio jurídicode asistencia gratuita, pero que corresponda con nuevas acti tudes sociales (enespecial de responsabilidad y ética) en función de un proyecto concreto de vidasocial con base a los antecedentes históricos del país, los principios consti-,tucionales que no se han cumplido y los deseos de justicia social y democraciaque impulsa el pueblo. Todo lo cual implica una nueva actitud del profesional

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del Derecho que tendría que dejar de ser aliado del grupo en el poder pararescatar su conciencia de clase, por un Estado de Derecho cada vez más justo,más humano.

1.2. La Metodología Jurídica

11. Concepto

El concepto "metodología" ha sido utilizado con gran diversidad designificados, que van desde considerarle como la teoría de los métodos, hastaubicarle como el estudio de los problemas teóricos generales de toda ciencia;otros le identifican con la filosofía o con la dialéctica y aún con el materialismohistórico; incluso se pretende darle el tratamiento de una ciencia particularindependiente, que no coincide con la filosofía.

Por supuesto la metodología no es método, ni siquiera un conjunto demétodos, sino que se orienta como doctrina, teoría o ciencia de los métodos.Concepto que implica aspectos filosóficos y también prácticos. Lo que quieredecir que tiene implicaciones ideológicas, ya que la metodología no incluyesólo los preceptos generales de la filosofía sino también los de otras ciencias yáreas del conocimiento que desempeñan funciones cognoscitivas en el sistemadeterminado del saber científico.

Para Dávalos y Meza la metodología es el estudio lógico y sistemáticode los principios que guían la solución de problemas, especialmente losplanteados por la investigación científica. Se preocupa por los aspectos quepermiten asentar sobre bases firmes teorías de tipo científico, asimismo evalúala adecuación de las técnicas y procedimientos específicos de investigaciónpara proporcionamos nuevos conocimientos de validez científica. (Glosariode Ciencias Históricas y Sociales, 1977).

Para otros autores como Kerimov (Teoría General del Estado y elDerecho, 1981) "el alma" de la metodología es la dialéctica materialista comoteoría y método universal de conocimiento de la naturaleza, la sociedad yelpensamiento y como ciencia de las leyes uni versales del ser y su conocimiento.

Se debe destacar por tanto que la metodología no es solamente unconjunto de métodos orientados hacia determinada actividad, puesto que laelección de un método y un objetivo tiene implicaciones ideológicas que nopueden sitm.rse al margen de la filosofía. En el caso del Derecho como objetode estudio, creación, interpretación, enseñanza-aprendizaje e investigación, la

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metodología se inserta en un contexto determinado y como quehacer en el quesubyace una ideología definida.

El progreso de la ciencia jurídica no depende de la selección y uso dedeterminada metodología, sino sobre todo de la dimensión filosófica yorien-tación ideológica que le sustente.

Para el marxismo los fenómenos jurídicos sólo pueden ser conocidos enel contexto de las leyes generales del desarrollo social sobre la base de lafilosofía y de la utilización de las leyes y categorías del materialismo dialécticoe histórico.

Sin embargo con todo y constituir la base metodológica de todas lasciencias, la filosofía no puede pretender desempeñar el papel de la únicaciencia metodológica. Por lo que en conclusión la metodología incluye laspartes tanto filosóficas como no filosóficas. Se insiste en consecuencia que lametodología no incluye sólo los preceptos generales de la filosofía, sinotambién los de otras ciencias o áreas del conocimiento que desempeñanfunciones cognoscitÍ'las en el sistema determinado del pensamiento humano.

12. La Filosofía

La filosofía forma las leyes y categorías dialécticas más generales (uni-versales) del conocimiento del ser y el pensar. Pero lo general no agota elcontenido de lo particular y lo singular, por lo que otras ciencias y actividadesque elaboran y utilizan métodos y procedimientos concretos, de acuerdo a laespecificidad de su objeto, adquieren evidente importancia metodológica. Portanto, actividades como la investigación, la dialéctica, la creación e interpre-tación y aplicación del Derecho requieren de la metodología como todoquehacer del pensamiento humano.

Existe por supuesto una interrelación entre el papel metodológico de lafilosofía y la importancia metodológica de los estudios teóricos de los sectoresespeciales del saber científico, que ha hecho ver con precisión Ilichov, alsubrayar la necesidad de trazar una delimitación "entre la metodología uni-versal que es una disciplina filosófica, como importante apartado de la teoríadel conocimiento, y la metodología de las distintas ciencias, por ejemplo, dela matemática, la ciencia histórica, etc. Esta delimitación es necesaria parainvestigar la especificidad del empleo de la dialéctica materialista en cadaciencia, conforme al objeto de su investigación, la peculiaridad cualitativa desus métodos de investigación, etc. Merced a esta delimitación entre la meto-

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dología universal y la de la investigación científica particular se crean laspremisas para una estrecha alianza entre la filosofía y las ciencias particularesen la esfera de la investigación metodológica" (Acerca de la correlación entrelos problemas filosóficos y metodológicos, 1976).

