1

РЕШЕНИЕ

№ 1974София, 13.02.2018

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Петчленен състав - I колегия, в съдебно заседание на осемнадесети януари две хиляди и осемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:МИРОСЛАВ МИРЧЕВЧЛЕНОВЕ:ТЕОДОРА НИКОЛОВА

ДИМИТЪР ПЪРВАНОВПЕТЯ ЖЕЛЕВАВАСИЛКА ШАЛАМАНОВА

при секретар Григоринка Любенова и с участиетона прокурора Динка Коларска изслуша докладванотоот съдията ПЕТЯ ЖЕЛЕВАпо адм. дело № 12051/2017.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).Образувано е по касационна жалба на [фирма], ( [фирма]) срещу Решение № 10239 от 02.08.2017 г., постановено по адм. дело № 8763/2016 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № 250 от 18.03.2015 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по Преписка № КЗК-1113/2014 г., в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. чл. 33 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от страна на [фирма] и наложена имуществена санкция в размер на 236 431 лева.Касаторът твърди, че съдебното решение, в обжалваната част е неправилно, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага доводи, че в нарушение на съдопроизводствените правила, съдът не е изпълнил указанията, дадени му с отменителното решение на петчленен състав на ВАС, а именно да обсъди всички доказателства и възражения на дружеството. Твърди, че в нарушение на материалния закон, съдът е приел за неоснователни доводите за нищожност на обжалваното решение на КЗК, в частта, с която е установено нарушение за използването на послание със снимка на Г. Д., поради това, че се пререшава въпрос, решен с влязло в сила Решение № 1240 от 18.09.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК – 602/2014 г. Отделно от това излага подробни доводи, че с публикуването на 10.01.2014г. и на 28.02.2014г. на Фейсбук страницата „[наименование]“ на снимки на Ц. П., респ. на Г. Д. върху които е позиционирано логото „[наименование]“ не е осъществен състав на нарушение по чл.32, ал.1, във вр. чл.33 от ЗЗК. Счита, че съдът е игнорирал представените доказателства за многобройните примери на подобни съобщения, изразяващи подкрепа или поздравления за публични личности в социалната мрежа на Фейсбук. Също така оспорва решението и в частта на потвърдения размер на санкцията, като излага доводи, че същата е следвало да се определи в по-нисък размер, изчислен въз основа на оборота на дружеството за 2014 г., а не както е сторено с решението за 2013 г. В заключение се претендира отмяната на решението на тричленния състав в обжалваната част и постановяване на друго, с

2

което да се отмени Решение № 250 от 18.03.2015 г. на КЗК, в частта с която е установено извършено нарушение по чл.32, ал.1, във вр. чл.33 от ЗЗК от страна на [фирма] и му е наложена имуществена санкция в размер на 236 431 лева.В съдебно заседание пред настоящия съд „[фирма]“ се представлява от упълномощен адвокат, който от негово име поддържа касационната жалба.

Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията, чрез юрисконсулт Г. оспорва касационната жалба и моли съдът да постанови решение, с което остави в сила решението, в оспорената му част. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Ответникът - [фирма], не изразява становище по касационната жалба.Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба.Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт, в оспорената част е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.С Решение № 10239 от 02.08.2017 г., постановено по адм. дело № 8763/2016 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, в обжалваната част е отхвърлена жалбата на [фирма] срещу Решение № 250 от 18.03.2015 г., постановено от КЗК по Преписка № КЗК-1113/2014 г., в частта, с която е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 236 431 лева.За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореното пред него Решение № 250 от 18.03.2015 г., постановено от КЗК по Преписка № КЗК-1113/2014 г. е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при липса на съществени нарушения на административно-производствените правила.В тази насока е приел за неоснователно възражението на „[фирма]“ за нищожност на оспореното решение, поради това, че с него се пререшава въпрос, решен с влязло в сила Решение № 1240 от 18.09.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК – 602/2014 г. , като е изложил съображения, че двете решения на КЗК са произнесени в две различни производства, като не е налице идентитет на страните и на произнасянията. Посочил е, че с Решение № 1240 от 18.09.2014 г., КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл.31, чл.32, ал.1 и ал.2, във вр. с чл.29 от ЗЗК от „[фирма]“ и [фирма], а с Решение № 250 от 18.03.2015 г. е установено извършено нарушение по чл.32, ал.1, във вр. с чл.33 от ЗЗК от страна на същите дружества, за което им е наложена имуществена санкция, поради което обосновал извод, че Решение № 1240 от 18.09.2014 г. и Решение № 250 от 18.03.2015 г. не обективират произнасяния на КЗК, които да ги поставят в съотношение на противоречие едно спрямо друго, което от своя страна да обоснове незаконосъобразност на второто постановено решение № 250 от 18.03.2015 г.

При преценка на материалната законосъобразност на оспореното решение на КЗК, тричленния състав на ВАС е приел за установено от фактическа страна, че [фирма] е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК,

3

извършващо стопанска дейност на територията на страната, като предлага на българския пазар шоколадови и захарни изделия, в това число бисквити „[марка]” и притежава фигуративна търговска марка „[наименование]” Приел е за установено, че на 10.01.2014г. на създадената по-рано Фейсбук страница на марка [марка] „[наименование]“ е публикувана снимка на Ц. П., върху която е позиционирана марката [марка], със следния текст към нея [текст], а на 28.02.2014 г. е публикувана снимка на Г. Д., върху която е позиционирана марката [марка], със следния текст към нея [текст]. Приел е, че изображенията са премахнати на 30.05.2014 г. и до тогава публикациите са били видими и достъпни без регистрация в социалната мрежа, съответно без да бъде „харесана“ страницата. Във връзка с така установената фактическа обстановка, съдът е обосновал правни изводи, че разпространените от страна на [фирма] изображения на тенисистите Ц. П. и Г. Д., върху които е поставено логото на бранда „[марка]” на Фейсбук страницата на бисквити „[марка]”, имат заблуждаващ характер, поради което и нарушават забраната, предвидена в нормата на чл.32, ал.1, във връзка с чл.33 от ЗЗК. С решението си, съдът е отговорил подробно и мотивирано на всички доводи на жалбоподателя [фирма], като на първо место приел за неоснователни твърденията, че съпровождащият текст към снимките, брандирани с логото „[марка]”, показват единствено подкрепа за популярните български спортисти, тъй като, че чрез полагането на логото на бисквитите „[марка]” върху снимките на тенисистите се създава връзка на тези личности с продукта „[марка]” с цел същият да се популяризира, а представени по този начин снимките се превръщат в рекламни материали, чието ясно послание е, че известните български спортисти са негови рекламни лица, които използват, подкрепят или поддържат продукта. Приел е, че е налице възможност потребителят да бъде заблуден или поне у него да се създаде съмнение за такава връзка, поради което е изпълнен съставът на заблуждаваща реклама, тъй като качените на страницата на „[марка]” във Фейсбук снимки на световноизвестни български спортисти с поставено върху тях лого на марката „[марка]” имат за цел да насърчи реализацията на рекламираната стока, като насочи потребителя точно към този продукт с идеята, че той има подкрепата на тези спортисти и/или се препоръчва от тях. Приел е, че не е необходимо съпътстващият текст да съдържа указание, че рекламното лице използва или препоръчва рекламирания продукт, а е достатъчно посланието, направено със снимката, обозначена с логото на съответното изделие още повече, че в текста и към двете снимки се използва думата „енергия“, която е в основата на рекламната кампания на бисквитите „[марка]” и по този начин се търси връзка, която да засили ефекта от така направеното послание.Приел е за неоснователни твърденията, че поведението на дружеството -жалбоподател не противоречи на добросъвестната търговска практика след като нито Г. Д., нито Ц. П. са рекламни лица на марката, а чрез позиционирането на логото върху техните снимки се създава асоциация, че те рекламират продукта, което от своя страна сочи на поведение, противоречащо на добросъвестната търговска практика, тъй като се цели постигането на предимство пред останалите конкуренти на пазара и създаването на условия за увреждане на интересите на конкурентите. Обосновал е изводи, че се касае за търговска практика, която създава нелоялно конкурентно предимство на дружествата-жалбоподатели, което е от естество да доведе до изкривяване на пазарното търсене в тяхна полза и във вреда на всички останали конкурентни предприятия на пазара.

Наред с това съдът е обсъдил всички представени от страна на жалбоподателя доказателства, за което са дадени указания от касационната инстанция, като е приел същите за неотносими към спора доколкото представените копия от публикации във Фейсбук на други компании, касаещи отношения между други субекти не могат да повлияят върху решението по настоящия казус, а тези от тях, които използвали снимки

4

на Г. Д. не са брандирани с логото на рекламирания от тях продукт. По отношение на съдържащите лого снимки на известни български спортисти съдът е посочил, че няма как да установи какви са отношенията между компанията, рекламираща съответния продукт и спортистите, чиито снимки са качени във Фейсбук. И не на последно место е посочил, че никоя от представените като доказателства публикации не съдържала рекламно послание, свързано с продукта, който произвежда или промотира. За разлика от това в публикациите на „[марка]”, освен брандираната снимка се съдържа и загатване за рекламата на бисквитите с едноименното заглавие с използването на думата „енергия“ и в двата текста, а такова послание се съдържа и в цялостната концепция на рекламната кампания на бисквитите „[марка]”.Относно размера на наложената санкция, съдът е приел, че правилно КЗК е приела нарушението като леко, поради което отчитайки смекчаващите и отегчаващи вината обстоятелства правилно наложила санкции в размер на 0.1% от нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г. По спорния по делото въпрос дали правилно специализираният орган е взел предвид годишния финансов отчет на [фирма] за 2013 г. или е следвало да определи санкцията върху отчета на дружеството за 2014 г., съдът е посочил, че действително размерът на санкцията следва да се определи въз основа на общия оборот на предприятието за финансовата година, предхождаща постановяването на решението, но след като към този момент не е бил изготвен и заверен годишният финансов отчет на [фирма] за 2014 г., правилно при определяне на размера на санкцията КЗК се е позовала на последния заверен финансов отчет на дружеството, а именно този за 2013 г. на основание правилата по Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/06.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г.

Настоящият петчленен съдебен състав на ВАС счита, че оспореното решение е правилно и не страда от наведените в касационната жалба на [фирма] пороци, съставляващи отменителни основания.Неоснователни са твърденията в касационната жалба за неправилност на решението, поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът е изложил собствени мотиви по всички съществени фактически и правни въпроси по делото. При правилно разпределение на доказателствената тежест, анализ и оценка на всички събрани доказателства, съдът е достигнал до правилни правни изводи за законосъобразност на оспореното решение на КЗК.Неоснователни са доводите в касационната жалба за неправилност на решението, като постановено в нарушение на закона с доводи за нищожност на обжалваното решение на КЗК, в частта, с която е установено нарушение за използването на послание със снимка на Г. Д., поради това, че с него се пререшава въпрос, решен с влязло в сила Решение № 1240 от 18.09.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК – 602/2014 г.

Производството пред тричленния съдебен състав на ВАС, постановил обжалваното решение е повторно, след като с влязло в сила Решение № 8952/18.07.2016 г., постановено по адм. дело 2149/2016г. е отменено Решение № 1328908.12.2015 г., постановено по адм. дело № 4462/2015 г. по описа на ВАС, четвърто отделение и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на ВАС при спазване на задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона. Съгласно мотивите на отменителното решение на петчленния състав на ВАС, неправилно тричленния състав на ВАС при първоначалното разглеждане на делото приел незаконосъобразност на Решение № 250 от 18.03.2015 г., в частта с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 от ЗЗК от страна на „[фирма]“, състоящо се в публикуването на 28.02.2014 г. на Фейсбук страницата "[наименование]" на снимка на Г. Д., върху която е

5

позиционирано логото "[наименование]", като постановено в противоречие с предходно Решение № 1240/2014 г. по преписка № КЗК-602/2014 г., и като приел, че противоречие между двете решения не е налице, а мотиви по същество на спора в тази му част не са изложени, върнал делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на ВАС.При новото разглеждане на делото, правилно тричленния състав на ВАС е установил, че с Решение № 1240/2014 г. по преписка № КЗК-602/2014 г., в производство, образувано по жалба на Г. Д. само защото е прието, че Г. Д. не извършва стопанска дейност, не може да бъде квалифициран като предприятие по смисъла на § 1, т.7 от ЗЗК, се изключва общия състав на чл.29 от ЗЗК и на специалните състави по чл.30 – 37 от ЗЗК, без да са изследвани предпоставките за нарушение на забраната за заблуждаваща реклама. С обжалваното Решение № 250 от 18.03.2015 г., КЗК се е самосезирала, без да са конституирани насрещни страни, поради което не е подлежало на изследване наличието на отношения на конкуренция на съответния пазар, а само наличието на предпоставките за заблуждаваща реклама. С оглед изложеното, правилно съдът е приел, че обжалваното решение не е постановено в противоречие с предходно Решение № 1240/2014 г. по преписка № КЗК-602/2014 г., доколкото са постановени в различни производства, при липса на идентитет на страните и произнасянията, като в този смисъл са били и указанията в отменителното Решение № 8952/18.07.2016 г., постановено по адм. дело 2149/2016г. на ВАС, петчленен състав.Неоснователни са и доводите в касационната жалба за неправилност на решението, поради това, че в нарушение на материалния закон съдът приел, че с публикуването на 10.01.2014г. и на 28.02.2014г. на Фейсбук страницата „[наименование]“ на снимки на Ц. П., респ. на Г. Д. върху които е позиционирано логото „[наименование]“ е осъществен състав на нарушение по чл.32, ал.1, във вр. чл.33 от ЗЗК. С нормата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК се регламентира обща забрана за заблуждаваща реклама и неразрешена сравнителна реклама. По силата на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Според чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Систематичният анализ на тези разпоредби налага извода, че за да е осъществен съставът на нарушение на забраната за заблуждаваща реклама е необходимо да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулативност – 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) рекламното послание да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да може да повлияе на икономическо поведение на субектите, като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай, правилно в оспореното решение е прието, че чрез полагането на логото на бисквити „[марка]“ върху снимките на световноизвестни български тенисисти Ц. П. и Г. Д. се създава връзка между тези личности и бисквити „[марка]”, която има за цел да насърчи реализацията на продукта, поради което е установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Правилно съдът е приел за установено, че рекламното послание по начина на представянето му чрез полагане на логото на продукта върху снимките на известните тенисисти Ц. П. и Г. Д. може да подведе потребителите, че последните са рекламни лица на бисквити „[марка]”, които използват, подкрепят или поддържат продукта, което в действителност не отговаря на истината, тъй като тези тенисисти не са рекламни лица на продукта, не са сключвали рекламни договори с [фирма] и не са давали разрешение за използването на снимките им със собственото им изображение.

