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Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la responsabilidad penal 2014
PRESENTACIÓN
El presente trabajo tiene como objetivo tratar de manera amplia acerca de la
“incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la responsabilidad penal”,
que en nuestra legislación se encuentra establecida en el Código Penal de 1991 en su
artículo 26°, que expresa: “las circunstancias y cualidades que afecten la
responsabilidad de algunos de los autores y partícipes, no modifican las de los otros
autores o partícipes del mismo hecho punible”. El Anteproyecto de la parte general del
Código Penal del 2004 lo denomina “principio de incomunicabilidad” y se refiere a él en
los mismos términos.
El trabajo ha sido esquematizado en tres capítulos, en los cuales se analiza la
manera cómo hay que tener en cuenta las “circunstancias y cualidades personales” de
los autores y participes en el momento de determinar la responsabilidad de cada uno
de ellos. De este proceso de individualización de la pena puede resultar que la pena
que haya que imponerle al participe no deba ser siempre igual o menor a la que se le
imponga al autor.
No queda más que agradecer, a quienes han coadyuvado a la realización del
presente trabajo, esperando que este sea una herramienta de referencia para los
posteriores estudiantes de nuestra facultad.
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INTRODUCCION
El problema medular para establecer el radio operativo y contenido del artículo
26 CP ha de empezar por determinar qué ha de entenderse por la
(desmesuradamente) amplia y poca precisa referencia normativa a las "circunstancias
y cualidades que afecten la responsabilidad...".
En principio, debe destacarse que el precepto trascrito alude genéricamente a
"circunstancias y cualidades" sin calificarlas de ningún modo (v.gr. como personales o
impersonales, como referidas al autor o al hecho, etc.) ni circunscribirlas a
determinados supuestos (en el ámbito de lo injusto, culpabilidad, punibilidad, etc.), y ni
siquiera dar una pista manifiesta de su sentido (en comparación, por ejemplo, con los
CP español o alemán), exigiendo como requisito único que, afectando la
responsabilidad de un autor o partícipe, no modifiquen la de los otros autores o
partícipes del mismo hecho punible.
Esta última exigencia, sin embargo, ha de ser el punto de partida para establecer
un necesario criterio de delimitación de la poco específica regla del artículo 26 CP,
pues si se trata de circunstancias y cualidades (que afectan la responsabilidad de
algunos de los autores y partícipes) que no modifican la de los otros autores o
partícipes, ha de inferirse que se trata de circunstancias y cualidades de naturaleza
personal, pues solo circunstancias o cualidades de esta índole tienen la virtud, no
obstante el principio de accesoriedad limitada, de no ser comunicables entre los
autores y partícipes de un delito, a diferencia de las impersonales que sí son
comunicables (cuando el interviniente tiene conocimiento de ellas).
Resulta fundamental, entonces, identificar, en primer lugar, cuáles son las
circunstancias y cualidades personales incomunicables entre autores y partícipes
presentes en nuestro CP; y en segundo lugar, determinar si todas ellas o solo algunas
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han de incluirse dentro de las circunstancias y cualidades que afectan la
responsabilidad penal a que se refiere el artículo 26.
Sin entrar aún en la precisión del contenido esencial del artículo 26 CP, a
grandes rasgos, puede sostenerse que constituyen elementos personales
incomunicables en nuestro ordenamiento jurídico penal los siguientes: las cualidades y
circunstancias que afectan el injusto y la culpabilidad (personales), los presupuestos
de punibilidad y los criterios para la determinación e individualización judicial de la
pena. Sin embargo, precisar la inclusión o exclusión de estos elementos dentro de la
regla de incomunicabilidad del artículo 26 solo puede ser posible tras un análisis
específico de los diferentes grupos de casos.
En segundo lugar, debe ser esclarecido el problema, estrechamente vinculado al
anterior, que incumbe a la interpretación del término "responsabilidad" a la que hace
referencia el artículo 26 CP ("que afecten la responsabilidad..."), pues de las posibles
respuestas que se den a esta interrogante va a depender cualquier análisis
convincente sobre el probable contexto funcional de la regla de incomunicabilidad del
artículo 26 CP.
