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EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES

PENALES

Juan Antonio Lascuraín Universidad Autónoma de Madrid

Publicado en AA.VV. (comp. F. Velásquez y R. Vargas), “Derecho Penal y

Constitución”, Bogotá (U. Sergio Arboleda), 2014, pp. 11 a 44.

Sumario. I. Introducción. II. El criterio de deferencia con el legislador.

III. La experiencia española. A. Los datos del control constitucional de la ley

penal. B. La valoración del control constitucional de la ley penal. IV. Razones

para la deferencia. V. Sugerencias para un juez constitucional.

I. Introducción.

1. Alejandro Montoya acaba de ser nombrado magistrado de la Corte

Constitucional de Colombia. Tras la llamada telefónica que le informaba de la

venturosa noticia, su primer sentimiento es de honda satisfacción. Se trata del

máximo reconocimiento que al que podía aspirar en su carrera como jurista.

Está deseando comunicárselo a su familia y a sus amigos y celebrarlo con ellos

en un restaurante a la altura del acontecimiento.

Después de la cena, las risas, los brindis, las felicitaciones y los abrazos,

en la soledad de su dormitorio, la sonrisa se troca en insomnio. Porque si

Alejandro fue elegido para esta alta magistratura es no sólo por ser un brillante

catedrático de Derecho Penal, sino también por su fama de persona sensata y

responsable. Y es ahora esa responsabilidad la que no le deja dormir. ¿Qué es

lo que le preocupa al flamante magistrado Montoya?

Lo primero que le preocupa es, claro, la dificultad de su trabajo. Se tiene

por un buen penalista, bragado en mil lecturas alemanas, pero lo que ahora se

espera de él es que sea un buen constitucionalista. La consoladora idea de que

al fin y al cabo su labor es sólo adverar si la ley es conforme a la Constitución,

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sin otro tipo de análisis ni de aquélla ni de ésta, le hace conciliar finalmente el

sueño. “No se me pide resolver un complicado rompecabezas”, se dice, “sino

sólo analizar si una sola pieza encaja en un determinado marco”.

En su sueño, tan difícilmente alcanzado, le sobreviene ahora una

pesadilla. Aparecen sólo una pieza y un marco. El marco tiene formas a la vez

difusas y amorfas, y es además móvil; la pieza que le corresponde ubicar

parece un corazón latiente, con una extensión u otra dependiendo de cuándo y

cómo se la mire. Cuando va a tomarla, se convierte en un misterioso objeto

proteico que va alterando su forma, eludiendo su adecuada sujeción.

Se despierta sobresaltado y empieza a reparar no sólo en lo difícil que

es el control constitucional de la ley sino en lo expuesto que va a quedar a

la crítica cualesquiera que sean sus decisiones. Se siente ahora como Ulises

entre Escila y Caribdis. Recuerda su reciente presencia en España, en un

seminario sobre el control constitucional de la ley penal. Si, como el Tribunal

Constitucional español, decidiera declarar que es inconstitucional por

vulneradora de la libertad de expresión la norma penal que castigaba la

negación del genocidio – que un sujeto negara que se había cometido un

genocidio que se tiene por constatado1 – al día siguiente en los pasillos de la

Facultad de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda se podría encontrar con

elogios - “la Corte ha puesto las cosas en su sitio” - o con críticas – con la

objeción democrática o contramayoritaria: “¡cómo se excede el Tribunal!”;

“¡quiénes se creen que son como para corregir a los representantes del

pueblo!” -.

Si su actitud es más timorata, más deferente con el legislador, y como el

Tribunal Constitucional español, decide declarar que no es inconstitucional por

desproporcionada la norma que sancionaba la mera denegación a una prueba

policial de alcoholemia con una pena mayor que la conducción bajo la influencia

del alcohol, el comentario basculará entre el “no se han atrevido”, “no han

hecho lo que tenían que hacer, que es preservar nuestros valores” – la objeción

moral e institucional -; y el “¡bien hecho!: el Tribunal no está para evaluar la

calidad de las leyes” o “son cosas que sólo puede decidir el legislador” – la

alabanza democrática-.

1 El artículo 607.2 del Código Penal español penaba con prisión de uno a dos años “[l]a

difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen […] los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo”, que son los de genocidio. Este enunciado fue declarado inconstitucional por la STC 235/2007. V. al respecto Lascuraín Sánchez, “La libertad de expresión tenía un precio (Sobre la STC 235/2007, de inconstitucionalidad del delito de negación del genocidio)”, en Revista Aranzadi Doctrinal 6, octubre 2010, pp. 69 a 78

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2. El objeto de este artículo es el de exponer la dificultad y los límites

del control constitucional de la ley y exponer la experiencia española en lo

que al control de la ley penal se refiere. Si este ensayo hubiera seguido su

vocación inicial de cuento, tal vez el título adecuado hubiera sido “Consejos

para el Magistrado Montoya” o, más llamativamente, “Salvar al Magistrado

Montoya”.

II. El criterio de deferencia con el legislador.

3. La objeción democrática primigenia a la actuación de las cortes

constitucionales no es sino un reflejo de la objeción clásica al propio

modelo del Estado constitucional: ¿por qué el parlamento, que es el

representante directo del pueblo, tiene que estar atado a lo que dice la

Constitución?; ¿por qué el pueblo tiene que estar atado a lo que dijo en el

pasado o a lo que dijo en, en realidad, otro pueblo? ¿No es acaso mejor –

mejor desde el punto de vista de su legitimación democrática – un Estado

legislativo de Derecho?

Esta objeción ha tenido réplicas muy convincentes. Tan convincentes que

los Estados democráticos siguen siendo muy mayoritariamente Estados

constitucionales. Aunque desborda el objeto de este trabajo la exposición con

un mínimo detalle de dichas réplicas, no deseo renunciar, como defensa

indirecta de la jurisdicción constitucional, a indicar el nervio esencial que las

recorre, que no es otro que el de la garantía de las esencias procedimentales y

sustantivas del sistema. Sin libertades políticas no sabemos qué quiere la

mayoría ni si la ley es su expresión; sin los demás derechos y libertades

fundamentales el sistema entra en contradicción con sus propios presupuestos

axiológicos y no garantiza las posibilidades de todos de plena participación en

los asuntos públicos2.

Para preservar el sistema se idea la ubicación de sus esencias en un

texto supremo, aprobado normalmente por mayoría cualificada y por

referéndum, y cuyo vigor normativo se somete a control jurisdiccional. Se trata

2 Como afirma Villaverde Menéndez, “la existencia de derechos fundamentales es

consustancial al modelo de sistema constitucional democrático, porque éste para ser tal presupone, justamente, ese estatuto jurídico básico de la persona y el ciudadano, sin el cual no hay Estado democrático de derecho” (“Concepto, contenido, objeto y límites de los derechos fundamentales”, en AA. VV. “La democracia constitucional. Estudios en homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente”, I, Madrid (CEPC), 2002, p. 320).

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de las reglas del juego político, vinculantes también para el legislador, para

quien tales acuerdos fundantes, genuinos, constituyen un “coto vedado”, en

feliz expresión de Garzón Valdés3. Ciertamente, como ha destacado Bayón

Mohíno, “es controvertible qué derechos deberíamos considerar

´precondiciones de la democracia´” y cómo deberíamos resolver esa

controversia en la conciencia de que “el procedimiento de decisión por mayoría

no encarna en realidad un ideal valioso […] a menos que estén satisfechas

ciertas condiciones previas; pero cuanto más exigente sea la definición de esas

condiciones, mayor es el número de cuestiones que, como prerrequisitos de la

democracia, deberían sustraerse al procedimiento de decisión por mayoría […].

La salida de esta paradoja […] requiere sin duda la articulación de una teoría

normativa que justifique un punto de equilibrio entre ambas exigencias”4. Tal

punto procederá, dicho ahora en términos rawlsianos, de que la libertad menos

extensa de participación quede suficientemente compensada por la mayor

seguridad y extensión de las demás libertades”5.

4. Incisiva es también la objeción contramayoritaria dirigida

directamente a cierto tipo de control de las cortes constitucionales,

especializadas o no. La invectiva concedería ahora primacía a la Constitución,

pero no a la corte constitucional, sino al legislador, en todo aquello que quede

abierto en aquélla. Si el encaje constitucional de la ley no resulta

indubitadamente negado sino sólo en la medida en la que se proceda a cierta

interpretación del texto constitucional, carecería de sentido democrático hacer

prevalecer esta comprensión de la corte sobre la que ha servido de base al

legislador democrático. En palabras de Jeremy Waldron, “la afirmación de que

estas discrepancias no pueden ser superadas mediante procedimientos

mayoritarios, sino que debe asignarse su determinación final a un pequeño

grupo de jueces, parece casi un insulto”6.

Esta objeción resulta muy relevante en el tipo de control constitucional

que ahora me ocupa, que es el de las leyes penales, que suele demandarse

menos desde las reglas y más desde los principios. Y los principios, en cuanto

3 “Derecho, Ética y Política”, Madrid (Centro de Estudios Constitucionales), 1993, pp.

644 y s.

4 “Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo”, en AA. VV. (ed. M. Carbonell y L. García Jaramillo), “El canon neoconstitucional”, Madrid (Trotta), 2010, pp. 298 y s.

5 “A Theory of Justice”, Cambridge (Harvard University Press), 1971, p. 229.

6 “Derechos y desacuerdos”, Madrid (Marcial Pons), 2005, p. 23.

5

mandatos de optimización de determinados valores constitucionales7, no sólo

no quedan siempre explicitados en la Constitución, sino que cuando lo están no

contienen la concreción del contenido mínimo constitucionalmente exigible.

Controlar una ley desde el parámetro de un principio supone un alto

grado de discrecionalidad. Mientras que el control desde las reglas depara

respuestas afirmativas o negativas, de sí o no – la regla que prohíbe el

homicidio se observa o no, se mata o no se mata, no se mata un poco –, los

principios gradúan cuantitativamente la mayor o menor adecuación de una

regla a un valor. Una regla puede ser más o menos precisa, más o menos

determinada, y con ello, más o menos acorde con el principio de legalidad, y en

ese sentido más o menos constitucional. Y en ese continuum, en ese sorites8,

es ciertamente discrecional, tiene un fuerte componente de decisión – no de

extracción de una decisión previa, sino en realidad de generación de una regla -

, la determinación del concreto nivel en el que la falta de respeto al principio es

intolerable y hace que la norma cuestionada deba quedar fuera del sistema.

Dicho en términos más técnicos: es altamente discrecional definir el principio,

no como mandato de optimización, sino como regla de exclusión.

Así, no habrá problema alguno en que una corte constitucional anule una

ley penal que prevea una pena de muerte en contra de la regla constitucional

que proscribe la pena de muerte. Será prístina la voz de la corte: quien habla

es indudablemente la Constitución. Las dudas comenzarán cuando el análisis de

constitucionalidad se realice desde la perspectiva de un principio o desde otro

tipo de norma constitucional que contenga un concepto indeterminado: cuando

la corte, frente a lo que consideraba el legislador, diga que una determinada

7 Al respecto, R. Alexy, “Derecho y razón práctica”, México (Fontamara), 1998 (2ª ed.),

p. 12.

