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4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Como la mayoría de estos delitos, sólo son reprimibles a título de dolo; conciencia y
voluntad de realización típica; el agente sabe que está produciendo, importando,
vendiendo o transformando insumos o productos, con el propósito ulterior de
destinarlos a la elaboración de drogas prohibidas.
Aparte del dolo, se identifica un plus de intencionalidad, abarcado por un ánimo de
naturaleza trascendente, que debe ser verificado para la delimitación entre el injusto
penal y la desobediencia administrativa, conforme los indicios que puedan develarse
en el curso de las investigaciones.
CONDUCTAS AGRAVANTES
Art. 297.-“La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años; de
ciento ochenta a trecientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación conforme al Art. 36, inciso
1,2,3,4,5 y 8 cuando:
1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública.
2. El agente tiene la profesión de educador o se desempeñe como tal en cualquiera de los
niveles de enseñanza.
3. El agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce otra profesión
sanitaria.
4. El hecho es cometido en el interior o inmediaciones de un establecimiento de enseñanza,
centro asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detención o reclusión.
5. El agente vende drogas a menores de edad o los utiliza para la venta o emplea a una
persona inimputable.
6. El hecho es cometido por tres o más personas o en calidad de integrantes de una
organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se dedique a la comercialización
de insumos para su elaboración.
7. La droga a comercializarse o comercializada excede las siguientes cantidades:
veinte kilogramos de pasta básica de cocaína, diez kilogramos de clorhidrato de
cocaína, cinco kilogramos de látex de opio o quinientos gramos de sus
derivados, y cien kilogramos de marihuana o dos kilogramos de sus derivados.
La pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de
treinta y cinco años cuando el agente actúa como jefe, dirigente o
cabecilla de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o
insumos para su elaboración.
Igual pena se aplicará al agente que se vale del tráfico ilícito de drogas
para financiar actividades terroristas.
AGRAVANTES ESPECÍFICAS
a. Por la calidad del agente
La reacción punitiva ha de ser modulada conforme a ciertas características que
presenta el agente al momento de la comisión del hecho punible (fomrrs comissi
delicti), en el sentido de graduar la pena conforme a ciertos elementos que
develen una imputación individual (Culpabilidad) de mayor intensidad. En tal
entendido, la doctrina siempre ha reconocido que el aprovechamiento de la
función pública para perpetrar el injusto típico, ha de ser considerado como una
«circunstancia agravante», tal como se desprende de los incisos 1), 2) y 3) del
artículo 297º del CP.
Cuando el agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública; la
agravante radica debido a que la posición en la cual se encuentra es privilegiada,
lo cual le facilitaría para cometer el delito; por otro lado, vulnera la confianza que
le ha sido confiada por parte del estado y la colectividad, toda vez que teniendo el
deber de prevenir, investigar y vigilar por la ejecución de las penas, utilizan el
cargo para lucrar por medio de actos propios del TlD. Están comprendidos:
miembros de la Policía Nacional, Poder Judicial, Ministerio Público, Fuerzas
Armadas, Instituto Nacional de Establecimientos Penales, etc. Precisamente,
dichas personas que laboran en aquellas instituciones tener como primordial
función la prevención de las conductas delictivas; lo cual genera una mayor
defraudación de la ciudadanía, por ende, merecen un reproche de culpabilidad
más intenso.
Aparece como razonable la imposición de una mayor pena para quien, al haber
traicionado la función para la cual estaba investido, comete un delito de los
que debería prevenir o reprimir.
Peña CABRERA nos dice que esta agravante encuentra su anteceden- te en el
artículo 56 inc. b) del Decreto Ley Nº 22095. Es así como a partir de este Decreto
Ley se tiene una percepción superior del grado organizacional alcanzado de la
producción y el comercio ilícito de drogas.
Cabe precisar también que la Convención de Viena de 1988, en su preámbulo,
reconoce que el tráfico ilícito de drogas genera considerables rendimientos
financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas
transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la
Administración Pública.
Por otro lado debemos indicar que la posición en la que se encuentra el
funcionario y/o servidor público puede facilitar la comisión del delito, despertando
menos sospechas, y dificultando de esta manera la investigación, quedando
muchas veces en la impunidad.
El precepto legal in examine, compaginador de las circunstancias agravantes y que
ha sido modificado por la Ley Nº 28002 del 2003, regula como una condición para
aplicar la agravante que el agente tenga la condición de autoridad pública, es decir,
la sanción está dirigida a los sujetos que aprovechando sus cargos políticos y de la
confianza puesta en ellos por los electo- res, por afán de lucro o de otra índole, se
dedican a actividades relacionadas con el TlD, contraviniendo gravemente las
funciones para las cuales han sido elegidos por un mandato público, así tenemos
que los Congresistas, Alcaldes y Regidores tienen sus deberes señalados en la
Constitución y la Ley Orgánica de las Municipalidades respectivamente, por lo
tanto se reprime las conductas que violan estos deberes y recaen en actos
delictivos de TlD.
Cuando el agente tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en
cualquiera de los niveles de enseñanza.
