UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE
FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMNISTRATIVAS E ECONÔMICAS
CURSO DE DIREITO
Aline da Silva Luiz
ASSISTÊNCIA SOCIAL E BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA:
comprovação da hipossuficiência financeira para a concessão do benefício
Governador Valadares
2010
1
ALINE DA SILVA LUIZ
ASSISTÊNCIA SOCIAL E BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA:
comprovação da hipossuficiência financeira para a concessão do benefício
Monografia para obtenção do grau de bacharel
em Direito, apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.
Orientador: Prof. Saint Clair Campanha de Souza
Governador Valadares
2010
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ALINE DA SILVA LUIZ
ASSISTÊNCIA SOCIAL E BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA:
comprovação da hipossuficiência financeira para a concessão do benefício
Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em direito pela Faculdade de Direito, Ciências Administrativas
e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.
Governador Valadares, ____ de _____________ de ____.
Banca Examinadora:
_______________________________________
Prof. Dr. Saint Clair Campanha de Souza
Universidade Vale do Rio Doce
_______________________________________
Prof.______________________________ Universidade Vale do Rio Doce
_______________________________________ Prof.______________________________
Universidade Vale do Rio Doce
3
Dedico aos meus pais, Arlinda e Sebastião, aos
meus irmãos, Érika, Vitor, Fabrícia e Paulo
Henrique, ao meu sobrinho, Erick, e ao meu
amor, Joseni Júnior. Vocês são a minha luz, a
minha paz, a minha inspiração, o meu
aconchego, e o meu impulso para seguir em
frente. Saibam que os tenho eternamente em
meu coração.
4
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus fonte de toda a sabedoria, força e luz da minha vida, que me
permitiu chegar até aqui.
Aos meus pais, Arlinda e Sebastião, e aos meus irmãos, Érika, Vitor, Fabrícia e
Paulo Henrique, pelo apoio e incentivo, sempre ao meu lado, apoiando e
incentivando as minhas decisões.
Ao meu amor Joseni Júnior pela força e carinho.
À família Peixoto pela acolhida...
Ao meu orientador Profª. Saint Clair Campanha por compartilhar seu conhecimento,
ensinando e incentivando.
A todos que de alguma forma contribuíram para que este trabalho fosse possível.
A vocês meu sincero agradecimento.
5
O longo vôo das aves no inverno
ultrapassa todas as dificuldades, porque as
aves conhecem seu destino.
Mahatma Ghandi
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RESUMO
O presente trabalho foi elaborado com o escopo de fazer um estudo da Assistência Social, dentro do tripé da Seguridade Social, como instrumento de proteção social da legislação brasileira, atentando-se para a problemática do critério objetivo de
aferição da hipossuficiência financeira para a concessão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada. O estudo foi realizado a partir dos dispositivos constitucionais e legais, bem como da interpretação doutrinária e jurisprudencial
acerca da matéria. Ao analisar os fundamentos positivos e interpretativos, percebeu-se que a Assistência Social, como garantia constitucional de proteção a quem dela necessitar (art. 203, da CF), regulamentada pela Lei nº 8.742/93/Lei Orgânica da
Assistência Social - LOAS, deve ser assegurada de forma ampla, implementando-se os benefícios, serviços, programas e projetos da Assistência Social. A Assistência Social consiste em um mecanismo importante de proteção social aos pobres dada a
sua gratuidade. As ações assistenciais servem para garantir os mínimos sociais, não podendo ser restringidas por norma infraconstitucional. Não obstante, a LOAS fixou como critério para a concessão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada a renda per capita mensal familiar inferior a ¼ do salário mínimo. Tal critério,
declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, tem sido objeto de críticas pela sociedade, doutrinadores, juízes e tribunais. Por essa razão, o critério objetivo
para a aferição da hipossuficiência financeira previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93 deve ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de hipossuficiência do indivíduo, conforme vem se manifestando o Judiciário brasileiro,
sensível às peculiaridades do direito assistencial. As normas em matéria assistencial devem ser interpretadas de acordo com a finalidade social.
Palavra-chave: Assistência Social. Hipossuficiência. Proteção. Benefício Assistencial. Critério Objetivo.
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ABSTRACT
This paper was prepared with the scope of a study of Social Assistance within the tripod of Social Security as an instrument of social protection of Brazilian legislation, paying attention to the issue of objective criteria for gauging the financial poverty for
granting Provision of Continuing Care Benefit. The study was conducted from the constitutional and legal provisions and interpretation of doctrine and jurisprudence on the subject. By analyzing the positive fundamentals and interpretative, it was noticed
that the Social Services, as the constitutional guarantee of protection to those who need it (art. 203, FC), regulated by Law No. 8.742/93/Lei Social Assistance Organic-LOAS, must be ensured broadly by implementing it if the benefits, services,
programs and projects of the Social Assistance. The Social Assistance consists of an important mechanism of social protection to the poor, given their gratuity. The assistance actions serve to ensure minimum social standards and can not be
restricted by standard infra. Nevertheless, the LOAS, set as a criterion for granting the benefit Continuing Care Provision for income per capita monthly family less than ¼ of the minimum wage. This criterion was declared constitutional by the Supreme
Court, has been criticized by society, scholars, judges and courts. Therefore, the objective criterion for gauging the financial poverty under § 3 of art. 20 of Law No. 8.742/93 should be combined with other factors indicative of the status of the
individual poverty, has manifested itself as the Brazilian Judiciary, sensitive to the peculiarities of the duty of care. The standards of care should be interpreted according to social purpose.
Key words: Social Assistance. Poverty. Protection. Care Benefit. Criterion Objective.
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LISTA DE SIGLAS
AC Apelação Cível
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
CF Constituição Federal
CNAS Conselho Nacional de Assistência Social
FNAS Fundo Nacional de Assistência Social
INSS Instituto Nacional de Seguridade Social
LOAS Lei Orgânica de Assistência Social
MDS Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome
MPAS Ministério da Previdência e Assistência Social
PNAS Política Nacional de Assistência Social
STJ Superior Tribunal de Justiça
STF Supremo Tribunal Federal
SUAS Sistema Único de Assistência Social
SUS Sistema Único de Saúde
TRF Tribunal Regional Federal
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LISTA DE SÍMBOLOS
§ Parágrafo
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO........................................................................................... 11
2 NOÇÕES GERAIS DA SEGURIDADE SOCIAL....................................... 12
2.1 SAÚDE....................................................................................................... 14
2.2 PREVIDÊNCIA SOCIAL............................................................................. 16
2.3 ASSISTÊNCIA SOCIAL............................................................................. 18
3 EVOLUÇÃO HISTÓRIA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL............................... 19
3.1 NO MUNDO............................................................................................... 19
3.2 NO BRASIL................................................................................................ 20
4 DIREITO ASSISTENCIAL......................................................................... 23
4.1 ORGANIZAÇÃO E GESTÃO..................................................................... 26
4.2 PRESTAÇÕES ASSISTENCIAIS............................................................... 28
5 BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA......................................... 31
5.1 CARACTERÍSTICAS.................................................................................. 31
5.2 CONCESSÃO............................................................................................ 32
5.3 BENEFICIÁRIOS........................................................................................ 33
5.4 REQUISITOS............................................................................................. 34
5.4.1 Deficiente.................................................................................................. 34
5.4.2 Idoso.......................................................................................................... 36
5.4.3 Grupo Familiar Hipossuficiente.............................................................. 37
5.5 O CRITÉRIO OBJETIVO PARA AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA.... 38
6 CONCLUSÃO............................................................................................ 46
REFERÊNCIAS...................................................................................................... 47
11
1 INTRODUÇÃO
A Assistência Social é direito social assegurado pela Constituição Federal
(art. 203 e 204), consistente no conjunto de benefícios, serviços, programas e
projetos que visam amparar e assistir gratuitamente as pessoas necessitadas.
Tais ações assistenciais são instrumentos poderosos para a solução do grau
de pobreza, desigualdade e exclusão social no Brasil, na medida em que além de
garantir os mínimos sociais aos necessitados, integra-os na sociedade.
Através de suas prestações, a Assistência Social promove o bem-estar social
e traça o caminho para o alcance dos objetivos constitucionais da erradicação da
pobreza e marginalização e redução das desigualdades sociais, bem como efetiva o
princípio da dignidade da pessoa humana.
Ocorre que, o principal benefício assistencial, denominado Benefício de
Prestação Continuada, instituído pelo inciso V, do art. 203 da Constituição, ao ser
regulamentado pela Lei nº 8.742/93 foi restringido às pessoas cuja renda mensal per
capita mensal seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, o que tem gerado,
além de inúmeras críticas, o indeferimento do benefício de pessoas hipossuficientes
e a conseqüente marginalização das mesmas.
Neste contexto, o presente trabalho tem como objetivo fazer um estudo da
Assistência Social, mormente o Benefício de Prestação Continuada.
Para tanto, optou-se inicialmente por fazer uma abordagem das noções gerais
de Seguridade Social, identificando a Assistência Social integrada a um sistema, que
juntamente com a Previdência Social e a Saúde formam a base da proteção social
no ordenamento jurídico pátrio. Isso porque, conforme lição do jurista Cesarino
Júnior (1993, p. 41), a “atual tendência é denominar Direito da Segurança Social ou
da Seguridade Social a integração num só todo das medidas de previdência social e
assistência social”. Ademais, as normas atinentes à Seguridade Social guardam
estreita relação com as orientadoras da Assistência Social.