Para el estudio del Derecho en todas sus manifestaciones, al igual quelos demás fenómenos y procesos sociales, la principal metodología de investi-gación es el materialismo histórico.

Pero el concepto de metodología, aunque no constituya una cienciaindependiente, no se agota con la dialéctica materialista ni con elmaterialismohistórico. Con mayor razón la metodología no es una ciencia "particular", puesno penetra en una, sino en todas las ciencias. Rebajar la metodología al nivelde una ciencia "particular" significa en realidad circunscribir su importanciaal marco del estudio de algunas leyes secundarias y privarla del papel deprincipio universal de todo conocimiento científico. Pero de ahí no se derivaque la metodología sólo pueda considerarse como ciencia de los métodos oincluso más ampliamente: la ciencia de los métodos y la doctrina de losmétodos. Lo uno y lootro constituyen lamateria de la teoría del conocimiento,la dialéctica y la lógica. La metodología no sólo incluye los métodos y doctrinasde los métodos, sino también los principios teóricos universales de ordenontológico, la posición ideológica. (Kerimov).

Al respecto Tamayo y Salmorán afirma: en un sentido anómalo y trivial(aunque ampliamente divulgado o asociado con la expresión "metodología")se entiende por metodología jurídic~ el estudio de diversas técnicas jurídicas(técnicas legislativas, técnicas de enseñanza del derecho; etc.).

La metodología jurídica realiza la misma reducción que lleva a cabo lametodología general-sigue diciendo Rolando Tamayo- se ocupa sólo de losmétodos que han usado los juristas en la construcción de la jurisprudencia. Lametodología jurídica no es un recetario de técnicas para legislar, incorporar,o enseñar derecho; es, si se quiere, una técnica de cómo se hace (o mejor) decómo se ha hecho la ciencia del derecho. Al igual que la metodología general,la metodología jurídica es una disciplina preponderantemente descriptiva, lacual no se ocupa de evaluar o criticar los rendimientos de la jurisprudencia("el derecho y la ciencia del derecho", 1986).

Para el mismo autor la metodología es modernamente concebida comouna parte de la lógica (y, como tal, parte de la filosofía). Su objeto de estudiolo constituye el análisis de los métodos de la ciencia: de aquellas estrategiasrelacionadas con la explicación científica.

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En un sentido más amplio puede entenderse a la metodología como una"gramática" de la ciencia (en este sentido es parte de lo que se entiende porfilosofía de la ciencia). consecuentemente, la metodología es una reflexión desegundo orden que se interesa por describir cómo se construye la ciencia.

La metodología se ocupa del estudio a posteriori de los procedimientoscientíficos; se preocupa particularmente por saber como se ha construidoaquello que se llama "ciencia". La metodología es predominantementedescriptiva y se interesa por explicar los métodos canónicos (aceptados) delproceder científico. Tamayo formula la siguiente conclusión:

La metodología se ocupa de la estructura, de los procedimientos de laestrategia, de la faena científica, no del análisis conceptual, ni de la crítica oevaluación de sus rendimientos.

13. La Ideología

Recordemos que la metodología no es solamente un conjunto de méto-dos creados y aplicados a determinado fin, sino que incluye también el aspectodoctrinario y los principios teóricos universales de orden ontológico, lo quequiere decir asumir una posición ideológica, a partir de determinada concep-ción del mundo yen situación especifica de relaciones sociales.

En efecto la concepción del mundo es un sistema determinado deopiniones, convicciones y principios de la actitud del individuo hacia larealidad circundante y hacia sí mismo, que se determinan por su procedenciade clase, afiliación política y papel en la vida social, entre otros factores.

La concepción del mundo implica aspectos metodológicos, ya quedetermina el enfoque y orienta la actividad del individuo en la realización delas tareas teóricas y prácticas.

La formación de la cosmovisión del sujeto descansa sobre su situaciónen el sistema de determinadas relaciones sociales y se condiciona por laideología que refleja más adecuadamente las necesidades, intereses y finali-dades de un individuo y de la comunidad social a que pertenece.

En la enseñanza-aprendizaje del derecho, existen posturas ideológicasque más conviene clasificar antes que negarlas, nadie es neutral ideológi-camente en la tarea docente al igual que en todas las actividades inherentes alDerecho, especialmente en la investigación yen la construcción del conoci-miento jurídico.