La agravante radica en que teniendo el profesor la misión de educar, prevenir y luchar
para que sus educandos no se involucren en el problema de las drogas, falta a ese
compromiso con la sociedad y, por el contrario, permite la venta de drogas o las ofrece
por el ánimo de lucro. Como bien afirma el Maestro Peña CABRERA, el grado de
responsabilidad del agente se agrava por el hecho de tener la relación profesor -
alumno, que tiene implicancias no sólo pedagógicas sino sociales; (...) es decir, el
prevalimiento de la función docente, que provoca una mayor alarma social, al
constituir una conducta de mayor disvalor, al traficar y/o comercializar los
estupefacientes en ambientes donde circulan personales especialmente vulnerables,
generándose una vulneración de entidad considerable, al bien jurídico tutelado.
La agravante in comento tiene como antecesor directo el Acuerdo Sudamericano
sobre Estupefacientes y Psicotrópicos de 1973, el mismo que en su primer protocolo
adicional (art. 3. inc. J) tipificaba como circunstancia agravante especifica el hecho de
que el agente tenga la condición de docente o educador de la niñez o juventud.
Resulta importante destacar que para la adecuación de esta agravante no bastará que
el sujeto activo sea educador, sino que el comportamiento sea realizado en el
ejercicio se su profesión.
son dos elementos a saber, que tienen que ser acreditados en todas las agravantes in
comento: primero, que al autor al momento de la comisión delictiva ostente la
cualidad de funcionario y/o servidor público, y segundo, que el cargo público se haya
constituido en la plataforma facilitadora para la realización del hecho punible; v. gr., si
el efectivo de aduana se dedica en sus ratos libres al tráfico de estupefacientes
prohibidos no da Iugar a la agravante en cuestión, pero si aprovecha la función
aduanera para hacerse de sustancias psicotrópicas, de seguro estará incurso en la
agravante.
Cuando el agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo, o ejerce profesión
sanitaria. En éste acápite se hallan todos los sujetos calificados de la salud, aquellos
que laboran en los nosocomios, hospitales, postas de salud u lugares análogos, cuya
actividad se dirige al tratamiento, curación de enfermedades de pacientes, mediante
procedimientos terapéuticos. Esta agravante tiene como antecedente inmediato el
artículo 55”-A inc. 4) Del Decreto Legislativo N’ 122.
La agravante se constituye como tal cuando el agente viola el juramento hipocrático
de ejercer la profesión con honor, dignidad por el bien de la humanidad, de defender
la vida humana como propósito esencial de la profesión, contraviene en consecuencia
el código de ética médica incumpliendo el deber de cuidado de la salud física o
mental de los ciudadanos, para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de
drogas tóxicas, mediante actos de tráfico ilícito de drogas. En este caso, toma lugar la
vulneración de especiales «deberes de función», por quienes se supone deben
tutelar la salud de los ciudadanos y de alertar a sus pacientes de las consecuencias
perjudiciales del consumo habitual de drogas; quienes por el cargo que des- empeñan,
tienen la posibilidad de acceder con mayor facilidad a cierta clase de estupefacientes.
Lógicamente, debe tratarse de drogas ilícitas, no aquellas que tiene la facultad de
prescribir a sus pacientes, nos referimos a toda clase de medicinas, antibióticos,
sueros, propios de la práctica de los galenos. Otra incidencia punitiva puede
generarse cuando el médico y/o farmacéutico u otro profesional receta, de forma
indebida, medicamentos o estupefacientes que contienen droga tóxica, al configurarse
la figura delictiva del artículo 300º del CP. Importa conductas de tráfico y/o
comercialización de estupefacientes prohibidos, que ha de realizar de forma
clandestina.
Cuando el agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla de un organización
dedicada al tráfico ilícito de drogas o insumos para su elaboración. El fundamento
de esta agravante estriba en que existen mayores probabilidades para que se
perpetre el delito, toda vez que una organización implica una cierta jerarquía y
disciplina al momento de ejecutar el delito; de forma más específica, la severidad de
la penalidad se justifica en cuanto a la posición que asume el autor en el marco de la
estructura criminal, en el sentido, que al ostentar una posición de dominio tiene
también el dominio de la organización, al ser quien desde atrás dirige, planifica y
decide los actos constitutivos de ilicitud penal.
En efecto, no puede develar igual responsabilidad penal aquel que sólo se dedica a
ejecutar las órdenes que se imparten desde la cúpula de la organización delictiva de
quien las imparte.
La agravante está encaminada a sancionar con una mayor penalidad a los miembros
que dirigen las organizaciones dedicadas al narcotráfico y también a aquellos de
mando intermedio, que son los que mandan grupos encargados de las diferentes
etapas por las cuales atraviesa la producción de la cocaína y su comercialización.
Otra posibilidad de la presente agravante consiste en que «el hecho es cometido por
tres o más personas o en calidad de integrante de una organización dedicada al tráfico
ilícito de drogas o que se dedique a la comercialización de insumos para su
elaboración».
El primer supuesto hace alusión únicamente a la «pluralidad subjetiva», en el
entendido que la mayor peligrosidad que encierra la comisión del hecho punible,
radica en la posibilidad de generar un estado disvalioso de mayor alarma social; de
recibo, cuando los individuos actúan en grupo, son susceptibles de manifestar una
conducción inclinada a la vulneración de bienes jurídicos fundamentales.
Debe indicarse, entonces que el inciso 6) del artículo 297º del CP, comprende en su
redacción normativa dos supuestos de agravación, cuando a la letra se dice lo
siguiente: “El hecho es cometido por tres o más personas o en calidad de integrante de
una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o de insumos químicos o
productos para la elaboración ilícita de drogas".
