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PARTICULARIDADES DEL ARBITRAJE
José Rodrigo Rosales RodrigoAbogado
Ilustre Colegio de Abogados de Lima, febrero de 2013
MARCSLos Mecanismos Alternativos de Solución de
Conflictos (MARCS) son medios distintos a los jueces para resolver los conflictos.
MARCS
Conciliación
Negociación Mediación
Arbitraje
ArbitrajeEl arbitraje es una institución por cuyo mérito, las personas naturales o jurídicas acuerdan someterse a uno o más personas particulares, llamadas árbitros o amigables componedores, quienes serán los encargados de resolver el conflicto de intereses surgidos entre ellos sobre un asunto de libre disposición, expidiendo para tal efecto un laudo que ponga fin al conflicto.
Teorías del ArbitrajeSobre el arbitraje se han mencionado una serie de
teorías:
Contractual
Mixta Autónoma
Publicista
Jurisdiccional
Panorama del Arbitraje en el Perú
• Constitución de 1979.
• Decreto Ley 25935
• Constitución de 1993, art. 139.1
• Constitución de 1993, arts. 62, 63
Reconocimiento constitucional
Ley General de Arbitraje de 1996: adopta la Ley Modelo UNCITRAL (LMU)
Ley de Arbitraje - D. Leg 1071 (LA) moderniza la ley con las modificatorias la LMU de 2006
Arbitraje Sectorial
NORMAS Y AMBITOS
LGA, L.CONCILIACION,OTRAS
INVERSIONES TELECOM.
TRANSPORTESOCIETARIO
LABORAL, ELECTRICIDAD
HIDROCARCUROS
CONSUMIDOR, COMP.DESL.
PROPIEDAD INFORMALAERONAUTICA CIVIL
BOLSA VALORES,CONTRATOS ADQUIS.
SALUDSANEAMIENTO
KUNDMULLER, Franz y RUBIO, Roger
Tipos de arbitraje
El arbitraje de conciencia debe pactarse expresamente (Art. 57.1, LA 2008).
Reglas de la Primera disposición transitoria LA 2008
Arbitraje nacional: Tribunal arbitral decidirá de acuerdo a derecho (Art. 57.1, LA 2008).
Arbitraje internacional: Tribunal arbitral decidirá de conformidad con las normas elegidas por las partes, si no se pactó ley aplicable, aplicará las normas que estime apropiadas (lex mercatoria)
En todos los casos, el Tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos y prácticas aplicables. (Art. 57.4, LA 2008).008
En el caso de contrataciones del estado el arbitraje siempre es de derecho (Art 52, DL 1017)
Tipos de arbitraje
Es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.
Convenio Arbitral: Definición
“Todas las desavenencias que se deriven de este contrato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente por arbitraje por uno o más árbitros nombrados conforme a la Ley de Arbitraje.El arbitraje será de derecho y tendrá como sede del arbitraje la ciudad de Lima.”
Modelo de Convenio Arbitral
Caso Peruano respecto al Convenio Arbitral
Código de Procedimientos Civiles de 1911 y Código Civil de 1984
• Exigían la celebración de 2 contratos para arbitrar: cláusula compromisoria y compromiso arbitral.
Leyes de Arbitraje derogadas (Decreto Ley N° 25935 de 1992 y Ley N° 26572 de 1996)• Exigencia de un solo contrato: Convenio
Arbitral.
Caso Peruano respecto al Convenio Arbitral
Ley de Arbitraje de 2008 (D. Leg. Nº 1071)
Celebración de un solo contrato: Convenio Arbitral.
Con la vigencia de la nueva ley todas las referencias legales o contractuales a cláusula compromisoria
o compromiso arbitral, deberán entenderse referidas al convenio arbitral. (Tercera disposición
complementaria, LA 2008)
LGA 2008, Art. 13.1:◦ El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.
Definición del Convenio Arbitral
Ley Modelo UNCITRAL (1985-2006), Art. 7, opción I y II:◦ El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las
partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.
Definición del Convenio Arbitral
Contenido del Convenio ArbitralRequisitos mínimos
indispensables y obligatorios
Acuerdo expreso para arbitrar
Acuerdo expreso de las materias arbitrables
Otros elementos voluntarios:
Número de árbitros y designación. Arbitraje de derecho o de conciencia. Arbitraje institucional o ad hoc. Reglas del procedimientos arbitral. Lugar del arbitraje. Idioma del arbitraje. Plazo del arbitraje. Confidencialidad de las actuaciones arbitrales. Requisitos para interponer el recurso de anulación
del laudo. Renuncia al recurso de anulación. Costos del arbitraje.
