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중국 불법행위법의 제정 논의와 그 특징에 관한 일고 *

Contents and Characteristics of Chinese Tort Law Draft

李在睦**

Lee, Jae－Mok

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 불법행위법 제1초안 및 건의초안의 내용

1. 제1초안의 주요 내용과 체계상의 특징

2. 건의초안의 내용과 입법론적 의의

Ⅲ. 불법행위법 제2차 초안의 내용과 특징

1. 성립 및 구성체계상의 특징

2. 주요 내용과 특징

3. 평가 및 최근의 입법 논의

Ⅳ. 맺음말

Ⅰ. 머리말

1949년 9월 중화인민공화국이 건립된 이래 여러 차례에 걸쳐 민법전에 대한 기

초 작업이 있었지만 다양한 정치경제적 이유에 의해 입법으로 연결되지는 못하였

다.1) 1978년 12월 중국 공산당 제11기 3차 인민대표회의에서 개혁·개방정책을 채

택함에 따라 시장경제가 급속히 진전되었고 대외적인 거래관계도 활성화하였다.

이러한 경제상황의 변화는 거래관계에 있어 기업과 개인의 자율을 촉구하는 결정

* 이 논문은 2008년도 충북대학교 학술연구지원사업의 연구비지원에 의하여 연구되었음.

** 충북대학교 법학전문대학원 부교수, 법학박사

(투고일 : 2009. 11. 20, 심사일 : 2009. 12. 8, 게재확정일 : 2009. 12. 10)

1) 중화인민공화국이 건립된 이후 1954년부터 민법전의 기초 작업이 시작되었고, 1956년 12월과

1964년 민법초안이 완성되었지만, 정치운동의 영향으로 민법전 제정은 계속 진행되지 못하고 중

단되었다. 이 시기에 정식으로 공포·시행된 민사법으로는 혼인법이 유일하다; 梁慧星, ꡔ民法總論ꡕ 第二版, 法律出版社, 2001, 20면.

법학논문집 제33집 제2호Chung-Ang Journal of Legal Studies2009 Vol 33, No. 2, pp. 85~114

86 法學論文集 제33집 제2호(中央大學校 法學硏究所)

적 계기가 되었으며, 이를 뒷받침하는 규범적 지지대로서 통합 민법전의 제정 작

업은 불가피한 시대적 과제가 되었다.2) 즉, 생활실체관계의 급격한 변동이 규범의

창출과 변화를 유인하게 된 것이다. 그러나 입법 작업이 완결되지 못한 과도적 상

태에서 경제개혁이 가속화되면서 다양하고도 예상치 못한 민사 분쟁이 빈발하게

되었다. 이에 입법자들은 법체계상의 부정합과 내용상의 공백이라는 치명적인 허

점에도 불구하고, 당면한 문제에 신속하게 대응하기 위한 단기 처방으로서 민법통

칙3)이라는 단행법을 제정하게 된다.4)

1998년부터 전국인민대표회의(이하 ‘전인대’라 약칭함)는 민법전 성문화 프로젝트

를 시작하여 2010년까지 입법을 마무리 짓기 위한 세 단계 작업에 착수했다. 첫째,

개인의 재산권과 인권을 보호하고 시장거래에 관한 통일원칙을 수립하기 위하여

매우 중요한 민사특별법을 제정하거나 개정하고, 둘째, 의회는 민법통칙의 기초 위

에 개별 민법들을 순차적으로 제정한 후,5) 이를 통합하여 민법전의 초안을 완성하

며, 셋째, 민법의 일반 편과 함께 이미 제정된 모든 민사특별법을 체계적으로 통합

하여 완전한 민법전 초안을 완성하는 것이 그것이었다.6)

이러한 입법 구상은 차질 없이 진행되어, 중국의 정치경제 이데올로기와 국제거

래의 최신동향을 적절히 반영한 합동법(1999. 10. 1. 시행)7)과 물권법(2007. 10. 1. 시

2) 1979년 11월 民法起草小組가 조직된 후 민법초안 기초 작업이 시작되어 1982년 5월까지 4개의

초안이 완성되었으나 민법전의 제정은 이루어지지 못하였다; 梁慧星, “中國對外國民法的繼受”，

(http://civillaw.com.cn/article/default.asp?id=12761).

3) 민법통칙은 1986년 4월 12일 공포되어 1987년 1월 1일부터 시행되고 있는 민사기본법이다. 현재

까지 발효 중인 민법통칙은 완전한 민법전이 아니고 더욱이 판덱텐 체계 하에서의 민법총칙과도

그 내용이 다르다. 민법통칙은 우리 민법상 물권법에 편입되어 있는 소유권에 관한 규정이나 채

권법에 포함되어 있는 계약위반과 불법행위에 관한 규정, 나아가 지적재산권, 인격권, 섭외(국제)

민사관계에 관한 규정까지도 포괄하고 있다. 민법통칙은 공민(국민)이나 기업의 민사권리의 보장,

시장거래질서의 규범화, 사회의 공평과 정의의 유지 및 사회주의 시장경제의 발전을 촉진하는데

상당한 기여를 해 왔지만, 가장 중요하고도 기본적인 민사제도들을 결여 하고 있기 때문에 민법

전의 지위를 대체하는 것이라고 볼 수는 없다. 민법통칙의 제정과정에 대해서는 梁慧星/渠涛(譯), “中國民法典の制定”, Jurist No. 1359(2008. 7. 1), 135면 이하; 鄭芙蓉, “無權利者からの不動産の取

得(一) －中國物權法(草案)の選擇－”, 法學論叢 159권 6호(2006. 9), 51면; 孙宪忠, “中國物權法制定に關する若干の問題”, 民商法雜誌 130권 4·5호, 736면 이하, 130권 6호, 1076면 이하 참조.

4) 張俊浩 主編, ꡔ民法学原理ꡕ, 中國政法大學出版社, 1997, 63면; 梁慧星, 앞의 책, 21면; 孔祥俊, ꡔ合同法敎程ꡕ, 中國人民公安大學出版社, 1999, 32면.

5) 이미 시행되고 있는 민사관련 단행 법률로는 合同法(契約法)과 物權法 외에 ｢民法通則｣, ｢擔保法｣, ｢婚姻法｣, ｢繼承法(相續法)｣, ｢收養法(入養法｣) 등이 있다.

6) Zang Lihong, “The Latest Developments in the Codification of Chinese Civil Law”, 83 Tul. L. Rev., (March, 2009), p. 1007.

7) 합동법이 시행되면서 경제계약법(1981년 공포), 섭외경제계약법(1985년 공포), 기술계약법(1987년

공포) 등 3개의 법률은 폐지되었다.

중국 불법행위법의 제정 논의와 그 특징에 관한 일고 87

행)8)을 탄생시키게 되었다. 이는 중국 법제도사에서 획기적인 의미를 갖는 사건으

로 기록되리라 본다.

최근 중국에서 개별 민법의 제정을 둘러싼 논의의 초점은 2008년 12월 22일 전

인대에 상정되었던 중화인민공화국 侵權責任法(이하 ‘불법행위법’이라 함) 제2차 초

안에 집중되어 있다. 이 글은 중국 내부에서 뿐만 아니라 국외적으로도 초미의 관

심사가 되고 있는 불법행위법의 제정과정에서 야기된 다양한 의견들을 소개하는데

그 목적을 둔 것이다. 아래에서는 2002년 12월 23일 제9차 전인대 상무위원회 제

31차 회의에 제출되어 심의되었던 ｢중화인민공화국 민법(초안)｣의 불법행위법(제8편; 이하 ‘제1초안’이라 함)과 2008년 12월 22일 전인대 상무위원회에 제출되어 현재

논의가 계속되고 있는 불법행위법 초안(이하 ‘제2초안’이라 함)을 중심으로 그 내용

과 문제점을 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 불법행위법 제1초안 및 건의초안의 내용

2008년 12월 28일 제2초안이 제출되기 이전까지 불법행위법의 제정과 관련한 중

심적인 논의 대상은 2002년의 제1초안이었다. 제1초안은 같은 해에 학자 및 전문

가 그룹에 의해 제안된 2개의 입법초안(이하 ‘건의초안’이라 함)에 힘입은 바 크다.9)

이후 제1초안에 대한 학자들의 비판적 평가가 잇달았고, 그에 터 잡아 새로운 건

의초안이 제안되면서10) 제2초안이 성안되었다.

아래에서는 불법행위법 제1초안의 주요내용을 검토한 후, 제2초안의 입안에 결

정적인 영향을 미친 건의초안의 구성 체계와 내용을 비교적 관점에서 개관하기로

한다. 건의초안 중에서는 특히 최신의 것으로서 가장 설득력 있는 입법제안으로

평가받아 온 楊立新 교수의 건의초안을 중심으로 소개하고자 한다.11)

8) 물권법의 제정 경위와 주요 내용에 대해서는, 松岡久和/鄭芙蓉, “中國物權法成立の經緯と意義”,

ジュリスト No. 1336(2007. 6. 15), 38 ~ 39면; 梁慧星/渠涛(譯), 前揭論文, 134 ~ 136면; 졸고, “중국 물권법상 부동산 선의취득제도”, 인권과 정의 389호(2009. 1), 80 ~ 98면; 이상태, 중국 물권법, 건

국대학교 출판부, 2007, 15 ~ 21면; 동, “중국 물권법의 내용 및 우리 법과의 비교”, 비교사법 통권

38호(2007. 9), 705 ~ 709면; 최경진, “중국 (신)물권법 소고”, 외법논집 제27집(2007. 8), 339 ~ 340

면; 葛雲松, “중국 신물권법 요람”, 민사법학 제39권 제2호(2007. 12), 157 ~ 159면 등 참조.

9) 2002년 4월 5일 張新寶·梁慧星이 작성한 건의초안, 2002년

4월 5일 王利明이 책임자로 작성한 건의초안이 이에 해당한다.

10) 2004년 5월 1일 麻昌華가 작성한 건의초안, 2007년 5월 30일 楊立新이 책임자로 작성한 건의초

안과 같은 해 7월 8일 楊立新이 책임자로 한 건의초안의 보충초안을 말한다.

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1. 제1초안의 주요 내용과 체계상의 특징

(1) 입법취지 및 구성체계

민사 관련 법체계상 불법행위법의 지위는 채권법 속의 하나의 구성부분으로 존재

하는 것이 아니라 영미법의 입법방식과 같이 하나의 독립된 편으로 존재하고 있다.

