Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio07 de Mayo del 2012

2

PERSONAS

Naturales

Jurídicas

Capacidad de goce

Capacidad de ejercicio

Atributos

Nombre

Domicilio y/o Nacionalidad

Órganos Sociales – Representantes – Administradores.

Patrimonio Social – Patrimonio Neto - Capital Social

Objeto social

Duración

Relaciones familiares

Razón SocialDenominación Social

3

Personas Jurídicas

I.- Sin finalidadlucrativa

II.-Con finalidadlucrativa

-Asociaciones Civiles

- Fundaciones- Comités- Comunidades- Organizaciones No Gubernamentales (ONG)

- E.I.R. Ltda

- Cooperativas

- Sociedades

-Culturales-Deportivas-Recreacionales o Sociales- Política

ServiciosProducción

Civiles

Mercantiles

OrdinariaDe Responsabilidad Limitada

De personasDe capitales

Nota: Ambas pueden realizar actividades económicas

4

La clave para determinar o descartar el fin lucrativo es preguntarse, qué pasa con el beneficio obtenido en relación con sus integrantes.

Si los beneficios se reparten entre los socios, será una persona jurídica lucrativa, sí dicha repartición no está permitida, estaremos ante personas jurídicas no lucrativas. Estas últimas tampoco perciben los excedentes resultantes de la liquidación.

5

Tipos Societarios en la Ley

a) Sociedades

Civiles

b) Sociedades

Mercantiles

- Sociedad Civil Ordinaria

- Sociedad Civil de Resp. Limitada

- Sociedad Anónima

- Sociedad Comercial de Resp. Limitada

- Sociedad Colectiva

- Sociedad en Comandita Simple

- Sociedad en Comandita por Acciones

6

a) Por su naturaleza

b) Por la responsabilidad de sus socios

- Sociedades de personas- Sociedades de capitales

- Sociedades de Resp. Limitada - Sociedades de Resp. Ilimitada

c) Por su domicilio- Sociedades Domiciliadas en el país- Sociedades No Domiciliadas en el país

7

a) Sociedad como Persona Jurídica

b) Sociedad como Empresa

c) Sociedad como Contrato

8

Sujeto de derechos y obligaciones, distinto a los miembros que la conforman.

Atributos particulares:

1. Nombre

2. Actividad económica determinada

3. Patrimonio social

4. Domicilio - Nacionalidad

5. Órganos sociales y/o representantes

6. Relaciones familiares

9

Reconocimiento constitucionalConcurrencia de capital y trabajoEmpresa como género, sociedad

como especieLenguaje común (sinónimos)

10

1. Acuerdo de dos o más personas para crear una relación jurídica patrimonial (Art. 1351° del Código Civil)

2.- Requisitos Generales – Art. 140° Código Civil

3.- Requisitos Particulares o Propios : - Pluralidad de socios – Artículo 4° LGS

- Aportes

- Animo Societario

- Beneficio Económico

- Personalidad Jurídica – Artículo 6° LGS

11

Cuando menos por dos socios

Consecuencias de la pérdida de

pluralidad

Excepciones a la pluralidad

a) El Estado, titular del 100%

b) Casos señalados por ley (Bancos y

otros)

12

Levantamiento del Velo

Societario(LVS)

Descorrimiento del Velo

Societario

Piercing the Corporate Veil

Disregard of the Legal Entity

Desestimación de la Personalidad

Jurídica

Allanamiento de la Personalidad Jurídica

La figura del LVS es aquella herramienta legal a ser utilizada en aquellos casos en los que la sociedad mercantil ha sido empleada para fines antijuridicos, no queridos por el Derecho, desconociendo su formalidad externa, con el objetivo último, de hacer extensiva a ellas, las deudas sociales que correspondan a los miembros que la componen.

13

Uno de los problemas, por no decir el principal, que encuentra la aplicación de la institución del LVS, y que aún se encuentra sin solución, es la generalidad y vaguedad de sus supuestos, y la carencia de un criterio rector, lo que podría, efectivamente en algún momento, terminar siendo un peligro contra la seguridad jurídica.

