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El Control de Convencionalidad: Una Opinión
Particular sobre el Mito y la Realidad Conceptual,
así como los Alcances en Torno a su
Obligatoriedad en México
Gonzalo Armienta Hernández1
Édgar Donato Vega Márquez2
SUMARIO: I. Introducción; II. Origen de la Denominación del Medio
de Control Convencional; III. Realidad o Mito: ¿Control Difuso de
Convencionalidad o Mera Aplicación del Derecho Internacional en
Sede Interna de las Naciones Latinoamericanas?; IV. Opinión Sobre
el Control de Convencionalidad y sus Alcances: El Caso de México;
V. Conclusiones; VI. Fuentes consultadas.
1 Doctor en Derecho, Profesor e investigador titular “C” de tiempo completo y Coordinador de la Unidad de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho Culiacán, de la Universidad Autónoma de Sinaloa y miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel 2 de CONACyT. 2 Doctorante en el Programa de Doctorado en Ciencias del Derecho reconocido dentro del programa nacional de posgrados de calidad de CONACyT, ofertado por la Unidad de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho Culiacán, de la Universidad Autónoma de Sinaloa, México.
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Resumen: El control de convencionalidad abre el abanico de
posibilidades para la protección de los derechos humanos en el
continente americano, al menos en lo que se refiere a aquellos
países que han aceptado los postulados de la organización de los
estados americanos y de la convención americana de los derechos
humanos. Este tipo de control para proteger los derechos humanos,
podríamos decir que se desarrolla como mecanismo procesal
trasnacional, toda vez que se aplica mediante instituciones ajenas a
los sistemas jurídicos internos de los estados americanos, por lo que
se refiere a la competencia originaria, pero que estos convienen en
que el radio de acción del control convencional proyecte sus efectos
hacia los contextos nacionales.
Palabras clave: Medio de Control Convencional, Medio de
Control Constitucional, Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Convención Americana de Derechos Humanos, Derechos
Humanos, Tratados Internacionales, Supremacía Constitucional,
Procesal Constitucional, Control Convencional Difuso, Control
Constitucional Difuso.
Abstract: The conventionality control opens the range of
possibilities for America’s human rights protection, at least for those
countries that have accepted pact of the Organization of American
States (OAS) and the American Convention of Human Rights. This
type of control to protect human rights, we could say that develops as
a transnational procedural mechanism, since it is applied by
institutions alien to the American States’ legal systems, which refers
to the original jurisdiction, but these agree that the ratio of action of
the conventional control projects its effects towards national contexts.
Keywords: Conventional control method, Constitutional control
method, Inter-American Commission on Human Rights, American
Convention on Human Rights, Human Rights, International Treaties,
Constitutional Supremacy, Constitutional Litigation, Diffuse
Conventional Control, Diffuse Constitutional Control.
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I. Introducción
Mucho se ha escrito sobre el contexto de los derechos
humanos y, así mismo, sobre los llamados mecanismos de garantías
o medios de control para la protección de los derechos
fundamentales; tanto en la doctrina originada en el contexto de los
sistemas jurídicos de los estados nación como en aquella que se
ocupa de las normas de derecho derivadas de instituciones en el
concierto internacional.
Desde antaño se han venido tratando de crear, en los sistemas
jurídicos, los mecanismos garantistas que permitan proteger al
hombre en toda su integridad natural. La corriente más prístina es el
positivismo. Por esta corriente, posterior a la del iusnaturalismo, se
integran los derechos —al menos esa fue la idea— del ser humano a
la norma escrita, con el objeto de dar certeza no del otorgamiento
sino del reconocimiento de sus derechos inmanentes o
consustanciales por el solo hecho de ser hombre, hablando desde la
perspectiva genérica del ser. De ahí que se pueda visualizar, en un
primer momento, a la ley como máxima expresión de los derechos; y
ya en la época contemporánea, con el constitucionalismo moderno, a
las constituciones formales —escritas— como normas superiores en
contraste con la legislación, para la positivización de los derechos;
pero no desde un punto de vista de una regla de reconocimiento,
sino más bien como principios que son axiomas universales.
Los mecanismos para garantizar los derechos humanos,
varían según los sistemas jurídicos de que se trate; sin embargo,
convergen en el aspecto de que se erigen para llevar a cabo la
protección de esos derechos. Se trata, pues, de una visión universal,
aunque se quede en la realidad material muchas veces en solo una
quimera.
No es óbice comentar que los sistemas jurídicos abrevan los
unos de los otros, retomando aspectos que se matizan y
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contextualizan a la realidad jurídica y cultural de cada país al
plasmarlos en la normatividad. Por ello la doctrina ha mencionado, en
el devenir de los tiempos de los derechos, que no existen sistemas
jurídicos puros; y esto está en sintonía con lo que desarrolla Peter
Häberle en su teoría: La Constitución como cultura.3
Empero, debemos decir que no solo en el concierto particular
de cada uno de los países, por lo que se refiere a su régimen interno,
se produce derecho; sino que también a la par de ellas en la
comunidad internacional o supranacional, se emiten normas que
obligan a los estados-nación a ceñirse a los derroteros que éstas, a
través de sus instituciones, establecidas y reconocidas, les prefijan.
Es de todos conocidos pues, que más allá de las reglas que en
su voluntad soberana emitan los estados para regular internamente
la vida en sociedad y establecer una organización bien definida
conforme a su contexto, también es necesario que al exterior se
regulen las relaciones internacionales, ya sea por cuestiones
comerciales, diplomáticas o bien porque simple y sencillamente tiene
que existir una armonización o concepción unificada —de suma
importancia— en torno a una figura que allende fronteras: los
derechos humanos, que son ampliamente regulados a través de
declaraciones, tratados, convenciones y una diversidad de normas
que se derivan o asientan en aquello que se ha denominado como
jus cogens.
Así desde esa óptica, con la elaboración del presente trabajo
desarrollaremos una somera reflexión en torno a un medio de control
de carácter internacional, —al menos en el contexto americano, pues
ahí se circunscribe su operación conforme a la Convención
3 Häberle, Peter, Constitución como cultura, 66 temas de Derecho Público, traducción de Ana María Montoya, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, 2002. Este libro es formado por una recopilación seleccionada para Colombia de artículos del autor, que tratan sobre el tópico que expresamos aquí; sin embargo, en específico se propone enfocar la atención a la Tercera Parte: Constitución como cultura, pp. 71-78.
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Americana sobre los Derechos Humanos— pero que a medida de su
desarrollo o estudio han surgido discrepancias sobre la
denominación y en torno a sus alcances. La discusión estriba en
explicar si es o no un medio de control difuso (que también lo
apliquen los países parte de la convención americana conjuntamente
con la CIDH)4 o concentrado (que solamente la CIDH tiene esa
potestad, quedando para los estados sólo el control constitucional)
que es más o menos de reciente cuño y que se adjudica dicha idea al
dilecto jurista mexicano Dr. Sergio García Ramírez: me refiero al
Control de Convencionalidad.
Para ello retomaremos las opiniones de autores tanto de la
doctrina nacional e internacional, contextualizando el desarrollo de
nuestra investigación al sistema jurídico mexicano; partiendo
obviamente de la concepción que al respecto tiene la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, con relación a las posturas
que ha asumido al resolver los asuntos incoados ante ella por
diversos particulares en contra de algunos estados de América
Latina.
II. Origen de la Denominación del Medio de Control
Convencional
Es a partir de una de las resoluciones que emite la CIDH de
fecha 25 de noviembre de 2003, —la sentencia versa sobre el caso
Myrna Mack Chang vs Guatemala, mediante el voto razonado del
dilecto jurista mexicano, que a la sazón formaba parte de la corte
como Juez: el Dr. Sergio García Ramírez— cuando se empieza a
mencionar sobre el tópico del medio de Control de Convencionalidad,
como una especie de garantía de carácter internacional para la
protección de los derechos humanos orientada a la región de
américa latina; pero no quiere decir que el medio de control como tal
no haya existido con anterioridad a esa fecha, sino que simplemente
4 Para los efectos de este artículo, en lo subsecuente mencionaremos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sus siglas: CIDH.