Kerimov afirma que la cosmovisión del autor en la labor de investi-

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--gación de los objetos del conocimiento tiene también otro sentido, ya que alabordar la tarea de investigar un problema jurídico se expone una actituddeterminada:

La posición ideológica del autor de una u otra obra está configurada pordos componentes interrelacionados: en primer lugar, por su actitud, comorepresentante de una clase social, hacia los objetos de conocimiento (posiciónbásica, principal) y, en segundo lugar, por su actitud, como representante deuna u otra escuela o corriente científica, hacia los objetos de conocimiento(posición no básica, no principal).

Se ha definido a la metodología como el sistema de los principios de lacosmovisión y los medios de conocimiento, elaborados en el curso de lahistoria por el desarrollo de todos los sectores del conocimiento científico.

En el caso del fenómeno jurídico, como objeto de estudio, investigacióno enseñanza-aprendizaje, la teoría general del Derecho, al concretizar la teoríay el método del materialismo histórico y al formular las leyes y categoríascientíficas, político-jurídicas generales, adquiere una significación meto.dológica especial para las ramas de las ciencias jurídicas sectoriales.

En este contexto la metodología tiene un objetivo determinado: serviral conocimiento y la transformación del mundo, de sus procesos y fenómenos.

Entre los elementos generales de la metodología pueden señalarse: elmétodo del paso de lo abstracto a lo concreto, el análisis y la síntesis, así comola totalidad y la finalidad.

14. De lo abstracto a lo concreto

Se reconoce en Hegel el mérito histórico en el descubrimiento de la víade investigación científica: "el paso de lo abstracto a lo concreto": El conoci-miento avanza del contenido al contenido. Ante todo, este movimiento pro-gresivo se caracteriza porque empieza por las simples certidumbres y porquelas certidumbres sucesivas se hacen cada vez más ricas y concretas. Pues elresultado encierra su comienzo, yel movimiento sucesivo de este comienzo loenriqueció con una nueva certidumbre. Lo general constituye la base; por eso,el movimiento progresivo no debe ser entendido como corriente de algún otroa algún otro. En el método absoluto, el concepto se conserva en su otraexistencia, y lo universal, en su aislamiento, en el juicio y la realidad; en cadapeldaño de la definición ulterior, lo universal eleva más arriba toda la masa desu contenido anterior y, lejos de perder algo a consecuencia de su movimientoprogresivo dialéctico, lejos de dejar algo detrás de sí, lleva consigo todo loadquirido y se enriquece y se comprime en su interior.

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Para Carlos Marx ..."el método del paso de lo abstracto a lo concreto noes sino un procedimiento con cuya ayuda el pensamiento asimila lo concretoy lo reproduce como espiritualmente concreto. Sin embargo, esto no es enningún caso un proceso de surgimiento de lo concreto mismo".

De esta manera después de haber reelaborado con espíritu crítico ycompletado la teoría hegeliana del conocimiento, el marxismo trazó la vía másracional y eficiente para investigar los fenómenos sociales: de la contem-plación viva al pensamiento abstracto y de él a la práctica.

Dicho de otra manera, esta vía tiene dos etapas principales:1) De los fenómenos dados en la experiencia directa a la naturaleza

socio-económica de los mismos;2) De la naturaleza socio-económica de los fenómenos a la diversidad

concreta de los fenómenos por los cuales ha empezado la investigación.El conocimiento jurídico recorre un largo y complicado camino que

empieza por reflejar la realidad jurídica. Sin embargo no se trata de un reflejosimple, mecánico, especulativo, sino un proceso mental multiescalonado desíntesis, de abstracción, de formación de conceptos, de descubrimiento de lasleyes del desarrollo de lo que se refleja, etc.

Como afirma Carlos Marx no sólo el resultado de la investigación debeser verdadero, sino también la vía que lleva a él. Por lo tanto el procedimientoen el conocimiento jurídico, depende en sus resultados de la racionalidad desu organización, el adecuado diseño de su plan y la eficiencia de su orientación.

Dzhanguir Kerimov afirma: el proceso de conocimiento de losfenómenos jurídicos concretos es el movimiento de su simple sensación,percepción y representación a la formación de los conceptos complejos deellos, en los que lo superior surge de lo inferior, lo inferior se transforma enlo superior, lo superior transforma mentalmente lo inferior poniendo demanifiesto su contenido interno.

De este modo, los conceptos jurídicos generales adquieren las cualidadesque los permiten utilizar no sólo como medio de aclarar el pasado y el presentede los correspondientes fenómenos y procesos juódicos sino también comomedio para calcular las tendencias de su desarrollo sucesivo.

