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La stratgie danticipation procdurale en matire civilelisabeth Deirmendjian
To cite this version:lisabeth Deirmendjian. La stratgie danticipation procdurale en matire civile. Droit. Universitde Toulon, 2012. Franais. .
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UNIVERSITE DU SUD TOULON-VAR
Facult de droit de Toulon
La stratgie danticipation procdurale en
matire civile
THESE
POUR LE DOCTORAT EN DROIT
Soutenue publiquement
par
Elisabeth DEIRMENDJIAN
JURY
Madame Natalie FRICERO, Rapporteur Professeure lUniversit de Nice Sophia-Antipolis
Monsieur Cyril BLOCH, Rapporteur Professeur lUniversit Paul Czanne Aix-Marseille III
Monsieur Serge GUINCHARD Professeur mrite de lUniversit Panthon-Assas (Paris II)
Recteur honoraire
Directeur honoraire de lInstitut dtudes judiciaires Pierre Raynaud (Paris II)
Doyen honoraire de la Facult de droit de Lyon
Monsieur Jean-Baptiste RACINE
Professeur lUniversit de Nice Sophia-Antipolis
Madame Mlina DOUCHY-OUDOT, Directeur Professeur lUniversit du Sud Toulon-Var
3 dcembre 2012
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LUniversit nentend accorder aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans
cette thse qui restent propres leur auteur.
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A la Trs Sainte Trinit,
A Jean-Philippe Revel, Daniel Bourgeois, Christophe Leblanc
A Madame le Professeur Mlina Douchy-Oudot,
A Monsieur le Professeur Louis Coupet,
A Rmy,
REMERCIEMENTS
Je remercie vivement Monsieur le Doyen Pierre Sanz De Alba pour mavoir propos ce sujet qui
ma passionne et Madame le Professeur Mlina Douchy-Oudot qui a accept de diriger ce
travail ; quelle soit honore de la confiance quelle ma prodigue et quelle reoive
lexpression de ma profonde gratitude. Mes remerciements vont galement Monsieur Louis
Coupet, Professeur mrite de la facult de droit dAix-Marseille, qui ma fait dcouvrir la
procdure civile lorsque jtais en troisime anne de droit et grce qui jai orient ma
recherche vers cette matire. Je tiens le remercier pour sa grande disponibilit qui ma permis
de mener bien ce travail. Je voudrais remercier Madame Christiane Derobert, Matre de
confrences la facult de droit de Toulon, pour son aide. Je tiens galement remercier
Monsieur Jean-Jacques Galli, Juge du Tribunal de Grande Instance dAix-en-Provence, pour ses
conseils. Je remercie mes amis, tous les membres de mon centre de recherche, le CDPC, pour
leur soutien et mes tudiants qui mont permis de confirmer mon choix de poursuivre dans cette
voie. Je souhaite galement remercier ma famille qui ma soutenue tout au long de mes tudes.
Mes derniers mots seront pour Rmy qui je voudrais exprimer toute ma reconnaissance pour sa
patience et pour mavoir toujours encourage.
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SOMMAIRE
PREMIERE PARTIE : LA STRATEGIE DANTICIPATION APPLIQUEE AU LITIGE
TITRE 1 : La stratgie dans les solutions contractuelles de prvention ou de rsolution du litige
Chapitre 1 : La stratgie dans la prvention du litige
Section 1 : Lanticipation de linterprtation du contrat
Section 2 : Lanticipation des conflits dinterprtation du contrat
Chapitre 2 : La stratgie dans la rsolution du litige n
Section 1 : La stratgie consistant se faire justice soi-mme de manire provisoire ou
dfinitive
Section 2 : Une stratgie risque au regard de lventuelle tactique de ladversaire
TITRE 2 : La stratgie dans le choix du mode de rglement du litige
Chapitre 1 : La stratgie dans le rglement ngoci du litige Section 1 : Le choix du recours aux modes alternatifs de rglement du litige
Section 2 : Le choix dun mode alternatif de rglement du litige adapt
Chapitre 2 : La stratgie dans le rglement arbitral du litige
Section 1 : Le choix du recours larbitrage
Section 2 : Lefficacit de la stratgie dans le choix du recours larbitrage
DEUXIEME PARTIE : LA STRATEGIE DANTICIPATION APPLIQUEE AU PROCES
TITRE 1 : La stratgie dans la dcision dagir en justice
Chapitre 1 : La stratgie dattente
Section 1 : Lanalyse du profil de ladversaire
Section 2 : Lutilisation de lcoulement du temps par chacun des litigants
Chapitre 2 : La stratgie pour une action en justice efficace
Section 1 : Lvaluation des chances de succs de laction au regard des lments propres
aux litigants et la matire litigieuse
Section 2 : Lvaluation des chances de succs de laction au regard des lments ne
dpendant pas de la volont des litigants
TITRE 2 : La stratgie dans le cadre de linstance diligente
Chapitre 1 : La stratgie de chacune des parties au regard de leurs intrts respectifs
Section 1 : La stratgie dans lattaque du demandeur
Section 2 : La stratgie dans la riposte du dfendeur
Chapitre 2 : La stratgie de chacune des parties au regard des pouvoirs du juge
Section 1 : Lincidence des obligations du juge dans lexercice de sa fonction sur
lefficacit de laction
Section 2 : Lincidence de la libert du juge dans lexercice de sa fonction sur lefficacit
de laction
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LISTE DES ABREVIATIONS
Act. Jur. Famille Actualit juridique famille
Act. Jur. pnal Actualit juridique pnal
ADL Annales des loyers
Annales HSS Annales Histoire, Sciences Sociales
Arch. phil. dr. Archives de philosophie du droit
Bull. civ., Bulletin des arrts des chambres civiles de la Cour de cassation
Bull. dinformation Bulletin dinformation de la Cour de cassation
Bull. Joly Socits Bulletin Joly Socts
B.R.D.A. Bulletin rapide de droit des affaires
c/ : Contre
CA Cour dappel
Cass. Ass. pln. Assemble plnire de la Cour de cassation
Cass. civ. Chambre civile de la Cour de cassation
Cass. com. Chambre commerciale de la Cour de cassation
Cass. soc. Chambre sociale de la Cour de cassation
C.C.C. Contrats-concurrence-consommation
CCI Chambre de commerce internationale
contra En sens contraire
CPC Code de procdure civile
CE Conseil dEtat
Cf. Confer
Chron. Chronique
C.I.A.J. Cahiers de lInstitut dAnthropologie Juridique
CIVI Commission dindemnisation des victimes dinfraction
Conv. ESDH Convention europenne de Sauvegarde des Droits de lHomme et
des Liberts fondamentales
Cour EDH Cour europenne des Droits de lHomme
CJCE Cour de Justice des Communauts europennes
CJUE Cour de Justice de lUnion europenne
D. Recueil Dalloz
Defrnois Rpertoire Defrnois
Dr. de la famille Droit de la famille
Droit et patr. Droit et patrimoine
Dr. et procd. Droit et procdures
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Ibid. Ibidem (au mme endroit)
Infra Ci-dessous
J.C.P. La semaine juridique
J.C.P., G. La semaine juridique, Edition gnrale
J.C.P., E. La semaine juridique, Edition entreprise et affaires
J.C.P., N. La semaine juridique, Edition notariale
J.O. Journal Officiel de la Rpublique franaise
J.O.U.E. Journal officiel de lUnion europenne
LCA Les Cahiers de lArbitrage
Loyers et copr. Loyers et coproprit
LPA Les Petites Affiches
obs. Observations
op. cit. Opere citato, oeuvre dj cite
Pan. Panorama
Prc. Prcit
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PUF Presses Universitaires de France
PUG Presses Universitaires de Grenoble
QPC Question prioritaire de constitutionnalit
R.C.C Revue de la Concurrence et de la Consommation
R.D.C. Revue de droit des contrats
R.R.J. Revue de la Recherche Juridique
Rp. Civ. Rpertoire de droit civil
Rev. crit. DIP Revue critique de droit international priv
Rev. de dr. intern. et de dr. comp. Revue de droit international et de droit compar
Rev. de larbitrage Revue de larbitrage
R.I.D.C. Revue internationale de droit compar
R.J.D.A. Revue de jurisprudence de droit des affaires
Rev. jur. Personnes & Famille Revue Juridique Personnes & Famille
Rev. Lamy dr. civ. Revue Lamy Droit Civil
RSC Revue de sciences criminelles
R.T.D. civ. Revue trimestrielle de droit civil
Spc. Spcialement
Supra Ci-dessus
T. Tome
T.E.E. Titre excutoire europen
TGI Tribunal de grande instance
Vol. Volume
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1
INTRODUCTION
Le rsultat est ce quest le commencement parce que le commencement est but .
HEGEL (Prface la Phnomnologie de lesprit)1
1. Lapplication de la formule dHegel au procs Applique au procs, la formule
dHegel laisse entendre que lissue du litige est pose au dpart. Il nen demeure pas moins quil
existe de multiples manires de rsoudre un conflit et que le mouvement du procs conduit
parfois une transaction2. Do la question de savoir sil existe une stratgie en matire
procdurale, ds la naissance ou avant le procs ainsi que tout au long de ce dernier.
2. La stratgie et le rsultat La stratgie tend un rsultat3. En effet, au sens figur, la
stratgie est une manuvre plus ou moins habile en vue dobtenir quelque chose 4, elle est
une projection intellectuelle 5 ; plus prcisment, il sagit de toute conception densemble
dactions destines produire un effet dsir et faisant entrer dans ses calculs aussi bien les
conditions matrielles que les ractions prvisibles des adversaires ou concurrents 6. Toutefois,
si au final, le rsultat prvu au dpart nest pas atteint, cela ne remet pas en cause lexistence de
1Traduction de Jean HYPPOLITE, Tome 1, AUBIER, Editions Montaigne, Paris, 1970, p. 20. Ou selon la traduction
de Gwendoline JARCZYK et de Pierre-Jean LABARRIERE : Le rsultat nest la mme chose que le
commencement que pour la raison que le commencement est fin . Cf. mme ouvrage aux ditions Gallimard, Folio,
1993, p. 37. 2 F. TERRE, Au cur du droit, le conflit , in La justice, Lobligation impossible, Editions Autrement, Mai 1995,
p. 115. 3 V. DESPORTES, J.-F. PHELIZON, Introduction la stratgie, Editions Economica, 2007, p. 23. Lon pourrait
aussi parler d objectif qui est un rsultat atteindre . Cf. D. TRUCHET, Rapport de synthse , in Les
objectifs dans le droit, Sous la dir. de B. FAURE, Colloque organis les 25 et 26 septembre 2009 par le Centre
dtudes juridiques de La Rochelle (CEJLR), Editions Dalloz, 2010, p. 209. 4 J.-P.COLIN, Dictionnaire des difficults du franais, Dictionnaires LE ROBERT, 1995, p. 534. Cf. aussi le Grand
Larousse Universel, Tome 14, Editions Larousse, 1995, p. 9826. 5 Consistant mettre en uvre des moyens permettant datteindre un objectif. Cf. F. VERDUN, La gestion des
risques juridiques, Editions dOrganisation, Groupe Eyrolles, 2006, p. 39, p. 60. 6 Cf. N.BARAQUIN, A. BAUDART, J. DUGUE, J. LAFFITTE, F. RIBES, J. WILFERT, Dictionnaire de
philosophie, Armand Colin, Paris, 1995 p. 305.