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hasta ese momento no se había recapacitado sobre su
denominación. De conformidad con esto, se dijo en un apartado de
dicha resolución, lo siguiente:
No es posible seccionar internacionalmente al Estado,
obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus
órganos, entregar a éstos la representación del Estado
en el juicio —sin que esa representación repercuta
sobre el Estado en su conjunto— y sustraer a otros de
este régimen convencional de responsabilidad, dejando
sus actuaciones fuera del “control de convencionalidad”
que trae consigo la jurisdicción de la Corte
Internacional.5
A partir de ahí se empieza a hacer énfasis y prolifera la
concepción que de alguna manera da por sentada su aceptación en
torno a dicha denominación, así como a sus alcances, al menos por
lo que se refiere a las posteriores sentencias que en el seno de la
CIDH se emiten conforme a los casos que van resolviendo y a la
jurisprudencia que ella misma en consecuencia formula; de igual
manera en la doctrina, aunque con algunas discrepancias.
Así pues, por ejemplo, se pueden mencionar, por un lado, las
sentencias emitidas en los casos Tibi vs Ecuador, de fecha 7 de
septiembre de 2004; Almonacid Arellano vs Chile, de fecha 26 de
septiembre de 2006; Agualfaro y otros vs Perú, de fecha 24 de
noviembre de 2006; Rosendo Radilla Pacheco vs México en 2009;
Fernández Ortega y Otros vs México, en 2010; Rosendo Cantú y otra
vs México, en 2010; Cabrera García y Montiel Flores vs México, en
2010; así como la jurisprudencia sustentada con mérito y en relación
a la sentencia emitida en el caso Heliodoro Portugal vs Panamá, de
5 Carbonell, Miguel, Introducción General al Control de Convencionalidad, artículo publicado en el libro “El Constitucionalismo Contemporáneo”. Homenaje a Jorge Carpizo, 2013, p. 71. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Consultado el 16 de diciembre de 2015 en: www.juridicas.unam.mx; http://biblio.juridicas.unam.mx.
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fecha 12 de agosto de 2008; y de igual manera, otros que se han
resuelto y en los que además no solo se repara en la concepción de
la denominación sino también sobre cuáles son los sujetos e
instituciones obligados a utilizar el medio de control convencional. De
ahí que como lo relata Miguel Carbonell, en alusión a la síntesis
efectuada magistralmente por Víctor Bazán, la CIDH desarrolló y fijo
su postura al respecto en cuatro etapas específicas, mediante
lineamientos jurisprudenciales derivadas de las mismas sentencias.
En la primera, derivada del caso Almonacid Arellano, dispuso que
dicho ejercicio corresponde al Poder Judicial —entiéndase al máximo
poder jurisdiccional— de cada país; en la segunda, derivado de otro
caso donde se separa mediante el cese a trabajadores del congreso,
ya hace referencia a órganos del Poder Judicial (sigue siendo el
máximo poder jurisdiccional de cada país, ampliado a sus órganos
dependientes); en la tercera, respecto del caso Cabrera García y
Montiel Flores, establece que deben ser también los jueces órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles (de
aquí se puede entender que se desprende, en vía de principio y de
acuerdo con esto, el control difuso de convencionalidad tanto hacia el
máximo órgano jurisdiccional del poder judicial como a todos los
jueces, incluso a aquellos que no formen parte del poder judicial,
pero que imparten justicia en los territorios nacionales); y en una
cuarta etapa, derivada del caso Gelman contra Uruguay, se expande
el ejercicio hacia no solamente el poder judicial, sino además a
cualquier autoridad pública.6
Como se observa, paulatinamente el radio de acción de las
competencias por disposición de los precedentes de la CIDH se fue
ampliando hacia otras autoridades. Vale destacar, en este contexto,
6 Cfr. Ídem, pp. 72-75. Véase también a los siguientes autores citados por Miguel Carbonell, Bazán Víctor en: “Estimulando sinergias: de diálogos jurisdiccionales y control de convencionalidad”, en Ferrer Mc-Gregor, Eduardo (coord.), “El control difuso de convencionalidad Diálogo entre Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales”, Fundap, Querétaro, 2012, p.18; y Ferrer Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (Coords.), Porrúa-UNAM, México, 2012, pp. 390-391.
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lo dicho por ella en la sentencia en el caso “Almonacid Arellano y
otros vs Gobierno de Chile”. De acuerdo con el veredicto, se dijo que:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales
internos están sujetos al imperio de la Ley y, por ello,
están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en
el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a
velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el
Poder Judicial debe ejercer una especie de “Control de
Convencionalidad” entre las normas jurídicas internas
que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, interprete última de la
Convención Americana.7
Ahora bien conforme a la última etapa, debemos entender
entonces que ya se dio la pauta para que no sólo el poder judicial
ejercite la revisión de la convencionalidad, sino también que
cualquier autoridad de cada país lo pueda hacer, con la finalidad de
que se observen los postulados de la Convención Americana sobre
los Derechos Humanos: el Pacto de San José, Costa Rica; así como
los tratados internacionales que aquellos circunscriban en la materia,
mediante la aplicación de este medio de control.
7 Sagües Nestor, Pedro, Obligaciones Internacionales y Control de Convencionalidad, en Estudios Constitucionales, Año 8, No.1, 2010, pp. 118 y 119, consultada el 16 de diciembre de 2015 en: http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n1/art05.pdf
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Pero surge con esto una pregunta ¿Es acaso que de manera
automática debe operar el ejercicio del control de convencionalidad
por los órganos judiciales y de las autoridades públicas diversas a las
jurisdiccionales en el sistema interno de cada país, por el solo hecho
que lo haya dicho la CIDH en sus resoluciones o jurisprudencias?
La respuesta más o menos generalizada de la doctrina8, nos
dice que no; que de ninguna manera por solo este supuesto se
pueda ejercer el control de convencionalidad. Y una de las
constantes, se dice, consiste en que no puede ser así, en virtud de
que las disposiciones o posturas que adopta la CIDH a través de sus
resoluciones o jurisprudencias, en su ámbito de competencia,
solamente se dirigen a los países que son parte de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; pero no solo eso, a la par
éstos deben también aceptar sujetarse a la competencia de la corte
para que puedan ser obligados a cumplir con lo que aquella dice y,
en consecuencia, sus resoluciones sean vinculatorias.
Esto tiene su razón de ser en el sentido de que tanto las
normas de la convención como las resoluciones que emite la CIDH,
no son originadas dentro del sistema jurídico de los países, sino que
sobrevienen del exterior. ¿Y cómo es esto? Los países en su virtud
soberana tienen la opción de llevar a cabo la celebración de
acuerdos bilaterales o multilaterales que generan derechos y
obligaciones desde la plataforma internacional hacia la nacional y
viceversa; es decir, compromisos que asumen y deben cumplir por el
solo hecho del sometimiento de la voluntad de las partes a un
acuerdo: —lo cual sí está reconocido en vía de principio en su
derecho interno— llámense tratados, acuerdos, convenio o
convenciones, ya sea con un miembro de la comunidad internacional
(estado-nación) o bien instituciones u organismos supranacionales
(la CIDH, por ejemplo), creados por esas mismas comunidades con
el objeto de que cumplan una función en el entorno regional o global
8 En este sentido concuerdan Eduardo Ferrer McGregor, Nestor Sagües, Victor Bazán, Miguel Carbonell y otros.
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según se haya acordado, que son acoplados o complementados en
consecuencia dentro del sistema jurídico interno, porque derivan de
una relación compromisoria con un tercero y porque se subsume en
los postulados de la norma suprema interna.9 En el caso que nos
ocupa, estamos refiriéndonos a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que fue creada por diferentes países de la
Comunidad Internacional Americana, pues aunque sus normas se
derivan de un acuerdo convencional, sus postulados en tanto que
son aceptados obligan a las partes que lo celebran.
Así se desprende de los artículos 1 y 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En el primer supuesto, se
establecen dos premisas: a) El respeto a los derechos humanos
establecidos en la convención; y b) La garantía de los mismos sin
discriminación alguna. El segundo, establece la obligación de que
una vez aceptado lo dispuesto por la convención los Estados-Nación
deben adoptar las disposiciones normativas y retomarlas hacia el
interior de su ordenamiento jurídico a efecto de que estén en armonía
con el Pacto de San José, Costa Rica, y con ello hacer posible la
garantía de lo en él dispuesto; así como por ende, la protección
efectiva de los derechos humanos.10
Un tema central en este tipo de acuerdos lo constituyen los
derechos humanos. Y por este solo hecho debiesen ser aplicados
cualquier tipo o cantidad de criterios en favor de la protección —
incluso aun cuando no estuvieran celebrados— de los derechos
fundamentales, pues estos tanto en el concierto internacional como
en el interno de cada estado, deben prevalecer ante cualquier criterio
o situación puesto que son específicamente consustanciales al ser
9 En el Caso de México, así lo podemos constatar en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o en el diverso numeral 133. Pero es en el primero de los mencionados donde se enraiza más la derivación del medio de control de convencionalidad, toda vez que se ordena en él la interpretación conforme y obligatoriedad de la aplicación de las garantías, aun cuando se trate de tratados internacionales, conceptualizados en este aspecto todos los instrumentos internacionales en un sentido amplio, para la protección de los derechos humanos. 10 Sagües, op. cit., nota 7, p. 118.
