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第三章 美國之獨立董事制度

鑑於獨立董事承襲自美國法制而來，而有必要針對美國獨立

董事其發展過程及制度上之架構、特性加以瞭解，故於本章將針

對美國法上獨立董事制度之發展背景及歷程做瞭解，同時觀察美

國法上獨立董事制度之規範及實務見解，探討其獨立董事參與公

司企業經營下所承擔之注意義務為何，並就董事責任上相關保護

措施加以介紹，以求能掌握其相關責任規範架構，作為我國落實

獨立董事制度功能之參考。

第一節 美國法上公司治理架構的發展

每一個制度的發展都有其由來與背景，從制度的開展過程觀

察可以瞭解支持制度存續的環境背景為何，以及其過程中的變

遷。從路徑依循的觀點來看，時間是重要的。因此，本文擬從美

國法制發展的歷程作一探究。

第一項 美國公司法制發展背景及環境

美國公司法制主要承襲於英國，在英國殖民美國新大陸時

期，美國地區的商業活動主要由以殖民與貿易為目的而設立之英

國特許公司主導。這些公司經營組織有二，一者是設立在新大陸

地區，負責管理事務的經營會（Management Board），另一個則是

設在英國倫敦的監督會（Supervisory Board），經營會對監督會負

責，監督會則對英國皇室負責1。就此而言，美國獨立後對於英國

皇室特許成立具有相當獨占與排他特性的公司持著質疑和反感的

1 Robert A. G. Monks & Nell Minow, Watching the Watchers- Corporate Governance for the 21st Century, at 169(1996)。轉引自楊敏華，上市公司獨立董事制度的起源與發展，全國律師月刊第十卷第十一期，二○○六年十一月，頁93。

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態度，直到十八世紀末，真正私人性質公司出現後，美國公司數

量才開始增加。此時美國承襲了英國法上的公司組織單軌結構，

成為日後美國公司組織發展的基礎2。另外，美國在其意識型態和

政治傳統上對於權力集中有相當不信任感，此使得美國在經濟發

展過程中，朝向自由市場經濟和個人本位主義。這樣的思維使得

政府不會任意直接干預企業經營，加上公司經營的有限責任影

響，促進了投資人踴躍進行投資活動，也造成了自由證券市場蓬

勃發展3。股份對於美國投資人而言，雖然喪失了所有權而取得一

種剩餘請求的權利，但也因為證券交易市場活絡，投資人仍可隨

時透過市場交易機制轉換回原來的財產，投資人並不太在乎其身

為股東所有之權利為何，蓋於資本主義和個人主義的觀點之下，

投資人重視者係手中持股的獲利情形。從而，當公司經營不善之

際，股東即賣出持股而非在股東會上強化對經營者的監督制衡，

而公司經營者為維持公司股價，亦時常追求短期利潤以提高股價

迎合市場投資人的需求。是以美國公司法制係市場導向，公司經

營不善造成股東出走股價下跌，引來的就是其他公司的兼併或收

購，隨之更換經營管理階層。因此，美國股份有限公司經營績效

絕對受到外來拘束的制衡。

第二項 美國股份公司持股結構影響公司治理

從路徑依循理論分析來看，公司內部的監控機制的設置將受

到所有權結構的影響，美國亦然。美國在十九世紀時期，股東參

與公司經營事務踴躍，股東會可以介入公司日常業務執行之決

2 A. Berle & G. Means, “The Modern Corporation and Private Property”, New York, Harcourt, Brace & World, Inc., at 128(1992)。轉引自李秀貞，自公司治理趨勢論我國公司監察制度之改革方向，輔仁大學法律學研究所碩士論文，二○○四年，頁 46。 3 張義忠，美國公司內部治理理念與特徵，河南省政法管理幹部學院學報第七七期，二○○三年，頁 127。

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定。然而，隨著公司規模發展擴大之需求，公司轉向透過股份自

由交易市場以滿足募集資金的需求，使得公司在持股結構上面趨

向更為分散的局面。從美國學者 A. Berle & G. Means在一九三二

年所出版之「現代公司與私有財產」（The Modern Corporate And

Pivate Property）一書中及提到了美國在一九二九年其公司持股結

構上朝向經濟力集中、股權分散以及企業所有與企業經營分離的

趨勢可證4。此時因為公司持股分散的結果，股東持股比例明顯縮

小，持股分散且影響力甚小的小股東對於董事會難以發揮影響

力，事實上也不可能聯合各個小股東來達到影響董事會的程度。

股東在基於○1「合理不作為問題」（Rational Apathy Problem）：參

與公司經營決策與監督所需支出之各項成本將超過其所能獲得的

利益，造成得不償失的情形；○2「搭便車問題」（Free Rider

Problem）：由於股權分散，股東各自獨立下，每個股東都會期待

別人先自己而行動，結果造成無人作為；○3「公平性問題」（Fairness

Problem）：積極參與公司經營決策所耗費自己的成本，其所得的

利益將歸屬於全體股東，造成其他股東的不勞受益等因素下，更

加不願意參與公司運作5。且加上自由的證券化市場，使得股東不

會執著於持有公司股份，而轉向以賣出公司股票來表達對公司經

營的不滿。由於股東流動迅速，股東不再成為公司經營的主體，

從而美國公司業務執行的權限，在二十世紀後逐漸由股東會中心

主義演變為董事會中心主義，亦即公司的經營決策轉由董事會主

導。然而隨著競爭激烈，公司事務日益繁多，且市場經營環境變

遷迅速，定期集會的董事會已不合效率經營的需求，亦難以要求

董事會成員隨時因應公司業務執行需求而整日參與經營，要求其

針對經營事項作全面性實質審查亦有相當困難度。為了促使公司

有效率經營，董事會不得不將公司業務執行委託聘任之經理人代

4 參閱第二章第二節第二款的論述。 5 余雪明，證券交易法，財團法人中華民國證券暨期貨發展基金會出版，二○○○年十一月，頁 42。

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為操作，此時董事會不再負責日常業務經營而轉向審酌經理人所

提出之經營策略並監督高階經理人業務經營，以維護股東利益。

惟控制股東在此時可能擔任公司業務經營職務，也同時身兼董事

職責，則如何避免球員兼裁判的情形？遂有論者提出引進與公司

經營者無利害關係之人，代表股東客觀參與董事會決策，以監督

其他經理階層的運作6。

第二節 美國獨立董事之角色地位

公司治理當中內部監控機制的設計是相當重要的一環，美國

法上的制度建構相較於歐陸國家是獨樹一格。由於美國商業活動

不斷擴大，發展成為世界上相當具有經濟影響力之國家，而經濟

的發展常與公司經營優劣有密不可分的關係，又公司經營優劣與

公司治理間常有關連性存在，於是乎美國經濟的也使得人們開始

注意到美國公司的治理結構，其獨立董事制度因此受到重視。本

節擬探討獨立董事在美國法制上發展的過程與其所扮演之角色為

何。

第一項 董事會制度之改革變遷

論及獨立董事制度的發展，即少不了觀察美國公司法制上董

6 William O. Douglas, “Directors Who Do Not Direct”, 47 Harv. L. Rev. 1305, 1314-1316(1934). available at http://sechistorical.org/collection/papers/1930/1934_06_Douglas_000002.pdf (visited on Mar.25 2007) 美國股市中機構投資人才是最大股東，而非散戶投資人。但機構投資人持股的主要目的並非再左右公司經營方向，而單純僅在於獲利，當公司獲利情形不佳時，機構投資人即直接拋售該公司股份。另外在美國法律規定上，機構投資人僅能持有一定比例之股份，如超過即面臨高額的稅捐，由於分散投資的結果，持股比例並不足以對經營管理階層發揮影響力，故而機構投資人所選擇的策略與一般投資人相同，即所謂的「用腳投票」，透過證券市場及股份自由交易，釋出股份。參閱楊敏華，企業與法律—公司治理與監事制度研究，社團法人中華公司治理協會出版，二○○四年二月，頁 56-57。

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事會地位的演變。從二十世紀開始，公司經營趨向以董事會為中

心，而隨著公司股東持股結構、市場競爭等因素影響下，公司治

理架構亦將有所改變。雖然就大規模公開公司而言，業務經營已

不再由董事會直接參與，而在中小規模之公司，公司業務經營的

主導權仍然歸屬於董事會。從二○○五年美國模範公司法（Model

Business Corporation Act, 簡稱MBCA7） §8.01第(b)項來看，公

司權能原則上應由董事會行使或在董事會監督控制下行使。公司

業務之執行除章程另有規定外，亦應受董事會指揮。據此可知，

無論公司業務在實質上究竟由何人來運作，董事會依舊是業務執

行機關，即便在大規模公開公司中，公司業務經營係由專業經理

人為之，但其選任及業務指派，均由董事會為之，仍可認定經理

人權限仍在董事會控制下行使，受到董事會的指揮8。

由於公司經營主角由股東移轉至董事，於一九三○年間大型

公開發行公司普遍存有由少數董事或經理人控制獨斷的情形，嗣

資本市場發生一連串的企業弊端時，即引起學者間對於董事會制

度改革的議題。其大致上可分四個主要時期9：

一、一九三○年代：

在此一時期，董事會制度改造論重具代表性的學者當屬

William O. Douglas所發表之研究成果，其針對董事會改造提

7 模範公司法係美國法曹協會（America Bar Association）所草擬，其本身雖不具正式法律上效力而僅供各州修正公司法時之參考，但據統計，美國半數以上的州均參考模範公司法之內容，故其對美國各州公司法有相當重要的影響。劉連煜譯，美國模範公司法，五南圖書出版，一九九四年。簡介。 8 Model Bus. Corp. Act §8.01. Requirement for and Functions of Board of Directors: (b) All corporate powers shall be exercised by or under the authority of the board of the directors of the corporation, and the business and affairs of the corporation shall be managed by or under the direction, and subject to the oversight, of its board of directors, subject to any limitation set forth in the articles of incorporation or in an agreement authorized under section 7.32.(revised through June 2005). 9 王志誠，美國公司經營機關之改造與啟發—兼論我國引進外部董事制度之基本課題，證券暨期貨管理雜誌第十六卷第十一期，一九九八年十一月，頁 5-8。

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出三個思考方向? 董事會參與經營的程度；? 董事及經理人

之忠實義務範疇；? 重新定位股東角色。其進一步主張，董

事會應該就公司業務經營負主要責任，為了促使董事會在決

策上的客觀及效率，應引進外部董事制度10。

二、一九七○年代：

隨著景氣好轉，董事會制度改革論沈寂一時，至一九七○年

代，美國證券交易委員會對當時破產及申請重整之公司展開

調查之際，董事會改革論方又引燃。此時期中主張董事會制

度改革論之重要學者Melvin A. Eisenberg.主張，由於董事會

召集時間限制、資訊蒐集分析能力之缺乏、外部董事欠缺獨

立性及主要經理人對董事選舉具有強大影響力，致使董事會

之經營與政策決定功能逐漸喪失。故應重視董事會對公司經

理人就業務經營上的監督功能11。其提出之監督功能重視論

中，將公司經營與監督的角色加以區隔分離。據此說法，公

司日常經營應由經理人負責擬訂計畫並執行，而為強化董事

會監督，除應確立經理人應向董事會提供資訊之制度外，尚

應建立真正獨立之獨立董事制度12。其後，美國學者 Leech

與 Mundheim 更進一步分析認為，除了透過建立外部董事制

度外，應另運用由外部董事所組成之監察委員會或其他特別

委員會，針對財務稽核、公司合併、敵對性公司公開收購、

經理人之報酬、經營績效評鑑等公司事務加以處理13。

三、一九八○年代：

10 William O. Douglas, supra note 6, at 1308-1317. 11 Melvin A . Eisenberg, “The Structure of Corporation: A Legal Analysis ”, Boston, Little Brown & Co., at 139-148(1976). 12 Id. at 169-170. 13 Noyes E. Leech & Robert H. Mundheim, “The Outside Director Of The Publicly Held Corporation”, 31 Bus. Law. 1799, 1814-1826(1976).

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此一時期董事會制度改造論著重於外部董事除了應具備監督

功能之外，尚應具有形成董事會之意思決定功能。亦即，外

部董事所組成之董事會應對於公司經營策略與方向有決定能

力14。代表性學者 Haft 認為外部董事與公司無利害關係，相

較於經理人追求短期經營績效而言，外部董事較能本於客觀

立場著眼於公司長遠計畫之推動，惟外部董事受限於時間因

素，其與經理人間權限分配，解釋上應認為董事會掌握公司

意思決定之主導權、公司經營方針提案、年度預算或資金分

配及主要經理人報酬等事項，屬董事會主導之決定事項15。藉

此賦予董事會一定主導權限使外部董事得真正達到監督經營

管理階層之功能。

四、一九九○年代：

此一時期董事會改革論重心為董事會應確立經營責任，促使

經營管理階層致力於公司經營範圍。此一時期代表性研究學

者 Lipton & Lorsch 之論述強調實效性董事會之重要性，其認

為外部董事除盡到其對經營管理階層之日常監督外，尚應積

極對公司業務經營目標、策略等事項發揮功能。彼等認為外

部董事與內部董事比例應為二比一，並設置由外部董事擔任

之「指導性董事」，就各種常設委員會成員及主席之選任、董

事會之議程、董事取得資訊之充分性及各個會議審議過程之

妥當性進行協商16。

從以上各年代時期，學者對董事會制度的研究趨勢可見，學

者們不僅傾向在董事會中採行外部董事制度以監督經營管理階層

14 Robert J. Haft, “Business Decisions by the New Board: Behavioral Science and Corporate Law”, 80 Mich L. Rev. 1, 5-6(1981) 15 Id. at 51-52. 16 Martin Lipton & Jay W. Lorsch, “A Modest Proposal for Improved Corporate Governance”, 48 The Business Lawyer 59, 67-76(1992).