8 Se atribuye a Eubulides de Mileto, un contemporáneo de Aristóteles, la paradoja del sorites (del griego soros, soreites: montón, amontonar), consistente en precisar cuántos granos determinan la existencia de un montón de trigo. Más allá de las implicaciones lógicas de la paradoja, resultan interesantes las semánticas y las epistemológicas: “pertenece a la naturaleza misma de un predicado vago el que no se pueda trazar una línea divisoria entre las cosas a las que se aplica y las cosas a las que no se aplica. Podremos, quizá, utilizar aproximaciones comparativas y decir, por ejemplo, que algo se acerca más o menos a un montón, pero no podemos establecer un momento real en el que se pase de un montón a un no-montón. Y por lo que respecta a la epistemología, exactamente igual: hay una amplia gama de situaciones en las que no podemos saber si se trata de un montón o no se trata de un montón, pues nuestros mecanismos cognitivos no tienen la finura necesaria” (F. LAPORTA, “Las dos vías para la reforma de la Constitución”, en Claves de la Razón Práctica, núm. 45, 2004, pp. 19 y s.).

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pena constituye un trato inhumano, o que es desproporcionada9, o que un

determinado precepto es intolerablemente indeterminado10. ¿Por qué debe

prevalecer el juicio de la corte sobre el juicio del legislador?

5. Se trata de nuevo en cierto modo de una ponderación entre el

principio mayoritario y las precondiciones de la democracia. Si se entiende

que conforme al modelo constitucionalista éstas existen; si se

entiende que han de formar parte de ese campo vedado ciertas reglas

y principios pendientes de determinación; y si se entiende que el

control del campo vedado debe confiarse a un órgano jurisdiccional y

no precisamente al órgano constitucional limitado por tal campo,

parece que la consecuencia sería la encomienda del control ex

principios a una corte constitucional. Dicho esto debe afirmarse

también la importancia que tiene que la misma actúe con un punto de

equilibrio en el que la preservación de las precondiciones compense el

sacrificio de la participación política.

Porque lo que debe prevalecer, y en ello nos jugamos la pervivencia del

propio sistema democrático, es la Constitución sobre el legislador. Y la

Constitución, por su propia función suprema y constitutiva, es, quizás sobre

todo, un catálogo de valores y de principios, y un catálogo de derechos, y en

ello ha de serlo de modo necesariamente radical – en el sentido de expresión

de las raíces – y abstracto11. Renunciar al control desde tales parámetros es

renunciar en gran medida al control constitucional y en ello a las bondades ya

9 Esto lo afirmó el Tribunal Constitucional español en relación con la pena mínima de

seis años del tipo penal que sancionaba cualquier tipo de colaboración con organización terrorista (STC 136/1999).

10 El Tribunal Constitucional español consideró que era inconstitucionalmente indeterminado un tipo penal que sancionaba la caza no expresamente autorizada de especies no amenazadas (STC 101/2012).

11 “Son las notas de suma abstracción y apertura lo que parece dotar al derecho fundamental de una identidad propia, que condiciona el modo de su interpretación jurídica” (Villaverde Menéndez, op. cit. n. 2, p. 329). O en palabras ahora de Bayón Mohíno, “dado que los preceptos constitucionales que declaran derechos básicos están ordinariamente formulados en términos considerablemente vagos y abstractos, su aplicación hace estrictamente inevitable una `lectura moral´ de los mismos” (“Derechos, democracia y Constitución”, en Discusiones: Derecho y justicia constitucional, 1, 2000, p. 69). Sobre el mayor grado de indeterminación de los enunciados de la Constitución, v. también García Amado, “La interpretación constitucional”, en Revista Jurídica de Castilla y León, 2, 2004, p. 72, o Revenga Sánchez, quien expresa que la Constitución está “plagada de disposiciones abstractas, abiertas y con intensa carga ideológica” ([“Notas sobre justicia constitucional e interpretación de la Constitución (o en defensa de la Constitución como diálogo)”, en Teoría y Realidad Constitucional, 16, 2005, p. 152).

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expresadas del Estado constitucional como garantía de legitimación democrática

del sistema.

En concreto, en lo que afecta al control penal, que es control sobre la

máxima intromisión posible del Estado en la vida del ciudadano – control por

ejemplo de que no existan penas inciertas, crueles, arbitrarias, o

desproporcionadas -, buena parte de la labor de las cortes constitucionales

consiste en interpretar el contenido de principios, y ya antes, frecuentemente,

en declararlos. La Constitución española, verbigracia, no menciona

expresamente el principio de culpabilidad o el principio de proporcionalidad, ni

quizás tenga por qué hacerlo, porque no está pensando en términos

específicamente penales. Pero es indudable que el ordenamiento jurídico nos

sería insoportable sin esos principios. Sería insoportable que se pudiera penar a

las madres de los delincuentes en rebeldía, que se dispusiera pena de prisión al

que escupiera por la calle, o que se flagelara al autor de un robo, por mucho

que tales decisiones provinieran de una mayoría coyuntural.

Quiere decirse con todo ello que si se quiere controlar

constitucionalmente el poder penal y quiere hacerse con un mínimo

de seriedad no hay más remedio que hacerlo desde el vago

instrumental que suministran los principios y los derechos. Los miedos

que suscita esa vaguedad no son sólo los del exceso en detrimento del

legislador sino también los del defecto en detrimento de los valores

constitucionales. Y el miedo puede convertirse en terror si la vaguedad conduce

a la renuncia al control. Parece más sensato perseverar en el mismo y

optimizarlo a través del quién y del cómo. Parece más sensato controlar y

hacerlo a través de un órgano – una corte constitucional –, siquiera de

legitimación derivada, que con una visión externa al debate político, y en ese

sentido desinteresada, y de un modo especializado, deliberativo, expositivo de

sus argumentos, y abstracto – que establezca doctrina: soluciones generales,

no sólo para la ley analizada – determine cuándo la inobservancia de un

principio o de un derecho es insoportable para nuestro sistema de valores12.

6. No resulta así suficiente para un Estado constitucional un

control ejercido sólo desde las reglas, pero no desde los principios o desde

los derechos – o desde el contenido principialista de éstos – en el entendido de

que tal control sólo adquiere legitimación en lo claro, pero desde luego no en lo

oscuro y tampoco en lo gris. Para los partidarios de esta justicia constitucional

12 Acerca de estas ventajas de la interpretación judicial, v. Ferreres Comella, “El control

judicial de la constitucionalidad de la ley. El problema de su legitimidad democrática”, en AA. VV. “El canon neoconstitucional”, cit. n. 4, pp. 376 y ss.

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restringida, en condiciones de incertidumbre constitucional debe prevalecer la

opción del legislador democrático: por su específica legitimidad y porque si el

constituyente dejó abierta la cuestión – no fijó una regla – es precisamente

porque deseaba delegarla en los futuros legisladores. Rectius: deseaba dejarla

fuera del “campo vedado” a los mismos.

El problema, ya apuntado, es que a la vista de la estructura normativa de

los textos constitucionales esto nos aboca a un Estado semiconstitucional, con

un campo vedado demasiado reducido como para garantizar los fundamentos

axiológicos del sistema y entre ellos, potencialmente, la propia legitimidad del

legislador – por ejemplo, por defectuoso control ex libertad de expresión -. No

pudo querer tan poco el Constituyente.

A similar insatisfacción conduce la traslación al control del legislador de

las reglas de control último de las resoluciones judiciales. No me refiero

sólo a las muy laxas relativas a que existe tutela judicial con que la resolución

se apoye en una norma (que no haya arbitrariedad) y con tal que la

interpretación de la misma no sea “manifiestamente irrazonable”13. Con este

baremo bastaría para la constitucionalidad de la ley con que este encaje no

resultara asimismo “manifiestamente irrazonable”. Algo no muy diferente de lo

que supondría la traslación de la regla de la presunción de inocencia a un

control que partiría de una fuerte presunción de constitucionalidad de la ley14.

Como ya propusiera a finales del XIX James Thayer, sólo debería declararse

inconstitucional una ley si la constitucionalidad no resulta una alternativa

racional15, lo que parece suponer, por cierto, que debería considerarlo por

unanimidad16.

13 Al respecto, por todos, Viver i Pi-Sunyer, ”Derecho a la tutela judicial efectiva sin

indefensión”, en AA. VV. (coord. Viver i Pi-Sunyer), “Jurisdicción constitucional y judicial en el recurso de amparo”, Valencia (Tirant lo Blanch), 2006, pp. 74 y ss.

14 De Lora Deltoro sostiene que el criterio de control constitucional debe ser el criterio in dubio pro legislatore: “al Tribunal Constitucional le corresponde llevar hasta sus últimas consecuencias su papel de intérprete definitivo sólo en casos extremos: cuando la vulneración de la Constitución ha sido demostrada de manera indubitada” (“La posibilidad del constitucional thayeriano”, en Doxa 23, 2000, pp. 55 y ss.).

15 V. en De Lora Deltoro, “La interpretación originalista de la Constitución”, Madrid (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales), 1998, p. 248.

16 Así, De Lora Deltoro (“para sobreponerse al legislador se deberá contar con el convencimiento de todos sus miembros”: “La posibilidad…”, cit. n. 14, p. 71), quien no obstante advierte que no se debe “confundir la duda de cualquiera con cualquier duda”, por lo “que nos debemos encontrar ante la expresión de una duda razonable” (p. 68).

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Como control defectuosamente insatisfactorio me refiero también al que

depararía el canon mucho menos pacato de control último de las

sentencias penales, que cuando menos han de constituir una interpretación

“razonable” de la ley para ser “legales”, acordes con el principio de legalidad en

su vertiente de sometimiento judicial a la ley. Semántica, metodológica y

axiológicamente razonables17. Si se trata ahora de adverar si el legislador parte

de una interpretación razonable de la Constitución y si lo que está en cuestión

es la vigencia de un principio, difícil será sostener que no es razonable la

selección del nivel intolerable de respeto al principio. Por ejemplo, para

sustentar que la norma no es inconstitucionalmente indeterminada. Difícilmente

será contrario a la semántica sostener que existe un cierto grado de

determinación; difícilmente será contrario a la metodología ponderar la

determinación con la justicia que puede aportar una descripción típica más

laxa; difícilmente va a resultar axiológicamente “irrazonable” una determinada

opción pro justicia y contra determinación.

7. La necesidad de un control constitucional integral no debe echar en

saco roto los riesgos de un control constitucional excesivo: de que un grupo de

jueces se invista como Constituyente para cercenar la voluntad del legislador

democrático. Es mérito de los críticos con el Estado constitucional y de los

críticos con el control constitucional ex principios el haber llamado la atención

sobre este peligro de perversión del sistema. Si por las razones ya aludidas no

se considera que el mismo deba arrumbar la propia Constitución o el control

integral del legislador a partir de la misma, deberá al menos admitirse que

existen muy buenas razones para el self restraint de las cortes

constitucionales, para una rigurosa actitud de deferencia hacia el

legislador18.