Selon la dfinition du Grand Robert, elle est une manire dorganiser un travail, une action, pour arriver un
rsultat . Cf. P. ROBERT, LE GRAND ROBERT DE LA LANGUE FRANCAISE, Deuxime dition entirement
revue et enrichie par A. REY, Tome VIII, Dictionnaires LE ROBERT, 1992, p. 977.
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2
la stratgie mais seulement son efficacit7. En effet, selon le dictionnaire le Robert, est efficace
ce qui produit leffet que lon attend 8. Ainsi, le degr de prvisibilit du rsultat permet de
rendre compte de lefficacit de la stratgie.
3. Lextension de lemploi du terme stratgie dautres domaines qu celui de
larme Au dpart, le terme stratgie 9
est employ uniquement dans le domaine de
larme. Les dictionnaires dfinissent en premier lieu la stratgie militaire, comme
l intelligence des rapports de forces 10
ou encore l art de faire voluer une arme sur un
thtre doprations jusquau moment o elle entre en contact avec lennemi 11
. Par ailleurs, il
convient de distinguer la tactique de la stratgie 12
. La tactique rgle les affrontements
7 Terme qui est souvent utilis notre poque. E. JEULAND, Transformation et prennit du nouveau Code de
procdure civile , in Le nouveau Code de procdure civile (1975-2005), Sous la direction de Jean FOYER et de
Catherine PUIGELIER, Economica, 2006, p. 77 ; J.-F. BRISSON, Objectifs dans la loi et efficacit du droit , in
Les objectifs dans le droit, op. cit., p. 29 et s. ; C. MARIE, Les objectifs dans le droit processuel , Ibid., p. 192-
193. 8 P. ROBERT, Le Nouveau Petit Robert, texte remani et amplifi sous la direction de Josette REY-DEBOVE et
Alain REY, Dictionnaire Le Robert, Paris, 2000, p. 542. Cf. aussi B. MATHIEU, Essai sur le principe defficacit
en droit judiciaire priv, th., Universit de Droit dEconomie et des Sciences dAix-Marseille, Facult de Droit et de
Science Politique, 1994, spc. n 1 et 2, p. 4-6. Lefficacit est une notion qui suppose laccomplissement dun
projet. Cela requiert un but, un instrument, une personne qui manie linstrument et laptitude avre de la personne
dans son maniement de linstrument remplir le but pos . Cf. M.-A. FRISON-ROCHE, Lefficacit des
dcisions en matire de concurrence : notions, critres, typologie , R.C.C, 2000, n 118, p. 7. Selon ce mme
auteur, en matire procdurale, lefficacit est laptitude de la procdure rendre le plus directement effectifs les
droits des personnes . Cf. La procdure et leffectivit des droits substantiels , in Procdure(s) et effectivit des
droits, Bruylant, 2003, n 19, p. 10. 9 Du grec strategia : art de celui qui dirige. Cf. N.BARAQUIN, A. BAUDART, J. DUGUE, J. LAFFITTE, F.
RIBES, J. WILFERT, Dictionnaire de philosophie, op. cit., p. 305.
Le terme de strategika apparat en Grce peu prs au mme moment que celui de strategema dans le deuxime
quart du IVe sicle avant notre re et ils sont synonymes, mais ds le Ier sicle avant notre re, leur sens diffre :
alors que strategema est relatif lide de ruse et de tromperie, strategika concerne loffice du gnral. Pour les
Romains, la strategia voque la science militaire. Ensuite, en Occident, le terme disparat pendant des sicles et ne
rapparat quau XVIIIe sicle. A cette poque, la stratgie est exclusivement dordre militaire et relative au
commandement en temps de guerre . Cf. H. COUTAU-BEGARIE, Trait de stratgie, Paris, Bibliothque
Stratgique, Economica, 4ime
dition, 2003, n 18, p. 58-60. Cf. aussi lEncyclopdie du monde actuel, Collection
dirige par Charles-Henri FAVROD, Livre de Poche, 1975, p. 10. 10
G. CHALIAND, A. BLIN, Dictionnaire de stratgie militaire des origines nos jours, Librairie Acadmique
Perrin, 1998, p. 16. 11
P. ROBERT, Le Nouveau Petit Robert, texte remani et amplifi sous la direction de Josette REY-DEBOVE et
Alain REY, Dictionnaire Le Robert, op. cit., p. 2407. Selon le Grand Larousse Universel, elle est lart de
combiner laction de forces militaires en vue datteindre un but de guerre dtermin par le pouvoir politique . Cf.
Tome 14, op. cit., p. 9826. Dune manire plus gnrale, il sagit de lart du commandement. Cf. H. COUTAU-
BEGARIE, Trait de stratgie, op. cit., n 17, p. 57. Selon Clausewitz, la stratgie tablit le plan de guerre et fixe
en fonction du but en question une srie dactions propres y conduire ; elle labore donc les plans des diffrentes
campagnes et organise les diffrents engagements de celles-ci . Cf. C. V. CLAUSEWITZ, De la guerre, Les
Editions de Minuit, 1955, p. 181. Jomini, quant lui, dfinit la stratgie comme lart de bien diriger les masses
sur le thtre de la guerre, soit pour linvasion dun pays, soit pour la dfense du sien . Cf. A.-H. JOMINI, Prcis
de lart de la guerre, Prsentation de Bruno COLSON, Editions Perrin, 2001, p. 19. Mme dans le domaine de la
dfense dun pays, la stratgie volue pour lutter notamment contre de nouveaux dangers. Mais ces stratgies ne
pourront plus tre militaires ou politiques. Une thique nouvelle simpose en ces temps de catastrophes, en ces
temps o la catastrophe doit durgence tre intgre la rationalit . Cf. R. GIRARD, Achever Clausewitz,
Entretiens avec B. CHANTRE, Editions Flammarion, 2011, p. 64. 12
En 1771, la stratgie est synonyme de tactique des armes. Ce nest qu partir de 1783, et plus gnralement de
1799 que lon distingue la stratgie de la tactique. Cf. H. COUTAU-BEGARIE, Trait de stratgie, op. cit., n 20,
p. 62-63. Cf. aussi J.-P. CHARNAY, La stratgie, Que sais-je ?, PUF, 1re
dition 1995, p. 8.
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3
des combattants lors des batailles . La stratgie consiste mobiliser lensemble des forces
dun ensemble socio-conomique (entreprise ou pays) afin de dsagrger, puis dannihiler les
forces dun ordre adverse 13
. Si la stratgie militaire tend la ralisation des fins politiques
par lemploi rel ou virtuel de la force arme (), la tactique est lart de combiner les armes en
prsence de lennemi afin de dtruire ses troupes et de protger celles du tacticien 14
. Selon une
thorie labore par certains auteurs, la stratgie est lie la conception, la tactique
lexcution15
. La stratgie sinscrit dans une relation dchange, cest--dire que son action
implique une raction de la part de son adversaire16
. Par la suite, le terme stratgie sort de son
domaine dorigine pour sappliquer dautres activits17
. Ainsi, il y a eu une volution dans
lutilisation du terme stratgie18
entranant une certaine perte de sens19
. La notion de stratgie
nest donc plus seulement associe au domaine militaire20
mais aussi celui de lconomie21
, des
mathmatiques et toutes la actions qui requirent de lorganisation et du calcul 22
, ces
dernires pouvant englober la procdure23
. De mme, le terme tactique est dsormais
13
Cit par C. CHAMPAUD, Stratgie judiciaire (Droit des affaires) , in Dictionnaire de la justice, Sous la
direction de L. CADIET, Presses Universitaires de France, Octobre 2004, p. 1257. Cf. aussi Ph. MONGIN, Retour
Waterloo, Histoire militaire et thorie des jeux , Annales HSS, janvier-fvrier 2008, n 1, p. 61. 14
C. CHAMPAUD et D. DANET, Stratgies judiciaires des entreprises, Regards sur la justice, Sous la direction de
L. CADIET, Editions Dalloz, 2006, p. 4-5. Jomini voque la grande tactique qui est lart de bien combiner et bien
conduire les batailles et la tactique de dtail cest--dire la manire de disposer les troupes pour les conduire .
Cf. A.-H. JOMINI, Prcis de lart de la guerre, Prsentation de Bruno COLSON, Editions Perrin, 2001, p. 19. 15
Dautres auteurs noncent que la diffrence entre les deux concepts tient au but atteindre qui nest pas immdiat
concernant la stratgie alors quil lest dans la tactique. Cf. H. COUTAU-BEGARIE, Trait de stratgie, op. cit.,
n 50, p. 109 ; n 60, p. 135.
Raymond Aron a nonc : Par stratgie, jentends la fois les objectifs long terme et la reprsentation de
lunivers historique qui en rend le choix intelligible ; par tactique jentends les ractions au jour le jour, la
combinaison des moyens en vue de buts pralablement fixs . Cf. R. ARON, Paix et guerre entre les nations,
Calmann-Lvy, 1962, dition de 2004, Imprim en juillet 2008, p. 283. 16
H. COUTAU-BEGARIE, Trait de stratgie, op. cit., n 31, p. 79. 17
J.-P. CHARNAY, La stratgie, Que sais-je ?, op. cit., p. 15. 18
En effet, partir de 1889 ainsi quaprs la Premire Guerre mondiale, il stend dautres domaines, mais cest
surtout aprs la Seconde Guerre mondiale quil se diffuse rapidement et sapplique toutes les activits sociales.
Cf. H. COUTAU-BEGARIE, Trait de stratgie, op. cit., n 26, p. 73 ; n 27, p. 74. 19
La multiplication des concepts rend sa dfinition de plus en plus floue. Ibid.., n 8, p. 42 ; n 228, p. 441. 20
C. CHAMPAUD, Stratgie judiciaire (Droit des affaires) , in Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L.
CADIET, op. cit., p. 1256. 21
Cf. Sratgie , in Dictionnaire historique de la langue franaise, Sous la direction de A. REY, Langage et
Culture, Dictionnaires Le Robert, Paris, 1992, p. 2024. Cf. aussi V. DESPORTES, J.-F. PHELIZON, Introduction
la stratgie, op. cit., p. 9 ; F. LE ROY, Stratgie militaire et management stratgique des entreprises, Une autre
approche de la concurrence, Editions Economica, 1999, p. 5 ; R. PAPIN, Lart de diriger, Dunod, Paris, 1995,
p. 217. Dailleurs, au sein mme de cette matire, on sinterroge sur la nature pluridimensionnelle de la stratgie.
Cf. A. C. MARTINET et R. A. THIETART, Les trois phases de la stratgie , in Stratgies, Actualit et futurs de
la recherche, Coordonn par Alain-Charles Martinet et Raymond-Alain Thitart, Librairie Vuibert, aot 2001, p. 3.