El primer supuesto hace alusión únicamente a la «pluralidad subjetiva», en el
entendido que la mayor peligrosidad que encierra la comisión del hecho punible,
radica en la posibilidad de generar un estado antijurídico de mayor alarma social; de
recibo, cuando los individuos actúan en grupo, son susceptibles de manifestar una
conducción inclinada a la vulneración de los bienes jurídicos fundamentales. Siendo
así, se manifiesta una exigencia de naturaleza subjetiva, de que el agente actúe
delictivamente, sabiendo que esta participando en un codominio funcional del hecho,
de concurrir «tres o más personas». No pudiendo descartarse una coautoría
concomitante, siempre que conozca de la intervención del resto de autores. Tiene que
haber, entonces, una conexión criminal, una convergencia de voluntades, que de
forma rayana en la seguridad, implique que los sujetos estén actuando de forma
concertada, de no ser así, se pierde la conexividad que ha de identificar esta clase de
conductas. Debiéndose destacar, que cada uno de los participantes debe realizar un
acto encuadrable y ajustable en los términos de la redacción normativa, en el sentido,
de formar parte en la ejecución típica; si es que ello no se acredita, la conducta ha de
quedar impune; así también ha de ser negada la concurrencia de esta hipótesis de
agravación, cuando en el terreno estrictamente procesal, sólo se tiene evidencias y
medios de prueba con respecto a dos agentes, sien- do el tercero un desconocido, una
persona no habida o inexistente, se cae la argumentación fáctica y jurídica por este
supuesto del injusto.
Se aprecia, por tanto, que el legislador castiga con una pena más severa, aquellos
hechos delictivos que son perpetrados bajo circunstancias que denotan una mayor
peligrosidad del injusto típico; es así, que procede a catalogar como
«circunstancia agravante», cuando se advierte la concurrencia de una pluralidad de
agentes, tal como se devela en varias de las figuras agravantes, previstas en la
codificación punitiva así como la pertenencia del agente a una organización delictiva
encaminada a cometer delitos de tal naturaleza*. Es así, que resulta necesario delimitar
correctamente la configuración de dicha circunstancia de agravación, conforme al principio
de estricta legalidad y la proporcionalidad que debe guardar la sanción punitiva,
conforme al contenido material del injusto; donde la conjunción de personas en la
comisión del hecho punible, no puede ser verifica- da únicamente desde un plano
objetivo, en cuanto a constatar que fueron tres los individuos que se vieron
involucrados en la comercialización de sustancias prohibidas (drogas), pues a ello debe
agregarse un factor y/o componente subjetivo, de que concurra una concertación criminal
entre todos los intervinientes, quienes no necesariamente han de ser todo coautores,
pues uno de ellos puede estar actuando a título de cómplice primario —siempre y
cuando actúe en la etapa ejecutiva del delito -; y, dicha condición subjetiva, estará
verificada cuando se ad- vierta que cada uno de los agentes conozca de antemano la
participación delictiva de los otros agentes; es de esta manera, que puede tomar lugar
la agravante en cuestión, en cuanto a la agrupación de personas que se encamina
delinquir, en concierto criminal, en base a una relación de corte horizontal y no
vertical, pues en este último caso se estaría al frente de una organización delictiva y no
el caso que nos ocupa.
Como expone Prado Saldarriaga, la pluralidad de agentes exige, (. . .), una intervención
conjunta en la realización de cualquiera de las hipótesis típicas que se proponen en
el artículo 296
La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 3-2005/CJ-116, sobre los elementos de
configuración -de dicha circunstancia de agravación-, ha indicado lo siguiente: “a) La sola
existencia o concurrencia, sin más, de una pluralidad de agentes (tres o más) en la
comisión del delito de tráfico ilícito de drogas no tipifica la circunstancia agravante del
artículo 297”.6 del Código Penal, pues tal consideración violaría el principio de proscripción
de la responsabilidad objetiva (artículo VII del Título Preliminar del Código Penal). b) La
simple ejecución del delito, sin que exista concierto entre por lo menos tres
participantes, no es suficiente para concretar la circunstancia agravante antes citada. Es
imperativo el conocimiento por parte de cada participante de la intervención de por lo
menos tres personas en la comisión del delito. Es decir, la existencia e intervención de tres
o más agentes en el tráfico ilícito de drogas debió ser para el agente, por lo menos,
conocida y contar con ella para su comisión, para que su conducta delictiva pueda ser
sub- sumida en el citado inciso 6) del artículo 297del Código Penal. c) Es entonces el
conocimiento, según las pautas ya descritas, un elemento esencial que debe estar
presente y ser ponderado por el órgano jurisdiccional. Si quien participa en el hecho,
como parte de un plan determinado, no conoce que en el mismo intervienen -o
necesariamente intervendrán- por lo menos tres personas, incluida él, no será posible ser
castigado por dicha agravante. d) La decisión conjunta o común del hecho en sus
rasgos esenciales de por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuación
material, es esencial para poder vincular funcionalmente los distintos aportes al delito
en orden a la agravante en mención. Al no presentarse tal decisión, que exige el
conocimiento de la intervención de por lo menos otras dos personas, no será posible
calificar el hecho, para la persona concernida, en el inciso 6) del artículo 297” del Código
Penal”.
Punto importante es la delimitación de este supuesto del injusto agra- vado con el
denominado «correo de la droga» (burrier), quien se encarga del transporte de la
droga, conforme el análisis plasmado en el artículo 296º del CP; así también en lo que
respecta a la exigencia de naturaleza subjetiva, de que el agente actúe
delictivamente, sabiendo que está participando en un condominio funcional del
hecho, de concurrir «tres o más personas». No pudiendo descartarse una coautoría
concomitante, siempre que conozca de la intervención del resto de autores.
