“Efectos de la aplicación de la regla per se y regla de la razón en Colombia”

Por: David Toro Ochoa* Resumen En este artículo se presenta una visión crítica de aplicación que ha realizado la Superintendencia de Industria y Comercio, en sus decisiones en materia de protección a la competencia, de la doctrina legal norteamericana conocida como Regla de la Razón. Dando un recorrido por algunos de los aspectos en los que la Autoridad Única de Competencia ha aplicado dicha regla, evaluamos la conformidad de dicha aplicación con el sistema de fuentes de derecho colombiano y con los criterios de interpretación normativa presentes en nuestra legislación. Y por otro lado, revisamos la posición que ha sentado la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa sobre el uso de esta regla. Al establecer si la Regla de la Razón tiene cabida en el derecho de la competencia de nuestro país o no, planteamos unos interrogantes sobre los efectos que puede generar su uso en la medida en que la doctrina de la Superintendencia se convierta en doctrina probable en los términos del artículo 24 de la ley 1340 de 2009. Abstract This paper presents a critic point of view on how the Superintendency of Industry and Commerce in Colombia has used the legal doctrine of Rule of Reason in antitrust cases. Going through some issues where Competition Authority has applied this rule, we evaluate if its use obeys to Colombian Law statements and all its interpretation standards. On the other hand, we review the position of administrative judges about the rule. Once we determine if the rule of reason could be legally applied in Colombian competition law, we bring up some questions about the effects of this rule in order to the concept of “probable doctrine” as it is stated in article 24 of Statute 1340 of 2009. Palabras clave

Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Candidato a Magíster en Derecho con énfasis en Derecho Económico de la misma universidad. Actualmente, es estudiante del LL.M. con certificado de especialización en Derecho de los Negocios de la Universidad de California, Berkeley, profesor de pregrado y posgrado en la Universidad Externado de Colombia y abogado asociado de la firma Archila Abogados.

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Regla de la razón, cláusulas de no competencia, restricciones verticales, doctrina probable, interpretación de la ley. 1. Introducción Como ya se ha advertido con suficiencia en los demás escritos que componen esta publicación, existen en el common law desarrollado por los jueces en Estados Unidos, a la hora de resolver sobre la aplicación de las normas antimonopolios, unas reglas de derecho conocidas como Regla Per Se y Regla de la Razón. De acuerdo con estas reglas, mientras algunas prácticas restrictivas de la competencia tales como los acuerdos de precios son considerados como contrarios a la ley per se, es decir, por sí mismos, otras practicas anticompetitivas deben ser estudiadas bajo la Regla de la Razón, es decir, que éstas solo son ilegales en la medida en que su efecto sea restringir la competencia de una manera irrazonable. Esta regla fue desarrollada en un primer momento por William Howard Taft como Juez de la Corte de Apelaciones del Sexto Circuito de Estados Unidos en el caso Addyston Pipe and Steel Co. v. United States (6th Circuit, 1898), el cual fue confirmado por la Corte Suprema de Justicia de dicho país1. En dicho fallo se dijo que las restricciones razonables a la competencia contenidas en los contratos o acuerdos no estaban prohibidas per se por las normas antimonopolios, en la medida en que dichas restricciones fueran auxiliares o secundarias al principal objeto de los acuerdos. Posteriormente, esta regla tuvo su desarrollo más significativo en el caso Standard Oil Co. of New Jersey v. United States (SCOTUS, 1911)2, en el cual la Corte Suprema de Estados Unidos determinó que la expresión “monopolizar” contenida en las leyes antimonopolio debía ser analizada a la luz de la garantía de libertad contractual y que, por ende, para que una práctica monopolística pudiera ser considerada ilegal debía revisarse el propósito y la intención que se tenía y la razonabilidad en el beneficio que se obtenía para el público general, todo esto para determinar si existía una restricción no razonable de la competencia, que era, en la opinión de la Suprema Corte, lo que la ley castigaba. En resumen, dice la doctrina que los tres puntos importantes que se deben tener en cuenta a la hora de aplicar la Regla de la Razón son: (i) la naturaleza, (ii) el propósito, y (iii) el efecto de la restricción a la libre competencia3.

1 Cfr. Addyston Pipe and Steel Co. v. United States, 175 U.S. 211 (1899). 2 MIRANDA, Alfonso. “Anotaciones sobre el derecho antimonopolístico en los Estados Unidos de Norteamerica”. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia – CEDEC. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá D.C. Consultado en: https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/anotaciones-sobre-derecho-antimonopolistico-de-e-e-u-u-alfonso-miranda-londono.pdf. 3 Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 211 U.S. 1 (1911).

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Este criterio de razonabilidad se replicó en varias decisiones de la justicia norteamericana y ha calado en algunas jurisdicciones a nivel mundial, las cuales han entrado a analizar las restricciones a la competencia evaluando los efectos procompetitivos y anticompetitivos que éstas puedan tener4. Esto deja la puerta abierta a diversas interpretaciones que muchas veces van más allá de las normas consagradas en el derecho positivo, y Colombia no ha sido la excepción. En este orden de ideas, el propósito de este escrito, es identificar, como su nombre lo indica, los efectos que ha tenido la aplicación de la Regla de la Razón en Colombia, y establecer una posición respecto de si su aplicación es ajustada a derecho o no. Para ello, en primer lugar, revisaremos algunas decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio en las cuales consideramos ha aplicado la Regla de la Razón e identificar la forma cómo lo ha hecho. En segundo lugar, analizaremos los criterios de interpretación de las normas colombianas para determinar si resulta jurídicamente posible una aplicación de la Regla de la Razón en Colombia. Luego, miraremos la posición de la jurisdicción contencioso administrativa al respecto. Posteriormente, revisaremos la dicotomía que puede existir con la doctrina probable creada por la ley 1340 de 2009 mediante la aplicación de la regla de la razón. Y, finalmente, haremos unas breves reflexiones sobre este tema. 2. Aplicación de la regla de la razón por parte de la Superintendencia de Industria y

