el aborto desde la perspectiva...
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Trabajo Fin de Grado
EL ABORTO
DESDE LA
PERSPECTIVA
CONSTITUCIONAL
Ramón Mora Cobo-Reyes
JULIO, 2019
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2
ÍNDICE
RESUMEN………………………………………………………………………………3
ABSTRACT……………………………………………………………………………..3
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………4
CAPÍTULO I. EL DERECHO A LA VIDA…………………………………………… 5
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO A LA VIDA………………...5
1.1. El derecho a la vida en la Antigüedad………………………………………… 5
1.2. El derecho a la vida en la Edad Media………………………………………... 6
1.3. El derecho a la vida en la Edad Contemporánea……………………………… 7
2. EL ABORTO EN OTROS ÁMBITOS……………………………………………..8
2.1 El aborto en la medicina………………………………………………………...8
2.2 El aborto en la religión………………………………………………………….10
2.3 El aborto en la Filosofía………………………………………………………...13
CAPÍTULO II. REGULACIÓN LEGAL DEL DERECHO A LA VIDA Y NORMATIVA
.QUE LO DESARROLLA…………………………………………………………….... 14
1. ANÁLISIS ARTÍCULO 15 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA…………….14
1.1. Derecho a la vida y derecho a la libertad……………………………………....14
1.2. Derecho a la vida y dignidad de la persona………………………………….....17
1.3. Derecho a la vida y derecho a vivir…………………………………………….19
2. LA LEY ORGÁNICA 9/1985, DE 5 DE JULIO………………………………….. 22
3. LA LEY ORGÁNICA 2/2010, DE 3 DE MARZO, DE SALUD SEXUAL Y
REPRODUCTIVA Y DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO….24
CAPÍTULO III. DERECHO COMPARADO…………………………………………….30
1. EL ABORTO EN OTROS ESTADOS………………………………………………30
1.1 El aborto en Alemania……………………………………………………………30
1.2 El aborto en Irlanda………………………………………………………………32
1.3 El aborto en Italia………………………………………………………………...34
CONCLUSIONES………………………………………………………………………..36
JURISPRUDENCIA……………………………………………………………………...38
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………39
3
ABREVIATURAS
Art. Artículo
CE Constitución Española
CP Código Penal
DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos
LO Ley Orgánica
LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
Núm. Número
RAE Real Academia Española
RD Real Decreto
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
4
RESUMEN
La práctica del aborto se ha llevado a cabo a lo largo de toda la historia de la humanidad, se
sigue practicando y se seguirá realizando en todas las épocas. Esta práctica ha sido marcada
por posiciones religiosas, políticas y éticas de todo tipo, por lo que la sociedad considera el
aborto, inherente al ser humano y se exige que haya un tratamiento efectivo por parte del
ordenamiento jurídico.
En el presente trabajo de investigación trataremos este tema tan controvertido desde la
perspectiva constitucional, mostrando los conflictos existentes entre el derecho a la vida y
otros derechos fundamentales de la persona, y el enfrentamiento que este choque de derechos
ocasiona en la sociedad, así como la regulación de esta práctica en nuestro ordenamiento
jurídico y su comparativa con el tratamiento que se da en otros países del continente europeo.
De modo que, a través de la jurisprudencia expuesta y comentada a lo largo de todo el trabajo,
trataremos de mostrar las respuestas que da el ordenamiento jurídico para lograr de la forma
más eficiente posible la protección constitucional de los derechos fundamentales de la persona
para vivir su vida como desea pero teniendo en cuenta que el nasciturus merece protección
constitucional.
ABSTRACT
The practice of abortion has been carried out throughout the history of mankind, it is still
practiced and will continue to be carried out at all times. This practice has been marked by
religious, political and ethical positions of all kinds, for which society considers abortion,
inherent to human beings and requires effective treatment by the legal system.
In the present research work we will deal with this controversial issue from the constitutional
perspective, showing the conflicts between the right to life and other fundamental rights of the
person, and the confrontation that this clash of rights causes in society, as well as the
regulation of this practice in our legal system and its comparison with the treatment that
occurs in other countries of the European continent.
So, through the jurisprudence exposed and discussed throughout the work, we will try to show
the answers given by the legal order to achieve in the most efficient way possible the
constitutional protection of the fundamental rights of the person to live his life as he wishes
but taking into account that the nasciturus deserves constitutional protection.
5
INTRODUCCIÓN
Siendo aborto, según la RAE, “la interrupción de un embarazo”1 y definida por la
Organización Mundial de la Salud (OMS), como la interrupción del embarazo cuando el feto
todavía no es viable fuera del vientre materno.
El derecho a la vida es uno de los derechos fundamentales más importantes reconocido tanto
en la DUDH en su artículo 3 recoge que "todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y
a la seguridad de su persona", siendo este derecho fundamental para el disfrute de los demás
derechos, como también en el artículo 15 de la CE.
Por ello, el aborto es uno de los asuntos que mayor controversia y desacuerdo ha generado
siempre en el ámbito jurídico, puesto que de una parte se ve implicada una vida humana en
desarrollo y por otra parte el derecho de la mujer embarazada a elegir. A lo largo de este
trabajo se va a ir desarrollando diversos temas relacionados con este ámbito y para ello resulta
conveniente realizar un breve análisis de la regulación española sobre las distintas
perspectivas legales sobre el aborto.
Una primera referencia legal al aborto se realiza en 1985, en la que se publicaba en España
una sentencia del Tribunal Constitucional sobre la primera ley del aborto2 , la sentencia
53/1985 de 11 de abril3, cuyo recurso apelaba a lo dispuesto en el artículo 15 de la CE: “todos
tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser
sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de
muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”
(sobre este artículo haremos una referencia más amplia en un apartado de este trabajo). Esta
sentencia reconoció que “la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la
gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente
configuración humana, y que termina en la muerte” y concluye afirmando que el término
todos a que se refiere el artículo 15 lo hace con la finalidad de incluir al nasciturus a pesar de
no haber alcanzado aún la personalidad jurídica, este no puede ser titular de derechos.
1 También define aborto para el derecho canónico como muerte provocada del feto de cualquier manera que se
produzca desde el momento de su concepción (respuesta del Pontificio Consejo para los Textos legislativos, de
23-V-1988). 2 Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio. 3 Sentencia del Tribunal Constitucional (BOE núm. 119, de 18 de mayo de 1985).
6
Finalmente, dicha sentencia consideró que se incumplía lo dispuesto en el artículo 15 de la CE
al no garantizar la vida del nasciturus en los casos de aborto terapéutico y eugenésico.
Esta ley se mantuvo a lo largo de veinticinco años, o lo que es lo mismo, hasta que en 2010
entró en vigor la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la
interrupción voluntaria del embarazo, la cual sigue vigente.
CAPÍTULO I. EL DERECHO A LA VIDA.
Como se ha expuesto anteriormente, nuestro ordenamiento jurídico protege
constitucionalmente el derecho a la vida tanto en la CE como en la DUDH, derecho que se
extiende, como veremos a continuación, incluso a los concebidos pero no nacidos
(nasciturus).
Veremos cómo coexisten en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la vida del nasciturus
y el derecho a elegir de la embarazada, y como entran en conflicto no sólo cuestiones legales,
sino también cuestiones religiosas, políticas y sociales. Por lo tanto, procedemos a un análisis
más exhaustivo del aborto desde tiempos remotos hasta la legislación vigente.
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO A LA VIDA.
1.1. El derecho a la vida en la Antigüedad.
Unos de los primeros datos que se tienen los podemos encontrar en los derechos cuneiformes,
en el período de la dinastía babilónicas recogidas en dos Códigos: de Lipit-Istar y de
Bilalama. Podemos señalar que en las civilizaciones antiguas no era considerado el aborto
como delito, como por ejemplo en la India, China y Egipto entre otros. En la antigua Grecia4
podemos encontrar que tanto Platón, Aristóteles e Hipócrates, consideraban que debía
permitirse el aborto antes de la animación fetal por cuestiones demográficas, es decir, cuando
el número de ciudadanos fuera excesivo.
En la república de la antigua Roma la interrupción voluntaria del embarazo tampoco se
consideraba delito ya que no se atribuía al feto vida propia, por lo que el pater familias tenía
disposición sobre la vida de sus hijos. En lo referido al aborto, podía quedar en manos de la
4 Traducción y comentario de Mariano Benavente, Fragmentos de Sófocles, Univ. de Granada, Secretariado de
Publicaciones, Series de traducciones de clásicos griegos, 1975, núm.5, pp. 105 y ss.
7
voluntad de otro, de manera que la mujer no tenía la capacidad de decidir, aunque en otros
casos se realizaban contando con la determinación de la mujer, “son los abortos de autónoma
o concertada determinación”5. Es difícil encontrar en los textos casos de aborto en los que no
exista consentimiento de la mujer entrando en juego su derecho a la libertad. Los más
comunes eran el aborto de las prostitutas, el aborto provocado por el amo no interesado en el
parto, el aborto tras una relación incestuosa, por celos, por venganza, etc., pero sin duda el
más frecuente de encontrar era el aborto realizado en el ámbito de la prostitución.
La punición de estos actos contra el derecho a la vida no suelen localizarse de forma concisa,
aunque normalmente se trataba de actos en contra del derecho a la vida del nasciturus y contra
la voluntad del marido, de modo que la mujer debía ser responsable de tal acto imputándole
un homicidio.
1.2. El derecho a la vida en la Edad Media
El aborto era concebido por el cristianismo como un pecado capital debido a que la vida
humana desde la concepción era considerada obra de Dios y poseía un alma inmortal no
disponible por los hombres.
En el Concilio de Iliberis de 305, podemos encontrar dos supuestos en los que se trata de
forma distinta el aborto: En el primer supuesto, tenemos a la mujer adúltera que concibe y da
muerte al feto, pero que está bautizada y casada, siendo condenada a la excomunión perpetua.
En el segundo supuesto, encontramos a la mujer que no ha sido bautizada y que se ha
provocado o ha consentido su aborto fruto de una relación adúltera, por lo que deberá estar en
el catecumenado hasta su muerte y entonces recibirá el bautismo.
En el Concilio de Lérida de 546 condena a la excomunión hasta la muerte a los que dan
muerte a sus hijos que han sido concebidos por una relación adúltera, ya sea antes o después
del nacimiento, y se condena con la excomunión a aquel que lleve a cabo los actos abortivos,
ya sea la madre u otro.