6

Правилно съдът е приел за установено, че поставянето на логото „[наименование]“ върху снимката на тенисистите Ц. П. и Г. Д. може да повлияе на икономическо поведение на потребителите, като по този начин да нанесе вреди на конкурентите. Предвид факта, че световноизвестните тенисисти Ц. П. и Г. Д. водят здравословен начин на живот, притежават и показват при състезания изключителна сила и енергия, а бисквити „[марка]“ се промотират като „балансирана закуска“, даваща „енергия за цялата сутрин“, рекламното послание създавайки асоциативна връзка между световноизвестните тенисистите и бисквити „[марка]” е в състояние да повлияе върху съзнанието на потребителите по начин, който да ги подтикне към покупка на бисквити „[марка]“, като средство даващо изключителна енергия и поддържане на здравословен начин на живот. По този начин потребителите ще предпочетат този продукт, пред останалите конкурентни продукти именно заради обвързаността му със световноизвестните тенисисти Ц. П. и Г. Д.. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че изхождайки от текста под снимките следва да се приеме за установено единствено наличие на подкрепа към популярните български тенисисти, но не и рекламно послание. Това би било така, ако върху снимките на известните тенисисти не беше поставено логото на бисквити „[марка]“. С поставянето на логото на продукта върху снимките на известните тенисисти, правилно е прието, че същите се „брандират“ и се превръщат в рекламен материал на бисквити „[марка]”. Нормата на чл.33, ал.1 от ЗЗК, регламентираща заблуждаваща реклама използва израз относно начина на въздействие на рекламата, даващ възможност за максимално широко тълкуване – „какъвто и да е начин, включително и начина на нейното представяне“, поради което настоящата инстанция счита, че правилно първоинстанционния съд е приел, че независимо от посланието под снимките на известните тенисисти, то с поставянето на логото на бисквити „[марка]” върху снимките им се създава асоциативна връзка между спортистите и продукта, каквато в действителност не съществува, поради което според начина на представянето е налице заблуждаваща реклама. Освен това, правилно съдът е приел, че и в самия текст под снимките е използвана думата „енергия“ с което се цели засилване на въздействието на рекламното послание. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че не е доказана обективна възможност за заблуда на потребителите, тъй като публикациите са поставени на Фейсбук страница на марка [марка] „[наименование]“ и са „харесани“ едва от 60 потребители. В случая е установено по делото, че публикациите са били видими и достъпни без регистрация в социалната мрежа, съответно без да бъде „харесана“ Фейсбук страницата на марка [марка] „[наименование]“, а броя на лицата, ползващи Фейсбук е огромен, поради което настоящата инстанция счита, че адресат на рекламата са огромен брой потребители на Фейсбук и е без значение броя на лицата, които са „харесали“ публикацията.Неоснователни са и доводите в касационната жалба, че посланието дори и да е рекламно не би могло да заблуди средния потребител, тъй като същия ежедневно бил изложен на подобни съобщения във Фейсбук. Правилно тричленния състав на ВАС, след като обсъдил представените препис извлечения от електронни документи от Фейслук страници на други фирми е приел, че същите не са подобни на процесните публикации и не са от значение за дело, тъй като не установяват, че потребителите ежедневно са подложени на подобни публикации. Настоящата инстанция счита, че в случая е установено, че с поставянето на логото на продукта бисквити „[марка]“ върху снимките на известните тенисисти Г. Д. и Ц. П. се създава невярно впечатление у средно интелигентния и информиран потребител, че „[марка]“ участва активно в развитието на тенисистите и допринася за успехите, които същите постигат, а от своя страна тенисистите подкрепят, използват или препоръчват бисквити „[марка]“, поради което е неоснователно твърдението на касатора, че средно интелигентния потребител не би се заблудил от внушението на

7

рекламата. Неоснователни са и доводите в касационната жалба за неправилност на решението в частта на установения размер на имуществената санкция по съображения, че същият е следвало да се определи въз основа на годишния финансов отчет на дружеството за 2014 г.Действително съгласно разпоредбата на чл.100, ал.1, т.6 от ЗЗК, Комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие за нарушение на глава Седма. В случая обаче, Комисията е наложила санкция в размер на 0,1 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г., като се е позовала на разпоредбите на глава Четвърта от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/06.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г. Съгласно цитираната Методика, санкциите за нарушения по глава Седма от ЗЗК се определят не от общия оборот на предприятието за предходната година, а от нетните приходи от продажби на предприятието за предходната година и в зависимост от това дали нарушението е квалифицирано по методиката като леко, средно или тежко. Отделно от това, с разпоредбата на чл.17.2 от Методиката е предвидено, че в случаите, когато предприятието не е изготвило финансов отчет за предходната финансова година, се взема предвид последния заверен финансов отчет.Правилно съдът е приел, че преди издаване на решението на КЗК, [фирма] не е представило заверен финансов отчет за 2014г., която се явява предходната на издаденото решение, поради което по правилата на Методиката правилно при определяне на санкцията КЗК е взела предвид нетните приходи от продажби от последния заверен финансов отчет на предприятието за 2013 г.Неоснователни са доводите в касационните жалби, че оспореното решение е неправилно, поради необоснованост. Настоящата инстанция не констатира нарушаване на логическите или опитните правила при преценка на доказателствата и доказателствените факти.С оглед изхода на спора, основателна е претенцията на ответника по касация за присъждане на разноски за касационното производство, поради което и на основание чл.228, във вр. чл. 143, ал. 3 от АПК, във връзка чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, [фирма] следва да заплати на Комисия за защита на конкуренцията разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева.По изложените съображения, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 10239 от 02.08.2017 г., постановено по адм. дело № 8763/2016 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение, в обжалваната част.ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК] да заплати на Комисия за защита на конкуренцията разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 (петстотин) лева.Решението не подлежи на обжалване.

8

Особено мнение на съдиите Теодора Николова и Димитър Първанов.

Не сме съгласни с мнозинството на съдебния състав, че първоинстанционното решение е правилно.Според нас то е постановено при съществени нарушения на процесуалните правила, в противоречие с материалния закон и необоснованост.Основателно е касационното оплакване за необсъждане на аргументите и доводите на санкционираното за нелоялна конкуренция дружество, което е било и главното основание за връщане на делото за ново разглеждане с отменителното Решение №8952 от 18.07.2016г. по адм.д.№ 2149/2016г. на ВАС, петчленен състав.

Съгласно чл.33, ал.1 от Закона за защита на конкуренцията/ЗЗК/, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Видно е, че три са елементите на фактическия състав на разпоредбата, които следва да са налице кумулативно. Първият е осъществяване на реклама, вторият – тя да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, а третият е свързан с ефекта на рекламата при две хипотези : да може да повлияе на икономическото поведение на потребителите или да нанася или да може да нанесе вреди на конкурент.

Легалното определение на реклама за целите на ЗЗК в §1, т.11 от ПЗР на ЗЗК, я определя като всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения.В случая, изпълнителното деяние, квалифицирано като нарушение на Закона представлява публикуване на интернет страницата във Фейсбук на санционираното дружество на снимки на двамата известни спортисти, в ъгъла на които се намира логото „[наименование]“, а на всяка от снимките – текст, съдържащ поздравително послание. Основателно в касационната жалба и в становището на Върховната административна прокуратура се поддържа, че първоинстанционният съд, повтаряйки мотивите на КЗК, е разгледал изолирано позиционираното лого без връзка с останалата част на публикацията. Нито КЗК, нито първоинстанционният съд са мотивирали извода си, че процесните публикации представляват съобщение по смисъла на посоченото легално определение. На стр.11 от мотивите на решението на КЗК се вижда, че административният орган за защита на конкуренцията приема като реклама простото полагане на логото върху снимките, без изобщо де се споменава текстовото послание. Според нас, съдържанието на текста върху снимките, съдържащ поздравления за спортистите, не може да се приеме за съобщение, свързано с търговията на бисквити, с цел насърчаването на реализацията на тези стоки и не е следвало да бъде игнориран при преценката на деянието. Не споделяме основните съображения на първоинстанционния съд, КЗК и мнозинството на настоящия съдебен състав, за наличие на сигурна асоциативна връзка в съзнанието на средния потребител между логото на бисквитите, доставящи енергия и думата „енергия“ в текстовете върху снимките, което, от една страна, да определи публикациите като съобщения по смисъла на легалното определение за реклама, а от друга - да повлияе на икономическото поведение на потребителите. Според нас, произволен е

9

решаващият извод, че при възприемане на публикациите в тяхната цялост, средният потребител на тези стоки задължително би свързал енергията на бисквитите с постигнатите спортни успехи и това би се отразило на икономическото му поведение.Не е налице и вторият елемент от обсъждания фактически състав. Ако има подвеждане или заблуждение у възприемащите публикациите, то не е относно свойствата и качествата на рекламирания продукт, а евентуално относно отношението на уважаваните и обичани български спортисти към този продукт /при безспорно установената липса на договорни отношения за реклама между спортистите и производителя на бисквитите/. Това е признато и на стр.13 /последен абзац/ и сл. от мотивите на решението на КЗК. В тази връзка, относно заблуждаващия характер на рекламата, разпоредбата на чл.33, ал.2 от ЗЗК съдържа, при неизчерпателно изброяване, обстоятелства, които се вземат предвид при определянето на този характер. Нито в решението на КЗК, нито в това на първоинстанционния съд са изложени мотиви относно вземането предвид на някое от тези обстоятелства.Не е доказан и третият елемент на фактическия състав, свързан с ефекта на заблуждаващата реклама върху потребителите или конкурентите. Безспорно е установено, че двете публикации на интернет страницата, които са били премахнати в сравнително кратък срок на около 4 или 5 месеца от публикуването са били „харесани“ съответно 40 и 60 пъти, което не обосновава извод, че публикациите са от естество да могат да повлияят на икономическото поведение на потребителите или да са нанесли или да са от естество да могат да нанесат вреди на конкурент. Обстоятелството, че не е била необходима регистрация в социалната мрежа Фейсбук, за да се посети страницата „[наименование]“, съответно да бъдат видени публикациите, означава само, че максималният брой потребители, които са имали възможност да възприемат публикациите са тези, посетили страницата в периода преди свалянето на снимките и тези, които са я получили чрез „споделяне“ във Фейсбук. Това в никакъв случай не означава, че рекламните послания са насочени към неограничена аудитория. Само от широкото разпространение и социалното значение на социалната мрежа по принцип не може да се обосновава елемент от фактическия състав на законова разпоредба, представляваща основание за налагане на санкции. В мотивите на решението на КЗК третият елемент на фактическия състав на разпоредбата на чл.33, ал.1, е прецизиран с второто предложение на втората хипотеза : деянието създава възможност за увреждане на конкурентите. Този извод не е мотивиран и не почива на никакви доказателства, нито в решението на КЗК, нито в първоинстанционното решение.Предвид изложеното намираме, че като не е доказано да е осъществен фактическият състав на заблуждаваща реклама по ЗЗК, решението на КЗК следваше да се отмени.

съдия Т.Николова

съдия Д.Първанов

10

РЕШЕНИЕ

№ 10239София, 02.08.2017

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и девети май две хиляди и седемнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:ГАЛИНА МАТЕЙСКАЧЛЕНОВЕ:ТОДОР ПЕТКОВ

СВЕТОСЛАВ СЛАВОВпри секретар Илиана Илиева и с участиетона прокурора изслуша докладванотоот съдията СВЕТОСЛАВ СЛАВОВпо адм. дело № 8763/2016.