On peut notamment faire rfrence aux stratgies dadaptation et danticipation. Cf. D. HURON, Dcisions et
stratgies Marketing, Gualino diteur, EJA, Paris, 2007, n 145-146, p. 162-163. 22
J.-C. VINDREAU, Le justiciable face aux stratgies dappel , in Les voies de recours, instruments de libert,
sous la direction de J.-L. THIREAU, Colloque organis par le Centre dHistoire du Droit et de Recherches
internormatives de lUniversit de Picardie, Presses Universitaires de France, 1995, p. 77. 23
C. CHAMPAUD et D. DANET, Stratgies judiciaires des entreprises, Regards sur la justice, Sous la direction de
L. CADIET, op. cit., p. 1.
Aujourdhui, lon fait aussi rfrence la stratgie patrimoniale qui accompagne toute prestation de services
juridiques, conomiques ou financiers . Cf. H. LETELLIER, Stratgie patrimoniale du couple ,
Act. Jur. Famille, fvrier 2008, p. 52.
-
4
employ en matire judiciaire24
. Notons toutefois quavant mme lextension du terme stratgie
dautres domaines qu celui de larme, lon retrouve la notion de stratgie procdurale dans le
domaine du droit franais des affaires ds le XVIIIe sicle dans louvrage intitul le Parfait
ngociant de Jacques Savary25
. Par ailleurs, dj en droit romain, lon pouvait parler de stratgie
selon le choix effectu entre la mise en uvre de lactio legis et le recours au proetor26
. Mais est-
il possible dassocier le terme stratgie celui de procdure alors que ces deux termes
semblent rpondre la mme dfinition ?
4. La stratgie, inhrente la procdure Dune manire gnrale, il ny a pas de rgle de
droit sans but27
. Selon Jhering, dans le domaine du droit, rien nexiste que par le but, et en vue
dun but, le droit tout entier nest quune unique cration de but 28
et selon le doyen
Carbonnier, lapplication du droit est un processus, une suite dactions et de ractions tendue
vers un but 29
. En ce qui concerne plus particulirement la procdure, lon peut faire le mme
constat30
. En effet, dans le langage courant, le terme procdure voque une manire de faire
pour aboutir un certain rsultat 31
. Il sagit d une marche suivre ordonne une fin 32
, ou
en dautres termes dun moyen au service dune fin 33
. Dun point de vue juridique, la notion
de rsultat est galement bien prsente puisque la procdure dsigne tout dabord dans un sens
large une srie de formalits accomplir pour atteindre un rsultat dtermin indpendamment
24
Messieurs les Professeurs L. CADIET et E. JEULAND font rfrence aux deux termes en nonant qu il existe
des stratgies et des tactiques judiciaires qui permettent denliser un dbat ou, au contraire, de tirer le meilleur
parti dune situation de faiblesse sur le fond du droit litigieux , in Droit judiciaire priv, Editions LexisNexis Litec,
7ime
dition, 2011, n 9, p. 5. 25
Rdacteur de lOrdonnance sur le Commerce de terre de 1713, dite de Colbert . Cit par C. CHAMPAUD et
D. DANET, Stratgies judiciaires des entreprises, Regards sur la justice, Sous la direction de L. CADIET, op. cit.,
p. 8. 26
Ibid., p. 10. 27
A. VALLIMARESCO, La justice prive en droit moderne, th., Paris, Librairie de jurisprudence ancienne et
moderne, 1926, p. 24. Cf. aussi X. LABBEE, Introduction gnrale au droit. Pour une approche thique, Prface J.-
J. TAISNE, Presses Universitaires du Septentrion, 2002, p. 25. Cf. M. VILLEY, Le droit romain. Son actualit, Que
sais-je ?, PUF, 10e dition, 2002, p. 42.
28 Cit par A. VALLIMARESCO, La justice prive en droit moderne, th., op. cit., p. 24. Cf. aussi R. TREVES,
Sociologie du droit, Traduit de litalien par W. BARANES et O. SIMSEK, Prface J. CARBONNIER, Droit,
Ethique, Socit, PUF, 1995, p. 103. Ainsi, Chaque droit est appel suivre une direction dtermine comme
lnonce Josserand. Cf. L. JOSSERAND, De labus des droits, Paris, Arthur Rousseau, diteur, 1905, p. 5. 29
J. CARBONNIER, Droit et passion du droit sous la Ve Rpublique, Champs essais, Editions Flammarion, 1996,
p. 75. 30
Le but de la procdure est de permettre aux droits substantiels de bien fonctionner . Cf. J. HERON, Th. LE
BARS, Droit judiciaire priv, Montchrestien, Lextenso ditions, 2010, n 1, p. 10. 31
Il inclut donc un mouvement, une marche suivre, comme le suggre son tymologie latine procedere : aller en
avant. Cf. S. GUINCHARD, C. CHAINAIS, F. FERRAND, Procdure civile, Droit interne et droit de lUnion
europenne, Prcis Dalloz, 31ime
dition, 2012, n 1, p. 1. Dailleurs, selon Messieurs les professeurs Grard
COUCHEZ et Xavier LAGARDE, pour le non-juriste, le terme de procdure voque des actes et des formalits
accomplir en vue dun rsultat gnralement alatoire . Cf. G. COUCHEZ, X. LAGARDE, Procdure civile,
Editions Dalloz, 1978, 2011, n 1, p. 1. 32
G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, Thmis Droit priv, Presses universitaires de France, 1996, n1, p. 2.
Le Grand Larousse Universel nonce de mme quil sagit dune marche suivre, dun ensemble de formalits,
de dmarches accomplir pour obtenir tel ou tel rsultat . Cf. Tome 12, op. cit., p. 8484. 33
H. CROZE, Le progrs technique de la procdure civile , J.C.P., G., 2009, I, 108, p. 17.
-
5
de tout contentieux34
, de toute ide de conflit , mais aussi dans un sens plus troit, lensemble
des formalits par lesquelles un litige, une difficult dordre juridique peuvent tre soumis un
tribunal, pour aboutir une solution 35
. Cette dernire dfinition implique la mise en uvre
dune action en justice. Or, chaque action tend atteindre un but particulier36
. Par exemple,
laction en revendication permet dobtenir la restitution dun bien immobilier37
, alors que
laction en rintgration permet au possesseur dpouill par la force de limmeuble quil occupait
den retrouver la possession et que la complainte protge le possesseur des troubles de droit ou
de fait. Par ailleurs, si on englobe dans la procdure lexcution ainsi que les modes alternatifs de
rglement des litiges, on constate aussi que par dfinition, chacune de ces notions vise une fin
particulire. Par exemple, la notion dexcution tend en elle-mme un rsultat car si elle
voque laccomplissement par le dbiteur de son obligation, elle dsigne aussi lensemble du
processus qui permet daboutir ce rsultat 38
. Il en est de mme en ce qui concerne les
composantes des modes alternatifs de rglement des litiges39
. Ainsi, la stratgie et la procdure
tendent toutes deux un rsultat. Toutefois, la stratgie semble pouvoir sappliquer la
procdure.
5. Lapplication de la trilogie de la stratgie militaire la procdure Au-del de la
distinction entre la stratgie et la tactique, la conception de la stratgie repose sur une trilogie :
la politique fixe les buts de la guerre dans le cadre du gouvernement du pays ; la stratgie se
situe dans la guerre : elle met en uvre les moyens militaires pour la ralisation des buts fixs
par la politique ; au-dessous delle, la tactique met en uvre les forces dans le cadre de laction
34
Il existe ainsi des procdures sans procs, telles que la procdure lgislative, la procdure administrative non
contentieuse, ou la procdure contractuelle. Cf. L. CADIET, Procdure , in Dictionnaire de la culture juridique,
Publi sous la direction de D. ALLAND et S. RIALS, Quadrige, Lamy-Puf, 2003, p. 1218. Cf. aussi G. COUCHEZ,
X. LAGARDE, Procdure civile, Editions Dalloz, 1978, 2011, n 1, p. 1. Mais ces diffrentes procdures ne feront
pas lobjet de notre tude. 35
S. GUINCHARD, C. CHAINAIS, F. FERRAND, Procdure civile, Droit interne et droit de lUnion europenne,
op. cit., n 1, p. 1. Cf. aussi P. JULIEN, N. FRICERO, Procdure civile, Lextenso ditions, LGDJ, 2011, n 1, p. 9.
Comme lnonce Jhering, Les formes de la procdure ne sont que les moyens datteindre les buts rels poursuivis
par la loi ou de satisfaire aux exigences leves par le sentiment juridique . Cf. R. VON JHERING, Etudes
complmentaires de lesprit du droit romain, Du rle de la volont dans la possession, T. III, Traduit par O. de
Meulenaere, Marescq, Paris, 1891, p. 372. 36
R. MOREL, Trait lmentaire de procdure civile, Librairie du Recueil Sirey, Deuxime dition, 1949, n 23,
p. 25. Cf. aussi R. VON JHERING, Lvolution du droit, Traduit par O. de Meulenaere, Marescq, Paris, 1902, n 8,
p. 8. 37
L. CREMIEU, Trait lmentaire de procdure civile et voies dexcution, Librairie du journal des notaires et des
avocats, 1956, p. 49. 38
G. PAYAN, Droit europen de lexcution en matire civile et commerciale, Prf. J. NORMAND, Collection
Droit de lUnion europenne dirige par Fabrice Picod, Edition Bruylant, 2012, n 1, p. 2. 39
Par exemple, la mdiation peut se dfinir comme une entremise ralise par un tiers et destine rconcilier les
parties en litige . Cf. C. JARROSSON, Mdiation , in Dictionnaire de la culture juridique, Publi sous la
direction de D. ALLAND et S. RIALS, op. cit., p. 1009. Dsormais, depuis lordonnance n 2011-1540 du 16
novembre 2011 qui transpose en droit franais de la directive sur certains aspects de la mdiation en matire civile et
commerciale du 21 mai 2008, la mdiation sentend de tout processus structur, quelle quen soit la
dnomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir un accord en vue de la rsolution amiable
de leurs diffrends, avec laide dun tiers, le mdiateur, choisi par elles ou dsign, avec leur accord, par le juge
saisi du litige . Cf. J.-Ph. TRICOIT, La transposition de la directive mdiation en droit franais , LPA, 2 avril
2012, n 66, p. 7. De mme, le recours la conciliation constitue la phase de la procdure tendant aboutir
laccord de conciliation . Cf. G. CORNU (Publi sous la direction de), Conciliation , in Vocabulaire juridique,
Association Henri Capitant, Quadrige, PUF, 2007, p. 197.
-
6
violente elle-mme 40
. Si nous appliquons cette trilogie la procdure, nous pouvons concevoir
que la politique serait le but poursuivi par chacune des parties, la stratgie renverrait
lutilisation des rgles de procdure permettant datteindre lobjectif souhait au dpart et la
tactique voquerait laction et la raction dans le procs, ce rapport interactif entre les deux
parties et souvent imprvisible qui seffectue par le biais des rgles lgalement tablies, cest--
dire sans lutilisation de la violence. Do la possibilit dassocier le terme stratgie celui
de procdure .