Comercio En el concepto 11-130722 de 2011, la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio afirmó que “…la regla de la razón y la regla per se son métodos para determinar la ocurrencia o existencia de una conducta anticompetitiva (…)”. Aquí reconoce la Autoridad que efectivamente puede ocurrir una aplicación de la Regla de la Razón en Colombia. De esta manera, existen varios aspectos en la aplicación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas en los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio ha desarrollado una doctrina que deja ver una aplicación de la Regla de la Razón. Para efectos de este escrito, quisiéramos traer a colación algunos de ellos: las cláusulas de no competencia, los actos anticompetitivos unilaterales y los acuerdos verticales de precios. En estos se tienen muy en cuenta las condiciones y supuestos que la jurisprudencia norteamericana ha desarrollado para la aplicación de dicha regla. Veamos. 2.1. Cláusulas de no competencia Es común que en las relaciones comerciales existan cláusulas de no competir. Sobre el ajuste a derecho que pueden llegar a tener ese tipo de estipulaciones, la Autoridad Única de la Competencia ha desarrollado su doctrina en dos momentos concretos y con posiciones contrarias.

4 California Dental Association v. FTCl, 526 U.S. 726 (1999).

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En un primer momento, la Superintendencia consideró que las cláusulas de no competir contenidas en un contrato de enajenación de acciones de una sociedad que desarrolla una actividad comercial determinada constituía un acuerdo contrario a la libre competencia, en la medida en que dicho acuerdo supondría la concertación de voluntades para la abstención del suministro de determinado bien o servicio5. Para llegar a esa conclusión la SIC reconoció que en este tema se da una contraposición entre los intereses particulares de los contratantes, en especial del adquirente que pretende salvaguardar los derechos que se derivan para él de haber comprado bienes materiales e inmateriales y los de la comunidad que espera que la gente compita. Pero, consideró que la existencia de las normas sobre competencia desleal en la ley 256 de 1996 y complementarias, era suficiente para que éstos últimos resultaran correctamente protegidos. Como puede verse, la posición inicial de la Superintendencia sobre este punto consistía en considerar a las cláusulas de no competencia como acuerdos ilegales per se contrarios a las normas de protección a la competencia, pero admitiendo que es posible que exista razonabilidad en este tipo de acuerdos ya que hay intereses contrapuestos. Sin embargo, consideró la autoridad que las normas de competencia desleal eran suficientes para cuidar dichos intereses. Posteriormente, en la resolución 46325 de 2010, la Superintendencia de Industria y Comercio6 de manera expresa atacó la posición inicial de esa misma autoridad y concluyó que, si bien los acuerdos de no competencia de carácter principal y general son ilegales, existen unas condiciones que permiten determinar que algunas de estas cláusulas no lo son. Sobre este punto, dijo la Autoridad: “No obstante, el alcance de las mencionadas cláusulas no podrá considerarse prima facie restrictivo de la competencia, pues para llegar a tal conclusión se deberá partir de un análisis del contexto que rodea a las mismas, el cual resulta ser tan importante como su contenido a la hora de evaluar el efecto anticompetitivo que puedan tener en el mercado”.7 De esta manera, en la decisión contenida en la resolución 46325 de 2010, la Delegatura para la Protección de la Competencia señaló y desarrolló todas las condiciones que en opinión de ese Despacho son relevantes para que una cláusula de no competencia sea o no ilegal, en una clara aplicación de la regla de la razón norteamericana, utilizando incluso los criterios de restricciones accesorias y de efectos procompetitivos y anticompetitivos. Dichas condiciones son las siguientes:

5 Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 58216 del 12 de septiembre de 2000. 6Según lo previsto en artículo 24 de la Ley 1340 de 2009, constituye una de tres decisiones de la Entidad para que se

convierta en “doctrina probable”. 7 Resolución SIC 46325 de 2010, pág. 7.

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(i) Que la cláusula no sea general o principal. Para que una cláusula de no competir sea ajustada a las normas de competencia debe ser accesoria aun contrato principal que también debe estar conforme con las normas antimonopolios8. La misma SIC ha entendido las cláusulas de no competencia accesorias a un contrato principal como “…aquellas que establecen dos empresas con el objetivo de no disputar la clientela en un mercado determinado durante cierto tiempo o indefinidamente. Este tipo de acuerdo se precisa en una cláusula de un contrato principal, del cual es accesorio, y persigue frecuentemente asegurar el cumplimiento de las estipulaciones contenidas en aquel”9. Recordemos que este criterio secundarios de las cláusulas de no competencia es una de las condiciones que estableció la jurisprudencia norteamericana en el caso de Addyston Pipe and Steel Co. v. United States (6th Circuit, 1898), en el cual se entendió que las restricciones principales al comercio debían ser consideradas ilegales per se y las accesorias admitían juicios de razonabilidad y eficiencia económica. Tan es así, que la misma Superintendencia cita en la resolución mencionada este fallo de la justicia de Estados Unidos haciendo referencia expresa a la aplicación de la regla de la razón. (ii) Que las estipulaciones de no competencia no generen una obstrucción o impedimento para el ingreso de otros terceros competidores al mercado relevante afectado. (iii) Que no se afecte de manera grave el interés económico general, ya que la Superintendencia ha considerado que para que una cláusula de no competencia sea considerada como contraria a las normas de protección de la competencia, deben analizarse varias cosas: primero, debe mirarse qué tan grande es el mercado relevante, en sus dos aspectos –geográfico y de producto-; segundo, cuántos oferentes tiene dicho mercado; y luego, revisar el porcentaje de participación que tienen las empresas involucradas en el acuerdo de no competencia, en dicho mercado. Con esto, se debe concluir si una eventual cláusula de no competir tendría una afectación sustancial de la libre competencia económica.10 Acá podemos ver que la Superintendencia vuelve y aplica la regla de la razón en la medida en que exige analizar qué tan graves son los efectos de la cláusula sobre la competencia en el mercado, lo cual llevaría a pensar que una cláusula que restrinja la competencia, pero de manera eficiente y razonable, no sería ilegal.