Así, los jueces constitucionales deben tomar conciencia de que la

anulación de una ley tiene un evidente coste democrático y que dicho coste

sólo es asumible si resulta nítidamente compensado en términos axiológicos19:

si el coste de negar una decisión mayoritaria se ve indudablemente

compensado por la preservación de los presupuestos procedimentales y

17 V. al respecto, Lascuraín Sánchez, “Sólo penas legales, precisas y previas: el derecho

a la legalidad penal en la jurisprudencia constitucional” Pamplona (Aranzadi), 2009, pp. 103 y ss.

18 Críticamente, Revenga Sánchez: “un control deja de serlo genuinamente cuando el controlador […] hace de la condescendencia su guía de conducta” (op. cit. n. 11, p. 154, 157 y s.).

19 V. al respecto Ferreres Comellas, “El Tribunal Constitucional ante la objeción democrática: tres problemas”, en AA. VV. “Jurisdicción constitucional y democracia”, Madrid (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales), 2011, p. 16.

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sustantivos del sistema: por la salvaguarda de valores y derechos

fundamentales.

8. ¿En qué se concreta este criterio de deferencia con el legislador?

Pendientes de mayor reflexión y desarrollo, expongo algún criterio al respecto.

A. La primera directriz es la obvia de presunción de

constitucionalidad de la ley, que toma como punto de partida la lealtad

constitucional del legislador democrático. Consecuencias de la presunción es la

de que el legislador no tiene por qué motivar en el preámbulo de las leyes su

adecuación constitucional, y la de que la carga de la prueba de la

inconstitucionalidad recae sobre la corte.

B. La segunda directriz se atiene al tipo de juicio para enervar esa

presunción, que ha de ser diferente para los principios que para las reglas. En

relación con los principios debe recordarse que la corte constitucional no analiza

la calidad constitucional de una norma, sino sólo su viabilidad constitucional. El

juez constitucional no es una especie de inspector de calidad que evalúa con su

“legitimómetro” el valor axiológico de la ley. El Tribunal Constitucional español,

por ejemplo, no tenía que dictaminar cuan determinado es el magro tipo penal

de “tenencia de armas prohibidas” (art. 563 CP) sino sólo si era

insoportablemente indeterminado20. Pues bien: tanto en la comprensión de la

norma impugnada como sobre todo en la interpretación del principio

constitucional invocado, la corte tiene que ser cautelosa para no convertir un

marco de convivencia en un corsé. Y para ello ha de situar la zona roja del

“legitimómetro”, el baremo de intolerabilidad, en un punto lo

suficientemente bajo como para respetar el amplio margen de

discrecionalidad del que debe gozar el legislador. La extracción de la

regla de exclusión debe hacerse de modo que deje un amplio campo a la

ponderación legislativa.

Debe reiterarse que los principios jurídicos no sólo actúan como control mínimo de legitimidad de una norma o de un conjunto de normas, sino que lo hacen también como baremo de dicha legitimidad, al admitir una continua gradación relativa de su vigencia. Una norma penal vulnera o no vulnera el principio de legalidad o el de culpabilidad o el de proporcionalidad, pero una vez superado el mínimo que exigen dichos principios puede calificársela como más o menos respetuosa de tales principios, como más o menos determinada, como más o menos proporcionada. A su vez, la progresión en el respeto de los principios no es totalmente inocente; no deja de tener lamentables víctimas en el camino. La protección de unos principios colide con la protección de

20 STC 24/2004.

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otros valores, principios o intereses jurídicos y es por ello también una cuestión de proporcionalidad. Una norma penal que no sancione a las personas jurídicas es más respetuosa con el principio de culpabilidad que otra que no lo haga, pero por la propia complejidad de su aplicación podría ser más ineficaz en la protección de bienes que persigue. Una norma exquisitamente determinada es más acorde con el principio de legalidad que otra que apenas rebase la suficiencia en este requisito, pero será ésta la que con su flexibilidad termine probablemente dotando de soluciones más justas a determinado tipo de conflictos. A estas dos características de los principios sancionadores (gradabilidad y conflictividad) debe añadírsele otra, que es su relación estrecha con la cuantía de la sanción. Y ello por al menos dos tipos de razones. De un lado, la vigencia de un principio tiene que ver con la del valor o valores que encauza y esos valores quedan más o menos afectados en función de la cantidad de sanción de la norma analizada. Por ejemplo: dos normas igualmente indeterminadas dañan de modo diferente el valor de la seguridad en función de las cuantías de sus sanciones. No nos sentimos intolerablemente inseguros ante una norma ambigua que sanciona ciertas normas de tráfico rodado con una pena leve de multa, pero nos parece inadmisible una norma del mismo tenor o de otro tenor, pero del mismo grado de indeterminación, que prevea una larga pena privativa de libertad. De otro lado, como con lucidez ha expuesto Cid Moliné, “las garantías de las sanciones deben servir, justamente, para evitar que el mal de la sanción supere sus posibles efectos benéficos de prevención”. De ahí que “a mayor gravedad de las sanciones punitivas, más peligro existe de que el daño producido por las sanciones supere el beneficio derivado de ellas y, por ello, más garantías se requieren para evitarlo”21.

C. Cuando el control de la ley se despliegue desde una regla -

cuando se trate, por ejemplo, del rango de la ley o de la prohibición de la pena

21 “Garantías y sanciones. Argumentos contra la tesis de la identidad de garantías entre las sanciones punitivas”, en Revista de Administración Pública, 140, 1996, pp. 138 y s. Añade que el mantenimiento de las mismas garantías en penas y sanciones va en contra del principio de ultima ratio: “si los costes de disminuir algunas garantías no son graves y tal disminución puede permitir aumentar los efectos preventivos de las sanciones, quizá la tesis objetada impedirá que para proteger ciertos bienes puedan sustituirse sanciones muy severas por sanciones de menor severidad” (p. 140). Dicho en positivo: “si se quiere hacer efectivo el principio de ultima ratio, consiguiendo una razonable tutela de los bienes mediante sanciones de gravedad inferior a las materialmente penales, se requiere compensar la menor severidad de tales sanciones con un incremento de su grado de certeza, para lo cual se requerirá moderar el cumplimiento de algunas garantías que se encuentran en tensión con la citada certeza de la sanción. Es cierto que la moderación de garantías comportará que más personas sean sancionadas y que exista mayor posibilidad de ser sancionado injustamente, pero tales costas serán – al menos en los casos en que las sanciones son de gravedad mínima – muy inferiores a los que derivarían de mantener un sistema de sanciones materialmente penales con las máximas garantías” (op. cit., pp. 148 y s.).

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de muerte – parece que el mismo debería regirse por el canon de la

razonabilidad. La ley es constitucional si tal opción es una opción razonable

desde parámetros semánticos, metodológicos y axiológicos de comprensión de

la ley y de la Constitución. No se trataría tanto del juicio directo de la corte

sobre la norma como del juicio de la corte acerca de la razonabilidad de la

opción del legislador; no se trataría tanto de analizar si estamos ante la opción

más razonable como la de catalogar o no la constitucionalidad de la ley como

razonable.

Este tipo de control es el que a su vez debería desplegar el legislador para determinar si una ley respeta el mínimo principial fijado por la corte constitucional, que no deja de constituir una regla. Si, por ejemplo, una ley remisiva respeta el mandato de determinación y el sistema de fuentes porque “la técnica remisiva es útil, la remisión es clara y el enunciado contiene el núcleo esencial de la prohibición”.

D. Soy consciente de que las apuntadas no dejan de ser directrices

bastante vagas. Y que luego están los derechos, de los que se discute acerca

de sus componentes principiales y regulativos22. Y que también las reglas

contienen conceptos indeterminados que acercan su porosidad a la de los

principios23: ¿qué es, por ejemplo, “una pena inhumana o degradante” (art. 15

de la Constitución española)? Me desviaría de mi objeto analizar estos

pormenores, pero valga para continuar la intuición ya expresada: deferencia,

que no descontrol, cuando se utiliza un parámetro lábil de control

constitucional; control de razonabilidad cuando se utiliza un parámetro preciso

de control constitucional. Si prefiere expresarse así: la deferencia hacia el

legislador ha de manifestarse tanto en la extracción de la regla

constitucional (restricción del ámbito vedado) como en el control de la

misma (razonabilidad).

Buena parte del contenido normativo de los derechos fundamentales tiene naturaleza principial. Trata acerca de “cómo deben crearse las concretas reglas normativas aplicables al caso con el propósito último de optimizar el poder jurídico de autodeterminación del propio comportamiento, objeto de todo derecho fundamental, en una determinada relación jurídica”24. Todo derecho fundamental es así “una norma de principio”. La “aplicación óptima de un derecho fundamental será aquella que no cierra indebidamente sus posibilidades (mantiene la norma abierta), y si se procede a dicho cierre, que éste

22 Como afirma M. Atienza, para dar cuenta de la dimensión normativa de los derechos

“necesitamos – o podemos necesitar – contar tanto con reglas como con principios” (“Dos versiones del constitucionalismo”, en Doxa, 34, 2011, p. 76).

23 Así, M. Atienza, op. ul. cit., p. 78.

24 Villaverde Menéndez, op. cit. n. 2, p. 329.

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responda a una previa habilitación constitucional y, en su aplicación concreta se emplee medios proporcionados (principio de proporcionalidad)”25. Como tal, “todo derecho fundamental contiene un mandato de optimización de la libertad individual protegida en cada concreto derecho fundamental”26. Los límites que imponen los derechos fundamentales al legislador son de dos tipos. Existe un contenido esencial que no puede ser contrariado; el contenido restante sólo puede ser restringido en condiciones de proporcionalidad. Repárese en la analogía de la labor de expresión (de interpretación) del contenido esencial de un derecho fundamental con la de determinación de contenido esencial de un principio; repárese asimismo en la discrecionalidad que comporta el control de la restricción legislativa en pro de la preservación de otro bien o derecho constitucional; repárese en fin en que un vez reglado el contenido esencial la labor de control debe serlo de razonabilidad de la opción legislativa (por ejemplo, si es razonable entender que la ley respeta la intangibilidad de la información “diligente y de interés público”). Los derechos fundamentales también tienen por contenido reglas27. Piénsese en la prohibición de censura previa (art. 20.2 CE), en la exigencia de resolución judicial para la intervención de comunicaciones (art. 18.2 CE) o el plazo máximo de setenta y dos horas para la detención preventiva (art. 17.2 CE).

III. La experiencia española.

9. ¿Cómo ha controlado el Tribunal Constitucional español al legislador

penal? Voy a tratar de describir esta experiencia en dos pasos. Deseo primero

hacer una foto de la jurisdicción constitucional española en el control de la ley

penal: cuántas leyes ha controlado, cuál ha sido el parámetro de control –

desde qué reglas, principios o valores constitucionales -, cuál ha sido el

resultado de ese control – cuántas leyes ha anulado -. Esa foto nos permitirá

después subir al segundo peldaño y valorar la estética de la foto: la actitud del

Tribunal como restrictiva o como deferente: ¿ha desplegado la jurisdicción

constitucional española un control estricto, riguroso en la determinación de los

límites de la política criminal y en la aplicación de esos límites a las normas

penales cuestionadas? ¿O cabe más bien decir que ha sido un órgano

condescendiente con el legislador penal, bien a la hora de sentar las exigencias

constitucionales, bien a la hora de aplicarlas?