5 Marín Gámez, J. A. (1996), Aborto y Constitución, Jaén, Universidad de Jaén, p.19.
8
El II Concilio de Braga de 572 contemplaba la atenuación a diez años de penitencia a
diferencia de la excomunión de por vida que hemos visto anteriormente, para el que evitara la
concepción o diera muerte al concebido, ya sea dentro o fuera del matrimonio.
El Concilio de Worms en el Sínodo de Bamberg se establecía que el que provocaba la
esterilidad tanto del hombre como de la mujer, sería culpable por homicidio y serían
condenados con penas de excomunión y confinamiento aquéllos que impidieran la
fecundación.
“El derecho germánico no reconoce como sujeto de derecho al infans in utero matris y, por
tanto, el concebido debe considerarse privado de toda capacidad jurídica y de obrar”6. A
pesar de esto se tenía en cuenta su existencia y su posible nacimiento posterior en relación a la
herencia, cuya partición no se realizaba hasta que se producía en nacimiento o cuando se sabía
con seguridad que éste no se iba a producir.
1.3 El derecho a la vida en la Edad Contemporánea.
Las perspectivas y consideraciones acerca del aborto van cambiando de manera significativa
con el paso de los años. Unos de los cambios más importantes producidos en la actualidad
sobre el tema que se trata fue en el año 2010 con la Ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de
salud sexual y reproductiva, y de la interrupción voluntaria del embarazo7, ya que esta
suponía un cambio fundamental en nuestra normativa sobre el aborto. Esta ley surge por la
necesidad de adaptar nuestro ordenamiento jurídico a las previsiones establecidas para el
aborto en el marco actual de educación reproductiva y sexual, además de garantizar las
medidas sanitarias necesarias para llevar a cabo los abortos voluntarios con las mayores
garantías posibles para la salud de la mujer que opte por esta opción.
Esta ley contiene un sistema mixto de plazos e indicaciones. De modo que existen unos plazos
en los que el aborto podrá ser voluntario, pero si transcurre ese plazo deberán darse una serie
presupuestos para poder llevarlo a cabo, y una serie de supuestos y circunstancias para que el
aborto pueda llevarse a cabo. Nos encontramos por lo tanto ante un modelo que se asemeja a
la mayoría de las regulaciones europeas sobre el aborto, basado en dar prioridad fundamental
en la persona que en esos momentos existe realmente, frente a la persona que potencialmente
6 Marín Gámez, Aborto, p.27. 7 Boletín Oficial del Estado. http://www.boe.es/boe/dias/2010/03/04/pdfs/BOE-A-2010-3514.pdf.
9
puede existir en un futuro, respetando de esta manera la libre voluntad sobre su cuerpo de la
mujer que el caso en concreto trate.
2. EL ABORTO EN OTROS ÁMBITOS.
2.1 El aborto en la medicina. La objeción de conciencia.
En la actualidad, el aborto presenta un gran problema ético para los profesionales de la
medicina en el momento en el que llevan a cabo las funciones inherentes a su profesión. Se
considera esencial que estos profesionales realicen sus funciones de acuerdo a los valores
éticos que estos tengan y respetando siempre la voluntad de la persona. Debido a esto
encontramos el problema que surge cuando varios derechos chocan en atención a los
recogidos en la CE en su art.10, dignidad de la persona; art 14, igualdad; art. 15, derecho a la
vida y el art.16, libertad religiosa, porque son igualmente exigibles por sus titulares, que son
el derecho del personal sanitario a no realizar actos que vayan en contra de sus convicciones
éticas, afectando por tanto a su integridad moral y el derecho a la autonomía del paciente.
Teniendo en cuenta esto, la objeción de conciencia “se trata de la negativa a realizar un acto
contrario a su conciencia, que estaría jurídicamente obligado ya sea por norma legal,
relación contractual, por resolución administrativa o por mandato del juez”8. El derecho a la
objeción de conciencia “forma parte esencial del derecho a la libertad ideológica y religiosa
que se reconoce en la CE en su art.16”9. De este modo, y como he hecho referencia
anteriormente, este derecho entra en conflicto con el art.10 CE donde se establece el derecho a
la dignidad de la persona, y a desarrollar de manera libre su personalidad como individuo,
debido a que la objeción a llevar a cabo el aborto, puede suponer una limitación a la voluntad
de la madre que quiere someterse a la práctica abortiva.
Aunque se puede observar que estamos ante un conflicto de especial relevancia por los
derechos que afecta, no hay hoy en día una regulación concreta sobre la objeción de
conciencia. Es necesario que exista una ley que regule este derecho de los profesionales
sanitarios, además de todas las circunstancias que influyen en su ejercicio a la hora de cumplir
con este derecho. “La primera vez que se reconoce este derecho en relación con el aborto es
8 Sánchez Caro, J. “La objeción de conciencia sanitaria” en A propósito de la Salud Sexual- Interrupción
Voluntaria del Embarazo: cuatro estudios”. Derecho y Salud. Vol. 20 (2). Julio – diciembre 2010. pp 49 – 65. 9 STC 53/1985, de 11 de Abril.
10
en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la
Interrupción Voluntaria del Embarazo, sin embargo no se trata de algo muy llamativo, sino
que se limita a reconocer que el personal sanitario pueden ejercer su derecho a ello”10.
Uno de los problemas que se puede apreciar es aquel que hace referencia a qué profesionales
sanitarios son los que pueden actuar bajo el amparo de este derecho, ya que la ley establece el
requisito de que eses personal sanitario estén implicados de una forma directa con el aborto.
De este modo, no se establece con exactitud qué personal sanitario entraría dentro de este
precepto, a excepción de los médicos, ya que el aborto deber llevarlo a cabo un médico
especialista en este proceso o que actúe a través de sus directrices.
Para tratar este tema, es necesario hacer referencia a la deontología médica mencionando las
creencias filosóficas, morales y religiosas de los sujetos que se encuentren afectados. De tal
manera que la deontología médica no puede centrarse solo en la perspectiva del personal
sanitario, sino que también debe aludirse al paciente, así como a su entorno más próximo. En
numerosas ocasiones el paciente se encuentra privado de conciencia o no posee la capacidad
necesaria para manifestar su voluntad. “En estos casos y otros similares no hay más remedio
que acudir a la fictio iuris de la representación legal y voluntaria. Lo que no equivale
ineluctablemente a hacer bueno que el criterio moral correcto se identifica con la expresión
de voluntad de alguno de aquellos sujetos”11.
Una duda que surge es la de qué actos se incluyen en el ejercicio de este derecho. El más claro
lo encontramos en la destrucción del feto que da lugar al aborto, pero el problema surge
cuando tenemos que determinar si es posible objeción de conciencia en actos que no actúan
directamente sobre el feto, como pueden ser los dictámenes médicos en supuestos de aborto
por motivos médicos. “La objeción de conciencia solo se admitirá cuando se trate de actos
imprescindibles para practicar el aborto, por lo que para no obstaculizar el derecho a la
atención sanitaria, la objeción de conciencia no se admitirá respecto a la actuaciones previas
indirectas”12.
10 Martín Ayala, M.“La objeción de conciencia a la interrupción voluntaria del embarazo: Procedimiento para
su ejercicio. Los registros objetores” en A propósito de la Salud Sexual- Interrupción Voluntaria del Embarazo:
cuatro estudios. Derecho y Salud. Vol. 20 (2). Julio – diciembre 2010. pp 91 – 105. 11 Marín Gámez, Aborto, pp.183-184.
12 “Los médicos piden una ley que les garantice la objeción de conciencia en el aborto”, La Razón, 2 de julio de
2010.
11
Terminando con este apartado, debo mencionar aquellos supuestos fraudulentos en los el
personal sanitario es objetor de conciencia en la sanidad pública pero en la sanidad privada
practican abortos. Esta doble moralidad debería ser castigada penalmente debido a que se trata
el proceso abortivo con una finalidad puramente lucrativa, actuación considerada intolerable
en relación con este acto tan delicado.
2.2 El aborto en la religión.
Para abordar el tema de qué tratamiento recibe el aborto por parte de la religión, en un primer
lugar debemos dirigir la mirada hacia la Constitución Española con la finalidad de saber si en
el Estado en el vivimos se rige por los valores de una determinada confesión religiosa.
Atendiendo a la CE de 1978, podemos contemplar que su art.16 manifiesta que no existe
ninguna confesión religiosa de carácter estatal y que se garantizará la libertad religiosa y de
culto de todos los ciudadanos con la única limitación de que sus manifestaciones en este
ámbito no sean contrarias al orden público.
Visto esto, vamos a exponer la opinión que tienen las tres religiones mayoritarias a nivel
mundial sobre el aborto, la religión judía, la religión musulmana y finalmente la religión
católica que trataremos con mayor detenimiento por ser la mayoritaria en España.
En relación a la religión judía debemos señalar que ésta no tiene una posición unánime sobre
el aborto, debido a que hoy en día existen diferentes ramas del judaísmo, pero en lo que
suelen coincidir la mayoría es en que tienen un marcado carácter pro-vida. Esto se puede
apreciar en los escritos que hace Maimónides13 en su Mishneh Torah, en los que sostiene que
el aborto es considerado por los judíos como un crimen capital. A pesar de esto, Maimónides
señala que el aborto sería lícito en el momento en el que el embarazo pusiera en grave peligro
la vida de la madre. En este punto coincide la religión judía con la católica. De esta forma, el
Talmud señala que “el aborto sólo es lícito en casos extremos de parto difícil en los que
peligrara la vida de la madre”.14 A pesar de esto, existen judíos que están a favor del aborto.
