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Verkehrsdurchsetzung
IP Tag Basel 2008
Lichtenstein Körner & Meyer Lustenberger
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3 Fragen
• Ist der Grad der Verkehrsdurchsetzung abhängig von der Freihaltebedürftigkeit des Zeichens?
• Wie sind die massgeblichen Verkehrskreise abzugrenzen?
• Darf die in verschiedenen Regionen unterschiedlich hohe Verkehrsdurchsetzung gemittelt werden?
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Durchsetzung und Freihaltebedürfnis
Ältere deutsche Rechtsprechung:
Starkes Freihaltebedürfnis rechtfertigt einen erhöhten erforderlichen Durchsetzungsgrad (BGH GRUR 1990, 360, 361 – Apropos Film II)
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Durchsetzung und Freihaltebedürfnis
EuGH-Urteil Chiemsee (1999):
Art. 3(3) lässt eine Differenzierung der Unterscheidungskraft nach dem Interesse, eine geographische Herkunftsangabe zu benutzen, nicht zu
Aber: sehr bekannte geographische Bezeichnung kann nur dann Unter-scheidungskraft erlangen, wenn eine lange und intensive Benutzung als Marke vorliegt
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Durchsetzung und Freihaltebedürfnis
BGer-Urteil Uhrenarmband (2004):
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Durchsetzung und Freihaltebedürfnis
BGer-Urteil Uhrenarmband (2004):
Das IGE darf im Rahmen des Eintragungsverfahrens umso höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung stellen, je banaler ein Zeichen erscheint.
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Durchsetzung und Freihaltebedürfnis
BGer-Urteil Uhrenarmband (2004):Die Durchsetzung einer Formgebung als Kennzeichen kann […] aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahr-nehmung eines Zeichens durch das Publikum erlauben.
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Durchsetzung und Freihaltebedürfnis
Damit ist nicht gesagt, dass der Grad der (direkt gemessenen) Verkehrsdurch-setzung höher sein muss bei banalen Zeichen, sondern dass die Beweiskraft der Indizien höher sein muss bei ursprünglich grosser Banalität des Zeichens.
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Durchsetzung und Freihaltebedürfnis
Bei teilweiser Verkehrsdurchsetzung wird derjenige Teil des Verkehrskreises, der das Zeichen als betrieblichen Herkunfts-hinweis versteht, getäuscht, wenn Dritte das Zeichen frei benutzen dürfen. Die (grosse) ursprüngliche Freihaltebe- dürftigkeit ändert daran nichts.
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Durchsetzung und Freihaltebedürfnis
Einwand: das Interesse der Konsumenten, nicht getäuscht zu werden, ist gegen das Interesse der Mitbewerber, das Zeichen benutzen zu dürfen, abzuwägen. Letzteres ist grösser, je freihaltebedürftiger das Zeichen ist.
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Durchsetzung und Freihaltebedürfnis
Gegeneinwand: ein Interesse, das Zeichen benützen zu dürfen, besteht oder besteht nicht. Das Gesetz bietet keinen Anhaltspunkt für eine Abstufung. Zeichen, die absolut freihaltebedürftig sind, sind ohnehin nicht schutzfähig.
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Massgebliche Verkehrskreise
„Zeitliche“ Abgrenzung:
Gehören nur Personen, die derzeit das beanspruchte Produkt nachfragen, oder auch Personen, die zukünftig das Produkt nachfragen werden, zum massgeblichen Verkehrskreis?
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Massgebliche Verkehrskreise
„Zeitliche“ Abgrenzung:
Falls auch zukünftige Nachfrager:
Wie wahrscheinlich muss eine zukünftige Nachfrage sein, damit der (zukünftige) Nachfrager zum Verkehrs-kreis gehört?
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Massgebliche Verkehrskreise
„Zeitliche“ Abgrenzung: „können Sie ausschliessen, jemals ein solches Produkt zu kaufen?“„können Sie sich vorstellen, jemals ein solches Produkt zu kaufen?“„beabsichtigen Sie, jemals ein solches Produkt zu kaufen?“
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Massgebliche Verkehrskreise
„Sachliche“ Abgrenzung:
Nur durch physische, dauerhafte Merkmale der beanspruchten Produkte?
Oder auch durch Marketing?
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Massgebliche Verkehrskreise
Gehören Personen, die ein Produkt für Dritte kaufen, auch zum massgeblichen Verkehrskreis?
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Mittelung des Kennzeichnungsgrades
BGer-Urteil Brico (2000):
Wortzeichen muss sich in allen Sprachregionen durchgesetzt haben
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Mittelung des Kennzeichnungsgrades
Was gilt für Nicht-Wort-Zeichen?
Beispiel:
Kennzeichnungsgrad in den alten Bundesländern (67 Mio. Einwohner): 60%
Kennzeichnungsgrad in den neuen Bundesländern (15 Mio. Einwohner): 20%
Gewichteter Schnitt: 52%
[0,6 x 67 + 0,2 x 15 = 43; 43/82 = 0,52]
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Mittelung des Kennzeichnungsgrades
Was gilt für Gemeinschaftsmarken?
Artikel 7 (2) GMV:
Die Vorschriften des Abs. 1 [absolute Schutzausschlussgründe] finden auch dann Anwendung, wenn die Eintra-gungshindernisse nur in einem Teil der Gemeinschaft vorliegen.
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Mittelung des Kennzeichnungsgrades
EuGH-Urteil Werther‘s Echte (2006):
Der in Artikel 7 Absatz 2 genannte Teil der Gemeinschaft kann gegebenenfalls auch ein einziger Mitgliedstaat sein.