불법행위법 제1초안은 총 10개장 68개 조문으로 구성되어 있다.12) 현행 민법통

칙 제6장의 민사책임이 이에 해당한다. 민법통칙 제6장은 일반규정(제1절), 계약위

반시의 민사책임(제2절), 권리침해시의 민사책임(제3절), 민사책임을 부담하는 방식

(제4절)으로 구성되어 있다.13)

불법행위법 초안을 비롯하여 건의초안의 대부분은 민법통칙의 규정방식과는 달

리 계약책임과 불법행위책임을 별개의 편으로 독립하여 규정하고자 한다.

(2) 주요 내용 및 특징

1) 일반규정

제1장은 일반규정으로서 현행 민법통칙14) 제6장 제1절의 일반규정(제106조 내지

제110조)에 해당한다.15) 불법행위책임의 귀책원칙과 관련하여 제1조에 과실책임주

의의 원칙을, 제2조에 법률의 규정에 의해 무과실책임주의(통칙 제106조 제3항)가

적용될 수 있음을 각각 규정하고 있다. 일반규정의 체계와 관련하여 초안의 특징

11) 중국 불법행위법의 발전과정과 최근의 입법논의에 대해서는, 박인걸, “중국침권입법소개”, 법학

연구 제19권 제1호(2008. 6), 충북대학교 법학연구소, 125면 이하 참조.

12) 제1초안의 章別 內容은 제1장 총칙(제1조 ~ 제7조), 제2장 손해배상(제8조 ~ 제20조), 제3장 면책사

유(제21조 ~ 24조), 제4장 자동차사고책임(제25조 ~ 제30조), 제5장 환경오염책임(제31조 ~ 제34조), 제

6장 제조물책임(제35조 ~ 제40조), 제7장 위험한 업무로 인한 책임(제41조 ~ 제52조), 제8장 동물로

인한 손해배상책임(제53조 ~ 제54조), 제9장 물건으로 인한 손해배상책임(제55조 ~ 제60조), 제10장

불법행위의 책임주체에 관한 특별규정(제61조 ~ 제68조)으로 되어 있다. 제1초안에 대한 국역문으로

는 김성수, “중화인민공화국 민법전의 불법행위법(초안)에 관한 연구(1)”, 사법행정(2007. 10 ~ 11), 37

~ 43면, 18 ~ 30면이 있고, 그 개략적 평가에 대해서는 楊立新, "制定侵權責任法應着力解决的五介問題", 河北学刊 2008年 第3期(http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=42487)가 유익하다.

13) 그 밖에 특별법으로는 國家賠償法, 道路交通安全法, 內河交通安全管理條例, 公路管理條例. 郵政

法, 環境保護法 등이 있다; 王利明·楊立新·王軼·程嘯, ꡔ民法学(第2版)ꡕ, 法律出版社, 2008, 701면 이하.

14) 민법통칙은 우리나라 법률조문의 구성과 같이 조문 아래 ‘항’이라는 개념을 사용하지 않고 있으

며, 우리 조문상의 ‘항’에 해당하는 내용은 문단을 바꾸어서 규정하고 있다. 조문에 대한 이해를

돕기 위하여 조문 아래 문단을 바꾸어 작성된 내용을 ‘항’으로 표기하기로 한다. 그리고 아래에서

는 민법통칙을 ‘통칙’으로 약칭하기로 한다.

15) 불법행위규정의 일반조항화는 학자들의 일치된 견해였다; 楊立新, “論侵權行爲一般化和類型化及

其我國侵權行爲法立法模式的選擇”, 河南政法管理幹部學院學報, 2003년 제1기.

중국 불법행위법의 제정 논의와 그 특징에 관한 일고 89

으로 들 수 있는 것은 제1조 제2항에 과실추정주의가 신설되었다는 점이다.16) 불

법행위에 관하여 포괄적 일반조항을 두었다는 점에서는 다른 대륙법계 국가들의

입법례와 차이가 없지만,17) 과실추정책임과 무과실책임을 독자적인 귀책원칙으로

일반규정화 하였다는 점에서 비교법적인 특이성을 갖는다(3원적 귀책구조). 불법행

위책임의 귀책원칙을 삼원화할 수는 있지만,18) 법률에 개별규정이 있음에도 불구

하고 과실추정 또는 무과실책임에 관한 별도의 일반규정을 두어야 할 실익이 있는

지는 의문이다. 입법기술상 옥상옥이 아닌지 고민해 볼 필요가 있을 것이다.

제3조는 공동불법행위책임(통칙 제130조)에 대한 규정이다. 이 때 공동불법행위자

는 자연인일 수도 있고 법인일 수도 있으며, 행위자에게 주관적 공동과실이 요구

된다고 보는 것이 다수설의 입장이지만, 최고인민법원의 에서

는 공동불법행위의 범위를 확대하여 전통적인 공동과실설을 공동행위설로 전환하

였다.19) 제4조는 불법행위책임의 부담방식(통칙 제134조)에 관하여 규정하고 있는

데, 이는 불법행위에 대한 구체적인 법률효과를 나타내는 것이다. 제1초안에서는

민법통칙의 10가지 방식 중 계약책임에만 적용되는 위약금 지불을 제외한 9가지

방법을 제시하고 있는데,20) 민사책임의 부담방식은 크게 재산형 책임방식(손해배상,

원상회복, 재산반환 등)과 비재산형 책임방식(침해중지, 명예회복, 사죄표시 등)으로 나

눌 수 있다.

제5조는 불법행위의 구성요건 중의 하나인 인과관계의 증명과 그 추정에 관하여

규정하고 있는데, 이는 현행 민법통칙에는 규정되어 있지 않은 새로운 내용이다.

인과관계의 추정은 환경오염사건에서만 적용되던 하나의 규칙이었는데 후에 그 적

용범위가 조금씩 확대된 것이다. 2002년 최고인민법원에서 반포·실시한 21)에는 추정적 인과관계에 관한 규정이 있으나 기타

16) 이는 고도위험작업책임(高度危險作業責任)에 관한 규정에서 의의를 갖는다.

17) 독일민법 제823조, 프랑스민법 제1382조, 이태리민법 제2043조, 일본민법 제709조, 한국민법 제

750조 등.

18) 귀책원칙의 체계를 둘러싼 논의에 대해서는, 王利明, ꡔ侵權行爲法歸責原理硏究ꡕ, 中國政法大學出版社, 1991, 30면 이하; 楊立新, ꡔ簡明類型侵权法講座ꡕ, 高等敎育出版社, 2003, 95면; 張偑霖, “也論侵权損害的歸責原則”, 政法論壇, 1990년 제2기 수록; 米健, “現代侵權行爲法歸責原則探索”, 法學硏究, 1985년, 제5기 수록; 王利明 외 3인; 앞의 책, 716면 이하 참조.

19) 이에 대한 학설의 비판은 여전히 심하다. 王利明·楊立新·王軼·程嘯, 앞의 책, 713면; 楊立新, ꡔ侵权損害賠償ꡕ, 吉林人民出版社, 1990, 135 ~ 137면 등 참조. 우리의 다수설 및 판례가 객관적 관련공동설을 따르는 것과 대조를 이룬다(대판 1988.4.12, 97다카2951 등).

20) 불법행위책임의 부담방식으로는 1. 침해중지, 2. 방해제거, 3. 위험제거, 4, 재산반환, 5. 원상회

복, 6. 수리·재제작·교환, 7. 손해배상, 8. 결과제거, 명예회복, 9. 사죄표시가 있는데, 이는 단독

으로 부담하거나 또는 병합하여 부담할 수도 있다(제4조).

90 法學論文集 제33집 제2호(中央大學校 法學硏究所)

법률에는 별도의 규정이 없었다. 제1초안 뿐만 아니라 학자들의 건의초안 중 ｢梁慧星·張新寶 건의초안｣ 제8조, ｢王利明 건의초안｣제3조, ｢楊立新 건의초안｣ 제4조에서도 추정적 인과관계에 관한 명문규정을 두고 있다. 과실추정의 원칙을 별개의

일반규정으로 두는 것과 마찬가지로 이것 역시 불필요한 조문의 반복 기술에 지나

지 않나 생각된다.

제6조는 불법행위로 인하여 피해자가 사망한 경우에 손해배상청구권자의 범위에

대하여 규정하고 있다. 민법통칙에는 없었던 신설 조문으로서 비교법적으로 유례

를 찾기 어려운 내용으로 구성되어 있다. 피해자 이외에 손해배상청구권자의 범위

를 외조부모나 외손자까지 확대하고 있고, 청구의 대상이 되는 손해를 위자료에

국한하지 않는다는 점에서 더욱 그러하다.22) 제7조는 불법행위의 내용·책임의 방

법·면책사유 등에 관하여 제조물책임법23)(통칙 제122조)과 환경보호법24)(통칙 제

124조) 등에 정함이 있는 경우에는 그 규정에 따르도록 하고 있다.

2) 손해배상과 면책사유

제2장에는 손해배상과 관련하여 13개 조문25)을 두고 있으며, 제3장에는 항변사

유(면책사유)에 관한 4개 조문을 두고 있다. 제8조26) 내지 제12조는 손해배상청구

권 및 침해 방지(제거)를 위한 청구권 행사, 그리고 손해배상청구의 항목, 계산방법

및 후속조치 등에 대해서 규정하고 있다.27) 제14조는 타인 재산의 불법점유나 불

법훼손에 대한 구제방법을 정하고 있는데, 환가배상, 원상회복, 손해배상 등이 그

것이다. 제15조는 신설조문으로 타인의 소유권이나 기타 물권의 행사를 방해한 경

우의 손해배상책임에 대하여 규정하고 있으며, 제16조에서는 인격권 침해에 대한

21) 2002년 4월 1일부터 실시하기로 한 《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》제4조에 이에

상응한 규정이 있다.

22) 피해자가 사망한 경우에 피해자의 配偶者·父母·子는 가해자에게 불법행위로 인한 손해배상청구

권을 가지며, 피해자에게 配偶者·子가 없거나 또는 配偶者·父母·子가 사망한 경우에는 그 형제자

매·조부모·외조부모·손자·외손자가 가해자에 대하여 불법행위책임을 물을 수 있다고 규정한다.

23) 1993년 2월 22일 전인대 상무위원회를 통과하여 시행되고 있는 중화인민공화국산품질량법(中華

人民共和國産品質量法)을 말한다.

24) 1989년 12월 26일 전인대 상무위원회를 통과하여 시행되고 있는 중화인민공화국환경보호법(中

華人民共和國環境保護法)을 말한다.