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的經營表現，更進一步認為外部董事更應對於公司經營之策略方

向有具體形成意思決定的地位。而外部董事可說是獨立董事的前

身，同樣是相對於內部董事而來。因此，獨立董事的功能地位將

深受外部董事的影響。

第二項 獨立董事制度之發展及其背景

透過學者從一九三○年代以來為了對抗權力強大的經營管理

階層，建立董事會主導經營地位。在對於董事會制度改革的建議

中，獨立董事制度逐漸萌芽興起，其藉由獨立地位人士擔任公司

之董事，代替股東參與董事會，瞭解並同時監督董事會及經營管

理階層的運作情形。在美國公司內部監控機制的發展上，獨立董

事制度並非全由學者推動，而係在各界形成共識下逐漸推動其制

度之發展。

美國獨立董事制度的發展，除了學者針對改革董事會制度的

論點鼓吹外，尚包括各界之共識。由此可知，外部董事或獨立董

事在美國公司法制上之發展，並非單純由州法或聯邦法規制訂而

形成。茲就其發展背景介紹如下：

一、聯邦證券交易委員會的行政指導

自一九三○年代起，美國聯邦證券交易委員會即建議上市公

司應設置未兼任公司內部經理人之董事，以使董事會能確實

監督高階經理人業務經營。此外，證券交易委員會有鑑於一

九七○年代之許多上市公司之弊端叢生，故以行政指導之方

式要求上市公司應選任獨立董事，並設置由獨立董事組成之

審計委員會。如在 SEC v. American Financial Co.一案中，證

券交易委員會即要求該公司七名董事中至少有兩名須為與該

公司或其關係企業無經濟上關係之外部董事擔任，同時須設

置由獨立董事所組成之審計委員會。同時，亦具體列舉審計

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委員會之權限，使期能善盡監督之職責17。

二、證券交易所上市審查準則

紐約證交所曾於一九五六年於修訂上市審查準則時於， §

300‧00 明文規定，要求上市公司至少需選任二名以上獨立

董事。一九七五年美國修改了一九三四年通過的證券交易

法，賦予美國聯邦證券交易委員會批准美國證券交易所上市

規則的權利，促使聯邦證券交易委員會得間接影響獨立董事

的設置。嗣於一九七七年，在聯邦證券交易委員會的建議下，

紐約證券交易所在上市審查準則中進一步要求，於一九七八

年六月三十日以後上市之公司，必須設置監察委員會及增加

外部董事人數比例外，其半數以上成員必須未曾擔任公司或

其關係企業之主要公開職員18。至一九九八年，紐約證券交易

所與全國證券商協會成立藍絲帶委員會（Blue Ribbon

Committee）進行上市公司監察委員會之研究，其建議審計委

員會之獨立性應採更為嚴格之標準。公司資產超過兩百萬美

元之上市公司，其審計委員會更應由財務專長之獨立董事來

組成。此後成為證券業所採納並據此頒佈相關規定19

三、實務界的支持

由美國兩百家大公司高階經理人所組成的經營圓桌組織

（Business Roundtable），曾於一九七八年針對大型公司董事

會所發表之「大規模公開公司董事會之角色與組成」（The

17 王志誠，前揭註 9，頁 10。 18 陳文河，上市公司外部董事及監察人行使職權成效之研究，證券交易資料第四五六期，二○○○年四月，頁 2。 19 See Report and Recommendations of the Blue Ribben Committee on Improving the Effectiveness of Corporate Audit Committees, reprinted in 54 Bus. Law. 1067 (1999). Adopted from James D. Cox,”The Role of Empirical Evidence In Evaluating the Wisdom of the Sarbanes-Oxley Act” 40 USF. L. Rev. 823, 828(2006 summer).

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Role and Composition of The Board of Directors of The Large

Publicly Owned Corporation）報告一書中，除了認同董事會

的監督功能之外，同時也主張大規模公司的董事會應由半數

以上的獨立董事所組成，尤其是審計委員會、提名委員會、

報酬委員會之委員更應由獨立董事來擔任20。

四、司法實務上的影響

在美國密西根州公司法中明文鼓勵公司於董事會中設置獨立

董事，並使得凡具有利害關係之董事或經理人之交易，經由

全體法定獨立董事同意者，即能獲得合法正當性。另外，關

於公司與董事或經理人間之交易，德拉瓦州一般公司法第一

四四條提供了使利害衝突交易正當合法化的方法，要件之一

即是指該交易係經由多數外部董事的同意。而這樣的立法規

定也由大多數美國州法所採用21。在德拉瓦州最高法院即指出

由多數獨立外部董事所認可之具疑義性交易將被推定為是適

當作成之經營判斷行為，因此為了使經營決定獲得司法上的

認同，公司將維持董事會中一定數量之外部董事22。

五、法案之要求

一九四○年美國在投資公司法中明文規定董事會成員中外部

人士比例至少應占 40%，此規定成為美國現代獨立董事制度

20 Business Roundtable, “The Role and Composition of the Board of Directors of the Large Publicly owned Corporation”, 31 The Business Law, 2083, 2109-2110(1978)。 21 Dennis J. Block et al., The Business Judgment Rule: Fiduciary Duty of Corporate Directors 691-93 (3d ed. 1989) (listing 47 states with a statutory provision similar to Delaware's s 144), Adopt from Laura Lin, “The Effectiveness Of Outside Directors As a Corporate Governance Mechanism: Theories And Evidence”, 90 Nw. U. L. Rev. 898,904-905(1996). 22 Id., Laura Lin, at 907-908.

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之立法基礎23；在一九八九年，密西根州修訂公司法明文規定

獨立董事制度，同時規定獨立董事的任命方法及權限，成為

美國各州中唯一將獨立董事制度明文化的州法。迨至二○○

一年，美國陸續爆發大型公司財務造假等弊案，促使國會在

二○○二年訂立沙氏法案（Sarbanes-Oxley Act）24，使得獨

立董事的法律規定更加確立。

第三項 獨立董事之意義及特性

獨立董事的發展其來有自，特別在美國沙氏法案公布之後，

更是首次在聯邦法律裡面明文規範的獨立董事的要求，然獨立董

事並非公司董事會中唯一的成員，究竟獨立董事在董事會中與其

他董事在身份上有何差別，以下分別就獨立董事與其他董事不同

之處加以介紹。

第一款 獨立董事之意義

董事會期內部組成成員為董事，在美國公司法制上不僅是業

務執行機關，對於業務經營有主導決策的地位，同時也具備業務

監督功能在內。然董事所擔任之角色地位卻不盡相同，傳統上依

其是否兼任公司經營職務為區分，可分為二類，一為兼任公司經

營職務之「內部董事」（Inside Director），另一則為未兼任公司經

營職務之「外部董事」(Outside Director)。在美國大型上市公司之

董事會中大致上均由此二類型之董事所組成。在美國由於經營與

所有分離趨勢之影響，絕大多數的董事會並未真正地執行公司業

務，而將日常業務執行權限委任專業經理人為之，而為了鼓勵經

理人經營績效，公司通常會提名專業經理人擔任董事，逐漸成為

23 楊敏華，前揭註 1，頁 95。 24 亦有稱為莎賓斯法案、薩班斯奧力克斯法案、企業改革法案或公司改革法。內容資料請參見本文註 28。

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所謂的內部董事。其他不參與經營之董事，即為外部董事，負責

扮演監督、諮詢的角色25。內部董事最常見者即是執行長（Chief

Executive Officer；C.E.O.）。在未兼任公司經營階層職務之外部董

事中又可分為兩類，其一為非經營之關係董事或稱關連外部董事

（ Non-Management Affiliated Directors ； Affiliated Outside

Director）， 另 一 則 為 非 經 營 之 獨 立 董 事 （ Independent

Non-Management Directors）。非經營之關係董事固然未擔任公司

業務經營角色但其仍與公司有一定之經濟關連性，如公司之顧問

律師、業務上客戶之經理、董事或有資金借貸關係之投資銀行或

商業銀行人士等。而非經營之獨立董事則指實質上與公司間並無

任何關連性者而言，例如由學者或其他無關連性公司之董事經理

人擔任董事職務者。

鑑於非經營之關係董事與公司存有一定關連性，相較於非經

營之獨立董事，其獨立性似較為薄弱。因此，若欲達成實質上董

事監督效果，使得董事勇於揭露不法，似乎非經營之獨立董事具

有較超然不受影響之地位而較為適任。

第二款 獨立董事之獨立性要求

從學者的建議中觀察，引入外部董事制度以監督董事會及經

營管理階層的運作，在為確保其公正性及可信性，則其獨立於經

營管理階層的地位即相當重要。在沙氏法案公布之前，僅有密西

根州公司法針對獨立董事制度予以明文規範，餘者多由學界與實

務界共同建立規範供運作上參考，其共通的主軸大多從身份與財

產上為主。獨立性為擔任獨立董事之重要條件，其在實務運作上

25吳樂群、周行一、施敏雄、陳茵琦、簡淑芬著，公司管控—董事及監察人如何執行職務，財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會發行，二○○一年，頁 31-32。

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的規範顯然較學界方面的建議來得重要。在此即以紐約證券交易

所、美國證券交易委員會、密西根州公司法、沙氏法案中對於獨

立董事獨立性要件之規範介紹如下：

一、紐約證券交易所26

紐約證券交易所在其上市公司守則 §303A 明訂上市公司之

公司治理準則，其中 §303A‧02 即明文規定董事除了必須

與公司間無任何實質上關係（包括直接或與公司有關組織中

之重要關係人、股東或經理人）外，其獨立性之要求應具備

下列消極條件：

1. 董事或過去三年內曾擔任公司職員，或近親或曾過去

三年內擔任該上市公司之執行主管者，不具獨立性。

2. 除了董事及委員會之酬金及針對先前任何非意外情況

下持續服務之所給予之退休金外，董事或近親不得在

最近三年中任十二個月期間內，自上市公司收受超過

十萬美元之直接報酬。

3. ? 董事或近親不得是從事公司內部或外部審計工作企

業之當前重要關係人或其員工；? 董事之近親不得擔

任該審計工作公司之員工或參與董事公司審計、保證

或稅務申報（非稅務計畫）之執行；? 董事或近親不

得在最近三年內為該審計工作公司之員工或重要關係

人，並同時親自從事該上市公司之審計工作。

4. 董事或近親不得在最近三年內受僱為任何上市公司之

當前執行主管且同時任職該公司之報酬委員會。

5. 董事所原現任職之公司與該上市公司在過去三個會計

年度中往來資金超過一百萬美金或其他同類公司綜合

營業收入 2%者，該董事不具獨立性。

26 See NYSE Group, Inc. Corporate Governance Listing Standards, NYSE Listed Company Manual, available at http://www.nyse.com/regulation/listed/1101074746736.html (visited on Mar.31 2007)

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二、密西根州公司法

美國密西根州公司法是最早以法律明文規範獨立董事者，在

其一九九八年公司法修正時即明確的規範獨立董事所應具備

之條件27，其公司法 §450．1107(3)(d) 規定：獨立董事在過

去三年內不得有下列情事：

1. 擔任公司或其關係企業之主管、員工；

2. 與公司或其關係企業涉及獲利超過美金一萬元之交易行

為；

3. 一個成員、執行主管、一般重要關係人或任何有相類似地

位之近親，或涉及前述兩款之交易者。

三、沙氏法案28

沙氏法案的通過除了針對落實財務揭露及強化公司內部監控

制度外，其最重要的即是要求擔任審計委員會中之獨立董事

及從事公司稽核業務之會計師必須具有獨立性，其於 §301(3)

中特別指出其對於獨立董事獨立性之要求：其指該董事會成

員除了擔任公開公司董事會之董事、審計委員會或其他委員

會之委員外，不得自該公開公司收受顧問費、諮詢費或其他

報酬，且不得為該公開公司或其子公司之關係人。

從美國證券管理單位、州法規、聯邦法規來看，為了達到使

擔任公司內部監控職責之獨立董事不受經營管理階層影響其超然

獨立性之目的，其均分別從身份關係與資金關係予以規範。綜合

27 王志誠，同前揭註 9，頁 13-14；陳炳寬，從美國法制論我國公司治理法制之建構，中原大學財經法律學系碩士論文，二○○四年七月，頁 83-84。 28 Sanbanes-Oxley Act of 2002, available at http://fl1.findlaw.com/news.findlaw.com/hdocs/docs/gwbush/sarbanesoxley072302.pdf (visited on Mar.31 2007), Sec§301(3)(B)Criteria … ..

55

上述之看法，大致可簡化獨立性之要求如下：

一、擔任獨立董事者，不得為該公司或其關係企業或與公司有業

務、工作或資金往來關係之對象之職員、親密親屬或重要關

係人；

二、擔任獨立董事者，不得與公司或其關係企業或資金往來關係

之對象有一定程度之資金往來關係。

如此以確保獨立董事於執行監督職務時能處於公正客觀之地位，

為投資人把關。

第四項 沙氏法案規範及其影響

沙氏法案規範層面甚廣，其包括下列各方面：? 會計監督委

員會的設置與相關規範；? 要求擔任審計工作會計師之獨立性；

? 強制設置審計委員會及加重公司對財務報表之責任；? 強化財

務資訊之揭露；? 證券分析師之利益衝突；? 強化美國證券交易

委員會職權；? 建立研究與報告機制；? 公司及白領階級之刑事

責任；? 公司稅賦之返還；? 公司財報詐欺之責任等項。其中與

獨立董事及公司治理息息相關者分別有內部監控制度、財務報表

責任、內部控制要求、道德規範建立，茲介紹如下29：

一、審計委員會的設置與職權

在美國公開發行公司之董事會當中，多設有獨立董事及審計

委員會以擔任公司業務監督之職責，然而在發生公司弊案、

財務不實醜聞層出不窮的情形下，顯然凸顯了舊有法制的不

足。據此，沙氏法案 §301 中即明文規範審計委員會中獨立

董事之資格與職權，以期能確實發揮監督董事會避免管理經

29 Sanbanes-Oxley Act of 2002；陳峰富，美國 2002年”Sarbanes-Oxley Act”對公司財務制度及審查方法之改革與規範，全國律師九十三年一月號，二○○四年一月，頁 81-97；羅贊興、陳逸珊、黃書芸、黃馨儀，美國企業改革法案（Sarbanes-Oxley Act of 2002）對我國上市公司管理制度適用性之探討（上），證交資料第五○五期，二○○四年五月，頁 8-17。

56

營弊案再發生之效果。又鑑於公司會計人員之聘僱多由高階

主管為之，以致會計人員與高階主管間有過從甚密之情形，

為了強化公司治理並建構會計師獨立性，美國證券交易委員

會認為應成立由獨立董事所組成之「審計委員會」，由其負責

有關會計師事務所之委聘、酬勞及審查工作之監督等事項。

在 §301 中，該法案要求公開發行公司之審計委員會，應就

會計師事務所之委聘、報酬及其查核工作之監督直接負責，

並解決經營管理階層與查核人員間有關財務報告之歧見，而

受委任上述工作之會計師事務所亦應直接向審計委員會直接

報告。同時審計委員會委員應具有獨立性，除擔任公開發行

公司之董事會董事、審計委員會委員及其他委員會委員外，

不得自該公司收售顧問費用、諮詢費用或其他報酬，亦不得

為發行公司或其子公司之關係人。

並且，審計委員會應針對發行公司收受有關會計、內部控制

或稽核事項之申訴案件時，其收據、保留及處理與針對發行

公司內部可疑的會計或稽核事項，有關匿名檢舉員工之保密

等事項建立處理機制。審計委員會於履行其職務必要時，得

有權聘僱獨立諮詢顧問。審計委員會負責應決定支付適當報

酬與為發行公司出具稽核報告之會計事務所與受聘任之顧問

或諮詢專家。透過要求審計委員會委員獨立地位不受經營管

理階層影響，同時賦予審計委員會委員獨立權限以遂行監督

之職責，達到實質監督之效果。同時該條明訂授權證券交易

委員會制訂規則，要求證券交易所對於不符合審計委員會相

關規定之公司，禁止其股票上市掛牌交易。

另外，在法案 §407 中規定，必要時美國證券交易委員會應

要求公司於年報中揭露審計委員會成員是否具有財務專長。

就此美國證券交易委員會並未強制要求審計委員會委員須為

57

財務專家，該條文僅揭露規定，供投資人判斷參考。其中應

注意者，該法案並未硬性要求公司設立審計委員會，而僅規

定如無審計委員會，則其董事會即必須符合審計委員會之規

定30。

二、高階主管對財務報表之責任

財務報表代表著企業經營表現成果，影響著投資人投資企業

之意願與信賴，若有不實內容造成投資人判斷錯誤，其將造

成社會投資大眾偌大之損失，同時產生社會對於企業經營表

現的疑慮，間接將使得投資人不願將資金投入市場，造成經

濟發展的困頓，安隆案即是個最佳案例，因此為保障投資人

投資時之預見，財務報表內容之信實是重要的指標。又會計

師固然負有審核財務報表之職責，惟會計師因時間、資源有

限無法針對被稽核公司所提供之內部財務報表全盤核對，僅

能抽樣部分進行查核。故財務報表之正確應為企業經營者之

責任。法案 §302 條中即要求公司之執行長或執行主管，和

主要財務主管等相關人員，於申報之年報與季報中聲明切結

下列事項：

1. 於財務報表上簽名之主管均已核閱該財務報表；

2. 就簽名人認知，該報告未就任何重要事項為不實陳述或有

所遺漏；

3. 就簽名人所知，報告中有關財務面之陳述及相關資料，均

已就該公司所有重要之財務情況及經營成果為合理之表

達；

4. 簽名之上開主管人員同時承諾○1負責公司有關內部控制之建立與維持；○2該內部控制設計，足以確保經營管理

30 Sanbanes-Oxley Act section §205. Conforming Amendments. (a)Definitions… (58)… .(b) if no such committee exists with respect to an issuer, the entire board of directors of the issuer.