8 Resolución SIC 46325 de 2010 pág. 5. 9 Resolución SIC 46325 de 2010 pág. 3 y 4. 10 Resolución SIC 46325 de 2010 pág. 7.

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(iv) Que las cláusulas tengan un límite temporal. Para determinar esta condición la Autoridad acudió nuevamente al derecho comparado, esta vez, al derecho comunitario europeo11. (v) Que exista proporcionalidad y una relación de necesidad entre la cláusula de no competencia y el acuerdo principal que busca proteger. En los términos de la Autoridad, esta condición se cumple si “…a partir de factores objetivos, puede concluirse que, en ausencia de la restricción, la principal operación no restrictiva sería de difícil o imposible realización (…)”12. 2.2. Actos restrictivos de la competencia En el decreto 2153 de 1992 en su artículo 48, “(…) se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos: (i) infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor; (ii) influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para desista de su intención de rebajar los precios; y (iii) negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios”. La Superintendencia de Industria y Comercio ha definido los actos restrictivos de la competencia como “(…) aquellas actuaciones o comportamientos que se adelantan por parte de un agente en el mercado de manera unilateral, y que se encuentran dirigidos a otros actores que participan de un mercado. De esta forma, el comportamiento restrictivo supone un actuar unilateral por parte del sujeto presuntamente infractor (…)”13 . (Subraya fuera del texto). Hasta acá, las normas parecen claras y resultaría perfectamente entendible que los actos unilaterales de violación de las normas de publicidad, de influencia de precios y de negativa a contratar son, per se, contrarios a la libre competencia, sin importar la razonabilidad de sus efectos. Sin embargo, la Superintendencia de Industria y Comercio, en una clara aplicación de la regla de razón, fue más allá de la norma y determinó que para que se configure efectivamente alguna de las tres conductas restrictivas de la competencia tipificadas en el citado artículo 48 del decreto 2153, es requisito indispensable que el supuesto agente infractor tenga poder de mercado suficiente como para que se compruebe que la conducta anticompetitiva dio lugar a efectos negativos en la competencia y en el mercado, debiendo probarse que en consecuencia de la conducta anticompetitiva, hubo una afectación al mercado y no una simple violación de la norma14.

11 Cfr. Reglamento de la Comisión Europea 2790 de 1999, con referencia al artículo 81 del Tratado de la misma

comisión. 12 Resolución SIC 46325 de 2010 pág. 7. 13 Ídem. 14 Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, resolución No. 4839 de 2013.

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Ahora, en particular sobre la violación de las normas de publicidad como acto anticompetitivo, la Superintendencia de Industria y Comercio, en la resolución 4839 de 2013 ha manifestado que para que exista una violación a las normas de competencia es necesario realizar un análisis que permita evidenciar un efecto anticompetitivo en el mercado. Dice la Autoridad que “…no toda conducta que infrinja las normas de publicidad establecidas en el estatuto se considera un acto restrictivo de la competencia, en la medida en que dichas infracciones no siempre afectan el mercado y el interés general.” Con esto, la SIC vuelve a aplicar la regla de la razón al considerar que la mera violación de las normas de publicidad son actos anticompetitivos, sino que es necesario probar los efectos restrictivos en el mercado para que dicha violación sea considerada ilegal. Por otro lado, la Superintendencia ha decidido aplicar la regla de la razón para interpretar la norma que prohíbe el acto anticompetitivo de influencia de precios. Para determinar la existencia de esta conducta anticompetitiva, la Autoridad ha analizado los posibles efectos procompetitivos y anticompetitivos que generaría un eventual acto de influencia de precios de reventa a los distribuidores. En la resolución 48092 de 2012, la Delegatura para la protección a la Competencia hizo un extenso análisis de los efectos que puede tener esta conducta. En ese sentido, afirmó que si bien la influencia de precios a los distribuidores puede generar restricciones a la competencia intramarca, es decir, la competencia que se genera entre los distribuidores de un mismo producto, aquella puede incentivar y generar mayores niveles de eficiencia en la competencia entre las diferentes marcas. Afirma la Autoridad que varios son los fundamentos económicos que pueden sustentar este incentivo, pero que se reducen a “…la posibilidad que tiene el productor de controlar las variables de competencia (como precio, marca y servicio) a nivel del minorista”15. Sobre la primera variable, la SIC dijo que “[a]l controlar los precios, el productor puede limitar el poder de mercado del distribuidor e impedir que los criterios para maximizar la utilidad de éste sean los que se impongan en la fijación del precio (ya que podrían ser contrarios a la intensidad de la competencia por precios pretendida por el productor, teniendo en cuenta que si el distribuidor sube los precios, el productor venderá menores cantidades) (…)”16. Sobre la segunda variable, la marca, dijo la Autoridad que la fijación de precios para la distribución genera un incentivo en el distribuidor para la prestación de servicios adicionales y complementarios, en la medida en que la competencia por precios intramarca se elimina17.

