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1ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano

2009

2 EL DERECHO INTERNACIONAL EN EL SISTEMA DE FUENTES... / HORACIO ANDALUZ


Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2009

ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANOPublicacin anual del Programa Estado de Derecho para Latinoamrica de la Fundacin Konrad Adenauer.

Se especializa en derecho constitucional y publica tam-bin artculos relativos a otras ramas del derecho, tales como el derecho procesal constitucional, el derecho ad-ministrativo, derechos y garantas individuales, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho de la integracin.

Estos temas constituyen, adems, los ejes del Programa Estado de Derecho para Latinoamrica de la entidad edi-tora, la Fundacin Konrad Adenauer.

El Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano tiene como objetivo la difusin de trabajos de investiga-cin de autores latinoamericanos y pretende lograr una distribucin equitativa de temas y de nacionalidades de los autores.

Los artculos que se publican deben ser inditos y de contenido cientfi co. Se destina asimismo un espacio para el anlisis de jurisprudencia relevante en materia constitucional.

Esta publicacin se distribuye gratuitamente, en el marco de la cooperacin internacional de la Fundacin Konrad Adenauer.

Los textos que se publican son de la exclusiva responsa-bilidad de sus autores y no expresan necesariamente el pensamiento de los editores. Se autoriza la reproduccin total o parcial del contenido con inclusin de la fuente.

Editora responsableGisela Elsner

Coordinacin acadmicaAgustina Gonzlez Grucci

Coordinacin editorialManfred Steff en

AsistenciaAlejandro Coto

Correccin de estiloMara Cristina Dutto (espaol)Paulo Baptista (portugus)

TraduccinPaulo Baptista (portugus)Dieter Schonebohm (alemn)Beatriz Sosa Martnez (ingls)

Asignacin de palabras claveMara Arign, Ana Gil, Rita Grisolia

Diseo de maquetaTaller de Comunicacin

Paginacin, impresin y encuadernacinMastergraf srlGral. Pagola 1727 - Tel. 203 47 6011800 Montevideo, Uruguaye-mail: [email protected]

Depsito legal 350.281 - Comisin del PapelEdicin amparada al Decreto 218/96

ISSN 1510-4974

Impreso en Uruguay Printed in Uruguay

Correspondencia, contribuciones,solicitudes de canje o donacine-mail: [email protected]

El Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano se encuentra disponible a texto completo en las siguientes pginas web:

Fundacin Konrad Adenauerhttp://www.kas.de/proj/home/pub/13/4/

Biblioteca Jurdica Virtual, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxicohttp://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.htm?r=dconstla

2009 KONRAD - ADENAUER - STIFTUNG e. V.

KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E. V.Klingelhferstr. 23D-10785 BerlnRepblica Federal de AlemaniaTel.: (49-30) 269 96 453Fax: (49-30) 269 96 555

FUNDACIN KONRAD ADENAUER,OFICINA URUGUAYPlaza de Cagancha 1356, Ofi cina 80411100, MontevideoUruguayTel.: (598-2) 902 0943/ -3974Fax: (598-2) 908 6781e-mail: [email protected]

ndice

Prlogo ............................................................................................................. 11

I. Derecho constitucional

Horacio Andaluz (Bolivia) El derecho internacional en el sistema de fuentes: propuesta de artculos para la nueva Constitucin de Bolivia ................. 15

Pablo Andrs Bonilla Hernndez (Guatemala) La inconstitucionalidad por omisin: un proceso que clama por su institucionalizacin ......................................................................... 45

Jess M. Casal H. (Venezuela) Las colisiones constitucionales en la reciente jurisprudencia constitucional ..................................................................... 65

Ruben Correa Freitas (Uruguay) Perfi l comparativo del sistema judicial en las constituciones uruguaya e italiana .................................................. 85

Roberto Islas Montes (Mxico) Sobre el principio de legalidad ................................................................... 97

Carlos D. Luque (Argentina) Un Tribunal Constitucional para la Repblica Argentina: nociones sobre la conveniencia de su incorporacin ................................. 109

Jos Antonio Rivera S. (Bolivia) Reformas constitucionales y justicia constitucional .................................. 125

Nstor Pedro Sags (Argentina) Notas sobre el poder constituyente irregular ............................................. 151

Hernn Salgado Pesantes (Ecuador) Proceso constituyente y transicin en el Ecuador ...................................... 165

Humberto A. Sierra Porto (Colombia) La funcin de la Corte Constitucional en la proteccin de los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin en Colombia ...................................................................... 179

Francisco Ziga Urbina (Chile) La accin de indemnizacin por error judicial Reforma constitucional y regulacin infraconstitucional ......................... 189

II. Derecho procesal constitucional

Natalia Bernal Cano (Colombia) Variaciones sobre una iniciativa de reforma de la justicia constitucional en Colombia ................................................................................................... 211

Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Rubn Snchez Gil (Mxico) Cosa juzgada y precedente en la accin de inconstitucionalidad mexicana ........................................................................................................ 239

Christine Oliveira Peter da Silva e Andr Pires Gontijo (Brasil) O amicus curiae no processo constitucional: o papel do amigo da Corte na construo do decision-making no mbito da Suprema Corte dos Estados Unidos ..................................... 261

Csar Landa (Per) Autonoma procesal del Tribunal Constitucional: la experiencia del Per .................................................................................. 277

Jnia Maria Lopes Saldanha e Angela Arajo da Silveira Espindola (Brasil) A Jurisdio constitucional e o caso da ADI 3510: Do modelo individualista e liberal ao modelo coletivo e democrtico de processo ...................................................................................................... 311

Angela Cristina Pelicioli (Brasil) A sentena normativa na jurisdio constitucional brasileira ................. 329

Lautaro Ros lvarez (Chile) Anlisis crtico de la accin de inconstitucionalidad en el derecho chileno, con referencias al derecho comparado .................... 349

Daniel Ustrroz (Brasil) A experincia do amicus curiae no direito brasileiro ................................. 367

III. Derechos y garantas individuales

Gilbert Armijo (Costa Rica) Poder econmico y discriminacin etaria: la tutela del adulto mayor como derecho humano emergente ................... 387

6 NDICE


Emilssen Gonzlez de Cancino (Colombia) Biotecnologa, biotica y derecho en la jurisprudencia constitucional de Amrica Latina ................................................................ 405

Vctor E. Orozco Solano (Costa Rica) Breves notas sobre el derecho penal mximo o del enemigo y sus implicaciones sobre los principios constitucionales que rigen la justicia penal procesal y sustantiva ......................................... 433

Mara Sofa Sags (Argentina) Luces y sombras en los juicios al terror. El peregrinaje de la Suprema Corte de los Estados Unidos hacia el reconocimiento de la tutela judicial ............................................... 443

Geovana Tavares de Mattos (Brasil) A inconstitucionalidade da privatizao dos presdios .............................. 483

Karen van Rompaey (Uruguay) Salud global y derechos humanos: propiedad intelectual, derecho a la salud y acceso a los medicamentos ......................................... 497

IV. Derechos humanos regionales e internacionales

Elodia Almirn Prujel (Paraguay) Derechos fundamentales y su incidencia en el plexo constitucional de los Estados ................................................................................................. 525

Wilson Engelmann (Brasil) Os avanos nanotecnolgicos no sculo xxi: os direitos humanos e os desafi os (ticos) da regulamentao jurdica ....................................... 541

Andr Luiz Cosme Ladeia (Brasil) A relativizao da soberania em face da preservao dos direitos e garantias fundamentais ......................................................... 559

Claudio Nash Rojas (Chile) Alcance del concepto de tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes ................................................................................................. 585

Leonardo Nemer Caldeira Brant e Larissa Campos de Oliveira Soares (Brasil) A inter-relao entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito internacional humanitrio na perspectiva universal e interamericana ............................................................................................ 603

Torsten Stein (Alemania) Los diferentes niveles de proteccin de los derechos humanos en Europa ....................................................................................................... 621

V. Derecho de la integracin

Vctor Bazn (Argentina) La integracin supranacional y el federalismo en interaccin: perspectivas y desafos ......................................................... 639

Waldemar Hummer (Austria) La elaboracin de una Carta de los Derechos Fundamentales del Mercosur desde una perspectiva europea ................... 689

Alejandro Maldonado Aguirre (Guatemala) El Acta Fundacional de la Nacin Centroamericana ................................ 723

Csar Montao Galarza (Ecuador) Relaciones jurdicas entre los tratados de libre comercio suscritos por Ecuador y el derecho comunitario andino ............................ 741

VI. Democracia y Estado de derecho

Ramiro vila Santamara (Ecuador) Del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derechos y justicia ..................................................................................... 775

Bruno J. R. Boaventura (Brasil) Uma contempornea insero da consolidao das Leis na re-legitimao das normas jurdicas ...................................................... 795

Juan Colombo Campbell (Chile) La judiciabilidad de las cuestiones polticas ................................................ 815

J. Alberto del Real Alcal (Espaa) Alternativas de gestin del confl icto cultural en el Estado constitucional ........................................................................... 827

Augusto Durn Martnez (Uruguay) Otra vez sobre la inexistente presuncin de legitimidad del acto administrativo ........................................................ 845

8 NDICE


Martn Risso Ferrand (Uruguay) Desafos del Estado de derecho ..................................................................... 863

Rupert Scholz (Alemania) El Estado democrtico de derecho como mandato internacional poltico y constitucional contra el terrorismo, el extremismo y la criminalidad organizada ............................................. 879

Renato Selayaram (Brasil) La construccin de los derechos humanos ................................................... 889

Prlogo

Nos complace enormemente presentar esta nueva edicin del Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, editado por el Programa Estado de Derecho para La-tinoamrica de la Fundacin Konrad Adenauer, que cumple ya 15 aos. En esta oca-sin, se suma la conmemoracin de otro aniversario muy signifi cativo: los 60 aos de la Ley Fundamental alemana, promulgada en Bonn el 23 de mayo de 1949.

En los ltimos tiempos varios pases latinoamericanos han experimentado cambios trascendentes en materia constitucional. Vale destacar los referendos constitucionales en Ecuador (setiembre del 2008) y Bolivia (enero del 2009), que dieron lugar a nuevas cartas fundamentales, as como el de Venezuela (febrero del 2009), que tuvo como resultado la aprobacin de la enmienda constitucional que posibilita la reeleccin ili-mitada del presidente y dems cargos de eleccin popular.

