drt 6929O droit des affaires électroniques

cours 8 – conurrence + Internet

Professeur agrégéFaculté de droit

université de montréalchaire udm

en droit de la sécurité et des affaires électroniques

www.gautrais.com

Droit de la concurrence

• Deux grandes catégories – Abus de position dominante – Contrôle de certaines ententes

• Deux problématiques centrales liées à Internet – Vision de ce qui s’est passé dans l’affaire Microsoft

– Vision comparative en droit des ententes • Europe

• International

• Canada

Historique de Microsoft • 18 mai 1998 plainte pour abus de position dominante • 19 octobre 1998 ouverture du procès • 16 février 1999 fin de la première phase après audition de 12

témoins de chaque côté• 01 juin 1999 ouverture de la seconde phase où les parties

présentent leurs réfutations • 21 septembre 1999 déclarations finales des parties• 05 novembre 1999 OUI, abus de position dominante selon le juge

Jackson• 19 novembre 1999 ce dernier désigne le juge Posner pour faire une

médiation • 13 janvier 2000 Bill Gates démissionne (Ballmer) • 22 février 2000 Jackson compare Microsoft à Standard Oil

(démantelé en 1911) • 28 mars 2000 Jackson fixa la date butoir de la médiation (06 avril) • 01 avril 2000 échec de Posner • 28 avril 2000 demande des États de scinder Microsoft en deux

Historique de Microsoft (2)

• 07 juin 2000 Jugement en ce sens • « to submit a plan to reorganize itself into two different firms: an

operating system business and an application business. » • Ce jugement requiert également un certain nombre de conditions

transitoires

• 13 juin 2000 Appel de Microsoft• 29 janvier 2001 Microsoft dépose son argumentaire• 9 février 2001 DoJ le fait aussi • 26-27 février 2001 CA entend les deux parties • Juin 2001 Décision de la Cour d’appel de casser

la décision de première instance• Octobre 2001 arrangements entre le gouvernement

fédéral (plus certaines provinces)

Historique de Microsoft (3)

• Voir le site du US Department of Justice, Antitrust Division

http://www.usdoj.gov/atr/cases/ms_index.htm

• Dernier document relatif au litige (le 09 février 2001) : la version finale de l’argumentation du DOJ lors de l’appel

• Texte de base: le Sherman Act (1890)

Contenu de la plainte

• I. MICROSOFT VIOLATED SECTION 2 OF THE SHERMAN ACT THROUGH A COURSE OF ANTICOMPETITIVE CONDUCT THAT MAINTAINED ITS OPERATING SYSTEM MONOPOLY

• II. MICROSOFT ATTEMPTED TO MONOPOLIZE THE BROWSER MARKET

• III. MICROSOFT VIOLATED SECTION 1 OF THE SHERMAN ACT BY TYING INTERNET EXPLORER TO WINDOWS

• IV. THE DISTRICT COURT DID NOT COMMIT REVERSIBLE ERROR IN THE SCHEDULING OR CONDUCT OF THE PROCEEDINGS ON LIABILITY

• V. THE DISTRICT COURT PROPERLY ORDERED STRUCTURAL AND CONDUCT REMEDIES AND FOLLOWED APPROPRIATE PROCEDURES IN DOING SO

• VI. JUDGE JACKSON'S OUT-OF-COURT COMMENTS DO NOT MERIT VACATING THE JUDGMENT OR REMOVING HIM FROM FURTHER PROCEEDINGS

ORDINATEUR PERSONNEL

FOURNISSEUR ACCÈS

SYSTÈME EXPLOITATION

FURETEUR

Section 2 du Sherman Act

– Deux exigences sont nécessaires pour faire l’objet d’une violation sous cette section

– Pouvoir monopolistique – Conduites d’exclusion

– EX: Eastman Kodak c. Image Technical Services, (1992) 504 US 451• Exemples pour critère 1

– « power to control prices or exclude competition » – Critères qui ont été identifiés

» Définir le marché pertinent » Démontrer que l’intéressé à une partie significative du marché» Démontrer qu’il y a des barrières pour entrer

• Exemples pour critère 2– Tentative de faire une entente avec Netscape (utilisation de Windows seulement par

Explorer) REFUS– Plus que de simplement offrir Explorer avec Windows

» Force manufacturier d’utiliser Explorer dans Windows » Impositions de restrictions additionnelles » Donne des incitatifs pour les manufacturiers » Menace de pénalités aux manufacturiers indépendants

Section 2 du Sherman Act

• Sacrifices substantiels de Microsoft pour inciter les ISP (Internet Services Providers)

• Distribuer Explorer • Promouvoir Explorer • « Upgrader » les souscripteurs de Explorer et non les autres • Opposer des restrictions aux autres types de Navigateurs

