Download - Duplicata Virtual - Carla e Glauber
Duplicata virtual
MONOGRAFIA
III.1.1. EXECUTIVIDADE DAS DUPLICATAS VIRTUAIS
SUMÁRIO. I. INTRODUÇÃO. II. ABORDAGEM HISTÓRICA. II.1 A FORMAÇÃO DO
COMÉRCIO E SUAS CONSEQÜÊNCIAS. II.2. O MUNDO NECESSITA DE CRÉDITO COM
A EVOLUÇÃO DA ECONOMIA. II.3. A INFORMÁTICA NO PROCESSO DE
INOVAÇÃO E A DESMATERIALIZAÇÃO DOS DOCUMENTOS. III. ASPECTOS E
PRINCÍPIOS DA DUPLICATA. III.1 CONCEITO DE DUPLICATA. III.2ESPÉCIES DE
TÍTULOS DE CRÉDITO. III. 3. PRINCÍPIOS DA DUPLICATA. III.3.1 CARTULARIDADE.
III.3.2.LITERALIDADE. III.3.3 AUTONOMIA.
III.3.3.1ABSTRAÇÃO.III.3.3.2INOPONIBILIDADE DAS EXCEÇÕES. III.3.4 PRINCÍPIO
DA INCORPORAÇÃO. III.4 ASPECTOS DA DUPLICATA. III.4.1CAUSALIDADE DAS
DUPLICATAS. III.4.2. O CRIME DE DUPLICATA SIMULADA E DUPLICATA “FRIA”.
III.4.3. ACEITE. III.4.4 REQUISITOS FORMAIS DA DUPLICATA. IV.
DESCARTULARIZAÇÃO DA DUPLICATA. IV.1. DESMATERIALIZAÇÃO DOS TÍTULOS
DE CRÉDITO. IV.1.1COMÉRCIO ELETRÔNICO. IV.2. CAUSAS E CONSEQÜÊNCIAS.
IV.3 A RELATIVIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS APLICADOS À DUPLICATA. IV.3.1.
LITERALIDADE. IV.3.2. CARTULARIDADE. IV.4. MODIFICAÇÕES NOS ASPECTOS DA
DUPLICATA. IV.4.1. A ASSINATURA DO SACADOR E ASSINATURA DIGITAL. IV.4.2. O
ACEITE NA DUPLICATA VIRTUAL. IV.5NORMATIZAÇÃO DAS CERTIFICAÇÕES
DIGITAIS. IV.6O DOCUMENTO ELETRÔNICO COMO PROVA. IV.6.1CONCEITO DE
DOCUMENTO ELETRÔNICO. V.6.2 AUTENTICIDADE E VERACIDADE DO
DOCUMENTO ELETRÔNICO. V.6.3 A CÓPIA DO DOCUMENTO ELETRÔNICO.
V.6.4 A IMPUGNAÇÃO DA PROVA ELETRÔNICA E O ÔNUS DA PROVA. V.7 A
LEI ATUAL E PROPOSTAS DE ALTERAÇÕES DA LEI. V.7.1. OS PROJETOS DE LEI. VI.
EXECUTIVIDADE DAS DUPLICATAS VIRTUAIS. VI.1. A VISÃO DA DOUTRINA. VI.2.
PAGAMENTO, QUITAÇÃO E INADIMPLÊNCIA. VI.2. PAGAMENTO, QUITAÇÃO E
INADIMPLÊNCIA. VI.3. PROTESTO DA DUPLICATA. VII. PEDIDO DE FALÊNCIA E
RECUPERAÇÃO JUDICIAL ATRAVÉS DA DUPLICATA VIRTUAL. VII.1
JURISPRUDÊNCIA. VIII. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
LEOPOLDINOMACHADO DE CASTRO NETO
I. INTRODUÇÃO
O tema deste trabalho é a executividade das duplicatas virtuais, tema escolhido com o
objetivo de estudar o entendimento e o posicionamento jurídico corrente. A fim de elucidação,
serão abordados temas como o surgimento das duplicatas, suas modificações, a influência da
tecnologia neste instrumento de transferência de crédito e o entendimento doutrinário e
jurisprudencial sobre a existência e a validade jurídica da duplicata virtual.
Com o aumento das relações comerciais pela Internet, nasceu a necessidade de criar
formas de pagamento tão desenvoltas quanto o próprio ato de comprar pela Internet. Assim, a
duplicata começou a ser emitida digitalmente, como também sendo “assinada digitalmente”, e
por muitas vezes, paga digitalmente.
A falta de um título de crédito real e palpável é a essência do problema levantado
nesse trabalho, onde se propõem as hipóteses de que o vínculo contratual não nasce na
formalidade, quanto ao crédito, enquanto na esfera de sua compensação e liquidação, não há
problemas na falta da existência real da duplicata, nem tampouco no protesto e na execução,
pois esta atende os requisitos da duplicata.
O Código Civil de 2002 veio trazendo alterações importantes para o instituto de títulos
de crédito em geral com relação à informática e tecnologia de informação, bem como em
relação à prova eletrônica.
Este trabalho utilizou método de abordagem dedutivo, e procedimentos histórico,
comparativo e monográfico, utilizando-se de documentação indireta, como a analogia como
também documentação direta, por meio de livros, jurisprudência, textos e a legislação
brasileira, bem como de artigos disponibilizados na rede mundial de computadores.
São essas as considerações introdutórias que fazemos sobre o tema.
II.3. A INFORMÁTICA NO PROCESSO DE INOVAÇÃO E A DESMATERIALIZAÇÃO DOS DOCUMENTOS.
O comércio é tão dinâmico quanto as inovações surgidas, influenciadas pela tecnologia de informação, possibilitando celeridade desde as formas de pagamento como de obtenção do crédito. Com a informatização, nasceu também a desmaterialização dos títulos de crédito, processo esse surgido na França, em 1967 e ainda, em 1970, substituíra totalmente o papel pelas fitas magnéticas tanto em sua emissão quanto a sua circulação.
Albernaz, em seu artigo, Títulos de Créditos Eletrônicos sustenta que “o princípio da cartularidade se encontra em declínio, visto que prática rotineira do comércio suprimiu sua exigência há tempos”154
Com a criação da rede mundial de computadores, diga-se Internet, surgiu também a transmissão de diversos tipos de dados, bem como para entretenimento, fechar negócios, bater papo com amigos distantes, bem diferente do seu objetivo inicial, “transmitir dados sigilosos do exército americano, na época chamada de Arphanet”155
Transações comerciais via Internet, a prática de compra e venda de produtos por meio dela, bem como de transições bancárias, e a prática do e-processo156, tiveram suas conseqüências, como entende o Juiz Edison Aparecido Brandão, conforme proferira em uma de suas sentenças:
"O processo tal como o conhecemos está acabando, vindo a seu lugar meio inédito, apto a novas realidades, que formará e criará parâmetros de um futuro em muito diferente do que se imaginava em nosso passado ou que se tem em mente em nosso presente"
No processo eletrônico, como já tem sido a prática de alguns Tribunais como o Tribunal Superior do Trabalho, bem como os Tribunais Regionais do Trabalho e a Justiça Federal de algumas capitais, admitem peticionamento eletrônico, ou ainda, vista do processo e de seu andamento via Internet, sem a presença de autos, ambos mediante senha disponibilizada ao advogado e as partes.
Já no âmbito comercial, foi necessária a criação de uma forma de emissão de título de crédito que fosse tão rápida quanto a compra realizada em um e-shop. Assim, os países que fazem parte da inclusão digital, criaram suas formas de resolver esse problema.
O Brasil, da mesma forma que criara a duplicata, iniciou, pela prática, mesmo sem nenhuma regulamentação a emitir duplicata de maneira on-line, mesmo para as negociações no meio físico. O processo da duplicata virtual vem ficando cada vez mais moderno e aperfeiçoado, tanto o é, que o próprio Código Civil prevê agora essa possibilidade, no artigo 889, inc. III: “Art.
889. Deve o título de crédito conter a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente. (…) § 3o O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.”
Assim, acertou o legislador, em prever a utilidade da informática nos títulos de crédito, visto que tem sido uma prática consistente nos tempos de hoje. Ainda, LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES, explica sobre o meio magnético: “… a fita magnética, por exemplo, se constitui num material plenamente apto a produzir um documento, tão válido e eficaz quanto o é o papel.”160
No entanto essa visão é ainda tida com reservas, mesmo que o Código Civil tenha previsto os títulos de crédito com emissão a partir de caracteres criados em computador, o que será discutido em capítulo posterior.
III. ASPECTOS E PRINCÍPIOS DA DUPLICATA
III.1 CONCEITO DE DUPLICATA
Aos se conceituar a duplicata, há que se abordar, mesmo que brevemente, os títulos de
crédito em geral.
158 E-shop: Loja eletrônica, loja virtual.
159 BRASIL. Lei nº. 10.406/2002. Institui o Código Civil. Disponível em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=221601> Acesso em 15 set. 2005.
160 LEÃES. Luiz Gastão Paes de Barros, estudos e pareceres sobre sociedades anônimas, Apud ALBERNAZ,
Lister de Freitas. Op. cit.
100
Desta forma, Vivante conceitua o título de crédito, logo, duplicata, como “(…) o
documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado”161,
conceito esse utilizado em nossa legislação civil, em seu artigo 887: “O título de crédito,
documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente
produz efeito quando preencha os requisitos da lei.”162
A duplicata é título de crédito exclusivamente brasileiro, que possui bastante
características da Letra de Câmbio, no entanto, possui em seu bojo, a causalidade, que será
explicada em momento oportuno.
Rubens Requião conceitua a duplicata como:
“(…) um título formal, circulante por meio de endosso, constituindo um saque
fundado sobre o crédito proveniente de contrato de compra e venda mercantil ou de
prestação de serviços, assimilados aos títulos cambiários por força de lei”163.
161 VIVANTE, Cesare. Trattato di direitto commerciale, Apud COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de
Direito Comercial, 7ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA. – São
Paulo: Saraiva,. 2003, v. 1, p. 369.
