Download - Facto middagcongres 2014: Succes met aanbesteden. Sessie 1: Juridische update aanbestedingsrecht
Juridische update aanbestedingsrecht
Suzanne Brackmann
www.factomagazine.nl/opleidingen
Onderwerpen
• Clusterverbod
• Toeschrijven naar leverancier / dienstverlener
• Emvi-criterium verkapt laagste-prijscriterium
• Gekopieerde handtekening
• Abnormaal laag inschrijven
• Toelichting vermoedelijk abnormaal lage inschrijving
• Motivering van de gunningsbeslissing
• Rechtsverwerking
• Vrijwillige aanbesteding
• Nieuwe Europese richtlijn/B-diensten
Clusterverbod (1)
Art. 1.5 Aw
Verbod opdrachten niet onnodig samenvoegen
Overwegingen a.d.:
o samenstelling relevante markt en invloed op toegang MKB
o organisatorische gevolgen en risico’s
o mate van samenhang van de opdrachten
Bij clusteren motiveren in aanbestedingsdocument
Percelenverdeling bij clusteren
Geldt voor alle opdrachten (boven- en onderdrempelig)!
Clusterverbod (2)
Vzr. Rb Midden-Nederland 22-11-2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763
Clusterverbod (2)
Uitgangspunt:
a.d. heeft het recht de opdracht zodanig in te richten dat
daarmee maximaal in haar behoeften tegemoetgekomen wordt
Wens a.d.:
totaaloplossing teneinde medewerkers en studenten te ontzorgen
De markt voorziet in de totaaloplossing.
Dat de gevraagde diensten ook apart worden aangeboden
rechtvaardigt geen clusterverbod.
Geen (onnodige) samenvoeging van opdrachten; clusterverbod
niet van toepassing.
Toeschrijven (1)
Bevoordeling
van één bepaalde dienstverlener / leverancier
Beleidsvrijheid
aanbestedende dienst tot het stellen van eisen
Grens: Gelijkheidsbeginsel
Eisen mogen best streng zijn, indien ze maar
gerechtvaardigd zijn en niet toeschrijven naar één inschrijver.
Toeschrijven (2)
Inschrijver in de
gelegenheid stellen
om tegendeel aan te
tonen
Toeschrijven (3)
Toeschrijven wordt niet gauw aangenomen:
adviseurs
zittende leveranciers
onderzoekers
ontwikkelaars etc.
mogen allemaal een inschrijving indienen.
Uitsluiting, slechts ingeval hun deelneming ‘enig gevaar’ voor de
mededinging tussen de inschrijvers teweegbrengt.1
1 EHvJ 3 maart 2005, C-21/03 en C-34/03 (Fabricom/België)
Toeschrijven (4)
Vzr. rechtbank Gelderland 28 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6409
Eis a.d.: sw-bedrijf ‘Breed’ inzetten voor 30% van de schoonmaak
Bezwaar verliezer: winnaar heeft ongeoorloofde kennisvoorsprong:
Winnaar was beter op de hoogte van tarieven van Breed, en kon
dus betere bieding doen, want werkte met Breed samen.
Rechter wijst bezwaar af:
Samenwerking gaat over slechts één van de 2200 medewerkers
Tarifering is afhankelijk van meerdere variabelen
ongeoorloofde kennisvoorsprong is niet aannemelijk
Toeschrijven (5)
TIPS
- Verstrek aan alle potentiële inschrijvers dezelfde informatie die
relevant is voor het opstellen van een inschrijving om een level
playing field te waarborgen.
- Geef een inschrijver met voorkennis
de kans om aan te tonen dat hij
geen onaanvaardbare voorkennis
heeft.
Emvi-criterium ≠ verkapt
laagste-prijscriterium (1)
Vzr. Rb Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454
Betreft:
• Herontwikkeling en realisatie van een nieuwe locatie en
huisvesting voor het gemeentehuis.
• Gunning op emvi.
• BAM maakt bezwaar: door de hantering van de subgunningscriteria
gunt de gemeente feitelijk op laagste prijs.