Así, en la ejecutoria recaída en el RN Nº 988-2004-Tacna, se ha pues- to de relieve lo
siguiente: “Está probada la intervención en el Complejo Santa Rosa — Tacna de más de
tres personas en una concreta actividad delictiva de transporte de drogas con destino
a C/li/e, tal como a[›arece en el acta de registro vehicular e incautación, del acta de
pesaje y descarte de droga y de la pericia química realizada, resultando de aplicación
la circunstancia agravante o cualificante prevista en el inciso seis del artículo 297 del
Código Penal.
Al respecto, las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, en el Acuerdo Plenario
Nº 3-2005/CJ-116 de fecha 30 de septiembre del 2005, han dejado sentado en el
Fundamento 7 lo siguiente:
La sola existencia o concurrencia, sin más, de una pluralidad de agentes (tres o más)
en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas no tipifica la circunstancia
agravante del artículo 297º del Código Penal, pues tal consideración violaría el
principio de proscripción de la responsabilidad objetiva (artículo VII del Título
Preliminar del Código Penal).
la simple ejecución del delito, sin que exista concierto entre por lo me- nos tres
participantes, no es suficiente para concretar la circunstancia agravante antes citada.
Es imperativo el conocimiento por parte de cada participante de la intervención de
por los menos tres personas en la comisión del delito. Es decir, la existencia e
intervención de tres o más agentes en el tráfico ilícito de drogas debió ser para el
agente, por lo menos, conocida y contar con ella para su comisión, para que su
conducta delictiva pueda ser subsumida en el citado inciso 6) del artículo 297º del
Código Penal.
Es entonces el conocimiento, según las pautas ya descritas, un elemento esencial
que debe estar presente y ser un ponderado por el órgano jurisdiccional. Si quien
participa en el hecho, como parte de un plan determinado, no conoce que en el mismo
intervienen - o necesariamente intervendrán- por lo menos tres personas, incluida él
no será posible ser castigado por dicha agravante.
La decisión conjunta o común del hecho en sus rasgos esenciales de por lo menos tres
personas, sin perjuicio de su concreta actuación material, es esencial para poder
vincular funcionalmente los distintos aportes al delito en orden a la agravante en
mención. Al no presentarse tal decisión, que exige el conocimiento de la intervención
de por lo menos otras dos personas, no será posible calificar el hecho, para la persona
concernida, en el inciso 69 del artículo 297º del Código Penal”.
El segundo supuesto toma lugar cuando el agente actúa como miembro de una
organización delictiva dedicada al TlD o que se dedique a la comercialización de
insumos para su elaboración. La extensión fáctica de esta hipótesis corrobora nuestro
criterio - antes esbozado- , de que las agravantes cubren todo el espectro de
tipificación penal propuesto en los artículos 296º, 296’-A y 296º-B.
La agravante in examine ha de presentarse con mucha generalidad en la realidad
social; al existir una serie de mafias, de Cárteles, dedicadas al TlD. Estamos hablando
de estructuras criminales, claramente cohesionadas por sus estructuras jerárquicas,
por la división de funciones de sus integrantes, de sus nexos corruptores, etc., que no
hace advertir la aparición de una «Criminalidad Organizada»
Punto importante a saber, es que el agente debe actuar como integrante de una
organización delictiva dedicada al TlD, al momento de la perpetración del injusto típico
(tempus comissi delícti), por lo que aquellos de forma circunstancial colaboran con la
organización para la comisión de los actos de disvalor jurídico-penal, al estar fuera del
aparato criminal, no pueden ser penalizados según esta agravante. Así tampoco, aquel
que habiendo pertenecido a una organización delictiva, al haberla abandonado, actúa
por su propia cuenta y riesgo.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 277-2002-Cono Norte, se dice al respecto lo
siguiente: “Tipificándose el delito imputado a los encausados en el artículo 297º del
Código Penal, que constituye la norma penal agravada dirigida a reprimir a los
organismos criminales de alcances nacional e internacional en los que existe concierto
de voluntades, tanto para el acopio, traslado y comercio nacional e internacional de la
droga, que en tal virtud la proporción de la pena debe basarse en lo previsto en la
norma penal precitada y en el criterio del juzgador al que no debe escapar tener
conciencia que en el tipo penal a reprimir es menester tener presente de manera
fundamental, que el daño perpetrado atenta contra el bien jurídico, cuyo bien tutelado
es la salud pública,’ asimismo, es del caso advertir que nos encontramos ante una
delincuencia organizada de gravísimas consecuencias sociales, que los Estados tratan
de resolver mediante penas drásticas, penalizando severamente la elaboración de
droga, su distribución y tenencia ilícita, que las circunstancias agravantes específicas,
que ya integran tipos independientes cuando se adicionan al tipo básico son
construidos en base a una mayor culpabilidad )/ antijuridicidad, puesto que no se
trata de circunstancias generales previstas en el artículo 46º del Código Penal, sino de
verdaderas situaciones agravantes del Tráfico ilícito de drogas y que conforman el
supuesto de hecho facti species, al cual ellegislador le ha añadido una penalidad más
grave
La distinción de este supuesto con el anterior, ha de verse que en el primero el agente
actúa en comparsa con otros agentes, más en el presente caso, el autor no sólo se
encuentra cubierto por la pluralidad de sus acompañantes delictivos, sino que cuenta
con el escudo y coraza que le brinda la organización delictiva.