25 Op. ul cit., p. 331.

26 Op. ul. cit., p. 336.

27 Op. ul. cit., p. 329.

14

Podemos hablar de una tendencia deferente con el legislador si, a la vista de las alternativas pensables o disponibles, que en relación con el texto constitucional son muchas, el Tribunal opta por un entendimiento extensivo del mismo, de modo que facilite la compatibilidad del enunciado penal impugnado. Manifestación de tal deferencia lo sería también la interpretación de éste destinada a posibilitar tal encuadramiento: se opera ahora no con el marco sino con el texto a enmarcar. Desde este punto de vista las sentencias interpretativas pueden entenderse como una actitud deferente con el legislador, como una operación destinada a salvar el fruto de su actividad28. La tendencia contraria se identificaría con una interpretación restrictiva de la Constitución, comparativamente más limitativa del campo de juego del legislador en relación con otras alternativas posibles.

El tercer escalón del análisis, para el que se han adelantado algunos

parámetros en el epígrafe anterior, residiría en la evaluación política de la

actitud restrictiva o deferente del Tribunal Constitucional, dependiente de una

consideración política previa relativa a la posición y a las funciones del Tribunal

Constitucional y del legislador en el Estado democrático.

Quien califica la jurisdicción constitucional como “estricta” o como “deferente” puede pretender en cada caso alabar o censurar. Quien afirma que el Tribunal Constitucional ha sido estricto puede querer decir que ha sido fiel al mandato del Constituyente de velar por la vigencia de los principios y derechos fundamentales. Similarmente laudatorio puede ser el contenido de la calificación de “deferente”: si el Tribunal ha estado en su posición constitucional ha sido por su respeto al depositario principal de la soberanía popular. Los mismos calificativos los podemos expresar en sentido negativo. Al ser estricto el Tribunal haría lo que no debe. Estricto equivaldría así a invasivo, usurpador incluso de la potestad legislativa. Y al ser condescendiente el Tribunal no haría lo que debe: en la mente de quien así se expresara la deferencia sería un modo de abdicación del importante rol de control de los rasgos básicos del sistema que el pueblo español habría encomendado al Tribunal Constitucional.

28 “Las decisiones interpretativas son fruto de una ponderación de intereses

sustanciales que se extraen de principios institucionales (presunción de constitucionalidad de la ley, principio de conservación de normas, reserva de interpretación de legalidad ordinaria) que influyen en el fondo mismo de la decisión […]. No sería exagerado afirmar que la decisión interpretativa asume […] una preciada función al servicio de la estrategia general de neutralización (e incluso negación) de los conflictos propia de las democracias occidentales en su afán de no poner en peligro un horizonte de inmutable estabilidad” (López Bofill, “Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley”, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 25, 30).

15

A. Los datos del control constitucional de la ley penal.

10. Si tomamos en cuenta sólo las impugnaciones serias (las que se han

admitido y han dado lugar a una sentencia29) y sólo las estrictamente penales -

y no las de leyes procesales o penitenciarias o las de medidas de seguridad30 -,

en los treinta y dos años de jurisdicción constitucional se han analizado la

redonda cifra de veinticinco normas penales31.

29 No se incluyen los autos de inadmisión, que cuando no se refieren a defectos de

forma afirman que la cuestión estaba “notoriamente infundada” (art. 37.1 LOTC).

30 No se incluye, pues, en la relación de sentencias que sirve de base a este artículo la STC 36/1991, relativa a las medidas imponibles a los menores que realizan hechos penalmente antijurídicos, ni tampoco la STC 24/1993, sobre medidas de seguridad aplicables a los “enajenados” – en la terminología del Código Penal anterior -. Excluyo asimismo la impugnación de leyes penitenciarias: la STC 72/1994 desestimaba una objeción de desigualdad en el régimen militar de redención de penas por el trabajo; la STC 94/1986 afrontaba la “posible violación del principio (comprendido en el art. 25 de la CE) non bis in idem, en el supuesto de negarse el beneficio de redención de penas por el trabajo a los penados o presos preventivos sancionados por el delito de quebrantamiento de condena (arts. 334 y siguientes del Código Penal), en el sentido de que por la comisión de este delito el penado o preso puede ser castigado con la pena correspondiente al mismo y, al tiempo, con la privación de aquel beneficio, aplicable en su caso, en el cumplimiento de penas impuestas por otros delitos” (f. j. 1). Y tampoco se consideran aquí las sentencias sobre leyes procesales, o dudosamente procesales, como las que regulan la prescripción: la STC 157/1990 resolvía la cuestión en torno a “si la regulación que el vigente Código Penal hace de la prescripción de las faltas, al fijar el art. 113.6 C. P. un corto plazo de prescripción -dos meses- y ordenar el art. 114.2 C. P. que el mismo corra desde la paralización del procedimiento sin distinguir entre las causas que puedan motivar la paralización, supone, a la vista de la realidad judicial del momento, una denegación práctica de justicia por producir una prescripción generalizada de las faltas” (f. j. 3).

31 No he considerado alguna impugnación penal sustantiva débil que sólo se resuelve en sentencia por ir acompañada de otras objeciones constitucionales sólidas o que en cualquier caso no merece una atención de fondo por parte del Tribunal Constitucional. Así, en las cuestiones que dieron lugar a la STC 234/1997, junto con las objeciones de inconstitucionalidad en torno al entonces artículo 380 CP (negativa a las pruebas de alcoholemia) ya resueltas por la STC 161/1997, se invocaba el derecho a la intimidad: “la pretendida inconstitucionalidad sería imputable, no al art. 380 CP, que no regula prueba alguna - pues se limita a tipificar como delito de desobediencia la negativa a someterse a las pruebas que legalmente se establezcan con el fin de comprobar si conduce bajo el efecto de bebidas alcohólicas, drogas o cualquier otra sustancia psicotrópica -, sino a la norma que regula este tipo de pruebas” (f. j. 9). En la STC 160/1987 se analizaba la adecuación a los principios de igualdad, proporcionalidad y non bis in idem de los tipos penales que sancionaban a quien no se presentara o rehusara la prestación social sustitutoria al servicio militar

16

Se trata por lo tanto de un recuento de sentencias de control de ley penal, dejando al margen las sentencias de amparo del derecho a la legalidad penal que validan o invalidan una determinada interpretación del tipo y que en tal sentido son también sentencias interpretativas del tipo penal que se aplicaba32. Por excepción incluyo dos sentencias de amparo (las SSTC 67/1998 y 136/1999): porque ambas son de Pleno, porque contienen declaraciones de inconstitucionalidad de la ley y porque se plantean al respecto el cuestionamiento de la misma. Si no proceden al mismo es porque lo consideran improcedente por la derogación de la ley aplicada.

11. ¿En qué han consistido estas veinticinco impugnaciones? Me parece

útil enumerarlas muy brevemente, tener una percepción de paisaje, para la

reflexión posterior y para su posible comparación con la experiencia

jurisdiccional colombiana.

A. Están en primer lugar las sentencias sobre proporcionalidad de

la pena. Rectius: sobre proporcionalidad de la restricción del derecho que

opera la norma penal a través de la pena. Las normas penales impugnadas

fueron las tres siguientes:

- la que penaba la insumisión a la prestación social sustitutoria del

servicio militar con una pena mínima de dos años y cuatro meses de prisión

(STC 55/1996);

- la que penaba como desobediencia grave (seis meses a un año de

prisión) la negativa al sometimiento de las pruebas de alcoholemia o de

consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, lo que

suponía una punición mayor que la que merecía la conducción bajo los efectos

de tales sustancias (STC 161/1997);

- y la que penaba la colaboración con banda armada con pena de seis a

doce años de prisión. Era ésta una impugnación sólo indirecta, a través de un

recurso de amparo, y parcial, relativa sólo a la inclusión en el tipo de cualquier

acto de colaboración. La STC 136/1999 contiene una declaración de

(f. j. 6), problema que en lo fundamental fue retomado y ya sí analizado en profundidad en la STC 55/1996. En la STC 199/1987 se impugnaba ex principio de legalidad y ex derecho a la tutela judicial efectiva la validez de las sentencias extranjeras a efectos de considerar que concurre reincidencia en los delitos de terrorismo (f. j. 5).

32 Muy significativa es al respecto la STC 111/1993, sentencia de amparo que consideró que el ejercicio de actos propios de una profesión que no requiere título académico oficial no podía considerarse incluida en el tipo de intrusismo del art. 321.1 del Código Penal anterior.

17

inconstitucionalidad que no condujo a una autocuestión bajo la alegación de la

derogación de la norma en el momento de la sentencia.

B. Aunque lo usual es catalogarlas como invocaciones del derecho que se

dice desprotegido, también de proporcionalidad podrían entenderse las quejas

contra las leyes de despenalización. Dos casos nos ofrece nuestra aún breve

historia de jurisprudencia constitucional33. El de la conocida como “sentencia del

aborto”, pronto “primera sentencia del aborto” (STC 53/1985), que analizaba

con carácter previo a su entrada en vigor si era inconstitucional un determinado

sistema de despenalización de ciertos supuestos de aborto consentido34, y la

falta de punibilidad, bajo ciertas condiciones, de la esterilización sin su

consentimiento de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica

(STC 215/1994).

En ambos casos la pregunta de constitucionalidad no es, claro, si la

inexistente pena de prisión es excesiva para los réditos que depara o para los

que podría deparar una pena menor, y si con ello asistimos a un tratamiento

desproporcionado de la libertad, sino si la falta de pena supone una

desprotección excesiva de un bien constitucional – por los réditos que no

depara o por los que podría deparar una pena - y con ello un tratamiento

normativo desproporcionado del mismo.

C. Si pasamos del principio de proporcionalidad al segundo gran principio

penal material, encontramos dos respuestas a la consideración de que dos

enunciados penales contrariaban los postulados del principio de

culpabilidad. Y ambas son negativas. Con escueta argumentación, muy

apegada al auto de cuestionamiento de la norma, la STC 150/1991 niega la

oposición al principio de la agravante de reincidencia35. Mucho más

33 No es un supuesto en rigor de queja por despenalización el de la discriminación en el

impago de prestaciones familiares por reducción a las matrimoniales (STC 67/1998). La ratio decidendi de la anulación del precepto no radica en que no se proteja penalmente a los hijos no matrimoniales, sino en que se les discrimine respecto a los matrimoniales, de modo que la reparación puede provenir en este caso tanto con la ampliación del tipo a las prestaciones no matrimoniales como con la despenalización del impago de prestaciones matrimoniales.