14

15

Presupuestos para la

aplicación del LVS

1) Situación de Control

2) Abuso de Derecho ó Fraude a la Ley

4) Respeto al Principio de Subsidiariedad

3) Fraude a la Ley

La situación de control implica:

16

Relación de Dominación - Dependencia

Dirección Unificada

Sujeto Dominante

Sociedad (es) Dominada (s)

El abuso de derecho es aquella circunstancia en la que un sujeto hace uso irregular de un derecho subjetivo específico, transgrediendo los fines teleológicos del mismo, causando perjuicios a terceros.

17

El fraude a la ley es aquella circunstancia en la que un sujeto de derecho busca eludir la aplicación de una norma de carácter imperativo (ley defraudada), mediante la configuración artificiosa del supuesto de hecho de otra norma (ley de cobertura) a fin de alcanzar las consecuencias jurídicas que le correspondan a la misma, a pesar que los fines por lo que ello se haga no guarden justicia a su ratio legis.

18

“El LVS sólo puede admitirse como un recurso excepcional, debido a que si se generalizara, implicaría la destrucción de la sociedad anónima como persona jurídica lo que equivale a decir, en la práctica, la destrucción de la forma societaria de responsabilidad limitada”.

Fernando de Trazegnies Granda

19

En el Perú, a la fecha, ni el Código Civil, ni la Ley General de Sociedades, ni ningún otro cuerpo normativo contempla la posibilidad de aplicar la figura jurídica del LVS. Sin embargo sí ha sido materia de propuestas legislativas.

20

COMISIÓN DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL

Artículo 78.- Autonomía de la Persona Jurídica. Principio de Relatividad La persona jurídica es sujeto de derecho distinto de sus miembros. Ninguno de éstos, ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de aquélla ni están obligados a satisfacer sus deudas, salvo disposición legal distinta. Si se realizaran actos abusivos o fraudulentos a través de la persona jurídica, el juez podrá, a solicitud de parte legitimada, desestimar excepcionalmente su calidad de sujeto de derecho o disponer que no se apliquen los beneficios derivados de tales actos, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes la hayan utilizado abusiva o fraudulentamente.

21

PROYECTO DE LA LEY GENERAL DE LA EMPRESA

Artículo IX.- Allanamiento de la Personalidad JurídicaEl Juez, en caso de uso indebido de la persona jurídica o de fraude a la ley, puede responsabilizar directamente a los miembros, directores y administradores de la persona jurídica, sin perjuicio de las demás acciones a que hubiere lugar.

22

• Daniel Abelardo Valdivieso Rodríguez contra Textil San Pedro S.A. y Servicios Industriales y Comerciales S.A., sobre pago de beneficios sociales.

• Benigno Sotero Carhuanina Zegarra contra la Asociación Real Club de Lima, Hotel Country Club S.A. y Choy Ko Oro S.A., sobre pago de beneficios sociales.

• Ministerio Público contra la Asociación The Edge Social Club, la sociedad American Disco S.A., la Asociación The Piano Social Club y la sociedad Merchant Investments Corporation S.A.,

• Bridas Exploraciones y Producción S.A. – Sucursal del Perú contra Resolución emitida por la Dirección General de Contribuciones, sobre pago de Impuesto al Patrimonio Empresarial.

• Caso Sociedad Minera Yanacocha

23

VENTAJAS DESVENTAJAS

Método disuasivo respecto del uso abusivo o fraudulento de la sociedad mercantil.

Se pone en riesgo los principios de la autonomía patrimonial de

la sociedad mercantil y de la responsabilidad limitada.

Es una solución jurídica al uso abusivo o fraudulento de la sociedad mercantil.

Permite responsabilizar a los socios de la sociedad mercantil que hicieron uso abusivo o fraudulento de ella.

Garantiza predictibilidad de los tribunales.

Garantiza el respeto a la seguridad jurídica en nuestra sociedad. 24

25

PROPUESTAS

Primera propuesta:El LVS no debe ser ni regulado

Segunda propuesta:El LVS sí debe ser regulado

Aprobar una norma con presupuestos generales de aplicación

El LVS debe ser regulado con una norma con presupuestos específicos de aplicación, y una cláusula general

Tercera propuesta:

La figura del LVS no debe ser regulada en la norma. Por el contrario, su tratamiento debe limitarse únicamente al ámbito jurisprudencial y doctrinario.

De este modo, se reconoce a los tribunales una amplia potestad discrecional, sin ningún tipo de parámetros normativos a seguir.