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.64, ал.1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).Образувано е по две жалби, насочени срещу решение № 250 от 18.03.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 1113/2014 г. Първата жалба е от [фирма], [населено място] (в текста още [фирма]). С нея цитираното решение на КЗК се обжалва в частта, с която по отношение на жалбоподателя е установено извършено нарушение по чл.32, ал.1 във връзка с чл.33 от ЗЗК и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 236 431 лв. Твърди се, че решението в тази част е постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Необоснован бил изводът на Комисията за наличието на фактическо твърдение за подкрепа от страна на спортистите Г. Д. и Ц. П. за продуктите [марка]. Касаело се за публикуването на две приветствия, изразяващи само подкрепа за спортистите, илюстрирани с техни снимки. Дори и предвид изобразяването на марката на продукта върху снимките на Г. Д. и Ц. П., не можело да се изведе твърдение, че тези спортисти препоръчват и подкрепят бисквитите [марка]. Твърди се, че не е налице рекламно твърдение, което да е от естество да заблуди средния потребител. Тук се развиват доводи по отношение на съобразителността и опитността на потребителя, който нямало как да разглежда снимките отделно от текста към тях и съответно да бъде въведен в заблуждение, че лицата от снимките препоръчват и подкрепят процесния продукт. Изразената от дружеството подкрепа към тези спортисти била в съответствие със закона и добросъвестната търговска практика, както и със свободата на изразяване на мнение. Не било налице рекламно твърдение, което да е от естество да пренасочи търсенето на потребителите и да наруши нормалната конкуренция на пазара. Позовава се на представените в административното производство доказателства за подобни поздравления от страниците на компании и продукти, илюстрирани със снимки на спортисти, актьори, музиканти и др. без те да са техни рекламни лица. Липсвало и увреждане или възможност за увреждане на интересите на конкурентите, тъй като публикациите не били в състояние да пренасочат търсенето в такава степен, че това да засегне интересите на конкурентите в конкурентния процес, предвид разликата в броя на харесванията на страницата на [марка] в периода по време на публикациите и след тяхното премахване. Наведени са и доводи за нищожност на решението на КЗК, тъй като то представлявало пререшаване на въпрос, решен с

11

влязъл в сила административен акт на същия орган, а именно решение № 1240 от 18.09.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК – 602/2014 г. Относно размера на наложената санкция счита, че предвид това, че към настоящия момент е изготвен отчет за нетните приходи на дружеството за 2014 г. и прилагането му към жалбата, то с оглед разпоредбата на чл.100, ал.1 от ЗЗК размерът на санкцията, дори и при осъществен фактически състав на нарушенията следва да е в размер на 94 336 лв. Иска отмяна на решението на КЗК в обжалваната част. Втората жалба е от [фирма], [населено място] и е насочена срещу решението на КЗК, в частта, с която е установено извършването на нарушение по чл.32, ал.1 във връзка с чл.33 от ЗЗК и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 1516 лв. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност и неправилност на оспореното решение на КЗК. Оспорват се изводите на КЗК относно установените нарушения по глава VII от ЗЗК от страна на [фирма] и [фирма], изразяващи се в противоречие с добросъвестната търговска практика и състоящи се в нелоялно привличане на клиенти и заблуждаваща реклама. В случая не било налице рекламно послание, тъй като процесните публикации не целели привличане на клиенти и увеличаване на ръста на продажбите, а само изразявали подкрепата и социалната ангажираност на [фирма]. Не било налице и подвеждащо въздействие на посланията, тъй като те нито съдържали неверни или неясни твърдения, нито премълчавали или преувеличавали информация, която би могла да подведе потребителите. Иска се отмяна на решението на КЗК в обжалваната част. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрк. Г. оспорва жалбите като неоснователни. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.Следва да се отбележи, че производството по настоящото дело е образувано след връщането му за ново разглеждане с решение № 8952 от 18.07.2016 г. по адм.д. № 2149/2016 г. на петчленен състав на ВАС. С това решение е отменено решение № 13289 от 08.12.2015 г. на тричленен състав на ВАС, постановено по адм.д. № 4462/2015 г. в обжалваните части и са дадени указания по тълкуването и прилагането на закона, с които настоящата инстанция трябва да съобрази. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбите на [фирма] и [фирма] за процесуално допустими като подадени в срока по чл.64, ал.1 от ЗЗК, от надлежни страни и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт.За да се произнесе по съществото им, съдът съобрази следното:В Комисията за защита на конкуренцията на основание чл.38, ал.1, т.3 от ЗЗК по искане на Г. Д. от [населено място], е било образувано производство по преписка № КЗК-602/2014 г. за установяване на евентуално извършени нарушения по чл.31, чл.32, ал.1 и ал.2 във връзка с чл.29 от ЗЗК от страна на [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място]. Поискано е също постановяване на прекратяване на нарушенията, налагане на предвидените в закона санкции и възлагане на направените в производството разноски. В искането е посочено, че на 28.02.2014 г. в страницата на продукта [марка] е публикувана снимка на молителя Г. Д., на която е извършено неразрешено продуктово позициониране (реклама) на продукт, който се представя и популяризира на пазара като здравословна закуска. Рекламата според подателя на искането подвеждала потребителя, внушавайки му, че ако закусваш с бисквити [марка] (продукт на [фирма]), ще станеш шампион като Г. Д.. На второ място, рекламата създавала невярна асоциация за потребителя, че рекламното лице одобрява, поддържа и използва рекламирания продукт, позициониран върху снимката на Д., с цел да се подпомогнат продажбите на този продукт чрез изграждане на облик, обвързан с успехите, известността и с общественото одобрение на личността и професионалната кариера на молителя. Това производство е приключило с Решение № 1240/2014 г. С него КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл.31, чл.32, ал.1 и ал.2 във връзка с чл.29 от ЗЗК от страна на [фирма] и [фирма]. Мотивите, които Комисията е изложила, са в посока липсата на конкурентни отношения между страните,

12

което изключвало приложимостта, както на общия състав на чл.29 от ЗЗК, така и на специалните състави по чл.30-37 от ЗЗК във връзка с установяването на нарушения по Глава VІІ от ЗЗК „Забрана за нелоялна конкуренция”. Постановеното решение на КЗК не е било оспорено в законоустановения срок и е влязло в сила.С Решение № 1324/08.10.2014 г. пред КЗК е образувано ново производство на основание чл.38, ал.1, т.1 от ЗЗК за установяване на евентуално извършени нарушения по глава VІІ от ЗЗК от страна на [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място]. Повод за образуването му са доказателствата, събрани в хода на проучването по преписка № КЗК-602/2014 г. Това производство е приключило с решение № 250 от 18.03.2015 г. Същото е предмет на настоящото дело. С него КЗК е установила извършено нарушение по чл.32, ал.1 във връзка с чл.33 от ЗЗК от страна на [фирма], във връзка с което е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 0,1% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г., равняваща се на 236 431 лв. Със същото решение КЗК е установила извършено нарушение по чл.32, ал.1 във връзка с чл.33 от ЗЗК и от страна на [фирма] и му е наложила имуществена санкция в размер на 0,1% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2014 г., равняваща се на 1516 лв.За да постанови този резултат, КЗК е установила от фактическа страна следното:[фирма] е дружество, извършващо дейност, свързана с предлагане на шоколадови и захарни изделия, кафе, какао и др. на територията на България. Дружеството притежава фигуративна търговска марка [марка] и предлага едноименните бисквити на българския пазар. Фейсбук страницата на марка [марка] е създадена на 11.02.2013 г. На 10 януари 2014 г. на Фейсбук страницата на марката [марка] е публикувана снимка на Ц. П., върху която е позиционирано логото на [марка], представляващо кръг в жълт цвят, изобразяващ слънчевия диск и лъчи, върху които със зелени букви е изписан текстът [наименование]. Снимката е съпроводена от следния текст: „Осем поредни победи, три – срещу тенисистки от топ 10 и нито един загубен сет! [марка] поздравява Ц. П. и й пожелава да е запазила още много енергия за Australian Open”. Изображението е премахнато на 30.05.2014 г. На 28 февруари 2014 г. на Фейсбук страницата на марката [марка] е публикувана снимка на Г. Д., върху която също е позиционирано логото на [марка], а към него е изписан следният текст: „Г. отново е в добра форма и протяга ръце към втора титла от АТП, този път в Акапулко. Пожелаваме му много енергия и сили, които да го изведат до успех“. Изображението е премахнато на 30.05.2014 г. Фейсбук страницата на марката [марка] се изгражда и поддържа от [фирма]. Публикациите на Фейсбук страницата на марката [марка] са видими и достъпни и без регистрация в социалната мрежа, съответно без да бъде „харесана“.Във връзка с така установената фактическа обстановка, КЗК е приела, че [фирма] и [фирма] са предприятия по смисъла на §1, т.7 от ЗЗК, извършващи стопанска дейност на територията на страната. [фирма] предлага на българския пазар шоколадови и захарни изделия, в това число бисквити [марка]. От своя страна [фирма] осъществява дейност, свързана с комуникационни, медийни, творчески и дигитални стратегии, като организира и провежда цялостни рекламни кампании на продукти и услуги в интернет пространството, в това число и в социалните мрежи (Facebook, Twitter и др.). На следващо място Комисията е приела, че в периода от 10.01.2014 г. до 30.05.2014 г. на Фейсбук страницата на бисквити [марка] са публикувани снимки на тенисистите Ц. П. и Г. Д., върху които е позиционирано логото на продукта, а именно марката [марка]. Така чрез полагането на логото на продукта върху снимките на спортистите, същите се брандират и по този начин се превръщат в рекламни материали на бисквити [марка]. В този смисъл процесните снимки имат рекламен характер и имат за цел популяризиране на продукта. КЗК е приела, че използването на образа и участието на известни личности в рекламни кампании е широко разпространен похват в рекламния бизнес, който цели да привлече вниманието на потребителите към съответния презентиран

13

продукт. В резултат на посоченото участие на знаменитости в рекламните послания потребителите асоциативно свързват рекламирания продукт с рекламното лице на кампанията като се внушава, че рекламното лице одобрява и препоръчва консумацията на продукта. В конкретния случай заблуждаващият елемент на процесните реклами произтича от това, че чрез използването на Ц. П. и Г. Д. в рекламата на бисквити [марка] се създава впечатлението, че същите препоръчват и подкрепят презентирания продукт. Рекламата създава невярна асоциация за потребителя с цел да се подпомогнат продажбите на този продукт чрез изграждане на облик, обвързан с успехите, известността и с общественото одобрение на личността и професионалната кариера на спортистите. КЗК е приела, че подобно поведение би било приемливо и непротиворечащо на добросъвестната търговска практика, ако върху снимките не бе поставена едноименната марка на [фирма] [марка]. Укоримото поведение на ответните страни е свързано не със самото използване на достъпните посредством глобалната интернет мрежа снимки на българските спортисти, а поради това, че тези снимки са брандирани като върху тях е позиционирана запазената на името на [фирма] марка [марка]След като е отчела заблуждаващия характер на процесните реклами, КЗК е приела, че отговорност следва да понесат както [фирма] като рекламодател, така и [фирма] като рекламна агенция, изготвила и публикувала процесните реклами. Отчитайки тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, КЗК е приела нарушението като леко и е наложила санкции в размер на 0.1% от оборота на дружествата. За [фирма] санкцията е определена върху размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г., а за „Н. У.“ - върху размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2014 г.Оспореното решение на КЗК е издадено от компетентен орган, в рамките на неговата компетентност и в предвидената от закона форма. Същото е постановено в съответствие с материалноправните разпоредби и при спазване на административнопроизводствените правила.Правилни са изводите на КЗК, че разпространените от страна на [фирма] и [фирма] изображения на тенисистите Ц. П. и Г. Д., върху които е поставено логото на бранда [марка] на Фейсбук страницата на бисквити [марка], имат заблуждаващ характер, поради което и нарушават забраната, предвидена в нормата на чл.32 във връзка с чл.33 от ЗЗК. Съгласно легалната дефиниция, дадена в чл.33, ал.1 от ЗЗК, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. С визираната разпоредба се забранява при създаването и разпространението на реклами на стоки или услуги предприятията да използват рекламни послания, които достигат до потенциалните потребители и могат да ги заблудят чрез неверни твърдения, неясни послания, които премълчават или преувеличават информация.Несъстоятелни са твърденията в жалбата, че съпровождащият текст към снимките, брандирани с логото [марка], показва единствено подкрепа за популярните български спортисти. Търговската марка (брандът) съставлява фирмената идентичност. Той може да бъде име, текст, емблема, слоган, комбинация от цветове и т.н. С поставянето му върху даден продукт или стока се означава принадлежността им към определен производител, разпространител и т.н. В случая чрез полагането на логото на бисквитите [марка] върху снимките на тенисистите се създава връзка на тези личности с продукта [марка] с цел същият да се популяризира. Представени по този начин снимките се превръщат в рекламни материали, чието ясно послание е, че известните български спортисти са негови рекламни лица, които използват, подкрепят или поддържат продукта. Действително фактическо твърдение за подкрепа от страна на спортистите на продуктите [марка] няма, но