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humano. Pero la discusión no se centra en el supuesto de que si los
derechos humanos cuentan con un peso específico reconocido: eso
como ya lo dijimos es de aceptación universal. Lo que se discute es
que si en realidad se ejerce el control de convencionalidad como
garantía difusa por los órganos judiciales encargados de la
impartición de justicia y autoridades públicas internas o si eso solo
debería ser una potestad de la CIDH, a quien se le arrogan
competencias para tal fin cuando los estados miembros de la
convención hayan cometido actos en detrimento de los derechos
humanos de sus conciudadanos y, por tanto, lo que desarrollen las
autoridades de cada país solo sea mera aplicación del derecho
internacional; por lo que se constriñan éstas a contar solo con el
control de constitucionalidad, pero no con el de convencionalidad.
III. Realidad o Mito: ¿Control Difuso de
Convencionalidad o Mera Aplicación del Derecho Internacional
en Sede Interna de las Naciones Latinoamericanas?
Empecemos por comentar que la protección de los derechos
fundamentales, en la actualidad, se puede realizar en dos vertientes:
a) En sede nacional (orden jurídico interno a través de los medios
procesales vigentes) por la vía del control constitucional, lo cual
puede suceder a través de los tribunales del poder judicial federal o
de los estados; sin embargo, esto puede tener sus matices según la
forma de organización que hayan adoptado cada uno de los estados
americanos: el federalismo, centralismo o cualquier otra; b) En sede
internacional (orden jurídico supranacional en consecuencia de la
firma de instrumentos internacionales, como por ejemplo: la
Convención Americana sobre Derechos Humanos), lo que sucede
por la vía convencional a través de la CIDH.
Para ejemplificar esto con mayor claridad, permítasenos hacer
el siguiente bosquejo. De todos es sabido que, en cada país, al
menos en aquellos que han receptado los cánones del
constitucionalismo moderno, cuentan con una constitución formal,
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escrita. —En América Latina, no es la excepción—. A través de ella
se construyen las formas de gobiernos; se organizan los estados; se
establecen los sistemas jurídicos internos de donde se derivan las
normas secundarias; pero lo más importante dentro de esa
superestructura constitucional está la receptación o reconocimiento
de los derechos humanos. Con esto se establece la idea, haciendo
una analogía conforme a la Teoría de la Pirámide Kelseniana11, de la
existencia de una norma suprema que se encuentra en la cúspide.
De ahí que todo lo que ella ordena deba ser cumplido e irradiado
hacia lo que en la materialización de la vida cotidiana realicen las
autoridades públicas en completa armonía con sus postulados.
De esto se deriva lo que se denomina por actos de autoridades
en plena constitucionalidad, porque están conforme con la
constitución; pero si se observa que no cumplen con este mandato,
entonces dejan de ser actos conforme a la constitución, y por ende
deben ser combatidos mediante los medios de control que el mismo
sistema jurídico a creado. En este contexto es que se utiliza la
denominación de los medios de control de constitucionalidad, que
son establecidos para protección y cumplimiento de lo que en la
norma suprema se estipula. Variados son los medios de control, al
menos en el contexto mexicano. Solo por citar algunos, encontramos
el juicio de amparo; las acciones de inconstitucionalidad y las
controversias constitucionales. Y pues para los efectos significativos
de la protección de los derechos humanos, por antonomasia y
conforme al sistema, el que debe ser utilizado es el primero de los
mencionados. Así pues, por ello es que, al interior de cada país se
realiza lo que la doctrina denomina como el control de la
constitucionalidad; porque lo que se revisa es que tanto los actos
como las normas se apeguen dentro del contexto interior del sistema
jurídico de cada país a lo que la constitución como marco de
11 Decimos que es analógico en virtud de que Kelsen al momento de elaborar su Teoría Pura del Derecho, esboza una metáfora de la pirámide, aplicada a partir de la norma hipotética fundante en franca alusión de la supremacía de la ley como punto referencial, pero no a una constitución formal conforme se entiende dentro del constitucionalismo moderno.
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referencia fundamental estableció; sobre todo si se trata de los
derechos del hombre.
Ahora bien, si a lo que nos referimos es hacia el exterior; es
decir, al contexto internacional, la situación varía. Y ello es así,
porque el marco de referencia ya no es una constitución común para
los estados, sino más bien un cúmulo de ordenamientos que fueron
aceptados voluntariamente por los países. Empero, para el caso de
nuestro tema, lo que interesa ahora es lo atinente a la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos y al ejercicio de la potestad
jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con
relación al Control de Convencionalidad y todos los efectos que ello
conlleva.
La denominación del medio de control, como ya vimos, se
alude en los stare decisis de la Corte Interamericana, pero
obviamente en franca alusión a la convención como instrumento
jurídico que irradia sus efectos hacia los estados parte. En otras
palabras, si los medios de control de la constitucionalidad se erigen
en los estados nación como medio para garantizar que se cumpla
con lo dispuesto en sus constituciones, la Corte consideró oportuno,
a través de sus decisiones, llamar al medio de control, para hacer
cumplir lo dispuesto en la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos —con el objeto de que persista el efecto útil— como
“Control de Convencionalidad”; es decir, estableció formalmente, por
ende, la denominación de la garantía jurisdiccional internacional en
américa latina para la protección —subyacente, si se quiere— de los
postulados de los derechos humanos que en la convención se
establecieron.
Ahora bien, en algún momento determinado, la misma Corte
Interamericana adoptó la postura —o al menos así se ha percibido—
de que no solo ella ejercerá el control de convencionalidad, sino que
también los estados nación lo podrán hacer, ya sea a petición de
parte o de manera oficiosa (ex officio, motu proprio). Esto no quiere
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decir otra cosa que a partir de ello surge un control difuso de
convencionalidad; y bajo esa premisa los estados tienen la obligación
de velar en sede nacional por la protección de los derechos
humanos, tanto desde la perspectiva convencional (internacional)
como constitucional (nacional). Se trata pues, en teoría, de la
aplicación por los jueces nacionales —incluso de cualquier autoridad
pública— de dos medios de control o de un doble control dentro en
un mismo proceso, juicio o procedimiento, que permita garantizar la
protección de los derechos humanos a través de la verificación,
mediante dos instrumentos procesales distintos, sobre las
actuaciones de las autoridades de los países latinoamericanos. La
duda que surge es como debe realizarse el análisis: si debe ser
primero la cuestión de constitucionalidad o la de convencionalidad; o
bien de manera paralela. Creemos que la manera correcta debe ser
en forma paralela la verificación de la armonía de las normas internas
tanto con la constitución como con lo dispuesto en el Pacto de San
José, por razones de economía procesal y agilidad de las
actuaciones en el juicio en favor de una justicia pronta y expedita,
anticipando de antemano que el escaneo de las normas internas
también incluiría a la propia constitución para la comparación a la luz
de lo dispuesto en la convención americana; y si aun cuando
conforme al análisis de las disposiciones constitucionales y
convencionales en sede interna, persiste la idea de la conculcación
de derechos humanos, por virtud de que aún se considere haya un
conflicto de normas, pues se pase a la siguiente instancia para que la
CIDH, en aras de su competencia, conozca y resuelva en definitiva.
Pues bien, si comprendemos grosso modo este contexto,
entonces debemos orientar nuestra mirada hacia lo que la doctrina
ha dicho en derredor de esto; sobre todo con referencia a aquellos
que explican que en ningún momento puede tratarse de un control
convencional difuso en sede nacional.