15 Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, resolución 48092 de 2012, pág. 9. 16 Ibídem. 17 Ibídem.

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En cuanto a la tercera variable, advierte la Superintendencia que “[d]ependiendo la complejidad del bien y de la información que necesita transmitirse al consumidor, se hace necesario para el productor estimular un mejor servicio de preventa y evitar la competencia parasitaria”18. Ahora, en contraposición a los efectos procompetitivos que generaría una restricción vertical de este tipo, existen también una serie de efectos anticompetitivos que formarían con estas restricciones. En primer lugar, advierte la Autoridad, se podrían facilitar carteles de precios por parte de los productores o por parte de los distribuidores que mediante la restricción vertical solicitarían al productor que vigile el acuerdo19. En segundo lugar, las restricciones verticales pueden llevar a efectos exclusorios en la medida en que el productor que genera la influencia en el precio de reventa ostente cierto poder de mercado que le permita generarle mejores utilidades a los distribuidores, lo que los llevaría a preferir su marca sobre la de los productores de menos poder de mercado20. En este sentido, en una concreta aplicación de la regla de la razón, la Superintendencia ha dicho que para determinar la severidad de los efectos anticompetitivos de una restricción vertical que la llevaría a ser contraría a las normas antimonopolios, se deben revisar con cuidado algunos puntos, que, a saber, son los siguientes21: (i) La estructura del mercado, en especial, las barreras de entrada presentes y el comportamiento de los precios; (ii) El poder que ostenta en el mercado el productor que ejerce la influencia en los precios; (iii) Las características del producto sobre el cual se ejerce la influencia, en especial, si es un bien de lujo o suntuario, si requiere de prestación de servicios adicionales con ocasión de la comercialización y su relevancia, la expectativa que se tiene sobre la demanda de dicho producto, y la estandarización que se requiere; (iv) Las condiciones contractuales en las que se comercializa el bien (riesgos, inversiones, posición dominante contractual, entre otras); y (v) La importancia y severidad de los efectos procompetitivos en el largo plazo.

18 Ibídem. 19 Ibídem. 20 Cfr. Comisión Europea, “Directrices relativas a las restricciones verticales”, 2010, pág. 45; y Superintendencia de Industria y Comercio, resolución 33361 de 2011. 21 Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, resolución 48092 de 2012, pág. 12.

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Como se puede ver, es con esta evaluación con la que la Autoridad determina si una influencia de precios es una acto anticompetitivo. Nótese que ninguno de estos puntos está incluido en la norma que castiga la conducta como contraria a la libre competencia. 2.3. Acuerdos de precios verticales Todo el anterior análisis realizado por la Autoridad sobre la aplicación de la regla de la razón en la influencia vertical de precios, se hace extensivo a los acuerdos de precios verticales, es decir, a aquellos que se concretan entre el productor de un bien y un distribuidor, o un distribuidor mayorista y uno minorista. Así lo ha dejado claro la misma Superintendencia en recientes decisiones: “Para esta Superintendencia, si bien los acuerdos verticales usualmente tienen efectos anticompetitivos (…), también pueden tener excepcionalmente efectos pro-competitivos, y por consiguiente no ser ilegales. Es por esto que no todo acuerdo vertical que involucra la fijación de un precio aguas abajo (o cualquier otra restricción), es por sí mismo ilegal. Para ello, la Superintendencia tendrá que concluir (…) que el acuerdo vertical no genera eficiencias que sean suficientes para contrarrestar las restricciones a la competencia generadas por la misma. Por el contrario, si después de que la SIC demuestra la existencia de una restricción derivada de un acuerdo vertical (…), los investigados prueban que la misma se justifica en serias razones de eficiencia que son suficientes para contrarrestar la restricción, la Superintendencia no podrá considerar que la conducta es ilegal y sancionable, razón por la cual no podría afirmar que se encuadra en la prohibición del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992”22. Como puede verse, para la Autoridad resulta suficientemente claro que la regla de la razón debe también aplicarse a la hora de analizar los acuerdos de fijación de precios verticales. 3. La regla de la razón y los criterios de interpretación de las normas jurídicas Como ya lo hemos advertido, la Superintendencia de Industria y Comercio ha dicho que “…la regla de la razón y la regla per se son métodos para determinar la ocurrencia o existencia de una conducta anticompetitiva (…)”23. Sin embargo, esa afirmación parece ir en contra de nuestro sistema de fuentes, pues es la ley la que puede determinar cuál conducta es anticompetitiva y cuál no lo es. En el artículo 230 de nuestra constitución se establece que “[l]os jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”. Es la ley nuestra fuente principal de derecho. Y ha entendido la jurisprudencia constitucional que se trata de ley en sentido material, es decir, no solo los cuerpos legislativos expedidos por el Congreso sino también toda la demás regulación expedida por los diferentes organismos competentes24.

22 Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio, resoluciones 76724 de 2014 y 16562 de 2015. 23 Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 11-130722 de 2011. 24 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-284 de 2015.