6. Justification de lintitul du sujet Si la stratgie renvoie la faon dutiliser les rgles
de procdure, il existe plusieurs termes permettant de faire rfrence ces dernires. Etant donn
que lon associe souvent la procdure au procs41
qui au sens strict est assimil linstance42
, la
procdure se dfinit gnralement comme lensemble des actes successivement accomplis pour
parvenir une dcision 43
et suppose lintervention dun juge public ou priv44
. Pourtant, son
objet est plus large45
. Ainsi, le terme de droit judiciaire priv46
semble tre plus appropri47
pour dsigner la procdure puisque celui-ci nest pas seulement le droit formel de la
procdure mais touchant au fond du droit travers lobjet du litige, il comprend lensemble
40
H. COUTAU-BEGARIE, Trait de stratgie, op. cit., n 48, p. 106. En effet, la guerre est lie la politique.
Cf. J.-Y. BORIAUD, Machiavel et l humanisme militaire , Revue des deux Mondes, Mars 2011, p. 93 ;
R. ARON, Paix et guerre entre les nations, op. cit., p. 35-36. 41
Dont le terme est similaire au processus, enchanement de donnes, dvnements ou de facteurs produisant un
rsultat et ainsi comme la procdure vient du latin procedere. Cf. E. LE ROY, Le ddoublement de la figure du
procs, Crmonie de reconstitution du lien social , in Le Procs, enjeu de droit, enjeu de vrit, Sous la direction
de Edwige Rude-Antoine, Presses Universitaires de France, 2007, p. 15. et S. AMRANI-MEKKI, Procs , in
Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L. CADIET, op. cit., p. 1081. 42
Cest--dire au litige port devant le juge. Cf. G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, op. cit., n7, p. 35. Voir
aussi J. LEBLOIS- HAPPE, Procdure pnale , in Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L. CADIET,
op. cit., p. 1074. Linstance caractrise un rapport de droit spcifiquement procdural dont le litige forme lobjet .
Cf. H. SOLUS, R. PERROT, Droit judiciaire priv, Editions Sirey, 1991, n 6, p. 7. 43
G. CORNU (Publi sous la direction de), Procdure , in Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant,
op. cit., p. 725. Ou encore comme un ensemble des rgles qui doivent tre ncessairement suivies, et dans un
certain ordre, pour la revendication de certains droits ou le rglement de certaines situations juridiques . Cf. J.-
P.COLIN, Dictionnaire des difficults du franais, Dictionnaires LE ROBERT, op. cit., p. 446. Dans lancienne
France, le caractre formaliste de la procdure est trs marqu puisque selon Ferrire, elle est une suite
dexpditions et dinstructions . Cf. Dictionnaire de droit et de pratique, Paris 1769, 2 vol., cit par C. LECOMTE,
Le nouveau Code de procdure civile : rupture et continuit , in Le nouveau Code de procdure civile (1975-
2005), Sous la direction de Jean FOYER et de Catherine PUIGELIER, op. cit., p. 9. 44
L. CADIET, Procdure , in Dictionnaire de la culture juridique, Publi sous la direction de D. ALLAND et S.
RIALS, op. cit., p. 1217 ; 1219. 45
Si elle est la manire de demander et de rendre justice, de donner au litige sa solution juridique , ou de mme
selon Pothier, la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y dfendre, intervenir, instruire,
juger, se pourvoir contre les jugements et les excuter ; il sagit plus prcisment de lensemble des rgles
relatives lorganisation juridictionnelle, la comptence juridictionnelle et aux procdures juridictionnelles, jus
litem en mme temps que jus ad litem . Ibid. et R. MOREL, Trait lmentaire de procdure civile, op. cit., n 3,
p. 2.
Elle est aussi, lensemble des rgles observer, des actes faire et des formalits remplir pour parvenir au
rglement des droits sans recourir aux tribunaux . Cf. J. BROMBERGER, Procdure , in Nul nest cens
ignorer la loi, Petit dictionnaire juridique, Litec, Librairies Techniques, 3ime
dition, p. 363. 46
Dfini de manire gnrale comme lensemble des rgles relatives aux juridictions civiles et la procdure
civile . Cf. L. CADIET, E. JEULAND, Droit judiciaire priv, op. cit., n 13, p. 8. 47
Bien quon peut lui reprocher dtre trop large. Cf. J. HERON, Th. LE BARS, Droit judiciaire priv, op. cit., n 2,
p. 11.
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7
des rgles relatives la solution du litige par le juge 48
. En effet, si cette dernire est trouve
la suite dun procs, la srie de procds, de dlais et de formalits ne se conoit pas sans un
organe juridictionnel cest--dire en labsence dun juge et aboutit un acte juridictionnel, le
jugement49
pouvant faire lobjet dune excution force50
. De manire plus prcise, le droit
judiciaire priv englobe larbitrage y compris international, la conciliation, la mdiation, la
convention de procdure participative et la transaction qui sont des modes alternatifs au
rglement des conflits, les rgles de comptence internationale des juridictions franaises ainsi
que celles relatives aux voies dexcution51
. Ces dernires sont en effet considres comme tant
le dernier acte du procs52
. Ladjonction du terme priv au droit judiciaire ne signifie pas que
celui-ci relve uniquement du droit priv. En effet, la procdure civile comme le droit
international priv relve pour partie du droit public et pour partie du droit priv 53
, il sagit
donc dun droit mixte54
. Toutefois, lexpression droit judiciaire priv pour voquer la
procdure na pas fait lunanimit en doctrine55
. En effet, certains auteurs comme Morel ont
utilis les termes droit judiciaire civil mais il semblerait quil soit encore plus simple de se
rfrer uniquement au droit judiciaire 56
. Au regard des difficults smantiques concernant la
dfinition de la procdure, nous prfrons parler de droit procdural 57
do le titre de notre
tude portant sur la stratgie procdurale . Par ailleurs, sil convient de distinguer la stratgie
de la tactique58
, nous ne citons pas cette dernire dans lintitul du sujet dans la mesure o nous
considrons quelle se dfinit par rapport la stratgie qui lencadre 59
et quainsi elle
dcoule de celle-ci qui se situe un niveau suprieur.
7. Lintrt dassocier le terme stratgie la procdure Si toute procdure tend en
elle-mme un rsultat, le choix entre deux procdures qui visent la mme fin est peut-tre
stratgique en fonction du but fix au dpart par le justiciable. La stratgie consiste ainsi
48
Ibid., n 4, p. 2. 49
Ibid., n 7, p. 4. 50
R. JAPIOT, Trait lmentaire de procdure civile et commerciale, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1916, n 1,
p. 1. 51
L. CADIET, E. JEULAND, Droit judiciaire priv, op. cit., n 13, p. 8-9. 52
L. CREMIEU, Trait lmentaire de procdure civile et voies dexcution, op. cit., p. 8. 53
F. TERRE, Le droit, Dominos, Flammarion, 1999, p. 28. 54
F. TERRE, Introduction gnrale au droit, Prcis Dalloz, 9ime
dition, 2012, n 114, p. 99.
Les rgles relatives lorganisation judiciaire relvent du droit public, celles relatives laction, du droit priv et
dautres, notamment les rgles de comptence et des rgles de procdure concernent les deux droits car elles sont
la fois lies la marche du service public et la mise en uvre des intrts privs. Ainsi, afin dviter le recours
cette distinction entre le droit priv et le droit public, il est judicieux dnoncer que le droit judiciaire priv est une
branche particulire du droit judiciaire. Cf. L. CADIET, E. JEULAND, Droit judiciaire priv, op. cit., n 11, p. 6. 55
C. LEFORT, Procdure civile, Editions Dalloz, 4ime
dition, 2011, n 8-10, p. 7. 56
A. BOLZE, Codification et procdure civile , in Le nouveau Code de procdure civile (1975-2005), Sous la
direction de Jean FOYER et de Catherine PUIGELIER, op. cit., note de bas de page n 1, p. 107. Cf. R. MOREL,
Trait lmentaire de procdure civile, op. cit., n 4, p. 3. 57
Comme le pensent certains auteurs. S. GUINCHARD, C. CHAINAIS, F. FERRAND, Procdure civile, Droit
interne et droit de lUnion europenne, op. cit., n 15, p. 15. 58
Comme lnonce la commission sur la rpartition des contentieux prside par le Monsieur le Professeur Serge
Guinchard, dont le souhait est que la stratgie lemporte sur la tactique, la vision long terme sur les illusions du
court terme et la hauteur de vue sur lattrait des dtails . Cf. La commission sur la rpartition des contentieux
prside par Serge GUINCHARD, Lambition raisonne dune justice apaise , Rapport au Garde des Sceaux,
La documentation franaise, Collection des rapports officiels, Paris, 2008, p. 29. 59
V. DESPORTES, J.-F. PHELIZON, Introduction la stratgie, op. cit., p. 53.
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8
classer les actions entre elles afin de choisir celle qui est la plus opportune. Par exemple, si la
procdure dinjonction de payer et celle du rfr-provision tendent au recouvrement dune
somme dargent, lemploi de lune plutt que lautre est susceptible dentraner des
consquences diffrentes. Par ailleurs, pendant le procs, les parties poursuivent le plus souvent
des buts opposs. Alors que lune des parties souhaite acclrer la procdure, lautre tente de la
ralentir. Chacune des parties est donc susceptible duser dune stratgie diffrente en effectuant
un choix entre les alternatives qui soffrent elle. Ainsi, dans certains cas, le crancier dune
obligation de faire inexcute pourra, soit utiliser la procdure dinjonction de faire
conformment larticle 1425-1 du Code de procdure civile (CPC), soit la procdure du rfr-
injonction de faire de larticle 849 du mme code qui lui permettra dobtenir une dcision
excutoire de plein droit par provision, au besoin sous astreinte, et dviter les lenteurs de la
procdure contradictoire ouverte en cas dinexcution. En consquence, ds lors que la
procdure offre un choix aux parties, elle peut tre vue comme une technique qui appelle la
mise en uvre dune stratgie 60
. En effet, rciproquement, la stratgie implique une libert
daction61
qui rappelle celle qui est offerte aux joueurs par certains types de jeux.