Así pues, no vamos a entrar a discutir si existe o no razón en
cuanto a que no se le pueda llamar control de convencionalidad,
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porque existen argumentos aceptables para tal efecto; pero, no
obstante, también los hay para lo contrario. Ello es así porque la
denominación se ha visualizado a partir de lo que la CIDH ha
plasmado en sus resoluciones o criterios, como ya se sabe, pero al
hacerlo más que ofrecer una respuesta contundente construye una
línea endeble de interpretación para la aplicación del medio de
control en sede de los estados nación, lo cual permite que la balanza
se incline hacia un lado como para otro. Lo que sí ha quedado
meridianamente entendido, es que los estados están obligados a
aplicar los postulados de la convención americana, conjuntamente
con los criterios jurisprudenciales que emita la CIDH, con el objeto de
que se confronten las disposiciones en ella contenidos contra las
normas de los órdenes jurídicos internos en favor de la protección de
los derechos humanos y, con ello, prevalezca el efecto útil del
instrumento internacional independientemente como se le denomine
a la vía procesal jurisdiccional que se utilice; aunque hasta ahorita
por “x” o “y”, prevalece el llamado control de convencionalidad,
cuando se trata de la interpretación conforme a la convención
americana.
Partiendo de la premisa entonces de que tanto el control
constitucional y el convencional son dos cosas distintas, por tanto
sus efectos tampoco son iguales. Con el medio de control de
constitucionalidad, los jueces pueden y deben desterrar una norma
considerada inconstitucional, cuando tienen facultad para ello según
la norma que se las haya otorgado; por el medio del control de
convencionalidad, los efectos consisten en la obligación del estado
nación de adecuar la norma por mandato de la CIDH porque ésta la
considera inconvencional y, en todo caso, cuya finalidad estriba en
que exista armonía entre las normas internas (orden jurídico
nacional) y la norma externa (la convención americana) y, por ende,
con ello, no se conculquen los derechos humanos.
Por otro lado, en tanto que la aplicación de los medios de
control convencional y el constitucional se realizan bajo el análisis e
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interpretación de dos órdenes diferentes: uno nacional y el otro
internacional, no se puede hablar de un ius commune12, derivado de
una norma suprema única que irradie sus efectos para esos dos
contextos al mismo tiempo, lo cual da la pauta a que el o los
instrumentos internacionales, en este caso la convención, sólo
puedan ser un punto de referencia u obligatorios, dependiendo de
que las naciones latinoamericanas se adhieran, reconociendo en
primera instancia que se obligan a cumplir con los compromisos que
hayan asumido en su potestad soberana; es decir, no se puede
hablar —al menos hasta hoy— de una organización con un mega
estado constitucional o convencional si se quiere; contrario a lo que
ocurre con las constituciones como normas fundantes de cada país,
porque su proceso de creación fue distinto, y pues porque es
aceptada como obligatoria tanto para las autoridades y ciudadanos
por igual a efecto de crear un país con su sistema jurídico.
En ese sentido si la interpretación la hacen los actores
competentes en cada uno de los órdenes que corresponde, entonces
no existe problema alguno. Por un lado, en el contexto internacional,
bajo la lógica de que el análisis de la norma es con el objeto de que
no se transgreda la convención americana, pues por ello debemos
entender que se aplica un control convencional; y por otro, en el
contexto nacional, el argumento consiste en que en tanto el análisis
del entramado normativo es contrastándolo con la norma fundante
llamada constitución, pues entonces debe entenderse que ello
sucederá mediante la aplicación de un medio de control
constitucional.
12 Cfr. Sagües, op cit. nota 7, p. 119. Aunque en este aspecto se habla solo para los efectos de los derechos humanos, diríamos que la acepción ius comunne lo común derivaría entonces de un especie de código que encierra cuestiones de carácter privado aunque se trate del contexto internacional o derecho comunitario para américa latina, pero no de una norma suprema fundante similar a una constitución, que como lo aseveramos no puede tener comparación con una convención toda vez que no siguen los mismos parámetros de creación; por lo que no podemos aceptar que se trate o pueda suponerse se va en dirección hacia un derecho comunitario con matices constitucionales para aglomerar a toda américa latina en la construcción de un nuevo estado constitucional.
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Ahora bien, el problema de interpretación doctrinal deviene al
momento de que se manifiesta por la CIDH que los estados firmantes
de la convención deben realizar prima facie, a través de sus jueces
nacionales, una “especie” de control de convencionalidad y con ello
analizar sus sistemas jurídicos conforme a la convención americana
cuando les es sometido a su consideración un caso en el que en
primer término se tildó de inconstitucional una norma interna o bien,
incluso, que la Constitución no tiene la respuesta correcta en
términos dworkinianos para la defensa de los derechos humanos; es
decir, en cierta medida se orienta a que se introduzca al contexto
nacional, como si fuese parte del mismo orden jurídico, una directriz
—lo dispuesto en la jurisprudencia de la CIDH— con contenido
procesal relacionada con otra norma que contiene postulados sobre
derechos humanos —la convención americana— atento a una
autorización desde el exterior, realizada por un órgano que
eventualmente está posibilitado a hacerlo, porque así fue convenido.
Se ha dicho, pues, que no puede haber tal denominación en
tanto que existen diversas inconsistencias. Pronunciamientos hay
diversos y razones correctas de apreciación, sí de compararlo con la
operación de los medios de control constitucional se trata.13 Sin
embargo, consideramos que debemos centrar la argumentación en
que desde un inicio se dijo que la aplicación de la garantía procesal
ejercida por la CIDH, quedaría en un plano denominado de inicio por
competencia originaria como control de convencionalidad, porque así
se la arrogó ella misma y se consideró aceptable por los estados; y
por otro lado, en la competencia derivada respecto del control de
convencionalidad que también dispuso para los estados nación,
aunque al hacerlo haya utilizado la palabra para su definición de una
“especie” de control de convencionalidad, puesto que la
obligatoriedad de la jurisprudencia o de las resoluciones de esta no
13 Cfr. Castilla Juárez, Karlos A. ¿Control Interno o Difuso de Convencionalidad? Una mejor idea: la Garantía de Tratados, p. 55., artículo de la Biblioteca Jurídica del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, consultado el 16 de diciembre de 2015 en: http://www.scielo.org.mx/pdf/amdi/v13/v13a2.pdf
130
quedan sujetas a que si se deben acatar por el número de veces en
que haya emitido resoluciones en un mismo sentido, sino más bien
porque al momento de firmar la convención los estados partes son
conscientes de los compromisos que asumen con tal actuar; y si bien
es cierto se debe de tomar en consideración que lo que dijo debe ser
consistente, no menos cierto es que al menos se ha pronunciado en
un sentido persistente en el que no ha dicho lo contrario de manera
rotunda. Lo viable es aceptar que lo que trata de poner en
consideración es que respecto a los criterios de ella son obligatorios
y por tanto también lo debe ser, de acuerdo a sus consideraciones y
sí de los mismos se derivan,14 denominar al medio de control que
utilicen los jueces en sede interna como control convencional, en vía
de principio porque los actos o normas internas que se confrontarán
—para los efectos de la convencionalidad— se analizarán con
respecto de lo estipulado en la convención americana, y de ahí que
no se le pueda denominar de una mejor manera. Entendemos en el
fondo que la operación se trata de la aplicación del derecho
internacional en sede interna nacional; pero tiene consistencia y
lógica la idea de llamar así al medio garantista de protección como
control convencional, porque es más ad hoc en razón de la norma
respecto de la cual se deriva la confrontación del análisis; ello en
atención a que la CIDH y sus directrices jurisprudenciales tienen su
origen y sustento en la misma Convención Americana de los
Derechos Humanos.
Sin embargo, debemos decir que, para evitar posteriores
discusiones sobre el tópico, una mejor solución estribaría en que se
modificara la Convención Americana de los Derechos Humanos y se
estableciera en sus postulados la denominación del mismo, así como
su operatividad; aunque sea de manera genérica y se tenga que
regular en específico en otros tipos de ordenamientos
procedimentales de carácter interno de la misma CIDH.
14 Así también lo ha interpretado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México, en sus tesis o criterios en los que se ha pronunciado al hacer referencia a los casos que ha resuelto la CIDH y en los que México ha sido parte.
131
Ahora en cuanto a la forma de su operatividad respecto de si
es difuso o no y por cuanto a los efectos que se producen en sede
nacional, hay varios aspectos en derredor que analizar; sobre todo
en atención, como ya lo dijimos, a las formas de gobierno o sistemas
en que se desenvuelven los países signantes de la convención.