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En esa medida, cuando los operadores jurídicos están sometidos al imperio de la ley, lo que corresponde es realizar una interpretación de las normas para determinar qué es lo que proscriben y cuál fue la intención del legislador, quien ostenta un mandato popular para regular las conductas de todos los asociados. Así está previsto en el artículo 26 del código civil: “Artículo 26. Interpretación doctrinal. Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares”. En este mismo artículo se establece que esa interpretación por vía de doctrina debe surtirse de acuerdo con unas reglas o criterios de interpretación que están previstos en la mismo código civil. Esas reglas son, a saber, las siguientes: “Artículo 27. Interpretación gramatical. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. “Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. “Artículo 28. Significado de las palabras. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. “Artículo 29. Palabras técnicas. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso. “Artículo 30. Interpretación por contexto. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. “Artículo 31. Interpretación sobre la extensión de una ley. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes. “Artículo 32. Criterios subsidiarios de interpretación. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. Como puede verse, por expresa disposición legal, la interpretación de la ley que por vía de doctrina han de realizar los funcionarios públicos está supeditada a la siguiente estructura: (i) una interpretación literal, en su sentido legal, técnico, natural y obvio, cuando la ley sea clara; (ii) una interpretación por contexto que sirva para armonizar todas las disposiciones que componen los mismos cuerpos normativos; y (iii) una interpretación teleológica, de espíritu, y en equidad, cuando la ley sea oscura o contradictoria.

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En relación con estas reglas, la Corte Constitucional dijo que resultan plenamente válidas en la medida que resulten acordes con el principio de interpretación conforme a la Constitución y de supremacía constitucional: “…[D]e acuerdo con el principio de interpretación conforme, (…) las normas legales, entre ellas las previstas en el Código Civil y que definen dichos métodos hermenéuticos, deben ser armonizadas con los derechos, principios y valores constitucionales. Esto significa que las referidas fórmulas de interpretación serán conformes con la Carta Política en cuanto garanticen la eficacia de las facetas jerárquica, directiva e integradora del principio de supremacía constitucional. En otras palabras, la utilización de los métodos tradicionales de interpretación en casos concretos será admisible a condición que los resultados hermenéuticos sean compatibles con las restricciones formales y materiales de validez que impone la Constitución. En consecuencia, el intérprete deberá desechar aquellas opciones interpretativas que contradigan la Carta, incluso cuando las mismas sean un ejercicio razonable de las fórmulas de interpretación mencionadas. En contrario, cuando el uso de dichos mecanismos tradicionales no implique dicha incompatibilidad, sus resultados serán compatibles con el orden constitucional”25. Así las cosas, parece muy clara la forma en cual deben leerse e interpretarse las normas jurídicas en Colombia, dentro de las cuales se encuentran las normas de protección a la competencia. En este sentido, no compartimos la posición de la Superintendencia de utilizar el derecho comparado de la regla de la razón para aplicarla en Colombia y considerarla un método para determinar la existencia de una conducta anticompetitiva. En Colombia, es la ley la que determina los supuestos de hecho para la ocurrencia de una práctica anticompetitiva. De hecho, en los artículos 47, 48 y 50 del decreto 2153 de 1992 se dice expresamente que las conductas catalogadas en dichos artículos son prácticas restrictivas de la competencia. En ninguna parte las normas de protección a la competencia se establecen que es la Superintendencia, mediante la aplicación de la regla de la razón, la que debe determinar cuándo una conducta específica es anticompetitiva o no. Lo que la ley colombiana establece es que la Autoridad debe utilizar los criterios de interpretación de la ley que acabamos de ver para entender las conductas que ahí se tipifican. Pero lo que no puede hacer la autoridad es extender los supuestos de hecho de dichas normas, como por ejemplo lo hizo en el caso del acto anticompetitivo de la infracción a las normas de publicidad, donde consideró que éste acto solo sería anticompetitivo con poder de mercado. Eso no dice la norma. Tampoco dice la ley que el operador jurídico, en este caso la Superintendencia, pueda determinar que una práctica sea ilegal solo si los efectos anticompetitivos de ésta son más severos que los efectos procompetitivos que puedan generar. En este caso, lo que puede hacer la Autoridad es utilizar las reglas de interpretación para entender el contenido de las normas que ya han establecido

25 Corte Constitucional, sentencia C-054 de 2016.

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que una influencia de precios es anticompetitiva en unas condiciones determinadas, y que la Superintendencia no está llamada a extender. Esa es tarea del legislador. Dijo la Corte que la única limitación que tienen los criterios de interpretación de la ley son el principio de interpretación conforme y de supremacía constitucional. Y la Superintendencia, en ninguna de sus aplicaciones de la regla de la razón, ha argumentado que su “interpretación” de la ley responde a criterios constitucionales. Tampoco utiliza la Autoridad la interpretación en contexto haciendo referencia a otras disposiciones de protección a la competencia. Nada de eso. Simplemente se desarrolla una doctrina en la cual se tienen en cuenta unos criterios de razonabilidad y eficiencia para determinar la ilegalidad de una conducta que no corresponden con lo que dice la ley. Está tan obligada la Superintendencia a interpretar la ley conforme a las reglas de la legislación civil, que recientemente la Corte Constitucional, al declarar la Exequibilidad del artículo 1 de la ley 155 de 1959, determinó que dicha norma debe interpretarse, en uso de las reglas de interpretación, en contexto con las demás normas que componen el régimen general de la competencia, y que el significado de sus palabras debe ser entendido en ese entorno26. La adopción de una regla de la razón en el contexto colombiano disminuye la certeza sobre la aplicación de las normas de competencia. Los particulares creemos que el contenido de la ley está escrito y que las conductas ahí consideradas como anticompetitivas están prohibidas. Pero si la Autoridad entra a determinar condiciones adicionales para que las prácticas comerciales sean consideradas restrictivas de la competencia y, por ende, ilegales, entramos a un mundo de inseguridad jurídica en el cual la Superintendencia podría “legislar” por su propia cuenta, bajo el argumento de “ autoridad experta” en materia de competencia, y entrando a analizar la razonabilidad de las restricciones y los efectos que éstas pueden generar, aun cuando eso no está previsto en nuestra legislación. Así pues, en nuestra opinión, para poder aplicarse la regla de la razón en Colombia, se requeriría la inclusión de ese criterio de interpretación en nuestras normas. Es decir, que las normas de protección a la competencia indiquen que las prácticas comerciales restrictivas serán ilegales y anticompetitivas solo en la medida en que irrazonablemente restrinjan la competencia y no generen eficiencias procompetitivas en el mercado. De hecho, eso corresponde con la forma en cómo la doctrina ha considerado deben incorporarse las reformas en los sistemas romano-germánicos que permitan la aplicación de herramientas económicas propias de common law, como lo sería la regla de la razón: cuando la fuente está en la ley y el operador institucional está limitado por esta, es menos costoso modificar la ley que modificar las instituciones27.

