eduardo novoa monreal el derecho como obstáculo al cambio social (algunos capítulos)

siglo veintiuno editores, sa de cvCERRO DEL AGUA ~. DELEOACION COYON;J.H. 04310 M~XICO. D.F.

siglo veintiuno de españa editores, saCIPLAZA 5. MADRIO 33. ESPAAA

siglo veintiuno argentina editores, sa

siglo veintiuno de colombia, ItdaAV. 38. 17-73 PRIMER PISO. BOOOTA. D.E. COLOMBIA

edición al cuidado de jorge valdézportada de anhelo hernández

primera edición. 1975quinta edición. corregida y aumentada. 1981sexta edición. corregida. 1983séptima edición. 1985@slglo xxi editores. s.a. de c.v.ISBN 968.23-0419-9

derechos reservados conforme a la leyimpreso y hecho en méxico/printed and made in mexico

íNDICE

PREÁMBULO 13

l. REALIDAD ACTUAL EN EL PLANO JURÍDICO Y LEGISLATIVO 19l. Influencia juridica europea sobre la legislación latinoamerica-na, 19; 11. Esa influencia infunde a la legislación latinoamericana"un espíritu liberal-individualista, 20; 11I. Situación del CódigoCivil de 1928 para el Distrito y Territorios Federales de Méxi-co, 21; IV. La inquietud social en Latinoamérica y sus consecuen-cias legislativas, 23; v. La disociación legislativa interna, 24; VI.Alto prestigio teórico de la legislación tradicional y poco apreciopor la legislación moderna, 26; VII. Importancia social de la le-gislación moderna, 27; VIII. La legislación que interesa al ciuda.dano medio, 28; IX. El Derecho socialmente imperante, 29; x. Des-plazamiento social de la legislación tradicional codificada, 30;XI. La enseñanza del Derecho se centra en la legislación codifica-da, 31

11. DESAJUSTE DE LA LEY ESCRITA POR EL TRANSCURSO DELTIEMPO 33l. Casi todas las leyes son permanentes y rigen a futuro indefini-do, 33; 11. Movilidad de la vida social actual, 35; 11I. La brechacreciente entre la realidad social y el Derecho, 37; IV. Inadecua-ción al cambio de las leyes escritas, 38; v. Las nuevas condicionesde la vida social, 39; VI. Pero el Derecho mantiene sus esquemase instituciones, 44; VII. Los posibles cambios futuros en el mediosocial, 45; VIII. El Derecho consuetudinario. Consideración final, 47

11I. LA INEXTRICABLE MARAÑA LEGISLATIVA 48

l. Incremento de normas sociales ya en la época individualista,48; 11. Aumento de las leyes después de las grandes guerras, 50;11I. La legislación transformada en una selva preceptiva, 51; IV.Causas pollticas del atiborramiento de leyes, 52; v. Las causaseconómicas, 53; VI. Las nuevas funciones del Estado, como causa,54; VII. Nuevas condiciones de vida social, como causa, 55; VIII.Nocivos efectos del incremento de leyes, 56

IV. LOS DEFECTOS DE TÉCNICA LEGISLATIVA 58

l. Incapacidad del legislador para cubrir la solución legal de losproblemas, 58; 11. El apremio para legislar y las soluciones par-ciales, 59; 11I. Falta de información y presión de grupos, 60; IV.La crisis afecta" al sistema mismo de legislar, 61; v. Convenienciade asesoria técnica para el legislador, 62; VI. La necesidad de un

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6 fNDIClt

sislema más moderno, 65: VII. No debe idealizane la ley, 64: VIII.Las metas por alcanzar en la nueva normativa, 65

*" V. DESPEJANDOPROBLEMASTEÓRICOS 68l. El estado actual de la. ciencia jurídica no ofrece soluciones, 68;11.Los grandes mitos: el Derecho Natural y la justicia como ob.jeto del Derecho, 69: 11I.La critica del pretendido Derecho Na.tural, 70: IV.La moral y sus diferencias con el Derecho, 72: v. Elenjuiciamiento ~oral del Derecho, 74; VI. La justicia, conceptoy clases, 76: VII.El Derecho no tiene por objeto exclusivo la jUs,ticla, 77; VIII.La idea de la ley como expresión de la justicia esliberal-Individualista, 79: IX. Mitos que preservan la legislacióntradicional, 81

VI. EL DERECHOCOMO REGLAORDENADORAFORMAL 88l. El Derecho Incluye lo socialmente imperante, 85: 11.Notas quecaracterizan al Derecho, 84; m. Los variados conceptos sobre elDerecho, 86: IV.Juristas que subrayan el carácter ordenatorio delDerecho, 86; v. Autores que afirman el carácter instrumentaldel Derecho, 88: VI. En tanto medio, el Derecho carece de fines,90: VII.El Derecho al servicio de los fines polltlcos, 92: VIII. ElJurista en las tareas legislativas y de gobierno. 95

VII. LOS LiMITES DEL DERECHO 96l. Doctrina antigua sobre poder absoluto para legislar, 96: 11. ElESlado de Derecho, 97: 11I.Los limites al poder de legislar. Loimpuestos por la naturaleza, 98: IV.Lo puramente espiritual excedeal Derecho, 100; v. El límite de la generalidad de la ley y suimportancia, 100; VI.La desaparición del Derecho, 101: VII.El res.peto a la dignidad humana y su origen, 102; VIII. Los derechosfundamentales del hombre, 105: IX.Fundamentac1ón de los derechoshumanos, 105: x. Fuerza obligatoria de los derechos humanos yefectos juridicos de su violación, 114

VIII. EL DERECHOY LAS CONCEPCIONESPOLfTlCASy ECONÓMICAS 118l. La explicación jurídica queda incompleta sin referencia a suInspiración polltlca y económica, 118: 11. La misión propia delEstado, 119: 11I.El proyecto concreto de vida social de cada so-ciedad, 120: IV. El liberal-individualismo en sus orígenes, 121;v. La Ideología liberal.lndividualista, 125: VI.El Individualismo enel Derecho, 127; VII.El socialismo y sus principios sociales, 128:VIII.El socialismu en el Derecho, 150: IX. Las tendencias eclécti.cas, 155: x. La intervención estatal, 155; XI. R.epercuslón de lasnuevas funciones del Rstado en el Derecho, 188

IX. LAS NOVEDADESJURfDICASEMERGENTES 141l. La clasificación del Derecho, 141; 11. El Derecho Social comonuevo término de la clasificación, 142: 11I.El Derecho Interna.cional, 144: IV.El Derecho Penal, 147: v. El Derecho Público, 149:VI.El Derecho Privado, 150; VII.El Derecho del Trabajo, 154; VIII.El Derecho Económico, 155: IX. El Derecho Procesal, 157

6 fNDICE

sistema mú moderno, 6S: VII. No debe idealizarse la ley, 64; VIII.Las metas por alcanzar en la nueva normativa, 65

*" V. DESPEJANDOPROBLEMASTEÓRICOS 68l. El estado actual de la. ciencia jurídica no ofrece soluciones, 68;11.Los grandes mitos: el Derecho Natural y la justicia como ob.jeto del Derecho, 69: 11I.La critica del pretendido Derecho Na.tural, 70; IV.La moral y sus diferencias con el Derecho, 72: v. Elenjuiciamiento ~oral del Derecho, 74; VI. La justicia, conceptoy clases, 76; VII.El Derecho no tiene por objeto exclusivo la jus.ticia, 77; VIII.La idea de la ley como expresión de la justicia esliberal.individualista, 79; IX. Mitos que preservan la legislacióntradicional, 81

VI. EL DERECHOCOMO REGLAORDENADORAFORMAL 8Sl. El Derecho incluye lo socialmente imperan te, 8S; 11.Notas quecaracterízan al Derecho, 84; 11I.Los variados conceptos sobre elDerecho, 86; IV.Juristas que subrayan el carácter ordenatorío delDerecho, 86; v. Autores que afirman el carácter instrumentaldel Derecho, 88; VI. En tanto medio, el Derecho carece de fines,90; VII.El Derecho al servicio de los fines politicos, 92; VIII. Eljurista en las tareas legislativas y de gobierno, 9&

VII. LOS LiMITES DEL DERECHO 96l. Doctrina antigua sobre poder absoluto para legislar, 96; 11. ElEstado de Derecho, 97: 11I.Los límites al poder de legislar. Loimpuestos por la naturaleza, 98: IV.Lo puramente espiritual excedeal Derecho, 100; v. El límite de la generalidad de la ley y suimportancia, 100; VI.La desaparición del Derecho, 101; VII.El res.peto a la dignidad humana y su origen, 102; VIII. Los derechosfundamentales del hombre, 105: IX.Fundamentación de los derechoshumanos. 105; x. Fuerza obligatoria de los derechos humanos yefectos jurídicos de su violación, 114

VIII. EL DERECHOY LAS CONCEPCIONESPOLfTlCASy ECONÓMICAS 118l. La explicación jurídica queda incompleta sin referencia a suinspiración politlca y económica, 118; 11. La misión propia delEstado, 119: 11I.El proyecto concreto de vida social de cada so-ciedad, 120; IV. El liberal-Individualismo en sus orígenes, 121;v. La ideología liberal-individualista, 12S: VI.El indívidualismo enel Derecho, 127; VII.El socialismo y sus principios sociales, 128:VIII.El socialismu en el Derecho, ISO; IX. Las tendencias eclécti.caso ISS; x. La intervención estatal, l!IS; XI. Repercusión de lasnuevas funciones del Rstado en el Derecho, U8

IX. LAS NOVEDADESJURíDICASEMERGENTES 141l. La clasificación del Derecho, 141; 11.El Derecho Social comonuevo término de la clasificación, 142; 11I.El Derecho Interna.cional, 144; IV.El Derecho Penal, 147; v. El Derecho Público, 149;VI.El Derecho Privado, 150; VII.El Derecho del Trabajo, 154; VIII.El Derecho Económico, 155; IX. El Derecho Pl'Ocesal,157

fNDICE ?

X. LOS RESABIOS INDIVIDUALISTAS EN EL DERECHO 159l. El individualismo Intenta imponer un Derecho perdurable, 159;11. Las doctrinas jurídicas favorecen la permanencia de los textoslegales tradicionales, 160; 11I. El derecho de propiedad privadacon sentido absoluto, 161; IV. Limitaciones modernas al derechode propiedad, 162: v. Deformaciones actuales del derecho de pro-piedad, 164; VI. Los derechos subjetivos 166; VII. Libertad decontratar y autonomía de la voluntad, 167; VIII. La irretroactivi.dad de la ley, 170; IX. Seguridad y certeza jurídicas, 17S; x. Setrata de mecanismos políticos para impedir el cambio del Dere.cho, 176

-8- XI. LAS PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODERNO 178l. El Derecho a la zaga de los cambios sociales, 178; 11. Métodoseguido, 180; 11I. Las nuevas funciones del Estado moderno, 182;IV. La protección contra el burocratismo, 185: v. La solidaridadcomo una a~titud social, 186; VI. El trabajo como deber social.188; VII. Los deberes sociales, 189; VIII. El concepto de respon.sabilidad, 192; IX. La primacia del interés general sobre el pri-vado, 194

"XII. EL POYECTO CONCRETO DE VIDA SOCIAL, LA INTERPRETACIÓNDE LA LEY Y LA REVOLUCIÓN 198l. El proyecto concreto de vida social, 198; 11. Forma de determi-nar tal proyecto, 199; 11I. El proyecto de vida social mexicano através de su Constitución, 200; IV. El proyecto mexicano a travésde algunos códigos, 201; v. El proyecto mexicano a través de decla-raciones oficiales, 20S; VI. Importancia jurídica del proyecto devida social, 204; VII. La interpretación de la ley frente a la gene-ralidad y subsistencia indefinida de ella, 206; VIII. La interpre.taclón progresiva y sus límites, 207; IX. El jurista y la revolu-ción, 209

... XIII. APARIENCIA, REALIDAD Y SUBJETIVISMO 211l. El necesario balance, 211; 11. El Derecho como apariencia yrealidad, 21S; 11I. El Estado Y lo que tras él se esconde, 216; IV.La aplicación del Derecho. 218; v. Interés de la posición subje.tiva, 221; VI. La actitud conservadora, 22S: VII. La actitud refor-mista, 225; VIII. La actitud revolucionaria, 227: IX. Cuadro sinóp-tico, 2~; x. Palabras finales, 229

V. APÉNDICE: LAS DIFERENTES CONCEPCIONES JURíDICAS 2S2l. Propósito, 2S2; 11. La doctrina del Derecho Natural, 2S2: 11I. Elpositivismo jurídico, 2S5; IV. El neokantismo, 2!19; v. El realismojurídico, 240; VI. El marxismo, 241

BIBLIOGRAFíA 244

iNDICEDE MATERIASY ONOMÁSTICO 251

"Un nuevo modelo ideal de jurista está en vias de nacer:se distingue del modelo anterior ante todo por el hechode que el acento está puesto en el trabajo critico sobre ycon el Derecho, en la comprensión de lo politico y de losocial y en la conciencia de responsabilidad para determinarsu imagen en el porvenir."

(Del informe presentado por la República Federal Ale-mana a la UNESCOpara el informe sobre Las cienciassociales en la enseñanza superior cuya parte de Dere-cho quedó a cargo de Charles Eisenmann. Ver publi-cación UNESCO,Paris, 1972, del mismo nombre.)

PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIóN

Al cabo de cinco años de aparecida la primera edich>n de estaobra, y hallándose en preparación la quinta, consideramosconveniente una revisión amplia de ella.

Mediante numerosas adiciones y correcciones hemos pro-curado ponerla al día y completarla en diversos aspectos; ade-más, hemos incrementado su bibliografía y hemos agregadotodo un nuevo capítulo. Este nuevo capítulo, que lleva el nú-mero XIlI, tiene por objeto insistir en un punto que nosparece capital: la forma en que las ideas político-socia-econó-micas determinan el contenido de las normas jurídicas, pese aque técnicamente no puedan ser consideradas como parte in-tegrante del Derecho.

Junio de 1980E. N. M.

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PRóLOGO A LA TERCERA EDICIóN

Pese a nuestros deseos, expresados en el Preámbulo, de reco-ger sugestiones y críticas acerca de lo expresado en este librocon el fin de perfeccionarlo, no son abundantes las observa-ciones que hemos recibido. Los numerosos lectores que hanagotado ya dos ediciones anteriores han optado, según loscasos, por el aplauso irrestricto o por la impugnación en blo-que; pocos han formulado reflexiones que nos ayuden a co-rregir o mejorar lo escrito.

Es posible que sea desde el campo marxista de donde noshaya llegado el mayor número de reparos, especialmente porlos razonamientos abstractos que a veces empleamos. Esto seexplica fácilmente, ya que nuestra formación original fue aje-na a esa doctrina, no obstante que la posterior experiencia dela vida nos llevara a reconocer sus muchos e importantes acier-tos. Con todo -y a falta de una elaboración integral del fe-nómeno jurídico por el marxismo- pensamos que hay ciertaventaja en señalar los graves vicios y defectos del Derechoburgués actual con un lenguaje y una argumentación asenta-dos en las ideas y formas de expresión que utilizan sus soste-nedores, pues con ello la crítica llega mejor a los grupos queinteresa despertar y obtiene en ellos mayor resonancia.

Otros reparos han versado más sobre impropiedades de len-guaje que sobre las ideas de fondo.

Con este respaldo, bastante insuficiente, hemos asumido laresponsabilidad de corregir, adicionar y poner al día nuestTQensayo para esta tercera edición.

Caracas, enero de 1979

E. N. M.

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PRóLOGO A LA SEGUNDA EDICIóN

Para un texto que ataca una de las tesis idelógicas más carasa las clases dominantes, no cabía esperar sino una acogidaríspida de parte de éstas. Los hechos confirmaron la suposición:en los altos y tradicionales cenáculos de la ciencia jurídica elrechazo fue notorio.

Desafortunadamente para los impugnadores, los esfuerzospor ignorar este estudio, como manera de restarle importan-cia, hubieron de ceder ante la cálida acogida de un vasto sectorde los estudiantes de Derecho y ante la urgente necesidad dereconduCir a éstos a los apacibles apriscos de la ciencia oficial.