Emvi-criterium ≠ verkapt
laagste-prijscriterium (2)
Rechter oordeelt:
Meer gewicht toekennen aan prijs dan aan kwaliteit mag, mits
emvi-criterium niet een verkapt laagste-prijscriterium wordt.
Laagste-prijscriterium mag o.b.v. de Aanbestedingswet, mits de
a.d. de keuze voor dat criterium motiveert. Er moeten
omstandigheden zijn die afwijking van emvi rechtvaardigen.
De financiële situatie van de a.d. is onvoldoende reden tot
hanteren laagste-prijscriterium.
Meer emvi-problematiek…
Vzr. Rb. Den Haag 25-02-2014, ECLI:NL:RBDHA;2014:2965
‘Gemiddelde prijs’ ≠ juiste maatstaf in vaststelling emvi:
Niet erg: Tevoren is niet transparant wat de gemiddelde prijs is.
Wel erg: Het ontstaan van irrationele mededinging , want
inschrijvers gaan zo dicht mogelijk tegen gemiddelde prijs aan zitten ≠
zo goedkoop mogelijk
Emvi = beste prijs-/kwaliteitverhouding
Hoeft niet altijd laagste prijs in te houden, maar wel als
inschrijvingen kwalitatief gelijk zijn.
Gekopieerde handtekening (1)
Vzr. Rb Den Haag 05-09-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15879
Betreft:
Inschrijvingen met gescande handtekening niet toegestaan.
Inschrijving met gekopieerde (natte) handtekening: uitgesloten.
Bezwaar: nergens staat dat
een gekopieerde handtekening niet mag
een natte handtekening vereist is.
Gekopieerde handtekening (2)
Oordeel rechter:
Uit ‘de combinatie van bepalingen’ in de aanbestedingsstukken is
af te leiden dat een gekopieerde handtekening niet is toegestaan.
Geen strijd met proportionaliteitsbeginsel, want voorschrift dient niet ter beoordeling van vertegenwoordigingsbevoegdheid, maar
ter garantie van de hoogste betrouwbaarheid dat degene echt heeft ondertekend.
Gebrek leent zich niet voor herstel.
Abnormaal laag inschrijven (1)
Art. 2.116 Aw:
recht a.d. op afwijzing inschrijving wegens abnormaal lage prijs
Dat recht is gebaseerd op:
Risico dat opdracht niet kostendekkend kan worden uitgevoerd en
dus geen waarborg voor kwaliteit.
Abnormaal laag inschrijven (2)
Vzr. Rb Den Haag 29 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:16423
Betreft:
Aanbesteding warme-drankenautomaten
Opdracht 3 jaar, met mogelijke verlenging met 4x 1 jaar
Inschrijving met (abnormaal) hoge huurprijs voor apparatuur en
(abnormaal) lage ingrediëntenprijs.
Hoe economisch voordelig is dat? Vermoeden dat prijs niet klopt.
Bezwaar:
Intentie om ovk te verlengen ≠ zekerheid. Dus kosten in 3 jaar
terugverdienen.
Abnormaal laag inschrijven (3)
Oordeel rechter:
Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver
had kunnen zien dat de a.d. de intentie had de overeenkomst te
verlengen.
Risico ten onrechte helemaal bij de a.d. gelegd, want: Intentie tot verlenging was duidelijk
na drie jaar zouden automaten hergebruikt kunnen worden, al dan niet via nieuwe ovk
De aangeboden prijs is weliswaar begrijpelijk, maar te hoog/laag,
want hij sluit niet aan bij de opdracht en aanbestedingsstukken.
Abnormaal laag inschrijven (4)
Art. 2.116 lid 1 Aw:
De a.d. mag niet afwijzen o.b.v. vermoeden.
