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El derecho penal del enemigo en el mbito del cambio de los paradigmas de control. Aproximaciones poltico-criminales.

Agustina Iglesias Skulj

Universidad de A Corua Resumen: Este artculo se estructura con base en la crtica al derecho penal del enemigo bajo las nuevas racionalidades bajo las que se programa la poltica criminal actual. Esta perspectiva se desenvuelve a partir de la hiptesis del declive del Estado Nacin y el consiguiente cambio de paradigma en los sistemas de control. Con estos antecedentes, la tesis de la que parte Gnther Jakobs para construir un derecho penal del enemigo como herramienta vlida a fin de evitar la contaminacin con el derecho penal de ciudadano se muestra infructuosa, no slo en trminos de legitimidad y validez correspondiente a un Estado de derecho, sino desde un punto de vista poltico-criminal que analice los cambios materiales y formales en el ejercicio y en el discurso a partir del cual se estructura y legitima el ejercicio del poder punitivo. Palabras clave: derecho penal del enemigo-derecho penal de ciudadanos-excepcin-legitimidad-soberana.

1. Introduccin

Al dejar de ser pensada, la diferencia se disipa en el no-ser1 Luego de transcurridos algunos aos, tantas obras y artculos escritos sobre esta

temtica parece, a primera vista, que ya no forma parte del actual debate poltico-criminal la discusin sobre el derecho penal del enemigo. Sin embargo, dado el devenir securitario de las polticas criminales en el contexto del tendencial declive del Estado social, goza de actualidad el debate y revela la necesidad de repensar las coordenadas de aplicacin y de interpretacin de la poltica criminal. En efecto, es necesario todava establecer un mtodo que logre sustraer el debate del planteamiento dialctico a travs del cual se diagrama y articula la poltica criminal. El tipo de problematizacin de las cuestiones securitarias es el resultado malogrado de la estrategia emergente de la oposicin planteada entre la seguridad y las garantas, circunscritas al plano de la eficacia. En efecto, el debate queda truncado por una falaz antinomia por medio de la cual queda homogeneizada (Foucault 2008:61) la discusin respecto del status actual de la ley penal, que es lo que necesita ser pensado, discutido y (re)articulado.

No obstante la distorsin emprendida por el discurso, el nuevo estatuto de la ley penal puede ser enmarcado en un campo donde se producen transversalidades, movimientos y encuentros siempre diferentes. Dentro de la racionalidad actual, pueden resaltarse dos fenmenos de gran importancia para el anlisis: el devenir simblico del Derecho penal y el neo-punitivismo, que engendrarn, segn afirma Cancio Meli (2006, 93) el denominado derecho penal del enemigo.

El surgimiento de esta categora de anlisis, acuada por Jakobs para describir2 los derroteros por los cuales avanza y se ejerce la potencia punitiva, no slo admite

Este artculo se ha desarrollado en el marco del Proyecto Medidas alternativas privacin de libertade: riscos e beneficios (Cdigo 10PXIB101082PR) financiado por la Consejera de Economa e Industria de la Xunta de Galicia. 1 Deleuze(2002a: 389). 2 Jakobs (2006c: 109) en este sentido, afirma que en la bsqueda de respuesta a esta pregunta tampoco formular postulados de poltica legislativa, sino que describir cmo el Derecho vigente distingue entre

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diatribas desde su confrontacin con los principios del Estado de Derecho. En este sentido, la crtica podra estructurarse a partir de las mutaciones de la soberana producidas por los movimientos globalizadores que tienden a agotar el Estado-Nacin. Fundamentalmente, lo que se agota, es la potencia estatal de instituir un tipo de subjetividad que es el ciudadano. Desaparece, porque cambia la naturaleza misma del poder: en la sociedad postfordista3 el control no se ejerce exclusivamente por medio de un poder ejecutado desde los aparatos represivos, sino por medio de la conexin a travs de las redes de informacin. De este modo, la dominacin ya no se ejerce por medio de un poder represivo, sino por medio de controles modulables, ms sofisticados, menos perceptibles ya que este tipo de control no se despliega desde un centro de acumulacin de poder ni en funcin de un proyecto ideolgico. Es un control de hecho -por lo tanto altamente catico- producido por las nuevas tecnologas de poder4.

En la fluidez actual, sin embargo, hay que tomar en cuenta tambin, los rasgos del poder soberano que perduran en la conformacin de nuevas formas de legitimidad del Estado postmoderno y de sus mecanismos de control, slo que lo hacen bajo otra racionalidad. Esta latencia impulsa a que la gramtica moderna del poder, deba ser (re)semiotizada a partir de otros elementos que introduce la porosidad, la flexibilidad y la reversibilidad del poder punitivo actual.