Éstos partidarios del aborto defienden en todo momento que lo importante en esta situación es
tanto la salud psíquica como física de la madre. En definitiva “el judaísmo considera toda la
vida –incluso la vida fetal- como inviolable. El aborto no es un asunto privado entre la mujer
13 Según Wikipedia, Maimónides, también conocido por el acrónimo Rambam, fue un médico, rabino y teólogo
judío de al-Ándalus, la actual España. Tuvo importancia como filósofo en el pensamiento medieval. 14 Oholoth 7:6. https://www.sefaria.org/Mishnah_Oholot.7.6?lang=bi
12
y su médico, sino que infringe el derecho más fundamental de un tercero: el del niño no
nacido.”15
En relación a la religión musulmana, el Islam no permite y es reacio al sexo fuera del
matrimonio, por lo que en los países musulmanes que son confesionales y no permiten
desacuerdos entre la ética y la religión, la práctica del aborto no está generalizada. La
esterilización y los métodos anticonceptivos están permitidos en los países musulmanes,
siempre que las partes que intervienen estén conformes, si no fuera así, sería punible esa
acción. El aborto está legalizado en países como en Argelia, Egipto, Marruecos y Arabia
Saudí entre otros, pudiéndose llevar a cabo dentro de las doce primeras semanas y en los
supuestos en los que exista peligro grave para la salud de la madre o malformaciones del niño,
y siempre previo informe de varios ginecólogos y en centros públicos. En países como Libia,
Siria, Líbano, el aborto está prohibido excepto en los supuestos en los que corra peligro la
vida de la madre. Hay que señalar que el aborto en el mundo musulmán está socialmente mal
visto, por lo que las cifras de abortos en los países musulmanes son muy bajas, así como en
España se puede constatar que las mujeres musulmanas no acuden a las clínicas abortistas.
En relación al posicionamiento del catolicismo respecto al aborto, la Iglesia Católica a lo
largo de su historia ha ido cambiando su postura. En los primeros años de la era cristiana la
condena del aborto era clara, pero existían varios interrogantes como el momento en que alma
y feto quedaban unidos y por lo tanto daban origen al ser humano, que hacían difícil
determinar cuándo nos encontrábamos ante un aborto condenable desde el punto de vista
religioso. “El problema residía en que no se sabía con seguridad el momento en el que la vida
humana comenzaba”.16 Algunos afirman que el alma forma un solo ente con el cuerpo en el
momento del nacimiento del ser, argumento que es difícilmente demostrable puesto que el
alma y el momento en que entra en contacto con el cuerpo formando un solo ente es
imposible de medir, por lo que la Iglesia se escuda en que si se presume que hay vida, hay que
optar por la vida de ese ser.
La Iglesia Católica señala que la vida humana goza de total protección desde que se produce
la concepción. Desde que el ser humano existe, deben reconocerse sus derechos como persona
15 Unión de Congregaciones Judías Ortodoxas, 78 Congreso, 1976. 16 Mundigo, A.I. (2005). Religión y salud reproductiva: encrucijadas y conflictos. II Reunión de investigación
sobre el embarazo no deseado y aborto inseguro. Desafíos de salud pública en América Latina y el Caribe.
Center for Health and Social Policy, Ciudad de México, pp.5.
13
entre los cuales está el derecho a la vida. Muchos obispos opinan que “el ser humano es un
ser independiente a la madre, por lo que el cuerpo se concibe como una herramienta del
Señor”17. De este modo, “cualquier tipo de aborto directo y provocado es gravemente
contrario a la ley moral”18, por lo tanto consideran este acto, al igual que el infanticidio19 un
acto atroz, sancionando su ejecución con la pena de excomunión. La pena de excomunión no
se contempla sin embargo en aquellos casos en los que la muerte del niño se produzca como
resultado de la realización de un tratamiento cuyo objetivo era salvar la vida de la madre y in
que hubiera intencionalidad alguna de producir la muerte del niño, ya que este caso no podría
considerarse un aborto propiamente dicho. A pesar de esto, es necesario haber intentado por
todos los medios proteger tanto la vida de la madre como la del hijo, tal y como expresa el
Papa Pio XII, “deben llevarse a cabo todos los actos posibles para salvaguardar la vida de
los dos, hijo y madre”20.
Aunque la doctrina de la Iglesia Católica es clara respecto al aborto, existen católicos que en
disconformidad sostienen que las únicas instrucciones de la Iglesia que son de obligado
cumplimiento son las que se establecen como primordiales, quedando las demás a la
interpretación personal de cada uno. Afirman por lo tanto que cualquier acto es excusable
siempre y cuando la conciencia del individuo esté tranquila. Esta teoría puede ser peligrosa
debido a que no todos los actos afectan por igual a la conciencia de cada individuo. Lo
importante no es que un acto se considere bueno o malo por el individuo, sino si ese acto se
adapta a la enseñanza que la Iglesia ha hecho sobre ese acto.
2.3 El aborto en la Filosofía.
Tratar el tema del aborto desde una perspectiva filosófica es complejo debido a que no es
posible encontrar la solución totalmente acertada para esta cuestión. Para aquellos que están
en contra del aborto justifican su pensamiento basándose en que lo que se encuentra en el
seno de la madre es un ser humano. Debido a esto los diferentes grupos pro-vida llevan a cabo
17 Lamas, M. (2012). Mujeres, aborto e Iglesia católica. Nueva Época, pp. 42-67. 18Catecismo de la Iglesia Católica. Tercera parte: “La vida en Cristo”. , párrafo 2271.
http://www.vatican.va/archive/catechism_sp/p3s2c2a5_sp.html#I%20El%20respeto%20de%20la%20vida%20hu
mana 19 Según la RAE, “delito consistente en dar muerte a un recién nacido la madre o ascendientes maternos para
ocultar la deshonra de la madre”. 20 Apotolicae Sedis. Commentarium Officiale (http://www.vatican.va/archive/aas/documents/AAS-43-1951-
ocr.pdf, p. 855.
14
campañas para mostrar la evolución del feto desde que se concibe hasta que se desprende del
seno materno, expresando que en todo momento es un ser humano.
Por el contrario, “los partidarios del aborto defienden su visión basándose en la negación. No
existe lugar a dudas de que lo que se encuentra en el seno de la madre en algún momento
será un ser humano, pero todavía no lo es”21. El problema surge en el momento en que
queremos determinar cuál es el momento preciso en que podemos decir que existe un ser
humano. Existen muchas afirmaciones acerca del momento en que se puede considerar que
existe un ser humano (a partir de la semana 12 de gestación, a partir de la semana 24, cuando
el feto es viable etc.).
Según pensadores y científicos como Kant, Carus, Schopenhauer, Vogt etc., sin perjuicio de
sus concepciones personales, la vida reúne las siguientes características:
- La vida se concibe como una fuerza que reside solo en los seres naturales, por lo que no es
propiedad del ser.
- La vida no se extiende a todos los seres, sino a los correspondientes a la fisiología botánica y
zoológica.
- Para que exista vida debe haber diversas actividades y funciones y variedad de órganos
Por todo esto, y en relación con la filosofía jurídica, se establece un problema en la
interacción entre el derecho y la sociedad, por lo que como hemos visto encontramos dos
posturas que resultan irreconciliables. Como podemos observar dar respuesta a esta
problemática es una difícil tarea puesto que existen diversas concepciones de si se considera
un ser humano con vida lo que se encuentra dentro del vientre de la madre y cuándo se
establece que existe ya vida. En definitiva, la vida desde un punto de vista filosófico es “la
actividad del ser en cuanto pone o manifiesta la esencia de ésta en una corriente mudable de
estados, siendo lo que muda aquello que no es su esencia.”22.
CAPÍTULO II. REGULACIÓN LEGAL DEL DERECHO A LA VIDA Y
NORMATIVA QUE LO DESARROLLA.
21 de Pablo,G.(2009) “El aborto: un debate sin discusión”, Nueva Revista. 22 Marín Gámez, Aborto, p.114.
15
En este apartado trataremos lo que a mi parecer son las dos leyes fundamentales que regulan
el tema de aborto. Por un lado tenemos la Ley Orgánica 9/1985 que “supuso un notable
avance en orden de adaptar la punibilidad de la interrupción voluntaria del embarazo a los
requerimientos constitucionales”23, constituyendo un hecho de gran importancia ya que
reconocía un serie de derechos de la mujer en unas determinadas situaciones y a la vez ofrecía
un conjunto de garantías que protegían la vida del embrión en situaciones distintas a las
anteriores. Por otro lado no encontramos con la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de
Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, que adapta
nuestra normativa a las regulaciones europeas, y en la que se establece un sistema mixto de
plazos e indicaciones para llevar a cabo el aborto voluntario con las mayores garantías
sanitarias posibles. A su vez analizaremos el art.15 CE como norma fundamental sobre el que
tema que tratamos y su relación con otros derechos fundamentales del individuo.
1. ANÁLISIS ARTÍCULO 15 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.
1.1. Derecho a la vida y derecho a la libertad.
En este supuesto entran en conflicto los dos derechos fundamentales que a mi modo de
entender considero los más importantes. Según la CE “Todos tienen derecho a la vida y a la
integridad física y moral”24, pero a su vez también establece que “Se garantiza la libertad
ideológica, religiosa y de culto de los individuos”25, de modo que surge el interrogante de
cuál es el derecho que prevalece.
“El derecho a la vida es el más importante y radical de los derechos en el orden existencial,
mientras que en el orden esencial, en la esfera del ser, lo más valioso es la libertad”26, pero
es necesario señalar que el término derecho a la libertad es de índole muy genérica y que
precisa una serie de connotaciones. El derecho a la libertad se presenta en ocasiones de forma
que nadie externo a él puede suponer, correspondiendo únicamente a su correlato interno,
como puede ser la libertad de pensamiento que no se expresa al exterior y la libertad de
conciencia. En otras ocasiones este derecho se manifiesta exteriorizándose a los demás
individuos de la sociedad como puede ser la libertad de opinión. Por último este derecho
23 Marín Gámez, Aborto, p. 136. 24 Artículo 15, Constitución Española. 25 Artículo 16, Constitución Española. 26 Marín Gámez, Aborto, p.149
16
puede proyectarse en el entorno en el que el individuo se encuentra, ejerciendo su derecho a la
libertad de culto por ejemplo.
Para poder explicar la íntima relación entre el art.15 y el art.16 es necesario atender al art.
10.1 CE27, de modo que la dignidad de la persona sirve de fundamento intermediador entre
ambos derechos, transformándose lo que en un primer lugar era una relación bilateral en una
relación trilateral en la que interviene la dignidad del ser humano. Este proceso da origen a
que el titular de los derechos no solo es el individuo, sino que subjetivamente también serán
titulares las comunidades en las que esos individuos se encuentren, ya que pese a la referencia
singular que realiza el art. 10.1, la titularidad de ese derecho corresponde a la generalidad, es
decir, al ser humano en general. En relación a esto, la STC 38/1981, de 23 de noviembre,
establece sin embargo que la protección constitucional del derecho a la libertad en el seno de
una determinada comunidad es una tarea casi imposible de realizar puesto que “la
legitimación no debe plantearse cuando colectivos integrados por sujetos individuales
ejerciten las libertades, con independencia del grado de efectividad colectiva y satisfacción
personal que del ejercicio de consuno pueda obtenerse”28.