¿Cómo hemos de distinguir esta hipótesis con la figura delictiva con- tenida en el
artículo 317º del CP (Asociación para delinquir)? En que en esta última, los miembros
de la organización están involucrados en la comisión de diversos delitos, que vulneran
o ponen en peligro distintos bienes jurídicos.
Por el lugar de la comisión del delito
No sólo la cualidad funcional del autor puede provocar una reacción jurídico-penal de
mayor severidad, sino también la «localización» donde toma lugar el injusto típico,
es decir, el tráfico, posesión y/o comercialización del TID. Considerando el legislador
que esta clase de actividades ilícitas, muchas veces en su proceder, vislumbran una
amenaza para aquellos que circunstancialmente se encuentran en el lugar del negocio
ilícito.
Es de verse que las transacciones de droga prohibida involucran a individuos
sumamente peligrosos, que en ocasiones hacen uso de armas u otros instrumentos
peligrosos, colocando en riesgo la vida y/o salud de personas inocentes. Claro está,
que si se producen resultados dañosos para dichos bienes jurídicos, habrá de
apreciarse un Concurso delictivo con los tipos penales de Asesinato y Lesiones.
Señala el precepto, que el «hecho es cometido en el interior o en las inmediaciones
de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, de salud, recinto deportivo,
lugar de detención o reclusión»
El antecedente de esta agravante lo encontramos en la Ley N’ 22095, en su artículo
57º d), el mismo que daba un trato agravado cuando el delito de tráfico ilícito de
drogas, específicamente los actos de comercio se realizaban en centros educativos,
asistenciales o centros de readaptación social.
El comportamiento de mayor disvalor puede efectuarse tanto en el interior del centro
escolar, de salud o recinto deportivo así, como en sus inmediaciones, es decir, en sus
cercanías.
La agravante radica en que justamente se efectúan en lugares en que la confianza de los
padres o de la sociedad permite la mayor concurrencia de niños, jóvenes, aficionados al
deporte, induciéndoles al consumo o tráfico ilícito de drogas, corrompiendo muchas
veces a las autoridades para lograr sus objetivos. Importa la circulación de
estupefacientes y materias prohibidas en ambientes con personas en estado de
vulnerabilidad, al no haber madurado su personalidad de forma suficiente, son muy
susceptibles de caer en el vicio del consumo de droga. Vaya que esto sucede en la
realidad escolar, donde muchos alumnos en vez de estudiar se dedican al consumo de
sustancias prohibidas, al alcohol y al tabaco, provocando graves estragos no solo a su
salud, sino también a su desarrollo personal.
De todas maneras, valga precisar que la agravante se dará por acreditada, siempre y
cuando las circunstancias de cómo se comete el hecho punible cumpla con las
condiciones de poder propiciar efectos perjudiciales de magnitud. En consecuencia,
señala Tazza, no es solo una circunstancia calificante por el lugar de comisión, sino que
también resulta necesario evaluar conjuntamente con aquellas condiciones
temporales y circunstanciales que lo tomen apto para la función que naturalmente los
mismos representan
Dicho lo anterior, habrá de ser negada la agravante, cuando el comercio de droga prohibida
se realiza en las inmediaciones de un centro escolar, cuyos alum- nos están de vacaciones o
que ha sido clausurado por la autoridad municipal.
Por la misma razón constituye un agravante realizar tales actos en los centros
penitenciarios, puesto que estorba su finalidad, impidiendo la rehabilitación de los
internos, y además también se promueve el negocio de la venta de sustancias
estupefacientes, para lo cual tienden a comprometer a toda una red de autoridades y
personas.
Se supone que los establecimientos penitenciarios constituyen centros de terapia
conductiva, de rehabilitación social, donde los internos han de ejercer una serie de
actividades (laborales, educativas, de terapia social, etc.), que les permita recomponer
su conducción de vida en sociedad. No obstante, nuestros centros reclusorios
demuestran una realidad completamente distinta, al instituirse en focos de
criminalidad y de corrupción institucionalizada, donde el alcohol, el tabaco y toda clase
de estupefacientes ilegales son comercializados con toda impunidad. Y si dicha
distribución, comercio, venta es efectuada por un detenido, por un recluso toma lugar
la agravante en estudio; si el autor es un agente administrativo del INPE, consideramos
que la tipificación ha de tomar lugar en base al supuesto anterior, pues lo que se
manifiesta en mayor relieve es el abuso de la función pública'º³, siempre que se
advierta el «prevaIimiento». Si el agente únicamente coadyuva a los actos de tráfico
ilícito de droga, que comete el penado, será pasible de responsabilidad penal a título
de complicidad primaria.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N’ 2760-2001-Lima, se tiene lo siguiente: “El hecho
de tratar de difundir droga al interior de un establecimiento penitenciario debe
considerarse como agravante, teniendo en cuenta el peligro abstracto de difusión dentro
de un medio tan proclive como el constituido por la población penitenciaría, atentando
justamente contra los fines de la pena"
Los nosocomios, hospitales así como centros de rehabilitación terapéuticos y centros
de salud mental, también advierten las características antes anotadas, donde los
pacientes o internos cuentan con una capacidad psicofísica limitada, muy proclives de
caer en el consumo de drogas prohibidas.