Além disso, o Benefício Assistencial será estudado à luz dos requisitos
necessários à sua concessão, com ênfase para o critério objetivo de aferição da
hipossuficiência financeira do requerente. Será abordada a possibilidade de usar
outros critérios para aferir a necessidade, visando atingir a intenção constitucional.
12
2 NOÇÕES GERAIS DA SEGURIDADE SOCIAL
A vida em sociedade comina em relações entre os indivíduos que dela fazem
parte, gerando entre eles responsabilidades mútuas, sendo que as situações que
afetem um de seus membros deverão ser assumidas por todo o grupo, para que se
possa manter o equilíbrio social.
Assim a proteção social surge para cobrir o risco social, buscando assegurar
a qualidade de vida dos membros da sociedade. A eleição dos riscos sociais, assim
como a efetiva proteção social contra os infortúnios da vida tem origem junto da
própria formação de grupos sociais. O desenvolvimento de toda uma estrutura de
proteção social, a qual extrapola os limites particulares dos indivíduos e atinge toda
a sociedade, necessita de um centro de poder, o qual deve ser organizado pelo
poder público.
Nessa linha, Ana Elizabete Mota (1995, p. 125) afirma:
É dessa forma que os sistemas de proteção social passam a compor o conjunto de práticas que se institucionalizam nas sociedades capitalistas ocidentais, a partir deste século, como expressão concreta da presença de uma esfera pública, reguladora das condições necessárias ao desenvolvimento do processo de acumulação intensiva. Existentes em todo o mundo ocidental, os sistemas de proteção social conformam um conjunto de práticas na área da previdência, saúde e assistência social [...]”.
Neste contexto, visando a implementar a proteção social para cobrir os riscos
sociais, é que a Constituição Federal dedica o Capítulo II, do Título VIII (Da Ordem
Social), à Seguridade Social, denominação genérica que engloba a proteção social
em todos os seus aspectos, procurando abranger todas as formas de risco e de
proteção contra os infortúnios da vida.
A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa
dos poderes públicos e da sociedade, destinado a assegurar os direitos relativos à
saúde, à previdência e à assistência social.
As linhas mestras sobre as quais de funda o direito da Seguridade Social são
traçadas pelo próprio texto constitucional nos arts. 194 a 204.
Kildare Gonçalves Carvalho (2007, p. 1165) em sua obra de direito
constitucional destaca que a seguridade social:
13
[...] como um conjunto de medidas que se destinam a atender às necessidades humanas, e que se refere à idéia de liberação de preocupações relativas à sociedade, constitui o instrumento jurídico de que dispões o Estado para a liberação das necessidades sociais, na forma fixada pelo Direito. A seguridade social envolve legislação de caráter sempre “transitório porque os anseios da sociedade mudam na mesma medida em que as mudam as contingências que causam a insegurança”.
Ainda, não se pode olvidar dos objetivos constitucionais da seguridade social
consignados no parágrafo único do art. 194 da Constituição Federal, os quais
constituem verdadeiros princípios orientadores de todo o sistema de seguridade
social, a saber:
universalidade da cobertura e do atendimento;
uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais;
seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
irredutibilidade do valor dos benefícios;
equidade na forma de participação no custeio;
diversidade da base de financiamento;
caráter democrático e descentralizado da administração, mediante
gestão quadripartite, com a participação dos trabalhadores, dos
empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
Marcelo Leonardo Tavares (2009, p. 2) enuncia que “Os objetivos da
seguridade social são veiculados mediante princípios que espraiam seus efeitos
pelas três áreas de concentração da seguridade, informando as condutas estatais,
normativas ou administrativas, de previdência, assistência e saúde”.
Cabe ressaltar que é competência privativa da União legislar sobre
seguridade social como estabelecido no art. 22, XXIII, da Constituição Federal,
podendo lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões
específicas de seguridade social (parágrafo único, do art. 22, da Constituição
Federal).
Em relação ao custeio da seguridade social, a Constituição Federal
estabelece que será efetuado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, bem como de contribuições sociais, conforme preceitua o art. 195.
Como se vê, a seguridade social compreende um sistema integrado pelos
poderes públicos e pela sociedade com fins de implementar ações destinadas a
14
assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, sendo
que apenas a assistência social, mais especificamente a aferição do critério
econômico para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada,
será objeto de estudo aprofundado no presente trabalho.
Não obstante, é oportuno abordar as noções fundamentais da seguridade
social – saúde, previdência e assistência social – a fim de propiciar a melhor
compreensão do tema e contextualizar a problemática da concessão do benefício
assistencial previsto na Lei nº 8.742/93.
Isso porque a assistência social é espécie do gênero seguridade social,
fazendo-se necessário apresentar as noções básicas de cada espécie de proteção
social a fim de estabelecer a distinção entre elas e melhor evidenciar o cabimento da
prestação assistencial, vez que um mesmo fato gerador ora pode ensejar uma ou
outra espécie de proteção social.
Sobre o tema é conveniente transcrever a lição de Larissa Dahmer Pereira
(2006, p. 2):
No entanto, é necessário alertar que a Seguridade Social instituída pela Constituição Federal de 1988, apesar de inovadora e de intencionar a construção de um padrão amplo de direitos sociais, caracterizou-se como um sistema híbrido, que conjuga direitos derivados do trabalho (Previdência), direitos de caráter universal (Saúde) e direitos seletivos (Assistência). Além disso, os princípios constitucionais como universalidade na cobertura, uniformidade e equivalência dos benefícios, seletividade e distributividade nos benefícios, irredutibilidade do valor dos benefícios, equidade no custeio, diversidade do financiamento e caráter democrático e descentralizado da administração se aplicam diferenciadamente a cada uma das políticas de Seguridade Social e não instituíram um sistema homogêneo, integrado e articulado.
Passemos então a uma concisa abordagem das espécies de seguridade
social.
2.1 SAÚDE
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação, conforme preceitua o art. 196, da Constituição Federal.
15
Assim, o direito à saúde é um direito universal (para todos) e gratuito
abrangido pelo sistema da Seguridade Social.
Na lição de Sette (2004, p. 71) o direito à saúde “é uma extensão do direito a
uma vida digna, do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo, pois,
destinado a todos, independentemente de contribuição”.
A execução das ações de saúde pode ser realizada diretamente pelo Estado
ou através de terceiros, por pessoa física ou jurídica de direito privado (art. 197, da
CF).
Nesse ponto continua o mesmo autor afirmando que cabe ao poder público
dispor, “nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle,
devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por
pessoa física ou jurídica de Direito Privado (art. 197, da CF)”.
Desse modo, as prestações da saúde é dever do poder público e será
gratuita, sendo livre a assistência à saúde à iniciativa privada, não podendo se
confundir a exploração da saúde privada com a prestação de saúde pública por
entidades privadas. A primeira é livre aos profissionais habilitados profissionalmente
(art. 199, da CF), cobrando o preço que entenderem justo na prestação de seus
serviços. A segunda, “é dever do poder público, que pode se conveniar com entes
de natureza privada para presta-lá. De qualquer forma, será gratuita para os
pacientes, devendo o Estado remunerar as entidades pelo serviço” (TAVARES,
2009, p. 14).
Ressalte-se, novamente, o direito à saúde é devido para todos, inclusive para
os ricos, apesar de na prática, via de regra, estes prefiram os serviços de saúde
privada, não há possibilidade de exclusão de paciente por critério de renda.
Sendo assim, mesmo a pessoa que, comprovadamente, possua meios para patrocinar seu próprio atendimento médico terá a rede pública como opção válida. Não é lícito à Administração Pública negar atendimento médico a esta pessoa com base na sua riqueza pessoal (IBRAHIM, 2002, p. 6).
As ações e serviços públicos de saúde são de responsabilidade do Ministério
da Saúde através de uma rede regionalizada e hierarquizada que constituem um
sistema único (SUS), organizado de acordo com as seguintes diretrizes (art. 198, da
CF):
descentralização;
atendimento integral;
16
participação da comunidade;
gratuidade; e
universalidade.
Por fim, importante consignar que o Sistema Único de Saúde será financiado,
nos termos do art. 195, da Constituição Federal, com recursos do orçamento da
seguridade, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de
outras fontes (§ 1º, do art. 198, da CF).
2.2 PREVIDÊNCIA SOCIAL
A previdência social vem prevista nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal,
instituindo que os planos de previdência social dependerão de contribuição para
atender aos riscos sociais, nos termos da lei.
Ressalta-se que o caráter contributivo tem previsão expressa no texto
constitucional, sendo sempre exigido, para qualquer prestação de Direito
previdenciário, em relação às quais a existência de prévia contribuição daquele que
pretende se beneficiar do sistema seja indispensável.
Os riscos sociais cobertos pelo sistema previdenciário estabelecido na
Constituição Federal de 1988 são apresentados em cinco incisos no art. 201,
estando eles relacionados com os eventos de doença, invalidez, morte, idade
avançada, proteção à maternidade, especialmente à gestante, ao desemprego
involuntário, família, reclusão e morte.