162 BRASIL. Lei nº. 10.406/2002. Institui o Código Civil. Disponível em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=221601> Acesso em 15 set.
2005.
163 REQUIÃO, Rubens. Op. cit. p. 549.
101
É preciso observar que a duplicata não é um título de crédito obrigatório quando se há
uma relação comercial, no entanto é a duplicata o único título válido para comprovar que
houve um saque de vendedor por certa quantia, em relação ao comprador referente àquela
relação jurídica.
III.2 ESPÉCIES DE TÍTULOS DE CRÉDITO
O Professor Marcos Roberto Gentil Monteiro164 da Universidade Federal de Sergipe,
arrola as espécies de títulos de crédito que são:
1- Letra de câmbio
2- Nota promissória
3- Cheque
4- Duplicata
5- Títulos de crédito rural
a) Nota promissória rural
b) Duplicata rural
c) Cédula rural pignoratícia
d) Cédula rural hipotecária
e) Cédula rural pignoratícia e hipotecária
f) Nota de crédito rural
6- Títulos de crédito industrial
7- Debêntures
8- Warrant
9- Conhecimento de transportes
10-Ações
11- Títulos da dívida pública
12- Letra imobiliária
13- Cédula hipotecária;
164 MONTEIRO. Marcos Roberto Gentil. Direito comercial e direito bancário. Disponível em
<www.infonet.com.br/marcosmonteiro/ direitobancario/ttulos_de_credito.doc> Acesso em 12 fev.
2006.
102
Dentre essas a que será objeto de estudo desse trabalho é a Duplicata e sua variação
como Duplicata Virtual.
Os princípios abaixo elencados são os princípios de todos os títulos de crédito,
obviamente, há princípios que são mais visíveis e mais presentes em um título de crédito do
que em outro, sendo então os princípios abaixo já encorpados aos aspectos da duplicata.
III.3 PRINCÍPIOS DA DUPLICATA
A definição de Vivante sobre o título de crédito expande-se em três princípios
aplicáveis a duplicata, como também a qualquer título de crédito, merecendo destaque
especial em lei, no entanto há pontos que hoje começam a ser discutíveis, conforme a
necessidade de se adaptar a prática do comércio.
III.3.1 CARTULARIDADE
Segundo Fábio Ulhoa, “o princípio da cartularidade é a garantia de que o sujeito que
postula a satisfação do direito é mesmo o seu titular (…). A cartularidade é, desse modo, o
postulado que evita enriquecimento indevido de quem, tendo sido credor de um título de
crédito, o negociou com terceiros”165.
A lei de Duplicatas prevê ainda, exceção a cartularidade no que tange ao protesto,
podendo essa ser feita por indicação, com informações sob responsabilidade do portador,
conforme art. 13, §1 da Lei de Duplicatas.
Com o avanço da tecnologia, o processo ficou mais moderno, e mais célere, conforme
conceitua o Juiz Federal George Marmelstein:
“Esse novo processo, que, na onda dos modismos cibernéticos, pode ser chamado de e-processo (processo
eletrônico), tem as seguintes características: a) máxima publicidade; b) máxima velocidade; c) máxima
comodidade; d) máxima informação (democratização das informações jurídicas); e) diminuição do contato
pessoal; f) automação das rotinas e decisões judiciais;(…); l) reconhecimento da validade das provas digitais; k)
surgimento de uma nova categoria de excluídos processuais:os desplugados”166.
Se a estrutura mais formal e rígida do Poder, que é o Poder judiciário, já se rendeu a
essa facilidade do e-processo, como esperar que o comércio eletrônico também não o fosse
utilizar.
165 COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 372
166 LIMA, George Marmelstein. Op. cit.
103
Desta feita, o Código Civil em seu artigo 225, faz o reconhecimento das provas
digitais:
“Art. 225 As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e,
em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas
fazem prova plena destes, se a parte contra quem forem exibidos , não lhes impugnar
exatidão.”167
Assim, fica demonstrado que até o princípio da cartularidade fora flexibilizado, para se
adaptar ao mundo informático.
Há corrente divergente, é o entendimento de Amador Paes de Almeida:
“Em razão da cartularidade, título e direito se confundem tornando imprescindível o
documento para o exercício do direito que nele se contém é o DOCUMENTO
necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado”168.
Segundo o autor, este é o chamado fenômeno da incorporação, citando Waldirio
Bulgarelli, “em decorrência da incorporação do direito no título: a) quem detenha o título,
legitimamente, pode exigir a prestação; b) sem o documento, o devedor não está obrigado, em
princípio a cumprir a obrigação”.
Desta mesma forma, esta corrente entende que a duplicata escritural, qual seja, aquela
que são gravadas em fitas magnéticas, podem ensejar uma série de problemas, não devendo
ser considerado um título eletrônico.
III.3.2.LITERALIDADE
Rubens Requião é objetivo e preciso ao conceituar o princípio da literalidade aplicada
aos títulos de crédito:
“O título é literal porque sua existência se regula pelo teor de seu conteúdo. O título de
crédito se enuncia em um escrito, e somente o que está nele inserido se leva em
consideração; uma obrigação que dele não conste, embora sendo expressa em
documento separado, nele não se integra”169.
167 BRASIL. Lei nº. 10.406/2002. Institui o Código Civil. Disponível em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=221601> Acesso em 15 set.
2005
168 LIMA, Luiz de Freitas, Apud ALMEIDA, Amador Paes de. Op. cit, p. 5.
169 REQUIÃO, Rubens. Op. cit. p. 359.
104
O princípio da literalidade pressupões , segundo Fábio Ulhoa, que: “somente se
produzam efeitos jurídico-cambiais os atos lançados no próprio título de crédito”·.
Ainda Ulhoa, exemplifica as conseqüências tanto positivas como negativas:
“De um lado, nenhum credor pode pleitear mais direitos do que os resultantes
exclusivamente do conteúdo do título de crédito; isso corresponde, para o devedor, a
garantia de que não será obrigado a mais do que o mencionado no documento. De
outro lado, o titular do crédito pode exigir todas as obrigações decorrentes das
assinaturas constantes da cambial; o que representa, para os obrigados, o dever de as
satisfazer na exata extensão mencionada no título”170.
Isto implica dizer que, para aquele portador de boa-fé de título de terceiro, tem o
direito de receber valor integral discriminado no título de crédito, visto que os sujeitos
primários diretamente envolvidos na confecção deste título não se atentaram a dar quitação
parcial ou integral no próprio título, mesmo que haja quitação em separado, ainda que
documento válido e eficaz.
III.3.3 AUTONOMIA
Da multidão de conceitos sobre o princípio da autonomia, o que se fez mais claro, fora
dado por Rubens Requião:
“Diz-se que o título é autônomo (não em relação à sua causa como às vezes se tem explicado),
mas, segundo Vivante, porque o possuidor de boa-fé exercita um direito próprio, que não pode
ser restringido ou destruído em virtude das relações existentes entre os anteriores, possuidores
e o devedor. Cada obrigação que deriva do título é autônomo em relação às demais171”.
Isto implica dizer que de um negócio que originou um título de crédito, entre duas
partes, ao existir uma terceira relação, ou seja, o credor do título da relação originária, endossa
esse título a um credor seu. Sendo autônomas as relações, aquele, credor da relação originária
deverá satisfazer a obrigação, independente de qualquer vício do negócio realizado por ele.
Esse instituto é um dos mais importantes, pois traz segurança jurídica para aquele que
adquire um título de crédito proveniente de um negócio onde ele tampouco fazia parte, não
seja prejudicado, por desarranjos futuros, que deverão ser satisfeitos, de forma diversa que
não a suspensão da satisfação da obrigação, qual seja, acordos e negociações ou o a busca
pela tutela jurisdicional.
170 COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit. p. 374.
171 REQUIÃO, Rubens. Op. cit. p. 360.
105
Assim, Ulhoa comenta sobre esse instituto, como sendo a “garantia efetiva de
circulabilidade do título de crédito172”.
Deste princípio discorrem-se dois outros a abstração e a Inoponibilidade das exceções.
III.3.3.1 ABSTRAÇÃO
A abstração nasce do endosso173, pois quando o título é posto em circulação, este se
desvincula da relação fundamental, sendo então pressuposto para sua existência, a circulação
do título.
Não há que se confundir a abstração, subprincípio da autonomia, na qual se tem
mediante a circulação do título, com abstração quando se refere a emissão desta estar ou não
condicionada a determinadas causas, também chamada de causalidade.
Nesse caso, tem-se por abstração a primeira, já que a segunda terminologia, como bem
explica Antônio Carlos Zarif, “a duplicata não possui esta característica, pois fica vinculada
ao negócio mercantil que lhe deu origem174”. A duplicata, virtual ou não, é causal, depende
de uma relação jurídica prévia.
III.3.3.2 INOPONIBILIDADE DAS EXCEÇÕES
Sobre o subprincípio da inoponibilidade, sustenta o professor Fran Martins:
“Decorrência do princípio da autonomia das obrigações cambiárias (cada obrigação é
autônoma e independente, não ficando sua validade subordinada a uma outra
obrigação – donde se concluir que cada obrigado se obriga não apenas com a pessoa a
quem transfere o título, mas com o portador do mesmo, seja ele quem for), surgiu a
regra chamada da inoponibilidade das exceções. Por essa regra, consagrada no art. 17
da Lei Uniforme, o obrigado em uma letra não pode recusar o pagamento ao portador
alegando suas relações pessoais com o sacador ou outros obrigados anteriores do título
(por exemplo, não pode o obrigado recusar o pagamento alegando que é credor do
sacador). Tais exceções ou defesas são inoponíveis ao portador, que fica, sempre,
assegurado quanto ao cumprimento da obrigação pelo obrigado175”.
O simples conhecimento, pelo terceiro de fato oponível já é suficiente para caracterizar
má-fé, ressaltando que em qualquer ação jurídica a ser tomada por devedor que se viu
172 COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 376
173 Endosso: Forma de transferência de um título de crédito.
174 ZARIF, Antonio Carlos. Título de crédito. Disponível em
<http://www.advocaciaconsultoria.com.br/dircomercial/tcredito.html> Acesso em 11 fev. 2006.