En el primer aspecto, si damos por sentado que el control
convencional originario se ejerce únicamente por la CIDH, entonces
estaríamos en presencia de un control concentrado y fuera de ahí no
hay más jurisdicción convencional; sin embargo, si por el contrario
aceptamos que las directrices del órgano de control internacional son
obligatorias porque así se desprende de la aceptación de los
compromisos de la convención y de la jurisdicción de la CIDH,
entonces también debemos aceptar que el ejercicio de la aplicación
del derecho internacional por las autoridades nacionales sería por la
vía convencional y que tiene características de difuso por la serie de
órganos que lo aplicarían, aunque los efectos que se produzcan
serían distintos por la naturaleza de sus competencias.
Por cuanto al segundo de los aspectos, debemos
constreñirnos a verificar primero los efectos que produce el control de
convencionalidad en relación con las normas de los ordenamientos
jurídicos internos. En este sentido la misma CIDH sostiene que en la
aplicación del medio de control convencional no se erige en un
tribunal que emita legislación ni modifique de manera directa normas
de derecho interno cuando en su actuar encuentra disposiciones
antinómicas que vulneran la Convención Americana de Derechos
Humanos, pues más bien sólo se constriñe a velar porque los
órdenes normativos internos nacionales estén acordes con dicha
convención y con ello perviva el efecto útil de la misma. Y por tanto,
en consecuencia, sólo hace saber tal situación al estado que está en
tal supuesto para que sea él mismo quien lleve a cabo la
modificación armónica de la legislación cuando de normas se trate,
132
es decir sólo ejerce como tribunal de casación en beneficio del
instrumento convencional de carácter internacional.15
Pues bien, atendiendo a este supuesto huelga decir que son
los países miembros quienes en su competencia interna deben
realizar las adecuaciones necesarias a efecto de que no exista una
contradicción entre la convención y las normas, incluso si de la
misma Constitución Nacional se trata. En ese orden de ideas, como
ya lo vimos, la CIDH no solo prevé que sean los jueces del Poder
Judicial del orden nacional sino cualquier autoridad que ejerza
jurisdicción para impartir justicia o incluso aquellas que no lo son, es
decir aquellas de carácter administrativo o legislativo. Es a partir de
esto que se genera la complicación, porque se deriva un control
difuso en extremo que ejercerán por un lado los jueces nacionales
como autoridad máxima de interpretación; y por otro, los jueces que
imparten justicia en sede local, ya sean entidades federativas,
departamentos, comunidades o regiones según como se les
denomine en el contexto organizacional de los estados miembros
que forman parte de la convención; y más aún respecto de las
competencias que las constituciones o las leyes le otorguen porque
no todas las autoridades en su actuar formal podrán modificar
algunas normas, al menos en lo que la constitución o leyes de
carácter superior a su competencia se refiere, aun cuando deban
pronunciarse respecto de la inconvencionalidad de las mismas.
En suma, se trataría de la aplicación de un control
convencional difuso y de carácter disperso, con efectos distintos para
las autoridades obligadas a ejercerlo en sede nacional, conforme la
competencia con la que cuenten de acuerdo a cada una de sus
normatividades internas.
15 Hitters, Juan Carlos, Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad. Comparación. (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos), en Estudios Constitucionales, Año 7, No 2, 2009, p. 112, consultada el 16 de diciembre de 2015 en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002009000200005
133
El contexto mexicano, se caracteriza por estar organizado en
un gobierno federal; y precisamente es hacia ese tópico que
dirigiremos la mirada para dar una somera opinión tratando de
explicar la complejidad del contexto difuso en grado sumo del control
de convencionalidad, conforme a la forma en que se desarrolla
nuestro sistema jurídico.
IV. Opinión Sobre el Control de Convencionalidad y
sus Alcances: El Caso de México
La recepción del derecho internacional, con respecto de la
Convención Americana sobre los derechos Humanos, en el estado
mexicano, se dio a partir de que éste forma parte integrante ante
dicha organización al firmar tal instrumento internacional y aceptar
sus postulados. “México es parte de la CADH desde el mes de marzo
de 1981. Y es de esta Convención de la que la Corte IDH, deriva el
estándar de control de convencionalidad.”16
Pero más allá de eso, independientemente de que exista
obligación de cumplir con los postulados de la convención porque se
es parte de ella, México a través de su máximo órgano jurisdiccional
ha establecido su postura a través de sus propios criterios, —lo cual
en sí ya es derecho interno, y obligatorio para las demás
autoridades17— en torno al compromiso que se tiene de cumplir con
las directrices que la CIDH emite en sus sentencias. Se puede decir
que se acepta con ello reivindicar lo ratificado en la firma de la
convención, así como en los criterios que fija la CIDH; y,
conjuntamente, que se deba abrir el abanico para que no solo la
16 Fajardo Morales, Zamir Andrés, Control Difuso de Convencionalidad en México: Elementos Dogmáticos para una aplicación práctica, p. 3. Artículo Consultado el 16 de diciembre de 2015 en: http://www.sitios.scjn.gob.mx/reformasconstitucionales/sites/default/files/material_lectura/Fajardo%20Control%20Convencionalidad.pdf 17 A partir de los criterios jurisprudenciales de la SCJN en México, en alusión a los de la CIDH, se viene a remarcar el carácter difuso del control de convencionalidad, aunque como lo comentamos sus efectos varían por las facultades de las autoridades dentro del sistema mexicano.
134
Suprema Corte de Justicia de la Nación y sus órganos dependientes
puedan hacer, en sede nacional, la revisión de la conformidad de los
ordenamientos jurídicos internos con relación a la convención a
través de lo que se denominó como control convencional, de acuerdo
a las consideraciones analógicas de la CIDH.
Los criterios jurisprudenciales de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, son los siguientes:
Sentencias emitidas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Son vinculantes en sus términos
cuando el Estado mexicano fue parte en el litigio.
El Estado mexicano ha aceptado la jurisdicción de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ello,
cuando ha sido parte de una controversia o litigio ante
esa jurisdicción, la sentencia que se dicta en esa sede,
junto con todas sus consideraciones, constituye
cosa juzgada, correspondiéndole exclusivamente a ese
órgano internacional evaluar todas y cada una de las
excepciones formuladas por el Estado mexicano, tanto
si están relacionadas con la extensión de la
competencia de la misma Corte de Justicia de la
Nación, aun como tribunal constitucional, no es
competente para analizar, revisar, calificar o decidir si
una sentencia dictada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos es correcta o incorrecta, o sí
excede en relación con las normas que rigen su materia
y proceso. Por tanto, la Suprema Corte no puede hacer
ningún pronunciamiento que cuestione la validez de lo
resuelto por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ya que para el Estado Mexicano dichas
sentencias constituyen cosa juzgada. Lo único
procedente es acatar y reconocer la totalidad de la
sentencia en sus términos. Así, las resoluciones
135
pronunciadas por aquella instancia internacional son
obligatorias para todos los órganos del Estado
mexicano, al haber figurado como parte en un litigio
concreto, siendo para el Poder Judicial no sólo los
puntos de resolución concretos de la sentencia, sino
[incluso] la totalidad de los criterios contenidos en ella.18
Criterios emitidos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos cuando el Estado mexicano no fue
parte. Son orientadores para los jueces mexicanos
siempre que sean más favorables a la persona en
términos del artículo 1º de la Constitución Federal.
Los criterios de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que derivan de sentencias en donde el
Estado mexicano no intervino como parte en el litigio
son orientadores para todas las decisiones de los
jueces mexicanos, siempre que sean más favorables a
la persona, de conformidad con el artículo 1º
constitucional. De este modo, los jueces nacionales
deben observar los derechos humanos establecidos en
la Constitución mexicana y en los tratados
internacionales de los que el Estado mexicano sea
parte, así como los criterios emitidos por el Poder
Judicial de la Federación al interpretarlos y acudir a los
criterios interpretativos de la Corte Interamericana para
evaluar si existe alguno que resulte más favorable y
procure una protección más amplia del derecho que se
pretende proteger. Esto no prejuzga la posibilidad de
que sean los criterios internos los que se cumplan de
mejor manera con lo establecido por la Constitución en
términos de su artículo 1º, lo cual tendrá que valorarse
18 Carbonell, op. cit. nota 5, p. 78. El énfasis es nuestro.
136
caso por caso a fin de garantizar siempre la mayor
protección de los derechos humanos.19
Por lo que entendemos, los criterios van enfocados en dos
posiciones dicotómicas en apariencia. En el primero, la Suprema
Corte establece que las sentencias que emite la CIDH son
obligatorias para el Estado mexicano y, por ende, éstas deben ser
cumplidas para el caso en concreto siempre que el estado haya sido
parte procesal en el juicio contencioso: es decir, en todo caso como
estado demandado. Lo que se dice, en el fondo, es que hay
obligación porque existe una sentencia condenatoria que obliga al
Estado a cumplir con las especificaciones que en la misma se dictan.