26 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-032 de 2017. 27 POSNER, Richard. “El análisis económico del derecho en el common law, en el sistema romano-germánico, y en las

naciones en desarrollo”. Revista de Economía y Derecho, Vol. 2, No 7 (Invierno 2005). Sociedad de Economia y Derecho

UPC. Lima, 2005.

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4. Posición de la jurisdicción contencioso administrativa respecto de la aplicación de la regla de la razón

La jurisdicción contencioso administrativa ha sido bastante escéptica respecto de la aplicación de la regla de la razón para determinar el alcance de las normas de protección a la competencia y más bien se ha inclinado por indicar que dicho alcance debe establecerse mediante las técnicas de hermenéutica jurídica tradicionales, presentes en nuestra legislación civil. La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la hora de revisar el alcance de la conducta de abuso de posición dominante por precios predatorios consagrada en el numeral primero del artículo 50 del decreto 2153 de 1992, determinó que era preciso ajustarse a las normas de interpretación jurídica previstas en nuestra legislación y que no era posible hacer distinciones que la ley no contiene28. Respecto de esta conducta, consideró el Tribunal que el abuso de posición dominante por la venta de productos por debajo de costos contiene dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El primero es la venta por debajo de costos. El segundo es la “intención ilegítima de excluir a los competidores existentes o de impedir la entrada de nuevos competidores¨. En cuanto al primero de ellos, el Tribunal determinó, en utilización de los criterios de interpretación de la legislación civil, que cuando la norma hace referencia a “costos” este debe entenderse en su sentido natural y que, en contexto económico empresarial, los costos de un producto son los costos totales medios y no los costos variables únicamente. Dice el Honorable Tribunal que esa distinción no está contenida en la ley y que por tanto no le es dable a los operadores realizarla, y para ello pone el ejemplo de regímenes particulares y derecho comparado que sí la hacen. Costos son costos, y cuando la ley se refiere únicamente a costos de un producto, estos han de ser los costos totales medios que se requieren para la producción de ese bien. Por su parte, el Consejo de Estado, al momento de analizar la conducta anticompetitiva de influencia de precios prevista en el numeral segundo del artículo 48 del decreto 2153 de 1992, ha sido enfática que para que se configure tal conducta deben cumplirse con los elementos que contiene la norma en mención: “…[S]e tiene que para que una conducta sea contraria a las normas sobre la libre competencia, es pertinente que cumpla con los elementos mínimos establecidos en la misma, es decir, deben probarse los supuestos fácticos señalados en dicha norma: influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos, o bien, para que desista de su intención de rebajar los precios de tales productos.

28 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, sentencia del 23 de marzo de 2010, exp. 25000-23-24-000-2006-00790-01.

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“Para que la conducta sea considerada como contraria a la libre competencia, es necesario que concurran los elementos subjetivo y objetivo que integran la estructura jurídica de la citada norma. “El elemento subjetivo hace alusión a los sujetos activos o pasivos que intervienen en la conducta, así como a las cualificaciones que la misma norma requiere. “De esta forma se tiene que el sujeto activo, es quien ejerce el acto de influenciar sobre una empresa determinada, con el ánimo de incidir en su política de precios. “Respecto del sujeto pasivo, se trata de la empresa a quien se pretende influenciar, esto es, el que recibe el mensaje u orden (…). “En cuanto al elemento objetivo que pregona la norma en comento, se precisa, que no es otro que el ejercicio de la actividad económica desplegada por una empresa, en la que sus actos vayan encaminados a alterar el libre albedrío de otra empresa, respecto del precio que está dispuesta a asignar a los productos y servicios que ofrece. “En efecto, la conducta de ‘influenciar’ presupone ‘incidir’, ‘sugerir’, esto es, ‘insinuar o ‘inspirar’ una idea, en el parecer de otro sobre el monto del precio que debe cobrarse al público consumidor por un determinado producto, bien sea para aumentarlo o disminuirlo (…). “De acuerdo con lo previsto en la norma, la acción se predica exclusivamente del sujeto activo, pues ésta no condiciona ni supedita su configuración a una respuesta positiva de la empresa influenciada, ya que de haber sido esa la voluntad del legislador, entonces, la norma en estudio habría incluido tal supuesto como sí lo hace otras disposiciones del Decreto 2153 de 1992, al referirse al ‘efecto’ de la conducta. De manera, que la adecuada interpretación del verbo rector prescrito en la norma aludida es que sea suficiente la influencia de un tercero sin determinar su efecto, para que se considere tipificada la conducta restrictiva de la competencia, enmarcada en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, bajo el supuesto de influenciar a otra empresa ‘...para que desista de su intención en rebajar los precios’ (…)”29. Como puede verse, en este caso, el Honorable Consejo de Estado hace una interpretación de la restricción vertical contenida en el numeral 2 del mencionado artículo 48 de acuerdo con las reglas de interpretación del código civil para extraer los elementos que trae la norma en cuestión para que una conducta sea considerada como anticompetitiva. En ninguna parte de la sentencia se advierte que la existencia de la conducta anticompetitiva debe encontrarse mediante el uso de elementos que van más allá de lo que la norma prescribe. No se dice que deban analizarse las eficiencias procompetitivas de la conducta en aras de considerarla ilegal. Tan es así, que la misma sentencia indica que, en este caso de la influencia de precios, no importan los efectos que se puedan generar con ocasión de la influencia porque lo que la misma ley castiga es la mera influencia, sin importar la respuesta que se obtenga de la empresa influenciada. En conclusión, podemos observar que la posición de la jurisdicción ha sido clara en determinar que es la ley quien puede determinar la existencia de conductas anticompetitivas y no la