34 Se trataba del sistema denominado de indicaciones – expresión asentada en la reflexión penal, pero de dudoso acierto semántico, pues se trata de permitir algunos tipos de casos, no de “indicarlos” - que, en cuanto a la índole de las mismas, coincidía con el vigente hasta la entrada en vigor de la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

35 Pues no cabe sostener “que la compleja regulación de la reincidencia no permite a los ciudadanos aprehenderla normalmente ni prever, por tanto, las consecuencias de sus actos” (f. j. 4). Repárese que el argumento se refiere sobre todo al principio de

18

recientemente la STC 60/2010 no encuentra que la pena de alejamiento se

oponga al principio de personalidad de las penas36 por penar a la víctima del

delito a la vez que al autor, pues “la restricción de derechos que al ofendido

puede irrogarle la ejecución de la prohibición de aproximación es, en todo caso,

una consecuencia anudada al sentido propio de la pena impuesta al condenado,

pero no es resultado de una manifestación del ejercicio del ius puniendi del

Estado sobre el ofendido” (f. j. 4).

D. Por ser recientes y por el debate social y doctrinal que han suscitado,

son bien conocidas son algunas de las sentencias relativas al principio de

igualdad: las que afirman la constitucionalidad de los cuatro preceptos penales

destinados a combatir específicamente la violencia de género (lesiones, malos

tratos, amenazas y coacciones: SSTC 41/2010, 59/2008, 45/2009 y 127/2009,

respectivamente)37. Estas sentencias se enfrentan también a un importante

reproche de culpabilidad, relativo a “si no se está atribuyendo al varón `una

responsabilidad colectiva, como representante o heredero del grupo opresor´”

(STC 59/2008, f. j. 11)38, y a una relevante impugnación de proporcionalidad,

sobre todo la STC 45/2009: si es desproporcionada la catalogación como delito

y la pena asignada a la amenaza leve sin armas del varón a la mujer que es o

fue su pareja39.

Sobre igualdad tratan también otras dos sentencias de impugnación de

ley penal, separadas por diez años. La STC 19/1988 aborda la

constitucionalidad de la pena de privación de libertad cuando no se abona la

pena de multa inicialmente impuesta (el arresto sustitutorio o responsabilidad

penal subsidiaria); la STC 67/1998, sentencia de amparo del Pleno, afirmaba

que era discriminatorio el precepto que asignaba guardaespaldas penal sólo a

las prestaciones de paternidad matrimoniales: sólo daba lugar al delito de

legalidad. Tampoco considera el Tribunal que la agravante suponga un bis in idem (f. j. 9).

36 Que sorprendentemente considera “que forma parte del de legalidad penal” (f. j. 4).

37 V. infra punto 17.

38 También si existe “una presunción legislativa de que en las agresiones del hombre hacia quien es o ha sido su mujer o su pareja femenina afectiva concurre una intención discriminatoria, o un abuso de superioridad, o una situación de vulnerabilidad de la víctima” (f. j. 11), pero éste parece en rigor un reproche de vulneración de la presunción de inocencia.

39 Debe insistirse en la diferencia entre el juicio de proporcionalidad de la norma, “que tiene como referentes los beneficios y costes de la norma cuestionada en términos de axiología constitucional”, del análisis de proporcionalidad que comporta el juicio de igualdad, que “compara las consecuencias de los supuestos diferenciados” (STC 45/2009, f. j. 7).

19

impago de prestaciones familiares el impago de las derivadas de nulidad,

separación o divorcio40.

E. El grupo más numeroso de impugnaciones constitucionales de normas

penales corresponde a la perspectiva del principio de legalidad. Para una

mejor comprensión de los defectos constitucionales atribuidos con algún

fundamento al ordenamiento penal, podemos aún subdividir las sentencias

correspondientes en dos grupos.

a. El primero obedece a las quejas formales de legalidad. Dos de las

sentencias admiten la falta de rango de ley orgánica de dos leyes penales que

lo requerían41: los preceptos penales de la Ley de Control de Cambios que

preveían penas privativas de libertad (STC 160/1986) y la ampliación del tipo de

ultraje a la bandera que proveía la Ley de Banderas (STC 119/1992). Carecía

también del necesario carácter de ley orgánica el art. 24.2 de la Ley 11/1988,

de 26 de diciembre, de la Comunidad Autónoma Valenciana, que otorgaba una

protección penal específica a la función investigadora del Síndico de Agravios,

calificando como delito de desobediencia ciertas conductas en relación con el

envío de los informes o datos que hubiese solicitado. No fue ese el motivo de

su nulidad, sino previamente la invasión de la competencia exclusiva del Estado

en materia de legislación penal (STC 162/1996).

b. Otras cuatro sentencias se refieren al respeto al mandato de

determinación. Se afirma respecto a la utilización penal del término

“terrorismo” (STC 89/1993) y, si se interpreta de determinada manera, respecto

al magro tipo penal de tenencia ilícita de armas (STC 24/2004), norma

materialmente remisiva que como tal plantea problemas formales de rango. En

cambio se niega en la STC 101/2012 para un precepto de estructura en parte

análoga, cual es el que sancionaba la caza y la pesca no expresamente

autorizada de especies no amenazadas (art. 335 CP en su versión anterior a la

LO 15/2003). Se niega también la determinación típica constitucionalmente

mínima en el delito de pesca fluvial, que basaba su descripción en la reiteración

de infracciones administrativas y lo hacía además de un modo vago, pues no

40 La sentencia de amparo reconoce “inequívocamente la incompatibilidad del entonces

vigente art. 487 bis del Código Penal con el derecho a la igualdad (art. 14 CE)”.

41 En el ordenamiento español las leyes orgánicas requieren para su aprobación la mayoría absoluta del Congreso (art. 81.2 CE). Habrán de serlo “las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución” (art. 81.1 CE).

20

quedaba claro si lo que se penaba era la reiteración de la misma infracción o de

cualquier infracción en materia de pesca fluvial (STC 53/1994).

F. La STC 120/2000 se refería al mandato de resocialización. Negó el

Tribunal en la misma que las penas breves privativas de libertad se opusieran a

tal mandato tal como lo concibe la Constitución en su artículo 25.2.

G. En las tres sentencias restantes de nuestra relación el control de ley

penal era demandado por vulneración de algún derecho fundamental. El

enunciado penal que afrontaba la STC 105/1988 era el artículo 509 del CP

anterior, continente de un curioso precepto con una presunción de culpabilidad,

objetable por lo tanto desde el derecho a la presunción de inocencia, como

termina afirmando el Tribunal Constitucional, siquiera en forma de forzada

sentencia interpretativa: sancionaba al que tuviere en su poder ganzúas u otros

instrumentos destinados especialmente para ejecutar el delito de robo y no

diere descargo suficiente sobre su adquisición o conservación (STC 105/1988).

Notable repercusión tuvo la STC 235/2007, que consideró contraria a la

libertad de expresión la punición de la negación de genocidio, y sólo

conforme a tal libertad el delito de justificación del genocidio si el mismo

suponía una incitación, siquiera indirecta, a la comisión del mismo. Y dejo para

el final la primera sentencia de control de ley penal: la STC 11/1981, que

abordaba la impugnación del Decreto-ley 17/1977, regulador del derecho de

huelga42.

12. Si hacemos un breve balance de resultados hallaremos los

siguientes guarismos. Teniendo en cuenta que en la STC 235/2007 se

impugnaban dos preceptos penales, los que describían como delito la negación

y la justificación del genocidio, las veinticuatro sentencias mencionadas han

analizado veinticinco normas penales. De ellas:

- trece han sido declaradas conformes a la Constitución;

- tres (las referidas a la tenencia de útiles para el robo, a la tenencia

ilícita de armas, y a la justificación del genocidio) han sido declaradas

constitucionales si son objeto de determinada interpretación;

- y nueve han sido declaradas inconstitucionales.

42 Según su fundamentación no resulta contrario a tal derecho el tenor del art. 222 del

Código Penal anterior, pues “lo que se penaliza es un ataque contra la seguridad del Estado”. Tal precepto consideraba “como reos de sedición […] [l]os funcionarios, encargados de la prestación de todo género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad que, suspendiendo su actividad, ocasionen trastornos a los mismos, o, de cualquier forma, alteren su regularidad” y “[l]os patronos y obreros que, con el fin de atentar contra la seguridad del Estado, perjudicar su autoridad, o perturbar su normal actividad, suspendieren o alteraren la regularidad del trabajo”.

21

De estas nueves sentencias me parece importante destacar lo siguiente:

- en tres de los casos se referían a preceptos que ya habían sido

derogados (los que penaban el impago de prestaciones familiares, la

colaboración con terrorismo y la las caza y la pesca no autorizadas), lo que

supone una corrección al legislador a la que él mismo ya había procedido;

- en otras tres sentencias (Ley de Control de Cambios, Ley de Banderas,

ley valenciana sobre el Síndico de Agravios) la razón de la inconstitucionalidad

es la vulneración de una regla formal, de preservación del legislador orgánico

frente al ordinario o al autonómico;

- en dos casos más (aborto y negación del genocidio), la

inconstitucionalidad – muy parcial en realidad en la sentencia del aborto –

proviene de la contraposición de la ley con un bien o derecho (vida o libertad

de expresión).

B. La valoración del control constitucional de la ley penal.

13. Releyendo ahora las sentencias mencionadas confirmo dos

intuiciones que fui albergando como lector habitual de la jurisprudencia

constitucional. Con los matices y las excepciones que sean menester, esas

intuiciones consisten en que el Constitucional ha sido un tribunal más bien

estricto en el dibujo del marco constitucional penal y más bien

deferente en el juicio final de inclusión en el mismo de las normas

impugnadas.

Así, para lo primero, cabe entender que ha interpretado la Constitución

como comprensiva de ciertos principios limitadores del legislador penal en

cuanto garantes de valores constitucionales básicos, y ha dibujado con cierto

rigor su contenido en el marco de dicha interpretación. A la vista de las

alternativas pensables, la Constitución deviene así - creo que afortunadamente

-un marco más pequeño que grande para la punición. Un marco, por ejemplo,

en el que la ausencia textual de los sustantivos correspondientes no impide que

nuestra Constitución proclame los principios de proporcionalidad43 o de

culpabilidad; que no se conforma respecto al primero con un vago respeto a la

interdicción de la arbitrariedad; que dibuja con intensidad las exigencias de

legalidad sancionadora, incluidas la precisión en la descripción delictiva, la

exigencia de mayoría cualificada para la privación de libertad o la sujeción de

43 Como subraya Díez Ripollés (“El control de constitucionalidad de las leyes penales”,

en AA. VV., coord. García Valdés y otros, “Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat”, I, Madrid, Edisofer, 2008, pp.241, 247, 255).

22

los jueces a la ley hasta el punto de someter en amparo a revisibilidad sus

interpretaciones de los tipos penales para constatar precisamente que lo son:

interpretaciones y no recreaciones judiciales.