La más importante de las universidades mexicanas organizó.en sus cursos de invierno de 1975-1976. un seminario de estu-dios jurídicos denominado "El Derecho como instrumento delcambio social", en el que dictaron cátedra muy conspicuosmaestros. No se estimó entonces conveniente mantener la prác-tica académica que impone la presencia de quien puede im-pugnar las tesis sustentadas.

En cambio. no han faltado universidades cuyos afanes porperseguir la verdad las han llevado a utilizar activamente este-libro. Varias de ellas, especialmente las de tendencia másrenovadora, lo impusieron incluso como texto obligatorio de

. lectura.Esta segunda edición aparece sin modificación alguna. No se

ha decantado suficientemente aún la polémica producida entorno a la primera, como para que justifiquen enmiendas. Yesto, no obstante lo que se expresa en los dos últimos párrafos.de nuestro Preámbulo.

Convendría precisar, sí, que el título de la obra no ha sidoentendido correctamente por algunos. tI indica que el Der'echoes tratado aquí en tanto obstáculo al cambio social; pero nopretende sostener que todo Derecho -al menos dentro de lasformas de organización social que actualmente conocemos-sea un obstáculo para ese cambio. Y para convencerse de ello

[11]

12 PRÓLOGO

basta con examinar el capítulo XI, destinado -precisamente-a esbozar un Derecho que no constituya un impedimentopara él.

Reiteramos, porque varios críticos parecen haberlo olvida-do, que este ensayo está formado por un conjunto ordenado dereflexiones personales de un autor que ha tenido una muyvasta experiencia práctica en la enseñanza jurídica y en elejercicio de la abogacía. Estas reflexiones no pretenden fundarni insinuar nuevas doctrinas filosóficas o sociales, sino única-mente despertar interés hacia un enfoque crítico del actualDerecho, con miras a su readecuación y a su perfeccionamientoen beneficio de las sociedades humanas.

México, D. F., diciembre de 1976

E. N. M.

PREÁMBULO

Cada vez se hace más perceptible la desconexi<'>n que existeentre el Derecho! y las realidades sociales que hoy vive elmundo.

Considerado el Derecho en su doble aspecto de sistema nor-mativo que impera en una sociedad determinada y de conjuntode conocimientos te<'>ricosrelativos a los fen<'>menosjurídicos seadvierte, en general, que sus preceptos están notOJ:iliffif:nte retr~-sados respecto rldas...t.~¡g~l1cié!~c!.~un~ sg<.:iedad moderna yguesus elaboraciones tf:!ki<;..a!¡,q.ue mUY poco avanzan, contin~lantejidas en torno de principiq!¡ y!¡I,IPJI_~~tQ_~p.mpios ck Qtr~~ ép(~~as, Todo esto hace de la legislaci<'>n positiva algo ineficientee inactual y de los estudios jurídicos algo vacuo y añejo.

Este cada vez mayor alejamiento del Derecho de la realidadsocial y su renuencia a satisfacer lo que de él esperaría una so-ciedad anhelante de progreso, no es, sin embargo, su aspectonegativo más saliente.

A nuestro juicio la nota más deprimente reside en que lospreceptos. esquemas y principios jurídicos en boga se vanconvirtiendo gradualmente no s<'>loen un pesado lastre que fre-na el progreso social, sino que llega, en muchas ocasiones, alevantarse como un verdadero obstáculo para éste.

Desde hace años nos inquieta comprobar que el Derechoha perdido la vitalidad que debía serie propia y que empiezaa cargar como un peso muerto sobre el desarrollo y avancede las estructuras sodales. Muchos artículos y breves estudiosanteriores sirvieron para vaciar nuestras inquietudes.:!

! F.suihimos "Ucrceho" con ma)"lhfnla para indicar el Ucrceho ohjclivoy dift'rcllci:trlo dd dt'rcrho snhjctinl. (:I(,nll:\(1 jnridka (\U(' se rt'COII()('Ca111\snit'to, el tlllc scr:i t~srrito eOIl millltsrllla,

:! l'mlt'lIms r('('(>nlar clltre ellos: I.a r/';.\;.. ,/1'1 Ú\/r1ll" I"I!"I rhi/r"". Pr;".";/I;m r ;''''/;/111';1111('.'¡"rit/;m.. en la ¿Imra d,' Iml"';";ó". l." rl'l,ooar;ó" del/)"",.,./w. Ila..r" llOra n"a "r/OI'1IIa r" r/ ,ir,.a ti,. rir"ria., ¡",,¡,lira.,. Un."I".1';611~. 1),.,.rdlO. JIu/iría de da"e, El ,1i/i,.;1 ram;no de la Irgali,f"d, lIaria,,,," "1Il't'" rtmrr/l/lliIli:a,.;'¡" ;11"";"", ctd,tt'r;¡.

(1:1]

14 PREÁMBULO

Ahora, después de haber tenido la singular experiencia deasesorar jurídicamente en Chile la frustrada tentativa de trans-formar su sociedad burguesa tradicional en una sociedad orien-tada al socialismo, sin quebrantar los marcos institucionalesprecedentes y respetando los lineamientos de la legislación vi-gente, hemos podido apreciar más cabalmente lo que el Dere-cho significa como rémora y como obstáculo para el cambiosocial. Esa experiencia nos ha animado a este ensayo, en elque tratamos de desarrollar en forma más completa, coordinaday sistemática las reflexiones que en una mente atenta a losrequerimientos del avance social y de las nuevas tendenciaspolítico-económicas provocan los efectos obstructivos de unDerecho ineficaz, sobrepasado y obsoleto.

Es muy difícil en materia como ésta pretender que se hapodido llegar hasta las raíces mismas de la deficiencia jurídica.

En primer lugar, quien esto escribe es un jurista formadodentro del sistema del Derecho vigente; por penetrante quefuera su acierto crítico, no podría, por consiguiente, aspirara que -como sería necesario- su análisis fuera hecho entera-mente desde "fuera" de una normativa y de u~a ciencia jurí-dica que durante tantos afios informaron su criterio.

Se trata, además, de una tarea que no sabemos que se hayacumplido anteriormente. Salvo dos breves monografías publi-cadas en Espafia: El Derecho del porvenir de Carlos Sánchezdel Río y Sobre la extinción del Derecho y la supresión de losjuristas de J. R. Capella, que se ocupan únicamente de unospocos aspectos de los temas que trataremos, no hemos conoci:do otros estudios sobre la materia. Es de notar, sin embargo, laf6rma certera en que la In.troducción ni neredln de ÁngelLaum:e aborda la explicación básica 'de los problemas jurídi-cos, porque ella constituye una manifiesta percepción de variasde las interrogantes que integran los puntos más importantesdel tema.

Finalmente, el jurista será tan sólo uno de los sujetos quepodrá contribuir a esta dilucidación. Aparte de él será necesa-rio el concurso coordinado de sociólogos, cientistas políticos,economistas, psicólogos y muchos otros estudiosos de ese vastoconjunto de disciplinas que denominamos las Ciencias Sociales.En ocasiones serán los otros cientistas sociales los que deberán

PREÁMBULO lIS

encabezar y dirigir la indagación, correspondiéndole al cultordel Derecho sólo la posibilidad de actuar con ellos en calidadde verdadero auxiliar, pues no le tocará ni señalar las metasni proporcionar el contenido de las fórmulas adecuadas, sinotan sólo se limitará a indicar las formas que deberán revestirlas reglas y armonizar su coordinación con el resto del Dere-cho vigente.

Conforme a nuestra apreciación del asunto, mientras la vidamoderna tiene en nuestros países un curso extremadamentemóvil, determinado por el progreso científico y tecnológico,por el crecimiento económico e industrial, por el influjo denuevas concepciones sociales y políticas y pqr modificacionesculturales, el Derecho tiende a conservar formas que, en sumayor parte, se originan en los siglos X~II YXIX,cuando no enel Derecho de la Antigua Roma, con lo <\ue se manifiesta ente-ramente incapaz de adecuarse eficientemente a las aspiracionesnormativas de la sociedad actual.

Esto puede advertirse en la mayor parte de los países queconstituyen nuestro horizonte cultural, pero cobra mayor im-portancia dentro de los países latinoamericanos, en los cualesse comprueba de modo particularmente agudo la subsistenciade enormes diferencias en la distribución de la riqueza y laexistencia de una enorme masa, ampliamente mayoritaria, colo-cada en posición de franco menoscabo, víctima de la desnutri-ción, carente de vivienda, falta de educación y de atenciónmédica.

¿Hasta qué punto corresponde al Derecho vigente una cuotade responsabilidad en tan deplorable estado de cosas? ¿Puedecontinuarse estudiando el Derecho como algo estático, reducidoa un ordenamiento normativo rezagado, que con su considera-ble obsolescencia legitima tal situación? ¿No ha llegado el mo-mento de que los juristas pongan término a sus divagacionesteóricas dentro del ámbito cerrado de su disciplina, cuidadosa-mente .aislada por ellos mismos de otras ciencia sociales, sinque les importe la eficacia o el resultado que aquellas tienenrespecto de las realidades sociales?

Una conciencia muy desarrollada en ciertos niveles intelec-tuales latinoamericanos impulsa a muchos universitarios deesta región a levantar la vista más allá de su quehacer particu-

16 PREÁMBULO

lar, a fin de verificar las necesidades de la sociedad que loscircunda y sostiene y de apreciar la forma como pueden re-tribuir a ésta, dentro de su especialidad específica, las privile-giadas posibilidades logradas a costa de ella.

En el caso de los juristas es obvio que esa inquietud debieravaciarse en un análisis acerca de cómo puede el Derecho seguirsiendo el sostén de un status injusto o cómo puede contribuira remediarlo. Una tarea de esta clase solamente puede ser cum-plida mediante el estudio de I¿s mecanismos que obran en larelación Derecho-Sociedad y que conforman la estructura de estaúltima, y mediante el esclarecimiento de la forma en que elDerecho vigente sostiene ese status o se convierte en traba paratransformaciones sociales rectificadoras, distinguiendo las alter-nativas posibles y la manera como el Derecho puede ser em-pleado para el"bien colectivo dentro de cada una de éstas.

Si hist6ricamente el contenido del Derecho no hace sino re-flejar los intereses de la clase que domina socialmente, cuandomenos sería preciso escudriñar dentro de él, buscar allí reglasque pudieran servir a la justicia y dar a éstas todo el relieveque se merecen, tanto para la formaci6n de los juristas comopara su aplicaci6n prevaleciente en la vida social. He aquí unpunto de apoyo para volcar, aunque sea en parca medida perode inmediato, las normas jurídicas hacia su aprovechamientopor las grandes mayorías y para sembrar en la conciencia delos hombres de Derecho principios rectificadores. He aquíuna fuente que permitiría injertar en la mentalidad jurídicatendencias críticas aptas para encauzarla hacia una apreciablerenovaci6n.

Pero la ineficiencia del Derecho va más allá.Aun considerándolo en su relaci6n con las sociedades con-

cretas que con bastante uniformidad nos muestra la AméricaLatina de hoy, es preciso admitir que el Derecho é\Parete des-~do incluso de las concep~iOt!.es_econ6micas y polític<!S_do-minante.! y Que no se a;usta a los "proyectos concretos de vidas~)(:ial"qu~ jl.flnr~n eñ --¡osespíritus más progresistas. Nos en-contramos, por ello, en presenda de un Derecho ohsoletoaun para las drcunstancias sociales vigentes. que el conservan-tismo de los juristas es iJl(~apazde advertir y. mucho menos,de remover.

PREÁMBULO 17

Es que los juristas no han reparado, en su adormecimiento,que es preciso abandonar las posiciones riP;idamente jurídicas.Solamente si obtienen infor~ación apropiada sobre el ~00jite-c~cial y se. d~ponen a..\!.tiliEtrla, junto con sus conocimien-tos técnicos, en ben~tlci.Q efectivo de una ~eior organizaciónsocIaL ~~cfrán ~ace~ del Derecho algo actuat y eficieI!!e.

En suma, a nuestro juicio, el Derecho se presenta y val~como un instf.1.!!ll_eg.Jode.organización social, que debe serpue¿to ai~se~ ~ l~ sq,ci~da9.'y"'delo~<!.-m.!>!c;,sque la i!!!e-gran, 'para f~~ilita! Y.'permitirYO!l ~'! <!~._est!uct,!r~ y derelaciones sociales que asegure é! todo~ los individuos su máspleno dese!.lY91y!illi¿-nJonhumanow:ntrQ de una sociedad capazde promov~lQ y ~egurarJo.

Mlrado en esta perspectiva, el Derecho recobra toda esa vita-lidad y grandeza que lo aureolaron en otra época, pero estono en razón de ilusorias concepciones metafísicas sino en vir-tud del apor~cierto :'L<:,ficCi!.9!!e 'podr(a dar _en pro ~e un~mejor sociedad. .h.\WJ.alJ_a_y _delbkn 4t cada uno de susmiembros. - - ~- --

Éste no pretende ser un estudio filosófico del problema nitampoco un examen de los múltiples aspectos sociológicos queél envuelve. Desafortunadamente carecemos de preparación es-pecializada en filosofía del Derecho y en sociología jurídica.Sin embargo, una vasta experiencia en la enseñanza y en laaplicación del Derecho positivo nos ha mostrado, casi intuitiva-mente, que existen graves fallas en las concepciones jurídicasen boga y que ellas no satisfacen las exigencias de la sociedadtzn dinámica y cambiante en la que nos toca vivir.

Basta mostrar las bases ideológicas del liberal-individualis-mo para darse cuenta que las grandes instituciones del Derechovigente están afincadas en él. La tarea urgente de los juristasmás lúcidos es elaborar las nuevas instituciones jurídicas paraun Derecho moderno que sirva a las ideas de solidaridad so-cial, de primacía del interés colectivo por sobre el particulary de activa dirección de la economía por el Estado.

Ciertamente, en las condiciones expuestas, resulta superior alas posibilidades de un solo estudioso determinar todas lascausas y todos los efectos del estancamiento del Derecho quehoy conocemos. Solamente con clconcurso de eficientes filó-

!!!I

18 PREÁMBULO

sofos, politólogos, sociólogos y juristas, que armónicamente sehicieran cargo del trabajo que -repetimos- debe ser multi-disciplinario, sería posible ver más claro en este grave proble-ma. Quedaríamos satisfechos si lográramos tan sólo despertarla atención hacia él y proporcionar algunas bases o ideas quefaciliten un esclarecimiento posterior más completo.

No nos cabe duda que habrá críticas que formular a nues-tros planteamientos. Seguramente, se omiten en ellos algunosaspectos que deben ser considerados; no nos ha sido posiblecubrir más plenamente la cuestión. Probablemente habrá tam-bién rectificaciones que hacer a lo que se expone: no se puedeacertar en todo. .

Nuestro deseo es que este texto sea considerado como undocumento de trabajo, como una primera aproximación altema, como algo susceptible de ser complementado, corregidoy desarrollado en alto grado.

Si algún mérito tiene es la honrada decisión de lanzarse alanálisis de un tema difícil, polémico y poco estudiado. Invita-mos a todos los que se interesen en él a perfeccionarlo.

México, octubre de 1974

EL DERECHO COMO REGLA ORDENADORA FORMAL.-r¡ss

l. El Derecho incluye .[0 socialmente imperante

Reducido el Derecho objetivo a un conjunto de normas obli-uatOrias elaboradas por el hombre que son impuestas coacti-~amente en la sociedad, puesto que aparte de ellas no exis-ten reglas o principios superiores de índole jurídica, y esta-blecido que el Derecho no cumple necesariamente valores dejusticia, llega el momento en que debemos caracterizarlo po-sitivamente.

Lo anterior no significa, empero, que haya quedado ago-tada y despejada toda la fantasmagoría que se asila en elDerecho actual y que deforma su correcta y real compren-sión. Ya tendremos ocasión de mostrar muchas otras ilusionesjurídicas y de explicar cómo han sido forjadas y sostenidasa lo largo de siglos para beneficio de un determinado sistemasocial o para ventaja de determinados intereses.