(Netscape) • Empêchements spécifiques à la non utilisation des applications

javas• « Microsoft ultimately resorted to a series of well-orchestrated

anticompetitive actions to protect its operating system monopoly and thereby placed an oppressive thumb on the scale of competitive fortune »

Section 2 du Sherman Act (3)Défenses de Microsoft

• Navigateur indissociable de son système d'exploitation

• Compatibilité droit d’auteur et droit de la concurrence – Licence entre Microsoft et les manufacturiers ne permet pas la

modification du système d’exploitation Windows (sinon œuvre dérivée) – FAUX: le fait de rajouter un icône ne porte pas atteinte à la substance

de l’œuvre « Microsoft argues that copyright law prohibits all unauthorized modifications to its copyrighted works. But the Supreme Court has made clear that an unauthorized use of a copyrighted work is not necessarily infringing unless its conflicts with one of the specific exclusive rights conferred by the copyright statute. »

• Pas d’empêchement complet de la distribution de Navigator sous

Windows – Pas d’obligation d’interdiction complète – Question de preuve (en janvier 1998, 4 manufacturiers sur 16 avec

Netscape) (environ 22% des PC alors que 100% des PC ont Explorer)

Section 2 du Sherman Act (4)Conclusion sur ce point

• La cour de première instance prétend que mesures anti-concurrentielles prises sur les manufacturiers

• La cour de première instance prétend que mesures anti-concurrentielles prises sur les fournisseurs d’accès

• La cour de première instance prétend que mesures anti-concurrentielles prises quant à l’exécution des « applets » Java

• La cour de première instance prétend que mesures anti-concurrentielles ont été prises tant sur le point de vue général que sur l’études d’actes individuels

Monopole sur le marché du fureteur

• La tentative d’entente de Microsoft avec Netscape (juin 1995) – OUI

– Défenses de Microsoft non reçues – Énumération très courtes d’autres compagnies – L’entente ne s’est pas fait avec les dirigeants de Netscape

• L’approche « prédatoire » (predatory) qui a suivi (qu’une compagnie

« normale » ne fait habituellement pas)

Droit de la distribution

• Vision américaine

• Vision canadienne

• Vision européenne

Une situation nouvelle

• La vente à distance occasionne l’intervention d’une multitude d’acteurs

• Comme dans d’autres secteurs, phénomène de multiplication des acteurs (idem droit d’auteur)

• Plus seulement les spécialistes comme Sears qui avait adapté leur marché (SAV, droit de retour, etc…)

• Marchés parallèles plus difficiles à contrôler• Différents types de marchés

• Marchés ouverts encore plus ouvert avec le Net• Marchés fermés PROBLÈMES

– Volonté de contrôler QUI vend QUOI – Possibilités de problèmes

» Le franchiseur vend sur le Net (Emporium Drug aux USA) » Le franchisé vend sur le Net (Parfumnet en France) » Un tiers vend sur le Net (Fabre en France)

Principales structures possibles de distribution

• Réseau sélectif • Selon qualité• Selon le type de produit • Selon les qualifications du personnel

• Etc… • Réseau exclusif

• Généralement déterminé par un critère GÉOGRAPHIQUE

• Critères de fond également à satisfaire (souvent élevé) • Domaines en cause

• Parfum • Automobile• Diamant (luxe) • Hautes technologies

Liberté contrôlée

• Il s’agit de limiter la trop grande force des « gros » intervenants

• Par le biais des contrats d’adhésion (Franchise) • Par le biais des fusions d’entreprises (Microsoft et abus de position

dominante)

• Il s’agit néanmoins d’assurer un service qui corresponde à ce que les fabricants souhaitent

• Réputation à tenir

• Droit de regard sur le site • Équilibre entre

• Développement des affaires selon ses critères de développement

• Respect de la concurrence • Le « vouloir » n’existe pas• Historique de la volonté dans la théorie des contrats

Liberté contrôlée

FABRICANT

DISTRIBUTEUR

PRODUCTEUR PRODUCTEUR

Situation canadienne

• Principalement la Loi sur la concurrence • Loi pas très « exigeante » comparativement à d’autres (notamment

l’Europe) et particulièrement certains pays (France) • Principes de la Loi

– Concerne » Complots (précis) (art. 45) » Pratiques commerciales (pas très développées) » Refus de vente (75) » Ventes liées » Fusionnements (précis)

– Objectif très noble, large, (article 1.1),» Favoriser la concurrence » Favoriser la mondialisation » Soutien aux PME» Prix compétitifs aux consommateurs » mais….