Contenido del Convenio Arbitral
Número de Árbitros• Las
partes pueden fijar libremente el número de árbitros que conformen el tribunal arbitral. (Art. 19, LA 2008).
• LA 2008: A falta de acuerdo o en caso de duda, serán tres árbitros. (Art. 19).
Las partes tienen libertad para designar a los árbitros, siempre que no se vulnere el principio de igualdad (Art. 23, LA 2008).
• Si el convenio arbitral establece una situación de privilegio en el nombramiento de los árbitros a favor de alguna de las partes, dicha estipulación es nula. (Art. 26, LA 2008).
El laudo podrá ser anulado si la composición del tribunal arbitral no se ha ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable (Art. 63.1 (c), LA 2008).
Número de Árbitros
No podrán ser árbitros los funcionarios y servidores públicos dentro de los márgenes de las normas sobre incompatibilidad respectivas.( Art 21 de la LA 2008)
Impedimentos para ser Árbitro
En arbitrajes con el Estado (Art. 220, Rgto. DS Nº 184-2008-EF), Además están impedidos:
◦ El presidente y Vicepresidentes de la República
◦ Congresistas, Ministros y Titulares de Órganos colegiados
◦ Magistrados (excepción: Jueces de Paz)◦ Fiscales, Procuradores Públicos y
Ejecutores Coactivos◦ Contralor General de la República◦ Alcaldes◦ Militares y policías en actividad
Impedimentos para ser Árbitro
El Árbitro debe ser y permanecer independiente e imparcial durante todo el desarrollo del arbitraje.
Debe revelar cualquier circunstancia sucedida dentro de los cinco (5) años anteriores a su nombramiento y que pudiera afectar la imparcialidad o independencia.
Además el Árbitro deberá revelar cualquier circunstancia que impida ejercer el cargo con autonomía.
Deber de Revelación de los Árbitros
Recusación
Las partes pueden establecer un procedimiento de recusación y/o en su defecto someterse al
procedimiento de la Ley de Arbitraje
* El deber de revelación de nuevos hechos se mantiene durante todo el arbitraje
Reglas Éticas en la Cámara de Comercio de Lima
Se deberá revelar:Si hubiera recibido beneficios de importancia
Si se diera cualquier otra causal que a su juicio le impusiera abstenerse de participar en el arbitraje
por motivos de decoro o delicadezaCualquier relación de negocios presente o pasada
en un periodo no mayor a 5 años previo a la declaración
Cualquier relación con los otros árbitros presente o pasada en un periodo no mayor a 5 años previo
a la declaración
Conocimiento previo de la controversia
Recusación
Las partes podrán dispensar las
circunstancias reveladas por el árbitro y deberá
constar por escrito con la firma de ambas partes.
El incumplimiento de este deber dará lugar a
la apariencia de parcialidad, sirviendo de
base para separar al árbitro y para la
tramitación de la sanción respectiva.
El Árbitro podrá ser recusado cuando:
Cuando concurren en el circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su independencia o imparcialidad.
1) Independencia (Criterio Objetivo)2) Imparcialidad (Criterio Subjetivo)
Siempre que dichas circunstancias no hayan sido excusadas por las partes de manera oportuna y expresa.
El Árbitro nombrado por un parte podrá ser recusado por ésta sólo por causales sobrevinientes a su nombramiento (art. 28.5 del D.L. 1071)
Causales de Recusación
Efectos de la Recusación
Si el árbitro renuncia o la parte que lo nombró conviene con la recusación: Se nombrará Árbitro Sustituto en la misma forma en que fue nombrado el árbitro recusado, salvo exista árbitro suplente.
• En este caso NO se reconocerá la causal de recusación.
La decisión sobre la remoción de un árbitro es definitiva e inimpugnable
Remoción de Árbitros
Por las partes
De común acuerdo en cualquier
estado del proceso
Si no hay acuerdo: Trámite
de Recusación
Por los árbitros
Mediante solicitud a la Cámara de
Comercio correspondiente ante
la renuencia del árbitro a continuar con las actuaciones arbitrales – previa comunicación a las
partes
• Ejemplos:
Dificultades sobre la Imparcialidad e Independencia
LÍMITE TEMPORAL
•¿Luego de culminado el arbitraje, inmediatamente podría alguna de las partes contratar los servicios del árbitro como abogado de parte? ¿Tendría que esperar unos meses, años? ¿Luego de culminado el arbitraje, inmediatamente podría alguna de las partes contratar los servicios del árbitro en otro arbitraje de una materia distinta? ¿Tendría que esperar unos meses, años?