58

階層能在報告編制期間及知悉有關公司極其相關企業之

重要資訊；○3在財務報表提出前九十日內，就公司內部控制之有效性進行評估；○4已在財務報告中表示其就公司內部控制之有效性所為之評估結論；

5. 簽名人已向公司之稽核人員及審計委員會揭露下列事

項：○1該公司之內部控制在設計上及運作上之一切不完備或缺失，足使公司有關財務數據之紀錄、處理、說明及

報告能力受到不利影響；○2不論重大與否，任何涉及經營管理階層或在公司內部控制之重要改變及影響其有效

性之重要因素，以及有關內部控制之重要不足或缺失之改

善方法。

為具體落實，美國證券交易委員會已於二○○二年八月二十

八日公布最終規則（Final Rule：Certification of Disclosure in

companies’ Quarterly and Annual Reports, Release

NO.33-8124），要求公開發行公司之經營主管於年報及季報

中出具聲明以保證公司財務報表已適當表達。並於沙氏法案

§906規範，倘若公司之執行長、財務長明知不實而仍出具相

關書面聲明者，將科處十年以下有期徒刑、或科或併科一百

萬美元以下之罰金；若明知不實而故意為不實保證者，將處

二十年以下有期徒刑，或科或併科五百萬美金以下之罰金。

藉此規範課予企業經營主管對於財務報表科真實性擔保之責

任，以期建立財務報表之公正性，並降低投資人誤信財報內

容而做出錯誤判斷之決策。依據美國證券交易委員會資料顯

示，二○○三年上半年重編財務報表之公司數為 158家，較

二○○二年同期 134家成長 18%，而二○○二年下半年起至

二○○三年上半年止則計有高達 354家公司重編財務報表，

顯示相關罰則加重後，公司高階主管對財務報表之正確性以

59

更加重視31。

三、對會計人員查核工作為誤導行為之禁止

承前二所述，鑑於財務報表內容係由公司內部所建立，會計

師則依據一般會計審計準則就財務報表中所列金額及所揭露

之事項予以查核、評估。倘會計人員之稽核受到影響將有損

財務報表之公正性，故法案 §303 規定，發行公司之主管、

董事或依其指示之人員，於會計人員查核期間，從事欺騙、

恐嚇、操縱或誤導獨立公眾或經認證之會計人員，致財務報

表有重大不實而有誤導投資人之虞時，將構成不法行為。目

的即在促使會計人員能公正執行職務，建立財務報表內容之

信賴度。

四、財務報表之揭露

在證券交易市場當中，企業透過對外揭露公司資訊使投資人

瞭解公司現況以作為投資決定之參考，而企業對其本身營運

狀況自是最為熟悉，就資訊提供成本上來看，也是最適資訊

提供者。惟企業常因商業競爭、或畏於不法行為被發行，而

欠缺適當誘因將真實財務資訊向投資人為正確且即時的揭

露。為促使企業盡其揭露義務，並防範企業詐欺行為，沙氏

法案針對企業財務揭露做更進一步的揭露要求：

（一）定期財務報告之揭露

為加強財務報表之透明化，沙氏法案 §401規定：

1. 所有財務報告（包含財務報表）應依照一般公認會計原則

編製，同時要求發行公司在提交予證券交易委員會之年報

及季報中揭露所有重要的資產負債表外之交易、安排、義

31 羅贊興、陳逸珊、黃書芸、黃馨儀，美國企業改革法案（Sarbanes-Oxley Act of 2002）對我國上市公司管理制度適用性之探討(下)，證交資料第五○六期，二○○四年六月，頁 29。

60

務（包括附條件之契約）及其他發行公司與非合併之個體

或個人間足致發行公司現在及未來之財務狀況因而發生

影響之關係。

2. 於提交證券交易委員會之定期報告或其他申報文件中，或

於其他公開場合、報刊、新聞稿所公布之預測性財務資訊

不僅不得為不實之陳述，或該預測性財務資訊所依據之必

要重要事實有所遺漏或誤導，且應與一般會計原則規範下

所做成之財務結果相符。

（二）利益迴避條款

為避免公司董事或高階經理人利用職權向公司進行借貸，造

成利益衝突，沙氏法案 §402 規定，原則上禁止發行公司以

直接或間接之方式借貸予董事、高階經理人或其相當職務之

人，或對債務之延期、更新有所安排。但於法案通過前之借

貸不受影響，但不得就係爭借貸之條件為任何重大修正或更

新。

（三）內部人交易行為揭露

內部人交易早在一九三四年證券交易法 §16 有明文規定32，

其目的在於禁止公司內部人利用職權所獲悉之資訊而牟取不

當利益，故設計此內部人交易之申報制度，俾使市場投資人

瞭解內部人運用公司證券投資之各項活動並判斷公司未來可

能之發展及變化。沙氏法案 §403規定，僅針對 1934年證券

交易法規定中關於內部人交易之申報期限加以修正。

（四）內部控制評估

32 該條規定公司董事、經理人，或以直接或間接方式持有股權 10%以上之大股東，如就其所持有之公司股票為交易時，至遲應於交易行為之次月十日前向證券交易委員會進行申報。

61

美國自一九七七年外國貪污慣例法案（Foreign Corrupt

Practice Act ）中即有明文要求企業建立內部控制制度，並於

一九八八年修正加強董事會對內部監控制度建立及維持之責

任，促使企業重視內部控制制度以達到健全企業財務之目

的。而有關企業內部控制制度是否健全並予以遵行，則係會

計人員處理財務稽核時亦應予以審核之事項。因此，沙氏法

案 §404(a)即規定，證券交易委員會應發佈規則33，要求公司

所提出之任何年度報告，應包括記載下列事項之內部控制報

告：

1. 經營管理階層應負責建立並維持適當之內部控制制度及

程序；

2. 該發行公司最近一個會計年度末，就其內部控制制度及程

序有效性所做之評估，且該評估應經由出具公司稽核報告

之會計師事務所進行證明並提出報告。

而依據(b)項該報告應經由為公司製作或出據查和報告之會

計師事務所進行證明與評估。一般預期實施該條的效益主要

有二：其一為提昇外部財務報導的允當表達；其二為持續改

善內部控制制度及程序之有效性。

五、高級財務主管之道德規範

依據 Committee of Sponsoring Organizations 於一九九九年針

對美國在一九八七年到一九九九年間公開發行公司所做之財

務詐騙分析報告顯示，該期間被控發生財務報告詐欺之兩百

33 參考美國證券交易委員會於 2002年 8月 27日發佈之規則：Commission Approves Rules Implementing Provisions of Sarbanes-Oxley Act, Accelerating Periodic Filings, and Other Measures, available at http://www.sec.gov/news/press/2002-128.htm (visited on April 1 2007); SEC Final Rule:Ownership Reports and Trading by Officers, Directors and Principal Security Holders, available at http://www.sec.gov/rules/final/34-46421.htm (visited on April 1 2007).

62

家公司中，其中執行長或財務長涉嫌比例甚高34。而安隆案以

後陸續發生之企業財務會計弊案，其中財務長涉嫌詐欺、內

線交易等亦所在多有。內部控制之良窳常取決於財務人員操

守，該實證研究及案例均指出公司內部人員有輕忽倫理規範

之嚴重性35。法案 §406規定，所有公開發行公司必須制定一

套道德規範，並在定期年報及季報中揭露該規範，其內容包

括要求公司財務主管、控制者、會計主管或其他相關業務之

人，在專業工作與有利益衝突之際，其行為必須符合誠信及

道德標準，在財報揭露上必須公正、完整、即時且遵守政府

法令。

綜上沙氏法案中，為加強公司內部監控增訂不少相關規定，

其中值得注意的是，該法案首次將原本已有的獨立董事，明文規

定於聯邦法律當中。而此次修法也被認為是自一九三三年證券交

易法通過以來，聯邦證券法令最重大的一次變革。

沙氏法案修訂過程相當匆忙，但該法案在制度面監控上設計

出不少的規範，企圖約制在安隆等案中似乎並未發生太多作用的

獨立董事，使其負擔起較多責任。然該法案的提出也引來不少批

評的聲浪，有學者認為針對安隆、世界通訊所呈現公司治理缺失

而制訂的法案，企圖透過增加行政管制之規範密度來阻止企業弊

案發生是無效的，其結果只是造成揭露規則之競賽，對於當前問

題解決實益不大36。

34 吳樂群等著，前揭註 25，頁 7。 35 謝易宏、陳德純著，後安隆時代的一線曙光？—論 2002年美國企業改革法對公司治理之影響，瑞興圖書出版，二○○四年二月，頁 3之 45。 36 Ribstein, Larry E., "Market vs. Regulatory Responses to Corporate Fraud: A Critique of the Sarbanes-Oxley Act of 2002" . Journal of Corporation Law, Vol. 28, No. 1 Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=332681 (visited on Mar.28 2007)。參閱陳德純，企業改革法制建構之比較法探討—以美國企業改革法為

63

附帶一題的是，該法案的諸多強制規範顯然對企業所造成負

擔並也逐漸產生不良影響，例如沙氏法案 §404 規定要求公開發

行公司高階主管每年揭露由會計師及兩位行政主管簽署之內部控

制報告，敘明高階主管的內部控制責任，以及對內部控制結構及

程序之評估。此舉造成公司負擔成本大幅增加，小型企業根本難

以負擔，許多新興公司不敢上市發行，同時更引發小型公司出走

的危機。此危機也同時影響到在美國發行有價證券之外國大型公

司。為此，美國證券交易委員會同意給予小型企業緩衝與彈性，

並組成觀察小組以因應新制度規範所帶來的衝擊37。

第五項 小結

從獨立董事發展歷程來看，我們不難觀察出獨立董事最初開

始的目的即架構在箝制掌握經營權限之經營管理階層（內部董事

或經理人），因為企業所有與企業分離的趨勢，造成代理成本的提

升，為了取信於社會投資大眾，故而營造公正獨立第三人角色參

與董事會經營。在美國，透過學者的鼓吹、政府機構的要求、司

法實務的引導，以致於現今聯邦沙氏法案的明訂，一步步的奠定

獨立董事制度之基礎發展，並趨向成熟化。藉由觀察獨立董事設

置之本初，以及各界對於獨立董事之身分地位格外要求獨立性與

專業性以觀，顯然獨立董事是偏向監督、諮詢角色，而與內部董

事、經理人直接參與業務經營執行、形成財務報表內容之工作有

所不同。其獨立董事所能控制公司的力量更無法與其他內部董

事、經理人等量齊觀。且依據調查，美國公開發行公司的獨立董

事通常為兼職，一年平均服勤於董事會及委員會事務時間一二三

中心，全國律師月刊第七卷第六期，二○○三年六月，頁 46。 37 趙冠瑋，從美國沙氏法案看我國證券交易法之修正—兼論董事義務之內容，軍法專刊第五二卷第三期，二○○六年六月，頁 95-97。

64

小時，一個月大約才一個半工作天，由此可知，獨立董事不可能

完全解決公司所遭遇的問題38。從而，獨立董事在公司中所扮演之

角色應明確與其他董事或參與公司經營策劃之人予以區隔。

第三節 美國法上董事之注意義務

在美國法上，公司法並非聯邦法律之範疇而由各州自行規

範。承前所述，美國各州中僅有密西根州將獨立董事明文規定於

該州之公司法內，其他各州均付之闕如，是以在各州公司法規範

當中，針對董事所應盡之義務在適用上並未有區隔獨立董事與其

他董事之差別，在此合先敘明。

注意義務（Duty of Care）與忠實義務（Duty of Loyalty）均

係屬受託義務（Fiduciary Duty）39範疇下之概念。而所謂受託義

務，因董事受到公司股東之選任並擔任公司經營主導者，其對於

公司及股東即負有義務，若經營過程中由於可歸責於董事之情事

造成公司損害，則董事應負賠償責任。惟不同於一般侵權行為損

害賠償責任者，公司經營會隨著商業資訊變動、經濟環境轉變等

等因素而使得經營成果各有不同，董事對於該外在因素之變遷並

無法支配，故而在認定董事經營責任時，即似應有不同於侵權行

為法則之判斷標準，學理上即有提出所謂受託義務之看法。受託

38 陳錦隆，對獨立董事之省思，會計研究月刊第二○九期，二○○三年四月，頁 61。 39亦有稱為受託人義務，參王文宇，從公司治理論董監事法制之改革，台灣本土法學雜誌第三四期，二○○二年五月，頁 113。或受託義務，參王文宇，公司法論，二○○五年八月二版，頁 28；亦有稱為受任義務，參黃銘傑，公司治理與董監事民事責任之現狀及課題—以外部董事制度及忠實、注意義務為中心，律師雜誌第三○五期，二○○五年二月，頁 25。該譯詞用語並未有統一，但所指並無二致，承該用語之用法係借用信託關係之解釋而來，本文故採「受託義務」。各學者間看法可參閱，何耀琛，公司治理與公開發行公司董事之告知義務—以美國法為中心，華岡法粹第三十期，二○○三年，頁 132。

65

義務中之忠實義務部分，鑑於本文主要係探討公司董事在參與公

司業務經營時所應負之注意義務，而忠實義務則係指公司董事與

公司間利益衝突的問題，兩者間討論方向有所不同，故本文以下

討論將限縮於受託義務下之注意義務。

第一項 受託義務之定義

在美國法上，董事對公司與公司之股東負有受託義務，其原

本意指在用以說明信託關係上，受託人對受益人所應盡之義務，

隨著公司組織於商業社會所扮演之角色日趨重要，法院遂將該信

託義務之概念適用於公司法上，認為董事與經理人運用投資人股

東之資金而為業務經營管理，與信託關係相似，故而董事、經理

人應對於公司及公司股東負有受託義務40。紐約上訴法院亦曾在

Alpert v. 28 Williams St. Corp.案中闡釋，全體股東將公司經營之權

限託付予公司董事及擁有大多數股權之股東，由其掌控了公司經

營之成敗關鍵。基於此地位，該董事及股東即應本於善意履行職

責並符合信託的行為規範，除了應符合法律規範外，亦不得有為

了獲取自己不當的利益而排除、損害股東權益之情形。若有違反

或侵害注意義務之發生，則該行為即會被認為不合法，股東得有

權利要求合理的補償41。而在受託義務的概念中包括了注意義務與

忠實義務。注意義務係指公司董事在為公司處理事務時，所應盡

到之義務。其程度在認定上並非一致，有認為該義務應符合一般

理性謹慎之人於相同地位情狀下之行為，亦有認為董事僅需就重

大過失負擔其責任。忠實義務通常則在處理董事與公司間利益衝

突之問題，其禁止董事在為公司處理事務而面臨利益衝突之際，

公司與股東之利益應優先於個人利益，且亦不得利用其在公司之

40 Edward Rock & Michael Wacher, “Dangerous liaisons: Corporate Law, Trust Law, and Interdoctrinal Legal Transplants ”, 96 Nw. U. L. Rev. 651,653-657(2002). 41 Alpert v. 28 Williams St. Corp., 483 N.Y.S.2d 667, 674(1984).