29 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 19 de noviembre de 2009, exp. 25000-23-24-000-2001-01261-01.

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Superintendencia mediante la aplicación de la regla de la razón. Otra cosa es que, como bien lo hicieron el Tribunal y el Concejo de Estado en los casos mencionados, el operador pueda interpretar las normas de competencia para entender qué es lo que la norma castiga, pero en ningún caso puede extender su alcance a supuestos de hecho que no están contenidos en ésta. 5. La regla de la razón y la doctrina probable de la Superintendencia de Industria y Comercio En el artículo 24 de la ley 1340 de 2009 se establece que “…[l]a Superintendencia de Industria y Comercio deberá compilar y actualizar periódicamente las decisiones ejecutoriadas que se adopten en las actuaciones de protección de la competencia. Tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina probable”. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “…[l]a doctrina probable puede ser definida como una técnica de vinculación al precedente después de presentarse una serie de decisiones constantes sobre el mismo punto”30. Esta doctrina fue incluida en nuestra legislación por primera vez mediante el artículo 4 de la ley 169 de 1896, en el cual se lee: “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. Con esto, lo que se pretendía era que los jueces –de rango inferior a la Corte- pudieran aplicar esa doctrina en casos similares, convirtiéndo así la jurisprudencia uniforme de la Corte en fuente formal de derecho. Esta figura fue la que se pretendió implementar con la ley 1340 de 2009 para las decisiones en materia de competencia de la Superintendencia. Sin embargo, consideramos que esto puede generar inconvenientes en la medida en que la Superintendencia continúe aplicando la llamada regla de la razón para resolver sus investigaciones. En primer lugar, si la aplicación de la regla de la razón se convierte en doctrina probable de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 de la ley 1340 de 2009 -tal y como ocurrió con el desarrollo doctrinal que la SIC ha hecho respecto de las cláusulas de no competencia-, ¿qué ocurriría si un nuevo Superintendente acoge nuestra opinión y considera que no es dable aplicar la regla de la razón? ¿Estaría este Superintendente atado a la doctrina probable de la Autoridad? O peor aún, ¿Qué ocurre si una de las tres decisiones que constituyen doctrina probable resultan anuladas por la jurisdicción? ¿Ya no debería seguirse aplicando la regla de la razón?

30 Corte Constitucional, sentencia C-537 de 2010.

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Ahora, ¿y dónde queda la doctrina en materia de competencia que construyan las autoridades judiciales que conozcan de la aplicación de las normas antimonopolios? La doctrina probable nació en la ley para la jurisprudencia de la Corte Suprema en aras de crear un mecanismo de unificación de las interpretaciones que los jueces hacen de la ley. Esto se justifica por la superioridad jerárquica de la Corte Suprema frente a los demás tribunales y juzgados de la jurisdicción ordinaria. Dicha superioridad no existe en la Superintendencia, ni respecto de los posteriores Superintendentes ni respecto de los jueces civiles o administrativos que apliquen las normas antimonopolios31. De esta manera, creemos que una conjunción de la aplicación de la regla de la razón y de la doctrina probable de la Superintendencia puede llevar a inseguridad jurídica, ya que los administrados estarían supeditados a la aplicación de la regla de la razón cuando la Autoridad lo considere y en los términos que ésta establezca, y que dicha aplicación puede terminar convirtiéndose en doctrina probable, lo cual vimos que genera más incertidumbre que certeza. Así las cosas, compartimos ciertas preocupaciones que ha manifestado la doctrina sobre si lo que establece el artículo 24 ya muy citado es una doctrina probable en los términos previstos para la Corte Suprema, o más bien un precedente administrativo que simplemente genera unos indicios de confianza en los administrados. Sobre este punto, la profesora Ingrid Ortiz ha dicho: “…[E]l precedente administrativo, como el de carácter judicial, reviste de seguridad jurídica y de coherencia la actividad de la administración. El precedente administrativo no anula la discrecionalidad de las autoridades respecto a la resolución de un asunto concreto sino que simplemente constituye una guía orientativa, de manera que la entidad puede separarse del mismo inaplicándolo o modificándolo siempre y cuando justifique adecuadamente su decisión. “El precedente administrativo es además un factor de mayor seguridad y de confianza para los administrados que, conociendo las decisiones previas de la entidad sobre un asunto determinado, pueden prever con cierto margen de certeza el resultado de un procedimiento. Se trata además de un medio de control de la discrecionalidad administrativa en la medida en que sirve de parámetro para valorar su ejercicio y su alcance. Estos argumentos favorables al reconocimiento del valor normativo del precedente administrativo adquieren especial relevancia en un momento en el que se confían a las autoridades de este orden un número cada vez mayor de funciones, en algunos casos, con carácter exclusivo, como sucede respecto a la aplicación pública de las normas de libre competencia. Además tienen especial relevancia, en la medida en que las normas prohibitivas están formuladas en términos generales y admiten un margen bastante extenso de discrecionalidad por parte de la SIC, de forma tal que el precedente se convierte en un instrumento para controlar el respeto al principio de legalidad y para garantizar la estabilidad en la aplicación de estas disposiciones.