Dissertando sobre o tema, Lopes Júnior (2010, p. 52) divide os riscos sociais
cobertos pela previdência social em cinco categorias, aduzindo que:
[...] podemos agora contextualizar aquela classificação com base no art. 201 da CF: a) fenômenos da natureza: são cobertos pela previdência social sempre que, em razão de sua ocorrência, causem especialmente riscos fisiológicos; b) meio social: salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa-renda; c) formação de grupos familiares: proteção à maternidade, especialmente à gestante; d) riscos fisiológicos: cobertura dos eventos de doença, invalidez, idade avançada e pensão por morte do segurado; e) vida profissional: proteção ao trabalhador em situação desemprego involuntário.
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Ainda, a Constituição Federal determina que a previdência social seja
organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação
obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.
Desse modo, pode-se concluir que são dois os aspectos mais importantes de
nosso sistema previdenciário: a compulsoriedade da filiação e a contributividade
para acesso aos benefícios, ou seja, o Regime Geral de Previdência Social é
obrigatório e para termos acesso a um benefício previdenciário é indispensável o
recolhimento de contribuições sociais para a Seguridade Social, ressalvados os
casos previstos em lei.
Segundo Fábio Zambitte Ibrahim (2002, p. 9), a previdência social “é um
seguro coletivo, contributivo, compulsório, de organização estatal (INSS), custeado,
principalmente, no regime financeiro de repartição simples, e deve conciliar este
regime com a busca de seu equilíbrio financeiro e atuarial (artigo 201, CRFB/88)”.
Existem dois sistemas de previdência no Brasil: público e privado. O sistema
privado, previsto no art. 202 da CF, é aquele administrado e gerido por pessoas
jurídicas de direito privado, tendo caráter facultativo e complementar em relação ao
sistema público. Possui natureza contratual, nos termos do art. 202 da Constituição
Federal e Leis Complementares nsº 108 e 109/2001. Já o sistema público, previsto
no art. 201 da CF, é gerido por pessoas jurídicas de direito público, tendo natureza
institucional, e é de filiação compulsória.
A propósito, observa Tavares (2009, p. 25):
O Sistema público, o que verdadeiramente pode ser intitulado de social, caracteriza-se por ser mantido por pessoa jurídica de direito público, tem natureza institucional, é de filiação compulsória e as contribuições têm natureza tributária; pode ser destinado aos servidores públicos e mantido pelos entes políticos da federação, ou aos trabalhadores da iniciativa privada e gerido por uma autarquia Federal – INSS.
Destarte, a previdência Social é direito social de fruição universal para os que
contribuem para o sistema, dado ao seu caráter eminentimente contributivo.
Ocorrendo um risco social – que afasta o trabalhador do exercício laborativo –
caberá à previdência social a manutenção do segurado ou de sua família, sendo que
o seu objetivo é garantir uma proteção securitária mínima e relativamente
padronizada – condições mínimas de existência com dignidade.
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2.3 ASSISTÊNCIA SOCIAL
A assistência social é um direito assegurado pela Constituição a quem dela
necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social. Está prevista
nos arts. 6º e 203 da Constituição Federal, regulamentados pela Lei nº 8.742/93,
denominada Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS.
As prestações assistenciais são divididas, segunda a doutrina, em benefícios
(pecuniários) e serviços (não-pecuniários). A principal característica é gratuidade
das prestações aos necessitados.
Tratando-se de proteção social prestada a quem necessitar,
independentemente de contribuição, não podem ser confundidos os benefícios
decorrentes da assistência social com os de previdência social, em que pese por
algumas vezes coincidirem os riscos sociais acobertados por ambos. Como visto, os
benefícios previdenciários tem caráter contributivo e são devidos a todos os
segurados, enquanto os assistenciais são gratuitos e seletivos eis que é devido
somente aos comprovadamente hipossuficientes. Outrossim, não se confunde com
as ações de saúde, cujo caráter é universal, dada a seletividade das prestações
assistenciais.
Não havendo contribuição direta dos beneficiários, as ações governamentais
na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da
seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, nos termos do art.
204.
Desse modo, a assistência social, como um plano de prestações sociais
mínimas e gratuitas a cargo do Estado para prover pessoas necessitadas de
condições dignas de vida, deve ser prestada de forma ampla a quem dela
necessitar.
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3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
3.1 NO MUNDO
O marco da criação da Assistência Social encontra-se na Inglaterra no ano de
1601 com a edição da Lei dos Pobres (Old Poor Law), que regulamentou a
instituição de auxílios e socorros públicos aos necessitados.
Nas sociedades preindustriais, a assistência era ligada à noção de
solidariedade privada, sendo exercida no seio de coletividade fortemente
estruturadas e hierarquizadas, como famílias, corporações e congregações
religiosas. Uma assistência subsidiária era dada àqueles que ficavam de fora dessas
células de proteção, pela Igreja e pelo poder real. Na realidade, a assistência, na
época, protegia os indigentes como tais, e não pessoas sem condições para o
trabalho, isto é, não havia nenhuma política de incentivo ao emprego ao lado da
assistência.
Sob a Revolução Francesa, surge uma nova concepção de relação entre
indivíduo e o Estado e uma nova forma de compreender a assistência. Na
Declaração dos Direitos do Homem de 1793, aparecem três pontos originais de
referência:
há desestruturação da sociedade, com supressão das Corporações (a
Lei Lê Chapelier, de 17.06.1971, proibia a coalisão de trabalhadores, a
título de proteger a liberdade e a igualdade), proibição de existência de
intermediação institucional entre o Estado e o indivíduo e a laicisação
do Estado (da qual deriva um enfraquecimento da assistência
prestada pela Igreja);
o direito à assistência é reconhecido a todos, com a afirmação de que
existe uma dívida da sociedade com o homem;
o direito à assistência passa a ser vinculado ao direito do trabalho.
Contudo, essa referência, na prática, acabara sendo curta, pois triunfa o
ideário liberal da burguesia como classe em ascensão política.
Com a Revolução Industrial inglesa, o trabalho humano acaba sendo
equiparado a uma mercadoria e passa a ser objeto de locação. A lei econômica da
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oferta e da procura leva a carga horária a 14 (quatorze) horas, com redução do valor
do trabalho, a classe trabalhadora passa a sofrer com mais intensidade o problema
do acidente do trabalho, com graves problemas sociais (longas jornadas, alcoolismo,
desemprego).
Em 1832, é aprovada a Nova Lei dos Pobres (New Poor Law), com a
concentração da assistência nas work houses, nas quais não se identificava
diferença entre casa de orfanato e assistência a idosos e a desempregados, de um
lado, e verdadeiras casas de correição, de outro. A concentração populacional da
miséria nos principais centros urbanos industrializados muda o fundamento da
assistência, da solidariedade prestada às populações carentes, passando-se a
encara-la como forma de solução de um problema de segurança pública da
burguesia, com a intenção dos socialmente indesejáveis.
Mas é efetivamente com o advento das constituições sociais que este novo
ramo do direito ganha força e se solidifica. No mundo, a primeira Constituição a
tratar de direito assistencial, no âmbito da previdência, foi a mexicana, de 1917,
seguida pela Constituição de Weimar (Alemanha) de 1919.
3.1 NO BRASIL
O surgimento da Assistência Social no Brasil, assim como no restante do
mundo, é marcado por uma prática espontânea da sociedade, centrada na Igreja e
na família, objetivando ajudar, com base na caridade e benevolência, aos indivíduos
que se encontravam em situação de pobreza.
As primeiras manifestações com Assistência Social deram-se através das
santas casas de misericórdia, como a de Santos (1543), montepios e sociedades
beneficentes, todas instituições particulares.
Não havia legislação sobre Assistência Social, razão pela qual sua origem
histórica se confunde com a história da previdência social no Brasil, a qual teve suas
primeiras manifestações no Brasil Império, quando Dom Pedro I, mesmo não sendo
Rei escreve uma carta que concedia aos professores, com mais de 30 (trinta) anos
de serviço uma aposentadoria.
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Posteriormente, em 1835 foi criado o Montepio Geral dos Servidores do
Estado (Mongeral). Após a criação do Montepio veio o Código Comercial em 1850,
que dispunha no seu art. 79, que empregadores deveriam manter o pagamento dos
salários dos empregados por três meses, no caso de ocorrência de acidentes
imprevistos.
Em âmbito constitucional, a primeira impressão de direito previdenciário foi na
Constituição de 1824, que versava sobre os socorros públicos. A Carta de 1981
aludiu, pela primeira vez, à expressão aposentadoria, instituindo a aposentadoria
para os funcionários públicos.
Mas o marco inicial do Direito Previdenciário no Brasil deu-se com a
promulgação da Lei Eloy Chaves, Decreto Legislativo nº 4.682/1923, que criou as
Caixas de Aposentadoria e Pensão para os empregados ferroviários.
Com isso outras empresas foram autorizadas a construir um fundo de amparo
aos trabalhadores. Mais tarde a Lei Eloy Chaves foi estendida a diversas outras
categorias de funcionários públicos e muitas outras caixas de aposentadorias foram
criadas.
Em 1945 foi criado o Instituto de Serviços Sociais do Brasil, e no ano
seguinte, o Conselho Superior da Previdência Social e o Departamento Nacional de
Previdência Social.