Antes de avanzar, es conveniente, sin embargo, precisar quecuando hablamos de Derecho objetivo no estamos aludiendosolamente a las reglas enunciadas por escrito por un legisladorque toma a su cargo la especial formulación de preceptos ge-nerales obligatorios (esto es, las leyes y códigos del sistemajurídico continental). También incluimos la normativa socialr~almente imperante dentro de una sociedad civil, que puedediferir de aquellas reglas escritas,1 pues ella expresa, en último

t~rm~no, el verdadero Derecho que allí se aplica, aun cuando

1 B. Kozo1chykmanifiesta su propósito de abandonar los conceptos ahstrac-t?s. que reducen la realidad jurídica. solamente a aquello que puede ~er enun-cIado a hase de deducciones (Iue ein~ean el sistema siloKístico y romenlan la

Ctsiricación conceptual, para. en camhio, ohservar y evaluar el funcionamiento(e las institudm\(.'S jurídicas romo "utensilios dotados de un propósito eco.

~6111Íw delerminado", mediante el examen del "comportamiento" de laseyes en la vida social.

IR3]

L

84 REGLA ORDENADORA FORMA

se separe en mayor o menor grado del Derecho oficial. En lopaíses que admiten la costumbre como fuente formal del Derecho, esa normativa puede llegar a transformarse en Derechoficial y ser reconocida como tal, si cumple con las exigenciaslprevistas.

Conforme al pensamiento de Kelsen, deberían intewar elDerecho las formas individual izadas de aplicación de las leyesque qUf'dan a cargo de un órgano del Estado, sea éste iuri.s-diccionaI o administrativo y también las reg-Iasconvencionalesque lícitamente acuerdan los particulares. No obstante, poruna parte consideramos como normas jurídicas sólo a los pr~-ceptos obligatorios generales, y por la otra, estimamos que esasformas individualizadas pueden llegar a constituir parte im-portante de lo que denominamos Derecho realmente impe-rante. De ellas, la aplicación jurisdiccional de la ley tieneimportancia relevante en los países del common law. En lospaíses del sistema continental el interés de ésta no puede sermagnificado, pues representa tan sólo una ínfima parte de lasmanifestaciones efectivas de aplicación de la ley dentro del país.

n. N olas que caracterizan al Derecho

Las notas del Derecho que nos interesa destacar, tras el exa- ,men realizado en los capítulos precedentes y que se despren- :,den de lo que en ellos expusimos, son:

a] el Derecho tiene por obieto esencial imponer en la socie-dad un ré~imen determinado de ordenación; el Derecho es ensí mismo un conjunto de reglas que fuerzan a un orden dadode la sociedad y de sus miembros.

b] el conjunto sistemático df' reglas juddicas obligatoriasque el Derecho aporta a la sociedad constituye sólo eL~para que se alcance un determinado orden socia!. El Derecho,por consiguiente, es puramente ~strumental y, por sí mismo,-no se integra con ni comprende los fines o las ideas sus.tanciales que impiran la ordenación que está encargado.desostener bajo amenaza de coacción.

c] es la política, como ciencia y práctica del gobierno de la

Jtf;GLA ORDENADORA FORMAL85

ociedad, que en esto obra auxiliada por la economía y laSociología, la que señala las ideas directrices y lineamientos

~ue aspiran a conformar de una manera dada a la sociedad;el Derecho solamente opera como qpsno formal de esas ideasy cumple la función de obteEer q~os hombres observe~acQI!9ucta que permita hacerlas realidad.

d] debido a lo anterior, al Derecho no le toca decidir sobreel sentido de las normas que la política le pide elaborar con elfin de realizar una cierta concepción de lo que debe ser el go-bierno, estructura y disposición interna de la sociedad y desus miembros.

e] siendo así, 0.0 pllf.de decirs~que el Derecho se riia porprincipios absolutos; éomo instrumento formal es eminen~mente relativo y }lor hallarse al servicio de directivas ajenas,iu función la sirve obteniendo que esas directivas sean efec-tivamente cumplidas en la vida social. Para ello puede utilizarW'dados mecanismos, que serán correctos en cu-;'nto sean ap-tos para lograr ese obedecimiento.

f] sobre esa base, !la hay en el Derecho princiPios de fon-tI!!preestablecidos. Se opera en él considerando las posibilida-des que admite el ambiente social siempre cambiante y utili-zando habilidad para lograr la mayor eficacia de las normascon el mínimo de esfuerzo de los mecanismos sociales dispo-nibles. Los criterios prácticos son los decisivos en él.

g] mucho menos hay preceptos o principios jurídicos in~~~ Las normas jurídicas deben adaptarse constantemente~a evolución y cambios que experimentan las ideas políticasdirectrices y a las variaciones continuas del ambiente social,<¡\.leexigen alteradas para mejor c.nmplir esasideas;;~. cüañ-~stas mismas perm;¡nP7Qn in,,!tPT3hlespor nn tiempo. El ju-rista debe estar, por ello, siempre alerta a la readaptación de lasnormas; las fórmulas jurídicas tienen que ser dinámicas y hallar-Seen reelaboración permanente, porque la sociedad y sus con-cepciones políticas tienen la movilidad de los organismos vivos.

h] los preceptos jurídicos establecen su ordenación sobre labase de reglas generales. Hemos de ver más adelante el alcancee importancia que esto tiene.

86 REGLA ORDENADORA FORMAL

1lI. Los variados conceptos sobre el Derecho

Dentro. de la doctrina y la filasafía jurídicas se han prapuestamuchas y muy variadas canceptas de Derecha. No. es nuestraánima pasarles revista. Salamente queremas presentar en far-ma sintética y fugaz algunas de las caracteres distintivas quese han señalada para el Derecha con el fin de cantrapanerlosa las que acabamas de atribuir le. En las casas en que se tratede una caracterización peculiar de un determinada autar,mencianaremas su nambre entre paréntesis.

Según esas diversas apreciacianes, el Derecha busca la caar-dinación abjetiva de las accianes pasi~les entre varias sujetascanfarme a un principia ética (Del Vecchia), a pracura lasalución de canflictas a base de reglas generales, .0.da a cano.-cer al ciudadana la que puede y la que no. puede hacer, atrata de paner cata al pader arbitraria, eliminando. la sujecióny estableciendo. la igualdad (Bodenheimer), a intenta armQ:nizar al individua can el Estada, a manapaliza y reglamentala fuerza en su calidad de arden de caacÓón (Kelsen), a estáencargada de determinar las deberes y las derechas de las in-dividuas, a calaca franteras para evitar chaques entre lashambres, a ef¡.un instrumento. para realizar prácticamente lajusticia en la vida sacial (Villara), a cumple una delimita-ción de campetencias para órganas del Estada e individuas(Jéze) , a está al servicio. de las clases daminantes para same-ter a las explatadas, etcétera.

Las caracteres que nasatros hemas atribuida al Derechorecagen cuánta hay de verdad en varias de las enunciadas queacabamas de repraducir, excluyen la que éstas tienen de erró-nea de acuerda can la que hemas explicada y explicaremas, ycentran las natas del Derecha en el ámbito. que a éste carres-pande dentro. de las candicianes actuales de la vida sacial.

IV. Juristas que subrayan el carácter ordenatorio del Derecho

Pademas agregar en apaya de nuestra pasición que un grupade impartantes autares madernos pane de relieve el carácter

REGLA ORDENADORA FORMAL 87

fundamentalmente ordenatorio e instrumental del Derecho. Esque empieza ya a captarse la necesidad de que los conceptosjurídicos escapen a los moldes liberal-individualistas que algu-nos quisieran dejar impresos en ellos para siempre.

Son varios los autores que hablan del Derecho como un con-junto de reglas que imponen un orden dentro de la sociedad;pero hay que estar atento a lo que con la palabra "orden"quieren significar, porque para algunos, visiblemente, se tratadel orden callejero o externo, con ánimo de proteger y conser-var intocado el viejo orden. Otros se refieren a él como un"orden normativo", con un sentido muy ajeno al que hemosestablecido.· Si eligiéramos a quienes mejor pueden representar la posi-ción que hemos adoptado, podríamos señalar a Jean Dabin ya Roscoe Pound. El primero, asigna a la regla de Derecho unadisciplina por partida doble, una constituyente o constitucio-nal, por la cual el grupo social toma cuerpo y vida, la otra,rectora y ordenadora, por la cual el grupo impulsa a sus miem-bros en el sentido de los fines sociales. La regla de Derechono es simplemente la regla de las relaciones entre los hom-bres considerados como tales, ut singuJi, fuera de toda cualifi-cación o pertenencia social; ella traduce las condiciones y lasexigencias sobre el doble plan de la constitución del grupo yde la dirección de sus miembros. Una de las condiciones pri-meras, al mismo tiempo que uno de los fines de bien público,prosigue Dabin, es que en el seno de la comunidad total reineun cierto orden en las relaciones entre ros individuos y losgrupos, orden que el Derecho fijado por la sociedad civil se vaa encargar de traducir. Y toca al Estado imponer el orden entodas las relaciones sociales del dominio tempora1.2

Pound explica su idea denominando expresivamente "inge-niería social" a la ciencia del Derecho, para la cual señala comocompetencia "aquella parte de todo el campo social en el quepuede lograrse la ordenación de relaciones humanas a travésde la acción de la sociedad políticamente. organizada". Esta"ingeniería" no ha de ser considerada solamente como un con-jUnto de conocimientos o como una estructura ya fijada de

2 Jean Dabin, pp. 8, 12 Y 73.

88 pr~LA ORDENADORA FORMAL

antemano, sino como un proceso, una actividad, con un con.tenido de realización de cosas y no como mero instrumentopasivo, pues será juzgada por su adecuación a los fines paralos que se realiza. Más adelante se refiere al Derecho como un"sistema de ordenación". Es este ordenamiento el que, dentrode su superposición de pretensiones contrapuestas que reinaen la sociedad, impide que los bienes de la existencia humanaqueden perdidos, o malbaratados o se obtenga de ellos un exi-guo rendimiento.3

Iredell Jenkins, pese a que termina asimilando el orden ala justicia, podría ser mencionado también por el esclareci-miento que hace del concepto de "orden". Según él, la leyhumana positiva es un principio de orden, en el sentido deque constituye un instrumento con el cual los hombres tratande asegurar y fomentar el orden contra las amenazas del des-orden. El orden encarna un elemento puro de regularidad ysistematización, de estabilidad y continuidad, que se refierea la red de relaciones que une objetos y hechos distintos. Elorden indica semejanzas entre las cosas y uniformidades desecuencias entre los hechos. Mediante él entidades distintassiguen cursos establecidos y se articulan en un todo compo-niendo una estructura sistemática. A su juicio, el concepto deorden entraña cuatro elementos básicos: pluralidad de enti-dades que exhiban caracterí,c;ticasestables de grupo, su organi-zación en una serie de entidades superiores, actividades des-arrolladas por estas entidades y energía intercambiada entreellas, todo esto de manera regular y coherente. Termina indi-cando que la ley positiva no sólo realiza las funciones dereflejar y conservar un orden anterior, sino de esbozar y rea-lizar otro futuro.4

V. A utores que afirman el carácter instrumental del Derecho

También el carácter instrumental del Derecho adquiere cada

3 Roscoe Pound, pp. 200, 201 Y 208.4 Iredell Jenkins en l..a ;usticin como ideal y como ideología, publicado

en la recopilación La ;usticia, pp. 242 a 245.


día mayor aceptación, Desde Kelsen, que calificó al Derechocomo "una técnica social destinada a inducir a los hombresa conducirse de una determinada manera, para lo cual sancionala conducta no deseada",:! hasta Recasens Siches, quien atribuyea las normas de Derecho positivo la calidad de "instrumentosprácticos, elaborados y construidos por los hombres, para que,mediante su manejo produzcan en la realidad social unos cier-tos efectos, precisamente el cumplimiento de los propósitosconcebidos",6 hay una gama amplia de filósofos y juristas quelo reconocen. Pound expresa que prefiere una interpretacióninstrumental del Derecho antes que una idealista; Angel La-torre declara al Derecho "ante todo un mecanismo para impo-ner y garantizar un orden social, y lo que le interesa son lasconductas en la medida que afectan a ese orden", y Dabinexplica que el Estado trata de introducir en la sociedad, quees múltiple, confusa y a veces dividida, un principio de armo-nía y de cohesión racional; pues bien, el primer instrumentode esa armonía y cohesión, agrega, es la regla de Derecho,Más adelante subraya el carácter instrumental del Derechocomo una diferencia fundamental entre él y la mora1.7

A mentalidades habituadas a conceptual izar en torno al De-recho podrá parecer casi irrespetuosa la tesis que se sustenta,Pero si se trata, parafraseando al Evangelio, de que el Derechosirva al hombre y no el hombre al Derecho, es necesario to-marlo pragmáticamente, como un instrumento que permitealcanzar finalidades adecuadas a la vida del hombre en socie-

dad. Recordemos a este propósito la censura de Bacon a lafilosofía aristotélica: "se trata de una filosofía s<'>lovigorosapara las disputas y controversias, pero estéril en produccionesque beneficien la vida del hombre",8

1\ H. Kelsen, p. 72.6 Luis Recasens Siches, en Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa 'Y

lógica (razonable), México, Fondo de Cultura Económica, 1971, p. 500.7 Jean Dahin, pp. 73, 125 Y 1!14..8 Referencia de Miguel VilIoro en sus l.l'cciones de filo.lOfía del Derecho,

M{'xico, Edilorial Porrúa, 1973. p. 151.

90 REGLA ORDENADORA FORMAL

VI. En tanto medio) el Derecho carece de fines

De acuerdo con lo anterior, y siendo el Derecho tan sólo unmedio, carece él de fines propios. Ni la justicia ni la se¡:m-ridad iurídica pueden ser tenidas como fines del Derecho. La

p!imera es un postulado é~~0.9ue puede alcan]:ar iI!lP2r!!!.ns!acomo elemento del bien colectivo dentro de cierta clase de

~eg1aSJurídicas, según ya lo vi~~,pe-~~ ~-2!!~-_eii-girse en el fin det perecho..: La se~ndae~~n~me!!to óeestabilidad que podría formar parte de !!!!.L.Qisposiciónorde-nada de la vida social; en tal caso se transformaría en unal!1anifestaci(~ orden que.cl Iier~_chQ-está_Jli-rn_<!QQ;iñi-E-0l!erdentro de ésta. Pero en muchos casos el verdadero or-den demandará cambios y modificaciones a las situaciones exis-tentes, con 10 que la sej:1;uridadjurídica invocada como valorabsoluto y nec~sario, no será sino otro ~ito más introducidocIeconmrbanao en el Derecho con el objeto de conservar con-díCioñes <le vIda soCial que realmente atentan en contra delbien colectivo.

Podría, entonces, pretenderse que el bien colectivo (o "biencomún" dentro del lenguaje tomista) adquiriría el carácterde verdadero fin del Derecho. También la respuesta debe sernegativa.

Como lo hemos señalado en el capítulo anterior, la socie-dad se forma para el bien de todos sus miembros, y el Estado,como órgano que asume su dirección, debiera encargarse deprocurar dicho bien.

El bien colectivo que el Estado debe procurar no es igualal bien individual de cada uno de los individuos que lo for-man. Toda sociedad política autónomamente organizada (acuya forma histórica actual denominamos Estado), constituyeuna totalidad, un cuerpo orgánicamente constituido, que aun-que formado por numerosísimos hombres, se convierte en unaentidad distinta de la suma de éstos, en virtud de ser la formamás acabada de asociación que los hombres buscan para lograren ella su mayor bien humano temporal. Esa sociedad no es lasuma de todos los individuos que hoy la forman. Le corres-ponde ocuparse del bien no solamente de éstos, sino de todoslos posibles y futuros miembros que a ella se incorporen. Se


trata, pues, ge1 hien (le todos los miembros de. la socied~.considerados éstos en su con junto, }!.rescindiendo del interé:¡~ular de individuos o de grupos que lo componen, bienW se proyecta más allá de la suma del interés de todos ellos,pues también deben tenerse en C:llenta las generaciones futu-ras y valores que pertenecen a la sociedad pero que no puede~marse Que_toQ!lt>nen cuota a ninguno de sus miembrosindividualmente considerados. Esta es la razón por la cual.¿egún máS adelante veremos: el bien colectivo debe conside-rarse super{~r al bien de todos y de cada uno de los miem-bros de la sociedad.