“Faltaría más”, podría decirse. Pero podría decirse haciendo de la virtud

necesidad. Cabía la opción de negar todo control de proporcionalidad de la

pena; de rechazar todo amparo que supusiera una revisión de la interpretación

penal; de limitarlo al laxo canon de la tutela judicial efectiva – sólo excluyente

de la manifiesta irrazonabilidad, del error patente o de la arbitrariedad -; de

excluir al legislador penal de la necesidad de justificar sus diferenciaciones (sus

“desigualaciones”) en términos de razonabilidad y proporcionalidad; de

considerar la norma penal como materia de ley ordinaria; o de atribuir un

mayor margen de ponderación al legislador para penar los daños que suponga

la expresión.

14. Esta intuición encuentra contraste con una segunda. Establecido un

marco más reducido a la política criminal, en los concretos debates acerca

del ajuste al mismo de normas de dudosa constitucionalidad – debates con

argumentos fuertes en apoyo de ambas alternativas – la tendencia ha sido

más la de la inserción que la de la exclusión: más la de la validación

constitucional de la norma que la de su anulación.

Esta tendencia se ha manifestado a veces en la precisión expansiva del

marco general dibujado. El rigor en la selección de los materiales pierde fuerza

en la construcción del edificio. Admitido como constitucional el principio y

estructurado con rigor su contenido, lo que ha sucedido es que, de nuevo en

relación con las opciones atendibles, el Tribunal ha fijado en un punto bajo el

mínimo principial constitucionalmente exigible, bien en abstracto, bien a la hora

de aplicarlo al enunciado impugnado. Si se prefiere, ha sido más bien laxo en la

aplicación del principio como norma de exclusión. Ha dibujado una regla

reductiva del “campo vedado”.

15. Creo que la doctrina constitucional que mejor ilustra estas

afirmaciones es la relativa al principio de proporcionalidad44.

44 La doctrina penal latinoamericana había mostrado interés por la legitimación de la

pena desde el punto de vista material a través del estudio de los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, de ultima ratio y de intervención mínima (valga, por todos, la cita de la obra de Mir Puig, “El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho”, Barcelona, Ariel, 1994). Más reciente es la atención a estos postulados a través de su integración en el principio de proporcionalidad y desde la perspectiva de la constitucionalidad de la norma penal. Al respecto, Lascuraín Sánchez, “La proporcionalidad de la norma penal”, en

23

A. Como ya se ha señalado, el de proporcionalidad no es un principio

expreso en la Constitución. Si a ello le añadimos que comporta difíciles juicios

empíricos y de valor acerca de la pena – o, en general, de la estrategia jurídica

– mínima eficiente para la protección de un bien, y del desvalor de la misma en

relación con el valor que aporta45, no es de extrañar la tentación originaria,

grata a cierta doctrina constitucionalista, de entender que el control

material de las leyes penales era ajeno al Tribunal Constitucional. Con

dos tipos de límites: los muy concretos, pero excepcionales, relativos a que la

conducta típica no podía ser ejercicio de un derecho fundamental y a que la

pena no podía ser inhumana ni degradante; y el muy abstracto atinente a la

interdicción de la arbitrariedad46.

Cuadernos de Derecho Público, 5, 1998, pp. 175 a 189; Aguado Correa, “El principio de proporcionalidad en Derecho Penal”, Madrid (Edersa), 1999; González Beilfuss, “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Pamplona (Aranzadi), 2003; Bernal Pulido, “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Madrid (CEPC), 2005 (2ª); Lopera Mesa, “Principio de proporcionalidad y ley penal”, Madrid (CEPC), 2006; De la Mata Barranco, “El principio de proporcionalidad penal”, Valencia (Tirant lo Blanch), 2007.

45 Como expresivamente señala la STC 55/1996, “la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad del legislador”, que, “al establecer las penas, carece, obviamente, de la guía de una tabla precisa que relacione unívocamente medios y objetivos, y ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que puede perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos : a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma -intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.- y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción, y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena. En definitiva, en relación con la proporcionalidad de una determinada pena, este Tribunal no puede, para establecerla, tomar como referencia una pena exacta, que aparezca como la única concreción posible de la proporción constitucionalmente exigida, pues la Norma suprema no contiene criterios de los que pueda inferirse esa medida” (f. j. 6).

46 Discrepo de la potencialidad que atribuye Díez Ripollés a este último principio para el control material de la actividad legislativa en materia penal (op. cit. n. 43, pp. 223, 240 y s, 258 y s.). Considero que su pobre solidez conceptual y su consecuente escasa utilidad práctica en la jurisdicción constitucional, tan bien descritas por DÍEZ

RIPOLLÉS (pp. 235 y ss.), se deben a una endógena falta de sustantividad como principio limitador del legislador que lo convierten, precisamente, en un instrumento democráticamente peligroso en manos de un Tribunal Constitucional poco cauto.

24

Esta tentación se hizo pecado en los primeros tiempos de la

jurisprudencia constitucional. Así, significativamente en relación con la misma

norma que daría lugar a la primera gran sentencia de proporcionalidad (la STC

55/1996), que era la norma que penaba la insumisión a la prestación social

sustitutiva del servicio militar obligatorio, la STC 160/1987 afirmaba que “el

problema de la proporcionalidad entre pena y delito es competencia del

legislador en el ámbito de su política penal lo que no excluye la posibilidad de

que en una norma penal exista una desproporción de tal entidad que vulnere el

principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia y la dignidad de la

persona humana” (f. j. 6). Esta misma doctrina de lejanía del control

constitucional se confirmará unos años después en relación en el efecto

agravatorio de la reincidencia (STC 150/1991, f. j. 5).

Lo que la segunda doctrina de proporcionalidad niega es que el

legislador penal pueda “prescindir de ciertos límites constitucionales” o que el

Tribunal Constitucional pueda “renunciar a todo control material sobre la pena,

ya que el ámbito de la legislación penal no es un ámbito constitucionalmente

exento” (STC 55/1996, f. j. 6). Y así, con una atinada argumentación, sienta,

dicho ahora en esencia, que toda actividad pública restrictiva de

derechos fundamentales ha de ser proporcionada en el cuádruple sentido

de orientada a un fin legítimo, útil a tal fin, mínima en su restricción o

necesaria, y ventajosa o estrictamente proporcionada. Esta jurisprudencia es

heredera en buena parte del su homólogo alemán, aunque nuestro

Constitucional ancla la doctrina de la proporcionalidad no en el propio Estado

como Estado de Derecho – un anclaje ciertamente evanescente - sino, de un

modo más aferrable, en el propio contenido del derecho restringido47. La

prioridad de los derechos fundamentales hace que los mismos sólo puedan

verse limitados por la pena en los citados términos de proporcionalidad: de un

modo mínimo y ventajoso en pro de un bien constitucional.

B. Esta manera de entender la Constitución, de especificarla, ha tenido

una benéfica influencia en la doctrina y en la jurisprudencia. A la reflexión

Creo que la interdicción de la arbitrariedad tiene pleno sentido para el control de los órganos judiciales como expresión de la sujeción de éstos a la ley. La arbitrariedad del legislador no parece ser otra cosa que la ignorancia de la Constitución, y esta ha de concretarse en parámetros mucho más precisos, como, por ejemplo, precisamente, el principio de proporcionalidad. Dicho de otro modo: el principio de proporcionalidad es una de las manifestaciones de la interdicción de la arbitrariedad.

47 Críticamente, por lo que supone de “atribución al principio de proporcionalidad de una mera labor de garante de derechos fundamentales”, Díez Ripollés (op. cit. n. 43, n. 29, p. 248, 255).

25

académica le ha sugerido racionalidad en el contenido del principio de

proporcionalidad y firmeza con su enraizamiento constitucional: organiza,

relaciona y hace más comprensibles en el marco constitucional los tradicionales

principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, ultima ratio e intervención

mínima48. A la jurisprudencia penal le ha aportado novedad en forma de

principio interpretativo de las normas penales49.

Considero que el Tribunal Constitucional hace aquí lo que debe hacer:

proclamar un principio sin el cual el ordenamiento penal sería indecente, hacer

pedagogía con esta proclamación, e informar a los poderes públicos – a los

jueces penales, pero sobre todo al legislador penal – que resulta ineludible que

la proporcionalidad (la idea de la pena mínima, eficaz y contenida) informe su

actividad punitiva.

Quizás como adecuado afecto compensatorio de una jurisprudencia

avanzada, lo que hace el Tribunal Constitucional es poner en un punto

bastante bajo la línea roja de intolerabilidad de desapego al principio.

Repárese en los justificados remilgos que rodean a los juicios constitucionales

de necesidad y de estricta proporcionalidad, tercer y cuarto análisis de

proporcionalidad de una norma50. Considera el Tribunal que “el control

constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos

gravosas pero de la misma eficacia que la analizada, tiene un alcance y una

intensidad muy limitadas, ya que se ciñe a comprobar si se ha producido un

sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitución garantiza

[…], de modo que sólo si a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos

no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha

estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta

evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de

derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por

el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento

[…]. Sólo a partir de estas premisas cabría afirmar que se ha producido un

48 Así, en esencia, Díez Ripollés (op. cit. n. 43, pp. 249 y ss.).

49 Más le hubiera aportado si en la STC 136/1999 (Mesa Nacional de Herri Batasuna) la cuestión se hubiera enfocado, no como un exceso del legislador al penar severamente actos de colaboración menos relevantes, sino como una interpretación judicial axiológicamente irrazonable del precepto como comprensivo de actos de colaboración como el que se enjuiciaba (envío para su emisión radiofónica y televisiva como propaganda electoral de un video de ETA). Sobre la utilización del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia, v. De la Mata Barranco, “El principio…”, cit. n. 44, pp. 217 y ss.

50 Para los argumentos concretos que los desarrollan, v. el detallado estudio de Díez Ripollés (op. cit. n. 43, pp. 245 y ss.).

26

patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que

socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la

persona y al Estado de Derecho” (STC 55/1996, f. j. 8)51. Y en relación con el

juicio de proporcionalidad estricto, el mismo sólo deparará un resultado de

inconstitucionalidad “cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o

irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas

axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia

actividad legislativa” (STC 55/1996, f. j. 9)52.

Fijado con seguridad el instrumento de análisis53, pero rebajado así su

filo, no debe extrañar que se negara el carácter constitucionalmente

desproporcionado de casi todas las normas impugnadas: las que

penaban la insumisión a la prestación social sustitutoria, la negativa al

sometimiento de las pruebas de alcoholemia, los malos tratos domésticos, y los

malos tratos, las amenazas leves y las coacciones de género. Sólo se declaró

inconstitucional por desproporcionado el tipo de colaboración con

organizaciones terroristas54.

16. Valga el ejemplo de la doctrina de la proporcionalidad para ilustrar

esta doble, y a mi juicio loable, estrategia de política jurisdiccional: firmeza en

la declaración de principios y deferencia en la determinación del mínimo

constitucionalmente imprescindible y, por ende, en su aplicación.