Em 1960 foi criada a Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS) – Lei nº
3.807/60, que veio unificar a legislação referente aos Institutos de Aposentadorias e
Pensão.
Em 1974, pela Lei nº 6.179 foi instituído sob a denominação de renda mensal
vitalícia o benefício de caráter assistencial, que era pago pela Previdência Social.
A Lei nº 6.439/77 criou o Sistema Nacional de Previdência e Assistência
Social – SINPAS. O art. 9º dessa lei dispunha que à Legião Brasileira de Assistência
(LBA) competia prestar assistência à população carente mediante programas
desenvolvimento social e atendimento às pessoas.
Com o advento da Constituição de 1998 a Assistência Social ganhou
regramento próprio e foi elevada ao status de direito social, sendo tratada nos arts.
203 e 204.
A Assistência Social foi regulamentada pela Lei nº 8.742/93 - Lei Orgânica da
Assistência Social/LOAS e pelos Decretos nº 6.214/2007. O benefício assistencial de
22
prestação continuada também encontra amparo na Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do
Idoso).
23
4 DIREITO ASSISTENCIAL
A assistência social é estratégia adotada para oferecer aos necessitados uma
forma de existência digna, proporcionando o atendimento às necessidades básicas e
mais urgentes da vida humana, para, desta forma, proporcionar sua inclusão na
sociedade, devendo ser vista como um instrumento de promoção humana.
Ao tratar do assunto Lopes Júnior (2010, p. 54) bem delineia o Direito à
Assistência Social ao considerar a existência de um ramo da ciência jurídica a ser
denominado de Direito Assistencial, o qual faria parte do Direito Social e sua
destinação seria o atendimento aos hipossuficientes, concedendo-lhes meios de
satisfação das necessidades vitais, sem que para isso fosse necessária qualquer
contraprestação.
A propósito transcrevo lição do eminente Cesarino Júnior (1993, p. 41):
Acontece que, anteriormente ao Direito Previdencial já existiam – e continuam a existir – várias medidas do Estado em favor dos hipossuficientes, com a finalidade de oferecer-lhes os meios para satisfação de suas necessidades vitais, quando estão eles impossibilitados de os obterem por seus próprios recursos. Essa atividade do Estado é desempenhada sem nenhuma contraprestação por parte do favorecido e atua, em cada caso, no momento do aparecimento da necessidade. Daí a denominação do conjunto de normas que disciplinam tal atividade de Direito Assistencial e sua colocação como parte do Direito Social.
Assim, os benefícios e serviços da assistência social são destinados às
pessoas carentes, com vistas a prestar o auxílio material necessário a que possam
sobreviver com dignidade e, ainda, desenvolver suas melhores potencialidades.
A assistente social Egli Muniz (2008) afirma que “é indiscutível o claro vínculo
entre pobreza e dependência da assistência social, principalmente porque seus
demandatários não têm acesso ao seguro social”.
Ao ser incluída no tripé da Seguridade Social pela Constituição de 1998, a
assistência social, assegurada a todos que dela necessitem, se orientou de maneira
definitiva para o campo dos direitos sociais e para o espaço da responsabilidade do
Estado.
Assim, no ordenamento jurídico pátrio, a assistencial social encontra-se
definida, dentro do capítulo que trata da seguridade social, nos arts. 203 e 204 da
Constituição Federal, nos seguintes termos:
24
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis. Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: I - despesas com pessoal e encargos sociais; II - serviço da dívida; III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados.
Tais dispositivos encontram-se em consonância com o princípio da dignidade
da pessoa humana previsto no art. 1º, inciso III, bem como o objetivo de erradicação
da pobreza, elencado no art. 3º, inciso III, ambos da Constituição Federal.
Outrossim, a assistência aos desamparados encontra-se dentre o rol de direitos
sociais previsto no art. 6º também da Constituição Federal.
A assistência social foi regulamentada pela Lei Orgânica da Assistência
Social nº 8.742 – LOAS, de 07 de dezembro de 1993, que disciplina a forma pela
qual os necessitados terão direito a esses benefícios. A LOAS constitui o estatuto
que rege as relações entre Estado e Sociedade para implementação das ações de
assistência social, visando a garantia do atendimento das necessidades básicas da
população. É “política de seguridade social não contributiva, trata-se de elemento do
tripé da seguridade social (COSTA, 2009)”.
A definição de assistência social para o direito brasileiro pode ser extraída do
próprio texto da Lei nº 8.742/93 - LOAS, a saber:
25
Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.
Marcelo Leonardo Tavares (2009, p. 16) define a assistência social como,
[...] plano de prestações sociais mínimas e gratuitas a cargo do Estado para prover pessoas necessitadas de condições dignas de vida. É um direito social fundamental e, para o Estado, um dever a ser realizado através de ações diversas que visem a atender às necessidades básicas do indivíduo, em situações critícas da existência humana, tais como maternidade, infância, adolescência, velhice e para pessoas portadoras de limitações físicas.
Sérgio Pinto Martins (2008, p. 482) conclui a mesma idéia:
A Assistência Social é, portanto, um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer uma política social aos hipossuficientes, por meio de atividades particulares e estatais, visando à concessão de pequenos benefícios e serviços, independentemente de contribuição por parte do próprio interessado.
Os objetivos da assistência social vêm previstos nos incisos do art. 203 da
CF, e no art. 2º da LOAS, sendo eles a proteção à família, à maternidade; à infância;
à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e adolescentes carentes; à
promoção da integração ao mercado de trabalho; à habilitação e reabilitação das
pessoas portadoras de deficiência e à promoção de sua integração à vida
comunitária; à garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa
portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a
própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Tais objetivos constituem verdadeiramente as situações que a Assistência
Social pretende cobrir de forma integrada às políticas setoriais, visando ao
enfrentamento da pobreza, à garantia dos mínimos sociais, ao provimento de
condições para atender contingências sociais e à universalização dos direitos
sociais.
Os princípios da Assistência Social, por sua vez, são previstos no art. 4º da
LOAS e consistem na:
supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as
exigências de rentabilidade econômica;
universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da
ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;
26
respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a
benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e
comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de
necessidade;
igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de
qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas
e rurais;
divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos
assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e
dos critérios para sua concessão.
É de se ver que para a Assistência Social o que importa é o atendimento às
necessidades sociais, porém, não têm característica universal, pois não atinge a
todos, mas somente aos necessitados.
As ações governamentais na área da assistência social são organizadas com
base nas seguintes diretrizes: descentralização político-administrativa das ações;
participação das populações; primazia da responsabilidade do Estado.
Tais diretrizes consistem numa linha reguladora a ser seguida na promoção
da Assistência Social e são estabelecidas pela Constituição Federal no art. 204, I e
II, bem como no art. 5º da Lei nº 8.742/93.
Ainda, cabe salientar que a competência para legislar em matéria de
assistência social é concorrentemente da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios (art. 24, XIV e XV, c/c 30, II, ambos da CF).
4.1 ORGANIZAÇÃO E GESTÃO
As ações na área da Assistência Social são organizadas em sistema
descentralizado e participativo, constituído pelas entidades e organizações
assistenciais, que articule meios, esforços e recursos, além de um conjunto de
instâncias deliberativas compostas pelos diversos setores envolvidos na área.
O Sistema Descentralizado e Participativo da Assistência Social procura viabilizar uma forma de coordenação unificada da política em cada esfera de governo e a participação da população, por meio de suas organizações
27
representativas, através de Conselhos, na formulação das políticas e no controle das ações executadas (MPAS, 1997, p. 8).
Foi instituída no Brasil a Política Nacional de Assistência social - PNAS, que,
conforme descrito no sítio do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à
Fome (2010),
É uma política que junto com as políticas setoriais, considera as desigualdades socioterritoriais, visando seu enfrentamento, à garantia dos mínimos sociais, ao provimento de condições para atender à sociedade e à universalização dos direitos sociais. O público dessa política são os cidadãos e grupos que se encontram em situações de risco. Ela significa garantir a todos, que dela necessitam, e sem contribuição prévia a provisão dessa proteção. A Política de Assistência Social vai permitir a padronização, melhoria e ampliação dos serviços de assistência no país, respeitando as diferenças locais.
Para a implementação dessa política foi criado a partir de deliberações da IV
Conferência Nacional de Assistência Social, realizada em Brasília/DF, em 2003, o
Sistema Único de Assistência Social – SUAS, cujo modelo de gestão é
descentralizado e participativo, consistindo na regulação e organização em todo
território nacional dos serviços, programas, projetos e benefícios socioassitenciais,
de caráter continuado ou eventual, executados e providos por pessoas jurídicas de
direito público sob critério universal e lógica de ação em rede hierarquizada e em
articulação com iniciativas da sociedade civil1.
Além disso, o SUAS define as competências e responsabilidades dos entes
das três esferas de governos (federal, estadual e municipal). O SUAS também é
uma forma de operacionalização da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que
viabiliza o sistema descentralizado e participativo e a sua regulação em todo o
território nacional.