– Pouvoir d’enquête assez circonscrits (commissaire de la concurrence) (très procédural)

Situation canadienne

•   Bureau de la concurrence, Application de la Loi sur la concurrence aux indications dans Internet, Bulletin d’information, 18 février 2003

– Contrôle en général les indications trompeuses au public – Contrôle en particulier les stratégies de commercialisation par courriel– Point important (article 52.1) – Impression générale (article 52.1)– Avertissements

• emplacement • hyperliens • outils tape-à-l’œil • mise en évidence de l’avertissement • accessibilité des avertissements• répétition des avertissements

Situation canadienne

• Vincent GAUTRAIS, « La Cyber protection des consommateurs et la concurrence loyale (pratiques de la concurrence déloyale) et commerce électronique / Cyber Consumer Protection and Fair Trading (Unfair Commercial Practices) in E-Commerce » Rapport national canadien (07 / 2006) (pdf)

• Voir billet sur ce sujet

Situation canadienne (2)Les lois provinciales

– Les provinces de common law• Le cas de l’Ontario:

– Regulation Made Under the Arthur WISHART Act (divulgation de franchise), 2000

» Obligation de dénonciation du contrat » Obligation de bonne foi

– Loi sur les pratiques de commerce (1990) » « 2 Pour l’application de la présente loi, les assertions suivantes sont

réputées des pratiques déloyales: (…) (ii) une assertion qui laisse croire à tort que la personne qui doit fournir les biens ou les services bénéficie d’un parrainage, d’une approbation, d’une capacité, d’une adhésion ou d’une relation quelconque »

» MÉTA-TAG, FRAMING, LINKING, etc… • Le cas de l’Alberta

– Le cas du Québec • Les principes de responsabilité classique (affaire Provigo) • Les principes relatifs à la bonne foi (1379 – 1437 CcQ) • Les principes concernant l’interprétation des contrats

Emporium Drug Mart. of Shreveport c. Drug Emporium, Inc., and Drugemporium.com

• Contrat de franchise sur cosmétiques et parfums• Produits très « commerciaux »• Compétition très forte

• Le franchiseur (DEI), sans aviser les franchisés (EDMI), met en ligne

• Clauses contractuelles contestées• « right to establish and operate low-margin, high volume drugstore

operations » • « DEI will don’t open low-margin, high-volume drugstore operations in

the franchisee’s protected territory ».

• Recours devant le AAA (American Arbitrator Association) de 17 franchisés

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• 01/1997 DEI fait un test d’e-distribution » Référence au magasin de DEI» Proposition de partager 1,25% avec franchisés» Refus de la plupart car taux trop bas

• 08/1998 création du site www.drugemporium.com» Proposition de 2,5%

• 03/2000 arbitrage – Bris de contrat – Violation de bonne foi, et d’usage juste (fair dealing) – Action reprochées

» Mise en ligne de http://www.de-com» Mention des expressions « neighborhood pharmacy »

– DÉFENSE: rien ne m’interdit de faire cela • 07/2000 Proposition de vente de http://www.de.com• 09/2000 Décision sur injonction de ne pas vendre

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• Par deux voies contre une, il est considéré• Qu’un magasin virtuel constitue un magasin pour les fins

d’interprétation du contrat de franchise• Que DEI a violé le contrat de franchise• Que http://www.de.com constitue une dilution de la valeur de la

licence des franchisés (???) • « that the parties reasonable expectation was that Claimants would

not be forced to compete with direct drugstore sale by (DEI and DE.com) »

• Portée de la sentence arbitrale • Pas un jugement • Pas de précédent • Pas de citation de jurisprudence

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• Appréciation de cette sentence• Dans le contrat, le terme de « drugstore » fait expressément référence à un

magasin en DUR• En common law, l’interprétation se fait seulement si texte pas clair (preuve) • Justifications douteuses et silencieuses • Contraire à une situation similaire Interim Health care of Northern Illinois c.

Interim Health Care, (2000) 225 F. 3d 876, une semaine plus tôt» Clause spécifique qui autorise le franchiseur

» Droit de l’Illinois plus étroit sur le plan de « good faith »

• Motivations un peu contestables mais… • Pas forcément la décision

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• Leçons de cette affaire pour les franchiseurs – Repenser sa structure de distribution

• Enlever les éléments géographiques• Permettre les techniques de collaboration (notamment fixation de taux

partagé) – Conditionner les sites des franchisés (ça peut être intéressant pour

le franchiseur que les franchisés aient un site « Web »)

• Vente ou pas • Usage de Méta-tags ou pas • Utilisation du nom de domaine • Usage de liens ou pas • Standard de qualité du site à respecter • Mettre en avant le marché local (possible pour certains produits) • Contrôle sur le type de publicité (droit de regard et lignes de conduite) • Conditions générales du site (Rapidité, Prestige, etc… )