Sin embargo, también entendemos que la operación interpretativa no
solo debe quedar ahí, en razón de que en dicho supuesto se sienta
un precedente que debe ser tomado como referencia obligada para
aplicación en futuros casos en los que se deba resolver de similar
forma. De ahí que atendiendo esto, dichos criterios también tienen
que ser vinculatorios para el futuro no solo para el caso en que se
dictan. En el segundo, la premisa es distinta ya que se específica que
los criterios que tome la CIDH, en las sentencias que emite, serán
meras orientaciones para las autoridades mexicanas, cuando el
Estado no haya sido parte en los juicios. En resumen, por un lado,
considera una obligación cumplir porque hay una condena que así lo
dispone; por otro, podría entenderse no existe obligación pero si
tener dichos criterios presentes para cuando haya que resolver
asuntos que versen sobre derechos humanos.
Sin embargo, pensamos que en ambos casos existe la
obligatoriedad. En el primero en tanto que parte procesal se debe
cumplir con los postulados de la sentencia tal cual se emitió, y por
ende lo sustancial de la misma en cuanto a las consideraciones
argumentativas se refiere; y en el segundo, aun cuando sean
orientadores los criterios establecidos en las sentencias de la CIDH
19 Ibídem.
137
porque no se fue parte, se desprende o se entiende que cuando
existan disposiciones en la convención o en las mismas resoluciones
de la corte que den mayor protección que las normas internas en
sede nacional, se estará a lo que aquellas dicen cuando sean más
asequibles al principio pro persona. De ahí que, al menos en ese
sentido interpretativo, se tenga que establecer el control de
convencionalidad como mejor medio para garantizar el respeto de los
derechos humanos, por cuanto operan los parámetros deónticos de
la convención; pero si por el contrario es la constitución la que mejor
protege, pues entonces operará como medio garantista el control de
constitucionalidad, sin entrar a la discusión de cual medio está por
encima del otro, en tanto que los dos están a la par, porque en todo
caso los instrumentos de los que se derivan las garantías protectoras
son conforme a lo dispuesto en el artículo 133 constitucional en el
que se dispone que ambas son leyes supremas, al menos en lo
formal.20
En esa tesitura, se puede decir que los parámetros del control
de convencionalidad estarán presentes de manera constante—y esto
le da un tanto cuanto obligatoriedad, porque los criterios aun cuando
son orientadores respecto del sentido o curso que deben tomar las
autoridades al resolver, siempre habrá un criterio que servirá como
parámetro de resolución cuando en las normas internas no se
encuentre dicha posibilidad o encontrándose estos sean menos ad
hoc que las establecidas en la convención o en los stare decisis de la
CIDH—, y que la autoridad nacional no podrá eximirse de aplicarlos
aduciendo argumentaciones excluyentes cuando deba realizarlo
porque tiene que echar mano de las directrices en tanto que mejor
convienen para la materialización y cumplimiento efectivo de la
protección de los derechos humanos. Todo dependerá de la
argumentación que se tenga para los casos futuros, y sobre todo si al
resolverlos se concluye erróneamente que es mejor aplicar la
20 Esto lo tenemos que entender así, puesto que el artículo 133 constitucional establece que tanto la constitución como los tratados que estén en consonancia con ella —en armonía pues— serán la ley suprema del país.
138
constitución cuando en realidad a la luz de lo dispuesto en la
convención deba ser aplicado un parámetro de ésta última.
Igual sentido interpretativo de la obligatoriedad de las
resoluciones de la CIDH explica Ferrer McGregor, —aunque en otra
línea argumentativa que también compartimos—, al decir que:
[…] la clave para ejercer el Control de
Convencionalidad, el eje fundamental que precisamente
lo tenemos ahora en el reformado artículo 1º, párrafo
segundo —se refiere a la Constitución Política de
México— que es la Cláusula de Interpretación
Conforme… Esa va a ser la clave, a mi juicio, de cómo
va a operar este Control de Convencionalidad y, en
general, cómo se va a dar una interpretación cuando se
trate de normas en materia de Derechos Humanos, que
desde ahora, voy a decir algo muy importante, no es
optativo para el intérprete, es obligatorio. Siempre que
se trate de interpretar normas en materia de Derechos
Humanos tenemos que acudir a esta nueva pauta
interpretativa que nos da el texto constitucional, que es
el párrafo del renovado artículo 1º constitucional.21
No obstante, si somos congruentes, todos esos tipos de
instrumentos jurídicos derivados del concierto internacional son
reconocidos en la Constitución, pero además si se trata de tratados
que contienen derechos humanos su interpretación debe alcanzar un
radio de acción que incluye los contextos internos. Tal es el sentido
que le da la misma norma suprema, en su artículo 1º, que a la letra
dice:
21 Ferrer-McGregor, Eduardo, El Control de Convencionalidad y la Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos, serie azul temas internacionales, LXI Legislatura Cámara de Diputados, Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias, México, 2012, p. 6.
139
Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las
personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea
parte, así como de las garantías para su protección,
cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se
interpretarán de conformidad con esta Constitución y
con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia.
Estos parámetros constitucionales son los que dan pauta para
lo que se ha denominado como cláusula de interpretación conforme y
el bloque de constitucionalidad; pero a la par, con ello se deriva,
como lo dice Ferrer McGregor, la constitucionalización del derecho
internacional de los derechos humanos y por ende el bloque de
convencionalidad.22 En ese orden de ideas, la disposición
constitucional viene a acoplarse o armonizarse con lo dispuesto en la
Convención de Viena en su artículo 2723, en tanto que se dispone
que las partes una vez celebrado un tratado, no podrán argumentar
con posterioridad, para no cumplir con las obligaciones contraídas en
el mismo, la invocación de disposiciones de su derecho interno.
Ahora bien, la conceptualización por la constitución para la
interpretación conforme de los derechos humanos al decir “tratados
internacionales”, debe entenderse de manera genérica o más bien el
significado debe concebirse en franca alusión a cualquier instrumento
22 Ídem, p.15. 23 Dicha normativa dice literalmente lo siguiente: “27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.”
140
de carácter internacional que México celebra. Así se desprende del
artículo 2, inciso a) de la Convención de Viena, cuando dice:
[…] 2. Términos empleados. 1. Para los efectos de la
presente Convención:
a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular.
Lo anterior, porque precisamente es ese instrumento de
carácter internacional el que regula las bases o bien establece las
directrices de derecho internacional para la celebración de tratados.
Esto debe interpretarse en atención al análisis argumentativo con
relación a la diversa disposición de la misma Convención de Viena
en su numeral 3, inciso b:
[…] 3. Acuerdos internacionales no comprendidos en el
ámbito de la presente Convención. El hecho de que la
presente Convención no se aplique ni a los acuerdos
internacionales celebrados entre Estados y otros
sujetos de derecho internacional o entre esos otros
sujetos de derecho internacional, ni a los acuerdos
internacionales no celebrados por escrito, no afectara:
[…] b) a la aplicación a los mismos de cualquiera de las
normas enunciadas en la presente Convención a que
estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional
independientemente de esta Convención […].
En ese mismo orden de ideas se encuentra Ferrer McGregor al
especificar que:
141
La expresión ‘tratado internacional’ contenida en dicha
cláusula comprende la connotación amplia del término
que le otorga el artículo 2.1 A (sic) la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados, vigente en
México desde el 27 de enero de 1980, o sea, la
Convención de Viena lo dice: Por tratado, no importa
cómo se denomine, puede ser convención, puede ser
tratado, puede ser como quieran siempre y cuando sea
un reconocimiento de Estado, si ahí pone las
características, de tal suerte que la expresión trata
internacional no hay que tomarla literalmente, sino en
términos en lo que establece la Convención de Viena
sobre el derecho a los tratados, —que yo creo que la
mejor denominación debe ser derecho internacional de
los tratados— ya que en esta Convención se encuentra
la definición de lo que es un tratado, que por cierto varía
de la definición que establece en México la Ley.