66

機會牟取利益。此二者均與受託義務之履行有密不可分之關係，

在美國法上實為判斷董事責任之重要準繩。囿於本文主要探討董

事在參與公司經營運作上對公司造成損害之注意義務責任，與上

述所提之忠實義務係在處理董事與公司間利益衝突之問題有所不

同，故以下僅限縮討論範圍，探討美國法上對於注意義務之相關

見解。

第二項 董事之注意義務

義務與責任為一體之兩面，負有義務者在違反義務之際即應

承擔一定之結果，此即責任。在一般民事法領域當中，對於未盡

注意義務而侵害他人權利者，即課予其損害賠償責任；相對於，

公司法領域中亦然。公司董事受到股東委託處理公司事務，對於

其受託事項亦同樣負有一定之注意義務，對此義務有所違背者，

董事即應對公司、股東所造成之損害負賠償責任。惟該注意義務

之標準是否與一般民事法上侵權行為相同？在普通民事侵權案件

中，美國法院認定過失責任之注意義務標準常以「理性之人」

（Reasonable Person），或以「一般謹慎合理人」（Ordinarily Prudent

Persons）此類之標準加以定義。其中美國聯邦最高法院於 Gallick

v. Baltimore & O. R. Co.案中，曾就過失有相當明確的闡述，其認

為過失是無法對他人之權利保護盡到注意、謹慎、警覺的程度。

換句話說，過失是無法盡到普通、謹慎、聰明之人在相同或相似

情況下所能盡到之普通注意程度42。此一標準，除了依據外在事實

42 Yarborough v. Alvarado, 541 U.S. 652, 124 S.Ct. 2140, 2155 (U.S.2004); Gallick v. Baltimore & O. R. Co., 372 U.S. 108, 83 S.Ct. 659, 118 FN6(U.S.Ohio 1963) 「Negligence is sometimes said to be a failure to observe for the protection of the rights of others that degree of care, precaution, and vigilance which the circumstances justly demand, and sometimes, in other words, it is said that negligence is the failure to observe ordinary care, and ordinary care is that degree of care which people of ordinary prudence and sagacity use under the same or similar circumstances. What would ordinarily prudent persons have done under like circumstances?」

67

之外，另外也參酌行為人本身的特質。易言之，係以與行為人相

同身分地位之人，在相同或類似情形下，所應盡到之注意程度為

判斷標準。則該標準是否亦同一概適用在公司董事身上？接下來

本文將從 MBCA 規範、美國州法規範43、及美國法院44見解來觀

察，董事之注意義務範疇為何。

第一款 MBCA規範

MBCA規範董事注意義務之內涵與適用標準於 §8.30。該條

(a)項規定，董事會中任一個成員於履行董事之義務時，其行為應

符合善意，且合理相信其行為符合公司最佳利益之態度45。該條(b)

項規定董事會或委員會之成員，於「瞭解待決事項相關之資訊並

作成決定」或「投入注意以監督公司業務執行」時，應與具相同

職位並於相類似情形下之人合理認為其適當之相同注意，履行其

所應盡之義務46。

該 §8.30 之評釋（Offical Comment）表示，該條界定董事行

為標準之重點在於董事履行其義務之方式，而非著重於決定之正

確性。§8.30(a)建立董事基本行為標準，要求董事於履行職責義務

43公司法在美國屬於州法規範之範圍，又各州公司法規範內容不盡相同，茲以美國商業活動上較具代表性之加州、德拉瓦州及紐約州州法作為參考。 44由於德拉瓦州傳統上採取商業取向（pro-business），使得有超過 40%紐約證交所上市的公司及過半數之財富五百大企業該州辦理登記註冊。也因此該州法院在有關公司之法律問題上，亦有較豐富之判決，使得德拉瓦州在美國公司法實務上具有重要的參考價值。故本文主要實務見解出於德拉瓦州法院。 45 MBCA §8.30 Standards of conduct for directors, (a):Each member of the board of directors, when discharging the duties of a director, shall act:(1)in good faith, and (2)in a manner the director reasonably believes to be in the best interests of the corporate. 46 MBCA §8.30(b):The members of the board of directors or a committee of the board, when becoming informed in connection with their decision-making function or devoting attention to their oversight function, shall discharge their duties with the care that a person in a like position would reasonably believe appropriate under similar circumstances.

68

時須為善意且其行為應符合公司最佳利益。該標準適用所有董事

之義務，包括注意義務、瞭解公司業務之義務、詢問義務、瞭解

後為決定之義務、監督義務、忠誠義務及與公司為合理交易之義

務，均須符合善意，並合理相信其行為符合公司最佳利益。§8.30

之評釋則係於董事「作成決定」及「監督公司業務執行」之背景

下，建立董事一般注意義務之標準。模範公司法中有諸多針對董

事作成決定之相關規定，惟對於董事「監督公司業務執行」並無

明文。但從同法 §8.01(b) 規定47推論可間接得到董事對於公司業

務執行有監督職責之結論48。

在 §8.30(b) 項中針對董事「作成決定」及「業務監督」兩方

面要求董事分別應處於「對於待決事項瞭解狀況」（Becoming

Informed）及「投入注意」（Devoting Attention）之狀態下。前者

程序通常包括於會議前或會議中檢視書面資料、參與會議之討

論、考慮公司所聘僱律師、會計師以外之人員所提供之資料及數

據。後者則要求與監督功能有關之注意義務，包括管理階層確認

建立內控及符合法令之制度，對該制度保持持續性監控，並於發

生狀況時予以適當處置。其中關於董事責任認定標準，模範公司

法修正先前與侵權行為法過失責任判斷相同之「Ordinarily prudent

person」標準，改以「a person in a like position in a like position

would reasonably believe appropriate under similar circumstances」之

標準，只要董事作為符合一般具有智識能力之人擔任相同職務，

於瞭解相關狀況後，立於行為當時情狀而認為其行為係合理適當

時，即不得認為董事有違反注意義務49。

47 MBCA §8.01(b)., supra note 8. 48 楊竹生，董事注意義務中監督公司業務執行之義務，中原財經法學第十三期，二○○四年十二月，頁 151-152。 49 楊竹生，同前註，頁 153。

69

第二款 美國州法規範

第一目 加州公司法

加州公司法 §309(a) 項規定，董事履行其董事或其所服務之

董事會委員會成員之義務，應善意誠信，以最有利於公司、股東

之方法，並以一般謹慎之人於相同職位及相似的情狀下所會盡到

之注意50。該條所謂一般謹慎之人係強調從慣例與專業的不確定程

度相比，即有如一般謹慎之商業人。簡而言之，著重在董事所應

具備之常識、經驗智慧及充足資訊下的判斷等基本要素。在同條

(b)中則規定，董事有權信賴公司內部職員、外部專業人士或經授

權之董事會所提出或準備之各項資訊、意見、報告51。倘董事符合

該(a)(b)規定，則依據(c)規定，董事即被認定盡其義務。

立法者在該條的規範內容為加州法上董事行為準則之明文依

據。公司董事既然受到託付，則其即應是作成公司決策最佳人選。

透過該條內容判斷董事作成的決策是基於善意誠信且符合公司最

50 Cal. Corp. Code §309 (2007)：(a) A director shall perform the duties of a director, including duties as a member of any committee of the board upon which the director may serve, in good faith, in a manner such director believes to be in the best interests of the corporation and its shareholders and with such care, including reasonable inquiry, as an ordinarily prudent person in a like position would use under similar circumstances. 51 Cal. Corp. Code §309 (b) In performing the duties of a director, a director shall be entitled to rely on information, opinions, reports or statements, including financial statements and other financial data, in each case prepared or presented by any of the following: (1)One or more officers or employees of the corporation whom the director believes to be reliable and competent in the matters presented. (2)Counsel, independent accountants or other persons as to matters which the director believes to be within such person's professional or expert competence. (3)A committee of the board upon which the director does not serve, as to matters within its designated authority, which committee the director believes to merit confidence, so long as, in any such case, the director acts in good faith, after reasonable inquiry when the need therefor is indicated by the circumstances and without knowledge that would cause such reliance to be unwarranted.

70

佳利益的情況，並明文規定董事有權利相信相關人士所提出之各

種文件報告內容之真實。就此來看， §309 目的在於減輕擔任董

事之義務，並控制公司董事的責任範圍，使得董事的注意義務判

斷有其基準。凡董事具備該條所述要件，且及資訊來源受到法律

賦予的保障下，在未能推翻呈現合理調查之表面證據之前，董事

即受到保護，其效果上有點類似於經營判斷法則（Business

Judgment Rule）（詳細內容見本章第四節第二項論述）。

第二目 紐約州公司法

紐約州公司法§717(a)規定董事的注意義務標準，大致與加州

公司法 §309 相似，其要求董事在不論擔任董事或董事會委員會

中之成員，其均應具備善意誠信及一般謹慎之人在相同職務情況

下之注意程度。該條項亦同時規範賦予董事有信賴如加州公司法

規定所述之相關人士所提出之各項報告、陳述等資訊52。簡而言

之，紐約州公司法 §717(a) 規範大致如加州公司法 §309 之總

結，藉由條文之明訂界定出董事注意義務之範疇，而不至於不當

擴大董事責任。該條不同之處係在(b)項中表示，董事之行動可能

與受到公司支配之各項顯在或潛在之變化有關，故董事在採取行

動時應同時就公司短期、長期之利益及其對公司前景、員工、利

害關係人等事項所可能產生之效果予以審酌53。

52 N.Y. CLS. Bus. Corp. §717 (2007) ：(a) A director shall perform his duties as a director, including his duties as a member of any committee of the board upon which he may serve, in good faith and with that degree of care which an ordinarily prudent person in a like position would use under similar circumstances. In performing his duties, a director shall be entitled to rely on information, opinions, reports or statements including financial statements and other financial data… … . 53 N.Y. CLS. Bus. Corp. §717 (b) In taking action, including, without limitation, action which may involve or relate to a change or potential change in the control of the corporation, a director shall be entitled to consider, without limitation, (1) both the long-term and the short-term interests of the corporation and its shareholders and (2) the effects that the corporation's actions may have in the short-term or in the long-term upon any of the following:(i) the prospects for potential growth, development, productivity and profitability of the corporation;(ii) the corporation's

71

第三目 德拉瓦州公司法

德拉州公司法 §141(e) 規定，董事會成員，或經董事會指定

之委員會成員於其履行義務時，基於其職業上或專業上之能力以

誠實善意合理相信公司高級職員或員工，或董事會之董事，或與

事件相關之其他任何人向公司提出之各種公司記錄或相類似之訊

息、意見、報告、或陳述時，該董事即應受到完全的保護54。

另外透過觀察同法 §102(b)(7)55 與 §145(a)(b)56 規定，德拉

current employees;(iii) the corporation's retired employees and other beneficiaries receiving or entitled to receive retirement, welfare or similar benefits from or pursuant to any plan sponsored, or agreement entered into, by the corporation;(iv) the corporation's customers and creditors; and (v) the ability of the corporation to provide, as a going concern, goods, services, employment opportunities and employment benefits and otherwise to contribute to the communities in which it does business. 54 8 Del. C. § 141 (e) A member of the board of directors, or a member of any committee designated by the board of directors, shall, in the performance of such member's duties, be fully protected in relying in good faith upon the records of the corporation and upon such information, opinions, reports or statements presented to the corporation by any of the corporation's officers or employees, or committees of the board of directors, or by any other person as to matters the member reasonably believes are within such other person's professional or expert competence and who has been selected with reasonable care by or on behalf of the corporation. 55 8 Del. C. § 102 (b)(7) A provision eliminating or limiting the personal liability of a director to the corporation or its stockholders for monetary damages for breach of fiduciary duty as a director, provided that such provision shall not eliminate or limit the liability of a director:… . (ii) for acts or omissions not in good faith or which involve intentional misconduct or a knowing violation of law;… 56 8 Del. C. § 145 (a)A corporation shall have power to indemnify any person who was or is a party or is threatened to be made a party to any threatened, pending or completed action, suit or proceeding, whether civil, criminal, administrative or investigative (other than an action by or in the right of the corporation) by reason of the fact that the person is or was a director, officer, employee or agent of the corporation, or is or was serving at the request of the corporation as a director, officer, employee or agent of another corporation, partnership, joint venture, trust or other enterprise, against expenses (including attorneys' fees), judgments, fines and amounts paid in settlement actually and reasonably incurred by the person in connection with such action, suit or proceeding if the person acted in good faith and in a manner the person reasonably believed to be in or not opposed to the best interests of the corporation, and, with respect to any criminal action or proceeding, had no reasonable cause to believe the person's conduct was unlawful. The

72

瓦州公司法賦予公司得於章程條款中制訂免除董事違反注意義務

所造成之財產損害責任或對於董事予以補償，藉此以保護德拉瓦

州公司的董事。然在規範中亦明文提及，該等保護條款並不適用

在董事非善意或忽略善意的行為上（Acts or Omissions not in Good

Faith），諸如有意的不法行為與明知違背法令皆然。再從， §

145(a)(b) 規定公司對於因擔任公司董事而遭受訴訟上不利益

時，得對其予以補償之要件來看，董事行為必須具備善意且有合

理的相信符合公司最佳利益，方能能有該條規定之適用。

綜上來看，在德拉瓦州，董事若欲受到公司法或公司法授權

章程訂定規範之保護，其同樣需具備善意誠信，信賴公司相關人

士所提出之資訊、報告，並合理相信該行為符合公司最佳利益。

德拉瓦州的規定相較於加州、紐約州而言，似乎較為零散而非統

整在單一條文中規範。然再從德拉瓦州有諸多法院判決透過經營

判斷法則劃定董事注意義務範疇來看，似乎該州已然透過經營判

termination of any action, suit or proceeding by judgment, order, settlement, conviction, or upon a plea of nolo contendere or its equivalent, shall not, of itself, create a presumption that the person did not act in good faith and in a manner which the person reasonably believed to be in or not opposed to the best interests of the corporation, and, with respect to any criminal action or proceeding, had reasonable cause to believe that the person's conduct was unlawful. (b)A corporation shall have power to indemnify any person who was or is a party or is threatened to be made a party to any threatened, pending or completed action or suit by or in the right of the corporation to procure a judgment in its favor by reason of the fact that the person is or was a director, officer, employee or agent of the corporation, or is or was serving at the request of the corporation as a director, officer, employee or agent of another corporation, partnership, joint venture, trust or other enterprise against expenses (including attorneys' fees) actually and reasonably incurred by the person in connection with the defense or settlement of such action or suit if the person acted in good faith and in a manner the person reasonably believed to be in or not opposed to the best interests of the corporation and except that no indemnification shall be made in respect of any claim, issue or matter as to which such person shall have been adjudged to be liable to the corporation unless and only to the extent that the Court of Chancery or the court in which such action or suit was brought shall determine upon application that, despite the adjudication of liability but in view of all the circumstances of the case, such person is fairly and reasonably entitled to indemnity for such expenses which the Court of Chancery or such other court shall deem proper.