8. Comparaison de la stratgie procdurale avec la stratgie du jeu La stratgie est aussi
voque en matire de jeu62
dans la mesure o chaque acteur anticipe le comportement des
autres et les prend en compte pour dfinir sa propre ligne daction, afin daccder aux
avantages quil recherche ou simplement pour protger sa position 63
. Par exemple, en ce qui
concerne le jeu dchecs, au dplacement dun pion, il y a diverses faons de ragir. Dans ce cas
particulier, la stratgie consiste mettre en uvre une suite de coups dans le but de gagner, tout
en anticipant les ractions possibles de ladversaire64
. Si des rgles prcises doivent tre
respectes, chacun des joueurs possde une part de crativit65
. La thorie des jeux dont le
60
Y. STRICKLER, La loyaut processuelle , in Principes de justice, Mlanges en lhonneur de Jean-Franois
BURGELIN, Editions Dalloz, 2008, p. 357. 61
V. DESPORTES, J.-F. PHELIZON, Introduction la stratgie, op. cit., p. 72 ; 219. 62
Ce dernier ayant dailleurs des similitudes avec la guerre. Cf. R. ARON, Paix et guerre entre les nations, op. cit.,
p. 22 et 35. 63
W. ACKERMANN et B. BASTARD, Les jeux organisationnels dans lactivit de justice , in Le jeu : un
paradigme pour le droit, sous la direction de F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, Collection Droit et Socit,
L.G.D.J., Paris, 1992, p. 68. 64
Clausewitz se montre cependant prudent concernant la comparaison avec un tel jeu, la situation de dpart tant
objectivement connue lavance alors que tel nest pas le cas en matire militaire. Lanalogie avec le jeu de cartes
semble ainsi prfrable. Cf. H. GUINERET, Clausewitz et la guerre, P.U.F., 1999, p. 38. Dans le mme sens, cf. J.-
F. PHELIZON, Laction stratgique, Editions Economica, 1998, p. 6. Concernant la procdure, si limage du jeu
dchecs une anticipation des diffrentes ripostes de ladversaire est envisageable, la situation de dpart nest
galement pas obligatoirement certaine au regard par exemple de la prsentation des faits par ce dernier. 65
Le jeu suppose ncessairement une marge de libert. Mais la libert daction se ramne la mise en uvre
stratgique des possibilits de choix ouvertes par le jeu lui-mme. Le bon joueur est, cet gard, celui qui fait
preuve dun sens du jeu lui permettant de tirer le plus grand profit des incertitudes du systme, tout en respectant
ses enjeux et ses buts spcifiques . Cf. A.-J. ARNAUD, J.-G. BELLEY, M. CHIBA, J. COMMAILLE, A.
DEVILLE, E. LANDOWSKI, F. OST, J.-F. PERRIN, M. VAN DE KERCHOVE, J. WROBLEWSKI, Jeu , in
Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, L.G.D.J., E.J.A., 2ime
dition, Paris, 1993, p. 319.
Cf. aussi M. VAN DE KERCHOVE et F. OST, Le systme juridique entre ordre et dsordre, PUF, 1988, p. 135-136
et F. OST, Entre ordre et dsordre : le jeu du droit. Discussion du paradigme autopoitique appliqu au droit ,
Arch. phil. dr., Tome 31, 1986, p. 153.
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9
domaine de prdilection est celui de lconomie66
sapplique aussi la matire juridique67
et plus
particulirement la procdure68
. Toute rgle cre un ordre qui doit tre respect, do les
similitudes entre la justice et le jeu69
. Plus prcisment, le procs volue dans une sphre
autonome laquelle on ne peut droger70
, limage du jeu qui implique de se plier des rgles
particulires71
. Ainsi, prsente comme la rglementation formelle du procs, la procdure peut
tre assimile une rgle du jeu72
laquelle doivent se conformer les parties lors dun conflit73
.
Selon Calamendrei, un grand juriste italien, le choix de lutilisation de telle rgle par lune des
66
Dans lequel certains auteurs ont nonc que la thorie des jeux de stratgie est linstrument le plus adquat pour
dvelopper une thorie du comportement conomique . En vertu de la thorie des jeux de stratgie, M. Plon a
affirm que le sujet-qui-choisit est(un) sujet rationnel la recherche du maximum de statisfaction : il tient
compte de toutes les ventualits possibles, de tous les enchanements possibles, quil sagisse des choix soffrant
lui ou des informations concernant les comportements possibles de lautre joueur . Cf. respectivement J. von
NEUMANN et O. MORGENSTERN, Theory of games and economic behavior, 3e dition, Princeton, Princeton
University Press, 1953, p. 1 et 2, et M. PLON, La thorie des jeux : une politique imaginaire, Paris, 1976, p. 113,
cits par M. VAN DE KERCHOVE, F. OST, Le droit ou les paradoxes du jeu, PUF, Paris, 1992, p. 127-128. 67
Ces deux secteurs ne sont pas exclusifs lun de lautre. Cf. A.-J. KERHUEL, Lefficience stratgique du contrat,
Un champ daction de la libert contractuelle, th., Sous la direction de J. Mestre, Universit Paul Czanne, Aix-
Marseille III, 2008, n 7, n 8, p. 6-10. 68
M.-A. FRISON-ROCHE, Lgitimit, opportunit et efficacit de lanalyse conomique des procs civils , in
Droit et conomie du procs civil, Sous la direction de Dany Cohen, L.G.D.J., Lextenso ditions, 2010, p. 3 et s. 69
G. SOULIER, Le thtre et le procs , in Le jeu : un paradigme pour le droit, sous la direction de F. OST et
M. VAN DE KERCHOVE, op. cit., p. 19. V. notamment la comparaison avec le jeu de loie dont la progression de
case en case renvoie aux diffrentes tapes de la procdure. Cf. A. BOLZE, Codification et procdure civile , in
Le nouveau Code de procdure civile (1975-2005), Sous la direction de Jean FOYER et de Catherine PUIGELIER,
op. cit., p. 109. Cf. aussi J. VERGES, De la stratgie judiciaire, Prface dAmar Bentoumi, Editions de Minuit,
1968, p. 136 ; 141-142. 70
A la diffrence de ce que dcrit Kafka dans Le procs o lespace juridique est partout et nest pas enferm dans
un cadre qui lui est propre. Dans ce cas, la loi est inaccessible tant son domaine est large. Cf. A. GARAPON,
Espace du droit, espace de jeu , in Le jeu : un paradigme pour le droit, sous la direction de F. OST et M. VAN
DE KERCHOVE, op. cit., p. 40 ; p. 43. Cf. aussi du mme auteur Bien juger, Essai sur le rituel judiciaire, Editions
Odile Jacob, Opus 1997 , Septembre 2001, p. 23 ; p. 293.
Lespace clos du procs est dailleurs bien dcrit dans lIlliade qui dcrit la scne sculpte par Hphastos sur le
bouclier dAchille o lon peut voir les vieillards assis sur des pierres lisses, dans le cercle sacr .
Cf. S. ANDRINI, Huizinga et le droit : le procs et le jeu en Italie , in Le jeu : un paradigme pour le droit, sous
la direction de F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, op. cit., p. 53. Cf. aussi J.-M. VARAUT, Faut-il avoir peur
des juges ?, Plon, 2000, p. 194-195. 71
Il sagit dun mouvement dans un cadre . Cf. M. VAN DE KERCHOVE, F. OST, Le droit ou les paradoxes du
jeu, op. cit., 1992, p. 11. 72
R. MARTIN, Les dtournements de la procdure judiciaire , R.T.D. Civ. 2007, p. 723. Cf. aussi Y. ZAKINE,
Conclusion , in La rforme du code de procdure civile autour du rapport Coulon, sous lgide de la Revue
juridique dIle-de-France, Editions Dalloz, Thmes et Commentaires, 1997, p. 191.
Mais pas uniquement car en plus, cest un acte de comprhension . Chacune des parties doit pouvoir connatre la
position de lautre et comprendre le jugement. Cf. B. VATIER, Rapport introductif , in La rforme du code de
procdure civile autour du rapport Coulon, op. cit., p. 10. 73
Le procs peut tre compar un match au cours duquel chacun des participants essaie de gagner par le biais
de lutilisation de rgles. Telle est la thorie de S. Valzania dans le domaine de la culture juridico-philosophique
italienne. Cf. in La partita de diritto. Considerazioni sullelemento ludico del processo , JUS-Rivista di scienze
giuridiche, n 2, 1978, pp. 204-248, cit par G. FERRARI, Le droit dans la forme praxologique du jeu , in Le
jeu : un paradigme pour le droit, sous la direction de F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, op. cit., p. 191. Par
exemple, la possibilit pour un plaideur de refuser de produire un moyen de preuve qui lui soit dfavorable
sintgre dans la thorie dun procs organis comme une partie de tennis ou dchecs. Le demandeur linstance
lance un fait et le prouve, le dfendeur doit alors rpondre par un autre fait qui annule les effets du premier, et le
prouver. Allgations, rpliques, dupliques se succdent ainsi harmonieusement jusquau point gagnant . Cf. E. LE
GALL, Le devoir de collaboration des parties la manifestation de la vrit dans les litiges privs, Th., Universit
de Paris, Facult de Droit et des Sciences conomiques, 1967, n 25, p. 13.
-
10
parties implique une raction de la part de son adversaire. Toutefois, la diffrence du jeu, lors
dun procs, il ny a pas seulement deux personnes qui saffrontent mais intervient aussi le juge74
et il convient donc dintgrer les ractions de cette tierce personne dans la stratgie ayant trait
la procdure75
. En effet, lon peut sinterroger sur la faon dont vont voluer ces trois
personnages au cours du procs76
: les parties pourront-elles user librement des rgles de
procdure sans que le juge puisse sy opposer ? Mais lon peut revenir la comparaison du jeu
lorsque lon est dans le cas de la recherche dune solution ngocie entre les deux parties
seulement. Toutefois, au regard de cette hypothse, il nest pas certain daboutir la conclusion
suivant laquelle, au final, que lon soit dans le cadre du jeu ou du procs, il y a un gagnant et un
perdant77
. En revanche, si une part de hasard fait partie du jeu78
, il en est de mme en ce qui
concerne le procs. Dans son ouvrage intitul Homo ludens, Huizinga nonce que dans le procs,
il faut distinguer trois formes ludiques : le jeu de hasard, la comptition ou le pari, la
comptition de la parole 79
. Mais lon peut aussi distinguer de multiples sortes de jeux80
de la
mme faon quil existe diffrents types de rglement des litiges, tels que les modes alternatifs
de rglement des conflits ou le recours aux tribunaux tatiques. Toutefois, si en matire de jeu, la
stratgie ne se conoit quentre le moment o le jeu dbute et celui o lun des joueurs a t
dclar gagnant, en matire procdurale, son domaine est plus large. Si lon assimile le procs
la guerre81
, lon peut adapter ce dernier la formule damiraux selon laquelle la stratgie
sexerce en dea et au-del du combat 82
et envisager ainsi la stratgie procdurale tant en
amont du procs quaprs le jugement. Do limportance de dlimiter dsormais notre sujet.