14

е налице възможност потребителят да бъде заблуден или поне у него да се създаде съмнение за такава връзка между лицето от снимката и продукта. Не е нужно с действието да се въвежда рекламно твърдение, което да е от естество да пренасочи търсенето на потребителите и да наруши нормалната конкуренция на пазара, каквито твърдения са наведени от жалбоподателите. Достатъчно е само наличието на възможност лицата, до които е адресирана или достига рекламата да бъдат подведени, като това да може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини да може да нанесе вреди на конкурент. И това поведение може да е осъществено по какъвто и да е начин, включително по начина на представяне на рекламата. В случая напълно е изпълнен съставът на заблуждаващата реклама. Качените на страницата на [марка] във Фейсбук снимки на световноизвестни български спортисти с поставено върху тях лого на марката [марка] има за цел да насърчи реализацията на рекламираната стока, като насочи потребителя точно към този продукт с идеята, че той има подкрепата на тези спортисти и/или се препоръчва от тях. Обосновано КЗК е приела, че не е необходимо съпътстващият текст да съдържа указание, че рекламното лице използва или препоръчва рекламирания продукт. Достатъчно е посланието, направено със снимката, обозначена с логото на съответното изделие. Още повече, че в текста и към двете снимки се използва думата „енергия“, която е в основата на рекламната кампания на бисквитите [марка]. По този начин се търси връзка, която да засили ефекта от така направеното послание.Неоснователни са и твърденията, че поведението на дружествата-жалбоподатели не противоречи на добросъвестната търговска практика. От доказателствата по преписката се установява, че нито Г. Д., нито Ц. П. са рекламни лица на марката. В същото време позиционирането на логото върху техните снимки създава асоциация, че те рекламират продукта, което води до категоричен извод за наличие на заблуждаваща реклама по смисъла на чл.33, ал.1 от ЗЗК. Това от своя страна говори за поведение, противоречащо на добросъвестната търговска практика, тъй като се цели постигането на предимство пред останалите конкуренти на пазара и създава условия за увреждане на интересите на конкурентите. Касае се за търговска практика, която създава нелоялно конкурентно предимство на дружествата-жалбоподатели, което е от естество да доведе до изкривяване на пазарното търсене в тяхна полза и във вреда на всички останали конкурентни предприятия на пазара.Неоснователни са и доводите за нищожност на решението на КЗК, тъй като с него се пререшавал въпрос, решен с влязло в сила решение № 1240 от 18.09.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК – 602/2014 г. Тук следва да се има предвид, че при произнасянето с Решение № 1240 от 18.09.2014 г. по преписка № КЗК-602/2014 г. Комисията е приела, че Г. Д. не извършва стопанска дейност, поради което той не може да бъде квалифициран като предприятие по смисъла на §1, т.7 от ЗЗК. Поради това Д. и двете дружества не се намират в отношения на конкуренция помежду си, а липсата на такива отношения изключва, както приложимостта на общия състав на чл. 29 ЗЗК, така и на специалните състави по чл. 30 – 37 ЗЗК. По този начин КЗК не е достигнала до извършването на анализ на поведението на дружествата, а само е изследвала въпроса за характера на отношенията между страните в образуваното пред нея производство, произтичащ от спецификата на съответния пазар, на който те осъществяват своята дейност. В заключение е постановила решение, с което е установила, че не е извършено нарушение по чл. 31, чл. 32, ал.1 и ал. 2, във вр. с чл. 29 ЗЗК от страна на М. и [фирма].С решението – предмет на настоящото производство Комисията се е самосезирала въз основа на данните и доказателствата, събрани по преписка № КЗК-602/2014 г., дали основание за съмнение за наличие на евентуално извършени нарушения по Глава VII от ЗЗК, изразяващи се в действия в противоречие с добросъвестната търговска практика, представляващи нелоялно привличане на клиенти и/или заблуждаваща реклама от страна на [фирма] и [фирма] във връзка с рекламата на бисквити [марка], реализирана на страницата на продукта в социалната мрежа Фейсбук. Касае се за служебно произнасяне,

15

което не е инициирано от субект в конкурентни отношения с други предприятия. В това производство не са били конституирани насрещни страни, поради което и не е подлежало на изследване наличието на отношения на конкуренция на релевантния пазар. В този вид производство конкуренцията се отчита сама по себе си, като обективен фактор на съответния пазар, без да се взема под внимание конкретна увреда на конкретен субект. В случая КЗК е приела, че публикуваните снимки на тенисистите П. и Д. на страницата на [фирма] във Фейсбук, с положено върху тях лого на марката [марка], притежание на [фирма] имат заблуждаващ характер. Оттук следва, че двете решения на КЗК са произнесени в две различни производства като на първо място няма идентитет между страните, а на второ място не е налице идентитет между двете произнасяния. Докато в диспозитива на решение № 1240 от 18.09.2014 г. КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл.31, чл.32, ал.1 и ал.2, във вр. с чл.29 от ЗЗК от [фирма] и [фирма], с Решение № 250 от 18.03.2015 г. е установено извършено нарушение по чл.32, ал.1, във вр. с чл.33 от ЗЗК от страна на същите дружества, за което им е наложена имуществена санкция.Така възприетото води на извод, че решение № 1240 от 18.09.2014 г. и решение № 250 от 18.03.2015 г. не обективират произнасяния на КЗК, които да ги поставят в съотношение на противоречие едно спрямо друго, което от своя страна да обоснове незаконосъобразност на второто постановено решение № 250 от 18.03.2015 г.Относно възражението на жалбоподателя [фирма], че при постановяване на решението в тази част не са обсъдени представените от него доказателства, за което са дадени указания от касационната инстанция, настоящият тричленен състав след подробното им разглеждане счита същите за неотносими към настоящия правен спор. Представените копия от публикации във Фейсбук на други компании не могат да повлияят върху решението по настоящия казус, доколкото касаят други отношения между други субекти. Тези от тях, които използват снимки на Г. Д. не са брандирани с логото на рекламирания продукт. Относно съдържащите лого снимки на известни български спортисти съдът няма как да установи какви са отношенията между компанията, рекламираща съответния продукт и спортистите, чиито снимки са качени във Фейсбук, поради което и не може да ги коментира. Не на последно място, както вече беше отбелязано, никоя от представените като доказателства публикации не съдържа рекламно послание, свързано с продукта, който произвежда или промотира. За разлика от това в публикациите на [марка], освен брандираната снимка се съдържа и загатване за рекламата на бисквитите с едноименното заглавие с използването на думата „енергия“ и в двата текста и доколкото такова послание се съдържа в цялостната концепция на рекламната кампания на бисквитите [марка].Относно размера на наложените санкции и с оглед постановеното от касационната инстанция по настоящия казус следва да се отчете следното:След като е отчела заблуждаващия характер на процесните реклами, КЗК правилно е приела, че отговорност следва да понесат както [фирма] като рекламодател, така и [фирма] като рекламна агенция, изготвила и публикувала процесните реклами. Също така правилно Комисията е отчела, както тежестта и продължителността на нарушението, така и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства и е приела нарушението като леко, поради което е наложила санкции в размер на 0.1% от оборота на дружествата, като за [фирма] санкцията е определена върху размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г., а за „Н. У.“ - върху размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2014 г. Позовала се е на чл.17а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/06.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г., според който имуществените санкции за нарушенията по Глава VІІ от ЗЗК се определят в основен размер в зависимост от тежестта и продължителността на нарушението, като за леки нарушения се определят до 2

16

% от размера на нетните приходи от продажби по чл.17, съгласно който имуществената санкция се определя въз основа на размера на нетните приходи от продажби на предприятието-нарушител, посочени в годишния финансов отчет. Тук спорът е дали правилно специализираният орган е взел предвид годишния финансов отчет на [фирма] за 2013 г. или е следвало да определи санкцията върху отчета на дружеството за 2014 г. Действително размерът на санкцията следва да се определи въз основа на общия оборот на предприятието за финансовата година, предхождаща постановяването на решението. Към този момент обаче не е бил изготвен и заверен годишният финансов отчет на [фирма] за 2014 г. Поради това при определяне на размера на санкцията КЗК се е позовала на последния заверен финансов отчет на дружеството, а именно този за 2013 г. Тъй като законосъобразността на оспорения акт следва да се преценява към момента на постановяването му, настоящата инстанция намира, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно и в тази му част.По изложените съображения жалбите на [фирма] и [фирма] като неоснователни следва да бъдат отхвърлени.При този изход на спора искането на ответника по жалбата за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява основателно и следва да бъде уважено в размер на 200 лв., съгласно чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.144 АПК.Водим от горното и на основание чл.64, ал.1 от ЗЗК и чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на [фирма], [населено място], срещу решение № 250 от 18.03.2015 г., постановено по преписка № КЗК-1113/2014 г. от Комисията за защита на конкуренцията.ОТХВЪРЛЯ жалбата на [фирма], [населено място], срещу решение № 250 от 18.03.2015 г., постановено по преписка № КЗК-1113/2014 г. от Комисията за защита на конкуренцията.ОСЪЖДА [фирма], ЕИК [ЕИК], със седалище и адрес на управление в [населено място], [адрес], и [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в [населено място], [адрес], да заплатят на Комисията за защита на конкуренцията 200 (двеста) лева юрисконсултско възнаграждение.Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред 5-членен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщението.

17

РЕШЕНИЕ

№ 8952София, 18.07.2016

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Петчленен състав - I колегия, в съдебно заседание на седми април две хиляди и шестнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:ПАНАЙОТ ГЕНКОВЧЛЕНОВЕ:ГАЛИНА ХРИСТОВА

ИСКРА АЛЕКСАНДРОВАСВЕТЛАНА БОРИСОВАРУМЯНА ЛИЛОВА

при секретар Мария Попинска и с участиетона прокурора Георги Камбуров изслуша докладванотоот съдията РУМЯНА ЛИЛОВАпо адм. дело № 2149/2016.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).Образувано е по две касационни жалби, подадени от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисия/та) и [фирма], (М.), с ЕИК[ЕИК], срещу Решение № 13289 от 08.12.2015 г., постановено по адм. д. № 4462 по описа на Върховния административен съд (ВАС) за 2015 г. С обжалваното решение тричленен състав на ВАС, четвърто отделение, е отменил Решение № 250 от 18.03.2015 г., постановено от КЗК по Преписка № КЗК-1113/2014 г. в частите, с които е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от страна на М. и от страна на [фирма], състоящо се в публикуването на 28.02.2014 г. на Ф. страницата „B. B.” на снимка на Г. Д., върху която е позиционирано логото „belVita Добро утро!“. Решението на КЗК е отменено и в частите, с които са наложени имуществени санкции на М. – в размер над определения такъв от ВАС от 47168,00 лв. до пълния размер на наложената от КЗК санкция от 236431,00 лв. и на [фирма] – в размер над определения такъв от ВАС от 758,00 лв. до пълния размер на наложената от КЗК санкция от 1516,00 лв. Жалбите на М. и [фирма] против същото решение на КЗК в частите, с която е установено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК, извършено от тези търговски дружества (а съгласно диспозитива на обжалваното решение - само от М.), състоящи се в публикуването на 10.01.2014 г. на Ф. страницата „B. B.” на снимка на Ц. П., върху която е позиционирано логото „belVita Добро утро!“, са отхвърлени като неоснователни.В подадената от КЗК касационна жалба се поддържа становище за постановяване на решението, предмет на контрол в обжалваните от този касатор части, при наличието на всички касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че то е неправилно в частите, с които е отменено Решение № 250 от 18.03.2015 г. на КЗК. Иска се отмяната му и постановяването на друго по съществото на спора, с което да се отхвърлят жалбите против посоченото решение на КЗК. Според този касационен жалбоподател съставът на ВАС неправилно е коментирал допуснати съществени процесуални нарушения при постановяването на предходен акт на КЗК - Решение № 1240/2014 г. по Преписка № 602/2014 г., а констатираните от тричленния състав пороци на това предходно решение не могат да обосноват незаконосъобразност и да доведат до наличие на основания за отмяната на Решение № 250 от 18.03.2015 г. на КЗК. Неправилни са

18

изводите на съда за смесване от КЗК на съдържанието на понятията „допустимост“ и „основателност“ на искането, отправено към нея от Г. Д.. С Решение № 1240/2014 г. по Преписка № 602/2014 г. е установено от КЗК, че не е изпълнен фактическия състав на чл. 29 ЗЗК и следователно не е извършено нарушение, като не е разглеждано наличието на останалите елементи от фактическия състав на чл. 29 и сл. ЗЗК. Неправилно и необосновано тричленният състав е приел, че отношенията на конкуренция са въпрос, касаещ допустимостта на искането до КЗК, а не на основателност. Липсата на тези отношения между страните в производството пред КЗК, според касатора, предопределя неприложимост на Глава VІІ от същия закон. Комисията поддържа, че Решение № 250 от 2015 г. не противоречи на нейно Решение № 1240 от 2014 г., тъй като мотивите и основанията за постановяването на противоположните диспозитиви, са различни. Твърди се в жалбата, че мотивите на тричленния състав на ВАС, съгласно които КЗК е следвало да прекрати производството по Преписка № 602/2014 г. са незаконосъобразни и вътрешно противоречиви. Съдът е допуснал смесване на понятията за редовност и допустимост. Не е налице нередовност на искането, тъй като липсата на отношения на конкуренция не може да бъде отстранена. Не е налице и недопустимост, доколкото основанията за прекратяване са изчерпателно предвидени в чл. 41 ЗЗК и сред тях няма правомощие за прекратяване при липса на конкурентни отношения между страните. Решението е неправилно и в частта, с която е прието, че при определяне на имуществената санкция неправилно са съобразени приходите от продажби на М. за 2013 г., вместо за 2014 г. Иска се отмяната на първоинстанционното решение в обжалваните му от този касационен жалбоподател части и постановяване на друго - по съществото на спора, с което да се отхвърли оспорването на решението на КЗК. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание пред настоящия съд КЗК се представлява от упълномощен юрисконсулт, който от нейно име поддържа касационната жалба. По същество моли да бъде уважена. Оспорва жалбата на „М.“. Представя писмени бележки. Претендира юрисконсуллтско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.В подадената от М. касационна жалба се поддържа постановяване на решението, предмет на контрол в обжалваната от този касатор част, при наличието на всички касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че е неправилно в частта, с която е отхвърлена жалбата на „М.“ против решението на Комисията в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК от страна на „М.“, състоящо се в публикуването на 10.01.2014 г. на Ф. страницата „B. B.“ на снимка на Ц. П., върху която е позиционирано логото „belVita Добро утро“. Счита, че с така извършеното публикуване със съответния текст към снимката „Осем поредни победи, три – срещу тенисистки от топ 10 и нито един загубен сет! B. поздравява Ц. П. и й пожелава да е запазила още много енергия за A. O.“, не е извършено нарушение на ЗЗК. Приемайки обратното, тричленният състав на ВАС е допуснал нарушение на материалния закон. Като не е разгледал и обсъдил изложените доводи от М., нито подкрепящите ги доказателства, представени и приети в административното и в съдебното производство, тричленният състав е допуснал и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Конкретно неразгледани са останали възраженията му за липса на каквото и да е фактическо твърдение, в смисъла, твърдян от КЗК, а поздравления от типа на разглежданото са обичайни за конкретната комуникационна среда – Ф., като не са обсъдени и представените в тази насока доказателства; многобройността на ежедневните съобщения във Ф. не е от естество да повлияе на поведението на такъв брой потребители, че да се засегне по какъвто и да е начин положението на конкурентите на пазара; че поздравленията не са в противоречие с добрата търговска практика. Необосновани са изводите на съда във връзка с това кое е водещо при възприемането на съобщението, защо приема, че е налице внушение и действие с добросъвестната търговска практика и защо счита, че съобщението обективно е в състояние да повлияе на поведението на потребителите.