73

斷法則作為一個不成文的董事注意義務標準以保護董事。

第三款 美國州法院見解

董事之注意義務種類甚多，依學者Melvin Aaron Eisenberg研

究認為董事在其角色扮演上所應盡之注意義務，包含了四種相對

區隔的義務而應分別分析。其提出董事所應盡之義務有四種：?

合理監督公司運作，並對於監督過程及方法中所需之資訊取得採

取合理步驟之義務；? 對於資訊所呈現合理關注議題應予以詢問

之義務；? 利用合理決策過程之義務；? 作成合理決定之義務57。

就此四種義務大致可區分董事之注意義務為兩類，一者是針對公

司經營決策作成所應盡之義務，另一則是監督公司業務執行之義

務。此一區分在美國州法院判決中亦可見此輪廓。而此兩種義務

不同之處在於涉及公司營運決策時，董事受到經營判斷法則之保

護，而於監督公司業務執行時，則因與經營判斷事項無關而無該

法則之適用58。然從前述美國州法規範來看，似僅抽象針對董事行

為應盡之注意義務予以規範，而未就決策與監督兩者作區隔，為

求比較觀察上便利，下列即以此分類方式列舉美國法院之見解做

觀察。

第一目 董事參與公司經營決策之情形

注意義務是認定董事在作成決策時是否應負過失損害賠償責

任之基準。美國聯邦最高法院法官 Mr. Justice Brandeis 曾在

Ashwander v. Tennessee Valley Authority 一案中以協同意見書

（Concurring）表示當經營判斷係出於最大善意，且並無詐欺、

57 Melvin Aaron Eisenberg, “The Duty of Care of Corporate Directors and Officers”, 51 U.Pitt. L. Rev. 945, 948 (1990); Vassil Breskovski, “Directors’ Duty of Care in Eastern Europe”, 29 Int'l Law. 77, 86-87(1995). 58 楊竹生，前揭註 48，頁 153。

74

強迫或重大過失之情形，即難謂有違法之處59。由此亦可窺知，董

事注意義務之認定繫於經營判斷之適法性上。

從先前州法規範介紹中可見，加州、紐約州等透過法規範界

定董事的行為準則，而法院認定注意義務之侵害有無將以董事之

行為是否符合經營判斷法則之標準為斷，如紐約州最高法院於

Kutik v. Taylor 一案中即表示在經營判斷法則保護下將排除董事

之責任60。而德拉瓦州雖未將董事個人注意義務之標準明文化，但

其同樣透過經營判斷法則作為其判準。

德拉瓦州法院認為，董事負有義務在其作成經營決策前，知

悉所有重要資訊，並在知悉後於履行其義務上為必要之注意，如

此董事方能受到經營判斷法則之保護。而從案例研究分析來看，

董事之實質注意義務應建立在重大過失（Gross Negligence）上61。

換句話說，出於重大輕率之行為將不受經營判斷法則之保護。而

在原告未證明被告董事欠缺善意(Lack of Good Faith)或適當注意

（Due Care）或利益衝突的情形下，經營判斷法則將推定董事所

作成之決定為適當而排除其個人責任62。亦即，經營判斷法則應建

立在董事決策係基於善意無重大過失、適當的注意、未越權或詐

欺、資訊充足並誠實相信決策係為公司、股東利益的情形下所作

成，如此方符合法律上之要求63。此類抽象的要件，在 In re Walt

Disney Co. Derivative案中則似有較為具體的操作，德拉瓦州衡平

59 Ashwander v. Tennessee Valley Authority, 297 U.S. 288, 56 S.Ct. 466, 341-342 (U.S. 1936) 60 Kutik v. Taylor, 364 N.Y.S.2d 387, 391(N.Y.Sup. 1975). 61 Aronson v. Lewis , 473 A.2d 805, 812 (Del.1984); Cole v. National Cash Credit Ass’n, 156 A.183, 188 (Del. 1931). 62 Maldonado v. Flynn, 413 A.2d 1251, 1255(Del.1980) ; Unitrin, Inc. v. American Gen. Corp., 651 A.2d 1361, 1374 (Del. 1995). 63 Citron v. Fairchild Camera & Instrument Corp., 569 A.2d 53, 54-65(Del.1989); Unitrin, Inc. v. American Gen. Corp., 651 A.2d 1361, 1390 (Del. 1995); Benihana of Tokyo, Inc. v. Benihana, Inc., 906 A.2d 114 , 121-122.(Del.2006);

75

法院在該案中表示，若董事明知或有意的漠視其應以忠實作為、

適切的注意盡其義務，則可能無法構成「誠實、善意促進公司利

益」之要件。倘董事明知其做成重要決定之際，並未掌握充分資

訊，亦未經深思熟慮，而僅是單純不在乎該決定是否造成公司或

股東之傷害或損失者，即可認定董事違反董事的責任而不受經營

判斷法則之保護64。

在早期德拉瓦州法院見解中對往後影響最大者應係該州最高

法院在 Smith v. Van Gorkom案中之見解，在該案中法院主張董事

會作成決策判斷應符合該州公司法§141(e)規定，在充分瞭解訊息

後為之，否則董事會之決策將被認定為顯有重大過失。在該案中

法院具體的表明適用經營判斷法則之事項，依其作成判決之理由

為○1董事未瞭解董事長兼總經理所扮演之角色；○2董事未瞭解該公司實際價值；○3除了兩位董事外，其他董事事前均不瞭解董事會召開之目的係為討論併購案；○4管理部門人員僅有三位出席董事會，且係臨時接獲通知討論併購一案；○5董事會開會時並無任何書面資料，僅董事長 Van Gorkom做二十分鐘口頭報告；○6未提供併購契約之書面摘要；○7無書面資料證明該每股價格為適當；○8討論時間僅有兩個小時65。據此可知，法院認定董事會構

成重大過失之標準係依據渠等決策過程輕率，未經審慎考慮而作

成決定。法院並更進一步表示，董事會若遵循特定具體的公正程

序，將無責任可言66。

綜上來看，在美國，董事在經營上受到經營判斷法則之保護。

64 In re Walt Disney Co. Derivative Litig., 825 A.2d 275, 289(Del.2003). 65 Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 874-875(Del.1985).該案法院見解認為，董事在程序上未有充分瞭解，對於其所作成之併購防衛策略應課予違反注意義務之責任，此判決同時課處董事高額賠償，此造成當時相當大的震撼。 66 Id., at 881.

76

亦即董事在符合經營判斷法則之要件下，即被推定其符合業務決

定作成之注意義務標準。而經營判斷法則是一個推定公司董事在

作成經營決定時，是基於瞭解（Informed Basis）、善意且最大誠

實信用下所作成最有利於公司之決定，基於此決定則董事即無庸

就決定發生之損害對公司、股東負賠償責任，此與侵權行為法上

要求謹慎合理人之行為責任標準有所不同。在觀察上述德拉瓦州

最高法院的見解後可知，在德拉瓦州公司法中董事就經營決定所

應負之注意義務，是以重大過失為主軸建立在經營判斷法則的標

準上。而德拉瓦州法院檢視董事是否違反注意義務經營，並不以

「結果」上對公司造成實質損害為認定依據，而係著重在董事作

成經營決定的「過程」是否經由適當、合理、詳盡之程序來作為

認定經營判斷法則成立與否67。

第二目 董事監督公司業務執行之情形

董事職務所應盡之義務大致上可分為作成決策與監督業務兩

類已如前述，其中僅有作成決策之範疇上，董事或經理人有經營

判斷法則之適用。蓋其主要係為因應商業環境具有不確定性而

來。在監督業務範疇，並無如經營決策上所面臨之不確定性，故

無經營判斷法則之適用。然監督業務既為董事義務之一環，同樣

董事應就此一義務盡其注意。美國聯邦最高法院於一八九一年

Briggs v. Spailding一案中曾表示：「被告被任命為該銀行之董事，

其職責在於擔任銀行之受託管理人，以合理謹慎之態度監督董事

及經理人。其執行職務時應依一般謹慎勤勉之人在相似的情況下

67 R. Balotti & J. Finlelstein, The Delaware Law of Corporations and Business Organizations § 4.6 (1986); R. Franklin Balotti & Mark J. Gentile, “Elimination or Limitation of Director Liability for Delaware Corporations”, 12 Del. J. Corp. L. 5 ,14-15(1987); Charles Hansen, “The Duty of Care, The Business Judgment Rule, and The American Law Institute Corporate Governance Project”, 48 The Business Law 1355,1357-1358.(1993).

77

之行為標準，作成決定之際應考量到法規限制與商業習慣68。」

針對董事未善盡監督業務之職責所作成之相關法院判決亦所

在多有，較有名的案例如德拉瓦州法院於一九六○年代 Lutz v.

Boas與 Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co.兩個案例。在

Lutz v. Boas一案，法院認為擔任該案中共同基金公司之無關連性

董事（Non-Affiliated Directors）對於該公司經營運作未盡到應盡

之檢查及注意、業務操作之內容及流程均無所知悉，顯然怠於履

行其董事之職務具重大過失，應就公司所受之損害負連帶損害賠

償責任69。而在 Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co.一案，

德拉瓦州最高法院認為，董事應盡之注意義務為一般謹慎之人在

相類似之情狀下管理公司業務所應盡之注意，公司董事義務之性

質應由企業之性質及其規模加以判斷。鑑於董事不可能鉅細靡遺

掌握基層員工活動，故董事的控制權限應限制於董事會經營決

定，以董事會所得取得之資訊記錄為主，並且同時董事有權相信

公司員工是誠實正直的。在沒有值得懷疑的基礎下，董事並無義

務去針對公司內部不法行為設置刺探（Espionage）機制，而僅在

知悉發生可疑事證之情狀下，董事方負有調查之義務。據此，董

事基於善意信賴所為之決定即應受到保護70。從這兩個法院判決來

觀察似可得出一個董事於業務監督上注意義務之抽象標準，亦即

董事應對於公司整體經營及業務運作之範圍及其流程應有一定程

度上的掌握與知悉（一般謹慎之人的程度），在判斷董事注意義務

有無之同時應就企業經營的性質、規模與侵害公司之事實間之關

連性予以列入考量，且基於對員工之信賴，董事對於公司監督應

本於有可疑之事證下方有課予主動積極介入查證義務之必要，但

68 Briggs v. Spaulding, 141 U.S. 132, 152(U.S. 1891). 69 Lutz v. Boas, 171 A.2d 381,395-396.(Del. 1961). 70 Graham v. Allis -Chalmers Manufacturing Co., 188 A.2d 125, 129-130.（Del.1963）

78

其並無義務設置刺探公司內部不法之機制。

惟德拉瓦州衡平法院在一九九六年 In re Caremark Int'l一案

持另一種見解，其表示 Graham案判決見解並不能被解釋為：「董

事對於象徵董事及高階經理人主觀善意的內部資訊彙整通報機制

（Corporate Information Gathering and Reporting Systems）並沒有

設置的義務」。而應限縮解釋為「在未有懷疑、欺騙事實之情狀下，

董事或高階經理人單純地認為員工誠實正直，並不能即被認為是

錯誤的」71。對董事會而言，善意履行其職務是重要的，又依據德

拉瓦州一般公司法§141規定，即時且具關連性之資訊是認定董事

盡到管理監督角色所不可或缺的。但該案法院亦認為，要求董事

善意獲得充足資訊並不表示董事需對企業運作全方面的細節均應

瞭解。換句話說，善意應建立在確保董事取得適當、充分且即時

的相關重要資訊基礎上，當董事能透過機制獲得適當、充分且即

時的資訊，並據以作成判斷或作為，如此才能算盡到董事應盡之

義務72。該法院並認為，善意是董事盡到監督義務的必要條件，如

董事沒有意願建立合理的資訊通報機制，進而造成監督持續或徹

底地無法執行之情形時，將成為欠缺善意並構成未盡責任之認

定。而要認定被告董事侵害其注意義務，原告應證明董事明知或

應該已經知悉違法情事之發生，而董事並未以善意採取任何預防

或補救措施73。嗣後德拉瓦州最高法院在 Brehm v. Eisner (In re

Walt Disney Co. Derivative Litig.)案中不僅引用了 Caremark案的

見解，更進一步表示在觀察諸多德拉瓦州判決見解後更可認為，

認定所謂的非善意（或惡意），以下列三種情形是最明顯的， ?

受託人除了增進公司最佳利益之外，有特定目的之故意作為；?

受託人有意圖的侵害現行法律規範；? 受託人有意識地對明知的

71 In re Caremark Int'l, 698 A.2d 959 , 969(Del.1996). 72 Id. at 970-971. 73 Id. at 971.

79

責任故意不作為，而證明其係有意識地漠視該義務74。

對此見解，德拉瓦州最高法院在 Stone v. Ritter案中表示，該

第三點與 Caremark 案中法院所主張缺乏善意的行為是董事責任

的必要條件相符。換言之即指完全欠缺確保一個合理資訊通報機

制存在的意圖是董事會在執行監督上的持續或徹底失敗75。在該案

中法院再次確認了在 Caremark 案中所闡述的董事監督責任之必

要條件。即? 董事們徹底的不設置任何資訊通報機制；? 有此機

制，但董事們有意識的不監督運作，致使董事無法獲知可引起他

們注意之風險、問題等資訊。當董事不去面對其已知的責任，因

而證明渠等為有意識的忽略，則此將構成無法善意盡到信託義務

而侵害其對公司應盡之忠誠76。

上述實務見解呈現了「善意」是董事在執行業務監督上的重

要概念77，也是監督責任的必要條件。而充分掌握資訊則為董事監

督管理時所不可或缺，故而法院認為，建立可使董事即時取得適

當、充分資訊的通報機制並使其有效運作，將符合善意的認定。

在不具備詐欺或值得懷疑的情形下，董事得主張信賴公司運作正

常。而州法規中亦有規定允許董事信賴特定人士所提出之各項資

訊，但該信賴必須符合合理與善意，亦即董事不得有漠視或盲目

74 Brehm v. Eisner (In re Walt Disney Co. Derivative Litig.), 906 A.2d 27 , 67(Del.2005). 75 Stone v. Ritter, 911 A.2d 362, 369(Del.2006). 76 Id. at 370. 77 在董事監督業務執行的責任，德拉瓦州法院相當強調善意的概念。甚至有認為善意是與注意義務和忠實義務同屬於信託義務下的義務概念{see Emeral Partners v. Berlin, 726 A.2d 1215, 1221-1227(Del.1999); Emeral Partners v. Berlin, 787 A.2d 85, 91(Del.2001)}。學者中亦有如此認為{see Regina F. Burch, “Director Oversight and Monitoring: the Standard of Care and The Standard of Liability Post-Enron”, 6 Wyo. L. Rev. 481, 525(2006)}。然該州衡平法院亦有持否定見解者{see Jackson Nat.l Live Ins. Co. v. Kenneby, 741 A.2d 377,386(1999); Nagy v. Bistricer, 770 A.2d 43(Del.2000)}。

80

信賴的情形，否則將構成重大過失的認定標準78。有學者即主張，

在為達成經營階層或委員會所提建議而採用之特定過程、特定事

實基礎、特定分析結構及建議內容的風險與反駁建議的觀點等情

形，即便未有警示董事仍應予以調查79，此似乎形成了董事信賴的

界線。因此，關於內部控制有效性的建議應受到比一般案例法更

高監督程度的拘束，倘若董事有所欠缺，將構成善意不合理與欠

缺的認定80。

綜合上述看法，董事不能以其未涉及公司經營事項，而放任

經理人作為。其對於公司整體經營，各項營運事務，仍必須有一

定程度之瞭解與掌握。董事在執行業務監督時，為確保資訊取得

之充分適切，應建立資訊通報機制，並對於透過該機制所得之各

項資訊做出必要的調查，倘董事盲目信賴或漠視重要資訊存在，

將認定其為重大過失構成違背監督上應盡之注意義務。

第三項 沙氏法案對董事注意義務的影響

公司董事所應盡之注意義務標準，在州法規與州法院的建構

下，逐漸趨向明確穩定。然在美國發生一連串企業醜聞之後，美

國政府為了促使企業體質獲得改善，並重新建立投資大眾信心，

其後所通過之沙氏法案即針對公司在監察、審計、財務等方面制

訂新規範，以求公司制度能更加健全、透明。雖然形式上該法案

並未明確提及董事注意義務標準，但在實質面上，其制訂的規範

內容儼然已對原先州法院所建立之注意義務標準造成相當程度的

衝擊。

78 Id., Regina F. Burch, at 500. 79 Lois F. Herzeca and Angelique Mamby, “Evolving Standards for Director Reliance”, THE M&A LAWYER, at 18(2004) adopted from Regina F. Burch, supra note 77, at 501. 80 Regina F. Burch, supra note 77, at 501.