En este contexto, para nuestro programa resulta fundamental realizar actividades, con formatos y alcances diversos, que sirvan como foros de refl exin, estudio y dis-cusin acadmica sobre el panorama del derecho constitucional en el continente. La edicin del Anuario es una de las piezas claves de este trabajo, debido a su difusin, alcance y representatividad, pero tambin llevamos a cabo numerosas actividades de capacitacin. Entre ellas merecen destacarse los Encuentros anuales de Presidentes de Tribunales Constitucionales y Salas Constitucionales de Amrica Latina, lo que refl eja la importancia que asignamos al trabajo con los tribunales y cortes constitucionales. Estamos convencidos de que la justicia constitucional, al asegurar la vigencia efec-tiva de las disposiciones de la ley fundamental, desempea un papel esencial en la conservacin y consolidacin del Estado de derecho. Si bien la mayora de los pases latinoamericanos cuenta con rganos jurisdiccionales con competencia exclusiva en materia constitucional, en ocasiones se presentan problemas que perturban su funcin e independencia, dado que estos rganos estn muy expuestos al mbito poltico por ser los que controlan ciertas decisiones del gobierno y leyes parlamentarias.

Cada ao el Programa Estado de Derecho para Latinoamrica de la Fundacin Konrad Adenauer, en sus ofi cinas de Montevideo y Mxico DF, realiza un exhaustivo proceso de seleccin de los numerosos artculos de juristas del continente que llegan para su publicacin en el Anuario. Adems de valorar el contenido cientfi co y el ca-rcter indito de los trabajos, la seleccin procura afi rmar el carcter representativo de la publicacin. Se aspira a contar con contribuciones provenientes de la mayora

de los pases latinoamericanos, pues el Anuario es, en defi nitiva, una obra hecha por y para juristas de este continente.

En esta oportunidad, adems, la Fundacin realiz un esfuerzo adicional para po-sibilitar la indexacin del Anuario, lo que permitir difundirlo con mayor efi ciencia y facilitar el acceso de juristas y lectores interesados de todo el mundo. Otra novedad es que esta edicin se acompaa de un CD con sentencias relevantes de distintos tribu-nales y salas constitucionales de Amrica Latina sobre cuestiones bioticas. El artculo de la Dra. Emilssen Gonzlez de Cancino (Biotecnologa, biotica y derecho en la jurisprudencia constitucional de Amrica Latina) ofi cia de introduccin a estos temas tan actuales y facilita, a su vez, la comprensin de la jurisprudencia incluida.

En estos quince aos el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano se ha ganado un nombre y un lugar en las bibliotecas jurdicas del continente, especialmente de universidades, cortes supremas y tribunales constitucionales. Durante este tiempo se han modifi cado la estructura de la obra, la organizacin temtica, el foco en uno u otro aspecto, pero se ha mantenido constante el hilo conductor del derecho constitu-cional.

En este sentido, queremos agradecer muy especialmente la invalorable colabora-cin de todos los autores del Anuario, as como al consejo editorial y al equipo de redaccin y de edicin. Esperamos nuevamente estar a la altura de las expectativas de nuestros lectores y continuar contribuyendo al estudio comparado, la refl exin y el dilogo cientfi co sobre el derecho constitucional.

Gisela ElsnerDirectora de la ofi cina en Montevideo

Rudolf HuberDirector de la ofi cina en la Ciudad de Mxico

12 PRLOGO

I. Derecho constitucional

Horacio Andaluz (Bolivia) El derecho internacional en el sistema de fuentes: propuesta de artculos para la nueva Constitucin de Bolivia

Pablo Andrs Bonilla Hernndez (Guatemala) La inconstitucionalidad por omisin: un proceso que clama por su institucionalizacin

Jess M. Casal H. (Venezuela) Las colisiones constitucionales en la reciente jurisprudencia constitucional

Ruben Correa Freitas (Uruguay) Perfi l comparativo del sistema judicial en las constituciones uruguaya e italiana

Roberto Islas Montes (Mxico) Sobre el principio de legalidad

Carlos D. Luque (Argentina) Un Tribunal Constitucional para la Repblica Argentina: nociones sobre la conveniencia de su incorporacin

Jos Antonio Rivera S. (Bolivia) Reformas constitucionales y justicia constitucional

Nstor Pedro Sags (Argentina) Notas sobre el poder constituyente irregular

Hernn Salgado Pesantes (Ecuador) Proceso constituyente y transicin en el Ecuador

Humberto A. Sierra Porto (Colombia) La funcin de la Corte Constitucional en la proteccin de los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin en Colombia

Francisco Ziga Urbina (Chile) La accin de indemnizacin por error judicial. Reforma constitucional y regulacin infraconstitucional

15ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANOAO XV, MONTEVIDEO, 2009, PP. 1543, ISSN 15104974

Horacio Andaluz (Bolivia)

El derecho internacional en el sistema de fuentes:propuesta de artculos para la nueva Constitucin de Bolivia

RESUMENEste trabajo es una propuesta de artculos constitucionales referida a la relacin entre el derecho interna-cional y el nacional, y se circunscribe al aspecto dinmico del derecho, a saber, lo vinculado a la produccin, aplicacin y ejecucin del derecho, a la validez y vigencia de los sistemas jurdicos y de sus normas, y a la estructura del sistema de fuentes y las relaciones entre ellas. El ejercicio terico ha consistido en procurar frmulas estrictamente sufi cientes y de validez universal, por lo que se estima que en la propuesta estn incluidos todos los aspectos dinmicos atinentes a las relaciones entre el derecho internacional y el interno que deben estar en toda Constitucin, y no solo en la boliviana. La propuesta contiene un artculo sobre la celebracin de tratados, otro sobre la integracin de las normas de derecho internacional al orden interno, un tercero sobre la jerarqua de las normas de derecho internacional en la estructura del derecho estatal, y un ltimo sobre reformas a la Constitucin en materias en que el Estado se encuentre vinculado interna-cionalmente.

Palabras clave: derecho internacional, Constitucin poltica, derecho comparado, integracin del derecho, jerarqua de las normas, control de constitucionalidad, Bolivia.

ZUSAMMENFASSUNGDie vorliegende Arbeit schlgt mehrere Verfassungsartikel zum Verhltnis von Vlker recht und nationalem Recht vor, wobei sie sich auf die dynamischen Rechtsaspekte bezieht, also auf Rechtsetzung, Rechtsanwendung und Rechtsvollstreckung, auf die Geltung und Gltigkeit von Rechtssystemen und ihren Bestimmungen sowie auf das System der Quellen und deren Verhltnis zueinander. Auf theoretischer Ebene ging es um die Bereitstellung von strikt hinreichenden und universell geltenden Normen, weshalb davon ausgegangen wird, dass der Vorschlag smtliche das internationale und das nationale Recht berhrenden dynamischen Aspekte enthlt, die in alle Verfassungen, nicht nur in

Profesor de Derecho (Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra). Master of Laws (Harvard Law School). rbitro (Cmara de Industria, Comercio y Turismo de Santa Cruz). Antiguo alumno de la Academia de La Haya de Derecho Internacional. Publicacin vinculada a este tema: Positivismo normativo y derecho internacional (Plural/Cerid, 2005). [email protected]


die bolivianische, aufgenommen werden sollten. Der Vorschlag enthlt einen Artikel zum Abschluss von Vertrgen, einen weiteren ber die Aufnahme internationaler Rechtsbestimmungen in das nationale System, einen dritten zur Stellung der internationalen Bestimmungen im staatlichen Rechtsgefge sowie einen letzten zu Verfassungsnderungen in Bereichen, in denen der Staat international gebunden ist.

Schlagwrter: Vlkerrecht, Verfassungsrecht, Rechtsvergleichung, Vereinheitlichung des Rechts, Normenhierarchie, Kontrolle der Verfassungsmssigkeit, Bolivien.

ABSTRACTThis paper contains a proposal of constitutional articles referring to the relationship between international and national law, and it is limited to the dynamic aspect of law, i.e. the aspect related to the law production, implementation and enforcement, to the validity and eff ectiveness of legal systems and their rules, and to the structure of the system of sources and the relations between them. The theoretical exercise entailed trying to avoid strictly suffi cient and universally valid approaches, therefore the proposal is considered inclusive of all the dynamic aspects of the relations between international and domestic law, which should be embraced by every Constitution, not only in the Bolivian one. This proposal contains an article on the execution of treaties, another one on the incorporation of international law rules into the domestic legal order, a third article on the hierarchy of the rules of International Law in the structure of State law, and the last one on constitutional amendments in internationally binding matters.

Key words: international law, political constitution, comparative law, law integration, hierarchy in law, constitutionality control, Bolivia.

I. Introduccin

Bolivia vive un proceso constituyente,1 y es la oportunidad para que el mundo aca-dmico cumpla con su cuota de responsabilidad, comidindose con determinados insumos que faciliten las tareas de quienes han recibido el mandato popular de ela-borar una nueva Constitucin. La presente propuesta de artculos constitucionales est referida a la relacin entre el derecho internacional y el nacional, y se circuns-cribe al aspecto dinmico del derecho, a saber, lo vinculado a la produccin, apli-cacin y ejecucin del derecho, a la validez y vigencia de los sistemas jurdicos y de sus normas, y a la estructura del sistema de fuentes y las relaciones entre ellas. El ejercicio terico ha consistido en procurar frmulas estrictamente sufi cientes y de validez universal, por lo que se estima que en la propuesta estn incluidos todos los aspectos dinmicos atinentes a las relaciones entre el derecho internacional y el in-terno que deben estar en toda Constitucin, y no solo en la boliviana. La propuesta contiene un artculo sobre la celebracin de tratados, otro sobre la integracin de las

1 Artculo elaborado con motivo del proceso constituyente boliviano iniciado en agosto del 2006.


normas de derecho internacional en el orden interno, un tercero sobre la jerarqua de las normas de derecho internacional en la estructura del derecho estatal, y un ltimo sobre reformas a la Constitucin en materias en que el Estado se encuentre vincula-do internacionalmente. No han sido considerados los derechos subjetivos especfi cos contemplados en el derecho internacional, tales como el derecho de asilo recogido por la Constitucin en su texto de 1961 (artculo 18), pues, en primer lugar, los dere-chos subjetivos no corresponden temticamente a la dinmica del derecho, sino a los conceptos jurdicos fundamentales, es decir, a aquellas categoras normativas sin las cuales no es posible concebir la existencia del derecho en ningn tiempo y lugar, como son las de deber jurdico, sancin y accin antijurdica, y, en segundo lugar, porque al ocuparse la propuesta de las normas de derecho internacional como fuentes de pro-duccin normativa en el nacional, quedan de suyo incorporados al elenco de derechos subjetivos del orden interno todos los del orden internacional.