19

Поддържа се становище, че посочените процесуални пропуски и необоснованост, са довели до постановяването на решението предмет на контрол в противоречие с материалния закон. Иска се отмяната на решението на тричленния състав в частта му, с която е отхвърлена жалбата на този касатор против решението на КЗК, в частта, в която е установено извършено нарушение по посочените текстове от ЗЗК и постановяване на друго, с което да се отмени Решение № 250 от 18.03.2015 г. на КЗК, в оставената в сила част от него, съгласно петитума на жалбата.В съдебно заседание пред настоящия съд М. се представлява от упълномощен адвокат, който от негово име поддържа касационната жалба. По същество иска да бъде уважена. Оспорва касационната жалба на КЗК. Намира същата за неоснователна. Представя писмени бележки.Ответникът [фирма] не представя писмен отговор на касационните жалби, не изразява становище по тях и не се представлява в съдебно заседание пред настоящия съд.Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби.Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:Касационните жалби са процесуално допустими като подадени от надлежни страни, за които съдебният акт в съответната обжалвана от тях част е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.Разгледани по същество касационните жалби са основателни.Установено е от тричленния състав на ВАС, че производството пред КЗК е образувано с Решение № 1324 от 08.10.2014 г., на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК за установяване на евентуално извършени нарушения по глава VII от ЗЗК от страна на М. и [фирма]. Инициирано е по повод доказателства, събрани в хода на проучването по преписка № КЗК-602/2014 г., образувана по искане на Г. Д. за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 31, чл. 32, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 29 ЗЗК от страна на М.. От тях се установява, че при рекламата на бисквити "B.", реализирана на страницата на продукта в социалната мрежа Ф., са използвани изображения на българските тенисисти Г. Д. и Ц. П. като върху снимките им е поставено логото на "B." - кръг в жълт цвят, изобразяващ слънчевия диск и лъчи, върху които със зелени букви е изписан текстът "belVita Добро утро!". Изображението на тенисистката П. с така описания външен вид е публикувано на страницата на продукта на 10.01.2014 г., а това на Д. на 28.02.2014 г. Снимковият материал бил публикуван без съгласието на посочените лица. Ф. страницата на марка B. "B. B." е създадена на 11.02.2013 г., като на 10 януари 2014 г. на нея е публикувана снимка на П., върху която е позиционирана марката B., със следния текст към нея "Осем поредни победи, три - срещу тенисистки от топ 10 и нито един загубен сет! B. поздравява Ц. П. и й пожелава да е запазила още много енергия за A. O.". Изображението е премахнато на 30.05.2014 г. На 28 февруари 2014 г. на същата Ф. страница е публикувана снимка на Д., върху която е позиционирана марката B., със следния текст към нея "Г. отново е в добра форма и протяга ръце към втора титла от АТП, този път в А.. Пожелаваме му много енергия и сили, които да го изведат до успех". Изображението е премахнато също на 30.05.2014 г. Ф. страницата на марката "B." се изгражда и поддържа от [фирма]. Публикациите на тази Ф. страница са видими и достъпни и без регистрация в социалната мрежа, съответно без да бъде "харесана". Приела е, че М. и [фирма] са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, извършващи стопанска дейност на територията на страната – първото предлага на българския пазар шоколадови и захарни изделия, в това число бисквити "B.", а второто - осъществява дейност свързана с комуникационни, медийни, творчески и дигитални стратегии, като организира и провежда цялостни рекламни кампании на продукти и услуги в интернет пространството, в това число и в

20

социалните мрежи (F., T. др.). Чрез полагането на логото на продукта - марката "belVita Добро утро!" върху снимките на спортистите, докато били публикувани на посочената Ф. страница в периода 10.01.2014 г. – 30.05.2014 г., те се брандират и по този начин се превръщат в рекламни материали на бисквити "B." и имат за цел популяризиране на продукта. Комисията счела, че използването на образа и участието на известни личности в рекламни кампании е широко разпространен похват, който цели да привлече вниманието на потребителите към съответния презентиран продукт и потребителите асоциативно свързват рекламирания продукт с рекламното лице на кампанията, като се внушава, че рекламното лице одобрява и препоръчва консумацията на продукта. Заблуждаващият елемент в случая произтича от това, че чрез използването на снимките на П. и Д. се създава впечатлението, че те препоръчват и подкрепят презентирания продукт, с което се създава невярна асоциация за потребителя, с цел подпомагане продажбите на този продукт. Ако върху снимките не е поставена едноименната марка на "belVita Добро утро!", според КЗК поведението би било приемливо и непротиворечащо на добросъвестната търговска практика, като укоримостта произтича от това, че снимките са брандирани. Като е съобразила заблуждаващия характер на тези реклами, КЗК е приела, че следва да наложи санкция на двете дружества – на М. като рекламодател и на [фирма] като рекламна агенция, изготвила и публикувала процесните реклами. Квалифицирала е нарушението като леко и при отчитане неговата тежест и продължителност, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, наложила санкции в размер на 0,1% от оборота им.Установено е също така от съда, че в КЗК е било образувано производство по преписка № КЗК-602/2014 г., на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, по искане на Д. за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 31, чл. 32, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 29 ЗЗК от страна на М. и [фирма], постановяване прекратяване на нарушенията, налагане на предвидените в закона санкции и възлагане на направените в производството разноски. В искането е посочено, че на 28.02.2014 г. в страницата на продукта B. е публикувана снимка на молителя Д., на която е извършено неразрешено продуктово позициониране (реклама) на продукт, който се представя и популяризира на пазара като здравословна закуска. С тази реклама потребителят се подвежда, внушава се, че ако закусваш с бисквити B., ще станеш шампион като Д. и се създава невярна асоциация за потребителя, че рекламното лице одобрява, поддържа и използва рекламирания продукт. Производството по искането е приключило с Решение № 1240/2014 г., с което е установено от КЗК, че не е извършено нарушение по чл. 31, чл. 32, ал. и ал. 2, във връзка с чл. 29 ЗЗК от страна на М. и [фирма] по съображения липсата на конкурентни отношения между страните, което изключва приложимостта, както на общия състав на чл. 29 ЗЗК, така и на специалните състави чл. 30-37 ЗЗК, във връзка с установяването на нарушения по Глава VII от ЗЗК "Забрана за нелоялна конкуренция". Решението не е било оспорено в законоустановения срок и е влязло в сила.При така установеното, тричленният състав е приел, че спорното решение на КЗК е издадено от компетентен орган, в рамките на неговата компетентност и в предвидената от закона форма, но е незаконосъобразно, като постановено при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, довело нарушение на материалноправните разпоредби на ЗЗК, във връзка с определянето на размера на имуществените санкции. Като е съобразил, че в КЗК е образувано производство по преписка № КЗК-602/2014 г., на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по искане на Д. за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 31, чл. 32, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 29 ЗЗК от страна на М. и [фирма], съдът е изложил съображения, че макар в този случай Комисията да е приела, че Д. е лице, чиито интереси са засегнати от поведението на двете дружества, поради което притежава правен интерес валидно да я сезира, последната като специализиран орган по конкуренцията не е обвързана от правната квалификация на молителя и от релевираните в искането законови текстове. Подателят на искането, според възприетото в обжалваното решение, не е

21

длъжен да квалифицира правилно конкретното пазарно поведение като нарушение (чл. 71, ал. 1, във вр. с чл. 94, ал. 2 ЗЗК). В случая Д. е посочил релевантните обстоятелства и факти, описал е подробно поведението на конкурента си и е предявил искане за установяване на нарушение по глава VII от ЗЗК, както и за налагане на имуществена санкция. Според тричленния състав КЗК неправилно е смесила понятията за допустимост на искането и основателност на искането, като приемайки липсата на конкурентни отношения между Д. и М. и [фирма] за основание за изключване приложимостта, както на общия състав на чл. 29 ЗЗК, така и на специалните състави по чл. 30-37 ЗЗК, е постановила акт по същество на твърдението за нарушение, направено от лице, което не е конкурент. Актът е влязъл в сила и е породил своите правни последици, като в правния мир е установено, че твърдяното поведение на М. и [фирма] не представлява нарушение.В решението на съда е прието, че липсата на конкурентни отношения между подателя на искането и ответниците в производството е основание то да бъде квалифицирано като недопустимо и да не бъде образувано производство, а ако такова е образувано - да се прекрати или да приключи с отхвърлянето му. Актовете на КЗК са с властнически характер, като установеното правно положение с тях има задължителен характер за правните субекти. Затова, въпреки липсата на основание в ЗЗК за прекратяване на производството, недопустимо е тези производства да приключват с решение по същество, с което се установява, че не е извършено нарушение. Разумно, според съда, би било произнасянето на КЗК да бъде в посока отхвърляне на искането, а не установяването на определено правно положение, какъвто е случаят - че не е извършено нарушение. По тези съображения, е направен извод, че оспореното решение на КЗК, с което е установено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК от страна на М. и [фирма], в частта относно поведението на дружествата, изразяващо се в публикуването на 28.02.2014 г. на Ф. страницата на марката B. "B. B." снимка на Г. Д., върху която е позиционирана марката B., със следния текст към нея "Г. отново е в добра форма и протяга ръце към втора титла от АТП, този път в А.", е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с предходно Решение № 1240/2014 г. по преписка № КЗК-602/2014 г., което е стабилен влязъл в сила властнически акт, а установеното в него правно положение обвързва, както издателя му, така и останалите правни субекти. След като КЗК е установила, че искането не е подадено от лице – конкурент и което влиза в кръга на лицата по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК, е имала възможност да не образува производство или да прекрати образуваното производство по реда на чл. 41, т. 1 ЗЗК, да откаже образуване на производство, след установяване нередовност на искането в съответствие с чл. 38, ал. 2 ЗЗК, или да образува производство служебно по чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК, но не и да се произнася по същество за установено нарушение или не.На следващо място, съдът е приел, че решението на КЗК, с което е установено нарушение на по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК от страна на М. и [фирма], в частта относно поведението им, изразяващо се в публикуването на 10.01.2014 г. на Ф. страницата на марката B. "B. B." на снимка на П., върху която е позиционирана марката B., със следния текст към нея "Осем поредни победи, три - срещу тенисистки от топ 10 и нито един загубен сет! B. поздравява Ц. П. и й пожелава да е запазила още много енергия за A. O.", е правилно и законосъобразно.Като се е позовал на разпоредбите на чл. 33, ал. 1 ЗЗК и § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, тричленният състав е счел, че поставянето на логото "belVita Добро утро!" върху снимката на тенисистката П. представлява реклама по смисъла на ЗЗК. Чрез полагането на логото на продукта върху снимката на известна спортистка, същата се "брандира" и по този начин се превръща в рекламен материал на бисквити "B.", имащ за цел популяризиране на продукта. Според съда посланието е подвеждащо за потребителите, тъй като посредством него се създава асоциативна връзка между П. и бисквити "B.", каквато всъщност не съществува – тя не е рекламно лице на продукта, не е сключвала рекламни договори с двете дружества, не