81

承前所提及，董事注意義務可區分兩類，一者係董事參與經

營決策之注意義務，一者則係董事監督業務執行之注意義務。前

者，在美國司法實務上依然是透過經營判斷法則給予公司董事在

經營判斷上的最大尊重，只有董事在決策過程中具有重大過失情

形下，方應就其侵害信託義務下注意義務之結果負責。惟後者，

在沙氏法案通過後，其新規範將可能對於現有法院所建立的見解

造成衝突或影響。其中對公司董事在監督業務執行之注意義務標

準最較大影響的應有§301 審計委員會之設置與職權、§302 財務

報表上的切結責任、§404內部控制制度與程序之建立與維持。此

三條共同之處即在於「內部控制之建立與維持」。而此規範可能推

翻德拉瓦州法院在 Graham以來所認為：「董事在無特定不法情狀

下，無義務在公司中建立搜找關於違法活動的資訊機制，且董事

得因信任該機制所呈現之資訊而可能免責」之見解。蓋透過聯邦

沙氏法案規範，其要求公司建立之內部控制制度，該目的之一即

可能在於搜找關於違法活動之訊息。而董事必須符合聯邦規範方

能避免承擔沙氏法案所規範之責任81。

而在沙氏法案下， §302 要求公司主要經營人員於簽署財務

報告時切結並承諾，應負責公司有關內部控制之建立及維持，並

對其有效性加以評估等。又依據 §404 管理階層所提出之內部控

制評估，應經由為公司製作或出據查核報告之會計師事務所進行

證明與評估，而依據 §301 該會計師事務所工作之監督由審計委

員會負責。換言之，董事會下之審計委員會除了透過內部經營人

員回報公司狀況外，尚應透過會計師事務所針對內部控制之建立

與評估進行瞭解並負責。另外，§301 也規定審計委員會應建立申

訴、匿名檢舉機制，促使員工主動提供資訊，並進一步調查之。

81 Regina F. Burch, supra note 77 , at 506-507.

82

在此規範下，增加了先前司法判決以外的程序，諸多要求董事採

取主動地位進行查察，如此似乎也相對的透過程序增加了董事責

任82。故此不少學者亦認為，沙氏法案對於董事會在內部控制、監

督程序上所添加的規範透露出注意義務朝向一個更高標準發展，

並對公司董事在實踐監督功能時，造就一個全新的標準83。惟聯邦

法規的標準如何落實在州法判斷範疇，則猶待州法院進一步透過

案例做出見解。

第四項 小結

在美國公司法中，董事的行為標準與董事無法符合合理謹慎

態度的考驗是應予以區隔的。一個實踐在董事上的公司治理理念

常是令人滿意的，此有利於股東並減少訴訟產生，而且經常能使

董事避免責任。但這樣的理念並非法律規範也非責任標準。在公

司法中董事必須符合「在相同情況下，合理謹慎董事」的行為標

準。然在評價董事是否侵害注意義務時，則係運用經營判斷法則

認定，在經營判斷法則下，法院將檢驗董事是否在充分瞭解資訊

的情形下，如蒐集做成決定所需的適當資訊、致力於適當的審酌、

與外部關係人或顧問進行商議等。因此，董事在決策做成中的責

任檢驗並非依據其行為是否符合合理謹慎董事的標準，而是在其

決定過程中是否具有重大過失84。

如前所述，美國不少大型公司董事會早已朝向監督型態發

展，故而對其在業務監督執行上之注意義務亦有所要求。從德拉

瓦州法院的諸多見解來看，其同樣著重在董事對監督程序上的注

意，以透過公司內部資訊通報機制的建立，賦予董事一定程度的

信賴而得以免除責任。由此觀察，董事在監督程序上似乎並未被

82 Regina F. Burch, supra note 77 , at 506,528. 83 Regina F. Burch, supra note 77 , at 505. 84 Regina F. Burch, supra note 77, at 522-523.

83

課予嚴格責任。本文以為，依判決見解，該內部資訊通報機制有

效性之認定即相當重要，其影響董事對公司監督之密度及責任成

立與否，判決中並未對提出機制建立標準或其有效性認定標準，

故在認定上恐有不確定之風險。而在聯邦沙氏法案通過之後，該

法案對董事在監督公司內部運作上增設了諸多程序機制，如員工

申訴、匿名檢舉及對於委任會計師對公司內部控制的查核與監督

等，卻似乎無形中將標準具體化，得成為法院認定上的依據。惟

案件在適用係以各州州法規為主，聯邦法規並不會直接造成個案

認定上的影響，故聯邦法之規定是否將間接影響到州法院認定的

標準，猶待法院透過案例做出更進一步明確的判斷而定。另由於

沙氏法案的嚴格要求標準，造成公司負擔成本的提升，小型企業

生存困難，則若以聯邦法所要求建立之程序、制度作為董事監督

責任之參考標準，是否同樣對小型公司形成不當壓力與不公，此

一問題似值得待日後觀察各州法院判決做進一步研究。

第四節 美國法上董事責任相關措施

原則上，在公司董事之行為應符合法規範所明定之行為準

則，若有違反即應就其所造成之損害對公司、股東負賠償責任。

但由於商業環境日趨複雜、不確定且變化迅速，公司董事並不容

易掌握確切資訊為公司做出最有利之決定，或因囿於時間與資訊

上之限制，對於公司所呈現之各種資訊難以盡到謹慎評估之情

形。若法院以高標準之行為準則就事後結果評斷董事責任，將容

易對董事造成動輒得咎的強大壓力。至此董事為了保護自己極可

能採取迴避風險的行為，導致面對商業風險不敢迅速決斷，不但

不利於公司經營成長，更有可能損及經濟發展。另一方面，也可

能使有心擔任董事之優秀人才止步不前。為避免實體法上的賠償

責任風險導致董事保守以對，優秀人才卻步不前，美國法實務上

即發展出諸多規範，透過事前章程上約定限制或免除董事責任、

84

事後補償董事支出或損失、經營決策在訴訟上的推定等保護董事。

第一項 責任相關措施之發展

美國法上基於尊重董事專業背景所作成之判斷，對於董事責

任認定上向來比較寬鬆，故而美國法對於董事注意義務責任與損

害賠償責任有諸多保護規範、措施。

一、經營判斷法則（Business Judgment Rule）

該法則係透過美國長期司法實務運作所建立起來的推定準

則，基於法院無法也不能介入公司經營判斷之概念，在符合

一定的條件下，法院將尊重董事會之判斷。經營判斷法則係

提供董事在訴訟程序之舉證責任上之保護。儘管在 Simth v.

GorKom 案後似乎經營判斷法則有逐漸從程序舉證責任轉換

成為實體法上注意義務之認定標準。但在運用上可看出法院

保護董事的基本態度並未改變，只是從訴訟程序上的保障移

轉到實體法認定上，如此在方法論上應更為貼切。

二、董事與重要職員責任保險（Directors and Officers Liability

Insurance, D&O Insurance）

在美國六○年代中期逐漸發展，至一九七○年代，美國發生

許多公司弊案造成股東集體訴訟數量遽增，且隨著法院擴大

解釋公司董事責任範圍，判決賠償的數額日益提高，促使公

司經營者及董事對責任保險之重視，間接也增加董事與重要

職員責任保險（以下簡稱 D＆O 保險）的普及性。董事責任

保險亦提供董事另一層面保障，除了擴大保障範圍涵蓋補償

之不足外，另於公司陷入財務危機甚至破產時，董事仍然可

從保險人處獲得補償。

三、免除或限制董事責任（Exemption from or Limitation of

85

Liability）。

一九八六年德拉瓦州公司法§102(b)(7)85規定，允許公司在章

程中規定：「免除或限制董事因違反公司和股東的注意義務而

承擔的個人金錢賠償責任，但以下責任不得免除：? 違反公

司或股東的信託義務；? 非善意的作為或不作為，或故意的

錯誤違法行為；? 本法§174所規定之責任；? 董事從特定交

易中獲得不適當的個人利益。」使公司得根據實際情況就免

除或限制之範圍、條件及程度做出適當規定。在此之後，美

國大多數州法都根據此做出相對應的修訂。

四、補償（Indemnification）。

係指公司根據法律或者公司章程等有關規定，在董事因職務

行為而被起訴時，公司對董事因進行訴訟程序所支付之費用

及因判決、和解所應支付之賠償數額或相關罰款予以補償之

制度。在一九四一年紐約州率先就補償問題提出規範，嗣於

一九八六年模範公司法亦提出建議性規範認為只要董事行為

為善意並合理相信其行為係為公司最佳利益，或至少其行為

與公司並無利益衝突，或在刑事訴訟程序當中無正當理由信

85 可參考最新德拉瓦州公司法條文§102(b)(7) (7) A provision eliminating or limiting the personal liability of a director to the corporation or its stockholders for monetary damages for breach of fiduciary duty as a director, provided that such provision shall not eliminate or limit the liability of a director: (i) For any breach of the director's duty of loyalty to the corporation or its stockholders; (ii) for acts or omissions not in good faith or which involve intentional misconduct or a knowing violation of law; (iii) under §174 of this title; or (iv) for any transaction from which the director derived an improper personal benefit. No such provision shall eliminate or limit the liability of a director for any act or omission occurring prior to the date when such provision becomes effective. All references in this paragraph to a director shall also be deemed to refer (x) to a member of the governing body of a corporation which is not authorized to issue capital stock, and (y) to such other person or persons, if any, who, pursuant to a provision of the certificate of incorporation in accordance with §141(a) of this title, exercise or perform any of the powers or duties otherwise conferred or imposed upon the board of directors by this title.。

86

其行為為違法者，則公司可以補償該董事於訴訟程序中所支

出的合理費用。

就上述美國法上董事責任相關措施之發展來看，可以察見美

國對於公司經營決策者之保護周到，而且美國對於董事責任的保

護設計相當靈活與積極，能因應實際需要做處相對應的調整，這

從與透過法規、章程的規範轉型與經營判斷法則、D＆O 保險的

完善補充，可有力的說明這樣的歷程。

第二項 經營判斷法則

所謂經營判斷法則，於本章第三節中已概略敘述，係針對董

事在經營決定上有利的推定。經營判斷法則的由來係因企業所有

與企業經營分離之理念下，董事或經理人掌握公司實際業務經營

權限，並課予其信託義務，以權衡其間利益。惟若對於公司董事、

經理人業務之行為限制過多，或課予過重責任，將使得公司董事

對於業務經營產生動輒得咎之壓迫，造成公司董事、經理人在業

務判斷上多有顧忌，無法即時判斷為公司牟取最大利益。因此，

減輕董事、經理人在經營上之負擔，促使其勇於任事並做出適切

判斷，即為此關注之重點。

第一款 經營判斷法則之意義

經營判斷法則並非明確具體之規範，其係美國法上透過長久

以來判決的累積而逐漸充實的原則。該法則本身並非董事行為之

標準，而應為訴訟程序上司法審查董事行為的準則。按該法則係

推定董事為獨立自主且無利害關係之個體，其所為之經營決策係

在資訊充分的基礎上，主觀上本於善意誠信，並合理的認為該決

定符合公司最佳利益。在該推定尚未由原告舉證推翻之前，法院

即應尊重公司董事所為之經營決策，不得進一步審查該決策之實

87

體內容。從美國法院諸多判決可見公司之經營決策為董事在商業

判斷上之核心，在其決策過程未被質疑不具誠信，或其決策結果

並非受到董事自身好惡及可歸責之影響，董事即無庸承擔賠償責

任86。因此經營判斷法則應同時含括程序法及實體法上兩種規則。

在程序法上係推定董事做成經營決策之行為具有善意且有適當的

注意。實體法上則指因公司董事在權限範圍內以善意與適當之注

意所為之行為，則該董事即無庸負擔責任87。

綜上所述，經營判斷法則之意義，大致可歸結下列特質：?

該法則乃是對於公司受託人之行為所建立之司法審查標準；? 該

法則是一種程序上之推定，係推定該公司之經營判斷係由無利害

關係（Disinterested）且具有獨立性之董事，在資訊掌握（On an

Informed Basis）的基礎下，以善意且對股東具有最大的利益；?