En relación a la confrontación entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad a decidir
sobre su propio cuerpo por parte de la mujer embarazada, el TC analiza en estos supuestos los
contenidos que limitan el derecho a la vida, expresando que “la gestación ha generado un
tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta por lo que la
Constitución no puede desproteger la vida cuando esta se encuentra en el seno de la madre,
ya que este es un proceso en el que se desarrolla la vida misma, por lo que la vida del
nasciturus se encuentra protegida por el art.15 de la Constitución”29. De estas líneas se
obtiene la conciencia de que efectivamente la vida del nasciturus está protegida por nuestra
Constitución, pero en los casos en los que la madre no quiera dar a luz a su hijo y abortar
voluntariamente, nos encontramos como manifestamos anteriormente ante una relación
trilateral de derechos, entre el derecho a la vida del nasciturus, el derecho a la libertad de
decidir sobre su propio cuerpo de la madre y la dignidad de la madre como derecho
intermediador. Este conflicto de derechos no puede concebirse únicamente desde el derecho a
27 “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz
social”. 28 Marín Gámez, Aborto, p.152. 29 Fundamento jurídico quinto, STC 53/1985, de 11 de abril.
17
la vida del nasciturus, ni desde el derecho a la libertad de la madre puesto que si prevalece
alguno de estos derechos de manera incondicional “supondría la desaparición de un bien no
sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento
constitucional”30.
Otros de los supuestos en los que el derecho a la vida entra en conflicto con el derecho a la
libertad son los relacionados con la objeción de conciencia, ya tratada en el capítulo anterior
del presente trabajo. La objeción de conciencia consistente en negarse a llevar a cabo
prácticas abortivas o cooperar en estas por motivos de conciencia propios, es un derecho
reconocido constitucionalmente como se puede extraer de la STC 15/1982 que dice que
“puesto que la libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica que nuestra
Constitución reconoce en su Art. 16, puede afirmarse que la objeción de conciencia es un
derecho reconocido explícita e implícitamente en el ordenamiento constitucional español”.
En relación con el derecho a la vida que entra en conflicto con el aborto que pretende la
madre realizar escudándose en su derecho a la libertad, me parece fundamental señalar que la
objeción de conciencia, en virtud del juramento hipocrático del personal sanitario, éstos están
al servicio de las persona para curar, es decir, para proteger la vida, y no para matar. Por lo
que según mi opinión el derecho a la objeción de conciencia no podría ser esgrimido para
justificar las prácticas abortivas aunque el médico que las lleve a cabo tenga conciencia de
que está realizando una acción correcta por ser contrario al contenido fundamental del
juramento hipocrático, que es como hemos señalado anteriormente, proteger la vida, en este
caso la vida del nasciturus.
Por lo expuesto anteriormente, la problemática entre el derecho a la vida y el derecho a la
libertad de las personas no es pacífica, debiendo atender para dar la correcta solución al caso
concreto. Pese a esto se puede decir que “el derecho a la vida y el derecho a la libertad se
corresponden. Se es libre dependiendo de qué sea aquello que va en el empeño”31.
1.2 Derecho a la vida y dignidad de la persona.
30 Marín Gámez, Aborto, p.154. 31 Marín Gámez, Aborto, p.157.
18
Nos encontramos nuevamente ante una relación de derechos fundamentales del individuo. La
dignidad humana es definida por la RAE como “cualidad propia de la condición humana de
la que emanan los derechos fundamentales, junto al libre desarrollo de la personalidad, que
precisamente por ese fundamento son inviolables e inalienables”. Pero la definición quizás
más acertada de este término en el ámbito constitucional hablaría de aquel “mínimum
invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las
limitaciones que se impongan en el disfrute de los derecho individuales, no conlleven
menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona”32. De modo que
de estas definiciones podemos extraer que la dignidad de la persona supone algo inherente al
ser humano que debe ser respetado por lo demás porque es considerado como una de las cosas
más valiosas del ser humano. A pesar de esto, estas definiciones nos sirven para entender que
la dignidad de la persona tiene un valor jurídico vital para su desarrollo en la sociedad y
establece el reconocimiento de la personalidad jurídica del hombre en base a esta, pero su
significado es demasiado extenso y no resuelve los conflictos que pueda plantear en sus
relaciones con otros derechos fundamentales.
El encargado de llevar a cabo la interpretación de los actos que afectan a la dignidad humana
en nuestro país es el TC, en cuyas sentencias 2/1982, de 29 de enero, 51/1985, y la relevante
53/1985, de 11 de abril, se dispone de lo que coherentemente podemos entender lo que
fundamenta la dignidad humana de la persona desde el punto de vista constitucional que es el
que se trata en el presente trabajo. En la STC 53/1985, 11 de abril, que decide sobre la
constitucionalidad del Proyecto de Ley Orgánica del art. 417 bis CP, establece que “que el
embarazo sea consecuencia de un delito de violación y siempre que el aborto se practique
dentro de las doce semanas, basta considerar que la gestación ha tenido su origen en la
comisión de un acto no sólo contrario a la voluntad de la mujer, sino realizado venciendo su
resistencia por la violencia, lesionando en grado máximo su dignidad personal y el libre
desarrollo de su personalidad…”33. Por lo que tras contemplar lo que expresa el Alto
Tribunal, se puede señalar que la constitucionalidad del precepto se basa en la dignidad de la
mujer, estableciéndose por tanto su efecto despenalizador.
El conflicto entre el derecho a la vida y la dignidad en el caso del aborto no tiene una solución
que pueda ser considerada perfecta por el conjunto de la sociedad, pero esta sentencia crea un
32 Fundamento Jurídico cuarto, STC 120/1990 33 Fundamento Jurídico undécimo, STC 53/1985, de 11 de abril.
19
término intermedio en el que se te protege tanto la dignidad y la propia vida de la mujer
embarazada como la vida del nasciturus y sentó las bases para la Ley Orgánica 9/1985, de 5
de julio, de reforma del artículo 417 bis del Código Penal.
En este supuesto que tratamos, el Estado es el encargado de proteger la vida del nasciturus o
lo que es lo mismo, no obstaculizar el libre desarrollo de su gestación y por lo tanto debe
establecer los mecanismos legales necesarios para este proceder. Pero esta protección del
nasciturus no puede considerarse de forma total e incondicional, puesto que en ciertos casos,
este nivel de protección sería perjudicando y lesionando el derecho a la dignidad de la madre
e incluso el derecho a su propia vida.
De modo que lo más correcto fue encontrar una solución en la que la vida del nasciturus fuese
protegido como bien fundamental del individuo excepto en aquellos casos en los que la mujer
vea afectados de forma importante sus derechos. De modo que con la despenalización del
aborto “no se está legalizando una conducta nociva, sino tan sólo permitiendo, en
determinadas circunstancias, tal conducta”34, por lo que despenalizar no es lo mismo que
legalizar. Se trata por lo tanto, según mi forma de ver, de establecer una protección mayor
hacia la persona que en ese momento tiene vida independiente respecto de aquella cuya vida
se encuentra aun en proceso de formación y dependiente de la vida de otra. De modo que
habrá que atender a los supuestos en los que la dignidad y la vida de la madre sea puesta en
peligro de forma importante y que posteriormente en este trabajo trataremos con más
detenimiento.
1.3. Derecho a la vida y derecho a vivir.
“El derecho a la vida no puede circunscribirse a la nuda y mera subsistencia”35, de tal forma
que la vida no puede ceñirse y centrarse en los sucesos de su comienzo y su terminación,
aunque estos desde el punto de vista de la protección jurídica, puedan parecer los que mayor
relevancia tengan. No se pueden olvidar estos sucesos, pero la vida deber ser entendida para la
correcta protección de los derechos de la persona como “un devenir, un proceso que comienza
con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y
34 Herrera Jaramillo, F. J.(1984), El derecho a la vida y el aborto. Ediciones Universidad de Navarra, S.A.
Pamplona, Pp.418. 35 Marín Gámez, Aborto, p.197.
20
sensitivamente configuración humana y que termina en la muerte; es un continuo sometido
por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un
reflejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital”36. De estas líneas se puede
extraer que la vida del ser humano no puede ser contemplada como objeto de protección sólo
en el momento de su inicio o final, sino que debe ser vista como un conjunto de sucesos que
poco a poco van confeccionando el proceso vital de la persona objeto de protección
constitucional., de modo “estemos en condiciones de estirar la protección constitucional del
artículo 15 al iter de la vida, superando la sola alusión a su enlace y desenlace biológico”.37
El derecho a vivir debe establecerse desde todo aquello que desde nuestra constitución se
protege, de tal forma que todo lo contenido en ella que trata de proteger el desarrollo vital de
la persona debe ser considerado como un derecho a vivir y a participar de los actos de la
sociedad en la que se encuentra. De tal modo que si a alguien se le negara alguno de estos
derechos, se le estaría negando en definitiva su derecho a vivir libremente y atentaría contra
su dignidad como ser humano.
En relación a lo plasmado anteriormente, el derecho a vivir de la persona está ligado a lo que
el sujeto cree que es necesario para llevar a cabo los acontecimientos de su vida con la mayor
calidad posible hacia su persona y hacia el entorno en el que se encuentra, de tal forma que en
numerosas ocasiones este derecho a vivir puede entrar en conflicto con otros derechos
fundamentales recogidos en nuestra constitución, como es el caso que nos ocupa en este
trabajo, la relación del derecho a vivir con el derecho a la vida.