La propuesta est organizada por artculos. Despus de cada artculo se hace men-cin a los referentes relevantes del derecho comparado sobre la materia. Dichas refe-rencias son presentadas en orden alfabtico, segn el Estado cuya Constitucin ha sido consultada, y los nmeros consignados corresponden a los respectivos artculos cons-titucionales. As, por Alemania 59 debe entenderse el artculo 59 de la Constitucin alemana. El anlisis de derecho comparado ha comprendido un total 37 constitucio-nes (17 europeas y 20 americanas). El listado que sigue a cada artculo incluye tanto las constituciones concordantes como las discordantes con la frmula propuesta. La motivacin de cada artculo viene con prrafos numerados y titulados segn el tema principal de cada uno de ellos.

II. Celebracin de tratados

Artculo

I. La manifestacin del consentimiento del Estado en obligarse por medio de tratados ser autorizada por ley en los siguientes casos:

1. tratados que versen sobre derechos humanos;2. tratados que involucren obligaciones fi nancieras;3. tratados que tengan carcter militar;4. tratados que afecten la soberana territorial o su ejercicio;5. tratados que regulen materias reservadas por esta Constitucin a las leyes;6. tratados que exijan la modifi cacin o abrogacin de alguna ley, o que requie-

ran de medidas legislativas para su ejecucin.

II. En los casos de tratados que versen sobre materias distintas a las enumeradas en el pargrafo I, el Poder Legislativo ser informado de la manifestacin del consentimiento del Estado para obligarse a travs de ellos, as como, en su caso, de su denuncia o suspensin.


III. Requieren de autorizacin por ley la denuncia o suspensin de los tratados autori-zados por ley.

IV. La manifestacin del consentimiento del Estado en obligarse por medio de tratados que afecten disposiciones constitucionales seguir el procedimiento de reforma de la Constitucin.

Derecho comparado. Pargrafo I. Alemania 59; Argentina 75.22 (prrafo 1); Austria 50.1; Blgica 77.6, 167.2, 167.3; Brasil 49.I, 84.VIII; Chile 32.16, 50.1; Colombia 150.16, 189.1, 224; Costa Rica 121.4, 140.9; Cuba 75.i y 90.m; Dinamarca 19.1; Ecuador 161, 171.12; El Salvador 131.7, 168.4; Espaa 94.1; Estados Unidos II.2.2; Finlandia 33 (prrafo 1); Francia 53 (prrafo 1); Grecia 36; Guatemala 171.12, 183; Honduras 205.30; Irlanda 29.5.1; Italia 72 (prrafo 4), 87 (prrafo 8); Luxemburgo 37 (prrafo 1); Nicaragua 138.12, 150.8; Noruega 26 (prrafo 2); Pases Bajos 91.2; Panam 153.3, 179.9; Paraguay 202.9, 238.7; Per 56, 102.3, 118.10; Portugal 138.b, 164.j; Repblica Dominicana 37.14, 55.4; Suecia captulo 10.2 (prrafos 1 y 3); Suiza 166 (prrafo 2), 184 (prrafo 2); Uru-guay 85.7, 168.20; Venezuela 154, 187.18, 236.4.

Numeral 1. Colombia 93; Ecuador 161.5; Per 56.1; Espaa 94.1.c.Numeral 2. Brasil 49.I; Espaa 94.1.b; Francia 53 (prrafo 1); Guatemala 171.12.3; Hondu-

ras 245.13; Irlanda 29.5.2; Italia 80; Nicaragua 138.12; Per 56.4.Numeral 3. Ecuador 161.2; Espaa 94.1.b; Honduras 245.13; Nicaragua 138.12; Per 56.3;

Portugal 164.j.Numeral 4. Costa Rica 7 (prrafo 2); Dinamarca 19.1; Ecuador 161.1; Espaa 94.1.c; Fran-

cia 53 (prrafo 1); Guatemala 171.12.2; Honduras 245.13; Italia 80; Luxemburgo 37 (prrafo 5); Per 56.2; Portugal 164.j.

Numeral 5. Chile 50.1 (prrafo 2); Guatemala 171.12.1; Portugal 164.j.Numeral 6. Austria 50.2; Chile 50.1 (prrafo 2); Dinamarca 19.1; Ecuador 161.6; Espaa 94.1.e;

Finlandia 33 (prrafo 1); Francia 53 (prrafo 1); Guatemala 171.12.1; Honduras 245.13; Ita-lia 80; Nicaragua 138.12; Per 56 (prrafo 2); Suecia captulo 10.2 (prrafos 1 y 2).

Pargrafo II. Francia 52; Noruega 75.g; Per 57 (prrafo 1).Pargrafo III. Argentina 75.22 (prrafo 2); Cuba 90.m; Dinamarca 19.1; Espaa 96.2;

Pases Bajos 91.1; Per 57.3 (prrafo 3).Pargrafo IV. Austria 50.3, 44; Ecuador 162 (prrafo 3); Espaa 95.1; Francia 54; Pases

Bajos 91.3; Paraguay 142; Per 57 (prrafo 2); Portugal 279.4.

Motivacin

1. Descripcin general. En el plan temtico del articulado constitucional referido al de-recho internacional en el sistema estatal de fuentes, lo natural es que se comience con un artculo como el propuesto. El artculo norma el proceso de celebracin de tratados en el derecho nacional y regula el ejercicio de competencias de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Por sus efectos es una norma de procedimiento legislativo.

2. Utilizacin del trmino tratado. Se usa la palabra tratado por cuanto su acepcin jurdica en el derecho internacional es de carcter genrico, y comprende todas las


formas histricamente adoptadas o que se adopten por las normas de derecho internacional convencional.2 El tratado es por naturaleza un acto jurdico (manifesta-cin de voluntad que tiene por fi n producir un efecto jurdico) al que el derecho inter-nacional exige la forma escrita. Es indiferente al derecho internacional que el tratado adopte mltiples denominaciones,3 pues lo cierto es que, bajo cualquiera de ellas, los instrumentos constituyen por igual acuerdos de voluntades y estn llamados por igual a generar determinados efectos jurdicos, lo que se condice con la entidad jurdica del concepto de tratado. Tampoco interesa al derecho internacional la forma en que el pac-to quede escrito, siempre que exprese la intencin de las partes de someter su acuerdo de voluntades al derecho internacional.4 Adems de ser lo propio, usar en el articulado constitucional la sola palabra tratado es tambin lo prctico, porque de lo contrario tendran que listarse en cada oportunidad todas y cada una de las denominaciones que suele adoptar en la prctica. De hecho, un error de larga historia en las constitu-ciones de Bolivia fue hacer referencia a tratados y convenios,5 frmula impropia en

2 La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) solo requiere que los tra-tados se expresen por escrito: Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados [o entre estos y organizaciones internacionales, o entre estas solamente] y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instru-mentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular (artculo 2.1.a). Vase tam-bin la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales (1986), an no en vigor pero de aplicacin consuetudinaria.

3 No sin razn Reuter hizo notar que no existe ninguna nomenclatura precisa para los trata-dos. Al parecer, trminos como tratado, convenio, acuerdo o protocolo son sinnimos, varan de pas a pas y de tratado a tratado. La incertidumbre de la terminologa es uno de los resultados del relativismo convencional (cf. Paul Reuter: Introduccin al derecho de los tratados, 1.a ed., Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 44). Por otro lado, el estudio de Myers sobre el problema de la denominacin de los instrumentos convencionales puso de relieve que los trminos usados no son lo arbitrarios que suele creerse. Encontr que las denominaciones ms frecuentes se orientan hacia dos grupos distintos: el grupo tratado, que comprende pacto, constitutivo, carta, estatuto, convenio, convencin y declaracin, entre otros, y el grupo acuerdo, que comprende arrangement, compromiso, modus vivendi, canje de notas, memorandos de acuerdo, minuta aprobada, adems de otras. La eleccin de una denominacin en particular viene determinada por la importancia del acuerdo, el uso de procedimientos formales o simplifi cados de celebracin y la materia regulada (cf. Julio D. Gonzlez Campos, Luis I. Snchez Rodrguez y Paz Andrs Senz de Santa Mara: Curso de derecho internacional pblico, 2.a ed., Madrid: Civitas, 2002, pp. 175-176).

4 La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia ha privilegiado siempre la intencin de los Estados sobre la forma de los acuerdos. As, en el asunto Plataforma continental del Mar Egeo (Grecia c. Turqua, 1978) la Corte concluy que un comunicado conjunto por el que se someta una controversia a arbitraje o arreglo judicial constitua un acuerdo internacional (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1978, p. 39). Y en el asunto Delimitacin martima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahrein, competencia (Qatar c. Bahrein, 1994), la Corte sostuvo que una minuta fi rmada por los ministros de relaciones exteriores de los Estados interesados no era una simple acta de reunin, sino un acuerdo que creaba derechos y obligaciones en el derecho internacional (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1994, p. 121).

5 El error de hacer referencia a los tratados y convenios viene de las reformas de 1839 (artcu-lo 77.10), pero comenz a gestarse en las de 1831, que hacan referencia a las alianzas y toda clase de tratados (artculo 36.9). Esta distincin es impropia, pues la alianza es un tratado con objetivos de ofensa o defensa militar, y es tambin ociosa, pues al referirse a toda clase de tratados no asig-na, por razn de la materia, competencias distintas a cada uno de los rganos involucrados en la celebracin de normas internacionales convencionales. Tambin es impropia la frmula del actual


la medida en que para el caso tendra que listar todas las dems denominaciones refe-ridas en la nota al pie 2, y que aun as podra estar dejando al margen algunas fi guras, inclusive innominadas (como un acta contentiva de determinados acuerdos con im-perio ejecutorio), que sin embargo en naturaleza jurdica fueran tratados. De manera que, por su carcter comprensivo, lo recomendable es usar en la nueva Constitucin simplemente la palabra tratado.