該法則的推定乃是在保護任何具有合理商業（Rational Business

Purpose）的經營判斷；? 法院將尊重公司董事在適當過程中所做

的經營判斷，不會逕以客觀合理的標準（Objective Reasonableness

Test）去對於該經營判斷為事後審查，即便該經營判斷之結果是

有爭議或不受歡迎，甚至是錯誤的88。

第二款 經營判斷法則之論理基礎

從經營判斷法則主要係一程序上之推定來看，類似賦予了公

86 Potter v. Pohlad, 560 N.W.2d 389, (Minn.1997).; Weiland v. Illinois Power Co.Not Reported in F.Supp., 1990 WL 267364 (C.D.1990). ; Gagliardi v. TriFoods Intern., Inc., 683 A.2d 1049, (Del.1996)；陳錦隆，美國法上董事「經營判斷法則」之概說(一)，會計研究月刊一九四期，二○○二年一月，頁 70。 87 Charles Hansen, “The Duty of Care, The Business Judgment Rule, and The American Law Institute Corporate Governance Project”, 48 BUSLAW 1355, 1371(1993); Citron v. Fairchild Camera and Instrument Corp., 569 A.2d 53 (Del.1989). 88 戴志傑，公司法上「經營判斷法則」之研究，月旦法學雜誌第一○六期，二○○四年三月，頁 160。

88

司董事在經營上某種程度的豁免權。若不能賦予其某程度上的豁

免權，在不顧公司董事是否已盡其注意義務而端視經營成果來課

予其之責任，則無異於要求渠等承受公司經營損失之不利益，如

此將形成獲利全體股東分享，虧損由董事一肩承擔之不合理情

形。又經營判斷法則並非一昧的免除董事經營上之責任，而應是

以善意且盡其注意義務為基本要件。而採取經營判斷法則之論理

基礎有89：? 股東自願承受錯誤經營判斷之風險：投資人購買公司

股票即是在選擇投資標的，此時相對的也會面對一定的選擇風

險。投資人在選擇時亦應知悉考量公司經營績效等各方資訊，既

然股東能基於個公司營運情形做出選擇，則選擇的結果亦應承受

當中的風險；? 法院不應以後見之明評斷公司經營決定：商業經

營上經常會遇到需要從速決定的判斷，而經營者在此時經常面臨

到資訊有限與不確定風險的因素影響，就此法院很難能夠適切的

重建公司決策當時的環境，且法院若以事後觀點來介入評斷專業

知識背景於當下所做的判斷，顯有不妥；? 潛在的獲利通常有潛

在的風險：在一些投資機會上獲利通常會伴隨著一定程度的風

險，股東可以藉由資產配置方法來降低其所可能面臨之風險，法

院對於拒絕控制其風險的股東並沒有保護的責任，且法院的判斷

未必是股東最佳利益。基於此等理由，尊重公司董事所為之判斷，

投資的風險應該由選擇性的投資人來承擔，而不應由事後諸葛的

角度來評斷公司董事的表現。法院所做的判斷，也應僅於董事逾

越最低應守分繼之時，才有介入之餘地。

就其目的而言，採用經營判斷法則實際上是為了在經營管理

失誤與法律上的義務違反中區分界線，以減輕公司董事經營上的

法律責任負擔。同時亦具有其他目的，如? 鼓勵適格人才擔任董

事，並勇於經營公司。基於效率的觀點，透過減輕責任，促使董

89 Joy v. North, 692 F.2d 880, 885-886 (U.S.2d Cir.1982).

89

事積極經營，從事重大潛在利益的風險投資，求取公司最佳利益；

? 避免法院陷於錯綜複雜的公司決策判斷。董事既不是法官也無

法像學者般，在盡情蒐集資訊之後做出最適當判斷，蓋董事面對

的商業環境複雜多變，常需要在資訊不足的情形下從速作成決

定，則錯誤及在所難免。再者，法官欠缺董事經營公司所應具備

的專業知識、背景與經驗，難以取代董事而有所作為。美國聯邦

第二巡迴法院在 Joy v. North一案即提出相當明確的見解認為，

「事後訴訟是評斷公司經營決策最不恰當的機制」，「公司決策當

時的背景並不容易在法庭上重建，在要求迅速判斷的商場環境，

資訊不充分是難以避免的。對抗風險與面對不確定原本即是經營

者的特質。一項當時合理的決策，在幾年後，可能因為資訊完整

觀察下，成為荒謬無用。90」? 排除股東不當干涉。德拉瓦州最高

法院院長 E. Norman Veasey表示，若賦予股東過於輕易使用法院

之權利，其經營決策權將會移轉至與多數股東利益不相一致而少

數好訟成性的股東身上，經營判斷法則因限制司法審查董事會決

策，以維護董事會權限集中化的法定機能。並維持決策集中化的

價值，排除股東不當干預。最終並發揮保護股東免受其他股東干

涉之重要功能。? 股東有選解任董事權利。股東若認為董事執行

不當，可以透過股東會表決予以解任。經營判斷法則尊重董事職

權及其決定，使董事專心致力於業務經營，提高公司獲利，對股

東全體有正面意義91。

第三款 經營判斷法則之要件

經營判斷法則適用的要件，應有五項：? 需為商業上判斷事

項；? 公正獨立性；? 須為善意；? 合理注意；? 未濫用裁量權。

90 Id. 91 Waltuch v. Conti Commodity Services, Inc., 833 F.Supp. 302, 306(S.D.N.Y.1993).; Lake Monticello Owners' Ass'n v. Lake, 463 S.E.2d 652(Va.,1995).

90

一、須為商業上判斷事項（Business Decision）

經營判斷法則既然係鑑於董事在公司經營上常面臨資訊有

限、時效急迫與商場不確定等困難性，未必能做出最適切決

定，故而賦予董事在訴訟法上有利之推定以排除其經營責

任。則董事責任事項必須基於經營事項而生，方得受經營判

斷法則之保護。

二、公正獨立性（Disinterested and Independent）

蓋若一個交易活動中，具有公司董事個人利益之存在，則具

有該利害關係之董事將無法本其專業而獨立自主的為公司做

出良好的經營判斷，而關於公司董事之經營判斷是否具有利

益衝突，可從其是否具有利害關係及判斷上之獨立性來加以

檢驗。亦即，公司董事應無利害關係並具獨立性。所謂「獨

立性」，非指獨立董事之獨立性而係指公司經營判斷以董事會

於掌握經營相關資訊後，不受其他違反誠信之行為影響，所

作成之判斷。美國德拉瓦州最高法院在 Cede & Co. v.

Technicolor 與 Cinerama, Inc. v. Technocolor, Inc.兩案中認

為，原告股東應就董事有利害關係及獨立性欠缺負舉證責

任，其舉證的標準有二：? 董事的自我利益對於其獨立性有

重大影響；? 董事的自我利益對於董事會全體的獨立性有重

大影響92。並且針對重要性之判準改採「真實人」（Actual

person standard）標準，要求董事就主觀上來認定自我利益對

於其自身之影響程度93。

三、須為善意誠信（Good Faith）

92 Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 663 A.2d 345, 363(Del.1993); Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., 663 A.2d 1156, 1169(Del.1995). 93 Id., Cede & Co. v. Technicolor, Inc, at 345; Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., at 1167-1168.

91

善意誠信為法律保障之基本要求，經營判斷法則並不保護惡

意行為94。從反面定義，惡意係指非單純失敗判斷或是過失，

而係基於不誠信之目的或不道德之責任而故意為不當之行

為，其與過失之消極概念不同，係企圖以陰謀或邪惡的想法

作為之心態95。此外，在麻薩諸塞州之聯邦法院，於 In re

healthco International, Inc.一案，詮釋德拉瓦州法，指示陪審

團關於惡意之認定如下：「為證明特定被告董事之行為出於惡

意，應以證據證明該特定董事之表決贊成合併，係為其他真

正企圖增進 Healthco利益以外之目的，或基於不正當動機，

或故意或深思熟慮忽視資訊與報告資訊系統之不足。不良判

斷與未盡合理注意，並不構成惡意96」。

四、合理注意（Due Care)

公司董事欲受到經營判斷法則之保護，應在決策過程當中就

經營判斷相關之資訊、業務充分瞭解並考慮而作成決定。亦

即，合理注意著重在公司董事為經判斷決定時，其整個決策

的過程中是否踐行資訊取得並瞭解之合理程序。蓋合理注意

之判斷，乃針對決策程序而言，並非指決策內容。就具體經

營判斷是否具備充分資訊，其認定則以董事在決策程序中，

是否已知悉其合理可取得之所有重要資訊為斷97。在 Polk v.

Good案中，法院認為公司董事作成之經營判斷經由十位外部

董事出席，且依據投資銀行與法律顧問之建議報告作成，足

以構成董事具有善意與合理調查之表面證據，從而受到經營

94 In re Croton River Club, Inc., 52 F.3d 41, 45, C.A.2 (N.Y.1995). 95 Desert Equities, Inc. v. Morgan Stanley Leveraged Equity Fund, II, L., 624 A.2d 1199, 1208. n16(Del.1993). 96 陳錦隆，美國法上董事「經營判斷法則」之概說(三)，會計研究月刊一九六期，二○○二年三月，頁 133。 97 Smith v. Van Gorkom, supra note 65, at 872.

92

判斷法則推定之保護98。又由於受到商場環境瞬息萬變的因

素，一般甚難真正取得完整資訊作成判斷，故而合理注意所

要求並非完善無欠缺之資訊，而係以「盡合理努力獲得充分

訊息」作為判斷標準。

五、未濫用裁量權

所謂「裁量權濫用」原指判決者不以明智的、合理的以及合

法的方式作成決定99。相同的，當公司董事在作成經營判斷之

際，具有不明智、不合理及不合法之情事，此即構成裁量權

濫用。美國聯邦第三巡迴法院在 Cramer v. General Telephone

& Electronics Corp.一案中即曾表示其並不認為董事的經營

判斷應該被完全排除在司法審查之外，當股東主張董事的決

定是不明智、不合理以致於逾越董事完善謹慎的界線，法院

應進行該經營判斷之合理性分析100。惟亦有持相反見解者，

德拉瓦州衡平法院在一九八九年 In re RJR Nabisco, Inc.,

Shareholders Litigation 案即提出法院對於由不具個人利害關

係與獨立自主董事，出於合理注意與誠信所為之決策內容究

竟有無審查空間之疑問。該判決理由認為經營判斷法則中有

限之實質審查確實為推斷惡意之方法。不具個人利害關係之

董事，出於誠信且已盡合理注意，於管理公司經營事務之權

限內，並無合法之基礎課予賠償責任。如承認法院就其公平

性、合理性審查該決策實質內容之權利，將使法院成為超級

董事101。嗣該衡平法院於一九九六年 Gagliardi v. Trifoods

98 Polk v. Good, 507 A.2d 531, 537(Del.1986); Moran v. Household International, Inc., 500 A.2d 1346, 1356(Del.1986). 99 Bryan A. Garner (ed.), Black’s Law Dictionary (West Group, Minn., 7th ed.,1999), at 92. 100 Cramer v. General Telephone & Electronics Corp., 582 F.2d 259, 275 (C.A.1978). 101 In re RJR Nabisco, Inc. Shareholders Litig., Fed. Sec. L. Rep.(CCH)at 94,194, FN13(Del.1989).

93

International, Inc.與 In re Caremark International Inc. Derivative

Litigation案中亦同樣支持了先前的結論。其認為倘董事做出

過份誇張之經營判斷，在沒有利害衝突或不當動機等證據

下，要求董事就其所造成之損害負責任，應為經營判斷法則

理論上之例外102。

第四款 經營判斷法則之效果

經營判斷法則係針對董事責任而來，從美國德拉瓦州最高法

院諸多判決中可得知，經營判斷法則並非實體法上的責任標準，

而係程序法上審酌董事責任的行為審查標準，其賦予董事在訴訟

程序上有利之推定，從此推定所衍生有下列效果103：

一、有利於董事的推定

在美國有諸多法院的判決均援用德拉瓦州最高法院在

Aronson v. Lewis案的見解認為，在經營判斷法則之下，優先

推定董事會作成之決定係基於客觀上董事已立於資訊充足的

狀態且踐行合理判斷程序，主觀上善意並相信其係為公司最

佳利益。基於此一推定，法院應予以尊重。換言之，法院尊

重董事會依正當程序所作成之決策，而不以事後客觀結果觀

點評斷甚至取代董事會當時的決定。就此，不論董事作成決

策最後有無造成公司、股東的損害，在訴訟程序上即優先認

定董事決定作成並無瑕疵。經營判斷法則在美國已有二十五

州之法院肯認其係為適用法律時之一項推定，其中包括美國

法上較具參考價值的德拉瓦州、加州、紐約州等。

102 Gagliardi v. TriFoods Intern., Inc., 683 A.2d 1049, 1052(Del.1996); In re Caremark Intern. Inc. Derivative Litigation, 698 A.2d 959, 967(Del.1996). 103 陳錦隆，前揭註 86，頁 73。

94

二、原告需負舉證責任

由於承前所述之推定，原告在主張被告董事應對公司、股東

負損害賠償責任之際，即必須舉反證推翻前述程序上之推

定。在原告舉證駁斥被告具備經營判斷法則各項要件成立之

前，被告仍應受到經營判斷法則之保護，法院尊重被告董事

所作成之決定，不得肆意介入取代判斷。

三、推翻推定後之公平性標準

在原告舉證推翻經營判斷法則之後，則被告董事即不再受到

有利推定之保護，而法院亦能針對該被告董事之行為進行審

查。此時舉證責任又轉換到被告身上，被告董事應就受質疑

之作為對公司、股東是否公平、適當負嚴格的舉證責任。該

公平性之概念在Weinberger v. UOP, Inc.案中，德拉瓦州最高

法院表示其有公平交易與公平價格兩方面，前者包括了交易

平價格與公平交易兩項，而應考量到兩者中整體環境因素來

予以判斷104。但即便經營判斷法則被推翻，仍不排除法院嗣

後認定公司所為之經營決策係屬公平105。無論如何，經營判

斷法則之推定係規範董事行為之司法審查，當推定被反證推

翻，法院則審查行為之公平性，從而公平性標準在具體訴訟

上是相當重要106。

第五款 小結

基於商業交易環境變化迅速的特性、對專業人員判斷的尊重

104 Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 711(Del.1983); Mills Acquisition Co. v. Macmillan, Inc., 559 A.2d 1261, 1280(Del.1988). 105 Nixon v. Blackwell, 626 A.2d 1366, 1381(Del. 1993); Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., 663 A.2d 1156, 1162-1163(Del. 1995). 106 陳錦隆，前揭註 86，頁 74。

95

以及投資人自我風險的承擔，美國法上對於董事責任傾向一定程

度的限制。經營判斷法則也是基於這樣的一個思維下所產生之司

法實務上之慣行。從上述美國各法院（主要是德拉瓦州）見解來

看可知，經營判斷法則並非刻意在實體法上給予董事責任上之減

輕，而係透過在訴訟程序當中的推定，給予被告董事多一層面的

保障。由於法院介入公司經營判斷有相當困難性，經營判斷法則

各要件無疑是給予法院一個在形式上審查董事決策之標準，原則

上法院應對於公司董事之決策予以尊重，此亦即透過決策程序之

正當性來劃定司法審查的分野，而該推定在無形中亦建立了董事

的責任審查標準。換言之，公司董事在符合經營判斷法則之要件

下，即被認定已盡到其應盡之注意義務，此舉也顯然大大的降低

了一般侵權行為法則所建構之標準。在美國，經營判斷法則的運

用多係透過司法判決的方式加以呈現，但其美國法律協會

（America Law Institution）亦曾在其出版之公司法治理原則第

4.01條(c)款清楚建議明訂經營判斷法則之要件，並將經營判斷法

則界定為董事或職員之義務標準107。

不過，就傳統經營判斷法則係訴訟上推定之效果而言，即便

在經營判斷法則受到推翻之際，仍不代表董事必然要承擔對公

司、股東之損害賠償責任，法院依然可以憑據公平性之判斷予以

審酌而認定董事作為符合對公司、股東之公平性，進而排除董事

的經營賠償責任。本文認為，該公平性判斷同樣是一個不確定概

念操作，其運用上並不如經營判斷法則一般已經累積出明確要件

可資判斷，更何況此一判斷標準在美國法院見解中亦不乏有反對

107 A director or officer who makes a business judgment in good faith fulfills his duty[of care] if the director or officer: (1) is not interested in the subject of his business judgment; (2) is informed with respect to the subject of his business judgment to the extent he reasonably believes to be appropriate under circumstances; and (3) rationally believe that his business judgment is in the best interests of the corporation.