175 MARTINS, Fran. Títulos de crédito Apud GRAHL, Orival. Título de crédito eletrônico. Não publicado.
106
envolvido em uma trama de um negócio jurídico com vício, tendo esta sido transferida
propositalmente a terceiro, de má-fé, para que não haja a suspensão de cumprimento da
obrigação, sendo que cabe a este prejudicado provar a má-fé daquele.
III.3.4 PRINCÍPIO DA INCORPORAÇÃO
A incorporação é um princípio originado pelo princípio da literalidade, grande parte da
doutrina, separa-o como um princípio singular como está sendo apresentado neste. Este
princípio se dá ao direito representado pela cártula se incorporar no próprio título, ou seja,
depende da apresentação do título, como expressa Maria Bernadete Miranda:
“Essa é a razão pela qual nosso legislador determina que o título de crédito é um documento
necessário para o exercício dos direitos nele contido. Essa definição quer ressaltar que a
declaração constante do título deve especificar quais os direitos que se incorporam no
documento176”.
A ausência do título, não impossibilita cabalmente o recebimento do crédito, pois com
o comprovante da entrega da mercadoria, ainda é possível ajuizar ação, no entanto não é uma
execução, mas sim ação monitória. Já no caso de se ter a instrução do protesto, é possível
ainda a execução do título, como veremos posteriormente.
III.4 ASPECTOS DA DUPLICATA
III.4.1 CAUSALIDADE DAS DUPLICATAS
A causalidade da duplicata diz respeito ao fato desta nunca existir de maneira
independente, como é o cheque, e a nota promissória, mas sempre presume-se de que a
duplicata existirá sob uma condição, uma causa, o crédito de uma relação mercantil.
A duplicata antes da promulgação do Decreto-Lei nº. 265, só poderia ser emitida em
casos de compra e venda. Atualmente, a duplicata recepciona créditos originados por contrato
de prestação de serviço, que segundo o art. 22 da Lei de Duplicatas177 engloba profissionais
liberais e prestadores de serviços de natureza eventual, tendo ambos o mesmo regime jurídico,
qual seja, aceite, devolução, circulação, protesto e execução previstas para a duplicata
mercantil, tendo como diferença:
176 MIRANDA, Maria Bernadete. O título de crédito eletrônico no novo código civil. Disponível em
<http://www.direitobrasil.adv.br/artigos/artigo14.pdf > Acesso em 13 fev. 2006.
177 Lei nº. 5.474/1968.
107
a) a causa da emissão – ao invés de ser motivada por um contrato de compra e
venda mercantil, o faz por contrato de prestação de serviço;
b) protesto por indicações depende de documento comprobatório da realização
do serviço, ou vínculo contratual.
Devemos entender que toda duplicata é condicionada a uma relação comercial ou
ainda de prestação de serviço, mas o oposto não é verdadeiro, “até 1968, a emissão da
duplicata era obrigatória nas operações a prazo. Hoje vigora a facultatividade178”.
Admitir a falta da causalidade implica em dizer que a duplicata emitida não está de
acordo com a lei, prática considerada crime, como veremos no subitem a seguir.
III.4.2. O CRIME DE DUPLICATA SIMULADA E DUPLICATA “FRIA”
Essa prática, não é novidade para operadores do direito da área comercial, e pelos
empresários, vítimas deste ato: emitir duplicata em nome de terceiro, sem existir nenhuma
transação comercial, e, assim, conseguir crédito para a própria empresa, ao dá-las em
desconto ao sistema bancário, quando não, emitindo-as em nome de empresas aleatórias,
culminando em protesto do título no nome das empresas vítimas desse crime.
Antes de tudo, faz-se necessário diferenciarmos a duplicata simulada da duplicata
“fria” pois acreditamos, ser distintas. O art. 19 da Lei 8.137/1990 alterou o art. 172 do Código
Penal, deixando-nos assim a definição da duplicata simulada:
“(…)
Art. 172 - Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria
vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado.
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único - Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou adulterar a
escrituração do Livro de Registro de Duplicatas179“.
Ou seja, duplicata simulada é aquela que está em desacordo com a venda.
178 COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 455
179 BRASIL, Lei nº. 8.137/1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as
relações de consumo, e dá outras providências. Disponível em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/listaPublicacoes.action?id=134552>. Acesso em 12 fev. 2006
108
Já a duplicata fria era muito bem conceituada pelo art. 172 do Código Penal antes da
alteração realizada pela lei 8.137/1990, no entanto, esta definição ainda está presente na Lei
de Duplicatas, em seu art. 26:
"(…)
Art. 172. Expedir ou aceitar duplicata que não corresponda, juntamente com a fatura
respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviço.
Pena - Detenção de um a cinco anos, e multa equivalente a 20% sobre o valor da
duplicata
Sendo assim, a duplicata fria, seria no caso, a duplicata emitida sem a existência real
de qualquer relação comercial.
Este assunto ficara então polêmico e com divergências, pois, segundo alguns autores, a
lei tipificou como crime, por um lado, mas aquilo que é considerado mais grave, tornou-se
então conduta atípica. Segundo Fábio Ulhoa:
“…a duplicata fria não é mais o mesmo que a duplicata simulada e o saque
daquela (fria) deixou de ser crime… a emissão de duplicata não fundada em
efetiva compra e venda mercantil é, portanto, hoje, e desde 28 de dezembro de
1990, data da entrada em vigor da Lei nº. 8.137, conduta penalmente
atípica180”.
Rubens Requião, de antemão, interpreta nessa mudança de lei, que houve uma
ampliação da tipificação penal, e não um estreitamento, como pensa Ulhoa. Dessa forma:
“A lei vigente estendeu a infração, que no regime anterior só se configurava na
expedição de duplicata que não correspondesse a uma venda efetiva de
mercadorias entregues real ou simbolicamente.
O crime pode ocorrer, portanto, pela simples emissão da duplicata que não
corresponda a uma venda efetiva ou a serviço prestado181”(grifo nosso)
A interpretação de Rubens Requião mostra-se mais acertada, conforme interpretação
de Maria Bernadete Miranda:
“Portanto o crime de duplicata simulada regulado pelo art. 172 do Código
Penal seria aplicável também ao crime de duplicata fria, pois, quer de uma
foram, quer de outra, existe o dolo genérico, no seu complexo de representação
180 COELHO, Fabio Ulhoa. O saque da duplicata fria não é mais crime. Tribuna do Direito, São
Paulo, fev. 1996.
181 REQUIÃO, Rubens. Op. cit. p. 550
109
e vontade, isto é, o agente prevê o resultado, caracterizando-se assim o crime,
cuja pena será de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa182”
Não podemos considerar que antes da Lei nº. 8.137/90 fosse punido emissão não só na
inexistência de venda, como na emissão sem conformidade com a venda, e que, após a Lei,
segundo entendimento de Maria Bernadete Miranda, o tipo penal “tenha-se restringido
àquelas hipóteses em que necessariamente haja ocorrido a venda de mercadoria183”. Seria
punir a conduta menos gravosa, deixando a de maior alcance sem o crivo penal.
III.4.3. ACEITE
O aceite da duplicata vem a ser a assinatura da duplicata, reconhecendo a validade do
crédito do vendedor, ou seja, reconhece o devedor sua própria dívida, ou ainda, recusá-la por
motivos previstos em lei. Isso era útil para que não se incorresse na falta de causa para
emissão de duplicata, ou ainda nos crimes de duplicatas frias e simuladas, no entanto foi
caindo em desuso, devido a morosidade que dava ao processo.
Na falta do aceite, esse é um dos requisitos mais fáceis de serem supridos, por
exemplo, se no caso de não haver o aceite é possível suprir com o protesto e ainda com
comprovante de entrega de mercadoria, ou de prestação de serviço realizado. Quase sempre, o
canhoto de recebimento da nota fiscal, como expressa a súmula do STJ nº. 248, “comprovada
a prestação de serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é título hábil para instituir
pedido de falência184”.
III.4.4 REQUISITOS FORMAIS DA DUPLICATA
A duplicata para se tornar completa, deve conter algumas informações em seu corpo,
por questões de formalidade, e tendo a duplicata em seu bojo, o princípio da literalidade,
decorrem então os requisitos abaixo que devem estar no corpo do título, sendo citadas por
Waldo Fazzio Júnior:
“…a duplicata conterá:
182 MIRANDA, Maria Bernadete. O crime de duplicata fria ou simulada. Disponível em
<http://www.direitobrasil.adv.br/artigos/artigo14.pdf> Acesso em 10 fev. 2006.
183 MIRANDA, Maria Bernadete. Op. cit.
184 BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Súmula nº. 248. Fonte Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/webstj/Processo/Jurisp/Download/sumulas.txt> Acesso em 12 fev 2006.
110
a denominação ‘duplicata’; data de sua emissão; número de ordem; número da
fatura; data do vencimento ou a declaração de ser a vista; identificação do sacado
(RG, CPF e número do título de eleitor ou da Carteira Profissional); importância a
pagar, em algarismo e por extenso; praça de pagamento; cláusula à ordem;
declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser
assinada pelo sacado como aceite cambial; assinatura ou rubrica mecânica do
sacador185”.
A maioria destes requisitos não precisa de maiores explicações, no entanto vale a
ressalva sobre o requisito da declaração do reconhecimento, ou seja, o aceite, como já fora
explicado anteriormente. Ainda, sobre a assinatura ou rubrica do sacador, ou seja, do credor, é
aplicável a duplicata virtual, não pela imagem da assinatura digitalizada para o computador,
mas sim uma chave particular (letras e números) ligadas a uma Autoridade Certificadora,
assunto a ser abordado em capítulo posterior.