3. Manifestacin del consentimiento del Estado en obligarse por medio de tratados. A tiempo de codifi carse el derecho de los tratados exista cierta resistencia haca las nue-vas formas de manifestacin del consentimiento usadas en la prctica de los Estados. Pero la abrumadora cantidad de normas convencionales celebradas sin las formalida-des de la ratifi cacin sugera la necesidad de adoptar una regla en el sentido de que fuese la voluntad de los Estados negociadores el elemento gravitante. As surgi el artculo 11 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que alcanza tanto a las formas conocidas de manifestacin del consentimiento6 como a las que fueron adoptndose en la prctica y las que en lo sucesivo se adopten, dado que, ms all de la denominacin que se le asigne, es la manifestacin del consentimiento en s el dato jurdicamente relevante. Es en esa lnea, y con pie en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que el artculo propuesto trabaja con la frmula manifestacin del consentimiento del Estado en obligarse por medio de tratados. El refe-rente directo de derecho comparado es la Constitucin de Espaa (artculo 94.I).7

4. Procedimiento formal de celebracin de tratados. Son los mltiples requerimien-tos de un mundo de creciente complejidad y dinamismo los que en la actualidad les

artculo 3 de la Constitucin: Las relaciones con la Iglesia Catlica se regirn mediante concordatos y acuerdos entre el Estado boliviano y la Santa Sede. En este caso el error se debe a las reformas de 1967. De 1967 tambin es la redaccin actual del artculo 59.12 (aprobar los tratados, concordatos y convenios internacionales), que emplea tres palabras para designar lo mismo. El texto de 1826 de la Constitucin estaba en lo correcto al referirse solamente a los tratados pblicos (artculo 83.5).

6 Las formas de manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado incluyen la fi rma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratifi cacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin (Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artculo 11). Sobre el uso que reciben estas formas en la prctica internacional vase Reuter: La expresin defi nitiva del consen-timiento en obligarse se puede presentar en formas diversas, ms o menos rpidas y que permitan referirse a la distincin de procedimientos cortos o largos. Sin embargo, tal distincin no puede tener para los tratados multilaterales rasgos tan marcados como para los tratados bilaterales. [] nada impide a un Estado comprometerse defi nitivamente por una simple expresin del consen-timiento en obligarse, como la fi rma, mientras que otros Estados no se obligan ms que por la ratifi cacin, pero sobre todo los tratados multilaterales abiertos tienen un procedimiento simple, pero tardo, de expresar el consentimiento en obligarse por un tratado: el consentimiento no pasa por un procedimiento previo como la fi rma y se expresa una vez por la adhesin (designada tam-bin por los trminos accesin, aceptacin o aun aprobacin, aunque este ltimo trmino califi que usualmente un acto posterior a la fi rma). En efecto, la fi rma es hecha normalmente a continuacin de una negociacin y el tratado multilateral abierto puede ser fi rmado hasta un tiempo despus del acta fi nal de la Conferencia; transcurrido un plazo razonable, es normal prever que los Estados que no han fi rmado prefi eran dar su consentimiento en un solo acto y en forma defi nitiva: no tendra sentido darlo dos veces ya que el Estado tiene todo el tiempo necesario para tomar su decisin, y si lo necesita, satisfacer exigencias constitucionales complicadas (Reuter: o. cit., pp. 60-61).

7 Constitucin de Espaa, artculo 94.I.: La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales, en los siguientes casos [].


marcan el paso a las relaciones exteriores. Ello deriva en que los derechos nacionales establezcan procedimientos menos formales de celebracin de tratados. De ah que la exigencia de ratifi cacin haya quedado reducida a los tratados que, por importar mayores responsabilidades para el Estado contratante, deben agotar la instancia con-gresal.8 As usada, la ratifi cacin dice del acto de derecho interno mediante el cual los rganos legislativos autorizan la celebracin de tratados; lo que no debe confundirse con la ratifi cacin segn el derecho internacional, pues esta es una forma de consentir en obligarse un Estado ante sus pares vinculados por el tratado, en tanto que la rati-fi cacin legislativa la precede a ttulo de autorizacin a su Poder Ejecutivo, conforme a lo establecido por cada constitucin, para que preste tal consentimiento. A pesar de que el uso de la ratifi cacin de derecho interno viene de tan atrs que ya Grocio lo fundaba en la teora del mandato, lo cierto es que no obedece a una norma de derecho internacional consuetudinario, por lo que los Estados son libres de regular la manera en que su voluntad social debe formarse. De modo que no hay razn jurdica para asumir que la celebracin al margen de la ratifi cacin legislativa afecta la validez in-ternacional de un tratado. Por tal virtud, el pargrafo I del artculo propuesto regula el procedimiento de derecho interno de celebracin de tratados en razn de su materia. En el derecho comparado es comn emplear este criterio,9 pues otros criterios, como

8 Ya en 1991 Salazar Paredes haba sugerido la adopcin de un procedimiento de celebracin de tratados con mayor agilidad que la ratifi cacin legislativa. Su propuesta consista en estable-cer un procedimiento simplifi cado con participacin de la Cmara de Senadores (cf. Fernando Salazar Paredes: Poltica exterior, relaciones internacionales y Constitucin, La Paz: CERID, 1991, pp. 136-140).

9 As ocurre, entre otras, en las constituciones de Alemania (artculo 59.2: Los tratados que regulen las relaciones polticas de la Federacin o se refi eran a materias de la legislacin federal, requieren la aprobacin o participacin del rgano legislativo apropiado, a travs de una ley fede-ral), de Ecuador (artculo 161: El Congreso Nacional aprobar o improbar los siguientes tratados y convenios internacionales: 1. Los que se refi eran a materia territorial o de lmites. 2. Los que esta-blezcan alianzas polticas o militares. 3. Los que comprometan al pas en acuerdos de integracin. 4. Los que atribuyan a un organismo internacional o supranacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin o la ley. 5. Los que se refi eran a los derechos y deberes fundamentales de las personas y a los derechos colectivos. 6. Los que contengan el compromiso de expedir, modi-fi car o derogar alguna ley), de Francia (artculo 53: Los tratados de paz, los tratados comerciales, los tratados o acuerdos relativos a la organizacin internacional, los que impliquen a la hacienda del Estado, los que modifi quen disposiciones de naturaleza legislativa, los relativos al estado de las personas, los que entraen cesin, cambio o aumento del territorio, no podrn ser ratifi cados o aprobados sino en virtud de ley), de Guatemala (articulo 171.12: [Corresponde al Congreso] aprobar, antes de su ratifi cacin, los tratados, convenios o cualquier arreglo internacional cuando: 1. Afecten a leyes vigentes para las que esta Constitucin requiera la misma mayora de votos. 2. Afecten el dominio de la Nacin, establezcan la unin econmica o poltica de Centroamrica, ya sea parcial o total, o atribuyan o transfi eran competencias a organismos, instituciones o meca-nismos creados dentro de un ordenamiento jurdico comunitario concentrado para realizar obje-tivos regionales y comunes en el mbito centroamericano. 3. Obliguen fi nancieramente al Estado, en proporcin que exceda al uno por ciento del Presupuesto de Ingresos Ordinarios o cuando el monto de la obligacin sea indeterminado. 4. Constituyan compromiso para someter cualquier asunto a decisin judicial o arbitraje internacionales. 5. Contengan clusula general de arbitraje o de sometimiento a jurisdiccin internacional), de Nicaragua (articulo 138.12: [Son atribuciones de la Asamblea Nacional] aprobar o rechazar los tratados, convenios, pactos, acuerdos y contratos internacionales: de carcter econmico; de comercio internacional; de integracin regional; de de-fensa de seguridad; los que aumenten el endeudamiento extremo o comprometan el crdito de la


la denominacin particular de cada tratado o la forma de manifestar el consentimiento en obligarse, resultan artifi ciales en un sistema poltico de legitimidad democrtica, toda vez que el manejo de tales especifi cidades corresponde naturalmente a los rga-nos ejecutivos, en la medida en que son los negociadores de los tratados. El pargrafo I se refi ere a la ratifi cacin como autorizacin, pues tal es su naturaleza jurdica.

Para ser operativos, el procedimiento formal y el simplifi cado dependen del Poder Ejecutivo, pues este es el llamado a califi car la materia de los tratados. No debe olvi-darse que el Poder Ejecutivo es el encargado de las relaciones exteriores del Estado. En consecuencia, lo natural es que tenga competencia jurdica tanto para la califi cacin de los tratados como para celebrarlos por el procedimiento simplifi cado, puesto que es el que tiene la competencia tcnica para ello. Para verifi car que la ejerce con la debida diligencia y en el marco de sus atribuciones, la herramienta es el control poltico que a su juicio puede ejercer el Poder Legislativo, a cuyo servicio est el deber de informar que tiene el Poder Ejecutivo (vase prrafo 6). Adems, para el improbable caso de una califi cacin errnea, la herramienta es la impugnacin de la constitucionalidad formal del tratado por vicios en el procedimiento interno de celebracin, y el hecho de que la declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado comprometa la fe del Estado no signifi ca que esta no pueda ser pronunciada (vase prrafo 24).