De a.d. moet zijn vermoeden verifiëren:
abnormaal lage zelfstandig uitsluiting
inschrijving? onderzoek
Abnormaal laag inschrijven (5)
Vzr. Rb Den Haag 12-02-2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2962
Betreft:
• Art. 3.29.1 ARW 2005 (vergelijkbaar met 2.116 Aw)
• Vermoeden van abnormaal lage inschrijving
• A.d. vraagt inschrijver 4x om verduidelijking
• 4x geeft inschrijver een toelichting
• A.d. blijft na alle toelichtingen bij haar standpunt
Abnormaal laag inschrijven (6)
Oordeel rechter:
Er moet een debat tussen a.d. en inschrijver plaatsvinden om
toelichting te onderzoeken, d.w.z. partijen moeten over en weer
op elkaars standpunten kunnen reageren:
A.d. mag niet zelfstandig conclusies trekken
A.d. moet aan de hand van specifieke punten aangeven waar hij
vragen over heeft.
Abnormaal laag inschrijven (7)
Grenzen aan het vragen van toelichting.
Alleen aanvulling op of verbetering van:
• De inschrijving, indien die
• klaarblijkelijk eenvoudige precisering behoeft of
• om een kennelijke materiële fout te herstellen,
• zolang dit niet leidt tot een nieuwe inschrijving (EHvJ EG 29 maart 2012, c-
599/10, Slovensko)
• De aanmelding, voor gegevens
• waarvan objectief kan worden vastgesteld
• dat zij dateren van voor het einde van de aanmeldingstermijn,
• tenzij de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting al bij aanmelding had
moeten worden verstrekt (EHvJ EG 10 oktober 2013, C-336/12, Manova).
Motivering van de
gunningsbeslissing (1)
Opschortende termijn Relevante redenennaam van de begunstigde(n)
eindscores van de afgewezen en de winnende inschrijver
scores van afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken & redenen
waarom daarvoor niet maximumscore is toegekend
Motivering van de
gunningsbeslissing (2)
Latere aanvulling relevante redenen niet mogelijk
Hoge Raad 07-12-2012,
ECLI:NL:HR:2012:BW9233, KPN/Staat
Latere aanvulling relevante redenen is in beginsel
niet mogelijk; uitzondering voor bijzondere redenen
of omstandigheden.
Maar let op: onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing neemt
niet weg dat de opschortingstermijn voor andere inschrijvers al
wel gaat lopen.
Motivering van de
gunningsbeslissing (3)
Vzr. Rb Den Haag 4 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:11444:
Plicht tot opnemen relevante redenen, vanwege
DOEL VAN DE MOTIVERING van de gunningsbeslissing
“Ingevolge de beginselen van gelijke behandeling en transparantie
moet de motivering van de gunningsbeslissing de inschrijvers
voldoende inzicht geven in de relevante redenen die aan de beslissing
ten grondslag liggen, zodat ze zich geïnformeerd kunnen beraden op
eventueel daartegen te ondernemen stappen.”
Motivering van de
gunningsbeslissing (4)
TIP:
Sluit bij de motivering van de gunningsbeslissing nauwkeurig aan bij
de (sub)gunningscriteria genoemd in de leidraad.
TRICK:
Aanvulling van relevante reden is niet toegestaan.
Toelichting van reeds bekendgemaakte relevante reden is wel
toegestaan.
5. Rechtsverwerking (1)
A.d. : Vervaltermijn in de aanbestedingsstukken?
Inschrijver : Inschrijving ingediend?
vervaltermijn = contractuele afspraak, d.w.z.:
tijdig klagen
anders te laat
Rechtsverwerking (2)
Vervaltermijn
niet in de aanbestedingsstukken
wel in de gunningsbeslissing
GELDIG??
Rechtsverwerking (3)
Inschrijven = (in beginsel) akkoord gaan
Echter: Vzr. Rb Den Haag 25-02-14, ECLI:NL:RBDHA:2014:2965
Ondanks inschrijving is voldoende pro-actief gehandeld indien:
tijdig vragen gesteld
hoewel die vragen niet specifiek op de bezwaren ingaan
wel bezwaren inhouden tegen de beoordelingssystematiek in het
algemeen
terwijl inschrijver a.d. ook heeft bericht over bezwaren en
a.d. in nvi is ingegaan op sommige van die bezwaren
Rechtsverwerking (4)
Anders in
Vzr Rb Den Haag 22-11-2011, ECLI:NL:RBSGR:BU5360
In de aanbestedingsstukken stond:
“Indien niet binnen 15 dagen na verzending van de voorgenomen gunning
een kortgeding aanhangig is gemaakt, kunnen de gepasseerde inschrijvers
geen bezwaren meer maken naar aanleiding van de voorgenomen gunning
en hebben zij hun rechter ter zake verwerkt.”