25) 현행 민법통칙에는 손해배상에 관한 일반규정을 두고 있지 않다.

26) 현행 민법통칙 제117조와 제119조를 일반화하여 신설한 것이다.

27) 현행 민법통칙에는 없는 신설조문이다. 제12조는 피해자가 배상을 받은 후에 새로운 질병이나

건강에 중대한 악화가 발생하였고, 배상액으로 손해를 전보받기가 명백히 어렵고, 가해자의 가해

행위와 증가된 손해 사이에 인관관계의 존재가 증명된 경우에는 피해자는 증가된 손해에 대하여

배상을 청구할 수 있다고 규정한다.

중국 불법행위법의 제정 논의와 그 특징에 관한 일고 91

위자료청구권을 신설함으로써 종래 인신손해에 대하여 위자료배상을 인정하지 않

았던 통칙 제119조의 입법적 공백을 메우게 되었다.28) 제17조는 정신적 손해배상

액의 산정시 고려해야 할 요소에 관한 내용이다.29) 이와 관련하여서는 통칙에 명

문규정이 없었으나, 최고인민법원의 사법해석인 제10조에 다소 거친 형태의

기준이 제시되었는데 이를 보다 구체화하고 다듬은 것이다. 신설조문인 제18조는

손해배상액의 지급방식과 관련하여 손해배상비용은 일시금으로 지급하되 일시지급

이 현저하게 곤란한 경우에 한하여 정기금으로 지급할 수 있다는 취지를 규정하였

다. 정기금배상과 관련하여 종래 제33조는 상응한 담보의 제

공을 조건으로 배상의무자에게 장애배상금, 피부양자생활비, 장애보조기구비에 한

하여 정기금방식에 의한 지급청구를 인정해 왔다.

제3장에서는 불법행위책임의 면책사유로서 민법통칙 제128조, 제129조에 각각

규정되었던 정당방위(제21조)와 긴급피난(제22조)의 내용을 그대로 유지하고 있으

며, 특별항변사유로서 과실상계가 인정되고 있다. 그동안 명문규정은 없었지만 합

법적 직무수권행위(정당행위)30)나 의외의 원인31)에 의해 발생한 사고도 일반항변사

유로 용인되어야 함은 물론이다.

3) 특수 불법행위와 위험책임

제4장 내지 제9장에는 특수 불법행위와 위험책임에 대하여 규정하고 있다. 이

중에서 자동차사고책임은 기존의 도로교통안전법과 최고인민법원의 인신손해배상

에 관한 사법해석을 새롭게 정비한 것이고, 제조물책임은 통칙 제122조를 근간으

로 하여 産品質量法(제조물책임법)의 내용을 흡수한 것이다. 그리고 고도위험작업책

임과 환경오염책임은 통칙 제23조와 제124조를 각각 구체화한 것이다. 그 내용을

보면 다음과 같다.

첫째, 제4장에는 자동차 사고로 인한 불법행위책임과 관련하여 총 6개의 조문을

28) 타인의 인격권을 침해한 경우뿐만 아니라 타인의 인격을 상징하는 의미를 가지는 특정한 물건

을 훼손한 경우까지도 정신적 손해배상을 청구할 수 있도록 하였다.

29) 정신적 손해배상의 구체적 액수를 결정하는 요소로서, 1. 가해자의 과실의 정도, 2. 가해수단·

장소·행위방법 등의 구체적 사정, 3. 불법행위로 인한 결과, 4. 가해자가 이익을 취득한 사정, 5.

가해자의 경제적 책임능력, 6. 제소(수소)법원 소재지의 평균생활수준을 든다.

30) 공안원이 법에 근거하여 도주범에게 총을 쏘아 부상을 입힌 경우, 방역소의 의료팀이 급성전염병

의 확산을 막기 위해 바이러스가 있는 환자의 옷을 소각한 경우, 외과의사가 의상을 입은 환자에게

필요한 절지수술을 실시한 경우가 이에 해당한다; 王利明·楊立新·王軼·程嘯, 앞의 책, 757면.31) 예측할 수 없는 우연적 사정은 주관적 기준에 따라 판단한다.

92 法學論文集 제33집 제2호(中央大學校 法學硏究所)

신설하였다. 자동차와 보행자 사이의 사고, 자동차 간의 사고, 임대관계(렌트나 대

여, 리스)에 의한 자동차 사고, 도난차량으로 인한 사고, 수리·보관 중인 자동차나

저당권이 설정된 자동차에 의한 사고, 할부매매된 자동차에 의해 발생한 운행 중

의 사고에 관한 불법행위책임을 각각 규정하고 있다(제25조~제30조).

둘째, 제5장에는 환경오염책임과 관련하여 4개 조문을 두고 있다.32) 제31조 및

제32조는 환경오염으로 인한 불법행위에 대하여 무과실책임원칙을 선언하고 있으

며,33) 제33조는 환경오염사고의 특수성에 따른 인과관계 추정의 법리를 명문화하

고 있다.34) 그리고 제34조는 환경오염으로 타인에게 손해를 가한 자를 구체적으로

확정할 수 없는 경우의 불법행위책임의 부담 비율(배출량에 비례한 책임)에 관하여

규정하고 있다.

셋째, 제6장에는 제조물책임과 관련하여 6개 조문을 두고 있다. 제35조는 ‘제조

자’의 고의나 과실이 전제되지 않더라도 제조물의 ‘결함’ 사실이 인정되고 그 결함

과 손해 사이에 인과관계가 인정되면 제조자가 불법행위책임을 져야 한다고 하는

위험책임의 원칙과 그 면책사유에 대하여 규정하고 있다.35) 한편 제36조는 제조물

‘판매자’의 과실책임원칙과 그 예외에 관하여 규정하고 있다.36) 제조자와 판매자의

책임이 경합하는 경우, 피해자는 제조자 또는 판매자에게 선택적으로 그 책임을

물을 수 있지만, 판매자의 경우에는 제36조에 규정된 책임요건을 증명하여야 할

것이다.37) 제37조는 결함제조물로 인한 손해배상에 따른 제조자와 판매자 사이의

구상관계에 관하여 규정하고 있다.38) 그 밖에 제38조는 제조물의 설명 착오로 인

하여 야기된 제조물의 생산자와 판매자의 연대책임에 관하여 규정하고 있다.

32) 환경오염과 불법행위책임에 관한 그간의 논의에 대해서는 王利明·楊立新·王軼·程嘯, 앞의 책, 796 ~ 798면 참조.

33) 제31조는 통칙 제124조에 해당하며 제32조 내지 제34조는 신설조문이다.

34) 제33조는 “오염을 발생시킨 단체와 개인이 오염행위와 손해의 결과 사이에 인과관계가 없음을

증명할 수 없는 경우에는 인과관계가 존재하는 것으로 본다”고 규정하고 있는데, 제5조에 인과관

계 추정에 관한 일반규정을 굳이 두어야 할 필요가 있는지 새삼 의문이 든다.

35) 면책사유로는, 1. 제조물이 유통되지 아니한 경우, 2. 제조물이 유통에 들어갈 때에는 물건의 흠

결이 존재하지 아니한 경우, 3. 제조물이 유통에 들어갈 때의 과학기술수준으로 결함의 존재를 발

견할 수 없는 경우를 든다.

36) 제36조 제2항은 “판매자가 결함 있는 제조물의 생산자를 적시할 수 없고 결함 있는 제조물의

공급자도 적시할 수 없는 경우에 판매자는 불법행위책임을 져야한다”고 규정한다.

37) 王利明·楊立新·王軼·程嘯, 앞의 책, 793면 이하.38) 제조물의 결함을 제조자가 발생하게 한 경우에 판매자는 배상 후에 제조자에게 구상을 청구할

수 있으며, 판매자의 과실로 제조물에 결함이 발생한 경우에 제조자는 배상 후에 판매자에게 구

상을 청구할 수 있다(제37조).

중국 불법행위법의 제정 논의와 그 특징에 관한 일고 93

넷째, 제7장은 고도위험작업책임에 관하여 12개 조문을 두고 있다.39) 민법통칙

제123조를 하나의 독립된 장으로 하여 보다 세밀하게 재편한 것으로서, 독특한 입

법형식으로 평가받을 수 있다. 제41조는 고도위험작업으로 인한 손해발생에 대하

여 위험책임의 일반원칙과 그에 대한 면책요건을 규정하고 있다.40) 제42조 내지

제48조에서는 고도위험작업을 유형을 구체화하면서 책임의 내용과 면책요건을 적

시하고 있다. 우주선·항공기 종사자의 불법행위책임, 핵시설의 소유자 또는 국가

로부터 핵시설을 위탁 경영 받은 자의 불법행위책임, 고압으로 전력·액체·가스·

증기 등을 생산·저장·운반하는 자의 불법행위책임, 연소·폭발·맹독성·방사성

등의 고위험물을 생산·가공·사용·이용하고 그 물건의 위험성으로 인해 타인에

게 손해를 가한 자의 불법행위책임, 열차운행자의 불법행위책임, 연소성·폭발성·

맹독성·방사성 등 고위험물의 위험한 성질로 인해 타인에게 손해를 준 경우의 물

건의 수치인과 소유자의 연대책임 등에 관한 것이 그것이다. 제50조 내지 제52조

는 고위험물의 유실에 따른 소유자 또는 유실자의 책임, 고위험물의 불법점유자와

소유자의 책임, 고위험 활동영역 내에서의 고위험 작업자의 면책요건 등에 대하여

규정하고 있다.

다섯째, 제8장은 동물이 타인에게 가한 손해에 대한 불법행위책임을 규정한 것

으로서, 2개 조문을 두고 있다.41) 제53조는 사육하는 동물이 타인에게 손해를 가

한 경우, 동물의 사육자 또는 관리자가 지게 되는 배상책임과 그 면책사유에 대하

여 규정하고 있고, 제54조는 자연보호구역의 야생동물이 타인에게 손해를 가한 경

우, 관리단체가 지게 되는 배상책임과 그 면책사유에 대하여 각각 규정하고 있는

데, 전자가 동물이 타인에게 손해를 야기한 불법행위책임의 원칙 규정이다.

여섯째, 제9장은 6개 조문으로 구성되어 있는데, 물건으로 인해 타인이 입은 손

해에 대한 배상책임을 규정하고 있다. 이 장은 민법통칙 제125조 및 제126조와 최

39) 우리나라는 특별법의 형태로 되어 있는데, 원자력손해배상법(2008. 2. 29. 일부개정)이 그 대표

적인 예이다.