No âmbito das entidades e organizações de assistência social, as ações
observarão as normas expedidas pelo Conselho Nacional de Assistência Social –
CNAS2, cuja missão é promover o controle social sobre a política pública da
1 Todas as informações sobre o SUAS podem ser obtidas através do sítio do MDS.
2 O Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS foi instituído pela Lei Orgânica da Assistência Social –
LOAS (Lei 8742, de 07 de dezembro de 1993), como órgão superior de deliberação colegiada, vinculado à
estrutura do órgão da Administração Pública Federal responsável pela coordenação da Política Nacional de
Assistência Social (atualmente, o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome), cujos membros,
nomeados pelo Presidente da República, têm mandato de 2 (dois) anos, permitida uma única recondução por
igual período.
28
assistência social, contribuindo para o seu permanente aprimoramento em
consonância com as necessidades da população brasileira.
As ações das três esferas de governo na área de assistência social realizam-
se de forma articulada, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal
e a coordenação e execução dos programas, em suas respectivas esferas, aos
demais entes da federação. Para tanto estão sendo implementados centros de
referências de assistência social para propiciar a regionalização das ações.
A União, Os Estados, os Municípios e o Distrito Federal podem celebrar
convênios com entidades e organizações de assistência social, em conformidade
com os planos aprovados pelos respectivos conselhos de assistência social.
Além disso, é importante mencionar que a Lei nº 8.742/93 instituiu o Fundo
Nacional de Assistência Social (FNAS) com o objetivo de proporcionar recursos e
meios para financiar o benefício de prestação continuada e apoiar serviços,
programas e projetos de assistência social.
Como não há contribuição direta dos beneficiários, as ações governamentais
na área da assistência social são realizadas com recursos do orçamento da
seguridade social, previstos no art. 195 da CF, além de outras fontes, nos termos do
art. 204.
Os recursos de responsabilidade da União destinados à assistência social são
automaticamente repassados ao FNAS, os quais serão repassados aos Estados, ao
Distrito Federal e Municípios para implementação das prestações assistenciais.
4.2 PRESTAÇÕES ASSISTENCIAIS
As prestações assistenciais são divididas em serviços, programas, projetos de
enfrentamento da pobreza e benefícios.
Os “serviços sociais são atividades continuadas que visem à melhoria de vida
da população e cujas ações, voltadas para as necessidades básicas, observem os
objetivos, princípios e diretrizes da Assistência Social” (MARTINS, 2008, p. 489).
Os serviços podem ser divididos em duas espécies: serviço social e
habilitação e reabilitação profissional.
29
O serviço social é prestado aos beneficiários tendo por objetivo esclarecê-los
de seus direitos sociais e os meios de exercê-los, bem como facilitar o acesso aos
serviços, programas e benefícios do sistema.
A habilitação e a reabilitação das pessoas portadoras de deficiência
constituem um dos objetivos da Assistência Social (art. 2º, IV, Lei nº 8.742/93) e
visam proporcionar aos beneficiários meios para a (re)educação ou (re)adaptação
profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto
em que vivem.
Já os programas de Assistência Social compreendem ações integradas e
complementares com objetivos, tempo e área de abrangência definidas para
qualificar, incentivar e melhorar os benefícios e os serviços assistenciais (LOAS, art.
24).
Através do Sistema Único de Assistência Social serão prestados serviços
sociais de proteção básica e especial, referente à proteção à família, crianças,
adolescentes e idosos. Os principais programas voltados a estes grupos são.
Programa Bolsa Família (instituído pela Lei 10.836 de 2004);
Programa de Atenção Integral à Família (instituído pelo Decreto 5.085,
2004),
Programa de Enfrentamento ao Abuso e Exploração Sexual de
Crianças e Adolescentes - SENTINELA (instituído pela Portaria
878/2001 da Secretaria de Estado de Assistência Social);
Programa de Erradicação do Trabalho Infantil - PETI (instituído pela
Portaria 458/2001 da Secretaria de Estado de Assistência Social);
Projeto Agente Jovem de Desenvolvimento Social e Humano (instituído
pela Portaria n° 1.111/2000 da Secretaria de Estado de Assistência
Social);
Programa Nacional de Acesso à alimentação (instituído pela Lei
10.689/2003).
Ao lado dos programas de Assistência Social temos os projetos de
enfrentamento da pobreza, que compreendem apoios socioeconômicos a grupos
populares e comunitários, buscando subsidiar técnica e financeiramente iniciativas
que lhes garantam meios, capacidade produtiva e de gestão para a melhoria das
30
condições gerais de subsistência, elevação do padrão da qualidade de vida,
preservação do meio ambiente e organização social (LOAS, art. 25).
Por fim, o mais importante dentre as prestações sociais são os benefícios
assistenciais previstos na Lei nº 8.742/93, sendo que sua a principal característica é
a gratuidade.
O requisito básico para a percepção de algum benefício assistencial é a
comprovada impossibilidade de manutenção e sobrevivência por si só, ou pelo grupo
familiar.
Dentre os principais benefícios temos o benefício de prestação continuada
(art. 20 da Lei nº 8.742/93), que consiste em um salário mínimo devido aos
deficiente ou idoso que não pode prover a própria manutenção ou tê-la provida pela
família, e os benefícios eventuais (art. 22 da Lei nº 8.742/93), consistente nos
chamados auxílio-funeral e auxílio-natalidade.
Os benefícios eventuais estão previstos no art. 22, caput, e § 2º, da Lei nº
8.742/93. São benefícios de caráter suplementar e provisório, prestados aos
cidadãos e às famílias em virtude de nascimento, morte, situações de
vulnerabilidade temporária e de calamidade pública, sendo que os principais são o
auxílio por natalidade e o auxílio por morte.
O serviço de concessão dos benefícios eventuais visa o atendimento das necessidades humanas básicas e deve ser integrado aos demais serviços, programas, projetos e benefícios de assistência social no município, integrando assim as garantias do Sistema Único de Assistência Social – SUAS (MDS, 2010).
O benefício de prestação continuada, de caráter assistencial, é um direito
assegurado constitucionalmente (art. 203, V, da CF), e regulamentado pela Lei nº
8.742/93, Lei Orgânica da Assistência Social/LOAS, e pelo Decreto nº 6.214/2007. O
benefício de prestação continuada também encontra amparo na Lei nº 10.741/2003
(Estatuto do Idoso).
31
5 BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
O Benefício Assistencial de Prestação Continuada, originalmente denominado
renda mensal vitalícia, foi instituído pela Lei nº 6.179/74 e era pago pela Previdência
Social ao maior de 70 (setenta) anos de idade ou inválido hipossuficiente, no valor
da metade do salário mínimo.
Com o advento da Constituição de 1998 o benefício foi elevado ao status de
direito social assistencial, com previsão no inciso V do art. 203, consistindo na
garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família.
Contudo, continuou integrando o elenco de benefícios da Previdência Social,
conforme dispunha o art. 139 da Lei nº 8.213/91 (atualmente revogado).
Com a regulamentação da Assistência Social através da Lei 8.742/93, LOAS,
foi extinto o benefício de renda mensal vitalícia que existia no âmbito da Previdência
Social, e foi instituído o chamado Benefício de Prestação Continuada, previsto no
caput do art. 20 da referida lei, com a seguinte redação:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
Importante ressaltar que o art. 34 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso)
alterou para 65 (sessenta e cinco) anos a idade para concessão do Benefício de
Prestação Continuada ao idoso.
Outrossim, o Decreto nº 6.214/2007 regulamenta o Benefício de Prestação
Continuada da Assistência Social devido à pessoa com deficiência e ao idoso de
que trata as Leis nº 8.742/93 e nº 10.741/2003.
5.1 CARACTERÍSTICAS
32
A principal característica do benefício em questão é ser concedido
gratuitamente aos necessitados, isto é, independemente de qualquer contribuição.
Segundo a Cartilha BPC: Benefício de Prestação Continuada de Assistência
Social, elaborada pelo MDS em 2009, é benefício “individual, não vitalício e
intransferível, que integra a Proteção Social Básica no âmbito do Sistema Único de
Assistência Social – SUAS. É um direito de cidadania assegurado pela proteção
social não contributiva da Seguridade Social”.
Assim conclui-se que o benefício assistencial é personalíssimo e não se
transfere ao herdeiro ou dependente do beneficiário.
Além disso, o benefício é não cumulativo, não podendo ser cumulado com
qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da
assistência médica (art. 20, §3º, LOAS), bem como é provisório, tendo em vista que
deve ser revisto a casa 02 (dois) anos para avaliação das condições que lhe deram
origem (art. 21, LOAS).
O Benefício de Prestação Continuada integra a proteção social básica no
âmbito do Sistema Único de Assistência Social/SUAS em consonância com o
estabelecido pela Política Nacional de Assistência Social/PNAS (§1º, art. 1º, Decreto
nº 6.214/2007).
Por fim, diga-se que o benefício é gerido pelo Ministério do Desenvolvimento
Social e Combate à Fome – MDS, a quem compete, além de sua gestão, o
acompanhamento e avaliação. E ao Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS
a sua operacionalização (arts. 2º e 3º Decreto nº 6.214/2007).
5.2 CONCESSÃO
O INSS é o órgão responsável pela concessão, reconhecimento do direito e o
pagamento do Benefício de Prestação Continuada (art. 20, §6º, LOAS). Para tanto o
interessado deve formular pedido administrativo junto a uma Agência do INSS,
apresentando os documentos e informações necessárias à comprovação das
condições que dão origem à concessão do benefício.