Por la calidad de la víctima
El mayor disvalor de la acción adquiere plasmación, mediando las modalidades
delictivas que emplea el agente para poder perpetrar el hecho punible, aquellos
medios que sirven para la facilitación de la realización típica que supone, a su vez,
escasa posibilidad de ser detectado por las agencias de persecución penal; de forma
que se coloca en un estado de mayor riesgo al bien jurídico tutelado.
Bajo esta hipótesis, «el agente vende drogas a menores de edad o los utiliza para la
venta o emplea a una persona inimputable»
Se penaliza esta conducta cuando el agente emplea a menores para sacar ventaja del
incompleto desarrollo de sus facultades psicológicas, lo cual le impide comprender las
consecuencias de la acción injusta que lleva a cabo, lo que actualmente se conoce
como capacidad penal (atribuilidad de responsabilidad penal = imputabilidad).
Qué duda cabe, que la actuación ilícita de estos agentes inescrupulosos, adquiere una
mayor desvaloración cuando se instrumentaliza a personas que, por su particular
condición genésica, se encuentran en un estado de «vulnerabilidad», que
precisamente es aprovechado por el autor, para captar a menores de edad o
inimputables, para poder ejecutar su propósito delictivo: la venta, comercialización,
tráfico de estupefacientes prohibidos. O, cuando los destinatarios de la droga, son
impúberes, individuos que por no haber alcanza- do un discernimiento suficiente, no
están en capacidad de tomar una decisión conforme a un sentido racional de las
cosas; no pueden medir la magnitud de las consecuencias gravosas que puede originar
el consumo de sustancias prohibidas. Así, el combate contra la drogadicción de
menores y adolescentes, como tarea esencial de la política social y criminal del Estado.
El antecedente de esta agravante lo encontramos en la Ley Nº 22095, en su artículo 57
inc. c); de igual forma, el Decreto Legislativo N° 122 en su artículo 55’-A inc. 6),
prescribía la pena de internamiento o penitenciaría no menor de 15 años, cuando el
delincuente se valiese para la comisión del delito de persona inimputable.
Razones de política criminal y adecuación de la justicia social, han impulsado al
legislador a sancionar con mayor severidad los castigos impuestos a los
comportamientos que atentan contra la indemnidad de aquellos que carecen de la
capacidad para auto determinar sus conductas y decisiones
La agravación de dichas conductas encuentra su apoyo en la realidad social que
demuestra un preocupante incremento del mercado relacionado con el tráfico de
drogas entre los jóvenes de las últimas décadas. Como observa Lorenzo Salgado, la
enorme difusión que el fenómeno de las drogas ha adquirido en nuestros días, se
manifiesta particularmente acusada en los jóvenes. De un mercado reservado a una
minoría de individuos adultos, se ha pasado a buscar entre la juventud a los principales
consumidores. Este incremento en el consumo de drogas no puede explicarse
acudiendo simplemente a parámetros psicológicos o psiquiátricos, insuficientes por
sí mismos, para dar una interpretación del fenómeno en general
Cuando el agente se vale de personas inimputables, es decir, de aquellas que les falta
conciencia y voluntad en los actos que realizan, entendiendo dentro de éstos a los
inimputables absolutos y relativos. Es decir, a las personas que padecen enfermedades
mentales u otros casos de inimputabilidad, como por ejemplo cuando el sujeto sufre
de alteraciones en la percepción, de tal manera que afectan severamente su concepto
de la realidad, de la percepción de las cosas, impidiéndole comprender el carácter
delictivo de su acto.
En la ejecutoria recaída en el RN Nº 1351-2001-Lambayeque, se señala, que: “Esta
figura agravada exige para su tipificación que el agente se valga o utilice para la
comisión del delito de tráfico ilícito de drogas a menores de edad o a cualquier
persona inimputable, esto es, que el sujeto activo comete el de- lito por mediación de
personas que carecen de capacidad de entendimiento, autocontrol y voluntad”
La modalidad agravante in examine nos trae a colación una forma singular de autoría,
es decir, de «Autoría Mediata», en tanto el dominio de la voluntad del hombre de
adelante, del impúber o enajenado mental, la asume el hombre de atrás, quien emplea
al autor inmediato para la consecución de sus fines ilícitos. La persona del instrumento,
al no haber madurado en su aspecto volitivo y cognoscitivo, se constituye en una pieza
fácil que encaja en el engranaje criminal, y que le facilita al autor la comisión de los
punibles vinculados al TID. Siendo así, al tener del dominio del curso típico, la persona
de atrás, el autor de los delitos propuestos en los artículos 296° y sus derivados, sólo él
ha de ser pasible de una sanción punitiva, pues los menores o enajenados actúan en el
marco de un estado de inimputabilidad, por lo que están exentos de responsabilidad
penal.
De todos modos, cabe distinguir la persona de un niño de 10 años de edad, con un
adolescente de 17 años, pues este último ya cuenta con una cierta madurez que le
permite en realidad saber de las consecuencias de involucrarse en conductas, como
las contenidas en la codificación penal. No obstante, el legislador ha seguido con una
especie de presunción de iuris tamtun, en lo que respecta al estado de
“inimputabilidad” del adolescente, tal como se desprende del inc. 2) del artículo 20º
del CP.
Nuestra observación es más de índole criminológica que en puridad dogmática, pues
nos mostramos en contra de aquellas proyecciones legislativas que apuntan a rebajar
la calidad de imputable a efectos penales, más por motivos penitenciarios que
doctrinarios. Resulta una constatación empírica inobjetable, que son los adolescentes
los más susceptibles de rehabilitarse socialmente, de no volver a delinquir de cara a
futuro.