40) 고공·고압·가연·폭발·독극·방사성 등 주위환경에 고위험의 업무 종사자로 타인에게 손해를

가한 경우에는 위험책임을 지지만, 손해가 피해자의 고의 또는 불가항력으로 인해 발생한 것임을

증명한 경우에는 책임을 지지 아니한다고 규정한다.

41) 통칙 제127조를 독립된 장으로 구성한 것이다. 종래 해석론은 동물이 타인에게 가한 손해의 구

제형식을 ① 사육동물이 타인에게 손해를 가한 경우(사육인 또는 관리자 책임), ② 국가의 보호를

받는 야생동물이 타인에게 상해를 입힌 경우(국가배상책임), ③ 유기·유실·도주한 동물이 타인

에게 손해를 가한 경우(원 소유자의 책임), ④ 야생동물이 길들여져 사육되던 중 사육자를 이탈하

여 자연으로 돌아간 후 타인에게 손해를 가한 경우(사육자의 원칙적 면책)로 나누어 취급해 왔다;

王利明·楊立新·王軼·程嘯 , 앞의 책, 799 ~ 800면.

94 法學論文集 제33집 제2호(中央大學校 法學硏究所)

고인민법원의 42) 제15조를 보다 구체화한 것이다. 건물이나 공

작물 등으로 인해 타인에게 손해를 입힌 경우에는 원칙적으로 소유자 또는 관리자

의 과실을 추정함이 원칙이고, 불가항력이나 피해자 또는 제3자의 과실이 개입된

극히 예외적인 경우에만 면책이 인정된다고 본 것이 종래의 해석론이었다.43) 제55

조 내지 제57조는 이러한 견지에서 공작물 등의 점유자 및 소유자의 배상책임을

규정하였다.44) 그 밖에 장애물 설치자의 공로통행방해에 따른 불법행위책임(제58

조), 임목의 절단이나 과실의 추락으로 인한 손해배상책임(제59조), 지하시설 수리

와 안전의무위반에 따른 불법행위책임(제60조)을 규정하고 있다.

일곱째, 제10장은 책임주체에 관한 특별규정으로 8개 조문으로 구성되어 있

다.45) 제61조 내지 제63조는 행위무능력자·한정행위능력자46)가 제3자에 대하여

가한 불법행위에 대한 후견인의 책임,47) 법인의 업무집행자의 불법행위에 대한 법

인의 책임에 관하여 규율하고 있으며, 제64조는 사이버공간에서 행해지는 네트워

크 사용자의 불법행위에 대한 웹사이트 경영자의 책임요건 및 범위에 대하여 규정

하고 있다. 제65조는 여관·은행의 고객 및 열차의 승객이 여관·은행·열차 안에

서 타인으로부터 생명·신체 등을 침해당한 경우에 여관·은행·열차의 소유자 또

는 경영자의 보호(안전보장)의무위반에 따른 보충적 불법행위책임을 대하여 규정하

고 있다. 가령 손님이 호텔에 숙박한 후 살해되었다면 범죄자의 불법행위책임과

호텔의 보호의무위반에 따른 불법행위책임이 경합적으로 발생할 수 있지만, 이 경

우 전자가 직접적인 책임을 지고 후자는 보충적인 책임(전자의 배상능력 부재, 배상

자력 부족, 소재불명 등의 경우)을 지게 된다. 이 규정은 최고인민법원의 제6조 제2관, 제14조 제2관, 제15조 등을 토대로 입안된 것이다. 제66조

42) 최고인민법원이 2003년 12월 26일에 공표한 은 중국의 인신손해배상제도에

대하여 전면적인 규정을 두고 있다.

43) 王利明·楊立新·王軼·程嘯, 앞의 책, 788면.44) 공작물 등의 소유자 또는 관리자의 책임, 공작물 붕괴에 따른 설치자의 책임 등에 있어서 피해

자의 증명책임을 감면해 준다.

45) 통칙 제130조와 제133조를 독립된 장으로 구성한 것이다.

46) 만 18세 이상의 공민으로서 정신장애가 없는 자는 완전행위능력자, 만10세 이상의 미성년자와

자기의 행위에 대한 분별력이 완전하지 못한 자는 한정행위능력자, 만 10세 미만의 미성년자와

자기 행위를 분별할 수 없는 정신장애자는 행위무능력자이다(통칙 제11조, 제12조, 제13조).

47) 제61조는 민사행위무능력자·민사행위제한능력자가 타인에게 손해를 가한 경우에 후견인이 불

법행위책임을 져야 한다고 하면서도, 재산이 있는 민사행위무능력자·민사행위제한능력자가 타인

에게 손해를 가한 경우에는 본인의 재산 중에서 배상비용을 지급하고 부족한 부분이 있으면 후견

인이 배상한다고 규정한다.

중국 불법행위법의 제정 논의와 그 특징에 관한 일고 95

내지 제68조는 공동불법행위에 대하여 규정하고 있다. 중국에서는 전통적으로 2인

이상의 행위자가 공동의 고의 또는 과실로 타인의 합법적인 민사권익을 침해함으

로서 연대책임을 부담하게 되는 것을 전형적인 공동불법행위의 개념으로 인식해

왔다.48) 그러나 제1초안은 전형적인 공동불법행위 외에 공동의 위험행위(비전형적

인 공동불법행위)49)에 대해서까지 공동불법행위의 성립을 인정함으로서 광의의 개

념을 수용하고 있다. 그리고 제68조는 제3조 제2항의 비례책

임 내지 안분책임에 관한 규정을 승계한 것이다.

(3) 평 가

제1초안은 현행 민법통칙 제3절(침권적 민사책임)의 입법목적 내지 운영성과를 계

승하고 불법행위와 관련한 분쟁사안에 대한 재판실무의 경험을 종합적으로 반영한

것이다. 또한 이는 앞에서도 언급한 바와 같이 2002년에 張新寶·梁慧星과 王利明

이 작성한 각각의 건의초안을 적극적으로 수용한 결과물이기도 하다. 제1초안의

특징을 간추려 보면 다음과 같다. 첫째, 입법의 모습이나 편제가 대륙법계의 요소

와 영미법계의 요소를 겸유하고 있다는 점이다. 즉, 대륙법계의 표상이라 할 수 있

는 성문법주의를 견지하면서도 불법행위법을 채권법으로부터 독립시키는 영미식

편제를 따르고 있다. 둘째, 일반조항의 형식을 취하면서 불법행위의 귀책구조를 과

실책임, 과실추정책임, 무과실책임으로 삼원화하여 이를 열거적으로 규정하였다.

셋째, 법률 상호간의 모순과 충돌을 피하고 현존하는 법률 규정과의 조화를 도모

하기 위하여 불법행위와 관련이 있는 통칙 및 기타 특별법의 규정들을 불법행위법

의 내용으로 포섭 내지 동화하고자 하였다. 이는 대륙법계 국가들의 일반적인 입

법양식과 구별되는 특징 중의 하나이다. 넷째, 민법통칙과 비교하여 볼 때 특수불

법행위의 영역에서 국가배상책임이 삭제되고 자동차사고로 인한 책임이 추가되었

으며, 특수불법행위책임의 규정이 보다 세분화되었다. 다섯째, 전체적으로 정신적

손해배상의 범위를 확대하거나 공동불법행위에 있어서 연대책임의 범위를 확장하

는 등 피해자의 합법적 권익을 보호하기 위한 입법적 배려가 강화되었다.

48) 王利明·楊立新·王軼·程嘯 , 앞의 책, 821면.49) 공동위험행위를 준공동불법행위라고도 하는데, 2인 이상이 타인의 권리를 침해하는 위험한 행

위를 공동으로 행하여 손해를 발생시켰으나 누가 가해자인지를 판단할 수 없는 행위를 말한다.

초안 제67조는 인신손해배상법 제4조를 승계한 것이다.

96 法學論文集 제33집 제2호(中央大學校 法學硏究所)

麻昌華 건의초안(2003)(총128개조)

徐國棟 건의초안(2004)(총137개조)

楊立新 건의초안(2007)(총181개조)

제1절 총 칙

제1관 손해배상책임

제2관 손해배상책임의 실현

제3관 책임의 면제

제4관 손해배상책임과 기타

법제도의 관계

제5관 공동불법행위

제6관 책임의 제한

제7관 책임능력

제8관 불법행위 총칙

제1장 총칙

제1절 기본개념

1. 손해배상책임

2. 공동불법행위

제2절 책임능력

제3절 책임제한

제4절 책임면제

제5절 손해배상책임과 기타

법률제도와의 관계

제6절 불법행위총칙

제1장 총칙

제1절 일반규정

제2절 수인의 불법행위

제3절 불법행위책임관계와 방법

제4절 불법행위책임형태

제5절 면책사유

제2절 인신권 침해에 대한

민사책임

제1관 인격권 침해의 책임

제2관 신분권 침해의 책임

제2장 일반불법행위

제1절 인격권 침해행위

제2절 재산권 침해행위

1. 유형적 재산권의 침해

2. 무형적 재산권의 침해

3. 채권침해

제3절 지적재산권 침해행위

제4절 전문가책임

제5절 무명권리의 침해행위

제2장 과실에 의한 불법행위

제1절 생명건강권의 침해

제2절 정신적 인격권의 침해

제3절 혼인가정관계의 방해

제4절 물권의 침해

제5절 기타 재산권의 침해

제6절 상업적 불법행위

제7절 언론매체로 이한 불법행위

제8절 정당한 이유 없는 소송으

로 인한 불법행위

제3절 재산권 침해에 대한

민사책임

제1관 유형적 재산권 침해

제2관 무형적 재산권 침해

2. 건의초안의 내용 및 입법론적 의의

2002년의 제1초안은 麻昌華(2003년), 徐國棟(2004년), 楊立新(2007년) 교수의 건의

초안에 의해 적지 않은 비판을 받게 된다. 제2초안의 기초가 되었던 학계의 건의

초안은 불법행위법의 입법 배경과 그 동향을 파악할 수 있는 단서가 되기 때문에

중요한 의미를 갖는다.

아래에서는 제1초안 이후에 제안된 건의초안의 구성 체계와 내용을 대비적 관점

에서 검토한 다음, 그 특징을 개관하기로 한다.