IV. DESCARTULARIZAÇÃO DA DUPLICATA
IV.1. DESMATERIALIZAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
O mundo está em transformação e isso se deve a revolução da informática, com a
criação da Internet, com a possibilidade de comunicação com qualquer país, a transferência de
documentos, e informações por meios eletrônicos contribuíram inclusive na economia das
empresas com custo de papel e de envio de encomenda, bem como do tempo, que também é
dinheiro.
IV.1.1 COMÉRCIO ELETRÔNICO
O Comércio eletrônico tem sido uma das forças motrizes da Internet, além dos bancos
que são praticamente obrigados a utilizar dela para oferecerem um serviço rápido, como
também as grandes empresas que fazem transações pela rede mundial, reuniões entre
empresas, onde negócios são fechados em tempo real.
O comércio eletrônico tem começado a ter um respaldo jurídico específico, mas claro
que, ainda que não tivesse o juiz a lei prevendo o caso concreto, não poderia ele negar a
prestação jurisdicional ao caso.
185 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito comercial: empresário, sociedade empresária,
títulos de crédito. 4ª ed – São Paulo: Atlas, 2002, Série Fundamentos Jurídicos. p. 144.
111
Na opinião de Ângela Bitencourt Brasil, o comércio eletrônico tem sua informalidade
também, como no mundo real:
112
“…fazendo uma analogia como o nosso dia à dia, quando vamos a um jornaleiro
pedimos o jornal do dia…Acabamos de fazer uma transação comercial, verbal,
informal…O mesmo se dá na Internet quando compramos um livro em uma livraria
virtual: solicitamos o produto, …e o livro será entregue em nossa casa…Esta
informalidade é que dá o colorido do Direito Comercial, que o torna ágil, dinâmico e
sem maiores burocracias186”.
O que a autora tenta transmitir é que paralelo às grandes negociações, transferências,
transações, haverá também aquele mercado informal, tal qual existe no mercado real hoje, e
que neste mercado talvez não haja a eficácia das Certificadoras de fato.
Ademais, ouso em discordar desse entendimento, pois, nenhuma relação na Internet é
informal o suficiente a ponto de não deixar a pessoa, consumidora, exposta ao risco daqueles
que estão dispostos a obter seu número de cartão de crédito, ou enviar um vírus a seu
computador, portanto, pode até vir a ser informal na sua compra, que vem a ser concretizada,
que não deve ser encarada dessa forma, quanto a segurança que deve envolver a Internet para
não acarretar a prejuízos posteriores.
Não há como se falar em comércio eletrônico, sem falar de alguns dos sites de
comércio eletrônico, principalmente aqueles chamados de sites de leilão, que disponibilizam
espaço para pessoas físicas anunciarem seus produtos, e inicialmente estes sites existiam
apenas para o leilão de produtos de pessoas físicas.
Atualmente efetua vendas, passando a ser uma extensão de empresas, que no plano
físico talvez não estivessem tão bem, mas que viram no mundo cibernético, uma maneira de
se ganhar dinheiro, âmbito que o Estado ainda não repousou seus olhos quanto a questão
tributária das negociações realizadas.
Os sites de leilão, tema que serviria para uma obra monográfica sozinho, servem como
mediadores, entre o comprador e vendedor, ganhando comissão pela venda, pelo mero
anúncio, e ainda, até disponibilizando formas de pagamento por cartão e duplicata para
aqueles interessados.
Dentre essas empresas pode-se citar a mais famosa internacionalmente, a eBay187, e
nacionalmente o Mercado Livre188. O assunto ainda é novo e os Tribunais estão ainda
começando a decidir sobre até onde vai a Responsabilidade Civil destas junto aquele
186 BRASIL, Ângela Bitencourt. Visão jurídica do comércio eletrônico. Disponível em
<http://www.sebraepb.com.br/bte/download/informatica/200_1_arquivo_juridica.pdf> Acesso em 14
fev. 2006.
187 http://www.ebay.com
188 http://www.mercadolivre.com.br
113
comprador de boa-fé, que compra e não recebe, e o vendedor, que envia e não lhe é repassado
dinheiro algum.
Essas empresas servem para propagar a evolução digital e comercial, sendo delas também
uma parcela da responsabilidade do aumento do comércio eletrônico, bem como da circulação
de documentos e títulos de crédito eletrônicos, não se esquecendo, é claro das Instituições
Bancárias, que são as principais difusoras da tecnologia da duplicata virtual.
IV.2. CAUSAS E CONSEQÜÊNCIAS
As causas da busca pelo digital em detrimento do papel, são muito simples, fácil
transporte, fácil envio, possibilidade de produzir e transmitir cópias incrivelmente rápida e
ainda, fácil arquivamento.
Em nossa atual sociedade é impossível conceber um mundo sem o uso de papel
para impressão ou produção de documentos, pelo menos, ainda, mas as idéias transmitidas
para nós em filmes futurísticos, nos fazem ter uma idéia do que pode estar adiante, como por
exemplo, cada ser humano ter um Handheld189, ou ainda pelo pagamento de contas por meio
tão somente do cartão, dispensando o uso de dinheiro em cédulas, mas apenas transferência de
créditos, instantaneamente, dispensando o uso dos títulos de crédito.
A economia que se faz com o uso da Internet gera um maior lucro, e esta é a função
precípua das empresas, a obtenção do lucro.
As conseqüências dessa revolução têm seu lado positivo e negativo.
As conseqüências positivas podem começar pela dinamização das informações, rápida
comunicação, possibilidade de não haver mais a inadimplência, pois as transações serão feitas
em real time, ou tempo real, e rapidez no pagamento, rapidez de entrega, desburocratização
para um empresário sacar um duplicata e ainda endossá-la a um banco como garantia de um
empréstimo, sem nem mesmo ir ao banco, sabendo até quanto irá pagar de juros e taxas ao
descontar uma duplicata.
IV.3 A RELATIVIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS APLICADOS À DUPLICATA
Para que tudo isso fosse possível, todo esse dinamismo, paradigmas tiveram de ser
quebrados, como também princípios relativizados. Abaixo são dois casos de princípios que
tiveram que ser mitigados, para que assim, a prática das duplicatas virtuais fosse possibilitada,
ainda que pelos usos e costumes.
189 Handheld: Computador de mão
114
IV.3.1. LITERALIDADE
Os princípios ao serem formados, não tinham ainda nem como prever o que seria o
sistema cambiário hoje, Wilges Ariana Bruscato explica que:
“…tais atributos datam de uma época em que os meios de comunicação e transporte
eram extremamente limitados, exigindo de conseguinte, que o título fosse cercado das
maiores cautelas para que o terceiro de boa-fé, em caso de circulação cambial, não
visse frustrado o seu direito190”.
Um exemplo disso é a evolução que a lei já vem sofrendo, culminando em algumas
mudanças, como a intermediação por instituição financeira, o resgate ou pagamento antes do
aceite ou vencimento, reconhecendo como prova de cumprimento da obrigação um recibo
dado em separado ou o cheque a favor de estabelecimento endossatário, em cujo verso se
consigne o destino da quantia espelhada, seja para amortização ou para pagamento da
duplicata especificada.
IV.3.2. CARTULARIDADE
Sobre este princípio, elucida Wilges Ariana Bruscato:
“Atualmente, estas informações que obedecem à forma da duplicata atendendo seus
requisitos (…), são enviadas ao banco via modem (modulador, demodulador)
diretamente dos registros informatizados da empresa, para os registros informatizados
do banco. Com isso evita-se todo o procedimento de se dar vida material à duplicata, o
que, de maneira inegável, reduz os custos…191”
Há também para contribuição da relativização do princípio da cartularidade algumas
previsões da lei, que garantem o avanço de sua utilização, quando o próprio legislador permite
que o protesto da duplicata seja feito por indicação192.
Ainda, a mesma autora faz uma importante consideração sobre esses princípios:
190 BRUSCATO, Wilges Ariana. Descartularização da duplicata. Disponível em
<http://150.162.138.14/a8-descartularizacaoD.htm> Acesso em 13 fev. 2006.
191 BRUSCATO, Wilges Ariana. Op. cit.
192 Lei nº. 5.474/1968, art. 13, §1º.
115
“De toda forma, mesmo que não se admita o protesto por indicação entendendo-se que
tal só é cabível no caso de retenção indevida da duplicata, só se procederia ao saque
real da duplicata que não fosse paga através dos meios virtuais de cobrança…193”
Ainda assim, haveria economia para as empresas e estas já seriam largamente
beneficiadas com este instituto.
IV.4. MODIFICAÇÕES NOS ASPECTOS DA DUPLICATA
Da mesma forma que princípios são relativizados pela prática e costume, alguns aspectos
na duplicata foram precisos de alteração, ou em alguns casos a mitigação ou supressão, de
alguns aspectos, para tornar a duplicata virtual plausível, como veremos a seguir.
IV.4.1. A ASSINATURA DO SACADOR E ASSINATURA DIGITAL
A assinatura é um dos requisitos que merecem esclarecimento no estudo da existência
da duplicata virtual. Ao contrário do que se parece esse requisito formal da duplicata, não
desapareceu na existência da duplicata virtual, pelo contrário, continua essencial para a
validade da duplicata e a eficácia destas.
Busquemos os ensinamentos de Lister de Freitas Albernaz, sobre a assinatura:
“Lembremos que, as assinaturas possuem três funções intrínsecas ao contrato firmado:
(a) declarativa, pela qual se determina que é o autor da assinatura; (b) probatória, pela
qual se determina a autenticidade do documento e vontade nele declarada; e (c)
declaratória, pela qual se determina que o conteúdo expresso no contrato representa a
vontade de quem assinou194”.