ontbreken van het woord ‘vervaltermijn’ doet niet ter zake
behoorlijk geïnformeerde inschrijver had het moeten begrijpen
door inschrijving akkoord gegaan
Vrijwillige aanbesteding
Algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen:
gelijkheid, transparantie, proportionaliteit en objectiviteit.
Hoge Raad, 3 mei 2012, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900
Toepasselijkheid beginselen hangt af van:
aanbestedingsvoorwaarden
verwachtingen die partijen op basis daarvan mochten hebben
Beginselen ‘wegcontracteren’ mag,
mits ondubbelzinnig vermeld
Vrijwillige aanbesteding
In lijn daarmee:
Vzr. Rb. Den Haag 6 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18500
Beginselen hoeven niet altijd in acht genomen te worden bij
vrijwillige aanbesteding. Hangt af van :
Eisen van redelijkheid en billijkheid in precontractuele fase
aanbestedingsvoorwaarden
verwachting die (potentiële) aanbieders op basis daarvan mochten hebben
overige omstandigheden van het geval.
Nieuwe Europese richtlijn (1)- geen onderscheid A-/B-diensten -
Geen onderscheid A- en B-diensten, omdat niet rechtvaardig is om
aanbestedingswetgeving alleen vol toe te passen op een beperkte
groep diensten
(r.o. 28 en 114 t/m 119)
Echter:
gewone regels zijn niet voor alle diensten geschikt
Daarom:
voor een paar diensten verlichte procedure (bijv. voor sociale
diensten, gezondheidszorg, onderwijs, hotel- en restaurantdiensten).
Nieuwe Europese richtlijn (2)- geen onderscheid A-/B-diensten -
Vereenvoudigde procedure houdt in:
• indien de waarde van die diensten ≥ € 750.000 (art. 4 sub d)
• (voor)aankondiging verplicht (art. 75 lid 1)
• aanbestedende dienst bepaalt zelf de te volgen
aanbestedingsprocedure (binnen de door de lidstaat te stellen
grenzen), maar moet daarbij wel de algemene beginselen van
transparantie en gelijke behandeling van inschrijvers toepassen
(art. 76)
• gunningsbericht verplicht (art. 75 lid 2)
Faillissementsperikelen (1)
Na afronding van een aanbesteding, failleert de
opdrachtnemer. Kan de doorstartende ondernemer de
overeenkomst voortzetten met de aanbestedende dienst?
VRAAG:
Is de wijziging van de opdrachtnemer een ‘wezenlijke
wijziging’ van de oorspronkelijk aanbestede opdracht?
Faillissementsperikelen (2)
ANTWOORD:
Ja, want vervanging van een contractspartner levert in beginsel een
wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de overeenkomst op
heraanbesteden
Zie: vzr Rb Midden-NL, 2 okt 2013,
ECLI:NL:RBMNE:2013:4691
Faillissementsperikelen (3)
VRAAG:
Als de aanbestedende dienst de overeenkomst
wil voortzetten met de doorstartende onderneming, kan
de doorstartende onderneming zich dan onttrekken aan
haar contractuele plichten door de stellen dat de
opdrachtgever moet aanbesteden?
Faillissementsperikelen (4)
ANTWOORD:
Het feit dat er in strijd met het aanbestedingsrecht niet opnieuw is
aanbesteed, wil niet zeggen dat de overeenkomst tussen OG en ON
niet rechtsgeldig tot stand is gekomen.
Zie: Vzr Rb Midden-NL, 2 okt 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:4691
Vragen?
Suzanne Brackmann
www.aanbestedingsspecialist.nl
t.: 010-3032949
m: 06-43040800