중국 불법행위법의 제정 논의와 그 특징에 관한 일고 97

제4절 지적재산권의 침해에 대

한 민사책임

제3장 특수불법행위

제4장 불법행위의 확정

제1절 책임의 방법 및 범위

1. 손해배상의 실현

2. 정신적 손해배상

3. 징벌적 손해배상

제2절 책임의 경합

(끝)

제3장 과실이 추정되는 불법행위

제1절 국가기관의 불법행위책임

제2절 사용자의 불법행위책임

제3절 후견인의 불법행위책임

제4절 안전보장의무를 위반한 불

법행위

제5절 전문가책임

제6절 물건으로 인한 침해

제5절 무명권리의 침해에 대한

민사책임

제6절 특수한 민사불법행위책임

제7절 정신적 손해배상책임

제1관 총칙

제2관 책임방식

제3관 징벌적 배상

제4관 특수한 형식의 정신적

손해배상

제8절 신형의 민사불법행위책임:

전문가 책임

제4장 무과실에 의한 불법행위

제1절 제조물에 의한 불법행위

제2절 위험한 활동과 위험물책임

제3절 환경으로 인한 불법행위

제4절 동물로 인한 타인의 손해제9절 채권침해의 민사책임

제10절 책임경합

제6장 불법행위로 인한 손해

배상

제1절 총칙

제2절 신체손해배상

제4장 무과실에 의한 불법행위

제1절 제조물에 의한 불법행위

제2절 위험한 활동과 위험물책임

제3절 환경으로 인한 불법행위

제4절 동물로 인한 타인의 손해

제11절 섭외적 불법행위의 법

률 적용

제12절 소멸시효

제3절 재산손해배상

제4절 정신적 손해배상

제5절 부대손해배상

부칙

제5장 사고책임

제1절 도로교통사고책임

제2절 철도사고책임

제3절 의료과오책임

제4절 산재사고책임

제5절 화재사고책임

(1) 麻昌華 및 徐國棟 교수의 건의초안

麻昌華는 민법전의 편별 체계를 인(자연인, 법인), 권리(인신권, 친족권, 상속권, 채

권, 물권), 불법행위의 3편으로 구성하고 있다. 그의 건의초안은 총 12절 128개 조

문으로 구성되어 있는데, 제1초안에 비하여 다음과 같은 특징이 있다.50)

첫째, 불법행위의 요건으로 손해배상에 대한 과실개념을 정의하고 작위·부작위

로 인한 손해배상, 관리행위로 인한 손해배상, 인과관계 등을 자세히 규정하고 있

다. 또한 손해배상의 일반론에 관한 학설 등을 조문화하였다. 둘째, 손해배상책임

과 보험, 사회보장 등의 다른 제도와의 관계와 공동불법행위, 책임의 제한, 책임능

50) 이를 소개한 국내 문헌으로는 김성수, “중화인민공화국 민법제정과정의 麻昌華 교수의 불법행위

법 초안에 관한 연구”, 사법행정 통권 572 ~ 573호(2008. 8~10) 참조.

98 法學論文集 제33집 제2호(中央大學校 法學硏究所)

력 등과 관련하여 입법적 불비로 지적되었던 내용들을 조문화하였다. 셋째, 권리침

해의 유형으로 인신권, 재산권, 지적재산권의 침해와 비전형적인 권리침해를 규정

하여 향후 발생될 권리 침해에 대한 대비조문을 마련하였다. 넷째, 특수 불법행위

책임의 제 유형(법인의 불법행위책임, 사용자책임, 후견책임, 국가배상책임, 동물로 인한

책임, 공작물 책임, 건조물 책임, 지면시공책임, 고도위험책임, 핵책임, 고도과학기술책임,

환경오염책임, 제조물책임, 교통사고책임, 의료과오책임, 전쟁책임 등)을 불법행위법에

편입하여 열거적으로 규정하였다. 다섯째, 징벌배상의 적용요건과 배상한도를 명문

으로 규정하였다. 여섯째, 전문가책임에 관한 일반규정을 두면서 각각의 전문가 그

룹(건축사, 의사, 변호사)에 대한 책임을 예시적으로 규정하였으며, 계약책임과의 경

합문제에 대한 해결방식을 정하고 있다. 나아가 麻昌華의 건의초안은 "손해예방"을

불법행위책임의 부담형식의 하나로 규정하고 있다는 점에서 특징적인데,51) 이는

불법행위에 대한 예방기능을 강조하는 현대 불법행위법의 추세에 조응한 것이라

할 수 있다.

徐國棟의 건의초안(이를 ‘녹색민법전 초안’이라고도 한다)52)은 2004년에 입안된 것

으로 로마법의 법학제요식 내지 프랑스 민법의 인스티투치오네스식 편별체계에 따

라 인신관계편과 재산관계편으로 나누어 규정하고 있는데, 다른 초안과 구별되는

뚜렷한 특징으로는 불법행위법을 민법상 하나의 독립된 編이 아니라 채권법 각칙

의 한 부분으로 구성하고 있다는 점이다.53) 이 초안은 麻昌華의 초안과 기본적인

구조나 맥락을 같이 하지만 세부적인 내용에 있어서는 약간이 차이를 드러낸다.

첫째, 스포츠행사 중에 발생한 손해에 대한 불법행위책임의 면제요건을 새롭게 규

정하였다(제1531조). 둘째, 일반적 인격권 침해에 관한 배상책임의 범위를 보다 구

체화하였으며(제1544조), 부부 성생활의 질적 수준에 대한 침해규정을 신설하였다

(제1549조).54) 셋째, 전문가책임에서 공인회계사의 책임을 추가하였다(제1585조).

51) 合法的 權利나 利益을 침해받을 危險이 있는 자는 위험의 제거를 위한 訴訟을 提起할 權利가

있다(제12조 제1항).

52) 徐國棟 교수가 제안한 ＜녹색민법전초안＞의 침권행위의 채 건의고(绿色民法典草案之侵權行爲之債建議稿)는 총4장 137개의 조문으로 구성되어 있는데, 초안 제1502조~제1638조가 이에 해당한

다. 초안의 전문은 http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang. asp?id=34473, ‘녹색’의 의미에 대해

서는 김성수, “중화인민공화국 민법제정과정의 徐國棟 교수의 녹색민법전초안의 불법행위에 관한

연구(1)”, 2008. 10, 18면 이하를 참조 바람.

53) 녹색민법전초안의 불법행위채권은 第2編(財産關係編) 第8分編(債法分則) 第3題에 규정되어 있다.

54) 제1549조[부부 성생활의 질적 수준에 대한 침해] ① 타인의 신체를 침해하여 性的 器官의 기능

이 퇴화되거나 배우자와의 성 행위에 부조화를 초래한 경우, 피해자의 배우자는 공평한 배상을

청구할 수 있다.

중국 불법행위법의 제정 논의와 그 특징에 관한 일고 99

(2) 楊立新 교수의 건의초안55)

楊立新은 불법행위법을 제정함에 있어 대륙법계 편제를 따르면서도 영미법계의

실용성을 동시에 추구하고자 하였다. 이에 따라 불법행위법은 간명하고도 일반화

된 조문 형식을 취하면서도 영미법의 태도를 부분적으로 받아들여 불법행위의 유

형화를 시도하고 있다. 나아가 편별 체계도 다른 대륙법계 국가들과 달리 불법행

위법을 채권법의 일부분으로 편입시키지 않고 독립된 편으로 구성하여 그 독자성

을 유지하고자 하였다.56)

2007년에 공개된 楊立新의 초안은 총 6개 章, 181개 조문과 부칙으로 구성되어

있는데,57) 제1초안 및 다른 건의초안과 비교하여 다음과 같은 특징을 보인다.

먼저 불법행위로 인한 손해배상책임의 전제가 되는 침해유형으로 ① 법정의무위

반, ② 보호법규위반, ③ 고의에 의한 양속위반을 든다(제1조).58) 그리고 불법행위

책임의 귀책원칙으로서 과실책임, 과실추정책임, 무과실책임을 각각 인정한 점은

제1초안과 차이가 없지만, 무과실책임의 경우에 배상액에 제한을 둘 수 있다는 규

정을 신설하였다는 점에서 특색이 있다(제2조).59)

그리고 불법행위를 ① 과실에 의한 불법행위, ② 과실이 추정되는 불법행위, ③ 무

과실에 의한 불법행위, ④ 사고책임의 4가지 유형으로 크게 나누어 규정하면서, 이러

한 포괄적 유형 속에 다시 세부적인 불법행위 유형들을 행위주체나 피침해법익 등

을 기준으로 구체화하고 있다(제34조~제144조). 그 밖에 제1초안 및 건의초안에서

55) 楊立新 교수의 건의초안은 2007년 5월 30일 그의 책임 아래 袁雪石, 王竹, 陳龍業, 馬輝, 張莉, 蔡穎雯

의 공동 노력으로 기초한 와 이를 보완하기 위하여 2007년 7월 8일 역시 그의 책임 아래 위에 든 사람들의 도움을 받

아 기초한 를 모두 의미한다. 건의초안의 전문은 http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?Id=33077 참조.

56) 건의초안의 지도원리, 입법양식, 구성요소 등에 대해서는 楊立新, 新版《侵权责任法建議稿》的特色與進步 “民商法前沿”系列講座現場實錄 第286期(http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=33793)

참조.

57) 각계의 찬사를 받던 제1 건의초안에 대해서도 100여건의 의견과 건의가 받아들여져 수정된 건

의초안이 마련된 것이다. 수정된 건의초안의 내용에 대해서는 楊立新, ꡔ中華人民共和國侵权责任法草案專家建議稿及說明ꡕ, 法律出版社, 2007 참조.

58) 이는 고의·과실로 인한 절대권 침해(제823조 제1항), 보호법규위반(제823조 제2항), 고의에 의

한 양속위반(제826조)의 세 가지 유형을 규정하고 있는 독일 불법행위법의 태도를 답습한 것으로

보인다.

59) 이는 독일에서 위험책임(Gefährdungshaftung)의 일반조항화와 함께 그 책임한도액의 설정을 주장해 온 입법론 및 이를 명문화한 특별법상의 일부 규정들(책임법 제9조 ~ 제10조, 도로교통법 제

12조, 항공교통법 제37조)을 착안의 기초로 삼은 듯하다. 이에 관한 독일 문헌으로는 Hein Kötz, Deliktsrecht, 4. Aufl., 1988, SS. 122 ~ 136; Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl.,

1996, S. 440ff. 참조.

100 法學論文集 제33집 제2호(中央大學校 法學硏究所)

보이지 않았던 악의소송, 소권남용에 대한 불법행위책임을 인정하였다는 점 또한

독특하다(제74조 ~ 제76조).