La búsqueda de ese bien colectivo, que por cierto compren-de y abarca el bien de los miembros y grupos de la sociedad,aun cuando siempre subordinado éste a los intereses generales.corresponde por derecho propio al Estado. Para eso se orga-niza el Estado.

Ahora bien, determinar cuál es ese bien, qué elementos omanifestaciones lo diversifican o integran y cuál es la manerade alcanzarlo habida cuenta de las condiciones históricas en

que vive la sociedad, es materia propia de la política, comociencia y como práctica del gobierno de los pueblos. Será, porello, la autoridad del Estado encargada de dirigir a la sociedady de determinar en concreto las metas que deben ser alcanza-das y la manera práctica de llegar hasta ellas, la que decidirála forma en que el Estado, la sociedad misma y sus miembrosdeben organizarse, estructurarse y ordenarse para cumplir talfin. Normalmente serán el Poder Legislativo, con capacidado competencia para adoptar las más altas determinaciones dela vida del Estado, y el Poder Ejecutivo, al cual se encomien-da la realización de las medidas de bien público, los que de-berán decidir, en plano de opción política, las vías y finesque se elijan.

Es necesario, sin embargo, prevenir contra la infiltraciónidealista que puede ocultarse dentro de la suposición de quesería solamente la política, como ciencia o como arte de go-bernar, la encargada de determinar los contenidos del Derecho.

Porque la verdad es que la historia nos muestra que tambiénla lucha político-social concreta que se libra entre las tenden-cias antagónicas de la sociedad, la que en nuestro tiempo

REGLA ORDENADORA FORMAL

,se manifiesta generalmente en una verdadera lucha de clases,tiene efectos directos en est' contenido, sea mediante modifica-dones de él, sea mediante la aparición de conceptos y princi-pios nuevos. Pues de la confrontación de tendencias y clases,opuestas en defensa de sus respectivas posiciones e intereses,nacen y han nacido numerosas instituciones jurídicas cuya fina-lidad es el reconocimiento de ventajas para los que triunfaron.'

En este sentido debe señalarse que las luchas de la clasetrabajadora son la razón determinante del desgaje de toda lanueva rama jurídica laboral desde el Derecho Civil, donde.antes estaba reglada por unos escasos preceptos relativos alarrendamiento de servicios materiales, basados todos ellos enuna hipotética igualdad de las partes. Es bajo este impulsoque se ha constituido todo el moderno Derecho del Trabajo,.al reconocerse que es necesario que la ley dé apoyo a la parteeconómicamente más débil de la relación laboral, puesto quesin él ésta quedaría sujeta a los dictados del patrón.

Todas las reivindicaciones económicas obtenidas por lasdases trabajadoras, como resultado de sus luchas y esfuerzos,representan jirones arrancados a las enseñas del Derecho liberal-individualista. De esta manera, una lucha de clases a veces pocoaparente, ha contribuido en mucho a las modificaciones másindispensables del Derecho vigente a fin de que éste adqui-riera una mínima actualización.

VII. El Derecho al servicio de los fines políticos

Adoptada la decisión política, será principalmente a base depreceptos jurídicos que ella podrá ser cumplida, puesto quetales preceptos impondrán a los gobernantes y a los goberna-dos una conducta obligatoria y coactivamente exigible enca-minada a que sea alcanzada.

Pero las metas y las vías fundamentales quedan a cargo dela política, auxiliada ésta por la economía, la sociología y ,otrasciencias sociales. El Derecho ve circunscrita su competenciapropia a elaborar las Mrmulas preceptivas concretas que tra-ducirán la decisión polítoica,a proporcionar la instrumentación

Rf,GLA ORDENADORA FORMAL 93

de instituciones, esquemas y ordenamiento específicos que lepermite aportar su milenaria experiencia y a encuadrar lasnuevas fórmulas dentro del resto del equipamiemo normativopreexistente en el Estado, tanto para señalar la manera comodeben dictarse válidamente como para armonizadas en rela-ción con todo el resto del ordenamiento jurídico. No podemossubestimar la importancia de esa tarea, así como resulta puerilmagnificarla con ánimo de ofrecer incienso al Derecho y a los.juristas.

La elaboración de preceptos concretos constituye todo unarte, en el que se aprecian tanto la utilización de muy antiguasexperiencias en el manejo de las conductas humanas bajo ame-naza de sanción, como la redacción apropiada de las normasnecesarias. Una clara comprensión de las finalidades políticasperseguidas y un criterio seguro en cuanto a las reacciones so-ciales que provocarán las normas y sus sanciones, deben tam-bién ser puestas de relieve.

y como en materia jurídica, salvo el rarísimo caso de algu-nas pocas revoluciones integrales que derogan todo el Derechopreexistente y empiezan nuevamente a partir de cero, siemprees menester conocer muy cabalmente la normativa que estárigiendo y hallarse en condiciones de ilustrar al poder políticoacerca de la incidencia o efecto que los nuevos preceptos re-clamados tendrán dentro del conjunto normativo anterior, latarea no será sencilla, pues exigirá conocimientos acabadosdel sistema jurídico existente, capacidad para apreciar todaslas consecuencias de una modificación, que a veces quiere sersolamente parcial pero que repercute mucho más allá de susdesignios, y buen manejo de todo lo que "el Derecho constituyecomo aporte propio, instituciones, principios jurídicos, subor-dinación de normas, sistematización de los preceptos, etcétera.

VIII.El jurista en las tareas legislativas y de gobierno

A lo largo de mucho tiempo, bien sea por falta de personascon formación especializada en algunas ramas de otras cienciassociales, hien porque se pensó que la formación de los aboga-

94 REGLA ORDENADORA FOR.MAL

dos y juristas estaba concebida como para hacer de ellos hom-bres con conocimientos sociales generales, de hecho fueron losabogados los que monopolizaron casi todos los cargos y fun-ciones de gobierno en la mayor parte de los países latinoame-ricanos. Jefes de Estado, ministros de Estado, parlamentarios,eran en su gran mayoría abogados, en los períodos, a vecesbreves, en que no dominaba una dictadura militar.

En mucha medida contribuía a este estado de cosas el queno se discriminaran dos aspectos diversos dentro de la funciónlegiferante. Cuando el legislador cumple su misión propia debeobrar primeramente como definidor político, encargado dedeterminar las metas de gobierno en las cuales estima enar-nadas las finalidades de bien pllblico que le toca servir y,en seguida, como formulador de las normas reguladoras apro-piadas para que aquellas se hagan realidad en la sociedad.El primer aspecto, de contenido, significa poner en ejerciciocriterios y funciones políticas y el segundo, formal, prepararlos instrumentos jurídicos necesarios para implementarlas. 50-l~mente en el segundo cabe participación al abogado o aljurista como tal. Esto no significa desconocer que las aptitu-des de gobierno o políticas se dan en los hombres en formamás intuitiva o carismática que como fruto de estudios, poruna parte, y por la otra, que un abogado, por la naturalezade sus estudios y por la índole misma de su actividad socialpuede estar normalmente más dotado que otros individuospara cumplir una labor de esa clase. Pero bien entendido que,entonces, la cumple en cuanto político y no en cuanto abogado.

Pero las condiciones sociales tienden a modificarse. Se des-

arrollan los estudios de las ciencias sociales no normativas ylos acontecimientos histÓricos van desplazando a los juristasde las tareas gubernativas.9 Hoy no es raro ver presidentes dela República, ministros de Estado o parlamentarios que, con-tra la tradiciÓn de períodos anteriores, no son en su enormemayoría abogados.

9 G. Ripert. en su l.e f'ég;me déme("mlÍqlle p: 9. dice que. expulsadosde la política y aun de la filosofía. )osjuristas se han rduKiado en el estu-dio de la t{-cnica. "allí se les ha dejado toda lihertad y han recihido todaclase de aliento. porquc tales esludios son inofensivos". Con ello. segím cree<.-slealllor, los juristas "renuncian a didgir y a crear el Derecho".


Cierto es, también, que en las sociedades modernas no esposible hacer gobierno limitándose a conservar la legislacióntradicional o a darle, a lo sumo, leves retoques, tarea para lacual los juristas de abolengo parecían dotados de especialdestreza.

CAPiTULO XI

LAS PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODERNO

[. El Dnecho a la zaga de los cambiossociales

Ni el mundo permanece estático ni la vida detiene su cursotan sólo porque algunos hombres, ayudados por institucionesdispuestas para ello, quieran ahogar la dinámica de la historia.Una continua movilidad y cambio impulsan, más allá de cual.quier voluntad conservadora, un proceso de creación culturalque pugna por expresarse en variaciones y revisiones de lasformas de vida social, aun cuando para ello sea menester des.bordar los marcos que quisieran contenerlo.

Nuevos valores y nuevas necesidadessocialesazotan, ininte-rr~mpidamente, ese Derecho petrificado e insuficiente, por in.apto para adecuarse a las realidades emergentes. Y si las nor.mas jurídicas no son capaces de latir al compás acelerado dela vida, no será el ritmo de ésta el que se retarde, aunquedeba vencer obstáculos y por momentos parezca que dismi.nuye su marcha.

No pretendemos negar que haya habido algu~os progresosdentro de la ciencia jurídica y de las legislaciones,pero todosellos han quedado cortos ante los requerimientos sociales.Mu'chasvecesse ha tratado de meras reformulacionesde los afiejosmoldes; otras han sido novedades que miran más a lo formalo lo accidental que al fondo y a las esencias de las institu.ciones; no pocas veces los adelantos quedan en lo puramenteteórico, sin posibilidad para enfrentar las nuevas realidades.A ello se debe que el Derecho, comociencia y como legislaciónvaya quedando rezagado y que su desajuste con la evoluciónsocial vaya apareciendo cada vez más de manifiesto.

El Derecho, como instrumento para una vida social satis.factoria no debería tratar de conservarse a sí mismo ni demantener pertinazmente sus posicionestradicionales.

[1781

,sJISI'&CTIV"1 DI UN DatCHO MODUNO 179

No obstante. considerado en su conjunto y especialmenteen sus partes más decisivas e influyentes. no pasa de ser unconjunto arbitrario de reglas socialesque tienden a perpetuarun orden caduco. sobrepasado por la conciencia colectiva ycon un designio socialmente paralizador.

Entre tanto. dentro del ambiente social ganan terreno cadavez más ideas divorciadas de aquellas que constituyen la ins-piración del Derecho asi considerado. Las tendencias queasignan preponderancia a la organización colectiva y a los va-lores del conjunto de la comunidad toman la delantera y con-quistan la adhesión mayoritaria. aunque ello ocurra bajo diver-sos signosy denominaciones. Sea en la forma más radical delideario socialista.aceptado y puesto en práctica ya por casi el40% de toda la humanidad. sea como aquellas tendenciasque en forma más cauta o tímida se llaman a si mismassocia-lizantes y que dominan ampliamente en los circulos intelec-tuales de nuestros paises. sea en medios simplemente refor-mistas que declaran procurar la gradual modificación y mejo-ramiento de las condicionesde vida de las clasespobres. aunqueen el fondo hayan nacido para combatir al socialismo. unamayoríaabrumadora está en favor de cauces enteramente dife-rentes de los que inspiraron a los aspectos más primordialesdel Derecho vigente.

Pero es evidente la ausencia de Uneasdirectrices que puedanconducir al Derecho a una renovación o. cuando menos, a unaconformaciónde sus .institucionesy bases con las nuevas ideasimperantes. Mientras quienes lo estudian y enseiian permane-cen aferrados a los viejos moldes. la imaginación de quienesquisieran verlo transformado se muestra. por su parte. incapazde encontrar caminos inéditos de salida.

Haremos un intento audaz. aun cuando no presuntuoso. porla concienciaque tenemos en nuestras limitaciones. para suge-rir ideas que nos parecen marcar una ruta de orientación paralos esfuerzosde adaptación del Derecho a las necesidades ac-tuales de las naciones latinoamericanasy a la concienciadomi-nante de sus pueblos.

Acometemos tan dificil tarea huérfanos de aportes ajenosque pudieran facilitárnosla o darnos esa confianza y seguri-

..

180PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODE1\¡I¡O

dad que se adquiere al transitar por sendas que otros recorrie.ron antes. Al menos, declaramos no conocer -y damos anti.cipadas excusas por nuestra ignorancia para el caso de queexistan- teorías o doctrinas aptas para los países que ansíanvivir en un ambiente social de solidaridad y de organizaciónjurídica al servicio de todos. Solamente contaremos con elapoyo de algunas ideas aisladas que, sin duda, vamos aaprovechar.

11. Método seguido

El concepto es el medio por el que el conocimiento resumeen ideas cada vez más profundas lo que ha llegado a aprehen.der. Tiene por objeto delimitar mentalmente los objetos cen-trales que nos. interesan dentro de un ámbito determinado.Mediante él se obtiene un conocimiento más acabado, auncuando en forma abstracta, de la realidad, precisando las notasesenciales y 'diferenciales de los objetos que la componen.

Una ciencia que cambia, especialmente si es una ciencia so-cial que intenta adaptarse a realidades nuevas o interpretadasen forma más verdadera, cuyo debería ser el caso del Dere-cho, debería crear conceptos nuevos que remplacen los ya ob-soletos.

Para alcanzar esa nueva conceptualización es 'posible usardiferentes métodos, pero, tratándose de ciencias sociales, habráde tener predominio el método inductivo y experimental. Sinembargo, un método deductivo no puede ser excluido a priori,especialmente dentro del Derecho, disciplina que tiene impor-tantes aspectos de abstracción.

Hace algunos años, haciendo un intento como el que enestos instantes nos proponemosl incurrimos en el error de tra-tar de agotar el estudio de los cambios que deben sobreveniren un Derecho puesto al servicio de una sociedad solidaria,usando exclusivamente el método deductivo. El procedimientO

1 Véase nuestro trabajo La renovación del Derecho.

J'EltSPEcrtVAS DE UN DERECHO MODERNO181

nOSpermitió adivinar algunos aspectos de lo~ cambios necesa-rios, pero quedamos flotando en un plano discursivo y abs-tracto, por falta del vivificante contacto con la realidad.

En aquella oportunidad nuestro plan se redujo a esquema-tizar mentalmente las líneas que el individualismo ha marcadoen las instituciones del Derecho vigente, para luego, medianteuna simple operación mental, poner al revés todos esos aspec-tOS,al igual que se vira un guante volviendo su superficieinterior al exterior. Los resultados, escasos pero importantesque así obtuvimos, serán también aprovechados ahora. Pero,indudablemente, con ellos quedamos muy cortos, por error deenfoque, frente a la vasta problemática de un Derecho nuevo.

Esta autocrítica y rectificación no indica, por cierto, quehayamos alcanzado ahora la solución plena. Confiamos, sinembargo, en proponer un conjunto algo más orgánico de ideas,que con la cooperación de otros estudiosos podría contribuira la formulación posterior de un sistema bien estructurado.

Los dos descubrimientos "deductivos" fueron que si en elDerecho vigente encontramos todo un vasto conjunto de ins-tituciones, doctrinas y postulados destinados a la defensa yprotección del interés individual, a cuyo estudio, análisisy desarrollo los juristas tradicionales han dedicado multitudde obras y tratados, como ser, los derechos subjetivos, los dere-chos adquiridos, la autonomía de la voluntad, las obligacionespersonales, etc., en la antítesis de esos esfuerzos tendríamos quehallar lo que hiciera falta para construir un Derecho de soli-daridad, esto es, no individualista. Con ello llegamos a enten-der que un Derecho de esta clase debía girar en torno a dospolos principales: la primacía del interés colectivo o generalpor sobre el interés particular o privado y el desarrollo de laidea de los deberes sociales, como un equilibrio al sistemajurídico individualista basado en la exaltación desmesuradade los derechos individuales. Yesos fueron 10s conceptos queentonces desarrollamos.2.