31 Esta posición fue compartida en la demanda de constitucionalidad presentada contra el mencionado artículo 24 de la ley 1340 de 2009, que terminó con la sentencia C-537 de 2010, mediante la cual se declaró la exequibilidad de dicha norma.

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“…[E]s preciso tener en cuenta que la SIC no tiene el poder de unificar la interpretación de las normas de competencia, como sí lo tiene la Corte Suprema de Justicia respecto al ordenamiento jurídico en general. Como lo indicamos en el apdo. 1.3 up supra, además de la SIC también disponen de competencias para aplicar las normas antitrust los jueces civiles (con algunos límites también los árbitros) cuando definen los efectos jurídicos-privados derivados de los ilícitos anticoncurrenciales, cuando resuelven las acciones populares o de grupo, o cuando revisan las decisiones administrativas. Toda vez que la SIC no es superior jerárquico ni de los jueces ni de los árbitros, estas autoridades gozan de plena autonomía e independencia en la aplicación de las normas antitrust. “De otro lado, es preciso tener en cuenta que cuando se habla de “doctrina probable” tradicionalmente se entiende que existe una línea de decisión que se impone a otros aunque no de forma absoluta. Luego, debemos preguntarnos ¿a quien se impone la doctrina probable de la SIC? La respuesta sólo puede ser, a ella misma. Así las cosas, más que ante un supuesto de “doctrina probable” estamos frente a un caso de auto- precedente administrativo”32. Como puede verse, la aplicación de la regla de la razón en el marco de la doctrina probable deja más inquietudes que respuestas en la medida en que esa doctrina extensiva que la SIC construya, analizando las conductas anticompetitivas más allá de lo que dice la ley y más allá de las reglas de interpretación de nuestra legislación, no resulta unificadora. ¿Y si los jueces no aplican la regla de la razón a las cláusulas de no competencia o a las restricciones verticales que ha aplicado la SIC? La respuesta seguirá siendo un enigma. 6. Reflexiones finales Como hemos visto, la regla de la razón nació en la justicia de los Estados Unidos, tiene unas características muy distintas a la nuestra y se contiene en un sistema de fuentes estructuralmente diferente. Aun así, la Superintendencia de Industria y Comercio ha entendido que la regla de la razón y la regla per se son mecanismos para determinar, en Colombia, la existencia o no de una práctica restrictiva de la competencia. En ese sentido, para algunas conductas, la Autoridad ha optado por hacer un análisis que va más allá de lo que la ley considera como anticompetitivo. Por ejemplo, para las restricciones verticales, la SIC ha dicho que éstas solo son ilegales si la balanza entre efectos anticompetitivos y procompetitivos se inclina hacia los primeros, aun cuando nada de esto se dice en las normas que consideran estas conductas como contrarias a la libre competencia. En nuestra opinión, esta posición de la Superintendencia, que no ha sido secundada por la jurisdicción contencioso administrativa, no es ajustada a derecho. En Colombia, contamos con unas

32 ORTIZ, Ingrid. “El precedente administrativo en el ámbito del derecho de la competencia: comentario a la sentencia de la corte constitucional C-537 de 2010”. En: REVIST@ e – mercatoria, volumen 9, número 2 (2010). Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., 2010.

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reglas de interpretación de la ley que están contenidas en nuestra legislación civil y que la jurisprudencia constitucional ha validado y delineado de conformidad con la Constitución. Son esas reglas las que deben servir para interpretar y aplicar las normas jurídicas. Ahora, en ninguna parte de dichas reglas se establece la posibilidad de que los operadores jurídicos puedan crear supuestos de hecho que la norma no prevé. Eso no es jurídicamente válido. Y eso es precisamente lo que la Autoridad hace al aplicar la regla de la razón, como ya lo analizamos. Al establecer la Superintendencia supuestos que las disposiciones no contienen, está usurpando la tarea del legislador y está generando un ambiente de incertidumbre sobré qué conductas son las que efectivamente nuestro derecho considera como contrarias a la libre competencia económica. No sobre decir que esta preocupación se potencia con la mal llamada doctrina probable de la SIC. En la medida en que la Superintendencia continúe aplicando la regla de la razón, dichas decisiones serán tenidas como doctrina probable en virtud de lo previsto en el artículo 24 de la ley 1340 de 2009. Así, ¿la regla de la razón entra a ser vinculante para los posteriores superintendentes? ¿Los jueces civiles que apliquen las normas de competencia deberán acogerse a la doctrina de la regla de la razón? No lo sabemos con seguridad. Nosotros creeríamos que no. Fuentes FOX, Eleanor. “Cases and materials on U.S. antitrust in global context”, 3rd edition. West. St. Paul, MN, 2012. MAY, James. “Antitrust in the Formative Era: Political and Economic Theory in Constitutional and Antitrust Analysis, 1880-1918”. En: Ohio State Law Journal, vol. 50:257. Columbus, OH, 1989. MIRANDA, Alfonso. “Anotaciones sobre el derecho antimonopolístico en los Estados Unidos de Norteamerica”. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia – CEDEC. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá D.C. Consultado en: https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/anotaciones-sobre-derecho-antimonopolistico-de-e-e-u-u-alfonso-miranda-londono.pdf. POSNER, Richard. “El análisis económico del derecho en el common law, en el sistema romano-germánico, y en las naciones en desarrollo”. Revista de Economía y Derecho, Vol. 2, No 7 (Invierno

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