9. Dlimitation du sujet Nous envisagerons ltude de la stratgie procdurale en
adoptant une dfinition large de la procdure, de telle sorte que si cette dernire comprend
lensemble des rgles qui gouvernent le droulement du procs jusqu lexcution du jugement,
ainsi que les rgles dorganisation judiciaire et de comptence, elle englobe aussi les rgles qui
74
M.-A. FRISON-ROCHE, La philosophie du procs, propos introductifs , Arch. phil. dr., Tome 39, Le procs,
1995, p. 22. 75
M.-A. FRISON-ROCHE, Lgitimit, opportunit et efficacit de lanalyse conomique des procs civils , in
Droit et conomie du procs civil, op. cit., p. 21. 76
A limage dune pice de thtre o les acteurs se croisent et sentrecroisent . Cf. C. LECOMTE, Le nouveau
Code de procdure civile : rupture et continuit , in Le nouveau Code de procdure civile (1975-2005), Sous la
direction de Jean FOYER et de Catherine PUIGELIER, op. cit., p. 12. 77
Comme lnonce Max Weber dans son essai sur Stammler dans lequel il fait tat des nombreuses ressemblances
entre le jeu et le procs. Cit par S. ANDRINI, Huizinga et le droit : le procs et le jeu en Italie , in Le jeu : un
paradigme pour le droit, sous la direction de F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, op. cit., p. 52. 78
A.-J. ARNAUD, J.-G. BELLEY, M. CHIBA, J. COMMAILLE, A. DEVILLE, E. LANDOWSKI, F. OST, J.-F.
PERRIN, M. VAN DE KERCHOVE, J. WROBLEWSKI, Jeu , in Dictionnaire encyclopdique de thorie et de
sociologie du droit, op. cit., p. 319. Cf. aussi M. VAN DE KERCHOVE, F. OST, Le droit ou les paradoxes du jeu,
op. cit., p. 40 et F. OST, Entre ordre et dsordre : le jeu du droit. Discussion du paradigme autopoitique appliqu
au droit , Arch. phil. dr., op. cit., p. 151. 79
Homo ludens, trad. Italienne : Homo ludens, Torino, 1946, p. 128, cit par S. ANDRINI, Huizinga et le droit : le
procs et le jeu en Italie , in Le jeu : un paradigme pour le droit, sous la direction de F. OST et M. VAN DE
KERCHOVE, op. cit., p. 52. 80
Tels que les jeux de conflit pur, les jeux de simple coordination et les jeux mixtes . Cf. E. MACKAAY, Le
droit saisi par le jeu , in Le jeu : un paradigme pour le droit, sous la direction de F. OST et M. VAN DE
KERCHOVE, op. cit., p. 82. 81
Notons que Clausewitz faisait dj lui-mme le parallle entre la dfensive dans la conduite de la guerre et celle
qui concerne le cadre des affaires judiciaires. Cf. C. V. CLAUSEWITZ, De la guerre, op. cit., p. 400. 82
Cite par J.-P. CHARNAY, La stratgie, Que sais-je ?, op. cit., p. 8.
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11
sont extrieures et antrieures au procs 83
. Un arrt de la Cour europenne des droits de
lhomme (Cour EDH) du 19 mars 1997, Hornsby c/ Grce84
a consacr le droit lexcution des
dcisions de justice85
. Leffectivit du jugement implique le droit lexcution force86
et ainsi
la mise en uvre des voies dexcution. Si ces dernires peuvent exister en dehors de tout
procs87
, elles sont comprises depuis longtemps dans la dfinition de la procdure88
. Toutefois,
tant susceptibles de faire elles seules lobjet dune thse, nous y ferons rfrence trs
brivement lors de lanticipation du procs. Do dune manire plus gnrale, le cantonnement
de notre thse la stratgie concernant lanticipation en matire procdurale, lanticipation89
tant entendue ici comme la faon dviter ou de rsoudre un litige sans recourir un juge ou
bien de prvoir le droulement du procs devant celui-ci afin dvaluer les chances de succs
dune ventuelle action en justice. Par exemple, il est peut-tre judicieux pour un sujet de droit
de pouvoir recourir non seulement aux actions prventives, telles que les actions dclaratoires ou
les actions tendant prvenir un pril mais aussi des conventions pouvant jouer le rle de
mode non dcisionnel de rglement dun diffrend, prfr au mode juridictionnel 90
. Ainsi, le
litige, cette ralit existant avant le procs91
fait partie du droit procdural, mme si la solution
ne rsulte pas dun jugement rendu par un juge tatique92
. La procdure se distingue donc du
83
Cest--dire les rgles poses en prvision du procs. Cf. G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, op. cit., n 2,
p. 3-4. 84
J.-S. BERGE, S. ROBIN-OLIVIER, Introduction au droit europen, Thmis, Droit, PUF, 1re
dition, Juillet
2008, n 294, p. 234. 85
Selon la Cour EDH, il rsulte du droit un procs quitable un ensemble de garanties qui forment un triptyque
comprenant la garantie daccs un tribunal , les garanties institutionnelles et procdurales et la garantie
lexcution de la dcision du juge . Cf. S. GUINCHARD, C. CHAINAIS, C. et I. S. DELICOSTOPOULOS,
M. DOUCHY-OUDOT, F. FERRAND, X. LAGARDE, V. MAGNIER, H. RUIZ FABRI, L. SINOPOLI, J.-
M. SOREL, Droit processuel, Droits fondamentaux du procs, Editions Dalloz, 6ime
dition, 2011, n 228, p. 503. 86
L. CADIET, Lexcution des jugements, entre tensions et tendances , in Mlanges Pierre JULIEN, La Justice
civile au vingt et unime sicle, Prf. N. Fricro, G. Taormina, M. Zavaro, Editions Edilaix, Annales des Loyers,
2003, n 9-10, p. 55-56. 87
Car afin de contraindre son dbiteur excuter son obligation, il suffit dans certaines hypothses au crancier de
dtenir un titre excutoire autre quun jugement, indpendamment de tout procs. Cf. G. CORNU et J.FOYER,
Procdure civile, op. cit., n4, p. 12. 88
Glasson nonce que le troisime objet principal des lois de procdure est dassurer lexcution des dcisions de
justice . Cf. E. GLASSON avec le concours au point de vue pratique de P. COLMET-DAAGE, Prcis thorique et
pratique de procdure civile, 2ime
dition mise au courant de la lgislation et de la jurisprudence par A. TISSIER,
Tome 10, Paris L.G.D.J., 1908, n 11, p. 9. Par ailleurs, selon Louis Crmieu, les voies dexcution sont la suite
normale et le complment indispensable de la procdure civile. Cf. L. CREMIEU, Trait lmentaire de
procdure civile et voies dexcution, op. cit., p. 163. Cf. aussi R. MOREL, Trait lmentaire de procdure civile,
op. cit., n 6, p. 4. 89
Dfinie notamment par le dictionnaire Le Petit Robert comme le mouvement de la pense qui imagine ou vit
davance un vnement . Cf. P. ROBERT, Le petit Robert, Dictionnaire alphabtique et analogique de la langue
franaise, rdaction dirige par A. REY et J. REY-DEBOVE, Tome 1, Dictionnaires LE ROBERT, 1992, p. 75. 90
A. JEAMMAUD, Propos introductifs , in Le conventionnel et le juridictionnel dans le rglement des
diffrends, sous la direction de P.ANCEL et M.-C. RIVIER, Colloque organis par le Centre dtudes et de
recherches critiques sur le droit en dcembre 1998 la Facult de Droit de Saint-Etienne, Collection Etudes
Juridiques dirige par N. MOLFESSIS, Economica, 2001, p. 1. 91
G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, op. cit., n7 p. 36. Cf. aussi Ph. THERY, Lart de la procdure
civile , in Hommage Grard CORNU, Droit et sagesse, Thmes et commentaires, Association Henri Capitant,
Editions Dalloz, 2009, p. 54 ; C. ROBIN, Procdure civile, Editions Magnard-Vuibert, Aot 2012, n 2, p. 7. 92
Le litige peut disparatre sans procs . Cf. A. BOLZE, La notion de litige juridique , in Etudes offertes
Jacques DUPICHOT, Liber amicorum, Bruylant, Bruxelles, 2004, n 2, p. 42 ; Ph. THERY, Le litige en droit
judiciaire priv. Petits exercices de procdure lmentaire , in Mlanges en lhonneur de Serge GUINCHARD,
Justices et droit du procs. Du lgalisme procdural lhumanisme processuel, Editions Dalloz, 2010, n 3, p. 854.
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12
procs entendu de manire large93
en ce quelle sintresse au litige en pouvant y mettre fin sans
lintervention du juge94
. Etant un droit de pacification95
, elle permet ainsi aux parties de parvenir
une solution ngocie96
pour les litiges qui concernent des droits dont elles ont la libre
disposition97
avant le procs98
. Les modes conventionnels de rglement des diffrends existent
aussi tant en matire de procdure administrative99
quen ce qui concerne la procdure pnale100
.
En effet, bien quils demeurent lexception dans le Code de procdure pnale en raison de
lindisponibilit de laction publique101
, ils tendent se dvelopper102
. Ainsi, comme en
procdure civile, la procdure pnale englobe la phase antrieure au procs103
, cest--dire la
93
Qui par sa finalit et ses lments qui le caractrisent est un mcanisme visant tablir ou rtablir la paix
sociale par lintervention dun tiers lgitime devant rgler un litige n, latent ou virtuel, selon une procdure
respectant les garanties fondamentales du procs quitable . Cf. S. AMRANI-MEKKI, Procs , in Dictionnaire
de la justice, Sous la direction de L. CADIET, op. cit., p. 1088. 94
Il faut, en tous les cas quil y ait un litige ou bien un ventuel litige mais non une absence de litige. En effet, nous
ne traiterons pas des accords qui peuvent relever de la juridiction gracieuse. 95
G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, op. cit., n4, p. 11. 96
Ainsi, il convient dintgrer au droit de la procdure les techniques, les concepts et les logiques du droit des
contrats comme nous y invitent les modes alternatifs de rglement des conflits . Cf. L. CADIET, Aide
juridictionnelle et modes alternatifs de rglement des conflits, Rapport de synthse , in La rforme du code de
procdure civile autour du rapport Coulon, op. cit., p. 177. 97
G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, op. cit., n 8, p. 45. 98
Il en est de mme pendant le procs. En effet, toute procdure naboutit pas obligatoirement un jugement mais
parfois un accord entre les parties. Cf. L. CADIET, Procdure , in Dictionnaire de la culture juridique, Publi
sous la direction de D. ALLAND et S. RIALS, op. cit., p. 1218. 99
F. BURDEAU, Procdure administrative , in Dictionnaire de la culture juridique, Publi sous la direction de
D. ALLAND et S. RIALS, op. cit., p. 1225-1226. 100
L. CADIET, Procdure , in Dictionnaire de la culture juridique, Publi sous la direction de D. ALLAND et S.
RIALS, op. cit., p. 1218. Cf. aussi D. dAMBRA, Du dclin des codes , in Mlanges en lhonneur du doyen
G. Wiederkehr, De code en code, Editions Dalloz 2009, p. 157. 101
Article 1er
, al.1 du Code de procdure pnale. Cf. G. BLANC, Le cas de la justice pnale , in Le conventionnel
et le juridictionnel dans le rglement des diffrends, sous la direction de P.ANCEL et M.-C. RIVIER, op. cit., p. 94. 102
S. GUINCHARD, Discours de remise, Madame le Garde des Sceaux, du rapport sur la rpartition des
contentieux, Lambition raisonne dune justice apaise , site Internet du gouvernement (www.premier-ministre.fr),
p. 6. Cf. Les 65 propositions de la Commision Guinchard , site Internet du gouvernement (www.premier-
ministre.fr), p. 10-12. 103
Ce dernier tant entendu au sens strict en matire pnale comme lexercice de laction publique pour
lapplication des peines . Cf. Code de procdure pnale, article 1er
et 6, cit par J. LEBLOIS- HAPPE, Procdure
pnale , in Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L. CADIET, op. cit., p. 1074 ; P. MAISTRE DU
CHAMBON, Procdure pnale , in Dictionnaire de la culture juridique, Publi sous la direction de D. ALLAND
et S. RIALS, op. cit., p. 1230.