Por la finalidad
El agente se vale del tráfico ilícito de drogas para financiar actividades terroristas,
como se detalla en el Último párrafo del artículo 297º del CP.
La represión se refiere concretamente a las que se valen del tráfico de drogas para
«financiación» de actividades subversivas o terroristas. El agente es miembro de una
organización terrorista que utiliza el narcotráfico para autofinanciarse, esta figura es
diferente a los actos de colaboración, que puede ser efectuada por agentes extraños a
la organización terrorista, siendo que en este caso sólo colabora u ofrece ayuda.
Cabe precisar que la Convención de Viena de 1988 consideraba ya esta forma de
asociación delictiva.
Sostuvimos en las líneas introductorias de la capitulación, que la criminalidad dedicada
al TID tiende un puente asociativo con las organizaciones subversivas, amén de que
estas estructuras criminales les proporcionen seguridad en los lugares donde se
produce el acopio de la droga, donde se encuentran instalados los laboratorios
procesadores de droga y así, también donde se han construido clandestinamente
aeropuertos. A cambio, las organizaciones terroristas reciben ayuda financiera,
económica que les permite agenciarse de un capital suficiente para poder adquirir
armas, municiones y otros elementos logísticos y, así poder ejecutar sus atentados
delictivos en el país.
De ahí que se forme una especie de alianza entre ambas estructuras delictivas,
colocando a la población en un estado de zozobra, de pánico colectivo; pues los grupos
senderistas realizan actos de suma gravedad, sangrientos, al lesionar los bienes
jurídicos fundamentales, que en rigor constituyen la cúspide piramidal de todo el
ordenamiento jurídico.
Conforme lo dicho, la realización de actos de «financiación» a estas organizaciones
delictivas exterioriza un acto de alto nivel de antijuridicidad, dotado de un gran
reproche jurídico y social, que a consideración del legislador ha de conllevar una pena
de más intensidad en su núcleo ejecutor.
Aspecto importante a destacar, es que el agente de esta agravante, no puede ser, a su
vez, considerado miembro de la organización subversiva; no puede ser penado por dos
tipificaciones penales por el mismo hecho, so pena de vulnerar el principio del non bis
idem, a menos que la financiación provenga de otro tipo de actividades y el autor sea
en realidad un integrante del grupo criminal, de manera que su conducta se adecuaría
al inc. f) del artículo 4º del DL Nº 25475 (delitos de Terrorismo).
Por el criterio cuantitativo del objeto material
El legislador, al momento de construir las circunstancias agravantes, se ha inclinado
también por un criterio eminentemente «cuantificador» del objeto material del delito,
habiéndose configurado el siguiente comportamiento en el inc. 7) del artículo 297º del
CP: «La droga a comercializarse o comercializada excede las siguientes cantidades:
veinte kilogramos de pasta básica de cocaína, diez kilogramos de clorhidrato de
cocaína, cinco kilogramos de látex de opio o quinientos gramos de sus derivados, y
cien kilogramos de marihuana o dos kilogramos de sus derivados o quince gramos de
éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina-
MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas»
Por lo dicho, la acreditación de la presente hipótesis requiere de su pe- saje, es decir,
que el objeto material —incautado—, exceda los volúmenes regulados en la redacción
normativa del presente inciso.
La mayor gravedad ha de situarla en el hecho de que la comercialización y/o tráfico
de una cantidad significativa de estupefacientes prohibidos tiene una mayor dosis de
peligrosidad para el bien jurídico, que se pretende tutelar en la presente titulación del
corpus punitivo, esto es, la «salud pública».
MICRO COMERCIALIZACIÓN O MICROPRODUCCIÓN
Art. 298.- ªLoprsa será privetive dc libertad no turner & tres ni rnayar
dr si:te eiios'y di: cii::nto achcnte a fuesen:ntos sesenta dtas-multa cuando.-
La pena srrá privativa dc libertad no mcnar dc se ’is aiíos ni mizyor dc diez aires] de
trescientos sc5cnta a setecientos dtas-multa cuando rt agente ejecute el delito en lois
circunstancias[Previstas en los incisos 2 3, 4, 5 o d th:l artículo 297 del Üádigo Prnal.”
ALCANCES PRELIMINARES
El legislador ha pretendido ser muy detalloso en el marco de las construcciones típicas
que se han sistematizado en torno a aquellos injustos vinculados al Tráfico Ilícito de
drogas; en tal sentido, ha propuesto la tipificación de una serie de conductas, que por
su estrecha vinculación normativa pudieron ser comprendidas de forma unificada.
La criminalidad dedicada al TID cuenta como manifestación de mayor disvalor, aquella
que toma lugar a través de las organizaciones delictivas de mayor envergadura; nos
referimos a los denominados «Cárteles de la Droga», constituyendo mafias de alcance
internacional. Dichas estructuras criminales comercializan ingentes cantidades,
volúmenes de estupefacientes prohibidos, en algunas oportunidades son toneladas de
clorhidrato de cocaína que ingresan al mercado de los consumidores, colocando en
grave riesgo la salud pública de varios países. Máxime, al perpetrar el delito
conjunta- mente con otras conductas que afectan bienes jurídicos fundamentales. Es
ante estas conductas disvaliosas que el Derecho penal ha de descargar con toda
energía su fuerza sancionadora y disuasoria, tal como hemos tenido la oportunidad de
señalar en el examen de los artículos: 296º y 297º del CP.