5. Materias objeto del procedimiento formal. Desde que comporta la participacin del Poder Legislativo, el procedimiento formal de celebracin se reserva en el dere-cho comparado a los tratados que abordan temas de particular importancia para los Estados y sus sbditos. El pargrafo I del artculo propuesto participa de esta lgica, y se estima que sus seis numerales la sirven de manera idnea y sufi ciente, pues, como no sea recurriendo a reduplicaciones innecesarias o formulaciones vagas, es difcil imaginar alguna materia que deba requerir la autorizacin del Legislativo y que no encaje en alguno de los seis supuestos considerados. As, que la celebracin de tratados que versen sobre derechos humanos (numeral 1) requiera de autorizacin legislativa condice con el hecho de que dichos instrumentos formen parte del bloque de constitu-cionalidad (vase prrafo 23). Por su lado, la reserva de autorizacin legislativa para los tratados que involucren obligaciones fi nancieras (numeral 2) y los tratados que tengan carcter militar (numeral 3) obedece a que son cuestiones de evidente implicacin para

nacin; los que vinculan el ordenamiento jurdico del Estado), de Per (artculo 56: Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratifi cacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versan sobre las siguientes materias: 1. Derechos humanos. 2. Soberana, dominio o integridad del Estado. 3. Defensa Nacional. 4. Obligaciones fi nancieras del Estado. Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifi can o suprimen tributos; los que exigen modifi cacin o derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecucin), y de Suecia (captulo 10.2: El Gobierno no podr concertar un acuerdo internacional obligatorio para el Reino sin la aprobacin del Parlamento, si el acuerdo presupone la enmienda o derogacin de una ley o promulgacin de una nueva ley, o si se refi ere a un asunto el cual co-rresponde al Parlamento la decisin. [] Tampoco puede el Gobierno en casos distintos de los especifi cados [] concertar ningn acuerdo internacional que sea obligatorio para el Reino sin la aprobacin del Parlamento, si el acuerdo fuera de importancia capital. El Gobierno puede, sin em-bargo, actuar sin obtener la aprobacin del Parlamento si as lo exige el inters del Reino. En este caso el Gobierno consultar con el Consejo Consultivo de Asuntos Exteriores antes de concluir el acuerdo).


los Estados, y de hecho particularmente sensibles en trminos de la percepcin del comn de las personas, por lo que tales tratados deben estar sujetos a dicha reserva.10

En los tratados comprendidos por el numeral 4 la frmula afecten la soberana te-rritorial est pensada para los casos de sucesin con respecto a una parte del territorio del Estado. Esto es lo que se conoce como cesin, que se verifi ca cuando una porcin del territorio es transferida por su titular (Estado predecesor) a otro Estado (Estado sucesor). El procedimiento formal opera con independencia del papel de predecesor o sucesor que desempee Bolivia en una sucesin. Al no existir territorios vacantes a ser ocupados, en la actualidad las controversias territoriales son disputas relativas a los ttulos de dominio de los territorios en confl icto, como las que causaron los arreglos de frontera entre las repblicas de la Amrica espaola, aunque tambin la delimita-cin de fronteras, e incluso su demarcacin, son fuentes de controversias territoriales que pueden derivar en la sucesin de un Estado por otro.11 Igualmente requieren de autorizacin por ley los tratados que afecten al ejercicio de la soberana territorial.

10 Por su implicacin para el Estado es que ambas materias estn fuertemente arraigadas en las funciones del Poder Legislativo. El numeral 2 concuerda con la atribucin del Legislativo de au-torizar y aprobar la contratacin de emprstitos que comprometan las rentas generales del Estado [], prevista por el artculo 59.5 de la Constitucin, que viene desde 1826, en que corresponda al tribunado la iniciativa en autorizar al Poder Ejecutivo para negociar emprstitos (artculo 43.3). El numeral 3 concuerda con las atribuciones 14, 15 y 16 del artculo 56 de la Constitucin: aprobar la fuerza militar que ha de mantenerse en tiempo de paz, permitir el trnsito de tropas extranjeras y autorizar la salida al extranjero de tropas nacionales, respectivamente. Ya en 1826 el tribunado tena la iniciativa en conceder el pase a tropas extranjeras (artculo 43.11) y en las fuerzas arma-das de mar y tierra para el ao (artculo 43.12). Compete al Poder Legislativo permitir la salida de tropas nacionales fuera del territorio de la Repblica desde las reformas constitucionales de 1880 (artculo 52.11), por cuanto hasta dichas reformas el supuesto nunca haba estado previsto.

11 Se estima que en la actualidad hay unas sesenta controversias territoriales planteadas (cf. Gonzlez Campos, Snchez Rodrguez y Senz de Santa Mara: o. cit., p. 547). A efectos de evaluar la importancia del tema, a continuacin se hace un recuento de las controversias territoriales que han sido planteadas a la Corte Internacional de Justicia en el ltimo medio siglo. No todas las controversias conocidas por la Corte han merecido una sentencia de fondo y otras estn an por resolverse. El ao indica la fecha de presentacin de la solicitud que somete la controversia a co-nocimiento de la Corte, que algunas veces coincide con el ao de la resolucin fi nal. Finalmente, no se olvide que muchas controversias territoriales son resueltas por tribunales arbitrales u otros medios pacfi cos de solucin de controversias. El recuento suma 23 controversias territoriales (de 110 solicitudes de ejercicio de la jurisdiccin contenciosa de la Corte en el perodo 1946-2006): Minquiers y Ecrehos (Francia/Reino Unido, 1953), Antrtica (Reino Unido c. Argentina, 1956), Antrtica (Reino Unido c. Chile, 1956), Soberana sobre ciertas parcelas fronterizas (Blgica/Pases Bajos, 1959), Templo de Preah Vihear (Cambodia c. Tailandia, 1961), Plataforma continental del Mar del Norte (Alemania/Dinamarca, Alemania/Pases Bajos, 1969), Plataforma continental del Mar Egeo (Grecia c. Turqua, 1976), Plataforma continental (Tnez/Libia, 1981), Delimitacin de la frontera martima en el rea del golfo de Maine (Canad/Estados Unidos, 1982), Plataforma con-tinental (Libia/Malta, 1984), Disputa fronteriza (Burkina Faso/Repblica de Mali, 1986), Disputa fronteriza terrestre, insular y martima (El Salvador/Honduras, 1987), Delimitacin martima en el rea entre Groenlandia y Jan Mayen (Dinamarca c. Noruega, 1993), Disputa territorial (Libia/Chad, 1994), Delimitacin martima y cuestiones territoriales (Qatar c. Bahrain, 1994), Frontera terrestre y martima (Camern c. Nigeria, 1996), Isla Kasikili/Sedudu (Botsuana/Namibia, 1999), Soberana sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan (Indonesia/Malasia, 1999), Delimitacin martima entre Nicaragua y Honduras en el mar Caribe (Nicaragua c. Honduras, 1999), Disputa territorial y martima (Nicaragua c. Colombia, 2001), Disputa fronteriza (Benn/Nigeria, 2002), Soberana sobre Piedra Blanca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks y South Ledge (Malasia/Singapur, 2003), Delimitacin martima en el Mar Negro (Rumania c. Ucrania, 2004).


Esta es la categora conceptual que Verdross llam cesin administrativa.12 En este tipo de cesin, el Estado cedente concede a otro Estado la facultad de ocupar una parte de su territorio y ejercer en ella su autoridad, mas al reservarse la soberana territorial sobre dicha parte, no la transfi ere, y, por tanto, el estatuto jurdico internacional del territorio en cesin administrativa no vara: sigue constituyendo territorio del Estado cedente. Tal fue el estatus del litoral boliviano segn el Pacto de Tregua de 1884.13 El mbito de aplicacin material del numeral 4 no incluye los acuerdos celebrados con otros sujetos de derecho internacional y en virtud de los cuales se establecen privile-gios e inmunidades para ciertos bienes inmuebles. No es infrecuente que se acuda a la fi ccin jurdica de extraterritorialidad para explicar los privilegios e inmunidades de los locales de las misiones diplomticas y consulares. Segn tal fi ccin, dichos locales constituiran territorio nacional del Estado acreditante, enclavado en el Estado recep-tor. Pero en verdad la fi ccin de extraterritorialidad no tiene asidero jurdico, pues lo cierto es que los privilegios e inmunidades se conceden por las funciones a que las mi-siones diplomticas y consulares sirven, y que se conceden con base en reciprocidad. Este fundamento de los privilegios e inmunidades diplomticos es conocido indistin-tamente como teora de la necesidad o del inters de la funcin. Ya en el siglo xviii la teora haba sido enunciada por Vattel, y es un hecho que fue codifi cada como tal por la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas.14

En los numerales 5 y 6 del artculo propuesto, el establecimiento del procedimien-to formal responde a un imperativo de organicidad con respecto al sistema poltico de legitimidad democrtica. As, los tratados que regulen materias reservadas por la Constitucin a las leyes (numeral 5) requieren de autorizacin legislativa, pues el uso del procedimiento simplifi cado implicara sobrepasar la garanta constitucional de que ciertas materias solo puedan ser normadas por ley.15 En el mismo sentido, el uso del procedimiento simplifi cado para celebrar tratados que exijan la modifi cacin o abrogacin de alguna ley, o que requieran de medidas legislativas para su ejecucin

12 Cf. Alfred Verdross: Derecho internacional pblico, 6.a ed., Madrid: Aguilar, 1978, pp. 248 y 269.

13 El estatuto jurdico de territorio bajo ocupacin blica del litoral boliviano cambi al de cesin administrativa por efectos del artculo 2 del Pacto de Tregua de 1884: La Repblica de Chile, durante la vigencia de esta tregua, continuar gobernando, con sujecin al rgimen poltico y administrativo que establece la ley chilena, [el territorio del litoral boliviano] []. La cesin administrativa dur 20 aos, hasta la celebracin del Tratado de Paz y Amistad de 1904, por el que los territorios fueron defi nitivamente cedidos. Un caso anlogo de cesin administrativa fue el del Canal de Panam, establecido por los tratados de 1903 y de 1977 entre Panam y Estados Unidos.

14 El prembulo de la Convencin trasluce la codifi cacin de la teora de la necesidad o del inte-rs de la funcin: Reconociendo que tales inmunidades y privilegios se conceden no en benefi cio de las personas, sino con el fi n de garantizar el desempeo efi caz de las funciones de las misiones diplomticas en calidad de representantes de los Estados. En el mismo sentido la Convencin de Viena sobre relaciones consulares: Conscientes de que la fi nalidad de dichos privilegios e inmuni-dades no es benefi ciar a particulares, sino garantizar a las ofi cinas consulares el efi caz desempeo de sus funciones en nombre de sus Estados respectivos.

15 En lo que respecta a derechos de particulares, son materias objeto de reserva legal los tri-butos, los delitos, la reglamentacin de los derechos fundamentales (DC 006/2000, GC n.o 18, diciembre del 2000; STC 004/2001, GC n.o 19, enero del 2001), y la regulacin del servicio militar (STC 007/2006, GC, 79, tomo I, enero 2006).