Magro o no dicho resultado, es el hecho de que ahora, contnayor meditación, queremos integrarlo con elementos quenos depara la misma realidad social y sobre la base de éstos

2 ¡bid.

182 PUlPECI'IVAI DE UN DUECHO MODhNo

intentaremos deducir tambi~n conclusiones que deriven enconceptos jurídicos nuevos.

No haremos diferencia entre los conceptos obtenidos de.ductiva o inductivamente. sino que los ordenaremos en Con.junto de la manera que nos parece más lógica para una comoprensión total de lo que ellos significan.

11I.Las nuevas funciones del Estado moderno

Posiblemente no haya un campo más propicio para demostrarla completa caducidad práctica. en la realidad social. de lasideas individualistas que siguen informando a las estructurasbásicas del Derecho vigente. que el de las funciones que elEstado moderno se atribuye a sí mismo o que efectivamenteasume en su acción.

En todos los países se observa un fenómeno análogo. Noexiste ya el "Estado gendarme". ocupado del orden públicoy de resolver los conflictos individuales y mero espectador enla lucha de los "hombres libres" por alcanzar cada uno consus propios medios el éxito social. identificado este últimocon el éxito económico.Aun en los Estados Unidos. campe6nde "la libre iniciativa" y de la libertad en los negocios.el Es.tado ha asumido funciones reguladoras de importancia me.diante la creación de una serie de organismos federales decarácter permanente. en demostración de que "hasta el Estadocontemporáneo más partidario de la iniciativa privada y demás pronunciada mentalidad capitalista. no puede dejar susistema económico al libre juego de las fuerzas económicas.. .con empresas poderosasque agobian a los débiles. con el con-sumidor impotente contra la explotación ejercida por losmonopolios.. No obstante. "debido quizá a inhibicionesideológicas. es sorprendente la poca atención que la cienciadel Derecho Administrativo. sumamente desarrollada. prestaa este aspecto de la actividad pública''''

En los demás paísesel fenómeno es más ostensibley desarro-llado. pues en la misma medida en que el Estado se ve for-

, W. Frledmann. p. S6f.

'J:~J:crIVAS DE UN DDECHO NODUNO 185

Jado. para protección de los intereses de las grandes mayorías.a tomar a su cargo actividadesque para el individualismo eranpropias y exclusivasde los particulares, se va produciendo unincrementogrande de sus funciones. muchas vecessimplementede hecho. sin que ni las Constituciones ni las leyes orgánicaslas consagren o con el apoyo de muy escasospreceptos que laautoricen. En todo caso. no se abre camino todavfa una doc-trina jurídica consistente y desarrollada sobre este punto. queconstituye un hecho básico dentro de las sociedadesactuales.

Se trata de una multiplicación incesante de funciones delEstado.siempre en aumento y penetrando cada vez más hon-damente dentro de las actividades sociales. Algunas de ellasmiran a las grandes tareas de una colectividad organizada:educación. salubridad pública. promoción de organizacionescooperativas.de ayuda mutua o de solidaridad entre los ciuda-danos. etc. Otras. procuran proporcionar esa protección queLatorre muestra como el nuevo matiz de la seguridad moder-na: la seguridad contra la miseria. contra la enfermedad. eldesempleo, la vejez, etc., es decir, todo lo que hoy se deno-mina la seguridad social. Y también está toda aquella inter-vención del Estado moderno para regular la economfa nacio-nal. la que ha llegado a institucionalizarsede tal manera queya recibe los nombres de "economfa dirigida" o "dirigismoeconómico". En este último aspecto el Estado tiene diversosgrados de ingerencia, según las tendencias poUticas y econó-micas predominantes en los diversos pafses; algunos de meraprotección a las industrias que se consideran.básicas. otros deregulador de la economfa con miras al interés colectivo y. losmás avanzados (dentro de los que no llegan al socialismode-clarado), de administración directa por el Estado de aquellasempresasfundamentales para la economfa del pafs.

Todo esto significa un cambio notable en relación con elpanorama de hace apenas medio siglo. aunque el acostum-~ramiento termine por hacerlo poco perceptible. Lo que nosInteresa poner de relieve es que un fenómeno tan nuevo. seh,aido introduciendo en la mayor parte de los pafsessin va-riación alguna de sus estructuras jurídicas tradicionales, noobstante que muchas veceslas contraviene abiertamente. Cuan-do los transportes públicos, terrestres. marftimos y aéreos, per-

I1

184 PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODERNO

tenecen y son administrados por el Estado en una parte Con.siderable, cuando la autoridad pública interviene activamenteen la distribución de las mercaderías más indispensables, cuan.do el crédito para la producción queda reservado en buenaparte a organismos estatales, cuando las industrias de mayorrango nacional pasan al poder del Estado, llegamos a damoscuenta de que estamos viviendo en un plano de organizacióneconómica que nada tiene que ver con el Derecho tradicionalcodificado.

Tanta acumulación de nuevas funciones en el Estado con-

duce a que éste necesite diversificarse en sus formas de pre-sentación jurídica, con el objeto de obtener flexibilidad y sol-tura en el manejo de negocios o en la dirección de asuntosque antes eran exclusivos de los empresarios privados. Esto ori-gina el nacimiento de numerosos entes estatales autónomos,dotados de patrimonio y de personalidad jurídica propios, queempiezan a actuar en el campo jurídico como separados delEstado, no obstante que, en el fondo, son una emanación deél y no pueden concebirse aisladamente.

Es posible mirar el nacimiento y existencia de estos entesautónomos estatales como la señal de un período de transicióna una forma socialista de organización social y económica.

Si comparamos toda esta actividad estatal, directa o indirec-ta, con la que antes desarrollaban los particulares en formaexclusiva, nos damos cuenta de que esta última contaba en elDerecho con toda una teorización y con las instituciones yconceptos jurídicos apropiados para su existencia como formaordenada de actividad dentro de la sociedad. En cambio, aque-lla queda en gran medida desamparada de tal apoyo jurídico.

Es n~esario que estas actividades estatales de hoy quedenorgánicamente reguladas por preceptos legales e institucionesjurídicas. Pero advertimos que ello no solamente no sucede,sino que, por el contrario, los principios del Derecho tradicio-nal que subsisten parecen poco concilia:bles con ellas. El prin-cipio tradicional de Derecho Público de que la autoridad ysus órganos solamente pueden hacer aquello para lo cual laley expresamente los autoriza, parece incompatible con la ne-cesidad de facultades discrecionales que se requieren paratareas como éstas. Ese vasto aumento de funciones gubemati-

PEltSI'ECTIVAS DE UN DERECHO MODERNO 185

vas que exige "un amplio grado de facultades discrecionales",según Friedmann, queda en excesivo desacuerdo con las posi-bilidades que permite el actual desarrollo del Derecho. El De-recho Administrativo, dejado at!ráspor la evolución social, no escapaz de resolver todavía esa necesidad de "armonizar la liber-tad de acción que la administración necesita para cumplir coneficacia y rapidez sus fines, con la seguridad del ciudadano yel control jurídico de la actividad administrativa que evite elriesgo de arbitrariedad", según las palabras de Latorre.

Para alejar el peligro de un totalitarismo estatal en loscasos en que la intervención alcance grados muy profundos,que podría presentarse por la vía del ejercicio arbitrario deun poder cada vez más extendido, debiera contar la sociedadcon juristas capaces de abordar una nueva elaboración jurí-dica, más actual y vigente, liberada de sus rémoras del pasa-do. Habrá que esperar todavía, para que ese momento llegue.

IV. La protección contra el burocratismo

Las nuevas funciones que el Estado toma hoy a su cargo, rese-ñadas en el párrafo precedente, llevan a un 'aumento aprecia-ble de los funcionarios públicos, ya que será a éstos a quienesles corresponderá tomar a su cargo materialmente tales fun-ciones. Esto aumenta excesivamente el peligro de burocratismoy exige mecanismos jurídicos aptos para conjura.do.

El riesgo de que los funcionarios puedan olvidar su fun-ción al servicio de la comunidad y la pongan al servicio degrupos o, lo que es peor, al servicio de sus propios intereses,obliga a adoptar las medidas adecuadas para fiscalizar la ac-tuación de los funcionarios del Estado, a fin de poder tomaren contra de los que violen sus deberes las sanciones debidasy para impedir que su desempeño pueda transformarse enfuente de enriquecimiento ilícito. No bastan para ello los me-canismos normales de la legislación antigua, que también con-templaron' esta clase de problemas, porque la extensión e im-POrtancia de las nuevas condiciones sociales exige una mayor

186PERSPECTIVAS DE UN DEaECHO MODEalo¡o

atención para contener un peligro que es ahora más evidentey generalizado.

La necesidad de fiscalizadoresactivos, dotados de gran ini-ciativa propia y de un cierto grado de autonomía, que velenpermanentemente por el recto desempefio de los encargadosdel servicio público, pasa a ser, ahora, cuestión vital para eléxito del sistema. Aparte de ellos, la existencia de sancionesexpeditas y de medios legalmente adecuadospara que los bene-ficios ilícitamente obtenidos por el mal funcionario retornenal patrimonio social, son igualmente indispensables..

Una institución de origen escandinavo -nació en Suecia,pero se ha difundido ya a otros países, como Francia, NuevaZelandia e Inglaterra, entre otros- la del "ombudsman", ciu-dadano dotado de toda la autoridad necesaria para controlarlos actos de administración del Estado y asumir la defensa delos ciudadanos desatendidos o atropellados, con poderes jurí-dicos amplios para realizar por sí mismos actos de fiscaliza-ción en cualquier organismo estatal y para recibir de losparticulares o de otros funcionarios las denuncias o reclama-cionesque demandan protección o impugnan decisioneso actosadministrativos que lesionan la ley o los deberes de los recla.mados, podría ser una solución apropiada, siempre que, a suvez, no se burocratice. Se trata, en el fondo, de la necesidadde que alguien realice esa función de "tribunos de la plebe"que constituyó una sociedad bastante más simple que la quehoy conocemos,la romana. La participación del pueblo en lafunción parece un resorte ~mportante para el éxito de ella.

v. La solidaridad como una actitud social

Duguit, el gran teórico del papel central que le correspondea la solidaridad en la vida colectiva y en el Derecho, nos lamuestra como un hecho socialevidente e insoslayable,derivadode la necesidad de unión que tienen los hombres entre sí.'

· Ver:EnriqueSUvaC., El Control P,lblico, Caraca&.1976, pp. 25 a 50.11L. Dugult,Manu,l d, Droit constitutionn,',pp. 8 Y 9, Y Lastf'Gnslorrna'

clones¡m,rales...,pp..1, .2 Y.8.

,sJlSrItCTIVAI DI UN DIAICHO MODERNO 181

Preferimosreferirnos a la solidaridad como un espíritu nuevo.que indispensablemente debe animar a los miembros de unasociedadmoderna bien organizada. Al simple hecho, que na-die podría dejar de reconocer como tal, se le puede designarcomo interdependencia social. En tal calidad ha existido siem-pre, no obstante que en tantas épocas históricas se haya orga-nizado la sociedad humana con prescindencia de ella.

Ese espíritu es necesario en toda sociedad orgánicamente-estructurada que quiera ser algo más que una mera yuxtaposi.ción o suma de individuos y que tenga clara conciencia de-que es la unión colectiva,organizada políticamente y ordenadajurídicamente, la que permitirá al conjunto de sus miembros.ese desarrollo humano que es la meta del hombre como serracional. tI permitirá integrar a todos los individuos en unatarea común conscientemente buscada y armónicamente reali.zada, abandonando autonomías personales o aislamientos yconcentrando todos los esfuerzosen el bien de todos. Tiene élsu origen en la tendencia social del hombre, pero requiere de-un ennoblecimiento espiritual para que encuentre campo pro-picio de desarrollo. En el fondo es expresión del sentido de-hermandad con que todo hombre, no dominado por egoísmos.o codicias,mira a los demás.

En sí misma, la solidaridad es más bien. una disposiciónética del ser humano, consistente en su voluntad altruista de-colaborarcon los demásen la obtención de fines comunes, peroella resulta de tal manera indispensable para la meior organi-zacióny buen éxito de la vida social, que es permitido al legis-lador exigirla a todos los individuos como una obligación jurí-dica y obtener que ella se generalice dentro del cuerpo socialpor medio de la virtud educativa que se reconoce a la ley.

Con la solidaridadsocialse deja atrás esetipo de relacionesin-terindividualesimplantado bajo el régimen individualista, pararemplazarlo por relacionessocietariasde integración que unana sus miembros en un todo dotado de vida orgánica interna.

Surge, con ella, la imagen del hombre colectivo, pertene-ciente a una comunidad viva e integrada conforme a un ordensocialmente orientado, en la que se tiende a nivelar a los in-dividuos en un plano que permita, en las mejores condiciones.Posibles,el mayor desarrollo de todos ellos.

-188 PERSPECfIVAS DE IJN DERECHO MODERNO

La necesidad y el hecho de esta solidaridad fue observadapor Ripert, pese a sus tendencias tan conservadoras, aun den-tro del campo del Derecho Privado.6

Duguit sostiene que sin la solidaridad social sería entera-mente imposible justificar las nuevas funciones del Estadoen beneficio de una mejor vida del común de los habitantes.

El arto 57 de la Constitución de Venezuela de 1961 establece"obligaciones de solidaridad social" que incumben a los parti-culares, sin perjuicio de las "obligaciones de asistencia, edu-cación y bienestar del pueblo" que competen al Estado ypermite que mediante las leyes pueda ser impuesto el cumpli-miento de todas estas obligaciones, en caso necesario. Tam-bién, tratánddse de ciertas profesiones, podrá imponerse legal-mente el deber de prestar servicios temporales.

VI. El trabajo como deber social

Para Duguit una consecuencia inmediata y necesaria de suidea de la solidaridad social es que todo hombre tiene unafunción social que le corresponde llenar y que tiene el deberde cumplir. No le está permitido a un miembro de la sociedadpermanecer jnactivo ni dejarse dominar por la pereza. De ellodeduce que la autoridad pública puede legítimamente impo-ner a todos el trabajo, dictando las normas que se lo exijanobligatoriamente; pues con ello no se hace sino determinar laobligación/de cumplir la función social que les incumbe. No serefiere este autor a la imposición a todos de un trabajo deter-minado, sino del trabajo en sí, por no ser admisible a un miem-bro del cuerpo social no hacer nada en favor de éste.7

Concordamos en que en la vida social actual, dentro de unmundo en el que los bienes disponibles -y esto resulta parti-cularmente dramático por lo que se refiere a los alimentos- noson suficientes para todos los hombres, corresponde al legis-lador exigir a todo individuo un trabajo útil a la comunidad,

6 G. Ripert, en Le régime démoCTatique..., pp. 228, 252, 361 Y 363.7 L. Duguit, Manuel de Droit constitutionnel, pp. 36 Y 37, YLas transforma-

ciones generales..., pp. 213 Y 216.

....

FEltSFECflVAS DE UN DERECHO MODERNO 189

sea él de naturaleza material, intelectual, artística o espiritual.Ello parece conclusión inexcusable dictada por la noción debien público.

Atendida, sí, la variedad de gustos, aptitudes y disposicionesde los seres humanos, parece enteramente aceptable aspirar aque el Estado respete las vocaciones e inclinaciones personalesde cada hombre, hasta donde le sea posible sin detrimentoapreciable del bien colectivo.

La idea, que pudo parecer audaz a comienzos de siglo, em-pieza a hallar acogida no solamente en la legislación de paísessocialistas, donde el principio se reconoce, sino también en lade otros, nada sospechosos de serIo. Es así, por ejemplo, comoen el arto 35 de la reciente Constitución española de 1978,se prescribe que "todos los españoles tienen el deber de tra-bajar"; sin perjuicio de que también se reconozca en el mismoprecepto el derecho al trabajo de libre elección y a una re-muneración suficiente.

VII. Los deberes sociales

Así como el Derecho de raigambre individualista pone parti-cular acento en la afirmación de los "derechos" de los indi-

viduos, lanzando a los exégetas y jurisperitos a una torrencialproducción de teorías sobre ellos y sus efectos protectores dela individualidad, un Derecho inspirado por principios de soli-daridad social no puede menos de marcar la importancia delos "deberes" de los individuos.