Basándonos en lo dicho anteriormente, que la vida consiste en todos los acontecimientos que
forman el proceso vital de la persona, la protección del derecho a vivir de la forma que la
persona y su entorno considera oportuno y correcta, podemos encontrarlo protegido por parte
de nuestro ordenamiento jurídico en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero en la
que se estimaba el recurso interpuesto por una asociación de padres contra la Sentencia de 29
de septiembre de 1986 de la Sala Cuarta de Madrid. La sentencia da la razón a la asociación
de padres respecto a la decisión del Ayuntamiento de Madrid de abrir un centro de tratamiento
y rehabilitación de toxicómanos en una zona próxima a un centro escolar. De este modo se
establece una protección del derecho a vivir desde el punto de vista de todas las situaciones
36 Fundamento Jurídico quinto, STC 53/1985. 37 Marín Gámez, Aborto, p.198.
21
que pueden influir en el desarrollo normal de la persona, de tal forma que en esta sentencia se
protege ese libre desarrollo ya que la apertura de ese centro de desintoxicación pudiera afectar
al libre desarrollo moral de los niños que pasan por esa zona escolar.
En relación a este devenir de acontecimientos que componen la vida del ser humano hay que
destacar las sentencias del TC (STC 120/1990, de 27 de junio; STC 137/1990, de 19 de julio,
y la STC 11/1991, de 17 de enero), que versan sobre la asistencia médica que deben recibir
los reclusos que se encuentran internados en un centro penitenciario. En estas sentencias
podemos encontrar un punto de conexión entre ellas, que es el la protección del derecho a la
vida recogido en el art.15 CE. De esta manera, lo que se recoge en esta sentencias es la
exigencia a los presos a vivir a través de la imposición de los medios médicos necesarios para
que no se produzca la muerte del recluso.38 Estas sentencias nos plantean un interrogante,
dentro de la concepción que tenga la persona de llevar una vida digna y libre en sus
decisiones, ¿tiene la persona derecho a decidir sobre su propia muerte?. Pues bien, en ellas
mismas podemos encontramos la solución desde la perspectiva constitucional a esta situación,
ya que el “el derecho a la vida tiene un contenido de protección positiva que impide
configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte…. En
virtud de ello, no es posible admitir que la Constitución garantice en su art.15 el derecho a la
propia muerte, y, por consiguiente, carece de apoyo constitucional la pretensión de que la
asistencia médica coactiva es contraria a ese derecho constitucionalmente inexistente”39.
La problemática entre el derecho a la vida y el derecho a vivir también se encuentra presente
cuando se produce un aborto. En este caso, ¿quién obtiene mayor protección por parte del
ordenamiento jurídico. La mujer embarazada que desea abortar, el hijo que todavía no ha
nacido?. La protección de la vida del nasciturus puede tener una importante repercusión sobre
la vida de la mujer embarazada y sobre el libre desarrollo de su personalidad, de modo que
conviene diferenciar varios supuestos en lo que puede producirse el aborto.
Si quiere llevarse a cabo por la libre decisión de la madre fuera de las primeras catorce
semanas sin que exista ninguna situación de las expuestas en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de
marzo, el ordenamiento jurídico español ejercerá su protección sobre de la vida del nasciturus
puesto que la STC 53/1985, de 11 de abril establece en su fundamento jurídico quinto “que el
38 Fundamento Jurídico tercero, SSTC 120/1990 y 137/1990. 39 Fundamento Jurídico quinto, STC 137/1990, de 19 de julio.
22
nasciturus está protegido por el art.15 de la Constitución, aun cuando no permita afirmar
que es titular de derecho fundamental”, de modo que “se rechaza así la interpretación de que
todos equivale a todas las personas”40 por lo que el nasciturus sin ser considerado
plenamente una persona, en este supuesto esta protección sería prioritaria a la protección del
derecho a vivir de la mujer embarazada.
Si nos encontramos ante alguna de las situaciones que se recogen en la Ley Orgánica 2/2010,
se da prioridad al derecho a la vida de la madre cuando esta corre peligro por ser considerado
de mayor valor la vida de la madre que se encuentra ya formada, a la vida aun en formación
del nasciturus. En los supuestos en los que no existe riesgo para la vida de la madre, pero que
el nasciturus tiene anomalías graves para su desarrollo normal, se protege el derecho a vivir
de la madre, ya que “… dar vida a un nuevo ser, que afectará profundamente a la suya en
todos los sentidos, derivado de los sufrimientos y padecimientos ocasionados por el
nacimiento de una hija afectada por un mal irremediable -daño moral-, y de la necesidad de
hacer frente a gastos o desembolsos extraordinarios o especiales -daños patrimoniales-
teniendo en cuenta en cualquier caso que no estamos ante la concepción no deseada de un
hijo, sino ante un embarazo voluntario en el que el niño no representa un daño más allá de lo
que comporta ese plus que resulta de la incapacidad”41 es decir que no se puede obligar a la
madre a vivir el resto de su vida condicionada de forma tan trascendental que afectaría a su
dignidad como persona. De igual manera el derecho a vivir de la madre se protegería en los
casos en los que el nasciturus tenga anomalías incompatibles con la vida, puesto que en este
caso creo sencillo señalar que no habría nada que proteger del nasciturus ya que no existe vida
que proteger.
3. LA LEY ORGÁNICA 9/1985, DE 5 DE JULIO.
Antes de introducirnos en la LO 9/1985, de 5 de julio, debemos hacer una referencia al
proyecto de reforma que se aprobó el 6 de Octubre de 1983 que modificaba el artículo 417 bis
40 Ollero Tassara, A. (1995), “Todos tienen derecho a la vida. ¿Hacia un concepto constitucional de persona?.
Justicia, Solidaridad, Paz. Estudios en Homenaje al Profesor José María Rojo Sanz,(Vol.1), Valencia, p.18.
http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/Composicion-Organizacion/documentos-
magistrados/OlleroTassara/Colaboraciones/94-JMROJO.pdf. 41 Fundamento Jurídico cuarto, STS 3556/2011, de 31 de mayo. Sentencia en la que se condena a indemnizar a la
madre que no fue informada correctamente del estado del feto que se encontraba en formación ocultando que
este tenía malformaciones importantes.
23
del Código Penal42 el cual despenalizaba en tres supuestos la interrupción voluntaria del
embarazo:
- Cuando fuese necesario para evitar un grave peligro para la vida o salud de la embarazada
(indicación terapéutica).
- Cuando el embarazo fuese consecuencia de una violación, dentro de las 12 primeras
semanas (indicación ética).
- Cuando fuese probable que el feto naciese con graves taras físicas o psíquicas (indicación
eugenésica)43.
Este texto fue recurrido por inconstitucional, interponiéndose un recurso previo de
inconstitucionalidad número 800/1983, haciendo referencia al art. 15 CE y finalmente
resuelto por la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril de 1985, la cual
ya hicimos una referencia en la introducción ya que se trata de una de las primeras sentencias
sobre el aborto e implica un antes y un después en la despenalización del aborto.
El TC declaró en la sentencia que las disposiciones eran inconstitucionales ya que no preveían
medidas de seguridad, como el previo dictamen médico y que se lleve a cabo en centros
sanitarios públicos o privados autorizados. Dicha sentencia en su fundamento jurídico décimo
segundo afirma textualmente que el Estado tiene la obligación de garantizar la vida, incluida
la del nasciturus, mediante un sistema legal que suponga una protección efectiva de la misma,
lo que exige, en la medida de lo posible, que se establezcan las garantías necesarias para que
la eficacia de dicho sistema no disminuya más allá de lo que exige la finalidad del nuevo
precepto.
El fallo de la sentencia declara que el artículo 417 bis del CP es discordante con la CE por
incumplir lo establecido en el art.15 de la CE según expresa el fundamento jurídico 12.
42 El art. 417 bis decía: “Artículo único.-El aborto no será punible si se practica por un médico, con el
consentimiento de la mujer, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. Que sea necesario para
evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada. 2. Que el embarazo sea consecuencia de un
hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce
primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiere sido denunciado. 3. Que sea probable que el
feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós
primeras semanas de gestación y que el pronóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos médicos
especialistas distintos del que intervenga a la embarazada.” 43 Ruiz Miguel, A. (1990) “El aborto: problemas constitucionales”, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, pp. 11-15
24
La sentencia señala dos obligaciones para el Estado: abstenerse de interrumpir o de
obstaculizar el proceso natural de gestación y establecer una regulación jurídica que defina la
vida, como las normas penales. Así, la STC 53/1985 ponía las bases para amoldar y modificar
el art. 417 bis del CP, y como consecuencia se produce la creación de la LO 9/1985.
En relación con esta STC se realiza una consolidación de la doctrina constitucional en
relación a la protección jurídica del nasciturus, que el TC reconoce en otras sentencias como:
- Sentencia 48/1996 del TC, en su fundamento jurídico 3, indica que el derecho a la vida
y la integridad física y moral constituyen el “soporte existencial de cualesquiera otros
derechos y primero, por ello, en el catálogo de derechos fundamentales”.
- Sentencia 212/1996 del TC, por el art. 15 de la CE, establece que aunque el nasciturus
no sea titular del derecho a la vida pero es un bien jurídico que alcanza la protección
constitucional.
- Sentencia Madrid 18 de julio de 2002, en el mismo sentido sobre el derecho a la vida
como valor superior del ordenamiento jurídico, su fundamento jurídico 10 expresa que
la vida en su dimensión objetiva es un derecho establecido en la CE.
Hasta el año 1985 la interrupción voluntaria del embarazo fue siempre delito, en 1985 se crea
la primera ley que despenalizaba el aborto en España, la LO 9/1985, de 5 de julio, que entra
en vigor el 1 de agosto de 1985, en la que se realiza una nueva redacción del art. 417 bis del
CP. Quedando este de la siguiente manera:
“1. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro
público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la embarazada, cuando se den
las circunstancias siguientes:
1ª. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la salud física o psíquica de la
embarazada y conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un
médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquel bajo cuya dirección se practique
el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse de ello.
2ª Que el embarazo sea consecuencia de un delito de violación, dentro de las primeras doce
semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.
3ª Que se presuma que el feto nacerá con graves taras físicas o psíquicas, dentro de las
veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la
práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas del centro, público o privado,
25
acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el
aborto. Esta conducta no será punible aunque no esté acreditado el centro.
2. En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la
embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento
público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos”44.
Conforme a esta LO se establecieron estas circunstancias de despenalización de manera
acorde con las exigencias dispuestas en la STC 53/1985, estando establecidos los delitos de
aborto en los artículos 144 a 146 del CP.