Após a avaliação realizada pela perícia médica e pelo assistente social do
INSS, será enviada ao requerente uma carta informando se o benefício foi
33
concedido ou indeferido. Caso o benefício seja indeferido, cabe recurso perante a
Junta de Recursos da Previdência Social, no prazo de 30 (trinta) dias a contar do
recebimento da carta de indeferimento.
Além do recurso administrativo, ou no caso de improvimento do mesmo,
poderá o requente socorrer-se às vias judiciais para pleitear o benefício.3
Mencione-se, que há quem entenda que a ausência de requerimento
administrativo implicaria em falta de interesse de agir, não podendo o pedido de
benefício assistencial ser apreciado pelo judiciário sem antes passar pelo âmbito do
INSS.
Sobre o tema é a lição de SAVARIS (2008, p. 320):
Quando se pretende a obtenção de um benefício assistencial ou de um benefício previdenciário (como aposentadoria por idade ou pensão por morte) é necessário, segundo jurisprudência dominante, que o interessado primeiramente formule seu pedido administrativamente, junto ao INSS. Apenas no caso de indeferimento é que ele pode ajuizar ação de concessão de benefício assistencial ou ação de concessão de aposentadoria ou pensão.
Ao contrário, há entendimentos de que tendo em vista o princípio da
inafastabilidade da jurisdição a não postulação administrativa do benefício não
impede a propositura de ação judicial4.
5.3 BENEFICIÁRIOS
A concessão do Benefício de Prestação Continuada é devida às pessoas
portadoras deficiência ou idosos, mediante a demonstração de não possuírem meios
de prover a própria subsistência ou tê-la provida pela família.
Com inteira razão Daniel Mourges Cogoy (2007) afirma que:
A escolha pelos deficientes e idosos se justifica pela especial situação de vulnerabilidade a que tais grupos estão expostos, principalmente em razão de sua difícil – quando não impossível, haja vista a deficiência incapacitante - inclusão no mercado de trabalho.
3 Todo o procedimento para requer administrativamente o benefício de prestação continuada encontra-se
detalhado na Cartilha BPC elaborada pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, a qual é
disponibilizada no sítio do referido ministério. 4 Neste sentido: TRF – 1ª Reg. AG 2007.01.00.014850-4/TO, Rel. Juíza Federal Sônia Diniz Viana (conv),
Primeira Turma, DJ de 30/07/2007, p.31.
34
5.4 REQUISITOS
Para a concessão do Benefício de Prestação Continuada, consoante
disciplina o art. 20 da Lei nº 8.742/93, são os requisitos a serem, simultaneamente,
preenchidos:
a) demonstração da idade ou da deficiência (e da incapacidade dela
resultante);
b) hipossuficiência financeira do deficiente ou idoso e de seu grupo familiar.
5.4.1 Deficiente
Segundo o art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, considera-se pessoa portadora de
deficiência aquela incapacitada para o trabalho e a vida independente.
Contudo, o conceito de pessoa com deficiência foi reformulado pelo Decreto
nº 6.214/2007, regulamentador do benefício, que define incapacidade como o
fenômeno multidimensional que abrange limitação do desempenho de atividade e
restrição da participação, com redução efetiva e acentuada da capacidade de
inclusão social, em correspondência à interação entre a pessoa com deficiência e
seu ambiente físico e social.
Desse modo, consoante pontificou Botelho (2004) apud Araújo (1997, p. 12):
O que define a pessoa portadora de deficiência não é falta de um membro nem a visão ou audição reduzidas. O que caracteriza a pessoa portadora de deficiência é a dificuldade de relacionar, de se integrar na sociedade. O grau de dificuldade para a integração social é que definirá quem é ou não portador de deficiência.
Portanto, não é exigível que a incapacidade seja para todos os atos da vida,
pois a Constituição Federal estabeleceu que a Assistência será prestada a quem
dela necessitar, o que demonstra inequivocamente a intenção constitucional de
ampliação do conjunto de beneficiários da assistência social. O caput do art. 203 da
CF serve como princípio orientador na interpretação dos demais dispositivos
35
relativos à Assistência Social. Daí pode-se concluir que se deve interpretar a locução
pessoa portadora de deficiência em um sentido amplo, jamais restritivo.
Nesse sentido, a incapacidade para a vida independente não exige: que a
pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; não
significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como
alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; não impõe a incapacidade de
expressar-se ou de comunicar-se; e não pressupõe dependência total de terceiros.
Sobre o assunto, manifesta-se José Antônio Savaris (2008, p. 319/320):
Essa é uma questão difícil. Houve um tempo que o INSS só concedia este benefício quando a pessoa se encontrasse em um estado de não conseguir realizar os atos básicos da vida diária e dependesse, para isso, de outras pessoas (exigia-se, por exemplo, que a pessoa não conseguisse deambular, higienizar-se ou alimentar-se autonomamente). Isso gerou inúmeros processos na Justiça, por pessoas que eram portadoras de deficiência, que não tinham condições de trabalhar (estavam realmente incapacitadas para o trabalho, mas que conseguiam realizar os atos básicos da vida diária sem ajuda de terceiros). A Justiça, de modo geral, dava-lhes ganho de causa, entendendo que era suficiente a condição de pessoa portadora de deficiência incapacitada para o trabalho (desde que fosse carente, evidentemente).
Realmente nossos tribunais se mostram bastantes sensíveis à questão ao
julgar demandas envolvendo controvérsias acerca da incapacidade ou não do
deficiente. A despeito colaciono os seguintes julgados do Tribunal Regional Federal
da 4ª Região:
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA A VIDA INDEPENDENTE. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. 1. A incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros. Precedentes do STJ e desta
Corte. 2. Ante tais considerações, a incapacidade para o trabalho e para a vida independente restou reconhecida, pois, embora o perito médico tenha afirmado apresentar a autora possibilidade de recuperação, deve-se observar que a requerente conta 60 anos de idade, é analfabeta, e sempre trabalhou como doméstica, de modo que qualquer tentativa de reinserção no mercado de trabalho restaria frustrada. 3. A situação de desamparo necessária à concessão do benefício assistencial é presumida quando a renda familiar per capita for inferior ao valor de ¼ (um quarto) do salário mínimo. 4. Não podem ser incluídos no cálculo da renda familiar os rendimentos auferidos por irmãos ou filhos maiores de 21 anos e não inválidos, bem assim por avós, tios, sobrinhos, primos e outros parentes não relacionados no art. 16 da Lei de Benefícios. 5. Comprovado o preenchimento dos requisitos legais, é de se conceder o benefício em favor da parte autora, desde a data do requerimento administrativo (05-07-2005).
36
(AC 200971990054398, EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, TRF4 - SEXTA TURMA, 09/02/2010). (grifo nosso) PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LEGITIMIDADE. EFEITOS DA DECISÃO. CONCEITO DE INCAPACIDADE. 1. Consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao Ministério Público é dado promover, via ação coletiva, a defesa de direitos individuais homogêneos, porque tidos como espécie dos direitos coletivos, desde que o seu objeto se revista da necessária relevância social. 2. Não há óbice à declaração de inconstitucionalidade em ação civil pública. O pedido na ação civil pública é a proteção do bem da vida tutelado pela Carta Constitucional, tendo como causa de pedir a inconstitucionalidade do regramento previdenciário ordinário, enquanto que o pedido na ação Direta de Inconstitucionalidade, privativa do STF, é a declaração de inconstitucionalidade da lei e sua retirada do ordenamento jurídico. 3. Consoante precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, os efeitos da sentença proferida na ação civil pública atingem os substituídos residentes nos limites da competência territorial do órgão prolator, na forma do art. 16, da Lei nº 7.347/85, com a redação da Lei nº 9.494/97. (ADI-MC1576. Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. DJ 06.06.2003, p. 0029) - STJ (EREsp 293407-SP. Corte Especial. Rel. Min. João Otávio de Noronha. DJ 01.08.2006, p. 327). 4. A Constituição Federal exige apenas dois requisitos no tocante ao benefício assistencial de que trata o art. 203, V: (a) condição de deficiente (pessoa portadora de deficiência) ou idoso e (b) situação de desamparo (não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família). 5. A exigência, para a percepção do benefício, de ser a pessoa incapaz para a vida independente, se entendida como incapacidade para todos os atos da vida, não se encontra na Constituição. Ao contrário, tal exigência contraria o sentido da norma constitucional, seja considerada em si, seja em sintonia com o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), ao objetivo da assistência social de universalidade da cobertura e do atendimento (CF, art. 194, parágrafo único, I) e à ampla garantia de prestação da assistência social (CF, art. 203, caput). 6. O requisito incapacidade para a vida independente (a) não
exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; (d) não pressupõe dependência total de terceiros; (e) apenas indica que a pessoa portadora de deficiência não possui condições de autodeterminar-se completamente ou depende de algum auxílio, acompanhamento, vigilância ou atenção de outra pessoa, para viver com dignidade. (APELREEX 200671170009847, RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, TRF4 - TURMA SUPLEMENTAR, 29/06/2009). (grifo nosso)
Desta forma, a pessoa portadora de deficiência para fins de concessão do
Benefício de Prestação Continuada é aquela que apresenta incapacidade para o
trabalhou e/ou para a vida independente, e que tal condição lhe cause dificuldade de
integração social.