(nu me ral 6), importara que el Poder Ejecutivo se arrogara la potestad de producir normas con la fuerza jurdica propia de las leyes. En cambio, s corresponde al Poder Ejecutivo hacer uso de su potestad reglamentaria para dictar normas de mejor eje-cucin de los tratados en vigor, pues esta competencia es connatural a la obligacin de honrar la fe de los tratados.16

Adems de las listadas en este artculo, en el derecho comparado existen otras mate-rias reservadas al procedimiento formal de celebracin de tratados. Tales son los casos de los tratados de paz, los tratados comerciales y los tratados que acuerden someter una controversia a arbitraje o arreglo judicial (compromisos arbitrales o judiciales) o los que contengan una clusula compromisoria que haga obligatoria la jurisdiccin contenciosa de la Corte Internacional de Justicia.17 Los tratados de paz no han sido incluidos en el artculo propuesto porque suponen una guerra previa, y, dada la evo-lucin alcanzada por el derecho internacional en el sentido de proscribir el uso de la fuerza armada, su inclusin importara una seal de que la guerra es todava concebida por Bolivia como un medio de solucin de controversias. Respecto a los tratados co-merciales, en consonancia con la dinmica del comercio internacional, lo razonable es que sean celebrados segn el procedimiento simplifi cado. Desde luego, dichos tra-tados deben agotar el procedimiento formal siempre que contengan materias reserva-das a l (verbigracia, si conllevan la modifi cacin o abrogacin de una ley o requie-ren de la promulgacin de leyes para su ejecucin). Finalmente, en lo que se refi ere a

16 En 1826 la Constitucin expresamente prevea la potestad de reglamentar tratados. As, era atribucin del presidente de la Repblica autorizar los reglamentos y rdenes para el mejor cumplimiento de la Constitucin, las leyes y los tratados pblicos (artculo 83.5). Con las refor-mas constitucionales de 1831 la potestad reglamentaria ya perfi laba los elementos de su redac-cin vigente, que excluye la mencin a los tratados: expedir los decretos y reglamentos especiales para el cumplimiento de las leyes (artculo 72.3). La competencia implcita del Presidente de la Repblica para reglamentar tratados es un correlato de la primaca del derecho internacional, pues un Estado que ha contrado vlidamente obligaciones internacionales est obligado a introducir en su legislacin las modifi caciones que sean necesarias para asegurar la ejecucin de los compro-misos asumidos (Intercambio de las poblaciones griegas y turcas, Publications of the Permanent Court of International Justice, 1923, Series B, n.o 4, pp. 23 ss). De este modo, la potestad de regla-mentar los tratados se entiende implcita a la competencia expresa del Poder Ejecutivo de conducir las relaciones exteriores, pues cumplir los tratados es un fi n constitucional y todos los medios que sean apropiados a ese fi n y no vulneren la Constitucin deben considerarse constitucionales. Sobre la doctrina de los poderes implcitos en el derecho constitucional comparado vase McCulloch c. Maryland (1819) (17 US, 4 Wheat, 316) y sobre su uso para interpretar los tratados constitutivos de las organizaciones internacionales vase el asunto Reparacin por daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas (1949) (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1949).

17 Es el caso, por ejemplo, de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio de 1948, que al respecto establece: Las controversias entre las partes, relativas a la interpretacin, aplicacin o ejecucin de la presente Convencin, incluso las relativas a la respon-sabilidad de un Estado en materia de genocidio [] sern sometidas a la Corte Internacional de Justicia a peticin de una de las partes en la controversia (artculo 9.o). El artculo anterior no es el nico intento para, por medio de una clusula compromisoria, dotar a la Corte Internacional de Justicia de una jurisdiccin contenciosa obligatoria. Su efi cacia qued comprobada en el asunto de la Aplicacin de la Convencin para la prevencin y sancin del delito de genocidio (1996) (Bosnia Herzegovina c. Yugoslavia). Por su parte, en los asuntos sobre Legalidad del uso de la fuerza (1999), Yugoslavia present demandas contra Alemania, Blgica, Canad, Espaa, Estados Unidos de Amrica, Francia, Italia, Pases Bajos, Portugal y el Reino Unido, fundndose en la Convencin contra el Genocidio.


compromisos arbitrales o judiciales y tratados con clusula compromisoria, dada la naturalidad con que dichos medios pacfi cos de solucin de controversias deben ser asumidos en la prctica moderna del derecho internacional, no parece justifi cado su sometimiento al procedimiento formal, sin perjuicio de agotarlo siempre que conlle-ven materias reservadas a l.

6. Deber de informar. El deber de informar establecido en el pargrafo II es un me-dio de control entre rganos (verifi cacin de que no han sido excedidas las potestades del Poder Ejecutivo para celebrar tratados). El deber de informar al Poder Legislativo es el correlato de la confi anza depositada por la Constitucin en el Poder Ejecutivo, al permitirle vincular al Estado por medio de tratados. Desde luego, el deber de informar alcanza a la denuncia o la suspensin de tratados celebrados segn el procedimiento simplifi cado, pero debe repararse en una sutil diferencia de fundamento, pues en tanto la racionalidad de lo primero consiste en verifi car que la competencia ha sido ejercida sin exceder los lmites constitucionales, en lo segundo, siendo aplicable para la materia que las cosas puedan deshacerse conforme fueron hechas, debe entenderse que la racionali-dad de que el Poder Legislativo sea informado por el Ejecutivo no se agota en la simple toma de conocimiento de la denuncia o la suspensin de un tratado, sino que trasciende a la posibilidad de que, en va de control poltico, aquel pueda exigir de este explicaciones en trminos de la conveniencia de la decisin para los intereses del Estado.

7. Denuncia. En el derecho internacional se conoce como denuncia de un tratado la expresin de voluntad de un Estado, formulada por escrito, en el sentido de des-vincularse de aquel. En cuanto al de carcter bilateral, si la denuncia resulta exitosa el tratado se tiene por terminado. En cambio, el de carcter multilateral contina en vigor, pero respecto al Estado que formul la denuncia se dice que se retir de l. De manera que el efecto de la denuncia es la extincin de un acto jurdico, y la cuestin central consiste en la determinacin de las causas lcitas para ejercerla. A tiempo de la codifi cacin del derecho de los tratados, la existencia de tratados sin clusula de denuncia hizo que se hablara de un derecho implcito de denuncia, a entenderse de naturaleza consuetudinaria. Frente a este punto de vista estaba el planteamiento de corte tradicionalista que defenda la naturaleza convencional del derecho a denunciar un tratado, a lo que haba que sumarle los argumentos que en la prctica de los Estados haban sido esgrimidos como causales lcitas de denuncia de un tratado. Siendo tal el estado de situacin, la Convencin de Viena codifi c tanto el derecho general de denuncia bien que reglado (artculo 56) como la denuncia expresa (artculo 54), e hizo lo propio respecto a las causales de terminacin o retiro de un tratado como consecuencia de la celebracin de un tratado posterior (artculo 59), de una violacin grave (artculo 60), de la imposibilidad de cumplimiento (artculo 61), de un cambio fundamental de circunstancias (artculo 62) y de la aparicin de una nueva norma imperativa de derecho internacional general (artculo 64). Tal como est usada en el artculo propuesto, la palabra denuncia se refi ere a la generalidad de causales invoca-das para extinguir un tratado.

8. Suspensin. La suspensin de un tratado supone que, continuando este en vigor, deje de producir efectos jurdicos durante cierto tiempo. Al igual que en el caso de la


denuncia, el punto crtico de la suspensin consiste en la califi cacin de las causales aducidas. Segn la Convencin de Viena es lcita la suspensin hecha en virtud de una disposicin del tratado cuya aplicacin se suspende (artculo 57.a), la efectuada con el consentimiento de las dems partes (artculo 57.b), la que se produce como conse-cuencia de la celebracin de un tratado posterior (artculo 59) y la que resulta de una violacin grave (artculo 60).

9. Denuncia o suspensin de tratados celebrados por el procedimiento formal. El pa-rgrafo III se contrae a una consecuencia obligada del procedimiento formal de ce-lebracin de tratados, basada en una regla de tan vieja data como que es atribuida a Ulpiano: nada es tan natural como que cada cosa sea disuelta del mismo modo en que fue compuesta,18 y que condice con el Ejus est tollere cujus est condere: Quien tiene poder para hacer una cosa lo tiene para deshacerla. En un sistema poltico de legitimidad democrtica, resulta difcil justifi car que aquello en cuya factura particip el Poder Legislativo pueda ser deshecho sin su concurrencia. Por otro lado, la propia estructura del sistema de fuentes ya dice que el Legislativo debe participar por fuerza en la disolucin de aquello que fue creado con su participacin. A menos, desde luego, que el Poder Ejecutivo estuviera investido de poder jurdico para derogar los actos del Legislativo (previsin constitucional o delegacin temporal).

10. Manifestacin del consentimiento del Estado en obligarse por medio de tratados que afecten disposiciones constitucionales. El ltimo pargrafo del artculo propuesto declara la primaca de la Constitucin en el plano del derecho nacional, a la vez que en el del derecho internacional reconoce la primaca de los tratados sobre la Constitucin. Tal como est formulado, el pargrafo IV tiene por objeto evitar, de un lado, la gene-racin de antinomias entre la Constitucin y los tratados (que en el derecho interno se resuelven por la primaca de la primera) y, de otro, que se falte a la fe de los tratados en vigor.19 Por su mbito material de aplicacin, el pargrafo IV incluye los tratados celebrados tanto por el procedimiento formal como por el procedimiento simplifi ca-do. En cuanto a su forma de operar, el pargrafo hace una remisin al procedimiento de reforma de la Constitucin.

18 Ulpiano, Nihil tam naturale est, quam eo genere quidque disolvere, quo colligatum est (Nada es tan natural como que a cada cosa se la disuelva del mismo modo como se la lig). Digesto, libro I, ttulo III, ley 37.

19 Refi rindose a una norma constitucional de igual sentido que el pargrafo comenta-do, el Tribunal Constitucional (Espaa) explic que ella atribuye la doble tarea de preservar la Constitucin y de garantizar, al tiempo, la seguridad y estabilidad de los compromisos a contraer por Espaa en el orden internacional. [] el Tribunal es llamado a pronunciarse sobre la posible contradiccin entre ella y un tratado cuyo texto, ya defi nitivamente fi jado, no haya recibido an el consentimiento del Estado. Si la duda de constitucionalidad se llega a confi rmar, el tratado no po-dr ser objeto de ratifi cacin sin la previa revisin constitucional. De este modo, la Constitucin ve garantizada, a travs del procedimiento [de reforma], su primaca, adquiriendo tambin el tratado, en la parte del mismo que fue objeto de examen, una estabilidad jurdica plena, por el carcter vinculante de la declaracin del Tribunal, como corresponde al sentido del examen previsto (cit. por Gonzlez Campos, Snchez Rodrguez y Senz de Santa Mara, o. cit., p. 204).