Al hablar de los deberes sociales estamos muy distantes dela idea de "obligaciones civiles de índole personal" emanadasde las diversas fuentes de obligaciones que reconoce el De-recho Privado. Estas obligaciones personales no son sino elreverso de los derechos subjetivos, uno de los principales re-Sortes de un Derecho que respalda al individualismo.8

8 Eduardo Garda Máynez, en su obra Introducción al estudio del Derecho,observa que los juristas han descuidado el análisis del concepto de "deber"-(p. 259), pero en su misma obra advierte que habla únicamente de las obli-gaciones personales privadas (p. 268.)

190 PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODEaNo

Aun cuando en forma genérica, puede serles aplicada a es-tos deberes sociales la definición de Kant: "la necesidad deacción por respeto a la ley", queremos aludir en forma prin-<ipal a deberes que recaen sobre todo miembro de una socie-dad organizada. por el solo hecho de pertenecer a ella y dis-frutar de sus beneficios. sin necesidad de que exista otrohombre u otro sujeto determinado de derechos que se alce.ante él en calidad de acreedor.8

Así mirados, estos deberes, por ser la otra cara de los dere-<has fundamentales del hombre. participan del carácter pollticode éstos. según explicación que en su oportunidad dimos. Pero:aun cuando por sí mismosestén fuera del Derecho. es induda-ble que constituyen condicionantes de éste. Y si los derechosfundamentales constituían una limitación para el legislador.los deberes sociales. que también podríamos llamar deberesfundamentales del hombre. imponen al legislador la necesidadde reconocerlosy de no dictar normas que los enerven o haganilusorios.

La idea de los deberes sociales es antigua: Platón los pre-dicaba ya. En época más reciente parece ser Augusto Comte,.el padre del positivismo,quien propugnó la eliminación delconcepto de "derecho", "por inmoral y anárquico"; sostuvoque en el Estado positivo la idea de derecho desaparece irre-vocablemente,"cada uno tiene deberes y para con todos, peronadie tiene derecho alguno propiamente dicho... en otrostérminos, nadie posee más derecho que el de cumplir con sudeber".10

En la teoría jurídica moderna. Kelsen sitúa al deber pro-piamente jurídico en primer plano. por considerar que es lanorma jurídica misma.desde el punto de vista de la conducta-que prescribe a un individuo determinado; por ello el deber

8 Una demostracl6nde ]a oposlcl6nque despierta entre ]01jurlltal tradl-'CIonales]a Idea de deberes sociales gen~ricos. la encontramos en los t~rmlnoamediante los cualel un autor tan permeable a la modernlzacl6n del Derecho,como lo es J. Carbonnler,apoya una pretendida imposibilidadde que pue-dan existir derechos sin un deudor precllo encargado de aatiafacerlos: porqueello, mtdoti.s "&u'ontli.s,envuelve un rechazo de su parte para deberes que ca'rezcan de un acreedor concreto. Ver J. Carbonnler: Dlrecho Flexibll (traduC-.c:I6nde Luis Diez P.), Madrid. Editorial Tecnos. 1974, p. 244.

10 Augulte Comte, 5yst;",I tlI politiquI po.sitiVI,ed. 1890, 1. p. 561.

,PSPECTIVAS DE UN DUECHO MODUNO 191

es lo primario en el Derecho, el cual, en cambio, no tiene queinstituir necesariamente derechos subjetivos ya que puedenexistir deberes y responsabilidadesque no corresponden a underecho subjetivo.u Por su parte, Olivecrona declara que losnaturalistas, a diferencia de los metaffsicosque parten del de-recho subjetivo, lo hacen desde el deber.la

Tambic!n Dabin concede importancia al deber jurídicocuando explica que "el rol del Derecho objetivo no se limitaa crear y reconocer derechossubjetivos,sino que le correspondetambién prescribir obligaciones o medidas de orden, sea enbeneficio de otro, sea en beneficio del obligado mismo, sin lacontrapartida de derecho subjetivo en el sentido propio deltc!rmino,que implica por una parte una facultad de reivin-dicar y por la otra un titular determinado".18

Que estas ideas comienzan a penetrar dentro de las prác-ticas internacionales lo demuestra el artículo 29 de la Declara-ción Universal de Derechos Humanos de 1948, en cuantodispone que "toda persona tiene deberes respecto a la comu-nidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y ple-namente su personalidad".

En la Constitución alemana de Weimar aparece, al parecerpor primera vez, un capitulo especial con el nombre de "De-rechos y deberes fundamentales de los alemanes", dividido endiversas seccionesen las cuales figuran: el deber supremo delos padres de educar a su descendencia (art. 120), el de acep-tar funciones no remuneradas, (art. 182), la obligación deproporcionar serviciospersonales al Estado y a la comunidad(art. 188), el deber de contribuir a las cargas públicas (art.184), la obligación que impone la propiedad al serviciodel interés general (art. 158) y la obligación escolar general(art. 145).

Las Constituciones de los paises socialistas acostumbran aprecisar los deberes que pesan sobre los ciudadanos. Princi-palmente sefialan los de respetar la Constitución y las leyes,acatar la disciplina de trabajo, cumplir honestamente losdeberes sociales, respetar las reglas socialistasde convivencia,

11 H. Kelaen,T.orlo puro del DIlrIlcho,pp. 120,J21, 122,125Y 124.11 K. Ollvecrona, Lmguoj. jurldico , ,ulldotl, P. IS.18 J. Dabln, p. 5.

192 PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODERNO

proteger la propiedad colectiva socialista, cumplir el serviciomilitar y asegurar la defensa de la patria. Estos deberes seconsignan en las Constituciones de Yugoslavia en 1946, dela República Popular China de 1954 y de Checoslovaquiade 1960 y también en las recientes Constituciones cubana de1976 y soviética de 1977.

Cada día se difunde más la idea de los deberes sociales, tam-bién en el mundo occidental. En 1948 las naciones americanasaprobaron en Bogotá una Declaración Americana de los Dere-chos y Deberes del Hombre. La Constitución vigente en Ve-nezuela, de 1961, trata de los deberes. derechos y garantías detodos los habitantes, e igual cosa hace la reciente Constitucióndel Ecuador, aprobada en 1978. Ambas constituciones dedicanvarios preceptos a determinar los deberes del hombre y no sonactualmente las únicas que pueden señalarse en ese sentido.

VIII. El concepto de responsabilidad

Conforme al sistema jurídico tradicional, la responsabilidadjurídica del hombre deriva principal, aunque no exclusiva-mente, de sus propias acciones y, con bastante frecuencia, deuna exigencia subjetiva constituida por la culpabilidad.

En un Derecho de solidaridad social, destinado a regularla vida social de hombres que no solamente reclaman sus de-rechos sino que están dispuestos también a cumplir a cabali-dad sus deberes hacia la comunidad, existe una mayor exigen-cia. No basta simplemente el no transgredir la ley o no lesionarderechos concretos de otros individuos, aspiración máxima delDerecho individualista; sino que es necesario que cada cualponga todo de su parte para que la vida social se desenvuelvade la manera más favorable a la liberación y pleno desarrollohumano de cada uno de sus miembros. Esto impone unaactitud atenta y diligente, que no puede ser colmada con ladisposición puramente negativa de no violar la ley y no dañara otros; es indispensable un ánimo positivo de parte de cadamiembro del cuerpo social en orden a poner de su parte, afir-mativamente, todo cuanto sea mejor para alcanzar los fines

ytltSPECTIVAS DE UN DEIlECHO MODERNO 193

de participación de todos los individuos en los beneficios socia-les. Por ello es que se espera más de cada individuo y se exige

poner un esfuerzo para rendir lo más posible conforme a lasaptitudes personales, las que deben ser puestas al servicio delos demás y de la colectividad entera.

En consecuencia, lo que se exige es una disposición activay llena de iniciativas de bien general. Basta el quedar atrás,el no rendir todo lo posible, el no participar a los demás dela propia capacidad, para que pueda originarse una respon-sabilidad.

Por esta razón, las omisiones originadas en el incumplimien-tO de deberes sociales y la falta de iniciativa para hacer deri-var la actividad personal en provecho de la comunidad orga-nizada, pueden constituirse en fuentes de responsabilidadjurídica.

El Derecho de la solidaridad social espera que cada compo-nente del cuerpo social esté dispuesto a vivir de manera quesu actividad sea fuente de bienestar, cooperación y creatividaden beneficio común, puesto que hay deberes que pesan sobrelos individuos en tal sentido.

Tal criterio afecta a todos los órdenes de responsabilidadesjurídicas, especialmente las penales (dentro de las cuales seapreciará un aumentb de los tipos penales de omisión, de pe-ligro y meramente culposos), administrativas, laborales y sim-plemente civiles.

No obstante, en lo relativo a la responsabilidad penal, si-guen pesando siglos de identificación o de asimilación de ellaa responsabilidades religiosa .y moral. Con todo, se hace apa-rente un movimiento teórico interesante destinado a buscar

un nuevo concepto de responsabilidad penaJ.14En materia privada y laboral recibe cabida una responsabi-

lidad puramente objetiva, que ensancha notablemente el mar-Co de las respectivas responsabilidades tradicionales.

14 Ver nuestra obra citada en segundo lugar en nota 15 del cap. IX, pp. 36a 42.

194PERSPECTIVAS DE UN DE1lECHO MODE~O

IX. La primacía del interés general sobre el privado

El principio de que el interés o bien colectivos predominansobre el interés particular o privado debe constituirse en eleje central de todo Derecho moderno. Al igual que el de losdeberes fundamentales, es un principio político, pero por sucontenido tiene efectos determinantes en el Derecho.

Los antecedentes de este principio se remontan a milenios.Las palabras de Cicerón "salus populi suprema lex esto"lG

y las reglas justinianas "propter privatorum commodum nondebet communi utilitati praeiudicare" y "utilitas publica prae.ferenda est privatorum contractibus"16 expresan la verdad deque el bien colectivo ha de sobreponerse al bien particular.

En la Edad Media lo proclamó también Santo Tomás deAquino y el principio mereció la preocupación de sus segui-dores. Tal vez la frase más precisa que puede invocarse de estefilósofo es: "Si hablamos de la justicia legal, es evidente queésta es la más precIara entre todas las virtudes morales, encuanto el bien común es preeminente sobre el bien singularde una persona." También puede recordarse la que dice: "To-dos los que componen alguna comunidad se relacionan a lamisma como las partes al todo: y como la parte, en cuantotal es del todo, síguese que cualquier bien de la parte es orde-nable al bien del todo."17

No han faltado tentativas de tergiversar la opinión del San-to Doctor, utilizando pasajes tocantes a temas teQlógicos y queno conciernen a la organización política temporal, caso esteúltimo de los que hemos mencionado, pues proceden de losTratados de la Ley y de la Justicia.

En tiempos modernos el principio ha sido aceptado por ju-ristas tradicionales, aun cuando sea en forma incidental o li-mitada y sin concederle el relieve de un principio básico des-tinado a orientar todo el Derecho. Ihering insiste en el hechode que la vida social supone la existencia de un interés colee-

111Cicerón, De legibw, DI, S.16 Codex, 12. 63, S.17 Suma teoló/{ica,11,11,q. 58. a.12 y a.5. También se encncntran referencias

al principio en la misma cuestión, a.7, ad.2 y en la cuestión 64, a.2 y en 1,n, q.96, a.4.

,

rERSPECTlV AS DE UN DERECHO MODERNO 195

tivo por encima de los intereses individuales y en que eseinterés colectivo es el que protege el Derecho. Por su parte,G. Ripert observa hasta en el Derecho Privado una evoluciónde ideas hacia la solidaridad y declara que no debe ser recha-zado el principio de que las consideraciones de orden socialo nacional deben prevalecer sobre las condiciones económicasde intereses privados.

De manera general se le repite mucho, pero no se deducende él todas las consecuencias necesarias.

Su efecto principal ha de producirse, como es de presumir,para decidir pugnas de índole económica o relativas al dere-cho de propiedad entre los particulares y el bien colectivo olas pretensiones del Estado que lo representa. En este camposu validez es general y absoluta, pues por importante quesea un bien material privado, habrá de ceder ante la exi-gencia del bien público que lo requiere indispensablemente.y si el Estado no puede compensar al particular el bien deque lo priva, no podrá ser esto un obstáculo para la me-dida que el interés colectivo impone. Ésta es, en definitiva, lafundamentación de la moderna institución jurídica de la na-cionalización de empresas.

Las dudas empiezan a surgir cuando se trata de valores tanesenciales al hombre que sin ellos éste no puede siquiera con-cebirse como tal. ¿Es posible llegar al sacrificio de ellos, aunreclamándolo el bien colectivo? Un ejemplo del caso propuestosería la pena de muerte, objeto de debate permanente en elcurso del último siglo.

Helmut Coing rechaza que la comunidad pueda vulneraren forma alguna el respeto debido a la persona. A su juicioel organicismo de la sociedad no es más que una metáfora queno puede ser entendida en forma literal, pues solamente loshombres individuales, existen en la realidad. Niega que "elgrupo", aunque encarne valores y sea una existencia valiosa,pueda obrar como sujeto de derechos. Por esta razón, "elgrupo" no es el valor supremo y el individuo no puede ser reba-jado a instrumento de él.18Esta posición representa el extremodel individualismo personalista.

18 Helmut Coing. pp. 150 Y 151.

196 PERSPECrIVAS DE UN DEIlECHO MODERNO

Pero la mayor parte de los iusfilósofos y juristas empieza aaceptar que el principio de la prevalencia del bien colectivorige en forma general y amplia.

Por nuestra parte, estimamos que a igual categoría de bie-nes el principio rige plenamente. Así, si la sobrevivencia dela sociedad depende del sacrificio de la vida de un hombre ode algunos hombres, debe primar la subsistencia de aquéllapor sobre las vidas individuales. En cambio, si se trata de bienesde diferente categoría que entran en conflicto, no es posibledar una regla general y habrá de resolverse cada caso en par-ticular, teniendo siempre presente al altísimo valor del biencolectivo. Por ejemplo, si una ventaja económica manifiestapara la sociedad ha de obtenerse al costo de una vida humana,de modo general no sería posible anteponer esa ventaja aesta vida.

Ciertamente que llegado el caso de tomar esta clase de deci.siones ha de exigirse que los órganos sociales procedan enforma abierta y leal, con ceñimiento estricto a las reglas lega-les preestablecidas y mediante un enjuiciamiento legal y pú-blico de la situación, como corresponde a una determinaciónde tanta importancia para la sociedad.

También este principio tan fundamental empieza a ser reco-nocido en el plano internacional. En la Declaración sobre So-beranía Permanente sobre los Recursos Naturales, aprobada porla Asamblea General de Naciones Unidas el 14 de diciembrede 1962 con el número 1803, se incluye una frase en la cláu-sula relativa a nacionalización y expropiación, en la que sedeclara que el interés nacional o la utilidad pública "se reco-nocen como superiores al mero interés particular o privado,tanto nacional como extranjero".

Los arts. 30 de la Constitución de Colombia y 45 de laConstitución de Panamá en actual vigencia, disponen que"cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos deutilidad pública o interés social, resultaren en conflicto losderechos de particulares con la necesidad reconocida por lamisma ley, el interés privado deberá ceder al interés públi-co o social".

La Constitución mexicana no comigna el principio de ma-nera expresa, pero evidentemente fluye él del contenido de

--

pERSP¡;CfIVAS DE UN DERECHO MODERNO 197

sus más importantes preceptos, especialmente de los arts. 3y 27. Dentro del Código Civil para el Distrito y TerritoriosFederales de México, el arto 836 lo acoge de manera expresa,tratándose de la propiedad de particulares, y su arto 16 es tam-bién una aplicación parcial de ese principio.

Estos serían los conceptos jurídicos y los elementos condicio-nantes de lo jurídico que podrían ser utilizados como base deuna elaboración moderna del Derecho.