22

е давала разрешение за използването на снимка с нейното изображение. Наред с това, поставянето на логото "belVita Добро утро!" върху снимката на П. влияе върху икономическото поведение на субектите. Съдът е приел, че гореописаното представлява реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, може да подведе лицата, до които е адресирано или достига, като по този начин влияе върху тяхното икономическо поведение, като се уврежда конкурентната среда на този пазар, предвид което е отхвърлил жалбите в тези части. Предвид изводите на тричленния състав във връзка с констатираната незаконосъобразност на решението на КЗК в частта, с която е установено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 ЗЗК от страна на М. и [фирма] относно публикуването на снимката на Д., е направен и такъв за незаконосъобразно определяне размера на имуществената санкция.Съдът е приел, че КЗК е наложила имуществени санкции в размер на 0,1% от общия оборот за предходната финансова година на двете дружества за извършено нарушение състоящо се от две изпълнителни деяния (двете публикации), предвид което е счел, че наложените санкции следва да бъдат намалени на половина и да бъдат определени на 0,05 % от общия оборот за предходната финансова година на двете дружества. След като е приел, че КЗК неправилно е взела като основа за налагането на санкцията на М. размера на приходите от продажби на дружеството за 2013 г., а към датата на постановяване на решението на Комисията - 18.03.2015 г. за предходна финансова година следва да се счита 2014 г., съдът е приел, че размерът на имуществената санкция следва да бъде определен на база оборота на дружеството за 2014 г. и следва да бъде намален на 0,05% от размера на нетните приходи от продажбите (94336000 лв.) на предприятието за предходната финансова 2014 г.Решението, в обжалваните части е неправилно.Основателни са оплакванията, релевирани от касационния жалбоподател КЗК срещу решението, предмет на проверка в обжалваните части. Настоящият състав не споделя аргументите на съда, изложени за да обоснове възприетата в обжалваното решение незаконосъобразност на Решение № 250 от 18.03.2015 г., постановено от КЗК по Преписка № КЗК-1113/2014 г. в частите, с които е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК от страна на М. и от страна на [фирма], състоящо се в публикуването на 28.02.2014 г. на Ф. страницата „B. B.” на снимка на Д., върху която е позиционирано логото „belVita Добро утро!“. Не се възприема от настоящия състав становището, изразено в решението на тричленния състав, че Решение № 250 от 18.03.2015 г. е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с предходно Решение № 1240/2014 г. по преписка № КЗК-602/2014 г., което е стабилен, влязъл в сила властнически акт, а установеното в него правно положение обвързвало, както издателя му, така и останалите правни субекти. В искането, по което е образувана Преписка № КЗК-602/2014 г., Д. твърди, че с ответните страни М. и [фирма] осъществяват стопанска дейност на един и същ продуктов и географски пазар и се явяват преки конкуренти в определен пазарен сегмент – рекламни услуги, свързани с популяризирането на потребителски стоки за масова употреба. Релевирал е извършването от тези дружества на нарушение по чл. 29, чл. 31 и чл. 32, ал. 1 ЗЗК, което се отразява пряко на дейността и финансовото му състояние, тъй като не е реализирал приходи от рекламни услуги. Тези дружества могли да избегнат твърдяното нарушение като сключат рекламен договор и да потърсят мнението на Д. за продукта, както и да получат разрешение за използване на снимка с неговото изображение. При произнасяне по искането с Решение № 1240 от 18.09.2014 г. Комисията всъщност не е достигнала до извършването на анализ на поведението на дружествата, тъй като на първо място е изследвала въпроса за характера на отношенията между страните в образуваното пред нея производство, произтичащ от спецификата на съответния пазар, на който те осъществяват своята дейност. За да обоснове наличието или

23

липсата на конкурентни отношения в случая, Комисията се е занимала с въпроса относно осъществяваната от тях стопанска дейност. Тъй като е приела, че Д. не извършва стопанска дейност, той не може да бъде квалифициран като предприятие по смисъла на пар. 1, т. 7 ЗЗК. Предвид това при липсата на един от елементите на фактическия състав на разпоредбата на чл. 29 ЗЗК, е приета неприложимостта на Глава седма на ЗЗК и не са изследвани останалите елементи от фактическия състав на нормата. Изрично е посочено, че разпоредбите на Глава Седма на ЗЗК са приложими в случаи на нелоялна конкуренция между субекти, извършващи конкурентна стопанска дейност, тъй като имат за цел защитата на интересите на стопанските субекти от недобросъвестно поведение на техните конкуренти. Д. и двете дружества не се намират в отношения на конкуренция помежду си, а липсата на такива отношения изключва, както приложимостта на общия състав на чл. 29 ЗЗК, така и на специалните състави по чл. 30 – 37 ЗЗК. В заключение е постановено посоченото решение, с което е установено, че не е извършено нарушение по "... чл. 31, чл. 32, ал. и ал. 2, във вр. с чл. 29 ЗЗК..." от страна на М. и [фирма].Видно от Решение № 250 от 18.03.2015 г. данните и доказателствата, с които е разполагала Комисията във връзка с разглеждането и произнасянето по Преписка № КЗК-602/2014 г. са дали основание да възникнат съмнения за наличие на евентуално извършени нарушения по Глава седма на ЗЗК, изразяващи се в действия в противоречие с добросъвестната търговска практика, представляващи нелоялно привличане на клиенти и/или заблуждаваща реклама от страна на М. и [фирма] във връзка с рекламата на бисквити „B.“, реализирана на страницата на продукта в социалната мрежа Ф.. При тези съображения е образувано производството. Изрично е обосновано, че в производството пред Комисията, образувано служебно, няма насрещни страни и наличието на отношения на конкуренция на релевантния пазар не подлежи на изследване. Комисията съблюдава спазване на конкуренцията като обективно явление, а не само на нарушените интереси на отделните конкуренти. В тази хипотеза КЗК не установява съответния продуктов пазар и не доказва конкурентните отношения на него. При подробно изяснена фактическата обстановка и след обсъждане доводите и възраженията на страните, Комисията е приела от правна страна, че публикуваните снимки на тенисистите П. и Д. на страницата на „Б. България“ във Ф., с положено върху тях лого на марката „belVita Добро утро“, притежание на М. имат както рекламен, така и заблуждаващ характер, като създава възможност за увреждане на конкурентите и изпълнява състава на заблуждаващата реклама по чл. 32, във вр. с чл. 33 ЗЗК. Затова е направила извод, че М., като рекламодател и [фирма], като рекламна агенция, изготвила и публикувала процесните реклами, са осъществили състава на чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК. Затова, на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 ЗЗК, във вр. с чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК, е установено поотделно за всяко от дружествата М. и [фирма] извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК и са им наложени поотделно имуществени санкции, но общо за двете нарушения за всяко от тях.Направеният от тричленния състав извод за незаконосъобразност на решението на КЗК в частта, с която е установено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 ЗЗК от страна на М. и [фирма], в частта относно поведението на двете дружества, изразяващо се в публикуването на 28.02.2014 г. на Ф. страницата на марката „B.“, „B. В.“ снимка на Д., върху която е позиционирана марката B., със следния текст към нея „Г. отново е в добра форма и протяга ръце към втора титла от АТП, този път в А.“ не държи сметка за това, че двете решения на Комисията са произнесени в производство с различни страни. Наред с това, при постановяване на първото решение КЗК не е достигнала до извършването на анализ на поведението на дружествата. Причината за това е, че на първо място е изследван въпросът за характера на отношенията между страните в образуваното пред Комисията производство, произтичащ от спецификата на съответния пазар, на който те осъществяват своята дейност, предвид релевираните от Д. твърдения в искането за извършване на стопанска дейност на един и същ продуктов и географски пазар с тях. При постановяване на решението във второто производство КЗК не установява съответния продуктов пазар и конкурентните

24

отношения на него, а е установила извършване на действия от М. и [фирма], които изпълват хипотезата по чл. 32, ал. 1 ЗЗК – заблуждаваща реклама. Тоест, необходима е била друга преценка - доколко тази реклама създава невярна представа в адресатите й и може ли това да повлияе на икономическото им поведение. Така възприетото води на извод, че Решение № 1240 от 18.09.2014 г. и Решение № 250 от 18.03.2015 г. не обективират произнасяния на КЗК, които да ги поставят в съотношение на противоречие на второто спрямо първото, както неправилно е приел тричленният състав на ВАС.Наред с това, от формална страна не се констатира идентитет между двете произнасяния. Докато в диспозитива на Решение № 1240 от 18.09.2014 г. е отразена волята на КЗК да установи, че не е извършено нарушение по „… чл. 31, чл. 32, ал. и ал. 2, във вр. с чл. 29 от ЗЗК…“ от М. и [фирма], с Решение № 250 от 18.03.2015 г. е установено извършено нарушение по „… чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 от ЗЗК…“ от тяхна страна, за което им е наложена имуществена санкция.Поради изложеното по – горе, решението на тричленния състав на ВАС, в посочените части следва да бъде отменено, като постановено в противоречие със закона. Тъй като съдът е постановил съдебния акт в тази част при единствената констатация за съществуващо противоречие на постановеното второ по време решение на КЗК на предходно такова, от което е извел извод за незаконосъобразност и го е отменил в същата част само на това основание, делото следва да бъде върнато на друг тричленен състав на ВАС за разглеждане на спора по същество. Решаването на спора по същество от настоящия съд би лишило страните от установената в закона възможност да реализират правата си пред две съдебни инстанции.Решението, в частта, с която е отхвърлена жалбата на М. срещу Решение № 250 от 18.03.2015 г. на КЗК, в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК, състоящо се в публикуването на 10.01.2014 г. на Ф. страницата „B. B.“ на снимка на П., върху която е позиционирано логото „belVita Добро утро!“ е постановено при наличието на релевираното касационно основание съществено нарушение на съдопроизводствените правила по чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК, предвид което също подлежи на отмяна и в тази част. Основателно касационният жалбоподател М. възразява, че при постановяване на решението в тази част не са обсъдени направените от него възражения в първоинстанционната жалба и представените доказателства в цялост. Обосновано на съдържанието на съдебния акт М. конкретно твърди, че тричленният състав не е обсъдил представените като доказателства публикации във Ф. на други компании, както и твърденията му във връзка с тях. Основателно се сочи, че не е обсъден и доводът, че спорното съобщение не е от естество да повлияе на поведението на такъв брой потребители, че да засегне по какъвто и да е начин положението на конкурентите на пазара от гледна точка многобройността на ежедневните съобщения във Ф., доказателства за каквито са представени по делото. Така също не е даден отговор на възраженията, че поздравления като процесните не са в противоречие с добросъвестната търговска практика и за липса на увреждане или възможност за увреждане интересите на конкурентите. Като се ограничил да обсъди само някои от възраженията на М. и е мотивирал съдебния акт, в така обжалваната от това дружество част с приобщените от административните преписки на КЗК доказателства, представени от ответника в съдебното производство пред тричленния състав, без да обсъди такива, представени от дружеството (разпечатки от интернет, приети по делото като доказателства, констативен протокол, част от представената преписка), съдът е нарушил принципа на равенство на страните в процеса, респективно съдопроизводствените правила. В съответствие с тях в съдебното заседание на 20.05.2015 г. съдът е дал указания до страните на основание чл. 170, ал. 1 АПК и чл. 171, ал. 4 АПК. В изпълнение на тези указания в съдебното заседание на 04.11.2015 г. процесуалният представител на М. е представил доказателства във връзка с направени от това дружество твърдения. Тях съдът е приел с нарочно определение с пояснението, че относно доказателствената им стойност ще се произнесе със съдебния акт

25

по същество на спора, което не е направил. Предвид изложеното, в посочената част, решението също подлежи на отмяна, а спорът и в тази част следва да бъде разгледан от друг тричленен състав на ВАС. Обсъждането от настоящия съд на така релевираните пред тричленния състав възражения и приети доказателства , както се посочи и по-горе, би лишило страните от установената в закона възможност да реализират правата си пред две съдебни инстанции. При новото разглеждане на делото съдът следва да обсъди всички възражения на страните и представените от тях доказателства, като обоснове фактически и правни изводи въз основа на тях. Предвид горните изводи, обжалваното решение подлежи на отмяна и в частта, в която съдът се е произнесъл по размера на наложената санкция на М. (по двете касационни жалби) и на [фирма] (в частта по касационната жалба на КЗК). По въпроса следва да се произнесе новият тричленен състав, който ще разгледа делото съобразно изложеното по – горе, доколкото санкцията на всяко от дружествата е наложена в общ размер за нарушенията по чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 ЗЗК за публикациите, свързани с П. и Д., и това, че правните изводи по въпроса извършено ли е нарушение на посочените в контролираното решение на КЗК основания са преюдициални спрямо този, следва ли се налагането на имуществена санкция и относно нейния размер, при съобразяване факта, че [фирма] не е обжалвало Решение № 13289 от 08.12.2015 г., постановено по адм. д. № 4462 по описа на ВАС за 2015 г. в частта, която го засяга.По изложените съображения подадените касационни жалби са основателни. Налице са твърдените касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на решението, предмет на проверка в обжалваните части. В тези отменени части делото следва да се върне за ново разглеждане от друг съдебен състав на ВАС при спазване на указанията, дадени в мотивите на настоящото решение. По разноските ще се произнесе съдът при новото разглеждане на делото.Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, петчленен състав на ВАС, Първа колегия,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 13289 от 08.12.2015 г., постановено по адм. д. № 4462 по описа на Върховния административен съд за 2015 г., в обжалваните части.ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на Върховния административен съд, в отменените части, при спазване на указанията, дадени в мотивите на настоящото решение.Решението не подлежи на обжалване.