제1초안에서는 인정되지 않았지만 麻昌華 및 徐國棟의 건의초안에서 직업적 전

문성에 따라 열거적으로 규정되었던 전문가 책임60)이 그 성립과 효과에 관한 일반

규정으로 대체되었다(제92조 ~ 제96조). 그리고 사고책임에 관한 규정이 다소 변경되

었다. 제1초안에서는 자동차사고책임만 인정되었는데, 麻昌華 건의초안에서는 그

내용이 보다 구체적으로 확장되어 재해사고·교통사고·의료사고·공업사고·전쟁

책임에 관한 규정이 신설되었고, 徐國棟 건의초안에서는 이에 더하여 네트워크를

통한 불법행위책임를 사고책임에 포함시키고 있다. 그런데 楊立新의 건의초안은

사고책임을 도로교통사고책임, 철도사고책임, 의료사고책임, 산재사고책임, 학생의

상해사고책임, 화재사고책임으로 분류하여 기존의 초안보다 상세한 내용의 규정을

두고 있다(제127조 ~ 제144조).

楊立新의 건의초안은 다른 건의초안과 달리 징벌적 배상에 관한 일반규정을 두지

않은 채 제조물책임에 한정하여 이를 인정하고 있으며, 손해를 ① 신체적 손해에

대한 배상(제152조 ~ 제167조), ② 재산적 손해에 대한 배상(제168조 ~ 제173조), ③ 정

신적 손해에 대한 배상(제174조 ~ 제184조)으로 나누어 각각의 배상 범위와 방법을

체계적이면서도 구체적으로 규정하였다는 점에서 특징적이다.

(3) 입법론적 의의

학자들의 건의초안은 제1초안에 대한 비판의식에서 비롯된 것이다. 위에서 개관

한 각각의 건의초안은 다음의 점을 제외하고는 큰 틀에 있어 차이가 없다고 할 수

있다.

첫째, 민법 내에서 불법행위법의 체계상의 지위를 어떻게 규정지을 것인가 하는

문제이다. 즉, 채권법의 일부분으로 편입할 것인가 아니면 별도의 편을 구성하여

독립성을 인정할 것인가 하는 것이 그것이다. 현재의 입법 추세에 비추어 볼 때

채권법(합동법) 안으로 불법행위법이 편제될 가능성은 민사 입법이 완결되더라도

당분간은 그 가능성을 수용하기 어렵다고 판단된다.

둘째, 징벌적 손해배상의 인정 여부이다. 麻昌華와 徐國棟은 각각 징벌배상에 관

한 일반규정을 둘 것을 제안하고 있지만,61) 楊立新은 제조물책임에 한정하여 이를

60) 이는 과실이 추정되는 불법행위에 해당한다.

61) 고의 또는 중과실로 인한 불법행위의 경우, 실 손해의 3배 이내의 징벌배상을 부과할 수 있도

록 하고 있다(麻昌華 초안 제107조 ~ 제108조, 徐國棟 초안 제1634조 ~ 제1635조). 이에 반해 楊立

중국 불법행위법의 제정 논의와 그 특징에 관한 일고 101

인정하고자 한다.62) 징벌배상의 허용 여부와 그 범위를 둘러싼 입법 논의가 계속

되겠지만, 파격적인 개방은 세계적인 제도 운용 추세에 역행하는 결과를 낳을 우

려가 있으므로 신중하여 고려를 필요로 한다고 본다

셋째, 전문가책임의 규율방식과 관련하여 전문가 직역별로 개개의 규정을 두는

열거주의를 취할 것인가 아니면 전문가책임에 관한 일반규정을 둘 것인가에 대한

입법론적 갈등이 있다. 麻昌華와 徐國棟은 열거주의를 취하는 반면 楊立新은 일반

규정주의를 채택하고 있다. 시대상황에 따라 전문가 직역이 변화할 수 있으므로

일반규정주의가 입법론적으로 보다 타당해 보인다.

Ⅲ. 불법행위법 제2차 초안의 내용과 특징

1. 성립 및 구성체계상의 특징

제2초안은 입법 작업의 기초가 되는 법률들 사이의 마찰과 충돌을 제거하고 현

존하는 모든 기준들과의 조화를 이루기 위한 노력의 산물이다.63) 이 과정에서 제1

초안은 입법 작업의 지침서 역할을 하였고, 학자들에 의해 제안된 건의초안의 내

용도 중요한 참고 대상이 되었다. 제1초안이 나온 이후 6여년에 걸친 연구와 논의

끝에 2008년 9월 새로운 불법행위법 초안이 그 모습을 드러냈고, 같은 해 10월과

12월에 두 차례 수정을 거쳐 최종안이 완성되었다.64) 2008년 12월 22일 두 번째

공식초안65)이 전인대에 제출되었는데, 현재 전인대와 학자들 사이에 심도 있는 검

토가 이루어지고 있어서 2010년 중으로 불법행위법이 제정·공포될 것이라고 보는

시각이 지배적이다.66)

新은 최고한도액을 정하고 있지 않다.

62) 실 손해 외에 실 손해의 2배를 넘지 않는 범위 내에서 손해배상을 청구할 수 있다고 규정하고

있다(제108조).

63) 불법행위법을 제정함에 있어 그 기초가 되는 법령 및 사법해석으로는 1986년 민법통칙과 1988

년 민법일반원칙에 관한 최고인민법원의 의견서, 1993년, 2001년, 2003년 3회에 걸친 최고인민법

원의 사법해석, 제조물책임법(1993), 토지보상법(1994), 도로교통안전법(2003), 의료사고처리에 관

한 규정(2002), 산재보험에 관한 규정(2003) 등이 있다.

64) 제2초안 전문은 http://www.peichang.cn/2860w9.html 참조.

65) 이를 中華人民共和國侵权責任法(草案) 二次審議稿라 하는데, 이 글에서는 이를 ‘제2차 초안’이라 부르는 것이다.

66) Zang Lihong, supra note 6, p. 1026.

102 法學論文集 제33집 제2호(中央大學校 法學硏究所)

제2초안은 총 12개 장 88개의 조문으로 구성되어 있다. 따라서 총 10개장 68개

조문으로 구성되었던 제1초안에 비해 내용적으로 보다 풍부해졌다. 제2차 초안의

기본적인 구성 틀을 제1초안과 비교하여 보면 다음과 같다.

제1초안(2002. 12) 제2초안(2008. 12)

제1장 총칙 제1장 일반규정(제1조~제16조)

제2장 손해배상 제2장 책임구성과 책임방식(제7조~제25조)

제3장 면책사유제3장 불법행위책임의 면책 및 경감

(제26조~제30조)

제4장 자동차 사고책임제4장 책임주체에 관한 특별규정

(제31조~제38조)

제5장 환경오염책임 제5 장 제조물책임(제39조~제45조)

제6장 제조물책임 제6 장 자동차 교통사고책임(제46조~제52조)

제7장 고도위험책임 제7 장 의료손해책임(제53조~제66조)

제8장 동물에 의한 손해배상책임 제8장 환경오염책임(제67조~제71조)

제9장 물건에 의한 손해배상책임 제9 장 고도위험책임(제72조~제77조)

제10장 불법행위의 책임주체에 관한 특별규정제10장 동물에 의한 손해배상책임

(제78조~제81조)

제11장 물건에 의한 손해배상책임(제82조~제87조)

제12장 부칙

제2차 초안은 ‘대륙법계의 체계·영미법계의 실용·民事司法 경험의 광범위한 흡

수’67)라는 지도 원리에 따라 작성되었다. 따라서 대륙법계와 영미법계의 특징이 혼

재되어 있다. 제2초안은 일반 불법행위와 특수 불법행위를 구분하여, 전자를 규율

하기 위한 일반조항68)을 두면서 후자를 규율하기 위한 개개의 특별규정을 별도로

두고 있다. 이는 대륙법의 전통적인 입법형식을 받아들이면서도 한편으로는 특수

불법행위 영역에 관한 영미법의 규율형식을 따르고 있는 것인데, 입법자는 이러한

방식이 체계와 실용의 조화라고 파악하는 듯하다.

67) 楊立新, “論侵權行爲一般化和類型化及其我國侵權行爲法立法模式的選擇”, 河南政法管理幹部學院學

報, 2003년, 제1기, 52면.

68) 제2초안의 일반조항과 독일, 일본 등의 그것과의 비교연구에 대해서는 楊立新, “論侵权責任法草案二次審議稿的侵權行爲一般条款”(http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=46191) 참조 바람.

중국 불법행위법의 제정 논의와 그 특징에 관한 일고 103

2. 주요 내용과 특징

장별 내용을 요약하면서 그 특징을 검토하기로 한다.

(1) 일반규정

불법행위법의 입법목적(제1조), 불법행위로 인한 손해배상청구권자의 범위(제3조

~ 제4조), 행정 및 형사책임과의 관계(제5조) 등에 대하여 규정하고 있다.

(2) 책임구성과 책임방식

과실책임, 과실추정책임(의료사고나 도로교통사고책임에 적용), 무과실책임의 세 가

지 귀책원칙을 인정한다(제6조 ~ 제8조).69) 이는 제1초안 및 학자들의 건의초안과

내용적으로 같다. 공동불법행위와 관련하여서는 일반규정, 가해자 불명의 공동불법

행위, 행위무능력자 또는 한정행위능력자의 교사를 통한 불법행위에 대한 교사자

의 책임, 연대책임의 부담기준 등에 대하여 상세한 규정을 두고 있다(제9조 ~ 16조).

그리고 책임부담방식은 제1초안 제4조를 변용한 楊立新 건의초안 제13조를 그대로

수용하였다(제17조).

그 밖에 인신 또는 재산의 침해에 따른 손해배상의 범위와 방법, 위자료청구권

의 요건, 손해배상금의 지급방식 등에 대하여 규정하고 있는데, 특히 후자와 관련

하여서는 초안마다 내용상의 차이가 있다.70) 제2초안 제25조는 손해배상금의 지급

방식에 대하여 당사자 사이의 약정이 없거나 불분명한 경우에는 일시금으로 지급

할 수 있고, 일시금으로 지급하는 것이 곤란한 경우에는 정기금으로 지급할 수 있

다고 규정하였다.

(3) 불법행위책임의 면책 및 경감

피해자의 고의로 인해 손해가 초래되었거나, 손해발생에 피해자의 과실이 개입한

경우, 가해자는 손해배상책임이 면제되거나 경감된다. 또한 불가항력이나 정당방위

로 타인에게 손해를 준 경우에도 배상책임을 지지 않으며, 긴급피난으로 손해를 초

래한 경우에는 위험 상황을 야기한 자가 배상책임을 지게 된다(제26조 ~ 제30조).