Entonces, ahora hay que interpretar esa ley, conforme a
esta cláusula y a la luz, a mi juicio, de la Convención de
Viena.24
De acuerdo con esto último, hasta aquí nos parece que queda
claro que al menos en el contexto mexicano, con las reformas
constitucionales y los criterios interpretativos de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, se forma una simbiosis entre el derecho
constitucional interno y la convención americana conjuntamente con
lo que la CIDH a dicho en torno al Control Convencional y la
protección de los Derecho Humanos; precisamente porque se forma
una llave garantista que abre el candado con relación al derecho
internacional de los derechos fundamentales armonizando la
obligación de cumplir, a través de los tratados, en términos
genéricos, conforme a la Convención de Viena.
24 Ferrer McGregor, op. cit., nota 22, p. 18.
142
Ahora bien, ya constitucionalizada la protección de los
derechos humanos de convencionalidad, como lo dijimos debemos
pronunciarnos en torno a los efectos que produce la aplicación del
medio de control de convencionalidad difuso por los jueces
nacionales, con relación al orden normativo interno; pero primero
haremos una somera narrativa en los orígenes del control difuso de
constitucionalidad, ya que esto tiene relación intrínseca con lo que
tratamos de explicar, para los efectos convencionales, según
veremos más adelante.
Como se sabe, tiempo atrás la Suprema Corte de Justicia de la
Nación había interpretado en un sentido inadecuado lo que
literalmente establece el artículo 133 de nuestra carta magna.25
25 Estos son los criterios que había sustentado la Corte del artículo en mención: “CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN. El texto expreso del artículo 133 de la Constitución Federal previene que 'Los Jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados'. En dicho sentido literal llegó a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia; sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este alto tribunal, de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretación sistemática del precepto y los principios que conforman nuestra Constitución. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que el artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del régimen previsto por la propia carta magna para ese efecto.” “CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. La supremacía constitucional se configura como un principio consustancial del sistema jurídico-político mexicano, que descansa en la expresión primaria de la soberanía en la expedición de la Constitución, y que por ello coloca a ésta por encima de todas las leyes y de todas las autoridades, de ahí que las actuaciones de éstas deben ajustarse estrictamente a las disposiciones de aquélla. En este sentido, más que una facultad, la supremacía constitucional impone a toda autoridad el deber de ajustar a los preceptos fundamentales, los actos desplegados en ejercicio de sus atribuciones. Por tanto, si bien es cierto que los tres Poderes de la Unión deben observar la Ley Suprema, no puede afirmarse que por esta razón, las autoridades puedan, por sí y ante sí, en el ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales, examinar la constitucionalidad de sus propios actos o de los ajenos, toda vez que, al respecto, la propia Constitución consagra, en sus artículos 103 y 107,
143
Pero no obstante que de acuerdo a la literalidad del precepto
la Corte Nacional dijo que el sentido del mismo debía entenderse
como que únicamente ella sería la que podría llevar a cabo el control
de constitucionalidad: lo que dio pie a un ejercicio concentrado para
la interpretación de los postulados insertos en el máximo
ordenamiento.
Sin embargo, en últimas fechas la Corte también en
consideración a las reformas constitucionales en materia de
derechos humanos —y creemos, que en gran medida debido a los
criterios de la CIDH— ha dado un golpe de timón. Pues ahora ha
dicho que también los jueces pueden y deben ejercer el control
constitucional cuando estén frente a un caso donde exista conflicto
entre la Constitución Federal y las normas constitucionales o leyes
locales, lo que se ha determinado llamar como control difuso.
La Corte pues, en torno a sus criterios emitidos, si se quiere de
manera subyacente y para aprovechar el momento, interpreta a la
par de lo que ha dicho la CIDH y con relación a la reforma
constitucional en derechos humanos, que a partir de esos postulados
se ejercerá por los jueces el control difuso de la constitucionalidad,
pero también reafirma que tienen la obligación de ejercer el medio de
control difuso de la convencionalidad aunque asimismo dice cuáles
serán los efectos tanto un supuesto como en otro.26 Veamos el
siguiente criterio:
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN
UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDAD.- De conformidad con lo
un medio de defensa exprofeso [sic], por vía de acción, como es el juicio de amparo y lo encomienda, en exclusiva, al Poder Judicial de la Federación, sentando las bases de su procedencia y tramitación.” 26 Cfr. Garmendia Cedillo, Xochitl, Control Difuso y Control Convencional de Constitucionalidad, Derecho Constitucional, pp. 12-13, Consultado el 16 de diciembre de 2015 en: http://www.tfjfa.gob.mx/investigaciones/pdf/controldifusoycontrolconvencional.pdf
144
previsto en el artículo1o. de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades
del país, dentro del ámbito de sus competencias, se
encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos
humanos contenidos en la Constitución Federal, sino
también por aquellos contenidos en los instrumentos
internacionales celebrados por el Estado Mexicano,
adoptando la interpretación más favorable al derecho
humano de que se trate, lo que se conoce en la doctrina
como principio pro persona. Estos mandatos
contenidos en el artículo 1o. constitucional,
reformado mediante Decreto publicado en el Diario
Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011,
deben interpretarse junto con lo establecido por el
diverso 133 para determinar el marco dentro del que
debe realizarse el control de convencionalidad ex
officio en materia de derechos humanos a cargo del
Poder Judicial, el que deberá adecuarse al modelo
de control de constitucionalidad existente en
nuestro país. Es en la función jurisdiccional, como está
indicado en la última parte del artículo133 en relación
con el artículo 1o. constitucionales, en donde los jueces
están obligados a preferir los derechos humanos
contenidos en la Constitución y en los tratados
internacionales, aun a pesar de las disposiciones en
contrario que se encuentren en cualquier norma inferior.
Si bien los jueces no pueden hacer una declaración
general sobre la invalidez o expulsar del orden
jurídico las normas que consideren contrarias a los
derechos humanos contenidos en la Constitución y
en los tratados (como sí sucede en las vías de
control directas establecidas expresamente en los
artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están
obligados a dejar de aplicar las normas inferiores
dando preferencia a las contenidas en la
145
Constitución y en los tratados en la materia. “Tesis P.
LXVIII/2011(9a), Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta Décima Época, 160-589, Libro III, Diciembre
de 2011, Tomo 1, Pág. 535, Tesis Aislada
(Constitucional).27
Queda claro que la visión ha cambiado, y por tanto que la
operatividad de la protección de los derechos humanos en sede
interna por vía constitucional se debe de ejercer de manera difusa,
pero es necesario decir que los efectos de este ejercicio solo aplica
en el sentido, como lo hizo evidente el mismo poder judicial de la
federación, de que los jueces locales solo pueden dejar de aplicar
una norma que consideran contraria a la constitución sin que tengan
que pronunciarse al respecto sobre su inconstitucionalidad y, por
ende, tampoco podrán invalidarla o anularla.
En este sentido, debemos entender que solo la Suprema Corte
de Justicia tiene el poder de hacer una declaratoria de
inconstitucionalidad, y por ende invalidar o expulsar del entramado
constitucional una norma que considera contradictoria a la norma
suprema para efectos futuros. En suma, sólo aceptan que los jueces
del fuero común puedan hacer un control difuso mediante una
interpretación conforme de las leyes en torno a lo que dispone la
constitución, con efectos inaplicativos. Esto quiere decir, a contrario
sensu, que los jueces del fuero común, sólo por medio del control
difuso de constitucionalidad, aplicarán una norma constitucional
federal dejando de lado las leyes ordinarias o lo dispuesto en las
mismas constituciones locales, cuando afecten derechos humanos.
Podríamos establecer que para los efectos competenciales aun
opera en el sistema constitucional mexicano un control constitucional
concentrado por la corte y otro difuso desarrollado por los jueces
locales, pero ambos con efectos distintos.
27 Las cursivas y negritas son nuestras.
146
Por cuanto al control difuso de convencionalidad, debemos
recordar que el poder judicial máximo intérprete de nuestro sistema
jurídico, ha dado la pauta sobre la interpretación del ejercicio del
control convencional que, para nosotros como ya dijimos, es
obligatorio tanto cuando se es parte como cuando no en los juicios
contenciosos. —recuérdese que al abordar el tema la Corte dijo que
no contaba con facultades para pronunciarse respecto de las
resoluciones que emite la CIDH ni respecto de las consideraciones
que en ellas tomaba, sino que solo había que cumplir con lo resuelto,
en franca alusión a la obligación contraída por ser el Estado miembro
de la Convención Americana de los Derechos Humanos y a la
aceptación de la Jurisdicción de la CIDH; y así mismo a lo que ya
explicamos supra en torno a los criterios orientadores cuando no se
es parte pero además a lo dispuesto por el artículo 1º de la
Constitución, que hace referencia a la interpretación conforme—.