26

РЕШЕНИЕ

№ 13289София, 08.12.2015

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в съдебно заседание на четвърти ноември две хиляди и петнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:ДИАНА ГЪРБАТОВАЧЛЕНОВЕ:МАРИО ДИМИТРОВ

ДОБРИНКА АНДРЕЕВАпри секретар Милена Ценова и с участиетона прокурора изслуша докладванотоот съдията МАРИО ДИМИТРОВпо адм. дело № 4462/2015.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията.Образувано е по жалби на [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място], двете срещу решение № 250 от 18.03.2015г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (К., Комисията) по преписка № К. - 1113/2014 г., в отделни негови части, както следва: Жалбоподателят [фирма], [населено място], обжалва цитираното решение на К. в частта, с която по отношение на него е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал.1 във връзка с чл. 33 от З. и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 236 431.00 лв. В жалбата са развити доводи за нарушения на материалния закон, нищожност на оспореното решение на К. и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Оспорва изводите на К. относно наличието на нарушение по чл. 32, ал.1 вр. чл. 33 от З.. На първо място сочи, че не е налице опасност от заблуда на средния потребител, доколкото с поставянето на логото на бисквитите BelVita върху процесните две снимки не се твърди и не се внушава, че двамата спортисти подкрепят и препоръчват презентирания продукт. Смята, че се отнася за публикуването на две приветствия, в които е изразена само подкрепата на спортистите, илюстрирани с техни снимки. Излага, че изразената от дружеството подкрепа към тези спортисти е в съответствие със закона и добросъвестната търговска практика, както и със свободата на изразяване на мнение. Излага също така, че не е налице увреждане или възможност за увреждане на интересите на конкурентите, тъй като изразената подкрепа към Г. Д. и Ц. П. не би могла да пренасочи търсенето на потребителите от това на техните конкуренти, предвид и разликата в броя на харесванията на страницата на BelVita в периода по време на публикациите и след тяхното премахване. Относно размера на наложената санкция смята, че предвид факта, че към настоящия момент е изготвен отчет за нетните приходи на дружеството за 2014г. и прилагането му към жалбата, то с оглед разпоредбата на чл. 100, ал.1 от З. размерът на санкцията, дори и при осъществен фактически състав на нарушенията следва да е в размер на 94 336 лв. Наведени са и доводи за нищожност на решението на К., тъй като то представлява пререшаване на въпрос, решен с влязъл в сила административен акт на същия орган( Решение №1240 от 18.09.2014г. на К. по преписка №К. – 602/2014г.). Моли, да се отмени решението на К. в обжалваната част.Жалбоподателят [фирма], [населено място], обжалва цитираното решение на К., в частта, с която е установено извършването на нарушение по чл. 32, ал.1 във връзка с чл. 33 от З. и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 1516 лв. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност и неправилност на оспореното решение на К.. Оспорва изводите на К. относно

27

установените нарушения по глава 7 от З. от страна на [фирма] и [фирма], изразяващи се в противоречие с добросъвестната търговска практика, състоящи се в нелоялно привличане на клиенти и заблуждаваща реклама. Смята, че в случая не е налице рекламно послание, тъй като процесните публикации не целят привличане на клиенти и увеличаване на ръста на продажбите, а изразяват само подкрепата и социалната ангажираност на [фирма]. Излага, че не е налице и подвеждащо въздействие на посланията, тъй като нито съдържат неверни или неясни твърдения, нито премълчават или преувеличават информация, която би могла да подведе потребителите. Моли, да се отмени решението на К. в обжалваната част.Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Т. Г. оспорва жалбите като неоснователни, излага подробни доводи в писмени бележки и съдебно заседание за законосъобразност на обжалваното решение и липса на отменителни основания по чл.146 от АПК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбите за процесуално допустими като подадени в срока по чл. 64, ал. 1 от З., от надлежни страни и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт.За да се произнесе по съществото им, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна:Производството пред К., предмет на настоящото дело, е образувано с Решение № 1324/08.10.2014 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (З.) за установяване на евентуално извършени нарушения по глава VІІ от З. от страна на [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място]. Повод за образуване на производството са доказателства, събрани в хода на проучването по преписка № К.-602/2014 г., образувана по искане на Г. Д. за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 31, чл. 32, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 29 от З. от страна на [фирма]. От събраните в рамките на посоченото по-горе проучване материали се установява, че при рекламата на бисквити „BelVita“, реализирана на страницата на продукта в социалната мрежа Ф., са използвани изображения на българските тенисисти Г. Д. и Ц. П.. Върху снимките на тези лица е поставено логото на „BelVita”, представляващо кръг в жълт цвят, изобразяващ слънчевия диск и лъчи, върху които със зелени букви е изписан текстът „BelVita добро утро!”. Изображението на тенисистката Ц. П. с така описания външен вид е публикувано на страницата на продукта на 10.01.2014 г., а това на Г. Д. на 28.02.2014 г. По преписка № К.-602/2014 г. са събрани данни, че използваният снимков материал е публикуван без съгласието на спортистите. В хода на производството К. е установила, че [фирма] е дружество, извършващо дейност, свързана с предлагане на шоколадови и захарни изделия, кафе, какао и др. на територията на България. Дружеството притежава фигуративна търговска марка „belVita добро утро!” и предлага едноименните бисквити на българския пазар. Ф. страницата на марка Belvita „Belvita B.“ е създадена на 11.02.2013 г. На 10 януари 2014 г. на Ф. страницата на марката Belvita „Belvita B.“ е публикувана снимка на Ц. П., върху която е позиционирана марката Belvita, със следния текст към нея „Осем поредни победи, три – срещу тенисистки от топ 10 и нито един загубен сет! BelVita поздравява Ц. П. и й пожелава да е запазила още много енергия за A. O.”. Изображението е премахнато на 30.05.2014 г. На 28 февруари 2014 г. на Ф. страницата на марката Belvita „Belvita B.“ е публикувана снимка на Г. Д., върху която е позиционирана марката Belvita, със следния текст към нея „Гришо отново е в добра форма и протяга ръце към втора титла от А., този път в А.. Пожелаваме му много енергия и сили, които да го изведат до успех“. Изображението е премахнато на 30.05.2014 г. Ф. страницата на марката „Belvita” се изгражда и поддържа от [фирма]. Публикациите на Ф. страницата на марката BelVita „Belvita B.“, са видими и достъпни и без регистрация в социалната мрежа, съответно без да бъде „харесана“.Във връзка с така установената фактическа обстановка, К. е приела, че [фирма] и [фирма] са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от З., извършващи стопанска дейност на територията на страната. [фирма] предлага на българския пазар шоколадови и захарни изделия, в това число бисквити „Belvita”. От своя страна [фирма] осъществява дейност свързана с комуникационни, медийни, творчески и дигитални стратегии, като организира и провежда цялостни рекламни кампании на продукти и услуги в интернет пространството, в това число и в социалните мрежи (Facebook, Twitter др.). На следващо място Комисията е приела, че в периода от 10.01.-30.05.2014 г. на Ф. страницата на бисквити „belVita” са публикувани снимки

28

на тенисистите Ц. П. и Г. Д., върху които е позиционирано логото на продукта, а именно марката „belVita Добро утро!“. Така чрез полагането на логото на продукта върху снимките на спортистите, същите се брандират и по този начин се превръщат в рекламни материали на бисквити „BelVita”. В този смисъл процесните снимки имат рекламен характер и имат за цел популяризиране на продукта. К. приема, че използването на образа и участието на известни личности (спортисти, артисти) в рекламни кампании е широко разпространен похват в рекламния бизнес, който цели да привлече вниманието на потребителите към съответния презентиран продукт. Известните личности са популярни, познати на широк кръг аудитория и включването им в една кампания е до голяма степен гаранция за по-доброто възприемане, асоциирането на дадения продукт с тази известна личност, а оттам и възможност за провеждането на по-успешна кампания. В резултат на посоченото участие на знаменитости в рекламните послания потребителите асоциативно свързват рекламирания продукт с рекламното лице на кампанията – артист, спортист и др. като се внушава, че рекламното лице одобрява и препоръчва консумацията на продукта. В конкретния случай заблуждаващият елемент на процесните реклами произтича от това, че чрез използването на Ц. П. и Г. Д. в рекламата на бисквити „Белвита“ се създава впечатлението, че същите препоръчват и подкрепят презентирания продукт. Рекламата създава невярна асоциация за потребителя, с цел да се подпомогнат продажбите на този продукт чрез изграждане на облик, обвързан с успехите, известността и с общественото одобрение на личността и професионалната кариера на спортистите. К. е приела, че поведение би било приемливо и непротиворечащо на добросъвестната търговска практика, ако върху снимките не бе поставена едноименната марка на „Монделийз“ „belVita Добро утро!“. Укоримото поведение на ответните страни е свързано не със самото използване на достъпните посредством глобалната интернет мрежа снимки на българските спортисти, а поради това, че тези снимки са брандирани като върху тях е позиционирана запазената на името на „Монделийз“ марка „belVita Добро утро!“След като е отчела заблуждаващия характер на процесните реклами, К. е приела, че отговорност следва да понесат както [фирма] като рекламодател, така и [фирма] като рекламна агенция, изготвила и публикувала процесните реклами. Отчитайки тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, К. е приела нарушението като леко и е наложила санкции в размер на 0.1% от оборота на дружествата. Настоящият съдебен състав приема, че така постановеното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговата компетентност и в предвидената от закона форма. Въпреки това решението е незаконосъобразно, като постановено при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, довело като правна последица и до нарушение на материалноправните разпоредби на З., във връзка с определянето на размера на имуществените санкции. Доводите за това са следните:Видно от установените по делото факти, в Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № К.-602/2014 г., на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията, по искане на Г. Д., [населено място], за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 31, чл. 32, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 29 от З. от страна на [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място], постановяване прекратяване на нарушенията, налагане на предвидените в закона санкции и възлагане на направените в производството разноски. В искането е посочено, че на 28.02.2014 г. в страницата на продукта BelVita е публикувана снимка на молителя Г. Д., на която е извършено неразрешено продуктово позициониране (реклама) на продукт, който се представя и популяризира на пазара като здравословна закуска. Рекламата според подателя на искането подвежда потребителя, внушавайки, че ако закусваш с бисквити BelVita (продукт на „Монделийз“), ще станеш шампион като Г. Д.. На второ място, рекламата създава невярна асоциация за потребителя, че рекламното лице – молителя одобрява, поддържа и използва рекламирания продукт, позициониран върху снимката на Д. с цел да се подпомогнат продажбите на този продукт чрез изграждане на облик, обвързан с успехите, известността и с общественото одобрение на личността и професионалната кариера на молителя. Това производство е приключило с Решение № 1240/2014 г. С него К. установява, че не е извършено нарушение по чл. 31, чл. 32, ал. и ал. 2 във връзка с чл. 29 от З. от страна на [фирма] и [фирма]. Мотивите, които Комисията е

29

изложила, са в посока липсата на конкурентни отношения между страните, което изключва приложимостта, както на общия състав на чл. 29 от З., така и на специалните състави чл. 30-37 от З. във връзка с установяването на нарушения по Глава VІІ от З. „Забрана за нелоялна конкуренция”. Постановеното решение на К. не е било оспорено в законоустановения срок и е влязло в сила. Съгласно чл. 38, ал. 1, т. 3 от З., производството пред К. за установяване на нарушение по глава седма от Закона за защита на конкуренцията се образува по искане на лицата, чиито интереси са засегнати или застрашени от нарушение по този закон. С. анализ на цитираните законови разпоредби налага извод, че за да бъде сезирана валидно К. и да се породи задължението за постановяване на акт по същество е необходимо молителят да обоснове пряко и лично засягане или застрашаване на свои права и законни интереси. В този смисъл с разпоредбата на чл. 29 от З., законодателят нормативно е очертал кръга на засегнатите от нарушенията по глава седма от З. лица – конкурентите които извършват своята стопанска дейност на един и същ съответен пазар – продуктов и географски. За тези лица съществува презумпция от засягане, която обосновава и техния правен интерес от подаване на искане за установяване на нарушение по глава седма от З.. За останалите правни субекти, които не притежават качеството конкурент на съответния пазар, също съществува възможност да сезират валидно К., но трябва да представят доказателства в какво точно се изразява непосредственото засягане на техните интереси. Ако подобно засягане не може да бъде установено с конкретни доказателства, искането следва да се квалифицира от органа по конкуренция само като сигнал, от който евентуално К. да се самосезира. В настоящия случай К. е образувала производство по преписка № К.-602/2014 г., на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията (З.), по искане на Г. Д., [населено място], за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 31, чл. 32, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 29 от З. от страна на [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място]. В този смисъл Комисията е приела, че Г. Д. е лице, чиито интереси са засегнати от поведението на двете дружества, поради което притежава правен интерес валидно да сезира Комисията. Въпреки това К. като специализиран орган по конкуренцията не е обвързана от правната квалификация на молителя и от релевираните в искането законови текстове. Настоящият съдебен състав приема, че подателят на искането не е длъжен да квалифицира правилно конкретното пазарно поведение като нарушение. Това е така, защото изискванията към формулиране на искането за образуване на производство, зададени с нормата на чл. 71, ал. 1 от З. във вр. с чл. 94 ал. 2 от З. включват описание на обстоятелствата, на които се позовава искането, твърдяното нарушение и в какво се състои искането. В конкретната хипотеза молителят е посочил релевантните обстоятелства и факти, описал е подробно поведението на конкурента си и е предявил искане за установяване на нарушение по глава VІІ от З., както и за налагане на имуществена санкция. В случая К. неправилно е смесила понятията за допустимост на искането и основателност на искането, като приемайки липсата на конкурентни отношения между Г. Д. и [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място] за основание за изключване приложимостта, както на общия състав на чл. 29 от З., така и на специалните състави чл. 30-37 от З. е постановила акт по същество на твърдението за нарушение, направено от лице, което не е конкурент. Освен това този акт е влязъл в сила и е породил своите правни последици, като в правния мир е установено, че твърдяното поведение на [фирма], и [фирма] не представлява нарушение. Настоящият съдебен състав приема, че липсата на конкурентни отношения между подателя на искането и ответниците в производството, е основание искането да бъде квалифицирано като недопустимо, съответно да не бъде образувано производство, а ако такова е образувано, последното следва да се прекрати или да приключи с отхвърляне на искането, на твърдението за нарушение. Неоснователни в този смисъл са релевираните от К. доводи, че в З. няма основания за прекратяване на производството на това основание и съгласно практиката на комисията, която е потвърдена от съда, в тези случаи комисията следва да установи, че не е налице нарушение и едва след това да се самосезира и да установи нарушението. Както вече бе посочено, К. е специализирания държавен орган в областта на конкурентното право и нейните актове имат властнически характер, като установеното правно положение с тях има задължителен характер за правните субекти. Въпреки, че липсва основание в З. Комисията да прекратява производството в цитираната хипотеза, недопустимо е тези производства да приключват с решение по същество, с което се установява, че не е извършено нарушение, защото по този начин се валидизира едно