Tomando en cuenta fundamentalmente el carcter transitorio de esta poca, este artculo, grosso modo, se orienta a visitar la teora de Jakobs desde conceptos provenientes de la filosofa de Gilles Deleuze en Diferencia y repeticin5 como herramienta para visualizar las mutaciones de la soberana postmoderna y, en todo caso, la repeticin de rasgos de legitimacin que pertenecen a otro tiempo: el moderno. En este sentido, las legislaciones penales emergentes configuran un nuevo paradigma de racionalidad gubernamental que traza confines en espacios lquidos en los cuales se despliegan los mecanismos y las tecnologas de poder.

En efecto, con estos antecedentes, sera desacertado explicar las mutaciones que los procesos globales producen en la soberana nicamente en trminos espaciales. Resulta ms apropiado, por tanto, abordar estos cambios desde una dimensin temporal como herramienta epistemolgica para cartografiar las tendencias de las tecnologas de un control menos localizado, renovadamente biopoltico, ms difuso, en el que la la punicin de un ciudadano que cometido un delito y el trato con un enemigo, el subrayado no pertenece al original. 3 De Giorgi (2006: 131-132) describe una racionalidad postfordista, esto es, una racionalidad cada vez ms ajena a la complejidad de lo real, incapaz de penetrar la materia sobre la cual ejerce dominio, que abandona el intento de regular las fuerzas sobre las cuales despliega su control y se limita a reducir al mnimo las potencialidades que no controla. Es precisamente la creciente dificultad de distinguir al desviado del precario, al criminal del irregular, al trabajador de la economa ilegal del de la economa informal, lo que determina el reagrupamiento de tal diversidad en trminos de clases peligrosas. Salta a la luz aqu, segn creo, la similitud entre un poder de control incapaz de ejercer cualquier funcin disciplinaria de transformacin de los sujetos y una racionalidad capitalista que, igualmente distante de las dinmicas de la productividad social, se proyecta sobre la fuerza de trabajo como un puro control externo. 4 Deleuze (2002: 198-199). 5 Deleuze(2002a: 53). El autor nos permite hablar de repeticin cuando nos encontramos frente a elementos idnticos que tienen absolutamente el mismo concepto. Pero entre estos elementos discretos, entre estos objetos repetidos, debemos distinguir un sujeto secreto que se repite a travs de ellos, verdadero sujeto de la repeticin, sin embargo es an ms importante llegar a distinguir dos formas de repeticin. De todos modos la repeticin es la diferencia sin concepto. Pero en un caso, la diferencia se plantea simplemente como el exterior al concepto, como diferencia entre objetos representados bajo el mismo concepto, que caen en la indiferencia del espacio y el tiempo. En el otro caso, la diferencia es interior a la Idea; se despliega como puro movimiento creador de un espacio y de un tiempo dinmicos que corresponden a la idea.

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mutacin del orden jurdico aparece como elemento constituyente (Brandariz/Faraldo 2006: 34).

Las coordenadas de produccin del nuevo orden jurdico se inscriben en la normalizacin de la emergencia (De Giorgi 2006)6 o, como hipotiza Giorgio Agamben la excepcin se ha convertido en el paradigma del gobierno biopoltico (2004: 11). La invocacin de Carl Schmitt cuando se habla de estado de excepcin es algo recurrente en la literatura de los ltimos aos, no obstante aquella resulta incompleta si no tenemos en cuenta las mutaciones de los diagramas de poder entre los que se inscribe. Schmitt defini la soberana como la capacidad de establecer un espacio jurdico diferenciado mediante la declaracin de la enemistad, una decisin a travs de la cual el derecho del enemigo encontraba legitimidad en el espacio de la soberana.

Sin embargo, en la actualidad, el carcter normal de la excepcin requiere un anlisis diferente. La construccin del enemigo en la actualidad cumple la funcin (tambin del Estado Nacin) de obtener consenso frente a las estrategias securitarias slo que lo hace en el contexto del tendencial agotamiento de, al menos dos, de las ficciones operativas del Estado-nacin: la relacin legitimidad -soberana y de la ciudadana. Segn Antonio Negri (2006: 70), lo que caracteriza al estado de excepcin es el intento exasperado de reintroducir los viejos criterios de medida fundados no en la productividad de los sistemas, en la participacin de los sujetos o en la articulacin de las interdepedencias, sino solamente en la base del mantenimiento de los privilegios y de la reproduccin del poder dado. En el lugar de la normatividad de las estructuras productivas y del carcter funcional de su jerarqua (poco importa, por otra parte, que se trate de una mistificacin: de hecho se trataba de una mistificacin eficaz), se coloca entonces el ejercicio de la fuerza de polica a nivel global.

Los puntos de vista e