그리고 의료손해책임, 동물에 의한 손해배상책임, 물건에 의한 손해배상책임에서

69) 이는 귀책원칙에 대한 다양한 논의 중 楊立新이 주장한 三元論의 한 유형에 해당한다. 무과실책

임은 특히 제조물책임과 환경오염책임에서 의의를 갖는다.

70) 제1초안 제18조는 일시금 지급에 대한 배타적 우선 순위를 인정하고, 그것이 현저히 곤란한 경

우에 한하여 정기금 지급을 할 수 있다고 규정하였으며, 楊立新 건의초안 제166조는 피해자의 선

택에 따라 지급방식을 달리할 수 있다고 규정하였다.

104 法學論文集 제33집 제2호(中央大學校 法學硏究所)

는 행위자의 과실이 추정되므로 만약 피해자의 부주의로 인한 손해임이 증명된다

면 행위자의 책임은 경감되거나 면제될 수 있다(제58조, 제72조, 제78조). 그 밖에

행위무능력자와 한정행위무능력자가 타인에게 손해를 가한 경우에는 원칙적으로

후견인이 불법행위책임을 지지만, 후견인이 후견책임을 다한 경우에는 그의 불법

행위책임을 경감할 수 있도록 하였다(제31조 제1항).

(4) 책임주체에 관한 특별규정

제4장에서는 재산이 있는 행위무능력자 및 한정행위능력자의 불법행위로 인한

무능력자 본인의 손해배상책임 및 후견인의 보충적 배상책임(제31조 제2항), 법인

업무집행자의 직무상 불법행위에 대한 법인의 책임 및 그 업무집행자에 대한 구상

요건(제33조), 인터넷 서비스 제공자와 인터넷 사용자의 책임관계(제34조), 여관·호

텔·상점·은행·오락장소 등 공공장소 관리자의 안전보장의무(보호의무)위반에 따

른 불법행위책임(제35조), 행위무능력자 및 한정행위능력자의 학교사고로 인한 인

신손해 배상책임의 귀속관계(제36조 ~ 제38조)를 규정하고 있다.

(5) 제조물책임

제조물책임이 위험책임임을 명언함과 아울러 그 면책요건에 대하여 규정하고 있

다(제39조).71) 그리고 제조물 판매자의 제조물책임 요건과 손해배상에 따른 생산자

및 판매자의 상호 구상관계를 상세하게 규정하고 있다(제41조, 제44조). 제2초안은

제1초안 및 학자들의 건의초안과 달리 징벌배상에 관한 일반조항을 두지 않고 제

조물책임에 한하여 배상액의 제한 없이 징벌적 손해배상을 인정하고 있다는 점에

서 특징적이다.72)

(6) 자동차교통사고책임

자동차 교통사고로 인하여 손해배상책임이 문제되는 경우에는 원칙적으로 도로

교통안전법의 해당 규정이 적용된다(제46조). 초안은 그 밖의 특별한 유형의 자동

차 교통사고책임에 대하여 규율하고 있다. 자동차 사고에 대한 사용자(임차인)와

소유자의 책임귀속관계(제48조), 매매·인도 후 이전등기 전의 교통사고에 대한 과

71) 제39조는 면책요건으로서, 생산자가 ① 제조물을 공급하지 않은 경우, ② 제조물을 공급할 때에

결함이 존재하지 않은 경우, ③ 제조물을 공급할 때의 과학기술수준에 비추어 결함의 존재를 발

견할 수 없는 경우를 든다.

72) 제45조는 제조물에 결함이 존재한다는 사실을 알면서 이를 생산·판매하여 타인의 생명 또는

건강을 침해한 경우에 피해자에게 징벌적 손해배상청구권을 인정한다.

중국 불법행위법의 제정 논의와 그 특징에 관한 일고 105

실 있는 매수인의 손해배상책임(제49조), 조립되었거나 폐기기준에 도달한 자동차

의 매매 후 발생한 교통사고에 대한 매도인 및 매수인의 연대책임(제50조), 절취

또는 강취된 자동차의 교통사고로 인한 절취자·강취자의 손해배상책임(제51조) 등

이 그것이다.

(7) 의료손해책임

의료손해책임은 과실책임임을 밝히면서(제53조), 의료인의 과실에 대한 소속 의

료기관의 배상책임을 인정한다(제54조). 그리고 의사의 설명의무와 그 위반에 따른

손해배상책임(제55조), 인폼드 컨센트의 예외,73) 과실추정의 예외,74) 의료행위와 손

해 사이의 인과관계의 추정(제59조), 환자의 고지의무위반에 따른 의료인의 면책(제

60조), 의료기관의 의무기록 보관의무(제63조), 환자의 프라이버시에 대한 비밀유지

의무(제64조), 과잉진료 금지의무(제65조) 등을 규정하고 있다.

(8) 환경오염책임

환경오염책임은 무과실책임이지만, 오염배출자가 법률이 정한 면책사유 또는 오

염배출행위와 손해 사이에 인과관계가 존재하지 않음을 증명하면 책임이 면제된다

(제67조~제69조). 제3자의 과실에 의해 환경오염손해가 발생한 경우, 피해자는 오염

배출자 또는 제3자에 대하여 선택적으로 배상청구를 할 수 있는데 이때 오염배출

자가 배상하였다면 제3자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(제71조).

(9) 고도위험책임

고도위험작업에 종사하는 자(경영자 또는 작업자)는 법률에 정한 면책사유가 없는

한 그러한 작업으로 인하여 발생한 손해에 대하여 무과실책임을 부담하는데(제72조),

고도위험작업에 종사하는 자란 ① 핵재료나 핵시설, 민간항공기의 경영자, ② 연소

및 폭발이 용이하고 극심한 독성 및 방사성이 있는 고도위험물을 점유·사용하면서

고공·고압작업75)에 종사하는 자를 말한다(제73조 ~ 제74조). 다만 이 경우에도 가해

73) 제56조는 긴급 상황으로 인하여 환자 본인 또는 근친속(직계존비속, 배우자)의 동의를 얻기 어

려운 경우에는 의료기관 책임자의 비준을 거쳐 즉시 상응한 조치를 취할 수 있다고 규정한다.

74) 제58조는 의료인이 ① 의료보건관리법률, 행정법규, 규장, 진료규범을 위반한 경우, ② 분쟁과

관련이 있는 의학문서나 자료를 은닉하거나 그 제공을 거절하는 경우, ③ 의학문서 및 해당 자료

를 위조하거나 소각한 경우에 과실을 추정한다.

75) 고공작업이란 정상적인 고도를 초과하여 진행하는 작업으로서, 통상 작업 중에 도구·재료·사

람 등이 탈락하거나 추락하는 사고로 지면에 있는 사람이나 재산에 손해를 가한 경우에 무과실

불법행위책임이 문제된다. 고압이란 압력이 통상적인 기준을 초과하는 것으로서, 고압의 전력·액

체·천연가스·증기 등의 기체를 제조·저장·운송하다가 고압 작용으로 인하여 타인에게 손해를

106 法學論文集 제33집 제2호(中央大學校 法學硏究所)

자가 불가항력이나 피해자의 고의에 의해 손해가 발생하였음을 증명할 수 있다면

그 책임은 면제된다(제74조 단서). 그 밖에 고도위험물의 유실·포기에 따른 소유자

및 관리자의 책임(제75조), 고도위험물의 불법점유에 따른 불법행위책임(제76조) 등

에 관한 규정이 있다.

(10) 동물에 의한 손해배상책임

사육하는 동물76)이 타인의 인신이나 재산에 손해를 준 경우, 사육자가 지게 되

는 불법행위책임이다. 사육자(관리인 또는 소유자)의 책임 감면요건과 관련하여, 제1

초안은 단순히 피해자의 과실로 손해가 발생한 경우(제53조), 楊立新 건의초안은

피해자의 고의나 과실이 있는 경우를 들고 있지만(제123조), 제2초안은 피해자의

고의 또는 중과실에 의해 손해가 야기되었음을 증명할 것을 요구하고 있다는 점에

서 특징적이다(제78조).

(11) 물건에 의한 손해배상책임

건축물 기타 시설물이 탈락하거나 추락하여 타인에게 손해를 가한 경우, 그 소

유자 또는 관리자는 과실에 대한 증명책임이 전환된 불법행위책임을 지며(제82조),

건축물에서 투척하거나 추락한 물건으로 인해 타인에게 손해가 발생하였으나 구체

적인 가해자를 확정하기 어려운 경우, 건축물의 사용자는 자기가 가해자가 아니라

는 사실을 증명하지 못하는 한 손해배상책임을 져야 한다(제83조). 그 밖에 적치물

이 붕괴, 임목의 절단, 맨홀 등 지하시설의 안전미비로 인하여 타인에게 손해가 발

생한 경우, 적치자, 임목의 소유자 또는 관리자, 지하시설의 관리자는 증명책임이

전환된 과실책임을 지게 된다(제84조, 제86조, 제87조).

준 경우에 지게 되는 무과실책임을 고압작업책임이라 한다; 王利明·楊立新·王軼·程嘯 , 앞의 책, 795면.

76) 가축이든 야수든 가리지 않는다(王利明·楊立新·王軼·程嘯 , 앞의 책, 799면).