5.4.2 Idoso
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O idoso para fins do benefício, segundo a Lei nº 8.742/93, em sua redação
original, seria a pessoa maior de 70 (setenta) anos. Depois, a referida lei foi
modificada, para fixar o critério em 67 (sessenta e sete) anos, através de alteração
na redação do art. 38 do mesmo diploma legal.
Contudo, com o advento do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003), essa
idade foi reduzida, fixando-se o direito ao benefício aos 65 (sessenta e cinco anos
de idade).
“Certamente não será habitual a discussão judicial [ou administrativa] em que
o benefício foi indeferido por causa da idade. Ou a pessoa tem 65 (sessenta e cinco)
anos de idade ou não fará jus ao benefício” (SAVARIS, 2008, p. 319).
Destarte, o requisito da idade é incontroverso, o idoso é a pessoa que conta
com 65 (sessenta e cinco) anos de idade (ou mais, obviamente).
5.4.3 Grupo Familiar Hipossuficiente
O primeiro ponto a ser destacado, e que não causa maiores problemas é a
definição do grupo familiar do requerente do benefício. A família, conforme § 1º do
art. 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS), abarca o conjunto de pessoas que vivam sob o
mesmo teto, assim entendido o rol de pessoas elencadas no art. 16, da Lei 8.213/91,
a saber:
Art. 16.[...] I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) IV - Revogado.
No que se refere ao requisito da hipossufiência econômica do requerente,
deve ser observado o § 3º, do art. 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS), que assim dispõe:
Art. 20 [...] [...] § 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
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Nesse parágrafo, temos a definição de um critério objetivo de pobreza para
que se possa pedir o benefício. Assim, família incapaz de prover a manutenção do
idoso ou deficiente, nos termos da lei, é aquela em que a renda per capita familiar é
inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo vigente.
Ocorre que nem sempre tal critério retrata a realidade sócio-econômica do
idoso ou deficiente, assim é no critério fixado em ¼ (um quarto) do salário mínimo
como definidor da hipossuficiência econômica que tem ocorrido maiores
controvérsias, razão pela qual será analisado distintamente, dada a relevância do
assunto.
5.5 O CRITÉRIO OBJETIVO PARA AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA
O critério objetivo da renda per capita familiar inferior a ¼ (um quarto) do
salário mínimo é alvo de inúmeras críticas por ser muito restritivo.
A principal delas diz respeito à constitucionalidade. Segundo entendimento
doutrinário e jurisprudencial, a norma constitucional do art. 203, V, tem caráter de
direito fundamental, conforme dito anteriormente, o referido artigo guarda íntima
relação com o princípio da dignidade da pessoa humana, e assim, o legislador não
poderia esvaziar o conteúdo constitucional fixando critério restritivo como o da renda
per capita familiar inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
Não obstante, a matéria foi levada ao Supremo Tribunal Federal, o qual no
julgamento da ADIN 1.232-1 entendeu, por maioria, que a fixação objetiva do critério
de necessidade pelo art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93/LOAS é constitucional, confira-se
a ementa:
CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. (ADI 1232, STF, Julgamento: 26/08/1998 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ 01-06-2001 PP-00075 EMENT VOL-02033-01 PP-00095).
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Ocorre que apesar de reconhecida a constitucionalidade, a previsão objetiva
da lei não é suficiente para cumprir o princípio da dignidade da pessoa humana e tal
insuficiência relega a pessoa necessitada a uma situação de miséria.
A renda de toda a família dividida pelos seus membros deve ser inferior a ¼
do salário mínimo. O critério é bastante restritivo, acaba selecionando apenas as
pessoas que estão abaixo da linha de pobreza. Assim, por exemplo: uma família de
quatro pessoas cuja renda total seja de apenas um salário mínimo não poderá
pleitear o benefício, porque sua renda “per capita” (ou seja: “por cabeça”) seria igual
a ¼ do salário, enquanto a lei exige que seja inferior a ¼ do salário mínimo. Se a
mesma família fosse composta por cinco pessoas ou mais então já estaria dentro do
critério.
O INSS é o órgão encarregado da concessão do benefício, isto é, de analisar
se a pessoa que está solicitando o benefício está, de fato, dentro dos critérios
exigidos pela Lei. E por tratar-se de entidade pública seus atos são pautados pelos
princípios da administração pública, mormente a legalidade, não podendo seus
servidores decidir diferente dos ditames da lei.
Com muita propriedade, Sandro José de Oliveira Costa (2009) faz importante
observação ao afirmar que “a Autarquia não pode se descurar da observância do
princípio da legalidade, motivo que impede que seus servidores concedam
benefícios nas hipóteses em que não se mostram preenchidos os requisitos legais”.
A conseqüência disso é que os requerimentos dos benefícios de pessoas
hipossuficientes, que, contudo, tem renda familiar superior a ¼ (um quarto), estão
sendo indeferidos administrativamente. Insatisfeitos, as controvérsias estão sendo
levadas ao judiciário, onde estão sendo fixados outros critérios para aferição da
hipossuficiência a partir de outros fatores indicativos da necessidade do requerente.
Apesar do Supremo Tribunal Federal ter declarado a constitucionalidade do
dispositivo, nosso tribunais não têm acolhido como absoluto o critério objetivo fixado
pela LOAS, mas sim como critério orientador da aplicação do direito.
A decisão do STF na ADI 1232/DF não desconsidera o fato de a criação pela
lei de critérios objetivos para concessão de benefício de prestação continuada,
embora necessária, não ser absoluta, pois aí sim haveria violação ao amparo aos
necessitados, previsto em nossa CF entre os direitos fundamentais.
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Injustiças seriam cometidas na aplicação literal da Lei 8.742/93, e na incorreta
assimilação da interpretação realizada pelo Pretório Excelso no cumprimento de seu
mister. Fundamental se mostra a análise do caso concreto junto a uma interpretação
concretista, teleológica e sistemática, ainda que a renda familiar per capita não seja
inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
Nesse sentido, no âmbito dos tribunais superiores, provocados pelas
instâncias inferiores, novas decisões, em sede monocrática, têm sido proferidas
dando interpretação, senão divergente da que fora lançada na ADI 1231/DF,
adequada ao que nesta fora definido, ensejando a rediscussão da matéria também
junto ao STF, mormente por meio de reclamação.
As novas decisões procuram adaptar o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 ao caso
concreto, concedendo interpretação sistemática ao tema. Dessa forma, reconhece-
se a constitucionalidade do critério objetivo criado pela lei, como também sua
conjugação indispensável com os demais fatores de definição da miserabilidade do
beneficiário e de sua família. Definem o critério objetivo como um parâmetro relativo,
capaz de flexibilizar-se diante da comprovação da condição de miserabilidade por
motivos concretos.
Neste sentido já se manifestou o Tribunal Regional da 3ª Região:
Na verdade, a decisão proferida na ADIn nº 1.232-1 não retirou a possibilidade de aferição da necessidade por outros meios de prova que não a renda per capita familiar. A interpretação daquele decisum faz ver que esse preceito legal estabeleceu uma presunção objetiva absoluta de miserabilidade, ou seja, a família que percebe renda mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo encontra-se em estado de penúria, configurando tal situação prova incontestável de necessidade do benefício, dispensando outros elementos probatórios. Daí que, caso suplantado tal limite, outros meios de prova poderão ser utilizados para a demonstração da condição de miserabilidade, expressa na situação de absoluta carência de recursos para a subsistência. (AC 646450). (grifo nosso)
Marcelo Leonardo Tavares (2009, p. 18/19) destaca a importância da
interpretação da norma legal em comendo, a ser dada pelo juiz para solucionar o
problema:
A interpretação de normas legais em matéria envolvendo direito fundamentais deve levar em consideração o conceito-chave do mínimo existencial que, no caso da prestação objeto de estudo, está apoiado: 1) na impossibilidade de exercício de atividade laboral; e 2) na impossibilidade de sustento próprio. Esse dois conceitos proporcionam ao juiz a possibilidade de realizar uma interpretação que desenvolva o direito de acordo com o princípio ético-jurídico da dignidade da pessoa humana.
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[...] Pode ocorrer que, no caso concreto, o critério acolhido de forma genérica pelo legislador não se mostre suficiente para solucionar o problema de sobrevivência. Se isto acontecer, caberá ao Poder Judiciário valorizar os elementos mais adequados para a justa solução do caso concreto.
Igual entendimento é esposado pelo Superior Tribunal de Justiça. Vejam-se
as importantes considerações apontadas no julgamento do Recurso Especial nº
1.112.557 - MG (2009/0040999-9), de relatoria do Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, cujo excerto transcrevo:
[...] 2. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. 3. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe: Art. 20 - O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. § 1o. Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998) § 2o. Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. § 3o. Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. (...). 4. Da leitura desse dispositivo, constata-se que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. 5. A controvérsia posta no presente incidente de uniformização de jurisprudência diz respeito justamente ao citado requisito econômico consistente na renda mensal per capita igual ou inferior a ¼ do salário mínimo. 6. De se ter em conta que o egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001). 7. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, entendo que esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente o cidadão social e economicamente vulnerável.