Pues bien, de acuerdo con el criterio de la Corte, los mismos
efectos de inaplicabilidad de las normas como en el control
constitucional se producirán en el control extremo difuso de
convencionalidad, cuando los jueces locales deban resolver un caso
en su sede, pero no cuando el control convencional lo ejerza el poder
judicial de la federación a través de la Corte. Así lo expresa
tajantemente al decir que el medio de control de convencionalidad
deberá adecuarse al modelo de control de constitucionalidad
existente en nuestro país, y debemos entender que esto atañe
también a sus efectos porque remata diciendo: si bien los jueces no
pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o
expulsar del orden jurídico las normas que consideren
contrarias a los derechos humanos contenidos en la
Constitución y en los Tratados (como sí sucede en las vías de
control directas establecidas expresamente en los artículos 103,
105 y 107 de la Constitución), sí están obligados a dejar de
aplicar las normas inferiores dando preferencia a las contenidas
en la Constitución y en los Tratados en la materia.
147
Entendemos que la interpretación se orienta en el mismo
sentido, porque los jueces locales cuando observen que las
disposiciones internas están en conflicto con la Convención
Americana de los Derechos Humanos, no podrán hacer la
declaración de inconvencionalidad puesto que no cuentan con
competencia para ello, y por eso sólo aplicarán lo dispuesto en ella si
es que la interpretación se orienta a que por su conducto se otorgue
más eficacia proteccionista a los derechos humanos, con relación a
lo que establece, incluso, la misma Constitución Federal.
Tanto la Corte como la CIDH han interpretado el tema en una
misma orientación. De acuerdo con nuestra opinión, ello es así
porque por un lado para la alusión de los efectos del control
convencional la Corte dice que los jueces deben sujetarse a los
parámetros del control de constitucionalidad; y por otro, la CIDH en
su interpretación para la aplicación del control de convencionalidad
hace referencia a que para el ejercicio de este medio garantista se
deben considerar las competencias de las autoridades que estén
obligadas a ejercerlo.
Con respecto a la resolución de la CIDH, más allá de que
exista prima facie una contradicción al parecer por cuanto a que
expresa tajantemente que existe la obligación de aplicar el control de
convencionalidad en sede nacional, también matiza esto diciendo
que eso estará sujeto a ciertas circunstancias entre ellas la
competencia. No se puede decir que no y que si a la vez, sin entrar
con ello a una discusión sofista como a un callejón sin salida. Lo más
correcto es que de dicha interpretación se derive que la obligación
existe, pero no por el simple hecho de adoptar la postura a usanza
de la dogmática jurídica, es decir a ultranza; sino más bien se debe
hacer en el entendido de que opera una armonización interpretativa
en torno a un criterio proteccionista de los derechos humanos, atento
a los principios que subyacen a los mismos. Decir lo contrario, es
adoptar una postura reduccionista para que la protección de los
derechos humanos no surta, en los hechos, eficacia.
148
Observemos en la parte de la resolución transcrita que dice
“evidentemente en el marco de sus respectivas competencias”.
Entendemos que se refiere no solo a la aplicación del control
convencional sino también a sus efectos, de tal suerte que al
ejercerse por los jueces locales estos deben ajustarse a los
parámetros del criterio de la Corte en relación con lo que establece
para el control de constitucionalidad, luego entonces los efectos del
análisis en las entidades federativas para efectos convencionales
tienen que ser también el de inaplicación de una norma
inconvencional.
También decimos esto porque recuérdese que uno de los
efectos del control de convencionalidad consiste en modificar las
normas internas cuando son inconvencionales; pero si las
autoridades que aplican el control de convencionalidad no tienen
competencia para realizar eso, quiere decir, al menos en el contexto
mexicano, que solo podrán ejercer la convencionalidad dejando de
aplicar la norma en conflicto, pero sin hacer nada más y por ende
aplicar el tratado o la convención que mejor protege, como ya lo
dijimos. La operación de modificación de las normas corresponderá a
otra autoridad que sí cuente con competencia para ello, máxime si se
trata de la Constitución Federal, pues en ese aspecto corresponderá
al constituyente permanente hacer la modificación ya sea por orden
de un tribunal de mayor envergadura como lo es la Suprema Corte
de Justicia de la Nación o bien motu propio. En ese orden de ideas,
diremos que en nuestro sistema jurídico se introdujo en materia de
inconvencionalidad, una figura que atañe al control concentrado de
inconvencionalidad con el que se podrán modificar normas
constitucionales, federales y de cualquier índole; y otra, que atañe al
control en extremo difuso de convencionalidad para los efectos de
inaplicación de normas.
149
Ya para culminar, solo nos resta decir que, en este aspecto
que comentamos, también coincide Ferrer McGregor28 cuando habla
sobre los niveles de intensidad del ejercicio del medio de control, por
lo que nos dice:
Otro nivel es en aquellos países donde se ha aceptado
el control difuso, como en el nuestro, que ya cambió,
ahora existe el control difuso de constitucionalidad y de
convencionalidad, entonces ahora cualquier juez
ordinario puede dejar de aplicar una ley al caso
concreto. Otro nivel es el de los jueces federales que
pueden declarar la inconstitucionalidad,
inconvencionalidad del precepto.
V. Conclusiones
Los mecanismos para garantizar los derechos humanos,
varían según los sistemas jurídicos de que se trate; sin embargo,
convergen en el aspecto de que se erigen para llevar a cabo la
protección de esos derechos.
Es a partir de una de las resoluciones que emite la CIDH de
fecha 25 de noviembre de 2003, —la sentencia versa sobre el caso
Myrna Mack Chang vs Guatemala, mediante el voto razonado del
dilecto jurista mexicano, que a la sazón formaba parte de la corte
como Juez: el Dr. Sergio García Ramírez— cuando se empieza a
mencionar sobre el tópico del medio de Control de Convencionalidad.
La aplicación de los medios de control convencional y el
constitucional se realizan bajo el análisis e interpretación de dos
órdenes diferentes: uno nacional y el otro internacional.
28 Ferrer-McGregor, Eduardo, op. cit., nota 22, p. 23.
150
Explica Ferrer McGregor, Siempre que se trate de interpretar
normas en materia de Derechos Humanos tenemos que acudir a esta
nueva pauta interpretativa que nos da el texto constitucional, que es
el párrafo del renovado artículo 1º constitucional.
En últimas fechas la Corte ha dado un golpe de timón, pues
ahora ha dicho que también los jueces pueden y deben ejercer el
control constitucional cuando estén frente a un caso donde exista
conflicto entre la Constitución Federal y las normas constitucionales o
leyes locales, lo que se ha determinado llamar como control difuso.
Queda claro entonces, que al menos en el contexto mexicano,
se forma una simbiosis entre el derecho constitucional interno y la
convención americana conjuntamente con lo que la CIDH ha dicho
en torno al Control Convencional y la protección de los Derecho
Humanos.
VI. Fuentes consultadas
Bibliográficas
Häberle, Peter, Constitución como cultura, 66 temas de Derecho
Público, traducción de Ana María Montoya, Instituto de
Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá,
2002.
Ferrer-McGregor, Eduardo, El Control de Convencionalidad y la
Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos,
serie azul temas internacionales, LXI Legislatura Cámara de
Diputados, Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones
Parlamentarias, México, 2012.
151
Jurisprudenciales
CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS
GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA
CONSTITUCIÓN.
Época: Novena Época, Registro: 193435, Instancia: Pleno,
Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Tomo X, Agosto de 1999, p. 5,
Materia(s): Constitucional, Tesis: P./J. 74/99.
CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN
EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.
Época: Novena Época, Registro: 193558, Instancia: Pleno,
Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Tomo X, Agosto de 1999, p. 18,
Materia(s): Constitucional, Tesis: P./J. 73/99.
Internet
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Carpizo, 2013, p.71. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de
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Convencionalidad? Una mejor idea: la Garantía de Tratados.,
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diciembre de 2015 en:
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