La despenalización del aborto en estos tres supuestos supuso un importante cambio social
para las mujeres de la época, estando aun así penalizada para las que abortaran fuera de estos
tres supuestos con seis meses a un año de cárcel o multa de 6 a 24 meses.
En definitiva, esta ley contenía una regulación incompleta y sucinta sobre un tema tan
importante como el aborto. Esta ley estuvo en vigor durante unos 25 años aproximadamente,
y era aconsejable realizar una nueva ley que regulara de forma más completa el aborto, así se
aprobó la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la
interrupción voluntaria del embarazo, la cual pasamos a exponer.
4. LA LEY ORGÁNICA 2/2010, DE 3 DE MARZO, DE SALUD SEXUAL Y
REPRODUCTIVA Y DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO.
El Consejo de Ministros el 14 de mayo de 2009 aprobó el anteproyecto de una nueva ley del
aborto, la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción
voluntaria del embarazo45 que entró en vigor el 5 de julio de 2010, en sustitución de la LO
9/1985, por un sistema de indicaciones por un sistema de plazo.
El preámbulo de la ley nos indica que los principios en los que se basa la creación de ella se
encuentran en la STC 53/1985 y ha sido un punto de referencia importante.
Esta LO tiene por objeto, garantizar los derechos fundamentales en el ámbito de la salud
sexual y reproductiva, regular las condiciones de la interrupción voluntaria del embarazo y
44 BOE núm. 166, de 18 de mayo de 1985. 45 BOE, núm. 55, de 4 de marzo de 2010.
26
establecer las correspondientes obligaciones de los poderes públicos46, y como se establece en
la Exposición de Motivos, “implica, entre otras cosas, que las mujeres puedan tomar la
decisión inicial sobre su embarazo y que esa decisión, consciente y responsable, sea
respetada”.
Según el art. 3.1 de esta LO, se entiende el aborto como un derecho de la mujer que deriva de
sus derechos generales a la libertad, intimidad y autonomía personal y que puede ejercerse
libremente durante un periodo determinado. En el tercer apartado de este artículo, que
conforme al principio de autodeterminación consciente de la doctrina establecida en la STC
53/1985, se reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida.
Las condiciones establecidas en esta ley para la interrupción voluntaria del embarazo, se
interpretaran en el modo más favorable para la protección y eficacia de los derechos
fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre
desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la
libertad ideológica y a la no discriminación47.
El artículo 13 de la LO indica unos requisitos necesarios para que la interrupción voluntaria
del embarazo se realice de forma legal:
Que se practique por un médico o bajo su dirección.
Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado
Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o,
en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la ley básica
de autonomía del paciente. Podrá prescindirse del consentimiento expreso en el
supuesto de existencia de riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica
de la mujer no siendo posible conseguir autorización, consultando a sus familiares o a
las personas vinculadas de hecho con ella48 .
Conforme a la LO es posible realizar la interrupción voluntaria del embarazo en dos
supuestos, que pasamos a exponer, a petición de la mujer y por causas médicas, que se
encuentran reguladas en los artículos 14 y 15 de la LO respectivamente.
46 Art. 1 de la LO 2/2010. 47 Art. 12 de la LO 2/2010. 48 Supuesto previsto en el art. 9.2 b) de la LO 2/2010.
27
En primer lugar, se podrá producir la interrupción del embarazo a petición de la mujer
dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que
concurran los requisitos establecidos en el art. 14:
Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y
ayudas públicas de apoyo a la maternidad, esta información se contendrá en un
sobre cerrado49, y con carácter previo a la prestación del consentimiento, se habrá
de informar a la mujer en los términos de los artículos 4 y 10 de la Ley 41/2002
de 14 de noviembre, y específicamente sobre las consecuencias médicas,
psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del
mismo50.
Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información
mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención.
En este caso no es preciso alegar causa justificante ya que la mujer puede libremente abortar
dentro de los requisitos establecidos en este artículo dentro de las catorce primeras semanas
del embarazo. En relación con el plazo establecido, el Consejo de Estado fue crítico con el
plazo de las catorce primeras semanas para la interrupción del embarazo a petición de la
mujer ya que la mayoría de los países europeos en los que se encuentra despenalizada la
interrupción del embarazo mediante un sistema de plazos como en nuestro país a partir de esta
ley, se limita el plazo a las doce primeras semanas, y según el Consejo de Estado éste plazo
debería haber sido el establecido también en España.
49 Según el art. 17.2 de la LO 2/2010 este sobre contendrá: a) Las ayudas públicas disponibles para las mujeres
embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto. b) Los derechos laborales vinculados al
embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos e hijas; los
beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento. c) Datos sobre los
centros disponibles para recibir información adecuada sobre anticoncepción y sexo seguro. d) Datos sobre los
centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y después de la interrupción del
embarazo.
Esta información deberá ser entregada en cualquier centro sanitario público o bien en los centros acreditados
para la interrupción voluntaria del embarazo. Junto con la información en sobre cerrado se entregará a la mujer
un documento acreditativo de la fecha de la entrega, a los efectos de lo establecido en el artículo 14 de esta Ley.
50 Art. 17.4 de la LO 2/2010.
28
En segundo lugar, podrá interrumpirse excepcionalmente el embarazo por causas médicas
cuando concurra alguna de las circunstancias del art. 15 de la LO, que son:
a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo
para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad
a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En
caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen.
b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de
graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la
intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.
c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un
dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que
practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente
grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico51.
En este caso nos encontramos con una ampliación del plazo ordinario para interrumpir su
embarazo a causa de la salud52 de la embarazada como otras de las dos causas establecidas en
la ley.
La terminología adoptada por el art.15 quiere evitar que se produzcan los efectos negativos
que provocaba las previsiones del art. 417 bis en materia de abortos terapéuticos, actualmente
derogado como anteriormente se ha expuesto. El legislador ha mantenido la estructura de los
supuestos para la interrupción, sin embargo algunas diferencias sustanciales están en no
51 Según el art 16.1 de la LO 2/2010, “el comité clínico al que se refiere el artículo anterior estará formado por un
equipo pluridisciplinar integrado por dos médicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos en
diagnóstico prenatal y un pediatra. La mujer podrá elegir uno de estos especialistas”. Y el art. 2 del RD 825/2010
indica que el Comité Clínico representa “un órgano colegiado de carácter consultivo y naturaleza técnico-
facultativa”, e intervendrá “en el supuesto de interrupción voluntaria del embarazo por causas médicas cuando se
detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico, conforme a
lo previsto en el artículo 15.c) de la Ley Orgánica 2/2010”
52 El art.2 de la LO nos define salud como: a) Salud: el estado de completo bienestar físico, mental y social y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.
b) Salud sexual: el estado de bienestar físico, psicológico y sociocultural relacionado con la sexualidad, que
requiere un entorno libre de coerción, discriminación y violencia.
c) Salud reproductiva: la condición de bienestar físico, psicológico y sociocultural en los aspectos relativos a
la capacidad reproductiva de la persona, que implica que se pueda tener una vida sexual segura, la libertad de
tener hijos y de decidir cuándo tenerlos.
29
mencionar el concepto de “graves taras físicas o psíquicas”, sustituido por “graves anomalías
del feto”; así como suprimir las referencias a los distintos tipos de centros sanitarios por
“centro o establecimiento sanitario, público o privado acreditado al efecto” al que deben estar
adscritos los dos especialistas encargados de emitir el previo dictamen médico necesario. Sin
embargo, la diferencia más relevante, está en haber introducido la LO el art. 17.3, es decir, la
obligación de que la mujer reciba, con anterioridad a la ejecución de la intervención, toda la
información “sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas existentes de apoyo a la
autonomía de las personas con alguna discapacidad, así como la red de organizaciones
sociales de asistencia social a estas personas.”
Por otra parte, es importante destacar la importancia del art. 19 en su apartado segundo el cual
hace referencia a la objeción de conciencia, que indica literalmente que “los profesionales
sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el
derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la
prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia. El
rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de
conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado
en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse
anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán
tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de
haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo”.
Es interesante examinar la interpretación que hace el TC en la STC 53/1985: “derecho a la
objeción de conciencia, […] existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya
dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho
fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitución y,
como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente
aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales53”. Así en diferentes
ocasiones el TC ha resuelto cuestiones relativas al derecho de objeción de conciencia, como la
STC 15/1982, de 23 de abril, el TC afirmó que con relación al art. 30 de la CE, “la objeción
de conciencia constituye una especificación de la libertad de conciencia, la cual supone no
53 Fundamento jurídico décimo cuarto, STC 53/1985.
30
sólo el derecho a formar libremente la propia conciencia, sino también a obrar de modo
conforme a los imperativos de la misma”.
Una de las finalidades del legislador con esta LO es la de asegurar y garantizar la protección a
la intimidad y confidencialidad. Así, el art. 20 establece que la obligación de asegurar la
intimidad de las mujeres y mantener la confidencialidad en el tratamiento de sus datos
personales recae sobre los centros prestadores del servicio, que deberán disponer de sistemas
de custodia activa e implantar medidas de seguridad de nivel alto según lo establecido por la
legislación vigente en materia de protección de datos de carácter personal. El art. 21, por lo
tanto, concreta algunos aspectos relativos al tratamiento de los datos personales. Según
establece el art. 21.3, “en el momento de la primera recogida de datos de la paciente, se le
asignará un código que será utilizado para identificarla en todo el proceso”, y el código
resultante de la misma deberá ser utilizado para la identificación de la paciente misma a lo
largo de todo el proceso, de modo que visualización de las informaciones relacionadas con la
realización de la interrupción del embarazo no será posible salvo por el personal que participe
en la práctica de la prestación54.Esto último, el del acceso por parte de los médicos y
profesionales sanitarios a los datos de las pacientes, es concretado con más profundidad por el
art. 22.
Por último, el art. 23 indica que los datos recolectados por los centros sanitarios sean
cancelados de oficio una vez transcurridos cinco años desde la fecha de alta de la
intervención, “no obstante, la documentación clínica podrá conservarse cuando existan
razones epidemiológicas, de investigación o de organización y funcionamiento del Sistema
Nacional de Salud, en cuyo caso se procederá a la cancelación de todos los datos
identificativos de la paciente y del código que se le hubiera asignado como consecuencia de lo
dispuesto en los artículos anteriores.”