III. Integracin de las normas de derecho internacional en el orden estatal

Artculo

Las normas de derecho internacional que obligan al Estado integran el derecho nacio-nal. Una vez en vigor segn sus propias disposiciones, los tratados de que Bolivia es parte establecen derechos y deberes de aplicacin directa.

Derecho comparado. Alemania 25, 100.2; Austria 9.1.; Colombia 93; Costa Rica 140.9; Ecuador 163; Espaa 10.2, 96.1; Estados Unidos III.2.1, VI.2; Grecia 28.1; Irlanda 29.6; Italia 10 (prrafo 1); Pases Bajos 93, 95; Paraguay 141; Per 55; Portugal 8; Repblica Dominicana 3; Suecia captulo 10.2 (prrafo 3); Suiza 191.

Motivacin

11. Descripcin general. Este artculo regula la integracin de las normas de derecho internacional al derecho interno. Sus referentes de derecho comparado son las cons-tituciones alemana (artculo 25)20 y griega (artculo 28.1).21 La primera norma de esta ndole fue formulada en la Constitucin de Weimar (1919): las reglas universalmente reconocidas del derecho internacional forman parte integrante del derecho alemn (artculo 4). Detrs de las normas de integracin est el debate sobre el postulado epis-temolgico de la unidad del sistema jurdico. La integracin de las normas de derecho internacional supone la primaca de este orden. As, las obligaciones asumidas por el Estado en virtud de una norma internacional priman sobre las de su constitucin.22

20 Constitucin de Alemania, artculo 25: Las normas generales del derecho internacional sern parte integrante del derecho federal. Estas normas tendrn primaca sobre las leyes y esta-blecern directamente derechos y deberes para los habitantes del territorio federal.

21 Constitucin de Grecia, artculo 28.1: Las normas de derecho internacional generalmente reconocidas, as como los tratados internacionales, desde su ratifi cacin mediante ley y entrada en vigor conforme a las disposiciones respectivas, forman parte integrante del derecho helnico interno y priman sobre toda disposicin contraria de la ley [].

22 En el asunto La ltima tentacin de Cristo (2001) (Olmedo Bustos y otros c. Chile), la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidi que Chile deba modifi car su ordenamiento ju-rdico interno, pues su Constitucin, en lo concerniente a la censura previa, era contraria a la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. El mismo principio fue expresado por la Corte Permanente de Justicia Internacional en su opinin consultiva sobre el asunto Tratamiento de los nacionales polacos y de otras personas de origen o lengua polaca en el territorio de Danzig (1932): Un Estado no puede invocar respecto de otro Estado su propia constitucin para sustraer-se a las obligaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en vigor (Publications of the Permanent Court of International Justice, 1932, Series A/B, n.o 44, p. 24). Tambin la Corte Internacional de Justicia, en su opinin consultiva en el asunto Aplicabilidad de la obligacin de arbitraje en virtud de la seccin 21 del Acuerdo de 26 de junio de 1947 relativo a la sede de la Organizacin de las Naciones Unidas (1988): Bastara recordar el principio bsico de que el dere-cho internacional prevalece sobre el derecho interno. Este principio fue avalado por decisiones tan antiguas como la sentencia arbitral de 14 de septiembre de 1872 en el asunto Alabama entre Gran Bretaa y los Estados Unidos, y ha sido frecuentemente citado desde entonces, por ejemplo en el asunto de las Comunidades greco-blgaras en el que la Corte Permanente de Justicia Internacional


Por su naturaleza, esta es una norma sobre las fuentes de produccin del derecho es-tatal; por su forma, una norma de procedimiento. El derecho internacional deja la determinacin de los procedimientos de integracin a las constituciones nacionales.

12. Justifi cacin de la frmula. Se considera que la frmula empleada es idnea y sufi ciente, pues, de un lado, es claro que integran el derecho nacional las normas de derecho internacional que obligan al Estado, donde el trmino obligan ciertamente es inequvoco, frente a la frmula generalmente reconocidas, utilizada por ciertas cons-tituciones. A su vez, la frmula establecen derechos y deberes de aplicacin directa es sufi ciente, por cuanto jurdicamente importa que dichas normas pueden ser invocadas y aplicadas como cualquier otra norma de derecho interno.

13. Dualismo. El estudio de la integracin del derecho internacional fue iniciado por la doctrina dualista. Su punto de partida es la falta de toda relacin sistemtica entre el derecho internacional y los derechos nacionales.23 Sostiene que no existe entre ambos rdenes una relacin de primaca, y de ah deriva que las normas de uno de ellos no sean aplicables en el otro por el solo hecho de su existencia. As, para ser aplicables por jueces y tribunales, las normas de derecho internacional tendran que ser objeto de un acto de voluntad del legislador estatal que las transforme en normas de derecho interno.24 El acto de transformacin supone la creacin de la norma a cargo del sistema estatal de fuentes. En dicha lnea de razonamiento, es conceptualmente imposible que para un juez nacional aparezcan antinomias entre normas internacionales e internas,25

afi rm que: es un principio de derecho internacional universalmente aceptado el que en las re-laciones entre potencias que son partes de un tratado, las normas de derecho interno no pueden prevalecer sobre las del tratado (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1988).

23 Triepel sostena que el derecho internacional y el derecho interno eran nociones diferen-tes; as, el mismo hecho de hablar de relaciones entre ellos era una seal clara de que no represen-taban una unidad sistmica (cit. por Fabin Novak Talavera y Luis Garca Corrochano: Derecho internacional pblico, tomo I, 1.a edicin, Lima: Pontifi cia Universidad Catlica del Per, 2000, p. 541). Por su parte, para Anzilotti el Estado como sujeto de derecho interno era un sujeto entera-mente diferente al Estado como sujeto de derecho internacional, lo que explicaba su participacin en dos sistemas normativos distintos y aislados el uno del otro (cit. por Hans Kelsen: principios de derecho internacional pblico, 1.a ed., Buenos Aires: El Ateneo, 1965, p. 367).

24 Por la forma en la que est redactado, el artculo 29.6 de la Constitucin de Irlanda es el ejemplo ms ilustrativo de una norma dualista: Ningn acuerdo internacional puede formar par-te del derecho interno del Estado salvo si lo acuerda, en su caso, el Parlamento.

25 No puede haber antinomias porque en los sistemas dualistas el derecho internacional solo obliga a los rganos internos en la medida en que ha sido transformado a una norma de fuente estatal; as, el confl icto se plantea siempre entre normas de derecho interno. De este modo, la au-sencia de antinomias es una consecuencia de negar la aplicabilidad en la esfera interna del derecho internacional no transformado. Esta doctrina respald la sentencia en el caso ingls Mortensen c. Peters (1906): En esta Corte no tenemos nada que ver con el problema de si la legislatura ha rea-lizado o no lo que las potencias extranjeras pueden o pudieran considerar una usurpacin en una cuestin de ellas. Ni tampoco un tribunal se establece para decidir si una ley de la legislatura est ultra vires en contravencin con los principios generalmente aceptados de derecho internacional. Para nosotros una ley del Parlamento debidamente aprobada por la Cmara de los Lores y los Comunes y con el asentimiento del Rey, es suprema y nosotros estamos obligados a dar efectividad a sus trminos. Los tribunales internacionales, desde luego, aplican el derecho internacional con independencia del sistema de recepcin (dualista o monista) practicado por los Estados. As, en Georges Pinson (1928) (Francia c. Mxico), la Comisin Mixta de Reclamaciones Franco-Mexicana sostuvo: Los tribunales nacionales de justicia, al emanar de la soberana de cada Estado particu-lar, pueden realmente estar (y no deben necesariamente estar) obligados a observar y aplicar el


y que jueces internacionales reconozcan el carcter normativo del derecho interno.26 Este fue el sistema que adopt Bolivia en 1826, y otras constituciones de la poca hi-cieron lo propio.

14. Monismo. La frase integran el derecho nacional dice de la fi liacin monista del artculo propuesto. El monismo es la respuesta doctrinal a los postulados dualistas. Su principio base es la unidad del derecho internacional y los derechos nacionales, lo que luego le permite concluir en la primaca del derecho internacional. Al momento, es la interpretacin ms satisfactoria de las relaciones de derecho positivo entre nor-mas internacionales y nacionales. As, la funcin esencial del derecho internacional es delimitar los mbitos de validez de los derechos nacionales.27 En sus primeros escritos Kelsen lleg a negar la existencia jurdica del derecho interno antinmico con el inter-nacional. Posteriormente atenu este postulado al sostener que la norma de derecho interno contraria al derecho internacional no es nula de origen, sino vlida y vigente, pero que su existencia, por contraria al orden de primaca, acarrea la responsabilidad internacional del Estado. Puesto que para el derecho internacional el derecho nacional es un mero hecho, solo le resulta relevante en tanto merece una califi cacin normativa que, en trminos elementales, se reduce a identifi car su conformidad o disconformi-dad con el orden internacional. La determinacin de licitud o ilicitud es, precisamente, el resultado de la califi cacin normativa de los hechos. De ah que un precepto de dere-cho interno que resulte contrario al derecho internacional exista, pues una consecuen-cia de su existencia es que normativamente se lo pueda califi car de ilcito e imputar al Estado de origen la respectiva responsabilidad internacional. De manera que para el monismo no se requiere la transformacin de las normas de derecho internacional, por cuanto su sola existencia ya determina su integracin; con lo que son directamente

derecho interno, aun cuando consideren a este ltimo en confl icto con el derecho internacional; esto depende de los principios consagrados por el derecho pblico nacional del Estado interesado. Los tribunales internacionales, sin embargo, como rganos del derecho de gentes, deben dejar de lado aun la constitucin de un Estado a favor del derecho internacional (cit. por Kelsen: o. cit., p. 360).