Sin embargo, el pensamiento toma conciencia de lo concreto en suplenitud, en la unidad de lo plural como resultado del recorrido del caminoinverso: de lo abstracto a los fenómenos juódicos por los que ha empezado elproceso de investigación jurídica.

En consecuencia la categoría de lo concreto tiene doble sentido. En

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rprimer lugar, es la representación primaria de un fenómeno o proceso jurídicoque aparece en la superficie de la vida jurídica. En segundo lugar, es elresultado de que el pensamiento hace concientes los fenómenos y procesosjurídicos concretos en unidad de su pluralidad. Hablando en propiedad, conello termina un ciclo determinado del proceso de ascensión de lo abstracto alo concreto en la investigación del Derecho.

Para pasar de las realidades jurídicas menos concretas a las más concre-tas, se utilizan los medios lógicos de conocimiento que tienen e! significadointegral en la investigación de los fenómenos y procesos jurídicos.

15. Análisis

Al iniciar el conocimiento de lo jurídico, su realidad se nos presenta enuna compleja interrelación de todos sus elementos e indicadores, cuya co-nexión interna y unidad se conocerán en el proceso de investigación. Para ellose utiliza el análisis en el curso del movimiento del pensamiento de lo concretoa lo abstracto, ya que dicha reflexión analítica permite conocer los fenómenosjurídicos concretos, sus partes, elementos y aspectos, interconectados e inte-grados en la totalidad.

"La tarea del análisis consiste en ascender de lo individual a lo general,de lo concreto a lo abstracto, de lo inmediatamente dado a lo mediato, de locasual a lo necesario, de lo aparente en los fenómenos a su esencia" (RozentalM. Dialéctica de "El Capital" de C. Marx, 1967, p. 479).

16. Síntesis

Pero el proceso del conocimiento no culmina Conel análisis o descu-brimiento de la unidad, mediante la división de sus componentes. Hace faltael complemento de la síntesis. En el caso del fenómeno jurídico no basta conla abstracción de sus elementos: normas de Derecho, relaciones jurídicas,hechos jurídicos, etc.; para la reproducción de la realidad jurídica en sutotalidad y contrariedad concretas, se requiere considerar el modo concreto deunión de los elementos que la integran, así como la combinación en una unidadde las tendencias opuestas de su desarrollo, a efecto de conocer la naturalezay esencia de! sistema jurídico objeto de estudio.

Se requiere por tanto un complicado trabajo del pensamiento con el finde sintetizar los datos obtenidos anteriormente. Primero se trató de descom-poner el todo en sus partes, se trata ahora de realizar conexiones de unir laspartes hacia el restablecimiento de la forma inicial del objeto de estudio.

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Se puede observar que el análisis y la síntesis, como formas de investi-gación jurídica, no son independientes entre sí, sino que por el contrario cadauno de losmétodos presupone el otro parte de él, al encontrarse en permanenteinteracción se transforma uno en otro y se entrelazan en cada etapa deconocimiento de la realidad jurídica.

Como modos contradictorios del conocimiento jurídico, correspondenal carácter contradictorio de la realidad jurídica: el análisis, que descubre laidentidad de los fenómenos opuestos de la realidad jurídica en la unidadgeneral de los mismos, prepara el terreno para la síntesis; al reproducir larealidad jurídica íntegra en toda la contrariedad de su desarrollo, la síntesispermite penetrar más a fondo en la naturaleza de los fenómenos jurídicos enuna nueva etapa de conocimiento.

Es así entonces que en la ascensión de lo abstracto a lo concreto, larealidad jurídica se reproduce en toda su plenitud como unidad de las leyesgenerales del desarrollo de los fenómenos jurídicos y la diversidad de lasformas concretas de su expresión, como síntesis de lo abstracto y lo concretoen el Derecho.

17. La totalidad

Todo sector de la ciencia jurídica para estudiar las cuestiones inherentesa su esfera especial de conocimiento, debe tomar en cuenta aspectos generalesde la democracia, la organización política de la sociedad; el Estado, organi-zación y funciones; creación y realización del Derecho, su interpretación,observancia, aplicación; las relaciones jurídicas, la legalidad y el orden nor-mativo, etc.

El estudio del Derecho solamente puede darse en la totalidad y en elcontexto de aspectos económicos, sociales y políticos, ya que es necesarioconocer el grado de desarrollo de las fuerzas productivas y de las relaciones deproducción, así como la especificidad de la sociedad civil y el régimen político.Esto es válido para las demás formas de la metodología jurídica.

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