No otra cosa hace el Tribunal, por mencionar un segundo ejemplo, con el

mandato de determinación y, más en concreto, con las normas penales con

elementos remisivos55

. El Tribunal es celoso en la teoría pero generoso al dejar

51 También SSTC 161/1997, f. j. 11; 136/1999, f. j. 23; 60/2010, f. j. 14, 16.

52 También 161/1997, f. j. 12; 136/1999, f. j. 23; 60/2010, f. j. 7; AATC 233/2004, f. j. 3; 332/2005, f. j. 3.

53 “Una estructura analítica ambiciosa de control de la racionalidad legislativa” (Díez Ripollés, op. cit. n. 43, p. 249; también, p. 255).

54 Creo que esta (juris)prudencia muestra más una adecuada autocomprensión de los límites del control constitucional al legislador penal que los serios reparos que al rendimiento del principio de proporcionalidad como parámetro de constitucionalidad opone Díez Ripollés (op. cit. n. 43, p. 256).

55 Esta técnica se denomina usualmente “norma penal en blanco”, lo que resulta bastante equívoco, porque el enunciado parece anunciar la solución al problema de legitimación: sabemos que tiene un “blanco”, pero lo que se trata es de ver si es necesario, residual y fácilmente integrable; se trata, entre otras cosas, de dilucidar si la norma está “en blanco” – o, en palabras de la STC 101/2012, “totalmente en blanco” (f. j. 1) -.

27

sobrevivir, por ejemplo, a un tipo tan magro como el de tenencia de armas

prohibidas.

A. Como este tipo de enunciados constituyen un avispero de problemas

constitucionales – de rango normativo, de determinación, de igualdad -, el

Tribunal Constitucional ha debido afrontarlo y lo ha hecho con un canon de

análisis de legitimación bastante sensato. La técnica normativa remisiva

es válida si es necesaria para la precisión final de lo penalmente prohibido y

para la adaptación de la ley penal a un contexto cambiante. Y es válida, sobre

todo, si se trata de un apoyo en otras normas más ágiles y más precisas, pero

no de una delegación en las mismas de la definición del delito. Por ello el

enunciado penal inicial ha de contener ya “el núcleo esencial de la prohibición”.

Además, el resultado final, el precepto penal integrado, debe ser

suficientemente preciso y accesible para sus destinatarios.

Así, el Tribunal Constitucional admite que “la técnica que permite completar el perfil de los tipos penales mediante el reenvío normativo, constituye una práctica que [...] desde la ortodoxia conceptual puede justificar ciertos recelos iniciales”. Sin embargo, “resulta del todo punto necesaria en una sociedad altamente desarrollada y que requiere una respuesta sumamente precisa acerca de los límites que deslindan la actuación lícita de aquella que no sólo no lo es, sino que lleva aparejada la más enérgica y contundente reacción que permite el ordenamiento jurídico, como es la sanción penal” (STC 24/1996, de 13 de febrero, f. j. 3). Así, las exigencias del principio de legalidad “no suponen que sólo resulte constitucionalmente admisible la redacción descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos de hecho penalmente ilícitos. Por el contrario, es posible la incorporación al tipo de elementos normativos (STC 62/1982, de 15 de octubre) y es conciliable con los postulados constitucionales la utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes penales en blanco (STC 122/1987, de 14 de julio); esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza o, como señala la citada Sentencia 122/1987, se dé la suficiente concreción, para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la forma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada” (STC 127/1990, de 5 de julio, f. j. 3)56.

56 También, SSTC 118/1992, f. j. 2; 120/1998, f. j. 5; 283/2006, f. j. 8.

28

B. El caso difícil en esta materia lo constituía el magro precepto de

“tenencia de armas prohibidas”. Frente a la solución más intuitiva a “[l]a

única cuestión controvertida […], si la norma penal define el núcleo esencial de

la prohibición, de modo que la norma remitida se limite a completar con

carácter instrumental y de forma subordinada a la Ley el contenido de la

misma” (STC 24/2004, f. j. 4), el Tribunal opta por una solución interpretativa:

considera que el enunciado considerado sí contiene aquel núcleo “a partir del

concepto de armas” y de “los principios generales limitadores del ejercicio del

ius puniendi” (f. j. 7), y con la limitación añadida de que no puede darse una remisión

de segundo grado, “que diluiría de tal modo la función de garantía de certeza y

seguridad jurídica de los tipos penales, […] que resultaría vulnerado el art. 25.1

CE” (f. j. 4).

17. Contrapongo a los ejemplos un no-ejemplo, que es el del análisis de

constitucionalidad desde la perspectiva del principio de igualdad de los

preceptos penales destinados a combatir la violencia de género, que

agravan la pena de las lesiones (art. 148.4º CP), los malos tratos y las lesiones

más leves (art. 153.1 CP), las amenazas leves (art. 171.4 CP) y las coacciones

leves (art. 172.2 CP) cuando el autor es un varón y la víctima es una mujer que

es o fue su pareja. Teniendo en cuenta la distinción que establece la

Constitución española entre el genérico principio de igualdad y la más estricta

prohibición de discriminación, que se produce cuando la razón de la

diferenciación es “odiosa”57 (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión y otras

análogas), parecía lo más indicado el que el Tribunal abordara la cuestión

desde esta segunda perspectiva.

No lo hizo así58. Posiblemente una intención deferente, consecuente con

su historia y creo que con el ordenamiento constitucional, le pudo llevar a

aplicar a los preceptos impugnados el molde de la igualdad genérica, más laxo

que el de la prohibición de discriminación. Más fiel a esa historia, como se ha

intentado mostrar en las líneas anteriores, hubiera sido afrontar sin ambages la

cuestión de qué comporta tal prohibición y qué canon de análisis se deriva de la

misma; hubiera sido desarrollar una doctrina principial necesaria, de la que aún

está necesitada la jurisdicción constitucional, por mucho que la misma hubiera

venido acompañada, por razones de prudencia, bien con la fijación de un punto

bajo de desconocimiento del principio como nivel de exclusión de la norma del

sistema, bien con una aplicación del mismo condescendiente con la vigencia de

57 Por utilizar el adjetivo que utiliza el propio Tribunal (por ejemplo, STC 62/2008, f. j.

5).

58 Las sentencias fueron las SSTC 59/2008, 45/2009, 127/2009 y 41/2010.

29

la norma, a través o no de la imposición de una determinada interpretación de

la misma59.

IV. Razones para la deferencia.

18. Creo que el Tribunal ha mantenido una actitud deferente ante el

legislador penal60 de un modo consciente y por razones de legitimación

democrática. Así lo ha afirmado en sus sentencias, en las que son recurrentes

las afirmaciones atinentes al amplísimo campo de decisión de que goza el

legislador en el desarrollo de la política criminal y, correlativamente, a la

prudencia de que propone revestirse el Tribunal a la hora de fijar su juicio de

conformidad constitucional.

Manifiesta así que “corresponde en exclusiva al legislador el diseño de la

política criminal” (SSTC 55/1996, f. j. 3; 59/2008, f. j. 6; 45/2009, f. j. 3;

127/2009, f. j. 3): la determinación de “los bienes penalmente protegidos, los

comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones

penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas

con las que intenta conseguirlo”. Esta configuración supone “un complejo juicio

de oportunidad” para el que el legislador, con excepción de la sujeción a

“pautas elementales que emanan del Texto constitucional”, dispone “de plena

libertad”. Es por ello por lo que la labor de la jurisdicción constitucional ha de

ser “muy cautelosa”: consiste sólo en determinar el “encuadramiento

constitucional” de la norma, sin que comporte ninguna evaluación de calidad o

perfectibilidad, siquiera en términos de valores constitucionales: con ello, la

desestimación de un recurso o una cuestión no supone “ningún otro tipo de

valoración positiva en torno a la norma” (SSTC 55/1996, f. j. 6; también: SSTC

59 V. al respecto, con más detalle, Lascuraín Sánchez, “¿Restrictivo o deferente? El

control de la ley penal por parte del Tribunal Constitucional”, en Indret 3/2012, 20 y ss.

60 En el estudio general de Gómez Corona (“El control de constitucionalidad de la ley en España. Análisis de la jurisprudencia constitucional”, en Revista de Derecho Político, 74, 2009, pp. 263 y ss.) el porcentaje de sentencias desestimatorias de control de ley es del 48%, no muy inferior al que depara nuestro estudio acerca de las penales (52%). Entre las estimatorias sí que es significativamente inferior el porcentaje de interpretativas penales: 13% frente al 23%. La autora concluye que “a la vista de estos datos puede afirmarse que el control del Tribunal Constitucional se ha ejercido, como regla general, con mesura y self-restraint” y que “no cabe sino reconocer que la labor del Tribunal Constitucional ha sido respetuosa con la posición del legislador” (pp. 284 y 287).

30

161/1997, f. j. 9; 59/2008, f. j. 6; 45/2009, f. j. 7; 127/2009, f. j. 8; 41/2010, f.

j. 5; 60/2010, f. j. 7).

Un interesante contrapunto a esta “doctrina de la deferencia” lo encontramos en la reciente STC 60/2010, sobre la pena de alejamiento. Su razonamiento no es: la legislación penal presupone un análisis complejo en el que inciden de modo importante factores de oportunidad; el sujeto constitucional de tal juicio es el legislador; la complejidad y la oportunidad, y –añado - la vaguedad de la vara constitucional de medir, aconsejan dotar a este juicio de un margen tan amplio como limitado es el del Tribunal Constitucional para controlarlo. Su razonamiento es: como la ley penal es constitucionalmente más intromisiva, afecta de modo peculiar a bienes y derechos constitucionales, han de ser más intensos sus límites y más exigente la labor de control de la jurisdicción constitucional. Y así, “en la perspectiva institucional propia de la delimitación de las funciones respectivas del legislador penal y de este Tribunal Constitucional, debe precisarse […] que la propia Constitución, lejos de someter la acción del legislador a los mismos límites sustantivos con independencia del objeto sobre el que ésta se proyecte o del tipo de decisiones que incorpore, contempla límites más exigentes en el caso de las normas penales que en el de otras decisiones de aquél, debido, precisamente, al alcance de los efectos que de aquéllas se derivan, puesto que cuanto más intensa sea la restricción de los principios constitucionales y, en particular, de los derechos y libertades reconocidos en el texto constitucional, tanto más exigentes son los presupuestos sustantivos de la constitucionalidad de la medida que los genera” (f. j. 7).

19. La principal razón de la deferencia del Tribunal Constitucional frente

al legislador parece, pues, una sincera razón de convicción, de comprensión

constitucional, ligada, por un lado, a su más débil legitimación democrática, y,

por otro, a los riesgos de control intromisivo que derivan del amplio margen de

actuación que deparan los principios: que derivan de la discrecionalidad en la

fijación de un límite mínimo de respeto en un continuum.

Con esa razón converge una importante razón pragmática para la

deferencia con el legislador en materia penal, que es la de los inconvenientes

– medibles también en términos de axiología constitucional - que supone la

anulación de una norma penal. Ninguno, desde luego, si la norma es

enteramente inconstitucional. Si pena, por ejemplo, las relaciones

homosexuales o el ejercicio del derecho de huelga. O la negación del genocidio

(STC 235/2007). En tales casos saludaremos tanto el final de la norma como

que su nulidad despliegue sus magníficos efectos retroactivos: que permita

“revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada” si

se trata de “procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un

procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la

31

norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una

exclusión, exención o limitación de la responsabilidad” (art. 40.1 LOTC).