LÍMITE SUBJETIVO
•¿es posible exigir que el deber de imparcialidad e independencia sea también cumplido por el secretario arbitral?
Arbitraje Ad Hoc vs Institucional•Las partes pueden pactar libremente la clase de arbitraje.
•Si no se encarga la administración del arbitraje a una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. (Art. 7.3, LA 2008).
Arbitraje Ad Hoc vs Institucional
• El arbitraje será ad hoc cuando exista designación que sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes. (Art. 7.3, LGA 2008) (Principio de conservación del contrato)
Materias ArbitrablesCorresponde definir algunos conceptos de acuerdo a la Ley
de Arbitraje a fin de entender las materias arbitrables:
Controversia: conflicto, discrepancia, disputa
Libre disposición: capacidad de decidir acerca de o sobre un determinado derecho
Materia: cuestión, asunto, aspecto
Conforme a derecho: atendiendo a lo que el ordenamiento jurídico dispone en el momento en que va a ser estimado
Ejemplos de materias arbitrables
La libre disposición o libre disponibilidad del derecho sobre el que versa la controversia, por ejemplo: patrimonialidad y sobre los que las partes pueden transigir (art. 1306 CC) o renunciar.
Los derechos societarios sobre controversias de la sociedad con los socios y directivos, administrativos y representantes y los que surja entre ellos (art. 48 LGS modf. por LA).
Controversias sobre obligaciones contractuales, incluyendo su invalidez, resolución, inexistencia, y nulidad (incertidumbres jurídicas).
Materias no arbitrablesOrden Público
delitos o faltas (pero sí las consecuencias económicas de los mismos)
otorgamiento de derechos monopólicos por parte del Estado como patentes y
marcas
cuestiones referidas al estado o la capacidad civil de las personas, entre
otras.
Como identificar una materia no arbitrable
Existe alguna norma que lo excluya de ser materia arbitrable.
Los derechos inmersos en la controversia son de libre de disposición.
Se afecta al orden publico estatal con la materia controvertida.
Con la solución de controversias se afecta el derecho de terceros.
Para identificar
una materia no arbitrable
debemos tomar en
consideración las
siguientes premisas:
Proceso Arbitral Ad HocPETICIÓN RESPUESTA
AUDIENCIA DE DESGINACIÓN Y/O CONCILIACIÓNINSTALACIÓN
APERTURAPAGOS 100%
EXPOSICIÓN DEMANDA CONTESTACIÓN EXPOSICIÓNCONTESTACIÓN CONTESTACIÓN
RECONVENCIÓNRECONVENCIÓN CONTESTACIÓN
RECONVENCIÓN RECONVENCIÓNCONTESTACIÓN RECONVENCIÓN
CONTESTACIÓN RECONVENCIÓNFIJACIÓN DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS
PRUEBASALEGATOS
LAUDO
Reglas Referenciales
Sede, idioma, Ley Aplicable y Secretaría Arbitral
La sede de arbitraje es el
lugar en donde normalmente se
van a llevar a cabo las diligencias diferentes a la audiencia de
instalación (art. 35° LA)
Asimismo, en la sede del arbitraje se encuentra la mesa de partes, lugar en el cual
deberán presentarse los
respectivos documentos y
escritos
En el Acta se establece el horario de
atención de la mesa de partes
El idioma aplicable, será el idioma en el cual
se deberá desarrollar el
arbitraje (escritos y audiencias) art.
36° LA
La ley aplicable será las normas que se deberán
tener presente en relación al fondo
de la controversia (art. 34° LA)
En el acta se determina a que
persona el Tribunal Arbitral va encargar la
Secretaría Arbitral, persona que
normalmente se encarga de las notificaciones y
demás coordinaciones entre los árbitros y las
partes
Sede, idioma, Ley Aplicable y Secretaría Arbitral
Notificaciones, plazos y domicilio de las partes
•El artículo 12º de la Ley de Arbitraje regula de manera amplia la forma en la cual se debe realizar las notificaciones. Sin embargo, tales reglas pueden ser variadas y/o precisadas para el caso concreto.
•En el acta se deberá establecer si los plazos se computan por días hábiles o calendarios; asimismo, se podrá establecer demás reglas relacionadas a este tema.