중국 불법행위법의 제정 논의와 그 특징에 관한 일고 107

3. 평가 및 최근의 입법논의77)

(1) 일반조항에 관한 검토

중국의 입법부와 대다수의 민법학자들은 대륙법계 국가에서와 마찬가지로 불법

행위에 관한 일반조항을 두는 것에 동의한다.78) 그러나 어떤 방식으로 이를 규정

할 것인가에 대해서는 다양한 견해가 있다. 독일 민법은 일반조항을 규정함과 동

시에 특수 불법행위에 대해서도 비교적 상세한 규정을 두고 있는데, 일부 학자들

은 일반조항이 불법행위책임의 결과로서 법률에 의하여 보호받아야 할 모든 유형

의 권리를 포섭해야 하므로 독일 민법 제823조와 제826조와 같은 규정 형식과 내

용을 채택하여야 한다고 주장하기도 한다.79)

(2) 총론규정과 각론규정의 관계

총론의 일반규정과 각론의 구체규정 사이에 존재할 수 있는 논리적인 조화성 내

지 특수관계에 기초한 배타성의 관계가 불명료하여 입법논리에 혼란을 초래하므로

법률구조적 측면에서 양자의 관계를 보다 명확히 할 필요가 있음을 강조한다.80)

(3) 불법행위법의 기능

제2초안 제1조는 ① 권리주체의 합법적 권익을 보호하면서 아울러 불법행위자의

합법적 이익도 조화롭게 보호해야 할 조화기능, ② 피해자를 구제하기 위한 법적

책임의 확정기능, ③ 불법행위의 예방기능, ④ 징벌적인 제재기능을 포함하고 있다

고 하면서, 특히 징벌적 제재기능에 대해서는 사법실무와 학자들 사이에 다툼이

77) 아래에서는 2009년 1월 4일 인민대학 법학원에서 침권책임법 입법과 관련하여 인민대학 민상사법

률연구센터와 중국법학회민법연구회가 공동으로 주최한 연구토론회의 논의 결과를 정리한 朱蘶, (二次審議稿) 專家硏討會綜述 (http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=43175)

(참석자로는 王利明, 張新寶, 楊立新, 孫憲忠, 溫世楊 등 저명 교수와 전인대의 姚紅 주임, 최고인민

법원의 陳現杰 판사 등이 있다) 및 2009년 5월 29일부터 31일까지 中南財經政法大學에서 개최된 중

국법학회민법연구회 제4차 전국대표대회에서 침권책임법 2차 초안에 대한 학자들의 논의결과를 수정

건의안의 형태로 제출한 張新寶, 關於的若干建議

(http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=45683)를 중심으로 검토하기로 한다.

78) 불법행위법의 일반조항이란 일반불법행위의 특징과 구성요건을 포괄한 불법행위법의 조항으로

일반불법행위의 기본구성요건과 기본적인 특징에 대하여 개괄하게 되며 일반불법행위의 기초가

되는 조항이다; 王利明·楊立新·王軼·程嘯 , 앞의 책, 705면. 제2초안의 일반조항과 독일, 일본 등의 그것과의 비교연구에 대해서는 楊立新, 論侵权責任法草案二次審議稿的侵權行爲一般条款(http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=46191)을 참조 바람.

79) Zhou Youjun, Lun Wo Guo Guo Cuo Qin Quan De Yi Ban Tiao Kuan, On the General Provisions of Tort with Fault in China’s Law, 2007 Fa Xue Yue Ban [Legal Sci. Monthly] iss. 2, p. 76.

80) 朱蘶, 앞의 주 77) 참조.

108 法學論文集 제33집 제2호(中央大學校 法學硏究所)

크지만 중국의 전통적 사회문화를 고려하여 그 인정범위를 보다 확대할 필요가 있

음을 제언한다.81)

(4) 불법행위책임의 귀책원칙의 체계

불법행위책임의 귀책원칙으로 과실책임, 과실추정책임, 무과실책임을 규정하고

있는데(제7조, 제8조), 과실이나 무과실은 원칙적으로 손해배상과 관련하여 의미를

가지고, 침해중지나 방해제거와 같은 불법행위책임의 부담 방식에서는 가해자의

과실을 요구하지 않는다. 제2초안 제17조는 여러 형태의 책임부담방식을 규정하므

로, 제7조 및 제8조의 법률효과는 “…침권책임을 부담한다”에서 “손해배상책임을

부담한다”는 내용으로 수정되어야 한다.82) 그리고 과실추정은 그 성질상 과실책임

의 특수한 형태에 지나지 않음으로 별도의 귀책원칙이 될 수 없다고 하면서 과실

추정에 비하여 면책사유에 엄격한 제한을 가하는 엄격책임원칙을 규정해야 한다고

주장한다.83)

(5) 불법행위책임의 부담방식

제17조는 다양한 형태의 책임부담방식을 채용하고 있는데, 이는 피해자 구제에

효과적일뿐만 아니라 중국의 입법전통에도 부합한다고 한다. 다만 각각의 책임구

성요건은 책임의 부담방식에 따라 달리 정해져야 할 필요가 있으므로, 가령 손해

배상은 과실책임을 적용해야 하는 반면, 침해중지·방해제거·위험제거 등은 주로

절대권 침해에 적용되므로 통상 과실을 요건으로 하지 말아야 한다고 주장한다.

그리고 원상회복과 손해배상의 적용원칙을 보다 명확히 할 것을 요구하면서 그간

의 입법과 사법실무의 전통에 따라 손해배상을 원칙으로 하고 원상회복을 예외로

할 것으로 건의하였다.84)

(6) 정신적 손해배상

제23조와 제24조에 의하면 프라이버시나 정조권과 같은 인격적 이익이 침해된

경우에는 정신적 손해배상이 인정되지 않고, 생명권이나 건강권 이외의 인신권 침

해에 따른 정신적 손해배상의 경우에는 가해자의 고의와 손해의 중대성이라는 요

81) 朱蘶, 위의 주 참조.82) 張新寶, 앞의 주 77) 참조.

83) 엄격책임의 면책사유는 주로 ① 제3자의 행위, ② 피해자의 고의, ③ 불가항력에 의해 손해가

발생한 경우이다.

84) 張新寶, 앞의 주 77) 참조.

중국 불법행위법의 제정 논의와 그 특징에 관한 일고 109

건이 충족되어야 한다. 즉, 제2초안에 의하면 정신적 손해배상의 적용범위가 협소

하고, 그 인정요건도 지나치게 엄격하다. 따라서 불법행위법을 제정함에는 그간의

사법해석의 경험을 흡수하는 토대 위에서 정신적 손해배상제도를 보다 구체적으로

규정할 필요가 있다고 제안한다.85)

(7) 징벌적 손해배상

중국은 “三鹿” 분유사건 이후 식품안전법에 징벌적 손해배상을 명문화하였다.86)

제2초안 제45조는 제조물책임과 관련하여 징벌적 손해배상청구권을 규정하고 있는

데, 학자들은 불법행위법의 가장 중요한 기능이 손해의 전보에 있다는 점, 고액의

징벌배상을 인정하게 되면 재품개발의 의욕을 상실하게 한다는 점, 제45조에 배상

액의 배수에 관한 제한이 없어서 과도한 징벌상황이 발생할 수 있다는 점 등을 들

어 원칙적으로 제도 도입에 반대하고 있다.87)

(8) 특수 불법행위

앞서 본 바와 같이 제2초안은 7가지 유형의 특수 불법행위를 규정하고 있는데,

대부분의 학자들은 그 유형이 추가될 필요가 있다고 주장한다. 공무원의 직무상

불법행위를 규율하는 국가배상법 규정을 편입해야 하며, 쟁송사례가 많음에도 법

원의 판단기준이 여전히 불명확한 호의동승사고에 대한 규정을 신설해야 한다는

것이다.88) 그리고 전문가책임과 관련하여 제2초안은 의료과오로 인한 손해배상책

임만을 규정하고 있으나, 이를 모든 전문가 집단(변호사, 회계사, 감정사, 건축사 등)

에 적용할 수 있도록 일반화하고 과실에 대한 증명책임은 가해자에게 전환해야 한

다는 하는 견해도 있다.89)

85) 張新寶, 위의 주 참조.

86) 中華人民共和國食品安全法實施条例는 2009년 7월 8일 개정되었다.87) 제1초안과 楊立新 건의초안은 불법행위법에 징벌배상제도를 도입하는 것을 반대하였으나, 나머

지 모든 학자들의 건의초안에서는 징벌배상에 관한 일반규정이 제안되었고, 제2초안에서는 제조

물책임에 한하여 제한적으로 도입할 것을 제안하였다는 점에서 각각 차이가 있다. 징벌배상제도

의 도입 여부에 대한 최근의 논의에 대해서는 郭明瑞·張平華, “侵权責任法中的懲罰性賠償問題”, 中國人民大学学報 2009年 第3期(http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=46444) 참조.

88) Zhang Lihong, supra note 6, p. 1033.

89) Zhou Youjun, Lun Wo Guo Guo Cuo Qin Quan De Yi Ban Tiao Kuan, supra note 79, p. 76.

110 法學論文集 제33집 제2호(中央大學校 法學硏究所)

Ⅳ. 맺음말

중국은 자국의 독특한 정치경제 이데올로기를 지지해 주면서 동시에 국제화시대

에 부응할 수 있는 민사 법률들을 만들기 위해 부단히 노력해 왔다. 하나의 민법

전을 탄생시키기 위해 마지막 산통을 겪고 있는 불법행위법의 입법 작업은 내년 3

월에 열릴 전인대에서 그 결말을 보게 될 것으로 예상된다. 이 글이 완결될 즈음

에 제11기 전인대 상무위원회 제11차 회의에서 심의를 진행한 90)이 2009년 11월 6일 전인대 웹사이트에 게재되어 금년 12월 5

일까지 각계의 의견을 수렴하는 절차에 들어갔다. 여기에 공표된 초안은 제2초안

에 비해 3개 조문이 추가되었을 뿐, 장별 체계나 내용에 있어 큰 차이가 없다. 지

금까지 드러난 불법행위법 초안의 체계나 내용을 보면, 그 조문 수가 다른 대륙법

계 국가들에 비해 많다는 점,91) 귀책구조를 3원화하고 있다는 점, 책임의 부담방

식을 다양화하고 있다는 점, 특수불법행위 유형을 대부분 포섭하고 있다는 점, 제

한적이나마 징벌적 손해배상을 인정하고 있다는 점 등에서 특징적이다.

멀지 않아 그 모습을 드러낼 중국 불법행위법은 물권법, 채권법, 친족법, 상속법

등과 병렬하여 민법전의 독립된 편으로 구성될 것이므로, 대륙법계 내에서도 독특

한 입법형식으로 평가받게 될 것이다. 1개월에 걸친 의견수렴과정을 거쳐 최종안

이 확정되겠지만, 그간의 논의과정을 반추해 보면 중국 불법행위법은 세계적인 입

법동향을 반영하면서도 중국의 전통적 고유성을 조화해나가는 독자적인 법률로 자

리매김할 것이 분명해 보인다.

주제어 침권책임법(Tort Law), 초안(Draft), 일반조항(General Clauses), 징벌적 손해배상(Punitive

Damage), 전문가책임(Professionnal Responsibility)

90) 초안의 내용은 http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2009－11/06/content_1525914.htm 참조.

91) 제2초안이 88개 조문, 금년 11월에 공표된 3차 심의초안이 91개 조문임에 비하여, 독일민법은

31개조, 일본민법은 16개조, 스위스채무법은 21개조, 프랑스민법은 5개조, 한국민법은 17개조에

불과하다.

중국 불법행위법의 제정 논의와 그 특징에 관한 일고 111

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