Assim, a assinatura eletrônica deve conter, da mesma forma, o preenchimento desses
três requisitos e segundo Albernaz, ela o faz, conforme o art. 2º da Lei Modelo sobre
Assinaturas Eletrônicas da Comissão de Nações Unidas para o Direito Comercial Eletrônico
Internacional – UNCITRAL, versão de 2001, em tradução do próprio autor:
“Por assinatura eletrônica se entenderão os dados em forma eletrônica consignados em
uma mensagem de dados, ou incluídos ou logicamente associados ao mesmo, que
193 BRUSCATO, Wilges Ariana. Op. cit.
194 ALBERNAZ, Lister de Freitas. Op. cit.
116
possam ser utilizados para identificar que o signatário aprova a informação
reconhecida na mensagem de dados.195”
A enciclopédia livre Wikipédia, disponível pela Internet, conceitua a assinatura digital
como:
“…um método de autenticação de informação digital tipicamente tratada, por vezes
com demasiada confiança, como análoga à assinatura física em papel. Embora existam
analogias, também existem diferenças que podem ser importantes. O termo assinatura
eletrônica, por vezes confundido, tem um significado diferente: refere-se a qualquer
mecanismo, não necessariamente criptográfico, para identificar o remetente de uma
mensagem electrônica. A legislação pode validar, por vezes, tais assinaturas
electrónicas como endereços Telex e cabo, bem como a transmissão por fax de
assinaturas manuscritas em papel.
A utilização da assinatura digital providencia a prova inegável de que uma mensagem
veio do emissor. Para verificar este requisito, uma assinatura digital deve ter as
seguintes propriedades: autenticação - o receptor deve poder confirmar a assinatura do
emissor; integridade - a assinatura não pode ser falsificável; não repúdio - o emissor
não pode negar a sua autenticidade196;
O procedimento sobre as Chaves Públicas e a Assinatura Digital é muito bem
explicada, pelo Mestre em Direito Processual, Augusto Tavares Rosa Marcacini197, segundo
ele, tudo fora possibilitado após a existência de um método seguro de criptografia198, chamado
PGP, foi possível com a chave privada, mantida pelo usuário do computador, e a chave
pública, que é distribuída para aquele que disponibiliza acesso aos usuários portadores da
chave privada, como bancos, sites governamentais, etc.
A mensagem cifrada por uma chave pública só pode ser aberta por uma chave privada,
e vice-versa, com isso, a cada documento gerado e assinado, a chave privada gera uma
assinatura, onde por combinação matemática é possível saber quem é seu emissor.
Se no mesmo documento houver qualquer alteração sequer, necessário seria de uma
nova assinatura, que seria diferente da primeira, formando-se então dois documentos
diferentes, o que garante a autenticidade do documento eletrônico.
195 Lei Modelo sobre a assinatura Eletrônica da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial
Internacional – UNCITRAL, versão 2001, Apud ALBERNAZ, Lister de Freitas, Op. cit.
196WIKIPEDIA – A enciclopédia livre. Disponível em
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Assinatura_digital> Acesso em 14 fev. 2006.
197 MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico como meio de prova. Disponível
em <http://www.advogado.com/internet/zip/tavares.htm> Acesso em 12 fev 2006.
198 Criptografia: o estudo dos princípios e das técnicas pelas quais a informação pode ser transformada
da sua forma original para outra ilegível, a menos que seja conhecida a "chave secreta", o que a torna
difícil de ser lida por alguém não autorizado. Assim sendo, só o receptor da mensagem pode ler a
informação com facilidade. Definição por WIKIPEDIA – A enciclopedia livre. Disponível em
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Assinatura_digital> Acesso em 14 fev. 2006
117
Através da assinatura é possível saber ainda a data em que o documento fora gerado, e
se armazenado o documento eletrônico, dependendo da tecnologia aplicada, é possível saber
de que computador fora realizado tal transação.
Não se pode dizer que o legislador está totalmente atrasado, ou que não esteja
preocupado com as mudanças tecnológicas, pois se por um lado, fica emperrado para
aprovação de leis, por outro, pode criar outros dispositivos que agilizem o processo de
mudanças.
Foi através da Medida Provisória nº. 2.200-2/2001 que se instituiu a as Chaves
Públicas n Brasil, chamado de ICP-BRASIL, que passou o entendimento de ser aceita a
assinatura eletrônica em nosso direito. Como exposto:
“Art. 1º Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil,
para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em
forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem
certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.
Art. 2º A ICP-Brasil, cuja organização será definida em regulamento, será composta
por uma autoridade gestora de políticas e pela cadeia de autoridades certificadoras
composta pela Autoridade Certificadora Raiz - AC Raiz, pelas Autoridades
Certificadoras - AC e pelas Autoridades de Registro – AR”199.
A Medida Provisória em questão trouxe possibilidade de regulamentações mais
específicas, por exemplo, a Circular nº. 3.234 de 15/04/2004, com procedimentos técnicos na
Carta Circular nº. 3.134 de 27/04/2004, emitida pelo BACEN, em seu art. 1º:
“Alterar a regulamentação cambial para prever a assinatura digital em contratos de
câmbio por meio da utilização de certificados digitais no âmbito da Infra-Estrutura de
Chaves Públicas (ICP-Brasil)”200. ,
Segundo Newton Lucca, “…não existe, na verdade, diferença ontológica entre
a noção tradicional de documento e a nova noção de documentos eletrônicos…201”
199 BRASIL. MP. Nº. 2.200-2/2001. Institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICPBrasil,
transforma o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação em autarquia, e dá outras
providências. Disponível em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=233404> Acesso em 14 fev. 2006.
200 BACEN. Circular nº. 3.234 de 15/04/2004. Altera a regulamentação cambial para prever a
assinatura digital em contratos de câmbio por meio da utilização de certificados digitais emitidos no
âmbito da Infra-Estrutura de Chaves Públicas (ICP-Brasil), e dá outras providências. Disponível em
<http://www5.bcb.gov.br/pg1Frame.asp?idPai=NORMABUSCA&urlPg=/ixpress/correio/correio/CO
NTINUACORREIO.DML?NUMERO=104058040&ISN=00210456&PAGINA=2&C=3234&ASS=C
IRCULAR+3.234> Acesso em 14 fev. 2006.
201 LUCCA, Newton de, Apud GOMES, Cárita Carolina dos Santos. Breves comentários sobre a
carta-circular nº. 3.134 de 27 de abril de 2004 – grupo de pesquisa direito eletrônico e cidadania da
118
A assinatura eletrônica então, é regulamentada e prevista no Brasil, tendo assim
validade jurídica, e atendendo os principais requisitos que a assinatura deve conter.
IV.4.2. O ACEITE NA DUPLICATA VIRTUAL
Na duplicata virtual, o aceite é plenamente possível pois as informações dos
documentos assinados, usando a analogia, presumem-se verdadeiras em relação aos
signatários.
IV.5 NORMATIZAÇÃO DAS CERTIFICAÇÕES DIGITAIS
A assinatura Digital deverá ser analisada e a ela dada um certificado de autenticidade
pela ICP-Brasil (Instituo de Chaves Públicas) através de alguma Autoridade Certificadora.
A Medida Provisória 2.200-2/2001 foi responsável pela Instituição do ICP-Brasil e da
estrutura dos órgãos subjacentes. Existe de acordo com a lei Autoridade Certificadora Raiz
que regula e dá certificados para as Autoridades Certificadoras, que são credenciadas,
conforme o art. 6º da Medida Provisória, “a emitir certificados digitais vinculando pares de
chaves criptográficas ao respectivo titular”.
Como exemplo de unidades certificadoras, temos a ITI (Instituto Nacional de
Tecnologia da Informação) que é a Certificadora Raiz e como Autoridade Certificadora, de
nível imediatamente subseqüente ao da Autoridade Certificadora Raiz, como a VERISIGN202
e a CERTISIGN203, ambas tem o papel de conceder, emitir e revogar certificados de
autenticidade, como pode ser visto na figura abaixo o Certificado dado pela Certificadora
Verisign ao Banco do Brasil, onde é visível que há prazo de validade para cada certificado,
dando mais segurança ao documento eletrônico:
universidade católica de Petrópolis In: REDE - Revista do Direito Eletrônico. IBDE – Instituto
Brasileiro de Direito Eletrônico. Ano II – nº. 05. Disponível on-line em:
<http://www.ibde.org.br/revista>. ISSN: 1679-1045.
202 VERISIGN, certificadora Digital – Disponível em <http://www.verisign.com>
203 CERTISIGN, certificadora Digital – Disponível em <http://www.certisign.com.br>
119
Fonte: Banco do Brasil. Disponível em <http://www.bb.com.br> Acesso em 10 fev. 2006.
IV.6 O DOCUMENTO ELETRÔNICO COMO PROVA
IV.6.1 CONCEITO DE DOCUMENTO ELETRÔNICO
A definição de documento em sentido lato pode ser dividido ainda em documento
físico, e documento eletrônico, sendo importante termos as duas concepções,.
O documento, propriamente dito, para alguns autores, não adquirem o sentido de
coisa, como interpreta doutrinadores como Chiovenda e Pontes de Miranda, mas sim de sua
essência, “…é qualquer escrito utilizável como prova do ato ou fato jurídico204”. Interessante
como define como “escrito” e não mais como “coisa”, sendo que é nesse sentido que o
conceito de documento eletrônico deve seguir. Segundo Tavares, o documento eletrônico:
“…é a seqüência de bits e, onde quer que esteja gravado qualquer quantidade de
cópias, desde que seja reproduzida exatamente a mesma seqüência, tem sempre o
mesmo documento205”.
204 Jorge Americana Apud MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Op.cit.
205 MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Op. cit.
120
V.6.2 AUTENTICIDADE E VERACIDADE DO DOCUMENTO ELETRÔNICO
A autenticidade do documento, que segundo Moacyr Amaral Santos é a “…certeza de
que o documento provém do autor nele indicado206” como já exposto em item específico
supra, só é autêntico devido a sua Chave Pública. Entretanto, há grande diferença entre a
autenticidade do documento e da veracidade dele.
Assim, um documento, pode ser perfeito em sua forma e produção, ser o documento
em questão justamente ao qual se faz referência, nos autos de um processo, por exemplo, isso
não implica dizer que suas informações são verdadeiras, decorre daí então uma falsidade
material, incursa nas penas da duplicata “fria” ou “simulada".
A assinatura possui ainda maior segurança por possuir mecanismo que indica quando a
assinatura for realizada, de forma imutável, pois essa faz parte da combinação de números
constantes da assinatura digital.