26 Se afi rma que las normas de derecho interno son hechos solo vistas desde el derecho inter-nacional. Lo cierto es que sin esta afi rmacin no se explicara el hecho de la responsabilidad inter-nacional del Estado por la promulgacin de una norma contraria al derecho internacional, pues la nocin de responsabilidad dice de un dao causado (por un hecho), mientras que la de nulidad dice de una norma contraria a otra. Como se ver ms adelante, la nocin de nulidad fue empleada en los principios de la doctrina monista para califi car a las normas internas antinmicas con el de-recho internacional. Las explicaciones doctrinales prefi rieron luego la nocin de responsabilidad, pues interpreta mejor la realidad del derecho positivo. La afi rmacin respecto de la ausencia de carcter normativo de las normas de derecho interno viene del asunto Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, fondo (1926) (Alemania c. Polonia): Desde el punto de vista del derecho internacional y de la Corte, que es su rgano, las leyes nacionales son simples hechos, manifesta-ciones de la voluntad y de la actividad de los Estados, del mismo modo que las decisiones judiciales o las medidas administrativas (Publications of the Permanent Court of International Justice, 1926, Series A, n.o 7, p. 19).

27 La funcin de delimitar los mbitos de validez de los derechos nacionales fue expuesta por la concepcin normativista del derecho internacional. De hecho, Kelsen y Verdross, cada uno por su lado, organizaron sus obras en la materia segn esta funcin. Vanse Kelsen: o. cit., y Alfred Verdross: Derecho internacional pblico (6.a ed., Madrid: Aguilar, 1978).


aplicables por jueces y tribunales internos, para lo que basta afi rmar que integran el derecho nacional.

15. Integracin de las normas de derecho internacional consuetudinario. El mbito de aplicacin material del artculo propuesto se extiende a todas las formas que adop-tan las normas de derecho internacional. As, queda incluido el derecho internacional consuetudinario, para el que la expresin normas de derecho internacional est prime-ramente pensada, aunque no de manera exclusiva.

En el derecho internacional las relaciones entre las normas de fuente consuetudi-naria y las de fuente formal son distintas a las planteadas en los sistemas nacionales. En estos, por el principio de estatalidad del derecho, la costumbre ha perdido prota-gonismo como fuente de produccin normativa, hasta el punto de que no exista ms derecho que el legislado, y que el emanado de fuente consuetudinaria sea subsidiario de aquel. El monopolio estatal de la produccin jurdica es resultado del proceso his-trico de consolidacin del Estado moderno. De ah que, desde sus albores, los te-ricos del Estado moderno hayan concebido para la costumbre un papel secundario y asignado la primaca al derecho de fuente formal,28 debido a que la unidad poltica no era alcanzable al margen de la unidad jurdica. Y si as se llega a que en el derecho nacional las relaciones entre fuentes se resuelvan por la primaca del derecho legisla-do, de ese modo se explica que la costumbre importe en tanto el derecho legislado la confi rme o reenve a la ley, o en tanto regule cuestiones no contempladas en la ley.29 Nada de esto ocurre de esa manera en el derecho internacional. Por ser este un orden de tcnica de regulacin normativa descentralizada, no debe extraar que los tratados y la costumbre estn en pie de igualdad, pudiendo derogarse recprocamente; lo que, dada la proscripcin de la costumbre contraria a la ley, es impensable en el derecho interno. La costumbre, en consecuencia, goza en el derecho internacional de autono-ma normativa, por lo que unos mismos derechos y obligaciones, que respondan tanto a normas de fuente convencional como de fuente consuetudinaria, poseen validez, vigencia, aplicacin e interpretacin independientes.30

28 La costumbre como forma de produccin del derecho decaa a la par que el Estado moderno se consolidaba. El Estado moderno se construy a partir de la nocin de soberana, entendida como poder absoluto y perpetuo y cuyo ejercicio se traduca en la facultad de dictar leyes, contra las que no podan primar otras leyes o costumbres. De ah que la costumbre solo tiene fuerza por tolerancia y en tanto place al prncipe soberano, quien puede convertirla en ley mediante su homologacin. En consecuencia, toda la fuerza de las leyes civiles y costumbres reside en el poder del prncipe soberano. La ley puede anular las costumbres, pero la costumbre no puede derogar la ley (Jean Bodin: Los seis libros de la repblica, 1.a ed., Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 46, 66 y 67).

29 Los casos en los que el derecho legislado confi rma o reenva a la costumbre (costumbre secundum legem) son aquellos en los que expresamente se establece la vigencia de la costumbre en una cierta relacin jurdica. Estos casos se identifi can por el uso de expresiones como las siguien-tes: cuando los usos lo autorizan (CC art. 460), segn los usos (CC art. 520), o sujetndose a los usos (CC art. 1142). Tambin puede ocurrir que el derecho legislado utilice expresiones que remiten a prcticas sociales, tales como comportarse como un buen padre de familia.

30 Corte Internacional de Justicia. Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra esta (fondo) (1986) (Nicaragua c. Estados Unidos de Amrica): Numerosas razones llevan a con-siderar que, incluso si dos normas provenientes de las dos fuentes del derecho internacional se presentaran idnticas por su contenido, e incluso si los Estados considerados estn obligados por


La propia naturaleza de la costumbre explica que sus normas se integren en el de-recho nacional sin requerir ningn acto formal de incorporacin, hasta el punto de afi rmarse la existencia de una presuncin de incorporacin de la costumbre desde su formacin; presuncin que la tornara sufi cientemente oponible ante jueces y tribuna-les nacionales. Esta presuncin se apoya en la coherencia que se demanda del Estado respecto a sus actuaciones en el derecho internacional y sus actos en el derecho inter-no, y su prctica reiterada se remontara a la jurisprudencia inglesa del siglo xviii, la Constitucin americana y el artculo 4 de la Constitucin de Weimar.31

Respecto a la prueba de la costumbre (recurdese que la costumbre se expresa como una prctica reiterada revestida de una conviccin de obligatoriedad), lo ms lgico es atenerse a la prctica internacional en la materia. En este sentido, el asunto Competencia en materia de pesqueras puntualiz respecto de la aceptacin general, la prctica uniforme y la duracin considerable exigibles al comportamiento de los Estados para considerarse constitutivos de una norma consuetudinaria, e hizo lo pro-pio tambin respecto de la conviccin (opinio iuris) de que dicho comportamiento arraigue en una norma que haga de su cumplimiento una obligacin jurdica para los Estados.32 Es una pauta comn considerar que las costumbres se forman tanto por los

las reglas en cuestin en ambos planos convencional y consuetudinario, estas normas conservan una existencia distinta. As es desde el punto de vista de su aplicabilidad []. Por otra parte, reglas idnticas en derecho convencional y en derecho internacional consuetudinario se distinguen tambin desde el punto de vista de los mtodos empleados para su interpretacin y aplicacin (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1986, pp. 95-109).

31 La jurisprudencia sobre la incorporacin automtica de la costumbre se inici con el asunto Barbuit (1737). Ya en el asunto West Rand Central Gold Mining c. Th e King (1905) se haba vuelto a reafi rmar la clsica jurisprudencia sajona: international law is a part of the law of the land. La pri-mera mencin a esta regla aparece en Triquet c. Bath (1764), y en el siglo xix se la puede encontrar en el asunto Emperor of Austria c. Day and Kossuth (1861). Al otro lado del Atlntico, fue Marshall quien la aplic en los asuntos del Charming Betsy (1804) Una ley del Congreso no debe nunca interpretarse en el sentido que viole el derecho internacional si queda alguna otra posible interpre-tacin y del Nereida (1815) la Corte est obligada por el derecho internacional que es derecho del pas, resueltos ambos por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica. En el asunto El Paquete Habana (1907) la Suprema Corte mantuvo la misma lnea: El derecho internacional es parte de nuestro derecho (Horacio Andaluz: Positivismo normativo y derecho internacional, 1.a ed., La Paz: Plural y CERID, 2005, pp. 121-122). La Constitucin de los Estados Unidos contiene una clusula (llamada de supremaca) similar a la de la Constitucin de Weimar (citada en el prrafo 11): Esta Constitucin, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, sern ley del pas y los jueces de cada Estado estarn obligados a observarlas, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitucin o las leyes de cualquier Estado (artculo VI, clusula 2).

32 Corte Internacional de Justicia. Competencia en materia de pesqueras (fondo) (1974) (Reino Unido c. Islandia). Opinin individual del Juez de Castro: Segn la communis opinio, el derecho internacional consuetudinario existe cuando una prctica ha cristalizado con los caracteres si-guientes: a) Una aceptacin general o universal. La actitud de los Estados no debe ser dudosa. La norma en cuestin debe ser generalmente conocida y aceptada de manera expresa o tcita. []. b) Una prctica uniforme. Para la formacin de una nueva regla de derecho internacional es pre-ciso que la prctica de los Estados, con inclusin de los Estados especialmente interesados, haya sido en sustancia o prcticamente uniforme. c) Una duracin considerable. Es el tiempo el que hace madurar una prctica y la transforma en costumbre. []. La Corte ha admitido una cierta fl exibilidad en el requisito relativo a la duracin, pero solamente a condicin de que la prctica de los Estados [] haya sido frecuente y prcticamente uniforme en el sentido de la disposicin invocada y se haya manifestado de manera que establezca un reconocimiento general del hecho de


actos internacionales de los Estados (verbigracia, su participacin en organismos y conferencias internacionales) como por los actos internos de sus rganos ejecutivos (en lo que toca a la conduccin de las relaciones exteriores y prcticas diplomticas), legislativos (en lo que hace a leyes de incidencia para el derecho internacional, como delimitar una frontera, por ejemplo) y judiciales (en lo que respecta a sentencias que se pronuncian sobre normas internacionales; verbigracia, las que regulan la extradicin). Por ltimo, en lo que respecta a la carga de la prueba (pues la determinacin de una costumbre supone probar hechos a partir de los cuales se induce la obligatoriedad de asumir una particular conducta),33 tratndose de costumbres generales, la parte (el Estado) que niega la costumbre debe probar que se opuso a ella durante el proceso de su formacin. Esta regla tambin debiera aplicarse a los casos en los que se invoca una costumbre particular o bilateral, pues aunque la Corte Internacional de Justicia ha establecido que quien invoca una costumbre de esta naturalez

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