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13
dcision sur la poursuite et les alternatives aux poursuites 104
. Toutefois, les procdures
administrative et pnale ne seront pas tudies dans le cadre de notre sujet bien que des
comparaisons avec celles-ci pourront tre effectues105
et que la procdure pnale sera prise en
compte lorsque la victime bnficie dune option de comptence entre la juridiction civile et
pnale106
. Les tribunaux rpressifs peuvent donc parfois connatre de matires civiles107
, alors
104
Telles que la mdiation, la composition pnale conformment aux articles 41-1 41-3 du Code de procdure
pnale, ou encore depuis la loi n2004-204 du 9 mars 2004 ayant trait ladaptation de la justice aux volutions de
la criminalit, la comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit. Cf. J. LEBLOIS-HAPPE, Procdure
pnale , in Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L. CADIET, op. cit., p. 1074-1077. La procdure pnale
ne se limite donc pas aux rgles rgissant le droulement dun procs devant une juridiction de jugement mais
comprend la constitution progressive dun dossier de procdure : constatation des infractions, recherche des preuves,
instruction. Cf. S. GUINCHARD, J. BUISSON, Procdure pnale, LexisNexis, Litec, 7ime
dition, 2011, n 2, p. 1-
2, n 6, p. 6-7 ; n 1617, p. 995. Cf. aussi C. AMBROISE-CASTERO, Ph. BONFILS, Procdure pnale, PUF,
2011, n 130 et s. En effet, lon peut faire application du droit pnal en dehors dun procs pnal. Cf. E. VERGES,
Procs civil, procs pnal : diffrents et pourtant si semblables , D. 2007, Chr., p. 1442. Cf. aussi G. BLANC,
Le cas de la justice pnale , in Le conventionnel et le juridictionnel dans le rglement des diffrends, sous la
direction de P. ANCEL et M.-C. RIVIER, Colloque organis par le Centre dtudes et de recherches critiques sur le
droit en dcembre 1998 la Facult de Droit de Saint-Etienne, Collection Etudes Juridiques dirige par N.
MOLFESSIS, Economica, 2001, p. 96 ; M.-E. CARTIER, Les modes alternatifs de rglement des conflits en
matire pnale , in Revue gnrale des procdures, n1, Janvier/Mars 1998, p. 6. Mais laccord de lauteur des faits
sur une mesure propose par le procureur de la Rpublique telle que la composition pnale limite le choix
procdural du parquet qui ne peut plus ensuite dclencher laction publique qu certaines conditions.
Cf. Y. JOSEPH-RATINEAU, Contractualisation de la procdure pnale et libert procdurale du parquet , note
sous Cour de cassation, crim. 20 novembre 2007, arrt relatif aux consquences rsultant de laccord de lauteur des
faits de recourir la composition pnale sur la libert procdurale du parquet, in D. 2008, Notes, p. 1035 et s. 105
Une thse est en cours concernant la stratgie en matire administrative. Cf. Site Internet du Fichier Central des
thses : http://www.abes.fr/. Dans un ouvrage rcent le terme stratgie apparat plusieurs reprises dans ce
domaine et un chapitre entier sintitulant Stratgies de la dfense y est ainsi totalement consacr.
Cf. R. ROUQUETTE, Petit trait du procs administratif, Praxis Dalloz, Editions Dalloz, Paris, 4ime
dition, 2010,
n 213.12, p. 187 ; n 413 et s., p. 484-495. 106
La stratgie ayant trait la procdure pnale pourrait faire lobjet dune tude part entire au regard de la
spcificit de cette matire. Dailleurs, un mmoire portant sur ce thme a dj t effectu par un Avocat.
Cf. A. KRID, La stratgie de dfense pnale devant le Tribunal correctionnel, Mmoire dans le cadre du Master II
Professionnel Expertise dans le procs pnal , Sous la direction de Genevive CASILE-HUGUES, Institut de
Sciences Pnales et de criminologie, Universit Paul Czanne, Aix-Marseille III, 2006. A la diffrence de la
procdure civile, la procdure pnale nest pas la chose des parties , elle ne connat pas le principe dispositif, bien
que lon constate que, peu peu, le rle des parties dans le procs pnal est devenu plus important. Cf. E. VERGES,
Procs civil, procs pnal : diffrents et pourtant si semblables , D. 2007, Chr., p. 1444.
Par ailleurs, la matire pnale est empreinte de certains dilemmes ressortant du rapport entre les accuss et les
magistrats, tels qu intrt et crdibilit, conflit et coopration, reproche et sympathie, moralit et contrainte .
Cf. B. DUPRET, Sociologie pragmatique , in Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L. CADIET, op. cit.,
p. 1246. Pour des exemples concernant la stratgie judiciaire dans le domaine de la procdure pnale, lon se
reportera notamment au Dictionnaire amoureux de la justice de Jacques Vergs, Editions Plon, 2002, p. 547-619,
louvrage de Jean DANET, La justice pnale entre rituel et management, Postface dAntoine GARAPON, Presses
Universitaires de Rennes, Collection LUnivers des Normes , 2010, spc. p. 197-199 ainsi qu celui de Francis
VUILLEMIN, La robe et lpe, LHarmattan, Paris, 2011, p. 99, qui fait tat de limportance de la prparation du
client laudience en nonant que cest dabord laccus, ou la partie civile, qui convaincra ou non le magistrat
avant que lavocat ne vienne renforcer ou contrebalancer cette impression premire selon quelle aura t bonne ou
mauvaise . De mme, dautres ouvrages font expressment rfrence la stratgie en la matire. Ainsi, sont
voqus les Systmes et stratgies de dfense dans Mmoires de justice de M. ZAOUI, N. HERRENSCHMIDT
et A. GARAPON, aux Editions du Seuil, mars 2009, p. 79, ou le choix de la stratgie dfensive dans La dfense
pnale, Technique de largumentation et de lart oratoire, d A. TRAVERSI, Traduction de Michle FANTOLI,
Bruylant, Bruxelles, 2ime
dition, 1999, p. 30-34, ou bien encore le Choix de stratgies judiciaires dans Avocat
de la dfense de F. SAINT-PIERRE, aux Editions Odile Jacob, Septembre 2009, p. 143. 107
G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, op. cit., n3 p. 7.
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14
que dune manire gnrale, le lien entre le fond du droit et la procdure est troit108
. La
procdure fait partie des droits sanctionnateurs, cest--dire quelle permet la ralisation des
droits substantiels109
. En outre, ne feront pas partie de notre tude les procdures qui rsultent
des autorits administratives indpendantes110
. Toutefois ces dernires ainsi que les procdures
administrative et pnale peuvent avoir une incidence sur le procs civil111
. Est exclu galement le
contentieux de constitutionnalit112
. Par ailleurs, il est possible que le litige comporte un lment
dextranit impliquant la mise en uvre du droit international priv ou de certaines rgles du
droit de lUnion europenne selon les cas, ce qui nous amne prciser ltendue des rgles
respecter servant de cadre la libert individuelle en matire procdurale.
10. Lambivalence entre les rgles impratives et la libert procdurale Dune manire
gnrale, quelle que soit la matire juridique, il existe une ambivalence entre le respect des rgles
dordre public et la libert individuelle113
. Ainsi, en matire de procdure civile, conformment
au principe dispositif selon lequel le procs est la chose des parties, il est possible de prvoir de
108
Une procdure est dabord le reflet dune matire substantielle . Lon peut donc dire que la procdure civile
est la fille du droit civil . Cf. H. CROZE, Retour sur la qualification , Procdures, Juillet 2008, p. 1, n 7.
Toutefois, dans lancienne France, il ny avait quune seule procdure. Ce nest qu lpoque de Louis XIV que
lon a distingu la procdure civile et la procdure criminelle. Cf. E. GLASSON, Les sources de la procdure civile
franaise, L. Larose et Forcel, Paris, 1882, p. 22. 109
L. CADIET, E. JEULAND, Droit judiciaire priv, op. cit., n 9, p. 5. Ainsi, lon fait une distinction entre les
procdures civile, pnale et administrative en raison des diffrentes branches du droit matriel : la procdure civile
sapplique au droit priv, la procdure pnale, au droit pnal et la procdure administrative, au droit public. Cf. G.
CORNU et J. FOYER, Procdure civile, op. cit., n 2 p. 6 ; n 3 p. 7 et n 4 p. 12. Cf. aussi Ph. THERY, Lart de
la procdure civile , in Hommage Grard CORNU, Droit et sagesse, op. cit., p. 55. Par exemple, celui qui
commet une infraction ne peut se voir appliquer une peine quaprs avoir t jug selon les rgles de la procdure
pnale. Cf. J. LEBLOIS-HAPPE, Procdure pnale , in Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L.
CADIET, op. cit., p. 1075. 110
Ainsi que des autorits de rgulation qui sont une sous-catgorie de celles-ci. En effet, les autorits
administratives indpendantes sont considres comme des organismes administratifs , de nature non
juridictionnelle et il semblerait que certaines autorits de rgulation naient pas la qualit de tiers dsintresss. Par
ailleurs, concernant ces dernires, si lon peut penser quelles sont suceptibles dtre en concurrence avec le juge
tatique au regard de leur attribution de nouvelles fonctions de rglement des litiges, il conviendrait mieux
cependant demployer le terme de complmentarit . Cf. J. CHEVALLIER, Autorits administratives
indpendantes , in Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L. CADIET, op. cit., p. 94 ; 97 et L. IDOT,
Autorits de rgulation de march , in Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L. CADIET, op. cit., p. 99-
100 ; 102. Cf. aussi D. MOURALIS, Larbitrage face aux procdures conduites en parallle, th., Sous la direction
de J. Mestre, Universit Paul Czanne Aix-Marseille III, 2008, n 5, p. 23-24. 111
M. DOUCHY-OUDOT, Procdure civile, Gualino diteur, Lextenso ditions, Paris, 5ime
dition, 2012, n 15,
p. 27. 112
Celui-ci ayant une part irrductible doriginalit . Cf. Th. SANTOLINI, Les parties dans le procs
constitutionnel, th., Prf. de F. DELPEREE, Collection de droit public compar et europen, Bruylant Bruxelles,
2010, p. 53. De mme, notre sujet nenglobe pas le contentieux relevant du droit canonique eu gard sa spcificit
comme le montre lexemple des procdures matrimoniales en la matire. En effet, si ces procs concernent
srement les intrts et le bien spirituel des parties, dans loptique du lgislateur ils se rapportent aussi au bien
public et surtout lalliance irrvocable que constitue ce contrat lev par le Christ la dignit de ce sacrement .