V.6.3 A CÓPIA DO DOCUMENTO ELETRÔNICO
O documento, se eletrônico, pode ser transportando ao meio físico, através da
impressão, como também o documento físico, pose ser digitalizado, através de um scanner
para o computador para uma possível busca, muito mais facilitada destes documentos.
Assim, surge a dúvida, de como seria a cópia autenticada do documento eletrônico. O
que lhe atribui a situação de cópia é justamente tê-lo transferido para o meio físico, que se for
impugnada sua validade, sempre será necessário, comprovar sua autenticidade com aquela
presente no meio digital.
No meio digital, não importa quantas cópias sejam feitas, as cópias também serão
originais, pois manterá a mesma seqüência de números correspondentes a assinatura usada
naquele momento e transação.
Deve-se ter em mente que, uma vez alterado, uma vírgula que seja, o documento
inicial, ainda será o original e o segundo alterado uma vez alterado, nada tem de relação ao
primeiro, pois passou a ser outro documento, original, pois terá sua própria assinatura.
É possível ainda que haja a digitalização de algo do meio físico para o mundo digital.
Quando isso é realizado por órgão que tenha fé pública, e ainda tenha a certificação digital
206 SANTOS, Moacyr Amaral Apud MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Op. cit.
121
suas cópias digitalizadas, ou ainda seus originais eletrônicos, terão validade de documento,
como é o caso da Imprensa Nacional que o mesmo documento emitido eletronicamente seja
aquele do meio físico, que desde outubro de 2004 contém Certificação Digital em seu site,
para os assinantes dos diários publicados por este órgão, dando garantia de autenticidade as
suas publicações eletrônicas, como pode ser visto na figura abaixo:
Fonte: Imprensa Nacional. Diário Oficial da União – Seção 2, nº. 31 de 13 de fevereiro de 2006, segunda-feira,
página 43. Disponível em <http://wwww.in.gov.br/materias/pdf/secao2/13_02_2006/do2-43.pdf> Acesso em 15
fev. 2006.
122
Este é um exemplo perfeito de documento impresso, derivado de um documento
eletrônico que teria validade jurídica nos autos de um processo.
Administrativamente, já vem sendo aceito documentos eletrônicos, como certidões
negativas emitidas pela Receita Federal, INSS e outros que tem validade, principalmente em
pregões e licitações.
Os comprovantes de transação bancária, ou de pagamento de boletos e duplicatas,
realizadas eletronicamente, da mesma sorte.
V.6.4 A IMPUGNAÇÃO DA PROVA ELETRÔNICA E O ÔNUS DA PROVA
A parte contrária poderá sempre, impugnar o documento eletrônico, e segundo
Augusto Tavares Marcacini, conclui-se que:
“a parte que traz o documento ao processo tem o ônus de provar a autenticidade da
assinatura ou, no fundo, tem o ônus de provar a autoria, sendo autêntica a assinatura, ou
melhor, -- demonstrada incontroversa a autoria --, incumbe a quem alega provar eventual
adulteração do documento, ou o preenchimento abusivo daquele que foi subscrito em
branco207”.
Há ainda a possibilidade de por em dúvida a autenticidade da Chave Pública, nesse
caso o ônus da prova, por analogia seria a mesma hipótese do art. 389, II, quando se alega ser
falsa a assinatura, e o ônus da prova é de quem produz o documento objeto em questão.
V.7 A LEI ATUAL E PROPOSTAS DE ALTERAÇÕES DA LEI
No Brasil, já existem tentativas no sentido de “digitalizar” o sistema. Nesse sentido,
podemos citar aquelas que já vem sendo citadas ao longo deste trabalho.
Inicialmente, e cronologicamente, a Medida Provisória nº. 2.200-2/2001, que criou a
Infra-Estrutura de Chaves Públicas, dando assim reconhecimento ao que vem a ser os
documentos eletrônicos, pois reconhecera a assinatura digital e sua autenticidade, bem como o
Código Civil.
Sobre o reconhecimento da prova eletrônica, Renato M. S. Opice Blum, verbera que:
“A prova eletrônica foi, final e taxativamente reconhecida no art. 225, o que deve
fomentar o comércio eletrônico com certificação digital nos termos da Medida
207 MARCACINI Augusto Tavares Rosa. Op. cit.
123
Provisória 2.200-2/01. Anotamos, ainda, que o art. 889, § 3º, admite a emissão de
títulos de crédito a partir de caracteres criados em computador”208.
Ainda, na esfera do Código Civil, e sua aplicabilidade a Internet citamos o art. 428, I,
que diz respeito a compra por telefone e “por meio de comunicação semelhante”, bem como
os art. 884, 885 e 886, que dizem respeito ao enriquecimento sem causa, que podem ser
aplicadas a diversas condutas ilícitas praticadas através da Internet.
O professor Lister de Freitas Albernaz, faz a brilhante observação na conclusão de seu
artigo, Títulos de Créditos Eletrônicos, com um bom prognóstico:
“Não obstante serem positivas as inovações do Novo Diploma (Código Civil de 2002)
e suas repercussões no campo do direito eletrônico, o ideal seria contar com
disposições mais específicas e adequadas ao ambiente digital, o que evitaria, inclusive,
na discussão, muitas vezes isolada, dos mais de cento e cinqüenta projetos em
tramitação no Congresso Nacional sobre o tema. Talvez fosse interessante o estudo
conjunto dessas proposições visando incorporá-las às futuras alterações no Novo
Código, já em discussão em projeto de lei específico”209.
O país tem tentado ainda, entrar no século XXI, com a disponibilidade da reforma das
leis para se adaptar a esse milênio, o que outros países já vêm fazendo há quatro décadas,
como é caso da França, que desde então já prevê a letra de câmbio por banda magnética, e
ainda na França desde 1981, através da Lei Dailly, dando força executória ao borderô
(comprovante de entrega das fitas magnéticas que tenham sido objeto de desconto bancário).
Mais recentemente, em 1997, nos Estados Unidos, o Estado de Utah, foi o primeiro
estado a prever matéria de certificação digital, seguida dos demais estados americanos e
países como Alemanha, Argentina, Austrália, Dinamarca e Brasil. Na lei do estado de Utah,
diferente da lei brasileira, há uma detalhada série de especificações e procedimentos, bem
como o conceito de vários institutos da informática desde assinatura digital até Criptografia
Assimétrica.
V.7.1. OS PROJETOS DE LEI
Os projetos de Lei, sobre o assunto, passam hoje, de mais de 150 em trâmite pela
Câmara ou Senado, fazendo com que o estudo dessas fique ainda mais demorado, não
chegando a lugar algum.
208BLUM, Renato M. S. Opice. O novo código civil e a Internet. In: REDE - Revista do Direito
Eletrônico. IBDE – Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico. Ano I – nº. 02. Disponível on-line em:
<http://www.ibde.org.br/revista>.ISSN: 1679-1045. Acesso em 02 fev. 2006.
209 ALBERNAZ, Lister de Freitas. Op. cit.
124
Temos que considerar ainda, que a maioria dos projetos de Lei propostos são de certa
forma tímidos, pois não aprofundam na matéria e talvez não tenham sido utilizados de grande
pesquisa e assessoramento para sua elaboração.
Entretanto, dentre os Projetos de Lei existentes, é por bem analisarmos, o Projeto de
Lei nº. 4.906-A/2001 (Anexo) de autoria de Lúcio Alcântara (PSDB-CE) com substitutivo de
Júlio Semeguini. (PSDB-SP), aprovado já em Comissão Especial da Câmara, pronto para
pauta, pendente de votação no Plenário da Câmara, pendente de votação na Câmara e no
Senado.
Dentre os diversos projetos de Lei disponíveis, temos nesse a convicção de maior
possibilidade de aprovação, visto que já fora analisado também por Comissão Especial da
Câmara.
O projeto de Lei trata do reconhecimento da validade jurídica dos documentos
eletrônicos, alteração que se faz importante na lei vigente para não restar empecilho algum
sobre a legalidade das duplicatas virtuais.
Seu Capítulo I trata da validade e do reconhecimento da Duplicata Virtual, bem como
conceitua alguns termos do comércio eletrônico e do meio informático para efeitos da lei.
Traz também que qualquer lei que tenha como requisito a assinatura, e apresentação de
documento original em meio físico poderão ser considerados supridos, face a apresentação e
informação de que haja documento eletrônico e assinatura eletrônica.
Este projeto foi correto no art. 4º em estabelecer os princípios pelos quais o comércio
eletrônico deverá ser regido, pois é notório que a tecnologia no meio eletrônico muda de um
dia para o outro, e é impossível que o legislador consiga acompanhas as modificações da
tecnologia, dos sistemas de criptografia, bem como da assinatura digital, pois no futuro, pode
vir a ser criado sistema de identificação diversa ao da assinatura digital, por meio de outro
sistema de segurança, senha, que seja ainda mais seguro, por exemplo através da íris do globo
ocular, e outras, infinitas possibilidades.
O projeto, se aprovado, trará a validade e efeito jurídico ao correio eletrônico também,
e ainda, sobre os casos de validade dos e-mails com resposta, e sem resposta.
Estabelece padrões sobre os quais os documentos eletrônicos deverão ser analisados,
tais como as datas presentes no documento, a data e local de envio e de recebimento.
É bem verdade que se faz necessária uma lei mais completa, que detalhe a questão da
Certificação Digital, aspectos de segurança, a responsabilidade civil, no caso da quebra de
segurança desta chave, pois a Medida Provisória não é o instrumento correto para dispor sobre
o assunto, como faz a Medida Provisória 2.200-2/2001, mas sim a Lei, propriamente dita.
125
Tamanhas mudanças no ordenamento não podem ocorrer tão somente no âmbito do
costume, será necessário que essa lei, ou outra melhor que essa, seja aprovada o quanto antes,
pois necessário se faz que seja disciplinado de uma vez por todas a validade jurídica do
documento eletrônico, em todas as esferas do meio jurídico e da sociedade.