Realizado el análisis de la LO 2/2010 podemos entender algunos de los aspectos más
relevantes en las que se inspira su regulación. La ley no pretende imponer una postura
ideológica sino que pretende poner en valor la voluntad de la persona que debe tomar una de
las decisiones más importantes de su vida, interrumpir o seguir con el embarazo, exigiendo
para ello un consentimiento libre y previamente informado.
54 Art. 21.4 de la LO 2/2010
31
Por último, el legislador se ha mantenido en el marco de la legal y muestra de ello fue objeto
de recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la LO, el día 1 de junio de 2010, en
dicho recurso, se solicitaba, entre otras cosas, la suspensión cautelar de la norma. Con el Auto
90/2010, de 14 de julio, el TC ha denegado dicha suspensión, exponiendo que “la
Constitución no prevé que, tras su entrada en vigor, la ley estatal pueda ver impedida su
aplicabilidad mediante una medida suspensiva o cautelar, mientras que esa previsión sí se
contempla en relación con las disposiciones de las Comunidades Autónomas cuando las
impugne el Gobierno de la Nación (art. 161.2 CE). Tal entendimiento se concreta de manera
categórica en el art. 30 LOTC”
CAPÍTULO III. DERECHO COMPARADO.
El aborto como hemos visto, se trata de una práctica que se ha llevado a cabo durante toda la
historia de la humanidad y va a seguir sucediendo aunque se prohíba por las leyes en muchos
países. La posición respecto al aborto en el continente europeo no resulta homogénea, pero
por norma general, se protege de forma prioritaria los derechos de la mujer embarazada en las
primeras semanas de gestación, sin que esto no permita establecer que la vida del nasciturus
se trata de un bien jurídico protegible por el ordenamiento jurídico. En esta capítulo daremos
una visión de cómo se aborda el aborto desde la perspectiva de otros Estados europeos para
hacernos una idea de cómo se encuentra la situación respecto al tema fuera de nuestro país.
1. El Aborto en otros Estados.
1.1 El aborto en Alemania.
En lo relativo al aborto, y para conocer la perspectiva del Estado alemán, me basaré en la
sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 28 de mayo de 1993. Esta sentencia trata la
constitucionalidad de la ley 27 de julio de 1992 de ayuda a las mujeres embarazadas y a las
familias. “Con esta ley se pretendía cumplir con lo previsto en el artículo 31,4 del contrato de
reunificación de 31 de agosto de 1990, de que antes del 31 de diciembre de 1992 se
promulgara una ley de aborto que sustituyera a las dos vigentes: la de la antigua República
32
Democrática, que despenalizaba parcialmente el aborto atendiendo a un sistema de plazos, y
la de la República Federal, que seguía un sistema de indicaciones”55.
Con la sentencia de 28 de mayo de 1993, el Tribunal Constitucional alemán declara
inconstitucional la ley anteriormente citada, puesto que establece que es contrario a la
Constitución, que no sea declarado ilegal el aborto en las circunstancias expuesta en ella. A
pesar de esto, el Alto Tribunal declara que aunque el aborto no es constitucional no hace que
sea necesario penalizar su práctica, de modo que en los primero momentos del embarazo se
centre más la atención en informar correctamente a la madre sobre su situación y
proporcionarle la ayuda necesaria que en la posible represión en caso de la práctica abortiva.
El Tribunal Constitucional alemán establece en esta sentencia tres situaciones en las que se
produce el aborto y ofrece su calificación constitucional: “a) un aborto justificado legalmente
y, por ende, despenalizado e incluso subvencionado públicamente, como, por ejemplo, el que
deriva de una indicación médica (peligro de la vida o salud de la embarazada; b) un aborto
declarado ilegal pero no penalizado y no subvencionado, como el realizado por un médico
durante las doce primeras semanas de embarazo, con el consentimiento de la embarazada,
siempre que hayan pasado al menos tres días desde que recibió el correspondiente
asesoramiento, y c) el aborto ilegal despenalizado como por ejemplo todos los realizados a
partir del tercer mes de embarazo”56.
De modo que de forma parecida a lo que sucede en España en la que se exponen diferentes
situaciones en las que se practica el aborto. Se puede observar también que al igual que
sucede en nuestro ordenamiento jurídico, se da un importancia trascendental a la información
proporcionada a la madre sobre todas las prestaciones y ayudas que ofrece el Estado a las
mujeres que se encuentran en su situación, además el plazo fijado para que la mujer recapacite
sobre su decisión en base a la información proporcionada y antes de la práctica del aborto por
un médico, podemos ver que es el mismo en España que en Alemania, es decir, tres días.
Como en España, en Alemania esta intervención deber ser realizada por un médico
especializado por lo que en ambos ordenamientos se establece la responsabilidad del personal
55 Domingo, R. (1994), “El aborto y el Tribunal Constitucional alemán. Observaciones sobre la sentencia de 28
de mayo de 1993”. Revista chilena de Derecho, Vol.21 Nº2, pp. 273-281. 56 Domingo, “El aborto y el Tribunal Constitucional alemán. Observaciones sobre la sentencia de 28 de mayo de
1993”, pp. 273-281.
33
sanitario que lleve a cabo la intervención sin acogerse a lo que se establece en las leyes
correspondientes.
En definitiva, el tratamiento que se da al aborto en Alemania tiene muchas similitudes con el
que se le da en España ya que “se descriminaliza el aborto durante las 12 primeras semanas
posteriores al asesoramiento obligatorio en una situación de necesidad o de conflicto,
aunque a los solos efectos de no punibilidad dado que el aborto sigue considerándose
antijurídico”57.
1.2 El aborto en Irlanda.
Irlanda se trata del país europeo más conservador a la hora de tratar el tema de del aborto, ya
que solo lo permitía en el supuesto de que peligrara la vida de la madre, incluyendo cuando
ésta amenazara con suicidarse si era forzada a seguir con el embarazo. El reconocimiento del
derecho constitucional al aborto existía, pero también la Octava Enmienda de 1983 al Decreto
de la Constitución reconocía que el nasciturus era merecedor de protección constitucional
respecto a su vida, estableciendo que: “El Estado reconoce el derecho a la vida del niño
nonato y, con la debida consideración a la igualdad, garantiza el respeto del derecho a la
vida de la madre, y, en la medida de lo posible, respetar y defender este derecho en sus
leyes”58, por lo que resumiendo, lo que decidió el Tribunal Supremo fue que: “ a) en Irlanda
se autoriza legalmente el aborto si existe riesgo real y sustancial para la vida de la madre,
incluyendo el daño que la propia gestante pudiera auto infligirse (suicidio); b) en Irlanda no
se toma una decisión respecto a si el acceso general a la información sobre el aborto se
legalizaría o no, (por tanto, seguiría la prohibición hasta nueva decisión normativa); c) en
Irlanda no se adopta resolución alguna que permita el derecho general a viajar al extranjero
para practicarse un aborto”59.
De modo que las condiciones en las que se podría producir un aborto eran muy restrictivas,
por lo que en muchas ocasiones el personal sanitario se encontraba en la tesitura de no saber
cómo actuar de forma correcta sin que su acción fuera contraria a lo establecido en su
57 Marín Gámez, Aborto, p.348. 58 Artículo 40.3.3º, Constitución Irlandesa de 1937. 59 Marín Gámez, Aborto, p.372.
34
ordenamiento jurídico. Respecto a esto podemos citar el caso de Savita Halappanavar60, en el
que en 2012, ésta acudió al hospital embarazada de su primer hijo, y allí le dijeron que iba a
tener un aborto espontáneo pero que no podían actuar si su vida no corría peligro,
produciéndose finalmente la muerte de la mujer por no haber recibido la atención médica
necesaria para el caso. Esta situación supuso una gran conmoción en la sociedad irlandesa que
posteriormente se proyectó en el referéndum de 25 de mayo de 2018.
La problemática frente al aborto en Irlanda también la podemos encontrar en la sentencia “A,
B y C contra Irlanda”, del TEDH, y que trata sobre tres mujeres embarazadas, residentes en
Irlanda, que se desplazan al Reino Unido para abortar, con la diferencia de que solo C se
encontraba en situación de peligro para su vida, único supuesto en el que se ampara el aborto
en el ordenamiento jurídico irlandés. De tal forma que se intenta dar respuesta a si la
actuación de estas mujeres es acorde a lo establecido en los artículos 261 y 862 del Convenio
para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma
el 4 de noviembre de 1950. Por un lado nos encontramos frente A y B que no se encontraban
en una situación en la que la Constitución irlandesa ampara el aborto, por lo que se establece
que el art. 8 no da derecho a abortar ya que se debe establecer un equilibrio entre la decisión
sobre la vida privada de la madre y la vida del nasciturus, por lo que no reciben el amparo del
TEDH justificando este su decisión en que de esta manera se protegían los valores morales y
la apreciación generalizada del pueblo irlandés sobre el tema del aborto. En el supuesto de C,
en el que se encontraba en peligro su vida, si se estima que ha sido vulnerado su derecho a
abortar bajo esta condición y por lo tanto se le concede también una indemnización de quince
mil euros, por lo que su caso sí debería ser considerado lícito en Irlanda.
En este clima de descontento, el 25 de mayo de 2018, se produjo un referéndum para permitir
o no que el Parlamento irlandés (Oireachtas), legislar sobre el aborto y proceder por lo tanto a
la derogación de la Octava Enmienda. El resultado del referéndum fue aplastante a favor del
sí por parte del pueblo irlandés, en el que el 66,4% de los votos fueron a favor y el 33,6% en
60 Major, E (2018), “Cómo la historia de una mujer desencadenó en Irlanda un movimiento por el derecho al
aborto”, Eldiario.es;https://www.eldiario.es/amnistiaespana/historia-desencadeno-Irlanda-movimiento-
derecho_6_777332264.html 61“El derecho de toda persona a la vida está protegido por la Ley. Nadie podrá ser privado de su vida
intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo
de un delito para el que la ley establece esa pena”.
62 “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia”.
35
contra, siendo Donegal el único lugar en el que el no fue predominante. Con esto se conseguía
por tanto la despenalización del aborto y adaptar la legislación irlandesa sobre el aborto a los
cambios de la moderna sociedad europea, tal como la gran mayoría de los países europeos ya
habían hecho en su momento.