30

неправомерно поведение, като с властнически акт се установява, че то не е нарушение. В тези хипотези, разумно би било произнасянето на К. да бъде в посока отхвърляне на искането, а не установяването на определено правно положение, какъвто е случая, че не е извършено нарушение. Въпреки това в настоящия случай решение № 1240/2014 по преписка № К.-602/2014 г. е стабилен властнически акт, като установеното в него правно положение обвързва, както издателят му, така и останалите правни субекти. Крайният извод, който се налага в случая по новото произнасяне е, че решението на К., с което е установено нарушение на по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от З. от страна на [фирма] и [фирма], в частта относно поведението на дружествата, изразяващо се в публикуването на 28 февруари 2014 г. на Ф. страницата на марката Belvita „Belvita B.“ снимка на Г. Д., върху която е позиционирана марката Belvita, със следния текст към нея „Гришо отново е в добра форма и протяга ръце към втора титла от А., този път в А.”, е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с предходно решение № 1240/2014 по преписка № К.-602/2014 г., което е стабилен влязъл в сила властнически акт, в кръга на правомощията на К. по чл.8 от З.. Неоснователни в тази връзка са доводите на К., че не съществува друга правна възможност за произнасяне по искането по чл.38, ал.1, т.3 от З.. След като К. е установила, че искането не е подадено от лице, имащо качество на конкурент и което влиза в кръга на лицата по чл.38, ал.1,т.3 от З., е имала възможност да не образува производство или да прекрати образуваното производство по реда на чл.41, т.1 от З., да откаже образуване на производство, след установяване нередовност на искането в съответствие с чл.38, ал.2 от З., или да образува производство служебно по чл.38, ал.1, т.1 от З., но не и да се произнася по същество за установено нарушение или не.От друга страна решението на К., с което е установено нарушение на по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от З. от страна на [фирма] и [фирма], в частта относно поведението им, изразяващо се в публикуването на 10 януари 2014 г. на Ф. страницата на марката Belvita „Belvita B.“ снимка на Ц. П., върху която е позиционирана марката Belvita, със следния текст към нея „Осем поредни победи, три – срещу тенисистки от топ 10 и нито един загубен сет! BelVita поздравява Ц. П. и й пожелава да е запазила още много енергия за A. O.”, настоящата съдебна инстанция приема за правилно и законосъобразно. Съгласно разпоредбата на чл. 33 ал. 1 от З. заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент, като съгласно ал. 2 на цитирания член при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид и характеристиките на стоките и услугите като: наличност, вид, изработка, състав, начин и дата на производство на стоките или изпълнение на услугите, годност за употреба, начини за употреба, количество, географски и търговски произход, резултати, които могат да се очакват от тяхната употреба, резултати и съществени характеристики от изпитванията или извършените проби върху стоките или услугите, цената или начинът на формирането й и условията за доставка на стоките и изпълнение на услугите, както и данни за рекламодателя или рекламиращия, като: име или фирма, адрес или седалище, адрес на управление, имущество, права върху индустриална и интелектуална собственост, получени награди или отличия. С. анализ на тези разпоредби налага извода, че за да е осъществен съставът на чл. 33 от З., е необходимо да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулативност – 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на З.; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай поставянето на логото „belVita Добро утро!“ върху снимката на тенисистката Ц. П., представлява реклама по смисъла на З.. Съгласно легалната дефиниция на § 1 т. 11 от ДР на З. "Реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Съдът споделя изводите на К., че чрез полагането на логото на продукта върху снимката на известна спортистка, същата се „брандира“ и по този начин се превръща в рекламен материал на бисквити „BelVita”, като по този начин придобива рекламен характер и има за цел популяризиране на продукта. Неоснователни са релевираните в жалбите

31

възражение, че в случая липсва послание или съобщение, което да насърчи реализирането на определена стока. В този смисъл акцентът на рекламата е не текстът „Осем поредни победи, три – срещу тенисистки от топ 10 и нито един загубен сет! BelVita поздравява Ц. П. и й пожелава да е запазила още много енергия за A. O.”, а разпространеното изображение на тенисистката Ц. П. върху което е поставено логото на бранда „BelVita”. Именно чрез поставянето на логото върху снимката на известна личност се прави и рекламното съобщение. На следващо място настоящият съдебен състав приема, че посланието е подвеждащо за потребителите, тъй като посредством него се създава асоциативна връзка между Ц. П. и бисквити „BelVita”, каквато всъщност не съществува. Ц. П. не е рекламно лице на продукта, не е сключвала рекламни договори с жалбоподателите, не е давала разрешение за използването на снимка със собственото и изображение. В този смисъл с поставянето на лого върху снимката на тенисистката у средно интелигентния и информиран потребител се създава впечатление, че „BelVita” участва активно в развитието на Ц. П. като тенисист и допринася за успехите, които е постигнала, което не е вярно. На последно място, настоящата съдебна инстанция приема, че поставянето на логото „belVita Добро утро!“ върху снимката на тенисистката Ц. П. влияе върху икономическо поведение на субектите. Предвид факта, че тя е спортист, който води здравословен начин на живот, а бисквити „belVita“ се промотират като „балансирана закуска“, даваща „енергия за цялата сутрин“, потребителите, правейки асоциация между спортиста и продукта, биха се повлияли и биха закупили бисквити „belVita“, като средство да поддържат здравословен начин на живот. По този начин потребителите ще предпочетат този продукт, пред останалите конкурентни продукти именно заради подкрепата на известната личност, която се засвидетелства с рекламното послания. В заключение, съдът установява, че публикуваната на 10 януари 2014 г. на Ф. страницата на марката Belvita „Belvita B.“ снимка на Ц. П., върху която е позиционирана марката Belvita представлява реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на З., може да подведе лицата, до които е адресирано или достига, като по този начин влияе върху тяхното икономическо поведение, като се уврежда конкурентната среда на този пазар. На следващо място във връзка с констатираната незаконосъобразност на решението на К. в частта, с която е установено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от З. от страна на [фирма] и [фирма], относно публикуването на 28 февруари 2014 г. на Ф. страницата на марката Belvita „Belvita B.“ снимка на Г. Д., върху която е позиционирана марката Belvita, настоящият съдебен състав намира, че незаконосъобразно е определен и размерът на имуществената санкция. Съгласно чл. 100, ал. 4 от З., при определяне на санкциите за извършени нарушения на закона се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. Правилно К. е приела нарушението като леко по смисъла на методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията с Решение № 71/03.02.2009 г. на К., изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011г. Отчетено е, че рекламните фотоси са налични единствено на Ф. страницата „Belvita B.“, следователно процесните рекламни изображения не са използвани в широко мащабна проведена рекламна кампания на продукта, като са достигнали до сравнително ограничен кръг потребители. Прието е, че е налице смекчаващо отговорността обстоятелство, тъй като са предприети действия за преустановяване на нарушението след намесата на К.. Съдът приема, че в настоящия случай К. е наложила имуществени санкции в размер на 0.1% от общия оборот за предходната финансова година на двете дружества за извършено нарушение състоящо се от две изпълнителни деяния – 1) публикуването на 10 януари 2014 г. на Ф. страницата на марката Belvita „Belvita B.“ на снимка на Ц. П., върху която е позиционирана марката Belvita и 2) публикуването на 28 февруари 2014 г. на Ф. страницата на марката Belvita „Belvita B.“ на снимка на Г. Д., върху която е позиционирана марката Belvita. Предвид констатираната незаконосъобразност на решението в частта относно установените нарушения свързани с рекламата на Г. Д., настоящият съдебен състав намира, че наложените санкции следва да бъдат намалени на половина и да бъдат определени на 0.05 % от общия оборот за предходната финансова година на двете дружества.На следващо място настоящият съдебен състав приема, че К. неправилно е взела като основа за налагането на санкцията на Монделийз България Холдинг” АД размера на приходите от продажби на

32

дружеството за 2013 г. Съгласно чл. 100 ал. 1 т. 6 от З. за нарушения по глава седма комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия. Тази законова разпоредба изключва тълкуването на термина предходна финансова година, както неправилно е приела К., че това не е годината 2014, тъй като предоставения отчет за всеобхватния доход на [фирма] за 2014 г. е неокончателен. Съгласно пар. 1, т. 2 от ДР на Закона за счетоводството "Отчетен период" е календарната година считано от 1 януари до 31 декември. Към датата на постановяване на решението на Комисията - 18.03.2015 за предходна финансова година следва да се счита 2014. Въпросите относно публичността на информацията имат значение за трети лица от гражданския и търговския оборот, но когато става въпрос за административно производство пред К. и пред съда и административния орган, тези факти подлежат на установяване на общо основание по реда предвиден в АПК и ГПК. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че размерът на имуществената санкция следва да бъде определен на база оборота на дружеството за 2014 година. Видно от представения по делото отчет за всеобхватния доход на [фирма] (стр.24) и неоспорен от К., размерът на общия оборот за финансовата 2014 година възлиза на 94 336 000 лв. Именно този размер следва да бъде базата, на която да бъде определена имуществената санкция. Крайният извод, който се налага е, че размерът на наложената санкция на [фирма] следва да бъде намален на 0.05% от размера на нетните приходи от продажбите (94 336 000 лв.) на предприятието за предходната финансова 2014г.Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение следва да бъде отменено в частта, с която са установени нарушения по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от З. от страна на [фирма] и [фирма], относно публикуването на 28 февруари 2014 г. на Ф. страницата „Belvita B.“ на снимка на Г. Д., върху която е позиционирана марката Belvita. За правна точност следва да се отбележи, че в диспозитива на решението на К., не са индивидуализирани и разграничени нарушенията по отношение рекламите на Г. Д. и Ц. П., а са посочени общо правните квалификации на отделните деяния, поради което със съдебното решение произнасянето следва да е в съответствие с действително установените нарушения.Обжалваното решение следва да бъде отменено и в частта с която са наложени имуществени санкции от К. в размер над 47 168 лв. на [фирма] до пълния размер на санкцията 236 431,00 лв. и в размер над 758 лв. на [фирма] до пълния размер на санкцията 1516,00 лв. Предвид на това, че решението в неотменената част относно установените нарушения по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от З., и за двамата жалбоподатели, състоящи се в публикуването на 10 януари 2014 г. на Ф. страницата „Belvita B.“ на снимка на Ц. П., върху която е позиционирано логото „belVita Добро утро!“, е законосъобразно следва да бъдат отхвърлени жалбите като неоснователни.При този изход на процеса разноски по делото не следва да се присъждат и се понесат от страните така, както са направени.Водим от гореизложеното и на основание чл.64,ал.1 от З. и чл.172, ал.2 и чл.172а от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 250 от 18.03.2015г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К. - 1113/2014 г. В ЧАСТТА, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от З. от страна на [фирма] състоящо се в публикуването на 28 февруари 2014 г. на Ф. страницата „Belvita B.“ на снимка на Г. Д., върху която е позиционирано логото „belVita Добро утро!“.ОТМЕНЯ решение № 250 от 18.03.2015г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К. - 1113/2014 г. В ЧАСТТА, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от З. от страна на [фирма] състоящо се в публикуването на 28 февруари 2014 г. на Ф. страницата „Belvita B.“ на снимка на Г. Д., върху която е позиционирано логото „belVita Добро утро!“.

33

ОТМЕНЯ решение № 250 от 18.03.2015г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К. - 1113/2014 г. В ЧАСТТА с която е наложена имуществена санкция на [фирма] в размер над 47 168 лв. до пълния размер на санкцията 236 431,00 лв.ОТМЕНЯ решение № 250 от 18.03.2015г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К. - 1113/2014 г. В ЧАСТТА с която е наложена имуществена санкция на [фирма] в размер над 758 лв. до пълния размер на санкцията 1516,00 лв.ОТХВЪРЛЯ жалбата на [фирма] против решение № 250 от 18.03.2015г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К. - 1113/2014 г. В ЧАСТТА, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от З. от страна на [фирма] състоящо се в публикуването на 10 януари 2014 г. на Ф. страницата „Belvita B.“ на снимка на Ц. П., върху която е позиционирано логото „belVita Добро утро!“.ОТХВЪРЛЯ жалбата на [фирма] против решение № 250 от 18.03.2015г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К. - 1113/2014 г. В ЧАСТТА, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от З. от страна на [фирма] състоящо се в публикуването на 10 януари 2014 г. на Ф. страницата „Belvita B.“ на снимка на Ц. П., върху която е позиционирано логото „belVita Добро утро!“.Решението може да се обжалва пред петчленен състав на Върховния административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.