96

意見存在108。而基於產業的上中下游供應鍊間彼此息息相關，商

業決定的考量有時並非僅為單一交易，其決策上可能牽涉到整個

商業運作過程及環境影響，有時公司在交易上未必符合公平交易

或公平價格之判斷標準109。而該決定從長遠來看，卻可能進而維

繫了整個公司所在商業環境中的供應穩定並使得公司得以存續。

若僅就當下個別交易來看，恐怕不符合公司最佳利益而無法通過

經營判斷法則及公平性之審查，則容易產生認定董事作為有害於

公司上的誤判。但此問題亦非無對應之道，只需在經營判斷法則

之經營者未濫用裁量權之要件，擴大審查解釋運用，應可解決。

據此，在判斷董事責任時採擇以經營判斷法則為劃分標準，應相

當值得參考。

第三項 董事責任保險（D＆O保險）制度

D＆O 保險同樣屬於董事責任相關措施之一環，其不同於經

營判斷法則係在訴訟程序中透過有利推定的方式來限制董事責任

的範圍。D＆O 保險實際上處理的是，當董事之賠償責任已確定

時，將該賠償責任轉嫁由保險承擔，以免除或降低董事所面臨之

不利益。

D＆O 保險於一九三○年代引進美國，但當時並不盛行，隨

著集體訴訟賠償的增加、法院對於證券相關案件見解偏向原告股

東、集體訴訟規則自由化、證券交易委員會執行的加強、損害賠

償請求的激增，導致一九七○年代開始爭訟事件遽增，促使了公

司及經營者積極尋求保險以分攤風險110，嗣一九八五年德拉瓦州

108 In re RJR Nabisco, Inc. Shareholders Litig., supra note 101. 109 邱立源，英美法上商業判斷法則適用與供應鍊關係之探討，世新大學法學院碩士論文，二○○四年七月，頁 187-190。 110 Roberta Romano, “What Went Wrong with Directors’ and Officers’ Liability Insurance?”, 14 Del. J. Corp. L. 1, FN77 (1989).

97

最高法院於 Smith v. Van Gorkom案的見解造成了責任標準認定的

不確定性111，也因此更使得 D＆O保險對董事來說更加重要112，也

因此使得 D＆O 保險在美國成為董事任職上所不可或缺的要件113。在美國法上，董事責任固然先受到經營判斷法則之保護，然

並不表示董事就此無庸擔憂賠償責任問題，法院仍有可能認定董

事不受經營判斷法則之保護且應就公司、股東之損害負賠償責

任。回歸董事責任相關措施的發展來看，為了使得董事能夠勇於

任事無庸擔心後續可能承擔的風險，D＆O 保險提供董事在敗訴

時得將其所面臨之不利益轉嫁由保險人承擔。再者，若公司已陷

於無清償能力或有破產之虞，而被訴董事無法從公司處獲得實質

補償時，此時保險更能保障董事的權益。

現今美國市場上關於Ｄ＆Ｏ保險之承保責任與範圍主要可分

為三種，分別為? 董事及重要職員之損害賠償責任：其主要承保

範圍以個別董事與職員因其死生對於他人之損害賠償責任，該責

任由個別董事或職員承擔；? 公司對於董事及重要職員間接之補

償責任：其承保範圍為董事及重要職員對於他人所生之損害賠償

責任，而得由公司加以補償之情形；? 公司直接因證券相關集體

訴訟所生之賠償責任：此即特別針對證券相關集體訴訟（Securities

Class Claims）所生之損害賠償與請求，以公司本身為其保障主

體。此三者又以第一類，亦稱為 D＆O保險者最為重要114。

或有論者認為，D＆O 保險成為董事轉嫁風險手段，將使得

董事更容易疏於注意其應盡之注意義務，對於損害賠償責任所具

111 Id., at 23-25. 112 Anjali Parikh, “Expending Chief Officers’ Liability and The Promise to Raise Investor Confidence”, 4 Hous. Bus. & Tax L. J. 357, 378(2004). 113 Roberta Romano, supra note 110, at 1-4. 114 汪信君，董事責任保險、損失抑制與投資人保護，企業經營者責任與投資人保護學術研討會發表論文，二○○六年十二月十五日。

98

有的行為抑制機能115受到影響。惟保險並非未經評估即一昧承擔

董事所造成之損失，於此保險人本身應具有風險評估之能力，故

得透過保險契約與保險費來達行為抑制機能的功用。首先，從保

險契約的締結過程來看，契約締結過程中，要保人與被保險人負

有據實說明告知之義務，其揭露之內容必會成為保險人評估風險

承擔的依據；其次，保險人亦得將風險評估之結果，反映在承保

上限範圍與保險費上，公司或董事為避免損害賠償責任超過承保

範圍致使自身資產面臨賠償，或因公司無法做好良善管控以致保

險費用成本提升，間接亦將影響外界對於公司之治理評價判斷；

再者，保險人亦得透過保險契約條款設計不保事項或除外責任，

使得公司、董事無法轉嫁不當之責任。是以，D＆O 保險並不至

於造成公司、董事怠於盡其注意義務，相反的，保險契約之設計

同樣亦能達到在合法風險移轉與行為抑制機能之平衡116。

第四項 其他責任相關措施

其他董事責任相關措施尚有事前透過法規章程限縮公司董事

責任及事後對於公司董事所受損害之補償兩種。

第一款 章程、法令限制或免除董事責任

就事前以法律章程規範限縮公司董事責任來說，其肇因類似

於 D＆O保險的發展過程，在 Smith v. Gorkom案中董事會受到敗

訴判決，企業界感受到責任標準在司法實務上的不確定性增加，

同時也因為此一時期董事面臨訴訟與相關損害賠償責任之風險遽

增，導致保險市場中保險費率及契約當中的自付額居高不下。由

115 損害賠償法之規範目的在於藉由課予加害人損害填補之責任，並進而產生預防抑制之效果。換言之，藉由損害賠償責任加重使得行為人於行為時有所抑制，以達到預防損害發生之效果。 116 汪信君，前揭註 114。

99

於風險提升、投保成本加重情況下恐將影響保障範圍且也提升董

事負擔損害賠償之範圍，使得擔任董事尤其是外部董事者，憂心

負擔過重責任。為降低此一連串司法實務上對企業運作的不利益

影響，一九八六年四月由印第安那州（Indiana）開始，繼而德拉

瓦州在該案後，分別以修改州公司法減輕董事之注意義務之規定

或允許公司章程中限縮董事因違反注意義務而生損害賠償責任之

規定，來達成減輕或限制董事責任之效果117。

MBCA §2.02(b)(4) 規定公司章程得制訂免除或限制董事基

於其職務而對公司負擔金錢損失責任之條款，但若董事因而取得

不法之經濟利益，或故意損害公司或股東之利益，或故意觸犯刑

法等，則公司章程即不得限制或免除董事對公司的損害賠償責

任。由此亦可看出，美國在因應司法實務運作而對董事提出諸多

保護規定，但並非一昧的限制免除，呼應到美國實務判決的見解，

董事行為仍然必須具有誠信善意、不違犯法律等基本要件，方能

獲得責任減輕規範之保護。

第二款 董事之支出補償

在董事被訴請求損害賠償時，固然有經營判斷法則保護，使

得原告必須負擔相當沈重之舉證責任，但不表示董事必不會受到

損害，即便是董事勝訴的情況下亦然，蓋訴訟過程當中董事常必

需付出相當龐大的訴訟費用、勞力以及時間，因而有必要對受訴

117 由於一連串的證券集體訴訟案件與 Smith v. Gorkom案之判決嚴重影響到 D＆O保險市場的發展，又由於 D＆O保險的有無是擔任外部董事意願的一個重要指標，因此各州開始著手限制外部董事過失責任的規範立法，透過減輕董事責任來降低公司所可能面對的保險成本問題。最主要的有兩種方式，一種就是德拉瓦州所採用的，透過股東授權章程限制或免除董事責任，另一個就是印第安那州所採，透過州立法的方式把董事責任標準從過失降低到故意或重大過失。經過實證上調查結果，在美國有超過三十個以上的州採用了德拉瓦州的看法。See Roberta Romano, “The States as a Laboratory: Legal Innovation and State Competition for Corporate Charters”, 23 Yale J. on Reg. 209, 221-223(2006).

100

董事為支出補償。

從德拉瓦州公司法 §145 條規定來看，董事若因為職務涉

訟，而因涉訟所衍生之相關費用，在合理範圍內，公司得代為支

出或得在事後予以補償118。若董事在訴訟程序上獲得勝訴之結

果，則公司更有負擔上述費用之義務119。甚者，即便董事並非因

公司權利受到侵害而涉訟，就該訴訟結果所需負擔之判決賠償數

額、罰款或和解金額，公司亦得在合理範圍內予以補償。就此規

定來看，公司得依訴訟結果之不同而為不同之補償方法：如董事

獲得勝訴，公司及負有補償訴訟支出之義務；若董事敗訴，公司

則可依情形，自由決定是否補償。不過由於董事涉訟機率不低，

基於董事會成員間彼此相互友好扶持，該不補償的可能性應該頗

低。又依據同條(f)項明文規定，允許公司章程得對於董事提供超

過法定範圍之支出補償保障。基於此一規定，許多美國州公司法

更在公司章程中明文規定董事若因職務涉訟而需支出一切法律費

用，均可得到公司之全額補償120。

在MBCA中亦有針對董事在訴訟程序中之不同結果，而為不

118 Del. C. §145 (a),(b); (e) Expenses (including attorneys' fees) incurred by an officer or director in defending any civil, criminal, administrative or investigative action, suit or proceeding may be paid by the corporation in advance of the final disposition of such action, suit or proceeding upon receipt of an undertaking by or on behalf of such director or officer to repay such amount if it shall ultimately be determined that such person is not entitled to be indemnified by the corporation as authorized in this section. Such expenses (including attorneys' fees) incurred by former directors and officers or other employees and agents may be so paid upon such terms and conditions, if any, as the corporation deems appropriate. 119 8 Del. C. §145 (c) To the extent that a present or former director or officer of a corporation has been successful on the merits or otherwise in defense of any action, suit or proceeding referred to in subsections (a) and (b) of this section, or in defense of any claim, issue or matter therein, such person shall be indemnified against expenses (including attorneys' fees) actually and reasonably incurred by such person in connection therewith. 120 邵慶平，董事法制的移植與衝突—兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略，台北大學法學論叢第五十七期，二○○五年十二月，頁 188-189。

101

同補償規定之要件。如在 §8.51 中規定公司允許補償，而在 §8.52

規範強制公司補償。在MBCA §8.51 中規定，當董事基於董事職

務而涉訟時，凡其行為係善意且合理的相信其行為符合公司最大

利益，或至少不與公司最大利益相衝突，或在任何刑事程序中，

沒有理由相信其行為是非法時，公司得對其在訴訟程序中所負擔

之判決賠償、和解、罰款，或因訴訟而生之合理開銷予以補償。

就此係公司對於董事行為之認定標準，並非董事獲得勝訴的認定

標準。另在 §8.52 中規定，若董事在訴訟程序中之主張獲得支

持，公司即應對董事在該程序中所發生之合理費用進行補償。又

為了避免訴訟費用造成對董事的不利益，MBCA在 §8.53 中即規

定，在訴訟程序終結前，若董事向公司提出書面擔保其符合 §8.51

規範或其受到 §2.02(b)(4)授權公司章程免除董事責任之保障，或

提出若無法符合 §8.52 強制補償的規定且無法在事後向法院請

求命公司補償，或透過公司無利害關係之董事或股東授權公司予

以補償下，董事將償還所有預付款之承諾時，公司即可在董事因

其職務身份而涉訟之訴訟程序終結前，對董事進行補償。

第五節 小結

在本章中，吾人觀察美國董事會董事扮演角色的發展歷程，

因持股結構的轉變，公司的經營型態也隨之變革，加上經營規模

擴大及獲利效率的追求，董事會不得不將業務執行權限下放予專

業經理人來處理。因此，董事會所扮演之角色因公司業務經營執

行權限的移轉，產生代理成本問題，故從一九三○年代起逐漸要

求引進外部董事並轉變成為監督型態。由於美國國內產、官、學

界及司法實務的推動，使得獨立董事制度形成公司監控主流，皆

冀求透過與公司無關連性之第三人為股東進行監督公司運作。然

二十世紀初一連串的公司弊案、財報醜聞，重創人們對於獨立董

事的信賴期待與對公司企業的投資信心，在國內一面倒的聲浪

102

中，美國國會迅速的通過了沙氏法案，加強公司企業的監控機制、

會計師獨立性及內部控制財務報表等方面的規範，激起一連串的

公司革新，顯見美國人對於公司治理的重視，不過也引起了規則

競賽是否能確實達到公司經營與投資保障平衡的疑慮，及造成小

型公司莫大負擔，沙氏法案規範是否有修正之發展，尚待進一步

觀察研究。

在美國，僅有密西根州有獨立董事制度之明文，惟由於德拉

瓦州公司法採取有利於公司之規範，故而成為全美多數大型公司

設立之處，在公司法領域中佔有相當重要的地位，該州法院所做

成之見解亦成為學者探討之焦點。大體而言，德拉瓦州公司法對

獨立董事（外部董事）與內部董事在責任標準上並未有所區隔。

是否要求獨立董事負擔與內部董事相同標準有過重責任之嫌？從

法律規範及制度來看，透過經營判斷法則及德拉瓦州法院要求董

事在業務決策、監督上以董事在程序判斷上具有重大過失時，方

負擔責任之標準，與一般侵權行為比較來看，顯然低了許多。即

便沙氏法案通過後，對於董事在業務監督上增列監控制度，但在

美國法制上普遍賦予董事許多緩和責任的機會，如經營判斷法則

的運用，D＆O 責任保險制度、公司章程限制或免除董事責任及

對公司董事因業務受到追訴時做出補償等，在在顯示董事承擔股

東追訴的賠償風險受到一定的限制與擔保。

單就獨立（外部）董事而言，研究結果顯示在現行美國法制

規範下，獨立（外部）董事受到追訴求償而以自有資產清償對第

三人責任者，在過去數十年間相當少見。究其原因，研究結果認

為獨立（外部）董事只有在下列三種情形中才會發生以其所有資

產負擔損害賠償責任：? 公司面臨破產且損害賠償超過保險契約

給付範圍而無力支付；? 基於一九三三年證券法（Securities Act of

1933） §11及一九三四年證券交易法（Securities Exchange Act of

103

1934） §10(b) 之高額賠償；? 重要職員與董事間共同圖利之行

為。蓋研究更進一步指出，現行法甚難對渠等造成財務上顯著的

影響，真正影響者乃該獨立（外部）董事之聲譽與將來可能喪失

之得利121。在公司為董事投保足夠的 D＆O 保險下，只有當政府

機關欲藉由案例對其他公司董事「傳達特定訊息」時，獨立董事

的風險方會增加。而安隆案、世界通訊案中之獨立（外部）董事

支付將近四千萬美金的賠償，是偏離大多數的賠償標準的。因此，

學者認為實際上獨立（外部）董事所面臨的實際高額求償風險是

很小的122。

121 Bernard S. Black, Brian R. Cheffins and Michael Klausner, “Outside Director Liability”, 58 Stan. L. Rev. 1055, 1060-1061(2006).Available at http://ssrn.com/abstract=894921 (visited on Apr. 3) 122 Bernard S. Black and Brian R. Cheffins, “Outside Director Liability Across Countries”, 84 Tex. L. Rev. 1385, 1387-1388(2006).

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