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– Peaufiner la (les) clause(s) sur les marques de commerce pour accentuer l’emprise du franchiseur

– Préciser que la vente par Internet n’est pas une vente par le biais d’un « magasin » mais une autre méthode de distribution

– Évoquer la question des renseignements personnels des clients (Toysmart.com)

– Prévoir les conséquences du site « web » si fin du contrat

– Idem pour les droits intellectuels (mais déjà le cas dans tous les contrats de franchise)

– Clause de non concurrence et limitation géographique– Durée OK– Lieu ATTENTION

Situation européenne

• Traité de Rome, art. 81 (principe) « (1) Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à:

a.fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction, b.limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements,

c.répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement, d.appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à

des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,

e.subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats. 2. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit. »

• Exception auprès de la commission européenne

Situation européenne (2)

• Exceptions néanmoins

• Dans le traité de Rome (81 (3))• «  Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées

inapplicables: • à tout accord ou catégorie d'accords entre entreprises, • à toute décision ou catégorie de décisions d'associations d'entreprises et • à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées • qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à

promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans:

• a.imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs,

• b.donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.  »

• Dans la jurisprudence (CJCE)

• Dans des règlements

Situation européenne (3)• Encadrement très fort• Lignes directrices sur les restrictions verticales (Communication de la

Commission, du 13 octobre 2000)• Règlement 2790/1999

– Lorsqu’une compagnie ne dépasse pas 30% du marché d’un secteur d’activité, présomption de validité (vertical pas totalement détaché de l’horizontal)

• Sauf si sur liste noire

• Sauf si une partie, par le biais d’affiliation, est néanmoins en abus de position dominante

– Interdiction de l’imposition d’un prix de revente

– Distinction entre vente passive et vente active

– Le critère la vente passive mais pas de la vente active– Vente passive toujours possible (sélective et exclusive)

– Vente active seulement pour distribution sélective

– Utilisation de la langue

– Idem par un règlement de 1995 (et 2002) sur distribution automobile – Le franchisé ne peut faire de vente active par Internet (ou autre)

Situation européenne (4)

• Lignes directrices pour l’application de l’exemption par catégorie (accords verticaux) (24 mai 2000)

• Principes express sur le commerce électronique où il est établi• Que le fournisseur ne peut pas interdire au distributeur de faire du

commerce électronique • Que le fournisseur ne peut pas imposer des prix à la revente • MAIS… • Que les accords d’exclusivité sont valides • Que les exigences sur la qualités sont valides si raisonnables et en

rapport avec le produit

• ATTENTION: rien d’incompatible avec la protection des marques de commerce et de la PI en général

• EX: Espace Sony (CA Versailles, 20 mars 2000) Distributeur qui a un site web (www.espace.sony)

Situation européenne (5)

• Pas d’interdiction de faire du commerce électronique

• Aussi bien pour la vente que pour la publicité

• Fournisseur ne peut pas s’arroger le droit d’utiliser seul Internet • Sauf santé publique

• Sauf sécurité des consommateurs

• ATTENTION: la distribution sélective à pour but d’offrir aux consommateurs un cadre approprié

• Pas facile de respecter en bien des cas cette exigence par le biais d’Internet • Voir Affaire Fabre

Affaire Fabre (CA, 1999)

• Hypothèse d’un franchisé qui va au-delà du contrat de franchise (silence)

• Concerne des produits cosmétiques • CA Versailles: pas possible car

• Produit qui demande du conseil• Stipulations non respectées (qualité) • MAIS, si la qualité de vente eut été améliorée, cela aurait pu être

accepté

• Fabre introduit une nuance néanmoins à savoir qu’il eut été possible pour le distributeur de le faire si des conditions avaient été remplies

• La liberté contractuelle n’est pas annihilée, seulement contrôlée• ATTENTION: différent dans une hypothèse de distribution exclusive

(territoire)

Affaire Parfumnet (référé 2000)

• Hypothèse d’un tiers • Distribution sélective • Marché du parfum de luxe• Réseau licite• La défense fait valoir la violation de 81 du traité de

Rome • Épuisement des droits

• Rien dans le contrat

Affaire Rueducommerce (CA, 2003)

• Faits identiques à Parfumnet

• Rueducommerce commercialise en ligne des produits hifi

• Pas d’agréments avec fabricants

• Moins cher que les agréés

• CA condamne – « société RUE DU COMMERCE ne répond pas aux exigences du réseau et

porte donc atteinte à l'unité et à l'intégrité de celui-ci, tout en pratiquant des prix nettement plus bas et en se livrant ainsi à une concurrence déloyale »

• Alignement de la distribution électronique à la distribution classique