Cf. A. BAMBERG, Procdures matrimoniales en droit canonique, Editions Ellipses, 2011, p. 4. 113
Tel est le cas, par exemple, en droit de la famille, bien quen cette matire la notion dordre public semble
voluer. En effet, parallment un ordre public impos, on peut noncer quil existe dsormais un ordre public
ngoci . Cf. V. EGEA, La fonction de juger lpreuve du droit contemporain de la famille, th., Sous la direction
dA. Leborgne, Universit Paul Czanne, Aix-Marseille III, 2007, n 17, p. 24. On peut prendre aussi lexemple, en
droit des personnes, des rgles dattribution du nom qui encadrent la volont individuelle ayant trait ce dernier.
Cf. G. LOISEAU, Le nom, objet dun contrat, th., Prface de J. Ghestin, Bibliothque de droit priv, Tome 274,
Paris, L.G.D.J., 1997, spc. n 22 et s., p. 26-52.
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15
manire conventionnelle une modification des rgles de procdure condition de ne pas droger
aux lois qui intressent lordre public 114
. Mais si la libert peut se dfinir comme le droit
de faire tout ce que les lois permettent 115
, en ce qui concerne la procdure, qui est garante de
lordre public 116
et qui tend aussi protger les intrts privs des plaideurs 117
, il nest pas
ais de faire la distinction entre les rgles impratives auxquelles les parties ne peuvent droger
et celles qui ne le sont pas118
. En effet, selon le degr dimprativit des rgles de procdure, les
parties sont plus ou moins libres dexercer leur volont individuelle119
. Certes, les parties ne
peuvent en aucun cas droger aux rgles dordre public120
car une telle violation pourrait tre
souleve doffice par le juge nimporte quel stade de la procdure et pourrait tre dnonce
aussi bien par le ministre public que par toutes les parties. Toutefois, il convient de faire des
distinctions en ce qui concerne lefficacit de lordre public procdural lgard du juge puisque
celui-ci est, dans certains cas, tenu de soulever doffice le non-respect des rgles dordre
public121
, alors que dans dautres, il en a simplement la facult122
. Dans ce dernier cas, les parties
peuvent ainsi tenter de modifier certaines rgles de procdure ds lors quaucune dentre elles ne
souhaite soulever par la suite le vice procdural123
. Par ailleurs, la libert procdurale peut se
manifester par le biais daccords concernant le mode de rglement du litige124
. Le plus souvent,
le dsaccord entre les justiciables est prvisible, latent avant le litige : les parties peuvent ainsi
avoir recours certaines conventions telles que la transaction et la clause compromissoire pour
ce qui concerne les contestations natre. Il convient donc dtudier les clauses prparatoires
une solution conventionnelle ou juridictionnelle du litige125
qui emportent renonciation agir, au
114
L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procs , in Le conventionnel et le juridictionnel dans le
rglement des diffrends, sous la direction de P.ANCEL et M.-C. RIVIER, op. cit., p. 37. 115
MONTESQUIEU, De lesprit des lois, Tome 1, Garnier-Flammarion, Paris, 1979, Livre XI, Chapitre III, p. 292.
Selon la philosophie de Kant, la loi est ce qui rend connaissable la libert . Cf. P. RICOEUR, Libert , in
Encyclopaedia Universalis, Paris, S.A., 2002, p. 570. 116
C. LECOMTE, Le nouveau Code de procdure civile : rupture et continuit , in Le nouveau Code de
procdure civile (1975-2005), Sous la direction de Jean FOYER et de Catherine PUIGELIER, op. cit., p. 8. 117
P. JULIEN et N. FRICERO, Droit judiciaire priv, op. cit., n 5, p. 11. 118
Selon Madame Gambier, lorigine de cette incertitude est simple. Lordre public est la traduction de ce qui est
estim important un moment donn dans une socit et que les particuliers ne peuvent transgresser. [] Cette
notion est donc variable . Cf. T. GAMBIER, Les nullits de procdure en matire civile, th., Sous la direction de
G. Bolard, Universit de Dijon, Facult de Droit et de Science Politique, 1984, n 345, p. 255. Cf. aussi
Y. BUFFELAN-LANORE, V. LARRIBAU-TERNEYRE, Droit civil : introduction, biens, personnes, famille,
Editions Dalloz, 1969, 2011, 17ime
dition, n 78, p. 34. 119
Il faut donc faire une distinction entre les diffrents degrs dimprativit de ces rgles. Cf. R. JAPIOT, Trait
lmentaire de procdure civile et commerciale, op. cit., n 16, p. 16. Cf. aussi S. GUINCHARD, F. FERRAND,
C. CHAINAIS, Procdure civile, HyperCours, Editions Dalloz, 2011, n 8, p. 5. 120
Ph. MALINVAUD, Introduction ltude du droit, Litec, 13e dition, 2011, n 42, p. 35.
121 Comme dans lhypothse de larticle 125 du CPC relatif aux fins de non-recevoir.
122 Tel est le cas en ce qui concerne larticle 92 du mme code ayant trait aux moyens dincomptence dattribution.
Cf. L. CADIET, E. JEULAND, Droit judiciaire priv, op. cit., n 17, p. 11. Il sagit ainsi de faire la distinction entre
larticle du CPC qui nonce que le juge doit et celui qui dispose que le juge peut . Cf. Y. STRICKLER,
Procdure civile, Editions Paradigme, 2010, n 10, p. 6. 123
En effet, dune manire gnrale, lordre public procdural est un ordre public de protection . Cf. H. CROZE,
C. MOREL, Procdure civile, PUF, 1988, n 15, p. 25. 124
L. WEILLER, La libert procdurale du contractant, th., Presses Universitaires dAix-Marseille, Facult de
Droit et de Science Politique, 2004, n 1, p. 17. 125
L. CADIET, Libert des conventions et clauses relatives au rglement des litiges , Petites affiches, 5 mai
2000, n90, p. 39.
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16
moins temporairement126
, devant les juridictions tatiques127
. Hormis le cas du recours aux
modes alternatifs de rglement des conflits, lutilisation de certains procds de justice prive
permet aussi dviter lune des parties de saisir le juge128
, du moins de manire provisoire, en
se faisant justice elle-mme. Sil nous semble ici nous loigner des rgles de procdure
proprement dites, ces procds doivent tre pris en compte dans le cadre de notre tude tant
donn quils sont susceptibles davoir un effet sur la solution du litige. Ladage Nul ne peut se
faire justice soi-mme comporte des limites129
; le monopole de la justice dEtat nest pas
absolu130
et doit pouvoir dans certains cas tre cart au profit de lautonomie de la volont131
.
Toutefois, si ces procds permettent dobtenir satisfaction sans avoir recours la justice
publique, ils ne sont valables que parce quils sont autoriss par la loi et quils sont soumis au
contrle du juge132
. Ainsi, nous ne pouvons envisager la stratgie procdurale uniquement dun
point de vue de la libert individuelle des parties mais aussi au regard des pouvoirs du juge. En
effet, la procdure est, de surcrot, linstrument dont se sert la justice pour remplir sa
mission 133
. La recherche dune stratgie en matire procdurale sinscrit donc dans un domaine
large susceptible denglober certaines rgles de droit substantiel qui ont une incidence sur les
pouvoirs du juge.
Mais au-del des diffrentes possibilits concernant la faon de rgler le litige, si la libert
procdurale implique la libert daction, dcoule aussi de cette dernire celle de ne pas agir,
labdication134
, ou bien encore la possibilit dadopter une attitude susceptible davoir des
consquences sur le rsultat dun ventuel procs. Par ailleurs, une fois le litige n, lorsque les
parties dcident dagir en justice malgr le caractre facultatif de laction, la libert procdurale
leur donne en outre la possibilit damnager lexercice de laction en justice et dapporter des
modifications au droulement du procs. Nous pouvons faire la distinction entre les clauses qui
permettent aux parties damnager les rgles de procdure comprenant les modalits daction en
justice et celles qui ont une incidence sur lexercice des pouvoirs du juge135
. Mais si dans le
cadre de la stratgie, lon se proccupe de la finalit poursuivie par les parties lorsquelles
rdigent de telles clauses concernant par exemple lorganisation du procs, il ne faut pas occulter
126
Ph. GRIGNON, Lobligation de ne pas agir en justice , in Mlanges Christian Mouly, Tome II, Editions Litec,
1998, n 7, p. 120. 127
M.-C. RIVIER, Lviction de la juridiction tatique par le contrat , in Le conventionnel et le juridictionnel
dans le rglement des diffrends, sous la direction de P.ANCEL et M.-C. RIVIER, op. cit., p. 24. 128
N. STOLOWY, Institutions judiciaires, Vuibert, 2006, p. 1. 129
J. BEGUIN, Rapport sur ladage Nul ne peut se faire justice soi-mme en droit franais, Travaux de
lAssociation Henri CAPITANT des amis de la culture juridique franaise, T. XVIII, Dalloz, 1969, p. 41. Cf. aussi
R. MOREL, Trait lmentaire de procdure civile, op. cit., note de bas de page n 1, p. 1. 130
J. BEGUIN, Rapport sur ladage Nul ne peut se faire justice soi-mme en droit franais, Travaux de
lAssociation Henri CAPITANT des amis de la culture juridique franaise, op. cit., p. 46. 131
Ibid., p. 48. 132
R. NERSON, Rapport de synthse sur Nul ne peut se faire justice soi-mme , le principe et ses limites en
droit priv, Travaux de lAssociation Henri CAPITANT des amis de la culture juridique franaise, op. cit., p. 139-
140. Cf. aussi D. ALLAND, Justice prive (Droit de se faire justice soi-mme) , in Dictionnaire de la culture
juridique, Publi sous la direction de D. ALLAND et S. RIALS, op. cit., p. 909. 133
E. GLASSON, Les sources de la procdure civile franaise, op. cit., p. 8. 134
G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, op. cit., n8, p. 46. 135
Par exemple par le biais de lutilisation de larticle 12 alina 3 et 4 du CPC.
-
17
le ct objectif de ces clauses cest--dire leur incidence sur le rle du juge136
. Do lintgration,
dans la stratgie, du pouvoir dinterprtation du juge137
. La volont individuelle des parties
permet ainsi dindiquer au juge les rgles dont il doit faire application pour trancher le litige,
mais peut aussi se manifester tout moment et notamment en cours dinstance138
lorsque, par
exemple, les parties dcident de transiger, de formuler une requte conjointe139
ou de faire
constater leur accord par le juge140
. De mme, concernant lexcution du jugement, les parties
ont la possiblit, de manire conventionnelle, de faciliter cette dernire, ou bien, en fonction de
lintrt poursuivi par chacune delles, soit de mettre en uvre des moyens procduraux
permettant de la rendre effective rapidement, soit dy faire obstacle141
. Dune manire gnrale,
les accords sur la procdure peuvent concerner aussi bien le juge que les parties et il est
difficile de les qualifier juridiquement142
. Au-del du respect des rg