APÉNDICE

LAS DIFERENTES CONCEPCIONES JURíDICAS

l. Propósito

Este libro ha sido escrito no solamente para juristas y estudio-sos del Derecho sino para toda persona culta que experimenteuna natural inquietud por la insuficiencia de la ordenaciónnormativa que rige actualmente en la sociedad.

Comprendemos que muchos de estos últimos, por carenciade información especializada sobre las diversas doctrinas jurí-dicas, podrán desear conocer a lo menos los aspectos esencialesde éstas, para confrontar las diferentes posiciones sustentadaspor el pensamiento humano acerca del Derecho con las tesisque aquí se presentan. Esto explica y justifica este Apéndice.

Al preparado cumplimos, además, un deber de reconoci-miento de lo mucho que esas doctrinas nos han aportado ennuestro estudio.

Por consiguiente, este Apéndice está destinado a los no ju-ristas y no pretende enseñar nada a los que ya conocen lasteorías jurídicas. Habrá de servir solamente para orientar aquienes quieran iniciarse en el estudio de éstas, pues, obvia-mente, tal estudio deberá ser completado en las obras espe-cializadas pertinentes.

Esta es la razón por la cual en este Apéndice se hace unaexposición simplificada y suscinta de las principales posicionesdoctrinarias que tienen más influencia en el pensamiento jurí-dico latinoamericano.

11.La doctrina del Derecho Natural

La doctrina del llamado Derecho Natural comprende a una

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LAS DIFERENTES CONCEI'CIONES JURíDICAS 2!1!1

gran variedad de escuelas y teorías, desarrollados en el cursode más de dos milenios y que obedecen a concepciones dife-rentes en cuanto a su fundamento, contenido y características.El denominador común de todas ellas sería la idea de quee~te, antes y por e~cima del Derecho Po~!!:ivo,un conjuQtod~a~ o principios rectores ca'paces de dar un contenidopropio a ¡as nociones-.4~ )Ust9 y Q~injustc?"!'válIdos por sí~ismos y fundados en_l~ D.aturéllezadel hombre.

Supone el Derecho Natural un orden jurídico a priori, cog-noscible racionalmente, anterior a todo legislador humano yde un rango tal que el legislador positivo no debe descono-cerlo; por el contrario, corresponde a éste ajustar a este Dere-cho los preceptos que dicte y contribuir a que sean obedecidassus normas.

En consecuencia, reconoce un dualismo en el Derecho. Por

una parte un perecho Natural._ s_uper~~ !:erdagerQ !!!.QQ~oideal de principios jurídicos pa.I.íLfualquier pueblo o~oca;por otra, un Derecho positivo que cada país dicta en unmomento dado dentro de su propio territorio. Si las leyespositivas se apartal!. E-~)as normas o principios de P~ech2Natural, pasan a convertirse en simples mandatos ilegítimos,~o re~aldo gue la fuerza que .los in.!pone; ello~ no pue-den ser considerados, en tal caso, normas jurídicas, puesto queconsumarían la injusticia.

Es una doctrina que se inició en Grecia clásica, que pasóde allí a Roma y que tuvo amplia aceptación en la escolás-tica de la Edad Media. En los siglos XVIIy XVIIIfue reformu-lada bajo la forma de un Derecho Natural profano y de estamanera ejerció notable influjo sobre la Ilustración y los teóri-cos de la Revolución Francesa.

Por el prestigio de que goza dentro de parte considerablede los medios eclesiásticos católicos y porque continúa siendoen varios países el soporte básico de la filosofía jurídica tra-dicional que se enseña, expondremos aquí la que, tal vez, seasu más importante especie: la doctrina tomista del DerechoNatural, formulada por Santo Tomás de Aquino y desarrolla-da por sus seguidores, que es la variante que alcanzó mayorhondura filosófica y la que ha sido retornada en nuestro tiem-po por un importante movimiento neotomista, si bien con

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innovaciones que tienden a acentuar la variabilidad de mu-chos principios de ese Derecho.

Dios, Creador y Providencia del universo, crea y da existencia a lascriaturas, las constituye según el plan 'de su inteligencia divina y les im-prime el principio de acción que las conduce hacia su fin. El ordena.miento que da la sabiduria divina a la creación, disponiendo todos susactos y movimientos, rige para todos los seres creados y recibe el nom-bre de ley eterna.

Todas las criaturas están sujetas a esa ley eterna de una manera pa.siva, pues la reciben y soportan. quedando sometidas a ella. Pero el hom-bre. ser racional. capaz de conocer su propia naturaleza y el fin a queestá destinado. y dotado de una voluntad que le permite dirigir losactos que libremente puede realizar, está en la posibilidad de conocerinteligentemente las normas de la ley eterna l aceptar su cumplimiento.Tomada en esta última forma, la ley eterna pasa a ser la ley natural.

Para el tomismo "omne ens est bonum": todo ser es bien (en cuantotodo ser expresa su propia naturaleza y contiene en si mismo su fin) y"agere sequitur esse": la acción corresponde al ser. Esto significa que alconocimiento del ser corresponde el del deber. de donde se sigue el prin-cipio de que el hombre debe obrar conforme a su ser. Por eso es quelos principios más generales del actuar humano pueden deducirse de lascualidades esenciales del hombre y de las relaciones que su ser guardacon los demás seres.

El fundamento último de la ley natural es la naturaleza misma delhombre, ya que ésta es la realidad de la cual aquélla emana, por ex-presar la sabiduria divina y la intención que ella tiene prevista para elser humano. La expresión naturaleza se toma aqui en el sentido deaquello que caracteriza a un ser cualquiera en su especificidad. de aquelloque lo constituye en propio; aquello sin 10 cual ese ser pierde todarealidad y significación. O sea, la naturaleza de un ser es aquello sinlo cual no existida como tal, realidad inalienable, que explica la estabili-dad y permanencia de un comportamiento especifico.

Para el hombre la ley natural que fluye de la naturaleza humana revelael proyecto divino respecto del ser humano y el lugar que Dios le haasignado dentro de todo el universo; expresa la finalidad profunda delser humano y la forma de su inserción en el orden divino.

El precepto fundamental de la ley natural es el que brota de la nociónmisma de bien, puesto que bien es aquello a que tiende un ser pararealizar su fin. Tal precepto fundamental se expresa en las palabras"Hay que hacer y proseguir el bien y evitar el mal" (Bonum est faciendumet prosequendum, et malum vitandum). que equivalen a decir: obra ra-cionalmente.

De las inclinaciones naturales del ser humano descubre Santo Tomás

de Aquino el contenido ontológico de su naturaleza y la diversidad devalores de que el hombre es portador. Ellas son: la conservación de la

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vida, la propagación de la especie, la vida en sociedad y el conocimientode la verdad. De ellas dimanan, respectivamente, principios priml'ros,segundos y conclusiones, según su decreciente evidencia y mayor aleja-miento del precepto fundamental. En la medida en que las deduccionesque derivan del principio fundamental y de los primeros principios sealejan de éstos, las reglas se suavizan y deben ser consideradas en rela-ción con las circunstancias del caso concreto. Por tal razón, solamente losprimeros principios podrian ser tenidos como inmutables y de validezgeneral.

La criatura racional participa de la razÓn eterna, pues cuenta con laluz de la razón, que le permite discernir lo bueno y lo malo, como unaverdadera impresión de la luz divina en ella. Cabe distinguir entre sindé-resis y conciencia. La primera es la condición innata del intelecto hu-mano para conocer los primeros principios del Derecho Natural, mien-tras que la segunda es el ejercicio de esa facultad en sus dictámenessingulares, vale decir, mediante la aplicación práctica de los principiosasi conocidos a los casos concretos.

1II. El positivismo jurídico

Si el Derecho Natural contrapone a la legislación positivanormas, principios o reglas jurídicas superiores a ella y quepasarán a ser condición de su validez, el positivismo jurídicose vuelca enteramente en el extremo opuesto, ya que no reco-noce otro Derecho que el impuesto por el legislador humano.En este sentido la doctrina del positivismo jurídico podría serllamada también, en un sentido muy amplio, del formalismojurídico, en razón de que basa el estudio del Derecho única-mente en los textos preceptivos dictados por el legislador.l

También esta tendencia admite muchos matices diversos,tanto a lo largo de su desarrollo como dentro de sus más cono-cidos cultores. Procuraremos agrupar bajo este nombre a todosaquellos que consideran Derecho tan sólo a la normativa pro-veniente del legislador positivo, por razones de simplificación

1 Admitimos la posibilidad de una clasificación diversa de las teorlas jurí-dicas. Hemos adoptado la que nos parece más sencilla para los fines especl.ficos perseguidos en esta obra. Así, por e,jemplo, hay quienes prefieren cla-sificadas en doctrinas racionalistas y emplricas. desde un punto de vistadiverso, 10 que trae como consecuencia que las diversas teorlas queden encua-dradas conforme a marcos diferentes.

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y dentro de nuestro reiterado propósito de limitamos a losgrandes trazos de un esbozo general del Derecho y de su actualcrisis, sin acudir a clasificaciones o diferenciaciones más estric-tas que para otro fin podrían tener utilidad. Por tal motivoincluiremos bajo este rubro a la Escuela de la Exégesis, a laDogmática Jurídica y a la Teoría Pura del Derecho, que mu-chas veces se tratan por separado.

A. La escuela de la exégesis nace en Francia junto con la dictación de losgrandes códigos, a comienzos del siglo XIX. El inmenso prestigio de esoscódigos, especialmente del Código Napoleón (Civil), la idea de que elloscondensaban en forma racional y ordenada principios, reglas y conoci-mientos jurídicos acumulados durante siglos, el postulado político deque la leyes expresión de la voluntad del pueblo y de la razón, hicie-ron que se rindiera un verdadero culto al texto de la ley, obra de un1egislador que apareda como infalible y omnipotente. La ciega devocióny el respeto reverencial a los códigos se convierten en una sumisión in-condicional a su letra. Se estima que el sistema legislativo forma la ple-nitud del orden jurídico, el que debe ser aplicado llanamente, evitandohasta donde sea posible la interpretación de los textos legales. Si se haceestrictamente indispensable esclarecer el sentido de un precepto oscuro,debe acudirse para ello a la intención del legislador que lo dictó. Aljuez no le está permitido crear Derecho, pues tal facultad es exclusivadel Parlamento.

B. La dogmática jurEdica se desarrolló principalmente en Alemania ypropone el conocimiento racional y sistemático de los fenómenos jurídicosa través de la búsqueda de los conceptos generales que se contienen obje-tivamente en el ordenamiento jurídico positivo. Para ello se comienzapor analizar las partes de ese ordenamiento, previamente aisladas intelec-tualmente; luego, mediante una abstracción de primer grado se procedea una síntesis, la que se efectúa con los resultados del análisis. Halladoslos conceptos jurídicos generales. se les trata como partes de una estruc-tura coherente más amplia, con el fin de elaborar, en una abstracción desegundo grado, una construcción jurídica que permite proponer las ins-tituciones jurídicas correspondientes. Finalmente, esas instituciones uotras partes del ordenamiento jurídico que también han sido sometidasa ese proceso previo de análisis, síntesis y construcción, son sistematizadasen un conjunto que comprende toda una rama del Derecho o aun todoel ordenamiento jurídico. Éste es el aspecto teórico; junto a él se agregaun aspecto práctico constituido por la técnica de interpretación y apli-cación de las normas concretas de un sistema dado:

La dogmática considera al Derecho positivo como un sistema cerradoque se basta a sí mismo, del que pueden deducirse soluciones para todoslos casos dctemlinados en que deba aplicarse (plenitud hermética). sin

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que sea permitido acudir a materiales ajenos al ordenamiento jurldicopositivo. La aplicación del Derecho exige descubrir la regla general queha de resolver el caso concreto. La interpretación es una determinacióndel verdadero sentido de esa regla general y se efectúa en relación conla ley misma, por estimarse que una vez dictada ella adquiere vida pro-pia y se independiza de la voluntad histórica del legislador positivo.

Se le llama "dogmática", porque el jurista no valora el contenido delas disposiciones que componen un determinado sistema jurldico posi.tivo, sino que considera a éstas como imperativos indiscutibles, con res-pecto a los cuales no cabe otra tarea cientHica que la que antes sedescribió.

En la dogmática jurldica hay un grado alto de racionalización delestudio de las normas jurldicas positivas, que se efectúa solamente apartir del contenido que recibieron al ser dictadas. El carácter excesiva-mente abstracto de muchas de sus elaboraciones y construcciones la hallevado a veces a un exceso de especulación que la aparta de la realidad.En los últimos años goza de gran prestigio en Latinoamérica.

c. La teoría pura del Derecho, creación de Hans Kelsen, lleva a sus ex-tremas consecuencias racionales la tesis de que no existe otro Derechoque el que emana de la autoridad estatal. Por su fuerte trabazón lógica,porque lleva hasta el fin, sin concesión alguna al adversario, el desarrollode todas sus conclusiones y porque se mantiene en un plano formalistaque elimina cualquier discusión filosófica, ha conquistado gran númerode adeptos entre los juristas modernos.

Uno de los principales fines de Kelsen es eliminar del Derecho todoslos elementos que le son extraños, en especial, la polltica. Para ellotoma como objeto de la ciencia jurldica al Derecho positivo tal cuales, sin criticado ni justificado; se limita a preguntarse cómo es y cómo seforma el Derecho, sin interesarse en cómo deberla ser o cómo deberla

formarse. Niega que corresponda al Derecho dar la solución "justa" alos conflictos, pues la justicia es una idea moral que está más allá detoda experiencia y su contenido varia al infinito. En cambio el Derechoes autónomo de la moral.

Conceptúa el Derecho como un orden coactivo constituido a base denormas, que reglamenta el empleo de la fuerza en las relaciones socialesy se reserva el monopolio de ésta. Este orden normativo establece unarelación de imputación entre el acto ilIcito y la sanción, relación que esde deber ser, por lo que no constitUye una secuencia fatal o necesaria.Sólo hay norma jurídica si se establece una sanción como consecuenciadel incumplimiento de la prescripción de la norma. Hecho il\cito es laconducta contraria a la norma; él está dentro del sistema jurldico, porser la condición de la sanción.

El Derecho es, además, una técnica social destinada a inducir a loshombres a conducirse de determinada manera, técnica, que puede ser em-pleada para cualquier fin social, pues el Derecho no es un fin sino

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solamente un medio. Para lograr esa inducción. sanciona toda conductano deseada según el orden social que debe mantener.

La norma juridica, desde el punto de vista de la conducta que pres-cribe a un individuo determinado. origina los deberes juridicos. los cua-les no tienen ningún significado moral. Son los deberes jurídicos y no losderechos subjetivos, el elemento primario del orden normativo.

El orden juridico tiene una estructura jerárquica, lo que significa queexisten normas de diversos niveles, en las que las inferiores están subor-dinadas a las superiores. Asi, la ley se subordina a la Constitución, y lasnormas administrativas (decretos del ejecutivo. reglamentos, etc.), sesubordinan a la ley. La Constitución se regla por la Constitución ante.rior, y asi sucesivamente, hasta que se llega a una primera Constitución,la que debe ser considerada con valor normativo. Pero más allá de éstasolamente se encuentra lo que Kelsen llama la "norma fundamental".una hipótesis básica que es solamente supuesta. porque la ciencia jud-dica no afirma su validez.

La función jurisdiccional. al igual que la aplicación de la ley por laadministración. crea Derecho. También los simples particulares crean De-recho cuando mediante sus actos juridicos originan obligaciones. En todosestos casos se trata de normas individualizadas.

El Derecho tiene la caracteristica de regular su propia creación y apli.cación, tanto en forma como en contenido. Una norma es válida si escreada de acuerdo con las prescripciones de las normas de grado superior;pero solamente la autoridad competente puede verificar su falta de vali.dez y mientras no la declare la norma ha de tenerse por válida.

El Estado no es distinto ni anterior al Derecho. ni crea a éste. pueshay una unidad entre Estado y Derecho.

KeIsen se opone absolutamente a todo intento dualista que intentecolocar junto o por encima del Derecho otro criterio destinado a resol.ver el problema de la justicia de las normas. Tal pretensión solamentecabe si se supone una inteligencia que anima a la naturaleza. Rechazael Derecho Natural porque identifica las leyes naturales con las reglasjuridicas.