VI. EXECUTIVIDADE DAS DUPLICATAS VIRTUAIS
O tema é tão novo quanto o instituto das duplicatas virtuais, e não se encontra muitos
doutrinadores dispostos a discorrer sobre o assunto. Fábio Ulhoa Coelho, no entanto, dispõe
em sua obra um subitem específico tão somente para a execução das duplicatas virtuais, a
qual ele chama de “Duplicata em meio magnético210”.
VI.1. A VISÃO DA DOUTRINA
Este trabalho monográfico, segue a opinião de doutrinadores como FÁBIO ULHOA e
LUIS EMYGDIO ROSA JÚNIOR, e também da jurisprudência, que afirmam ser a duplicata
virtual, um título executivo, além de tudo, funcional, discordando da visão de Amador Paes de
Almeida:
“…na ocorrência de inadimplemento do devedor, não ensejará a ‘duplicata escritural’
processo de execução, não facultando senão a cobrança ordinária…não é igualmente,
suscetível de endosso, não podendo, também, ser objeto de aval ou, ainda, de protesto211”.
Esse é um tema importante, que pode implicar na obtenção de valor correspondente a
inadimplência de uma duplicata, muito mais rapidamente, visto que o processo de execução é,
dentre todos os processos morosos do Brasil, é um dos mais céleres.
A outra opção de ação proposta para aqueles que entendem que a duplicata virtual não
é um Título de Crédito, como cita Amador Paes de Almeida, “na ocorrência de
inadimplemento do devedor, não ensejará a “duplicata escritural” processo de execução, não
facultando senão a cobrança ordinária212”.
Há quem entenda ainda ser passível a ação monitória. As diferenças entre a Ação de
Execução de Títulos de Crédito, prevista no art. 566, I; 567, I, in fine, inclusive da duplicata,
210 COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 464
211 ALMEIDA, Amador Paes de. Op. cit. p. 220.
212 ALMEIDA, Amador Paes. Op. cit. p. 220
126
prevista como título de crédito, no art. 585, I, em relação a Ação Monitória e seus
procedimentos prevista nos artigos. 1.102a, serão vistas a seguir, após serem discutidas as
diferenças entre a Ação de Execução e a Ação de Cobrança, do rito ordinário.
A diferença entre a Ação de Execução e a Ação de Cobrança são inúmeras, a começar
do tipo de processo, sendo aquele incurso no Processo de Execução (Livro II) e este no
Processo de Conhecimento (Livro I) do Código de Processo Civil
Enquanto na ação de conhecimento é necessário se fazer prova da relação jurídica,
haver discussão do mérito, para assim se chegar a um título executivo judicial.
No Processo de Execução já se tem o Título Executivo nas mãos, sendo que assim não
se faz necessária a discussão do mérito, e o Mandado deste é de citação do devedor para, “no
prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou nomear bens à penhora213”, o que já é bem mais
coercitivo, até por isso chamada de Execução Forçada.
Quanto às diferenças entre a Ação Monitória em comparação a Ação de Execução de
Titulo, não são tantas, mas é válida a observação, pois se não houvessem diferenças, não
seriam duas ações diversas.
A ação Monitória, prevista no Capítulo XV, Título II, do Livro IV do Código de
Processo Civil, em seu art. 1.102a, expressa o seguinte:
“Art. 1.102a A Ação monitória compete a quem pretender, com base em prova
escrita sem eficácia de título executivo; pagamento de soma em dinheiro, entrega de
coisa fungível ou de determinado bem móvel214”.
A Ação Monitória, frente a ação de cobrança pelo rito ordinário, já é excelentemente
mais célere, no entanto, nessa, compete ao autor juntar prova escrita, que não tenha validade
de título executivo, pois este tornar-se-á um novo título. No entanto, nesse, como elucida José
G. Ramanello Bueno:
“distingue-se, ainda, pela severidade em caso de revelia. É que, ao passo que no
processo de conhecimento a revelia induz a uma presunção relativa…no processo
monitório, tem início a fase executiva, sem possibilidades de outras discussões215”.
213 Art. 652. BRASIL. Lei nº. 5.869/1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=102373> Acesso em 10 fev. 2006.
214 BRASIL. Lei nº. 5.869/1973. Op. cit.
215 BUENO. José G. Romanello. Ação monitória. Disponível em
<http://www.advocaciacarrara.com.br/artigos.php?id=30&action=exibir> Acesso em 17 fev. 2006.
127
Esse autor considera ainda a ação monitória um tipo de ação de execução, diferenciado
daqueles do Processo de Execução, mas que tem como mandado a intimação de pagar ou a
embargar, caso não o faça, só então é citado para pagar e nomear bens à penhora.
É por essa razão que o cheque, por exemplo, ao ser devolvido, deve ser executado logo
em seus primeiros meses, ou será considerado prescrito, e assim passível de ser reavido
apenas por meio da Ação Monitória, o que levaria um pouco mais tempo.
Assim, para aqueles que entendem que a duplicata virtual não é um título de crédito
executivo, essa seria a maneira de se obter o crédito, no caso da inadimplência, visão que
discordamos por ter a duplicata todos os requisitos para ser considerada duplicata virtual,
inclusive, previsão legal.
Fábio Ulhoa Coelho, concorda com a afirmação acima dizendo:
“O direito em vigor dá sustentação, contudo à execução da duplicata ‘virtual’ porque
não exige a sua exibição em papel, como requisito para liberar a prestação
jurisdicional satisfativa216”.
Complementa ainda Ulhoa que “em juízo basta a apresentação de dois papéis: o
instrumento de protesto por indicações e o comprovante de entrega das mercadoria217”.
VI.3. PAGAMENTO, QUITAÇÃO E INADIMPLÊNCIA
É perfeitamente aceitável todo o trâmite de nascimento da duplicata, seu envio para o
banco, seu desconto em carteira, já descontando os juros que cobram os bancos, a emissão do
boleto tudo pela Internet, para então o envio deste via correio ao sacado, e em alguns casos, se
o banco do sacador é o mesmo do sacado, não é necessária tampouco a impressão do boleto
para pagamento, pois ao entrar no Internet banking218, já consta quais as duplicatas que estão
lançadas para aquele sacador, o valor e a data de vencimento, e a opção de pagar aquele título,
independente de estar a cártula nas mãos do devedor.
Algumas informações da duplicata podem ser variáveis ou modificadas, no corpo da
duplicata, ou na duplicata virtual.
Informações como desconto pontualidade, que é aquele dado simplesmente pelo
devedor ter pago em dias seu título, ou ainda, desconto antecipação, que vem a ser desconto
216 COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit. p. 465
217 COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit. p. 466
218 Internet Banking – Banco eletrônico
128
proporcional a quantidade de dias ou meses que este pagou sua duplicata antes da data do
vencimento, como se fosse um abatimento automático dos juros aplicados àquela parcela com
vencimento a prazo. Todas essas virão no corpo da duplicata, que o próprio software utilizado
para criação da duplicata disponibilizará para preenchimento, bem como do prazo para
protesto automático, como também qualquer aviso que o credor deseja dar a seus clientes,
como felicitações de feliz natal, pois tudo isso, ao ser externalizada via boleto, emitida pelo
banco, fará parte do corpo do boleto do cliente.
Já informações como prorrogação de data de vencimento, deverão ser cadastradas e
enviadas ao banco, as quais deverão estar sob a assinatura digital daquele sacador, para que
realize as alterações daquela duplicata. A baixa da duplicata por pagamento, ou sustação do
protesto em tempo hábil (quando ainda está na instrumentalização do protesto), também
poderá ser feita on-line.
Nestes casos, geralmente o sacado foi até a própria empresa na data do vencimento, ou
anterior a ela, e quitou a duplicata, das formas possíveis a seguir.
Para efeito de quitação, servirá termo de quitação no corpo da duplicata, autenticação
mecânica no corpo do boleto, ou por compensação de cheque, que deverá conter em seu verso
que a quantia discriminada é referente ao pagamento da duplicata, e a referência desta.
Nos casos de agendamento automático de pagamento de duplicata, estes não servirão
como comprovante de quitação, muito menos agendamento de depósitos em conta do sacador.
No primeiro caso, o sacado, deve acessar o site de seu banco, e emitir o comprovante de
pagamento daquela duplicata. É válido este comprovante como quitação pois ele faz
referência ao código de barras presente na duplicata.
Já o comprovante de transferência on-line, deve ser interpretado como se dinheiro
fosse, assim, necessário se faz que o sacado leve o comprovante ao sacador, para emitir recibo
de que o valor correspondente àquela duplicata fora pago. Essa prática poderá trazer
problemas, a não ser que o sacado certifique-se que o sacador deu baixo de quitação da
duplicata no banco mediante comprovante que o banco emite, ou recibo, relacionando a
transferência ao pagamento da mesma.
A via eletrônica contempla a possibilidade de na inadimplência, seja a duplicata
enviada automaticamente a protesto por indicação, se assim for da opção do sacador,
conforme previsto na Lei de Duplicatas.
129
VI.3. PROTESTO DA DUPLICATA
A definição de protesto vem da Lei 9.492/1997 que trata dos serviços de protestos de
título:
“Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o
descumprimento de obrigação originada em título e outros documentos de dívida”.
A função do protesto então é comprobatória, não gerando em si direito algum, mas que
gera efeitos, um deles é a restrição do crédito, fato que pode trazer certa constrição psíquica
ao devedor, mas que, se feita dento da legalidade, não incorre o sacador em problemas como
com os danos morais que a pessoa pode vir a alegar.
A Lei da Duplicata, prevê as hipóteses de realização de protesto, em seu art. 13:
"Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento.
§ 1º Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado,
conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por
simples indicações do portador, na falta de devolução do título219”.
O que nos importa agora é o protesto por indicação, pois foi através deste texto da lei,
modificado pelo Decreto-Lei nº. 436/1969 que se justifica a possibilidade do sistema bancário
indicar a duplicata para protesto, possibilitando a execução e o pedido de falência por meio da
apresentação do protesto em si e do recibo de mercadoria.