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8. Dessa forma, a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo. 9. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar. 10. Diante dessa situação, o STJ já pacificou o entendimento de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3o. do art. 20 da Lei 8.742/93 deve ser tido como um limite mínimo, um quantum considerado insatisfatório à subsistência da pessoa portadora de deficiência ou idosa, não impedindo, contudo, que o julgador faça uso de outros elementos probatórios, desde que aptos a comprovar a condição de miserabilidade da parte e de sua família (REsp. 841.060/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJU 25.06.2007). [...] Ementa: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. 2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. 3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001). 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável. 5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo. 6. Além disso, em âmbito judicial
vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato,
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não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar. 7. Recurso Especial provido. (RESP 200900409999, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, 20/11/2009). (grifos nossos)
Outrossim, o próprio STF ao analisar as reclamações oriundas das decisões
que concederam o Benefício de Prestação Continuada sem seguir os parâmetros do
§3º da Lei nº 8.742/93, tem admitido as interpretações dadas a tal dispositivo a partir
do conjunto fático-probatório, reconhecendo a possibilidade de conjugação do
critério legal com outros fatores indicativos da hipossuficiência do requerente5.
Destarte, o Supremo parece caminhar no sentido de que se admitir que o
critério de ¼ (um quarto) do salário mínimo pode ser conjugado com outros fatores
que possibilitem a comprovação da necessidade sócio-econômica do requente.
Outra crítica recorrente sobre o assunto é em relação ao descompasso da
regra fixada pela LOAS em relação a legislação superveniente, que estabelece
critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais. Para os
que defendem essa tese podem ser utilizados novos parâmetros a partir de novas
regras de concessão de outros benefícios e programas assistenciais.
Neste ponto, Daniel Mourgues Cogoy (2007) disserta:
Ora, como bem se observa, o legislador atribuiu a dois benefícios assistenciais critérios diferentes para aferição da carência do postulante aos mesmos. De acordo com a lei 8.472/93, é carente o deficiente físico ou idoso cuja renda familiar per capita não seja superior a ¼ de salário mínimo. Entretanto, para a lei 9.533/97, o conceito de necessitado se refere aos que convivem em entidade familiar com renda inferior a ½ salário mínimo. No mesmo sentido a recente Lei n° 10.689, de 13 de junho de 2003, a qual criou o PROGRAMA NACIONAL DE ACESSO À ALIMENTAÇÃO. [...]Novamente o critério estabelecido foi o de ½ salário-mínimo mensal per capita.
Conclui o autor, que o critério de aferição da hipossuficiência financeira para a
concessão do Benefício de Prestação Continuada deveria ser substituído pelo
patamar de meio salário mínimo:
Logo, a única interpretação conforme ao direito é aquela segundo a qual deve ser aplicado, também para a concessão do benefício previsto na Lei 8.472/93 ao menos o critério previsto nas Leis 9.533/97 e 10.689/03, por serem leis posteriores e mais abrangentes, sem prejuízo de maior flexibilidade quando a situação de fato o exigir.
5 Neste sentido: Rcl nº 4.422/RS; Rcl nº 4.133/RS; Rcl nº 4.366/PE; Rcl nº 4.280/RS; Rcl nº 4.164/RS.
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O mesmo entendimento já foi adotado pela 5ª Turma do TRF4 ao considerar
que não há razão plausível para se dar tratamento diferenciado entre o que se
considera miserável para fins da Lei nº 9.533/97, que trata do Programa Federal de
Garantia de Renda Mínima e da Lei nº 10.219/2001, que trata do Programa de Bolsa
Escola, já que nestas leis, presume-se necessitado aquele que tiver renda mensal
per capita inferior a ½ (meio) salário mínimo. Assim se pronunciou a 5º Turma do
TRF4:
É de ser mantida a orientação de que o § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93 deve ser interpretado no conjunto de leis que tratam da assistência social aos necessitados e sob o pálio da Constituição Federal, pois não haveria razão para tratamento diferenciado entre o que se considera "miserável" para os fins das Leis nºs 9.533/97 e 10.219/2001 (que tratam, respectivamente, do programa federal de garantia de renda mínima - PETI e da "Bolsa Escola") - onde se presume miserável aquele que tiver renda mensal per capita inferior a ½ do salário mínimo - e para a Lei nº 8.742/93, onde necessitado (miserável) somente será aquele que detiver renda mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo. Se, naqueles ordenamentos, se considera miserável quem tem renda inferior a meio salário mínimo, esse mesmo critério pode e deve ser aplicado aos aspirantes ao benefício assistencial de que trata a Lei nº 8.742/93. Não há como se admitir parâmetros diversos para situações idênticas, se, na realidade, importa mesmo saber quem é miserável, nos termos da lei. (AGA 200204010461951, ANTONIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, TRF4 - QUINTA TURMA, 09/04/2003).
No entanto, essa não parece ser a única solução, levando em conta as
peculiaridades de cada caso concreto, e as mudanças constantes do padrão de vida
social, uma substituição por um novo critério objetivo não estaria apta a resolver o
problema. Com mais razão, TAVARES (2009, p. 22) entende que a legislação
superveniente em matéria assistencial seria apenas mais um parâmetro a ser usado
para a aferição da hipossuficiência financeira:
Não se deve esquecer também que pode ser utilizado outro parâmetro, o escolhido pelo Programa Nacional de Acesso à Alimentação (PNAA), instituído pela Lei nº 10.689/2003, que dispõe, no art. 2º, § 2º: os benefícios do PNAA serão concedidos, na forma da Lei, para unidade familiar com renda mensal per capita inferior a meio salário mínimo. É certo que se pode alegar que esse é um dispositivo específico para o PNAA e que não há lacuna a ser preenchida na legislação do benefício assistencial de prestação continuada. Mas deve-se levar em consideração o fato de que há uma evolução no parâmetro usado pelo Estado para considerar a situação de miserabilidade.
Não há dúvida que o critério objetivo definido pelo § 3º do art. 20 da Lei nº
8.742/93 não é suficiente para atender os preceitos constitucionais. Assim deve-se
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se reconhecer a possibilidade de que esse critério objetivo seja conjugado, no caso
concreto, com outros fatores indicativos do estado de pobreza do cidadão.
Isso porque, quando se fala em Assistência Social, deve-se ter em mente a
idéia de destinatários carentes que buscam o mínimo social. A Constituição diz que
a Assistência Social é devida a quem dela necessitar (art. 203), devendo ser levado
em conta a necessidade caso a caso haja vista as mudanças sociais.
O que se quer ressaltar é que os mínimos sociais não são imutáveis. Eles tendem a se alterar pressionados pela ação coletiva dos cidadãos, pelo avanço da ciência, pelo grau e perfil da produção econômica, pelas forças políticas etc. É este conjunto de fatores que move e determina o que denominamos padrão de qualidade de vida dos cidadãos (Botelho, 2003).
Por esta razão, não se pode interpretar o dispositivo em comento como
restritor à concessão de benefícios assistenciais quando a renda per capita familiar
seja superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, quando no caso concreto estão
presentes todos os requisitos justificadores da concessão de benefício, pois, ao
contrário, tal exigência contrariaria o sentido da norma constitucional, seja
considerada em si, seja em sintonia com os demais princípios e objetivos
constitucionais.
Não se pode olvidar que, diversas circunstâncias contribuem a elevação das
despesas do grupo familiar, como a enfermidade e os cuidados especiais de que
dependem os idosos e deficientes. Assim, o critério de aferição da hipossuficiência
não pode permanecer vinculado, de forma absoluta, a uma operação aritmética que
não retrate a realidade, a norma deve ser interpretada de acordo com sua finalidade
social.
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8 CONCLUSÃO
A Assistência Social é um dever do Estado e um direito fundamental do ser
humano, cujo exercício é uma faculdade daqueles que necessitem em virtude das
contingências sociais a que estão sujeitos.
Tal direito fundamental consiste em uma forma de proteção social destinadas
aos hipossuficientes financeiramente. A importância da plena realização deste direito
está no fato de que as necessidades individuais, quando não atendidas, refletem
negativamente em toda a sociedade, gerando grupos marginalizados e diversos
problemas sociais.
Diante disso, a garantia constitucional de proteção assistencial a quem dela
necessitar (art. 203, da CF), regulamentada pela Lei nº 8.742/93/LOAS, deve ser
assegurada de forma ampla, implementando-se os benefícios, serviços, programas
e projetos da Assistência Social.
Neste contexto, o Benefício de Prestação Continuada constitui uma ação
social pública de extrema importância e significação, na medida em que garante
direitos sociais, não cabendo restrição de ordem infraconstitucional para sua
concessão.
Portanto, o critério objetivo para a aferição da hipossuficiência financeira
previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93 deve ser conjugado com outros fatores
indicativos do estado de hipossuficiência do indivíduo, conforme vem se
manifestando o Judiciário brasileiro, sensível às peculiaridades do direito
assistencial e buscando a verdadeira justiça social.
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REFERÊNCIAS
ALAYÓN, Noberto. Assistência e Assistencialismo: controle dos pobres ou erradicação da pobreza. 2. ed. São Paulo: Cortez, 1995.
BOTELHO, Marcos César. O benefício assistencial de prestação continuada. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 179, 1 jan. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4654>. Acesso em: 06 maio 2010.
BRASIL. Constituição Federal (1998). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 21 abr. 2010.
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