26

La figura del LVS sí debe ser regulada en la norma, estableciendo presupuestos generales de aplicación.

Dado que el Perú no forma parte del Sistema del Common Law, la norma escrita sigue siendo la fuente de Derecho primaria del operador jurídico. En ese sentido, sin desconocer la potestad discrecional del juez limitándola a la verificación de supuestos, se le reconoce una amplia capacidad discrecional para determinar si un hecho específico configura dentro del presupuesto general de aplicación, establecido en la norma.

De este modo, para los casos de LVS, se le reconoce a los tribunales una amplia potestad discrecional que, sin embargo, deberá atender a los parámetros generales que la norma disponga.

27

La figura del LVS sí debe ser regulada en la norma, estableciendo presupuestos específicos de aplicación.

Esta propuesta sostiene que se recogerá en la norma una lista de hipótesis fácticas en las cuales proceda la aplicación del LVS, estableciendo, en la parte final, una cláusula general que recoja los presupuestos generales que deban ser verificados, en caso determinada situación no configure en ninguno de los supuestos enumerados.

De este modo, se reconoce a los tribunales una potestad discrecional que deberá atender a los parámetros específicos que la norma establezca a fin de proceder a la aplicación del LVS.

28

1. La distinción entre el patrimonio de la sociedad, y los patrimonios individuales de cada miembro, y el principio de la responsabilidad limitada, resultan de gran utilidad práctica, constituyéndose en piedras angulares del Derecho Civil y Societario.

2. Sin embargo, en virtud a dichas atribuciones se han presentado situaciones anómalas, en las que se ha hecho uso abusivo o fraudulento de la figura jurídica societaria.

3. En virtud a ello, surge la figura jurídica del LVS o allanamiento de la personalidad jurídica como respuesta jurídica a estos problemas. 29

4. La figura jurídica del LVS no es nueva. Por el contrario, apreciamos sus primeras manifestaciones en las decisiones de los órganos jurisdiccionales de los países pertenecientes al Common Law, desde el Siglo XIX.

5. La figura jurídica bajo estudio aún no ha encontrado una regla general uniforme respecto a los presupuestos que deben cumplirse para su aplicación.

6. Es necesaria la demarcación de los presupuestos para su aplicación, a fin de garantizar un cierto grado de predictibilidad de los tribunales así como el pleno respeto a la seguridad jurídica de las relaciones jurídicas de nuestra sociedad.

30

7. En general, podemos establecer cuatro presupuestos de aplicación para la figura jurídica bajo estudio, a saber: (i) Situación de control; (ii) fraude a la ley; (iii) Respeto al Principio de Subsidiariedad.

8. En el Perú, a la fecha, ni el Código Civil, ni la Ley General de Sociedades, ni ningún otro cuerpo normativo contempla la posibilidad de aplicar la figura jurídica del LVS. Sin embargo, el tema sí ha sido objeto de iniciativas legislativas a nivel nacional, así como de pronunciamientos jurisprudenciales.

31

9. En la actualidad son pocos los países que se han abstenido de adoptar una legislación positiva en materia de levantamiento del velo societario. Aún en los casos que se rehúsan a inscribirse en esta tendencia, la doctrina del LVS se ha filtrado por vías jurisprudenciales y doctrinarias, mediante la formulación de postulados generales para su aplicación.

10.En general, encontramos tres propuestas respecto a la regulación del LVS. La primera, sostiene que dicha figura debe mantener sus naturaleza jurisprudencial sin ser recogida por ningún cuerpo normativo. Mientras que, la segunda y la tercera propuesta, sostienen que la figura del LVS debe ser recogida por la norma, estableciendo presupuestos generales ó presupuestos específicos, respectivamente. 32

La persona jurídica y específicamente la sociedad anónima, es una categoría jurídica creada por el Derecho que tiene, al igual que la “persona física”, derechos pero también deberes y obligaciones. Por lo tanto, si a este sujeto de Derecho, el ordenamiento jurídico le ha concedido privilegios como la impenetrabilidad o el hermetismo patrimonial, la única manera de evitar un uso irregular y abusivo de ese privilegio por parte de sus titulares, es el de poder recurrir a la doctrina del levantamiento del velo societario.