O protesto, quando há intenção de executar o avalista não é necessário, mas quando a
execução vai recair sobre endossatários e os avalistas destes, deverá o protesto ser realizado
até trinta dias após o vencimento do título.
As possibilidades de execução variam de acordo com o tipo de duplicata que se tem
em mãos, a quem se vai executar e o tipo de aceite existente na duplicata.
No caso de aceite ordinário, ou seja, aquele praticado no corpo da duplicata bastará
instruir o processo com a duplicata, assinada pelo sacado inadimplente, sem protesto, nos
termos do art. 15, inc. I da Lei de Duplicatas.
Para haver a possibilidade de aceite por via eletrônica, deverá haver mudança na
legislação, pois essa ainda não criou formas para viabilizar essa possibilidade.
Quando pelo sacado, houver comunicação de aceite ou ainda comunicação de recusa,
deve-se juntar a comunicação aos autos. Mas quando essa é feita por meio eletrônico, há aqui
219 Lei nº. 5.474/1968. Op. cit.
130
um problema, devido a falta de uma legislação específica, que prevê a validade do correio
eletrônico.
O correio eletrônico não é considerado um documento, por isso não é uma
comunicação válida, pois não há como se provar que se originou de uma pessoa em
específico, como também há diversas formas de se criar forjar um e-mail. Nesse mesmo
sentido verbera ULHOA:
“Essa modalidade, das três, é a menos usual, de existência praticamente nenhuma. (…)
O instrumento da comunicação, necessariamente em suporte papel, pode ser carta,
telegrama ou telecópia (fax), não se admitindo mensagens transmitidas e arquivadas
em meio magnético (E-mail)”220.
Há a tentativa de alguns órgãos, no intuito de criar a certificação digital para o e-mail,
como é o caso do site da Receita Federal, que para a comunicação com os contribuintes que
optam por essa prática, podem criar uma caixa postal eletrônica no site da Receita e assim ter
o envio e recebimento de documentos oficiais por meio do e-mail.
Há o exemplo também dos Tribunais que vem aceitando peticionamento eletrônico,
mas neste caso é criado via formulário, um vínculo do advogado com aquela conta de e-mail,
mas esse sistema depende do papel, pois o advogado tem que enviar a petição original até
cinco dias depois do término do prazo ou cinco dias depois da recepção pelo Tribunal do
material que não depende de prazo, nos termos do art. 2º da Lei nº. 9.800/1999221.
Na ausência de aceite, é válido o comprovante de entrega de mercadoria ou serviço e o
instrumento de protesto, conforme art. 13, II da Lei de Duplicata. Da qual não se pode exigir a
cártula da Duplicata.
Com relação ao comprovante de entrega de mercadoria, há a discussão se esse poderá
ser realizado por via eletrônica. Essa possibilidade através do e-mail não deve ser aplicável,
conforme visto acima, por sua fragilidade como prova, pelo menos até a atualidade. Nada
obsta de haver a certificação digital do e-mail.
No caso dos sites de leilão, poderia ser utilizada a qualificação que o comprador faz ao
vendedor. Por exemplo, quando um dos participantes realiza uma compra, este deve qualificar
a venda e o usuário vendedor, nos quesitos: “a compra foi realizada com sucesso?” Se não,
“por qual motivo”, em ambos os casos o comprador, só consegue concluir a qualificação se
220 COELHO. Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 459
221 BRASIL. Lei nº. 9.800/1999. Permite às partes a utilização de sistema de transmissão de dados
para a prática de atos processuais. Disponível em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=226554> Acesso em 19 fev. 2006.
131
digitar algo seu comentário da venda, tudo isso em área segura, ou seja, com assinatura digital
que o próprio comprador digitou.
O vendedor, com a qualificação de que a negociação fora realizada com sucesso,
poderia ter suprida a necessidade de comprovante de entrega de mercadoria, para suprir o
requisito do art. 15, II, b, da Lei de Duplicatas.
VII. PEDIDO DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL ATRAVÉS DA
DUPLICATA VIRTUAL
Da mesma forma que a execução pode ser realizada sem a apresentação da duplicata,
entendemos ser o pedido de falência realizável, após o protesto, que deverá ser realizado por
indicação.
Antes da nova Lei de Falências, só se poderia apresentar documento original, vejamos a
redação da nova Lei de Falências:
“Art. 9º A habilitação de crédito realizada pelo credor nos termos do art. 7º, § 1º, desta Lei
deverá conter:
I – (…)
II – (…)
III - os documentos comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas a serem
produzidas;
IV – (…)
V – (…)
Parágrafo único. Os títulos e documentos que legitimam os créditos deverão ser exibidos no
original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo222”.
A Recuperação Judicial, da mesma forma, exige que seja juntada a certidão do
Cartório de Protestos da Comarca para a composição da Petição Inicial da Recuperação
Judicial, nos termos do art. 51, inc. VIII, da Lei de Falências, isto implica dizer que é o
protesto instruirá um pedido de falência junto ao comprovante de recebimento de mercadoria,
pois são juntos, instrumento comprobatório da inadimplência, e da relação comercial
existente, culminando assim na decretação da falência ou Recuperação Judicial.
VII.1 JURISPRUDÊNCIA
222 BRASIL. Lei nº. 11.101/2005. Regula a Recuperação Judicial, a extrajudicial e a falência do
empresário e da sociedade empresária. Disponível em
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=250164> Acesso em 15 fev. 2005.
132
Alguns Tribunais já tem decidido sobre a desnecessidade de apresentar a prova do
título, como podemos ver a decisão do Ministro Eduardo Ribeiro, em Agravo em Recurso
Especial:
“Não se defere pedido cautelar de sustação de protesto de duplicata, se presentes, através da
prova reduzida, indícios suficientes da existência de efetiva transação mercantil entre os
litigantes. A apresentação de alegações inverídicas e infundados, objetivando sustar protesto
de duplicata sacada em razão de comprovado negócio mercantil caracterizam litigância de máfé.
A recorrente aponta, além de dissídio, violação aos arts. 6º, 7º, 8º e 12 da Lei 5.474/68.
Alega que a recorrida não cumpriu as exigências dos dispositivos, ao deixar de provar o
recebimento da mercadoria e que remeteu a duplicata para aceite. Salienta que nem mesmo se
apresentou o título em discussão. O recurso não merece prosperar. O aresto afirma que os
documentos trazidos comprovam a existência do título e do negócio jurídico. Chegar à
conclusão diversa implica necessariamente reexame de provas. No que se refere à remessa de
duplicata para aceite, não houve discussão sobre o tema, pelo que carece do indispensável
prequestionamento. Nego provimento ao agravo223”.
Ainda no STJ, a decisão do Min. Ruy Rosado de Aguiar da Quarta Turma em Recurso
Especial:
DUPLICATA. EXECUÇÃO. FALTA DE APRESENTAÇÃO.
A lei permite a execução sem a apresentação da duplicata ou da triplicata, desde que a petição
inicial venha acompanhada de comprovante do protesto e de documento hábil a comprovar a
entrega e recebimento da mercadoria (art. 15, §2º, da Lei 5.474/1968). Precedente. Recurso
conhecido e provido224”.
Há muitas outras decisões de igual sentido no STJ, em contramão as poucas decisões
presentes nos Tribunais de Justiça dos Estados, mas acreditamos na conscientização e
aceitação deste instituto, que vem apenas para somar as boas transformações que ocorrem na
justiça, trazendo celeridade ao processo.
VIII. CONCLUSÃO
O número de inovações tecnológicas nos últimos 50 anos é absurdo, quanto mais nos
últimos 10 anos em que o computador pessoal se popularizou.
O computador, bem como a Internet, já é um veículo que atinge milhões de pessoas
pelo mundo e no Brasil, que é um dois países que mais têm a população de internautas em
223 Agravo em Recurso Especial nº. 294.826-MG, publicada no DJ de 10.ago. 2000. Min. Eduardo
Ribeiro.
224 Resp 309829/CE; RECURSO ESPECIAL 2001/0029476-6. Órgão Julgador: 4ª Turma. Data do
Julgamento: 04/12/2001. Data de Publicação: 08/04/2001, p. 221. Min. Ruy Rosado de Aguiar.
133
crescimento, é um instrumento de comunicação, de serviço, de propaganda e infelizmente
também do crime, mas que é em seu todo muito útil, pela velocidade proporcionada por ela.
O Comércio Eletrônico surgiu claro, no intuito da empresa alcançar o lucro. Com esse
surgimento do e-commerce, veio também as soluções que se buscam para facilitar o comércio,
como é o caso da duplicata virtual, que atinge o comércio eletrônico e o físico, mas que tem
sua realização toda feita por meio eletrônico, vez que o comerciante se vê praticamente
obrigado a se “plugar” na Internet, para que possa trabalhar com a emissão da duplicata, pois
o meio bancário contempla atualmente, com essa forma de emissão do título.
Com a descartularização do título, dúvidas surgem como a possibilidade de aceite,
protesto, execução e se a mesma é ou não de fato, um título de crédito.
134
A duplicata é sim um título de crédito, pois atende aos anseios do comerciante
vendedor, do cliente, sacado, e preenche os requisitos previstos em lei.
Felizmente, o Código Civil trouxe inovações muito benéficas que aceleraram
certamente o processo para a legalização da duplicata virtual, pois trouxe em seu corpo a
contemplação do mundo eletrônico, algo que era impossível de se ter no Código Civil de
1916.
O ideal será a promulgação de uma lei que discipline todo o assunto, sem vontades
políticas de autopromoção do candidato e sem o entrave político das negociações para votos
de lei.
Mas, enquanto isso cabe aos Tribunais Superiores definirem sobre o assunto, e,
espera-se que positivamente, pois esse instituto só vem a ajudar o comércio, com isso, o
progresso.
Ao que tudo indica, os títulos de crédito desaparecerão, pois na sociedade que está
sendo remodelada pela tecnologia, não vai haver espaço para o papel, por desvantagens
óbvias como fazer uma busca de informações, o que pode ser feito por um computador em
poucos minutos, ou dependendo, segundos.
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