No siempre estaremos frente a una organización delictiva dedicada al TID, pues
aparecen también en escena los abastecedores por menudeo, quienes comercializan
la droga prohibida en menor cantidad, tomando la denominación de «Micro-
Comercializadores». Son quienes circulan los estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, directamente a los consumidores; siendo que los grandes
comercializadores de droga no colocan el objeto de forma directa al mercado, sino
que se valen de intermediarios, de terceros proveedores, que a su vez forman parte
de todo este circuito delictivo.
Puede, entonces, presentarse dos hipótesis: primero, que el micro- comercializador
trafique de forma directa, adquiriendo la droga de las corporaciones criminales y,
segundo, ser un proveedor de los Cárteles de la droga, más sin pertenecer a aquella,
pues de ser así, habría de ser penalizada su conducta conforme al artículo 297° del CP.
Dicho lo anterior, podemos decir que en nuestro ámbito social, más que
organizaciones delictivas existen muchas personas que se agencian de dinero,
mediando la actividad comercializadora de drogas ilícitas en proporciones no
voluminosas, tal como puede advertirse con los continuos operativos policiales que se
registran en las urbes y zonas rurales del país.
Cuando hablamos de un proveedor de droga, que circula el objeto material en
cantidades menores, en no pocas oportunidades revelará, a su vez, un estado de
«drogadicción»; quiere decir, que es en simultáneo un microcomercializador y una
persona drogodependiente, sometido a un estado, —psíquico y orgánico—, que no le
permite actuar con plena libertad. Es decir, por medio de la venta de la droga al
menudeo, está en condiciones de sufragar los gastos que le generan su estado de
drogadicción.
Ante las personas mencionadas, el Derecho penal no puede actuar de forma
automática, desprovisto de cualquier valoración que de forma racional permita
articular una respuesta adecuada conforme a los fines constitucionales del
instrumento punitivo; la imposición de una pena a estos sujetos, no resulta la
respuesta idónea. Constituyen individuos semiimputables, o dígase «imputables
relativos», que según el Sistema Vicarial que rige nuestro corpus punitivo, ha de ser
pasibles primero de una Medida de Seguridad, de la internación a un centro
hospitalario especializado y, luego de ello, sólo de ser necesario, su ingreso a un
establecimiento penitenciario, conforme se desprende del artículo 77 del CP
En la doctrina española, siguiendo la reciente doctrina de la Sala Segunda del TS en
cuanto al tratamiento jurídico-penal aplicable a esta clase de delincuentes,
correspondería estimar en algunas hipótesis, previa constancia de concurrencia en él
del «síndrome de abstinencia», según reiterada jurisprudencia, y en atención
lógicamente a la intensidad de la alteración sufrida en sus facultades cognoscitivas y
volitivas
TIPICIDAD OBJETIVA
Sujeto activo
La descripción típica del artículo 298º del CP determina que el hecho punible puede
ser cometido por cualquier persona, no resulta necesario que el agente cuente con una
cualidad funcional específica, al tratarse de un tipo
«Penal común».
Si en el articulado anterior hemos hecho referencia a las organizaciones delictivas,
debemos inferir que sus miembros no pueden ser penalizados por este delito, al estar
involucrados con la comercialización de ingentes cantidades de droga. Empero, sí
podría agravarse la conducta, si es que concurren tres o más personas, con arreglo al
último párrafo del artículo 298º del CP.
No puede descartarse un posible concurso delictivo con las figuras típicas recogidas
en los artículos 296°-A y 296º-B del CP.
Puede darse el caso de un agente adicto a las sustancias psicotrópicas, lo que en
principio no lo exime de responsabilidad penal; sin embargo, la reacción punitiva
podría ser una Medida de Seguridad y no una pena.
En la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 5754-98, se dice que: “La responsabilidad penal
del encausado fluya del acta de incautación, aun cuando se negó a firmaría, así como
del acta de pericia química ya mencionada, declaración policial prestada en presencia
del representante del Ministerio Público, en la cual admite comercializar droga en la
modalidad de “pasero”, esto es, sien- do nexo con otro micro comercializador,
corroborada con la instructiva al calificarse, reiterando su condición de consumidor la
que se ve corroborada con la testimonial del efectivo policial interviniente, y pericia
toxicológica de fojas cincuenta; fundamentos por los cuales, confirmaron la sentencia
apelad”. Mientras que en la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 1370-97, se señala que: “El
examen toxicológico que da resultado negativo sobre el consumo personal de la
inculpada, desvirtúa el argumento de que la droga era para consumo personal y afirma
para demostrar la existencia del delito de tráfico de drogas”
Sujeto pasivo
En principio es la sociedad en su conjunto, mas quien asume su defensa en juicio es el
Estado.
Modalidad típica
Como quiera que se trate de una figura atenuada del artículo 296º, que criminaliza el
tráfico de drogas, los elementos normativos y descriptivos se repiten. Así, los actos de
fabricación, preparación y extracción, están identificados con el proceso de
producción de la droga en serie, utilizando me- dios mecánicos o químicos. La
comercialización implica negociar con dinero, comprando, vendiendo
Mención aparte merece la posesión, que debe ser entendida como tenencia de la
droga con fines de tráfico; es decir, el sujeto que posee la droga debe tener la
finalidad de poner la droga en el mercado para su venta y posterior consumo. La sola
tenencia no es punible, máxime si la finalidad inmediata es consumir la droga, de auto
gestionarse una sustancia para su propia ingesta.