33

En el ordenamiento jurídico, las “normas que se fundan en cualidades o capacidades humanas o que consideran valores humanos, también deben aplicarse a las personas jurídicas cuando la finalidad de la norma corresponda a esta clase de personas”. Así, cabe preguntarse: ¿acaso a la “persona física” no se le priva de la libertad, primer derecho esencial del ser humano, cuando atenta contra las normas que aseguran la convivencia social? Entonces, ´por qué no se puede privar excepcionalmente del hermetismo a la “persona jurídica”, cuando se desnaturaliza su creación y existencia? ¿Por qué no podría invocarse la equidad, la buena fe y lal moral, para que los accionistas de una sociedad anónima honren sus créditos, si es que se han valido del privilegio concedido por el ordenamiento jurídico o la persona jurídica, para su cumplan con sus obligaciones?

34

Justificación para la aplicación del LVS

Hay una postura que niega absolutamente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario por considerar que dejarlo al arbitrio del Juez resultaría perjudicial y pondría en riesgo la seguridad jurídica, y una segunda postura que compartimos la cual considera, que sí se debe aplicar pero como último recurso por abuso del derecho o fraude a la ley (ver diapositiva Nº16)

35

• Sin embargo, el tema no está exento de complicaciones, pues una legislación excesivamente genérica y complicada, combinada con jueces que no conocen el tema, podría ser en extremo perjudicial para la seguridad jurídica y podría incluso desincentivar la actividad empresarial.

36

• Nuestra posición, es afirmar y precisar que es necesaria la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario en casos excepcionales y cuando con las normas legales ya existentes no se pueda alcanzar el resultado que se obtiene por la doctrina. No es necesario regular expresamente los supuestos, porque con ello tendríamos una norma numerus clausus, imponiéndonos un límite ante la diversidad de supuestos que podrían presentarse en la realidad, impidiendo que se imparta Justicia.

37

Cinco Principios rectores:

1.Es indudable que es una atribución del Juez, recurrir a la doctrina, como atribución de su función jurisdiccional. Para ejercer sus facultades no es necesario que haya una norma que se lo recuerde o señale: Al hacerlo de este modo, el juez, lejos de apartarse de su deber de obediencia al orden jurídico positivo, busca su más perfecto cumplimiento.

38

2) Remover los obstáculos que se oponen al cabal cumplimiento de la función jurisdiccional cuando se decide el Derecho, o se resuelve un conflicto de intereses para mantener la paz social, es poner fin al fraude a la ley y al abuso del derecho. El Derecho no puede obviar la realidad que lo rodea. Por ello, en una sociedad donde se necesita entronizar valores como la lealtad, la justicia, los deberes éticos, y el orden jurídico, el Juez no debe permanecer ajeno.

39

3) Sancionar los comportamientos fraudulentos, y castigar al litigante malicioso, es también una forma de hacer justicia. El magistrado no puede permanecer pasivo a ello, sino que debe utilizar su poder para corregir cualquier exceso, demostrando de esa forma a la comunidad, que por encima de los intereses individuales está el de mantenimiento de la paz y convivencia social.

40

4) La doctrina es plenamente válida, como fuente de Derecho y por lo tanto, el magistrado tiene la prerrogativa de aplicarla, si con ello castiga conductas antijuridicas que abusan de los privilegios que el propio ordenamiento ha concedido.

41

5) No es argumento de los detractores de la doctrina, que no pueda desconocerse la autonomía patrimonial de la persona jurídica, porque no hay norma que lo prohiba. Negar esta atribución al Juez atenta contra la seguridad jurídica, sino ¿cómo es que en materia laboral se aplica la doctrina del levantamiento del velo societario aún cuando la invocación es al principio de persecución de los créditos laborales?

42

• La discrecionalidad forma parte de la función jurisdiccional y está garantizada por la Constitución Política del Perú por el principio de independencia judicial. Todo ello está amparado en la independencia autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley, siendo una exigencia primordial, que se fundamenten y motiven las decisiones.

43

• Es muy importante precisar y destacar que la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo no debilita el régimen de la sociedad anónima, por el contrario, su efecto será el de fortalecerla y de desvirtuar que sea usada como excusa para cuestionar el concepto de la “persona jurídica”. El fin es el de reafirmar la personalidad del ente social y no extinguirla, evitando el uso indebido o el abuso de su forma, desacreditando relaciones o poniendo de relieve fines contrarios a los queridos por el Derecho.

44