•Se debe tener presente que el numeral 4) del artículo 34º de la Ley de Arbitraje establece que los árbitros tienen la facultad de ampliar los plazos establecidos en el acta, aun cuando estén vencidos.
•En el acta se establecerá cual es el domicilio en el cual se realizarán las notificaciones a las partes; indicándose el procedimiento a seguir para el cambio de domicilio.
Notificaciones, plazos y domicilio de las partes
Representación
Los artículos 10º y 37º de la Ley de Arbitraje establecen las reglas para la actuación de los representantes de las partes. Sin embrago, en el acta se puede poner formalidades adicionales para acreditar la representación
En el acta además se puede regular el procedimiento para cambiar de representantes
ConfidencialidadEl artículo 51º de la
Ley de Arbitraje regula la
confidencialidad que deben guardar los intervinientes en el arbitraje (sean o no parte); sin embargo, en el acta las partes pueden autorizar al
cambio de dicha regla y permitir que ciertas actuaciones
no sean confidenciales.
Se debe tener presente que en los
arbitrajes que interviene el Estado Peruano como parte
el laudo será público.
Renuncia del derecho a objetarLo regula el artículo 11º de la Ley de Arbitraje, sin embargo en el acta se puede desarrollar con mayor precisión el alcance y reglas de tal renuncia.
Reglas para las actuaciones arbitrales
La Ley de Arbitraje casi no tiene reglas al respecto, por lo que la regulación está definida en el acta de instalación, motivo por lo cual las partes deben tener especial cuidado con la determinación de los actos postulatorios, plazos y demás cuestiones que los árbitros fijen en este punto.
Audiencia y escritosEn el acta se establecerá las reglas
aplicables para llevar cabo las audiencias que se realicen en el
desarrollo del procedimiento arbitral, tales como el plazo necesario para la
citación, la no concurrencia de las partes, etcétera.
Además, en el acta se establecerá cantidad de ejemplares de escritos y recaudos que deberán presentar las
partes.
Medidas cautelaresEn el artículo 47º de la Ley de Arbitraje se regula los requisitos para que un Tribunal otorgue una medida cautelar; sin embargo, en el acta se pueden precisar tales reglas para el procedimiento arbitral en concreto.
Medidas cautelares son las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho.
Mayorías, Quórum para resolver y laudo
En la Ley de Arbitraje se establece las normas aplicables para las mayorías y quórum emitir resoluciones diferentes al laudo, así como del laudo mismo; sin embargo, en el acta se puede mejorar la redacción de algunas disposiciones legales.
Además, se debe establecer el plazo para laudar, pues normativamente no se establece.
Conciliación y otras formas de conclusión del arbitraje
En el artículo 50º de la Ley de Arbitraje se regula la conclusión del arbitraje
(total o parcial) por acuerdo entre las partes.
En el acta se puede precisar la redacción de la norma para dar
mayores posibilidades a las partes de concretar algún acuerdo que de término
a sus controversias.
Conciliación y otras formas de conclusión del arbitraje
Parte renuen
te
• De acuerdo al literal a) del art. 46° de la LA, si el demandante no presenta su demanda en plazo, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones, a menos que, oído el demandado, éste manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión.
Conciliación y otras formas de conclusión del arbitraje
Transacciónart. 50° LA
Si durante las actuaciones
arbitrales las partes llegan a un acuerdo
que resuelva la controversia en
forma total o parcial, el tribunal arbitral dará por terminadas las
actuaciones con respecto a los
extremos acordados.
Si ambas partes lo solicitan y el
tribunal arbitral no aprecia motivo para
oponerse, hará constar ese acuerdo en forma de laudo
en los términos convenidos por las
partes sin necesidad de motivación.
Las actuaciones continuarán
respecto de los extremos de la
controversia que no hayan sido objeto
de acuerdo.
• En esta parte se determina la suma a la cual ascienden los anticipos de los honorarios de los árbitros y del secretario, lo cual será determinado por el Tribunal Arbitral siguiendo determinados criterios establecidos en el artículo 52° de la LA.
Honorarios de los árbitros y del secretario
• Asimismo, en esta parte los árbitros establecerán los plazos y la forma cómo se debe realizar el pago de los anticipos establecidos, así como los mecanismos a seguir en caso de incumplimiento.
• También se debe tener presente que en este punto el Tribunal Arbitral podrá establecer las razones por las cuales se podrán fijar nuevos anticipos.
Honorarios de los árbitros y del secretario