El valor no es algo que exista en la conducta, sino algo que le esatribuido a ésta por la norma. Los únicos juicios de valor que aceptala ciencia del Derecho son los que comprueban la conformidad u opo-sición de un hecho con la norma, pero ellos tienen titulo para sertenidos por cientificos. porque son juicios de hecho, ya que la normapositiva es un hecho.

Asi como rechaza los valores metansicos y todo análisis del contenidode las normas. trata también de dejar fuera del Derecho los conceptosideales, entre ellos el de persona y el de derechos subjetivos. La personaes un simple soporte imaginario para un haz de deberes. responsabili-dades y derechos subjetivos; pero lo que al Derecho le interesa no sonestos artificios, sino hombres y conductas. Los derechos subjetivos noson necesarios al Derecho objetivo.

LAS DIFERENTES CONCEPCIONES JURÍDICAS 289

IV. El neokantismo

A comienzos de este siglo se inicia un movimiento iusfilosófico,que, pese a 10 variado de sus manifestaciones, se caracteriza ensu conjunto por ser una reacción contra el positivismo y porprofundizar el contenido y los fines del Derecho, aspectos queel formalismo, especialmente la teoría pura del Derecho ha-bían abandonado, más aún, habían declarado ser ajenos a laciencia jurídica. La reducciqn del Derecho a un simple mediodeshumanizado, en presencia de corrientes políticas que se ca-racterizaban por su culto de la fuerza, decidió a muchos ainternarse por la vía de una indagación de la "justicia mate-rial" de las normas jurídicas, procurando determinar loscomen idos concretos de ella para vinculados a juicios devalor. Muchas son las tendencias que se inscriben en este mo-vimiento. Solamente por el impprtante papel que le corres-ponde desempeñar dentro de él, mencionamos al neokantismo.

El neokantismo comprueba que el concepto positivista de la cienciase adecúa muy bien a aquellas ciencias que se sirven de 106 métodosde las ciencias naturales, basados en una investigación causal que usa dela observación, la experimentación y el acopio de datos y fenómenos;pero entiende que esos métodos no son apropiados para las llamadasciencias de la cultura o del espiritu. a las cuales pertenece el Derecho.A menos que estas últimas ciencias, entre las cuales se encuentran tamobién la filosoHa. la historia del arte, de la literatura y de la filosoHa,sean excluidas del ámbito de las ciencias reconocidas, debe admitirseque el concepto positivista de la ciencia no es válido para ellas.

El verdadero problema consiste en si se puede aprehender la totalidadde la realidad de la que se tiene noticia con los métodos de las cienciasnaturales exactas. Si la respuesta fuere negativa, se habria demostradola necesidad y la justificación d~otra clase de ciencias y de otra clase demétodos. diferentes de los cientifico-naturales. Por esta via argumenta-tiva se restituye a las ciencias del espiritu o de la cultura, en relacióncon las ciencias naturales, la conciencia de su propia individualidady de su diferente método,

Cultura es todo aquello que en virtud de su referencia a valorestiene sentido y significación para el hombre que reconoce estos valorescomo tales. Los valores. el sentido y la significación no los podemos"percibir", sino sólo -interpretando los objetos percibidos- "compren-der", Por ello. si la naturaleza es, como libre de significación. meramenteperceptible. la cultura es, en cambio. el ser lleno de significación, in-teligible.

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240 LAS DIFERENTES CONCEPCIONES JURÍDICAS

La realidad, como tal, es siempre una cosa dada libre de sentido y devalor, es el "reino de la naturaleza". Es la conciencia valorativa la quele atribuye un valor o un desvalor. El hombre transforma la realidaden virtud de los valores a los que tiende. De este modo, la cultura nacecomo un dato que tiene la significación, el sentido, de realizar valores.

El Derecho es un fenómeno cultural que integra en una conexión sis-temática el contenido de las normas que a base del juicio social teóricohan sido reconocidas como Derecho. El contenido de las normas derivade su referencia a valores y fines reconocidos socialmente. El sentido delDeredlO consiste en realizar la idea del Derecho, idea que es la de ende-rezar hacia la justicia la conducta de la sociedad y sus miembros.

Es manifiesta dentro del neokantismo la existencia de una dualidad:realidad y valor.

v. El realismo jurídico

En los medios jurídicos norteamericanos apareció en las últi-mas 3 o 4 décadas una tendencia, que Latorre califica como"pintoresca", denominada realismo jurídico, cuya explicaciónlógica debería encontrarse en el pragmatismo de ese pueblo yen su sistema jurídico a base del "case law". Nos referimos aella porque .ha tenido algún eco en Latinoamérica a través deprofesores norteamericanos que obran por las grandes funda-ciones con fines de modernización de la enseñanza universitaria.

Los realistas se niegan a concebir el Derecho como un sistema lógicoo una estructuración sistemática, para considerado solamente como unconjunto de decisiones judiciales. Estiman que la tarea del jurista esdedicarse al análisis del funcionamiento real de los tribunales y de losmúltiples factores, muchas veces enteramente desconectados de lo juri-dico, que influyen en sus decisiones, tales como el estado de ánimo delos jueces, sus instintos heredados, sus prejuicios, su estado de salud,el ambiente social en que viven, su bagaje cultural, etc. Las normasjuridicas son solamente uno de los elementos que juegan, entre los variosque deben tenerse en cuenta.

Corresponde a la "ciencia 'uridica", se ún ellos, recisar todos los fac-tores que mtervlenen en a eClsl n u lcial estu lar a o a en uevan a pesar, para o er redecir dentro de arias o 'bilidades

se aran, a ue lo ue resolverá el tribunal. Las normas l1Ii~masnopasan de ser consl eradas sino "una predicCl n generalizada de lo queharán los tribunales". De este modo se abandona toda tarea de elabora-ción de conceptos juridicos o de formulación de principios y de siste-

LAS DIFERENTES CONCEPCIONES JURÍDICAS 241

matización del ordenamiento juridico existente lo que, con mayor razón,importa dejar de mano toda otra tarea de mayor profundidad intelec-tual. Lo único que interesa es la forma que revestirá la aplicación realdel Derecho por los órganos jurisdiccionales, con toda la incertidumbreque ello significa, pues es necesario atenerse a lo único real, que son lasdeterminaciones de los seres humanos -designados para integrar el tribu-nal que emitirá sentencia y los factores que de hecho influirán sobreellas. R. Pound ha calificado a esta corriente como del "culto de ladecisión concreta".

En los paises escandinavos se ha desarrollado en forma independiente,sin atenerse tanto a las decisiones judiciales, una tendencia realista deimportancia, muy variada en sus diversificaciones, cuya inspiración comúnestá en el deseo de eliminar del Derecho todo elemento alejado de lasrealidades objetivas y tangibles. Cualquier abstracción es tenida comoalgo metafísico e inaceptable. Se pretende tener en consideración única-mente hechos observables y mensurables, pues todo lo demás son ele-mentos miticos o mágicos que solamente pueden enturbiar un correctoconocimiento cientifico.

En sus tendencias extremas, ese realismo constituye una especie denihilismo, puesto que niega el Derecho como objeto existente en general;con ello niega los preceptos o reglas de Derecho, ,los deberes y obligacio-nes juridicos, etc., y, en definitiva, la ciencia jurídica. A su juicio sola-mente es cientifico lo que tiene fundamento en la experiencia. El"método de justicia", basado en "ideologia juridica" y fruto de la su.perstición y fetichismo, debe ser sustituido por el "método del bienestarsocial", en el que lo único que interesa es si el mantenimiento de unaley puede asegurar el máximo beneficio a la sociedad.

VI. El marxismo

Los padres del marxismo no suministraron en sus estudios doc-trinales elementos que proporcionaran a sus seguidores, nisiquiera en esbozo, una teoría marxista del Derecho. Solamentese contienen en sus escritos algunas referencias a lo jurídico,que no tienen toda la extensión y consistencia necesaria comopara articularlas en una verdadera teoría. En cambio, son máscompletas y sistemáticas sus referencias al Estado. Por estarazón no hay una teoría marxista del Derecho oficialmentereconocida ni generalmente aceptada.

Esto puede explicar, en parte, el poco interés de los marxis-tas en el estudio del Derecho.

242 LAS DIFER.ENTES CONCEPCIONES JUR.fDICAS

Sin embargo, una doctrina como la marxista, que tantorelieve ha adquirido dentro del pensamiento moderno y quees puesta en aplicación dentro de numerosos Estados, que re-presentan un porcentaje elevado de la población mundial, exigeque se haga una tentativa por sistematizar lo que en ella secontiene acerca del Derecho, evitando, hasta donde sea posi-ble, una reconstrucción Ha mosaico" de una presunta teoría.Para ello nada más adecuado que exponer los datos esencialesdel marxismo sobre los cuales podría ser estructurada even-tualmente una teoría marxista del Derecho.

Según Marx. la estructura económica de la sociedad. constituida porla suma total de las relaciones de producción, forma la b~se real sobre laque se levanta una superestructura juridica y politica, a la cual corres-ponden determinadas formas sociales de la conciencia. En esta forma, elmodo de producción de la vida material condiciona el proceso de la vidajuridico-politica y el de la vida del esptritu en general. Al colocar, deeste modo "de nuevo sobre sus pies" lo que habta estado "puesto de ca-beza", niega Marx que la evolución histórica tenga su ratz en el esptrituo en la conciencia de los hombres, como habta sostenido Hegel. La ver-dad es al revés.

De aqut extrae Marx la consecuencia de que la sociedad no es plasma-da por el Derecho sino, por el contrario, ,el Derecho es una formula.!"mada Q!1e!rre!istibl~II!enlCL~ adapta ~ l~ eStructu~aeconómica de lasociedad. De esta manera el Derecho p-asaIl.~oJlY.eWneen..pJl p-!.()ductototalíñ';;_nteh!s.!.óric~y sociológico, en la transposici.9n 0_~aducción delo material.

Sin embargo. aun cuando el Derecho depende de la economta. se rigehasta cierto punto por sus propias leyes y puede llegar. incluso. a reper-cutir sobre su propio medio y sobre sus mismas causas. Engels reconoceque hay, por ello. la posil:íilidad de una interacción entre los hechosjuridicos y los económicos.Y hasta admite que las formas del pensamientojuridico sólo en "última instancia" pueden ser reducidas a causas econó-micas. Esto se comprueba también por la circunstancia de que la super-estruttura juridica suele prolongarse por más tiempo que su fundamentoeconómico y mantenerse aun después de que éste ha sido superado.

1:'liegaMarx Que la ley sea eXPI~.ión dc:.J~lib~ voluntad de '!!!.Jegjs-lador, pues ~.-!oJum~d_está ge~e!Dlinadapor su_base reat que son los"interesesae la clase_dominante.La noción de "bien común", tan exten-dida-en la filosofia.Juridica ~~9mista j'21eok~!iana. le- p~~!.ffimOñ;-que en erl~ndo trata 2e oc':!!ta!,que el EstaéIOestá al_serviciode los intereses comunes de la clase domi~ ~.«l~ '-p'rocurajustificarla.!..E.0ntradiccionesinsalvable.Ldelas_..tlases en lucha. En su opinión, e1Derecho no es más que una de las expresiones óel poder del Estado

I.AS DIFERENTES CONCEPCIONES J\JRlDlCAS

y el Estado es, a su vez, el instrumento de que se vale la clase dominante

~ara aistalizar su poder.El marxismo. sU~E~ una_ ¡>o~ic~n_Eos!tivista en .el De~cbo, pO!.que

considera tal solamen!.~a ICLq.!1ell!.fu !U>_"!.e~a.De allt que la explota-ción capitalista de los trabajadores no puede calificane de injusta, puestoque está de acuerdo con las normas vigentes, que no pueden ser supe-riores a las estructuras económicas que rigen. Los conceptos de "jus-ticia" e "injusticia" se acomodan al modo actual de producción y decambio y carecen de valor absoluto. La idea de valores absolutos essupenticiosa.

Según Marx el futuro se desarrollará en dos etapas: }lna primera fasede transición,.Jluran_~1~ c~al se~irá dominando el Derecho burgués)'durante el cual subsisti 'mende salariado, una se nda enlacual, por fin, podrá "trasponerse el estre~onte del Derecho bur-RUés"y se apli~ el princieio "de cada cual según su capacidad, acada cual según sus necesidades".

La fase final concluirá con el hombre "alienado" de si mismo o divi-dido contra s1mismo en su actividad productora, porque ésta siempre seha desarrollado con un afán de acumulación y de codicia. Liberada lahumanidad de su enajenamiento, vendrá la emancipación de la creativi-dad humana de toda codicia adquisitiva y la transformación del trabajoen ocio creador y autoexpresión ardstica. En ella, madurado el hombre,conseguida la sujeción de los poderes de producción, podrá éste expresary perfeccionar su naturaleza como productor libre y consciente. ~~a del co.D!!!.IDunp~ .!l!IDIU'e"'y'olu~ón~!..1'~lido la explotacióneara siem~n q",_etriu~Lpf.Qletariado, en que desap-arecela bur-gues1ay en ~ ~ern1ina...liw1iWión~Ja socledacl.c:.rL.da~

Transformado fundamentalmente en esa fase el modo de producci6n,se obtendrá la plena realización de la penonalidad humana. Terminaráel sentido odioso)' esclavizante del trabajo y el hombre alcanzará la per-fección en su función esencial de animal productor, expresándose comoser libre creador y dedicándose a múltiples actividades por la satisfacciónestética que con ello obtendrá. Recobrada toda su estatura humana, eltrabajo perderá su condición de subordinación odiosa y se convertiráno sólo en un medio de vida sino en la aspiración primera de la vida.

Los hombres poseerán de sobra para sus necesidades y quedarán des-cargados, en general, de preocupaciones materiales. Logrado ese plenodesarrollo humano, en una sociedad armónica y grata, _el Derecho sehará innecesario.

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CAPITuLO 11

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Hasta ahora no se ha hecho una critica del Derecho en profundi-dad. Rara vez se ha ido mós allá de censurar algunas institucioneso normas concretas. Lós cultores del Derecho, por su parte, alpercibir el descontento generalizado que existe acerca de la nor-mativa jurfdica, han preferido. asumir una actitud defensiva. Paraesta posición se han visto favorecidos mediante su propia invoca-ción del tecnicismo jurfdico, la que les permite descalificar a loscuestionadores venidos desde fuera.

Novoa Monreal rasga el velo del santuario jurfdico y lo hacedesde dentro. Dotado de vasto conocimiento teórico y de una m'uyvariada experiencia práctica, arremete decididamente contra lavetustez de los principios, la obsolescencia de las normas y la mi-tologfajurfdic;:a. Las acusa directamente de tener por finalidad lap'reservaciórí-de un orden social que hace crisis y de contener in-gredientes 'e'Sericiates que econocen una filiación directa en elindividualismo decimonónico.

Este atrevimiento ha de valerle, de seguro, crfticas acerbas. Suposición progresista en lo jurfdico no ha de ser del agrado de losque él denomina "los sumos sacerdotes del Derecho".

Las cáusticas palabras de Novoa Monreal tienen, no obstante,un aval poderoso. Su calidad de académico de número dellnsti-tuto Chile, la más alta corporación cientffica de su patria, su con-dición, de profesor de teorfa generaJ del Derecho.de la UniYersi-

"dad de Chile (antes 10 fue de la cátedra de' Derecho Penal, ramoen el cual adquirió renombre ir1ternacional) dan cuenta de su ca-pacidad teórica. A ello se agrega que durante el gobierno del pre-sidente Allende sirvió altas funciones de asesorfa jurfdica y me-diante la observación de esa notable experiencia social que fuela "vfa chilena al socialismo" pudo apreciar prácticamente la me-dida en que las doctrinas y las normas jurfdicas constituyen unverdadero "obstáculo al cambio social".

De Novoa Monreal, Siglo XXI ha publicado también Derecho ala vida privada y libertad de información.

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eduardo novoa monreal el derecho como obstáculo al cambio social (algunos capítulos)

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