1.3 El aborto en Italia
El concepto y la visión que se tiene en el ordenamiento jurídico italiano sobre el derecho a la
vida lo podemos encontrar en Ley de 4 de agosto de 1955, núm.848, en la que se corrobora lo
establecido en la Convención Europea sobre la defensa de los derechos del hombre, ya que en
su art.2.1 establece que “el derecho a la vida de cada persona está tutelado por la ley…”. La
Ley de 25 de octubre de 1977, núm. 881, expresa en su art.6.1 que “el derecho a la vida es
inherente a la persona humana. Este derecho debe ser protegido por la Ley. Nadie puede ser
privado arbitrariamente de la vida”. Cabe también señalar que Italia se trata de un país que
suscribió la DUDH de 1948, la cual establece en su art.3 que “todo individuo tiene derecho a
la vida”. Por todo esto el derecho a la vida es reconocido por el ordenamiento jurídico italiano
y por lo tanto se hace responsable de su protección frente a posibles ataques que pueda recibir
de forma injusta o arbitraria.
El derecho a la vida en el ordenamiento jurídico italiano también encuentra protección de
procedencia constitucional. Esta protección constitucional la podemos encontrar en el art. 2 de
la Constitución, en la que se tutelan los derechos fundamentales del hombre; en el art.3.2, que
establece que se deben eliminar todas las trabas que impidan el libre desarrollo de la
personalidad; y el art. 32 en que se da una importancia fundamental al derecho a la salud de la
persona. De todas estas, “la disposición más significativa resulta la contenida en el artículo
2, la que -más allá del carácter abierto o cerrado que queramos reconocerles-, es sin duda la
norma-clave del proyecto constituyente”63.
Respecto al aborto es conveniente destacar la Sentencia de la Corte Costituzionale núm.27 de
1975, en la que se dejar ver el dilema de igualar la tutela constitucional del derecho a la vida
de la persona nacida y del concebido no nacido. Esta sentencia establece que el nasciturus es
63 Botta, R. “El derecho a la vida en el sistema jurídico italiano”. Universidad de Módena.
https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-E-1992-
10026300278_ANUARIO_DE_DERECHO_ECLESI%C1STICO_El_derecho_a_la_vida_en_el_sistema_jur%E
Ddico_italiano
36
objeto de tutela constitucional cuando se den determinadas características concretas pero a su
vez expresa que “no pueden ser extendidos al nasciturus todos los derechos subjetivos
atribuidos a las persona”64. Esta ambigüedad patente no se consiguió solucionar con la Ley
núm. 194 de 1978, de 22 de mayo en la que la vida se encontraba en disposición de la madre
en los primeros noventa días de embarazo. Ley que supuso la despenalización del aborto, y
que se ha esgrimido para justificar muchos abortos en Italia.
La Ley núm.194, de 22 de mayo de 1978 establece que podrá interrumpir su embarazo de
forma voluntaria dentro de los primeros noventa días, la madre que, en relación a las
circunstancias personales en las que se encuentra, decida justificadamente que seguir con el
embarazo o dar a luz a un niño le provocarían serios problemas psíquicos, físicos o
económicos, tanto a ella como a su familia. También expresa que si alguna mujer se
encontrara en esta situación, el Estado italiano tiene el deber de informar, y la mujer el
derecho a ser informada de todos los servicios y ayudas sociales que el Estado pone a su
disposición para ayudarla a vencer las causas que le hayan llevado a pensar en abortar.
Dispone también que, después de los primero noventa días de embarazo solo podrá abortar
cuando la vida de la madre corra peligro por la gravedad del parto o cuando las graves
malformaciones del nasciturus provoquen serios problemas para salud psíquica o física de la
embarazada.
Como podemos observar las leyes que regulan tanto en España como en Italia tratan el tema
del aborto desde una perspectiva parecida, al igual que en la mayoría del resto de Europa, se
da vital importancia a la información suministrada a la mujer embarazada para demostrarle
que no se encuentra sola ante esa situación tan importante para su vida, además suele
establecerse una serie de plazos y indicaciones concretas en las que el aborto está permitido.
Por lo que la tónica general respecto al aborto en Europa es que se opta por su
despenalización, debido a que no se reconoce el derecho a la vida del nasciturus tal y como se
le reconoce a la madre, pero sostienen que la vida en desarrollo merece protección
constitucional en los supuestos en lo que la salud psíquica o física de la madre no entra en
conflicto con ella.
64 Marín Gámez, Aborto, p.333.
37
A pesar de esto, en el mismo continente europeo, podemos encontrar posiciones de lo más
dispares, como puede ser el caso de Malta en el que toda forma de aborto está prohibida por
su sistema jurídico, castigando con penas que van desde los 18 meses a los 3 años de prisión;
mientras que en el polo opuesto podemos encontrar a Holanda, que pese a castigar los abortos
producidos en centros no acreditados, establece que el aborto estará permitido de forma libre
durante las veinticuatro primeras semanas de embarazo, y que no existirá límite de plazo en el
caso de que la vida de la madre corra peligro o cuando el feto presente graves
malformaciones.
Como podemos observar, aunque la posición generalizada en Europa es la que opta por el
sistema de plazos e indicaciones, los valores sociales y morales que predominan en la
sociedad de cada país, hace que se opte por una posición más liberal o conservadora a la hora
de abordar este tema tan controvertido.
CONCLUSIONES.
1. La práctica del aborto viene realizándose desde la antigüedad, pero a lo largo de la historia
su tratamiento ha ido cambiando. Desde los inicios de esta práctica, no se consideraba que se
estuviese cometiendo un delito porque la vida del nasciturus no se entendía como vida
propiamente dicha, posteriormente la vida del nasciturus dependía de la voluntad del padre de
familia, pasando por la época en la que, influido el pensamiento de la sociedad por la religión,
la protección del nasciturus resultaba vital siendo preferente a otros derechos de la mujer
embarazada, hasta llegar a nuestros días en que por norma general existen unos supuestos en
los que el aborto está permitido.
2. La objeción de conciencia esgrimida para no practicar el aborto, sólo podrá ser admitida
respecto aquellos actos esenciales para llevar a cabo el aborto y que actúen directamente sobre
el feto (como puede ser su destrucción), pero no respecto otros actos indirectos como los
dictámenes médicos en abortos por causas médicas, es decir, es necesario una actuación
directa sobre el feto que produzca el aborto.
38
3. Las religiones por norma general, consideran el aborto como un pecado capital basando su
postura en que la mujer embarazada no tiene derecho a decidir sobre la vida del nasciturus, ya
que para ellos la vida independiente existe desde el momento de la concepción.
4. La filosofía no logra dar una respuesta totalmente clara sobre el aborto. Su tratamiento se
basa en dos posturas contrapuestas, por un lado está el pensamiento pro-vida, que defiende
que lo que se encuentra en el seno de la madre es un ser humano en todo momento, y por otro
lado se encuentran los negacionistas, que establecen que lo que se encuentra en el seno de la
madre llegará a ser un ser humano en algún momento, pero en ese preciso instante no lo es
por depender de la madre.
5. El derecho a la vida recogido en el art.15 CE entra en conflicto, cuando se trata del aborto,
con otros derechos fundamentales de la persona, como puede ser el derecho a la libertad y el
derecho a vivir de forma digna de acuerdo a las convicciones éticas y morales de cada
persona. La solución a esto no resulta fácil, estableciéndose que el nasciturus merece
protección constitucional pero que existen supuestos en los que es posible interrumpir el
proceso de formación de éste cuando la vida de la madre corra peligro. Por lo que de alguna
forma, se protege más la vida independiente de la madre, que la vida del nasciturus como
dependiente de la anterior.
6. La LO 9/1985 de 5 de julio supuso un gran cambio social en nuestro país debido a que
despenalizó el aborto, pero también dejó claro que resultaba incompleta e ineficaz para
abordar un tema tan importante para la sociedad.
7. Resulta fundamental para el tema tratado en el presente trabajo la STC 53/1985 de 11 de
abril, cuyos principios constitucionales establecieron un punto de referencia de gran
importancia para la elaboración de la LO 2/2010 de 3 de marzo.
8. La LO 2/2010 de 3 de marzo establece un sistema de plazos que resulta favorable para la
protección de los derechos fundamentales de las mujeres que solicitan esta práctica
9. Por regla general, en Europa se protege los derechos de la mujer embarazada en las
primeras semanas de gestación, sin perjuicio del reconocimiento de la protección
constitucional del nasciturus que otorga el ordenamiento jurídico.
39
10. Al hablar del aborto, nos damos cuenta que se trata de un tema en el que obtener una
visión y una regulación legal que contente a toda la sociedad por igual se torna imposible,
debido a que cada persona posee unas convicciones propias, dando lugar a priorizar desde su
pensamiento, unos derechos sobre otros. A pesar de esto, creo que la LO 2/2010 de 3 de
marzo logra un equilibrio fundamental entre la protección de los derechos de la mujeres
embarazadas y la protección del nasciturus, además de que supone adaptar nuestra regulación
a lo que establecen otros ordenamientos jurídicos europeos, obteniendo una normativa
moderna adaptada a la sociedad en la que nos encontramos.
JURISPRUDENCIA
- Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985, núm. 53/1985 (BOE-T1985-
9096).
- Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre, núm. 38/1981 (ECLI: ES: TC:
1981:38).
- Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de abril, núm. 15/1982 (BOE-T-1982-11457).
- Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de enero, núm. 2/1982 (ECLI:ES:TC:1982:2).
- Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de abril, núm. 51/1985 (ECLI:ES:TC:1985:51).
-Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de junio, núm. 120/1990
(ECLI:ES:TC:1990:120).
-Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de julio, núm.137/1990
(ECLI:ES:TC:1990:137).
- Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero, núm.11/1991 (ECLI:ES:TC:1991:11).
- Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de marzo, núm.48/1996
(ECLI:ES:TC:1996:48).
-Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de diciembre, núm. 212/1996
(ECLI:ES:TC:1996:212)
- Sentencia del Tribunal Constitucional alemán, de 28 de mayo de 1993.
- Sentencia A, B y C contra Irlanda del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
- Sentencia de la Corte Constitucional italiana núm.27 de 1975.
- Sentencia de 18 de julio de 2002, Madrid, núm. 154/2002. (BOE-T-2002-15992).
- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, 16 de febrero de 1989.
- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 29 de septiembre de 1985.
40
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