El problema se presentará cuando la constitucionalidad no sea,

permítaseme la expresión, “plena”. Cuando subsista un núcleo correcto de la

punición y por lo tanto de la protección. Cuando, por ejemplo, lo que grave el

precepto sea lo elevado del umbral mínimo de la pena (STC 136/1999, respecto

al delito de colaboración con una organización o grupo terrorista), o lo

indeterminado de su descripción (que era por lo que se impugnaba en el delito

de tenencia ilícita de armas: STC 24/2004). En estos casos declarar la

inconstitucionalidad y la nulidad del precepto significará proceder a una

despenalización inconveniente61. Equivaldrá a dejar provisionalmente bienes

esenciales – bienes directa o indirectamente constitucionales - a la intemperie y

a anular definitivamente condenas plenamente justificadas, con el deterioro

preventivo que ello supone: se anulará la condena tanto del que intentó emitir

un video de ETA como del que entrenaba a los terroristas, tanto del que tenía

una navaja automática (art. 4.1.f del Reglamento de Armas) como del que

almacenaba misiles en el sótano de su casa (art. 6.1.f del Reglamento de

Armas).

El mismo problema plantearán los preceptos penales

injustificadamente desigualatorios o discriminatorios – piénsese en las

consecuencias de la nulidad del delito de impago de prestaciones familiares

impugnado en la STC 67/1998 -, con el añadido de que en estos casos el

problema no radicaba en eliminar una penalización injusta: la tacha de

inconstitucionalidad lo es por comparación y se puede salvar tanto penalizando

la conducta que no lo está como despenalizando la que está penada, decisión

esta que sólo al legislador compete.

En todos estos casos la insoportable desprotección de bienes

constitucionales a la que aboca la nulidad aconsejaría acudir a la nulidad

diferida, si fuera posible, o a la sentencia interpretativa. En relación con la

primera técnica es de lamentar que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

no recoja expresamente esta posibilidad62.

61 López Bofill califica estos efectos de “demoledores” (op. cit. n. 28, p. 318). V.

también Ferreres Comella, “El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencia”, Madrid (Civitas), 2002,, pp. 141 y ss.

62 Sí que lo hacía el último proyecto de reforma, que preveía esta redacción para su artículo 39.1: “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados o cuestionados. No obstante, motivadamente y para preservar los valores e intereses que la Constitución tutela, la

32

20. Las sentencias interpretativas son en realidad una neutralización del

conflicto con el legislador, que sirve además para evitar traumas al

ordenamiento63. Son una manifestación de deferencia: en lugar de declarar

inconstitucional un enunciado penal lo que hace el Tribunal es, por así decirlo

“quitarle la grasa”, entenderlo de modo que quepa en el marco constitucional:

señalar que alguna o algunas de las normas derivables del enunciado son

constitucionales y otras no y que por lo tanto, en realidad, el legislador sólo

pensaba en la primeras64.

En el control de la ley penal se trata de una técnica cuya utilización,

empero, tiende a restringirse por sus costes en seguridad. En un ámbito con

acendradas necesidades de seguridad no es en absoluto deseable que el área

normativa (las conductas por las que un ciudadano puede acabar privado de

libertad), queden fijadas no sólo por un enunciado legal casi siempre codificado

sino también por lo que afirme el fallo de una sentencia del Tribunal

Constitucional65. Este desmedro de la seguridad jurídica encuentra algún

sentencia podrá declarar únicamente la inconstitucionalidad o diferir los efectos de la nulidad por un plazo que en ningún caso será superior a tres años”.

63 López Bofill las define como “sentencias en las que se declara la constitucionalidad del precepto legal enjuiciado pero en las que se subordina el contenido normativo de la ley a la interpretación que el Tribunal Constitucional entiende adecuada a la Constitución” (op. cit. n. 28, p. 20; v. también, Díaz Revorio, “Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional”, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 25 y ss., 29: “en sentido estricto sólo será sentencia interpretativa la que […] contenga un fallo que, afectando al contenido normativo de un precepto legal, deje inalterado su texto). Una de las más poderosas razones para su dictado, según López Bofill, como alternativa a la nulidad de las disposición legal impugnada “no se debe tanto a la protección de un Derecho Fundamental sino a la necesidad de mantener la sanción penal (o administrativa) sobre una determinada conducta pese al Derecho Fundamental” (p. 317).

64 Se trata, según López Bofill, de “una estrategia de elisión del conflicto de constitucionalidad, sea minimizando la controversia con el legislador […], sea edulcorando las consecuencias destructivas de la declaración de inconstitucionalidad y de nulidad” (op. cit. n. 28, p. 265). Además, “con esta ingeniosa estrategia, los jueces de constitucionalidad imputan al legislador su propia interpretación de la ley constitucionalmente adecuada […] Los Tribunales vienen a decir: `esta es la interpretación de los preceptos legales que el legislador estima al tener en cuenta los mandatos constitucionales, cuya exégesis nos corresponde a nosotros con carácter supremo´” (p. 279).

65 Pues en todas estas decisiones el Tribunal “altera el contenido normativo de la ley”. En todas estas decisiones “aporta algo `nuevo´ a la comprensión de la ley que no estaba anteriormente”. Por ello, según López Bofill la utilización de este recurso “debería ser proporcionada a la preservación de otros bienes jurídicos cuya

33

consuelo en el hecho de que se trata de recortes del tipo penal a la baja: de

que se tratará en su caso de una sorpresa normativa favorable a quien pueda

verse imputado, acusado o penado66. Es más: sólo ello hace que se trate de

una técnica eventualmente aceptable, de mayores logros que inconvenientes

constitucionales, y que tal técnica se torne inaceptable si el recorte normativo

tiene un significado penalizador - por ejemplo, porque se interprete

restrictivamente una circunstancia atenuante o eximente -.

El segundo coste es un coste de administración. Las sentencias penales

interpretativas abren un complejo proceso de revisión judicial de cada condena

ya impuesta. No se trata sin más de anular los efectos punitivos de una ley

declarada inconstitucional, sino de analizar caso por caso si la condena dictada

lo era en virtud del contenido normativo excluido del enunciado ex

Constitutione: por ejemplo, si la condena por justificación del genocidio lo ha

sido por una manifestación que no incitaba a la violencia o que constituía una

mera adhesión política (STC 235/2007).

21. No deseo terminar este artículo sin comentar los problemas de falta

de deferencia que comporta el control de las leyes de despenalización: ¿no es

una falta radical de deferencia hacia el legislador, no simplemente borrar su

protección penal encuentre alguna raigambre en términos constitucionales” (López Bofill, op. cit. n. 28, p. 21, 320).

66 DÍAZ REVORIO considera que en estos supuestos no se atenta contra el principio de legalidad (op. cit. n. 63, p. 222). La despenalización afecta también a la seguridad jurídica, pero de un modo relevantemente menos intenso. Lo hace, en primer lugar, porque la despenalización delimita negativamente la penalización: porque la cognoscibilidad de lo que ya no resulta penado es cognoscibilidad de lo que sigue resultando penado Y lo hace también, en segundo lugar, porque las normas penales no sólo restringen la libertad con prohibiciones y amenazas, sino que lo hacen para prevenir comportamientos nocivos y así proteger bienes jurídicos. Las normas penales son instrumentos de protección de los principales bienes sociales y en tal sentido forma parte de la seguridad jurídica el conocimiento de tal protección, que es previsibilidad de la conducta ajena en la que podemos resultar implicados. Forma parte de la seguridad jurídica el conocimiento de que los otros no pueden lesionarnos, insultarnos o allanar nuestros ficheros informáticos, y que esa prohibición no es una prohibición cualquiera, sino que es la más contundente de las posibles: que es una prohibición penal.

Cabe referirse en realidad a una comprensión amplia y otra más estricta de la seguridad jurídica. Según la primera, la seguridad jurídica es cognoscibilidad de lo reglado y previsibilidad de las consecuencias que las reglas públicas asignan a los comportamientos de los ciudadanos. Al hilo de una segunda acepción habitual de lo seguro como lo libre de “peligro, daño o riesgo”, cabe diferenciar dentro de la seguridad un contenido insoslayable, no sometible a otros valores o intereses, que es el constituido por la previsibilidad para los ciudadanos de las consecuencias jurídicas de sus comportamientos que sean relevantemente negativas para ellos.

34

obra del diario oficial, sino obligarle a escribir en el mismo y en un determinado

sentido?; ¿puede reprochársele al legislador, no lo que hace, sino lo que no

hace – penar ciertas conductas -?

Se dirá que, como lo que se impugna es una ley despenalizadora, para la

reparación constitucional del ordenamiento basta con anular ésta y mantener la

ley que se suprimía. Pero, en primer lugar, no deja de resultar sorprendente

que se trate de un mecanismo de depuración del ordenamiento que sólo pueda

operar cuando el legislador “deshace” (despenaliza) y no cuando “no hace” (no

pena). La pregunta es: ¿puede imponer la jurisdicción constitucional una

penalización a pesar de que sólo podría hacerlo cuando lo que se impugne sea

una norma despenalizadora pero no cuando el problema sea el de una

inimpugnable ausencia de norma? Y, en segundo pero principal lugar, el

resultado final es la vigencia de una ley – la que penaba y ahora vuelve a

penar – sin legislador: una ley que nadie quiere, que ya nadie sostiene.

V. Sugerencias para un juez constitucional.

22. Habíamos dejado a nuestro flamante magistrado Montoya pendiente

de nuestras sugerencias. Si con la lectura de este artículo no ha cesado su

insomnio por aburrimiento, esperemos que sí lo haga por la tranquilidad que le

puedan aportar los siguientes consejos.

A. No se preocupe: parte de su trabajo de control de la ley lo hará a

partir de reglas constitucionales precisas. En este caso la línea en la que

confluyen la responsabilidad y la prudencia está constituida por un control de

razonabilidad. No anule leyes penales cuya constitucionalidad sea

razonablemente sostenible.

B. Más difícil va a ser su labor de control ex principios. Pero no puede

renunciar a ella. Eso sí: repare en su relatividad y en la debilidad de su

legitimación como magistrado frente a la del legislador: sea deferente con la

ley impugnada.

C. La primera actitud de deferencia es la de presumir la

constitucionalidad de la ley. Esta presunción sólo puede ser enervada con

buenas razones que usted habrá de exponer en su sentencia.

D. Tendrá que proclamar y definir principios. Lo que aquí le impondrá la

deferencia es el situar su nivel mínimo de respeto en un punto

relativamente bajo.

E. La deferencia y la justicia le inclinarán a veces a pronunciar un fallo

interpretativo. Hágalo con prudencia: las carga el diablo de la inseguridad.

F. No juzgue las omisiones penales del legislador.