Debe ser esclarecido, en tercer lugar, el problema vinculado íntimamente a los
dos anteriores que incumbe a la interpretación del verbo "afectar" a que alude el
artículo 26 CP ("...que afecten la responsabilidad penal..."). Con la doctrina penal, se
debe dejar sentado que las únicas tres maneras en que se puede "afectar" (en el
probable sentido del artículo 26 CP) la responsabilidad penal de una persona son:
agravándola (aumentando la entidad de su sanción penal), atenuándola (disminuyendo
la entidad de su sanción penal) y excluyéndola (eximiéndola de toda responsabilidad
penal). Ello precisamente determina la existencia en nuestro ordenamiento jurídico
penal de diversas circunstancias y cualidades personales que agravan, atenúan y
excluyen la responsabilidad penal.
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Dentro de la parte general y especial de nuestro CP encontramos numerosas de
estas circunstancias y cualidades personales que pueden afectar la responsabilidad
penal de un interviniente, sea que desplieguen su efecto dentro de la estructura
delictiva, influyendo sobre los elementos del delito (v.gr. afectando el injusto o la
culpabilidad), o fuera de ella (v.gr. influyendo la sancionabilidad de la conducta o la
determinación e individualización judicial de la pena). Así, por ejemplo, los criterios
para la determinación e individualización judicial de la pena despliegan un efecto
agravatorio o atenuante, los presupuestos de la punibilidad un efecto excluyente, y las
circunstancias que afectan la culpabilidad y el injusto un efecto agravante, atenuante y
excluyente.
Queda, empero, por resolver el problema esencial para determinar el correcto
radio operativo del artículo 26 CP: ¿A qué ámbito jurídico penal pertenecen las
circunstancias y cualidades personales que, según el artículo 26 CP, son
incomunicables entre autores y partícipes?, o brevemente: ¿Cuáles son las
circunstancias y cualidades personales que deben incluirse dentro del contenido del
artículo 26?; ello en el bien entendido de que, como se ha señalado, en nuestro
ordenamiento jurídico penal es posible identificar numerosos supuestos en que las
circunstancias y cualidades personales concurrentes en un autor o partícipe no son
comunicables a los otros autores o partícipes en quienes no se presentan, por lo que
no afectan de modo alguno su particular responsabilidad penal.
La incomunicabilidad de circunstancias personales así se presenta y despliega
sus efectos en diversos ámbitos jurídico penales, como se ha advertido, tanto dentro
de la estructura delictiva como fuera de ella; empero no necesariamente todas estas
constelaciones han de alcanzar acogida dentro de una necesaria interpretación
teleológica sistemática restrictiva de la regla de incomunicabilidad del artículo 26 CP.
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CAPITULO I
LA COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS EN LA LEY PENAL
I. CONSIDERACIONES GENERALES
Por circunstancia, expresión que proviene de la raíces circum, “circulo” y
stare, “estar”, esto es, “estar alrededor de”, “cerca de”, se entiende, según
léxico, todo “accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la
sustancia de algún hecho o dicho”, lo que, referido al derecho penal, equivale a
designar lo accesorio al tipo penal. De esta manera, una cosa es la
circunstancia y otra el elemento del tipo o los hechos constitutivos de la
infracción penal, pues, mientras este configura la estructura misma del
supuesto de hecho, aquellas apenas juega un papel secundario, pues no está
contenida en la descripción correspondiente.
Desde el punto de vista doctrinario, las circunstancias han sido clasificadas
de diversas maneras: en primer lugar, atendiendo a su origen, se dividen en
personales, esto es, las que hacen referencia a ciertas cualidades o
condiciones del agente como sucede con el atributo de servidor público,
ascendiente o descendiente, cónyuge, etc.; y materiales, es decir, las atinentes
a aspectos de modo o lugar.
En segundo lugar, atendiendo a la naturaleza, pueden ser subjetivas o
referidas a la persona del sujeto y objetivas las atinentes al aspecto externo del
delito mismo o a los medios.
Así mismo, en tercer lugar, atendiendo a los efectos, se clasifican en
agravantes cuando aumentan la pena, atenuantes si la disminuyen y
excluyentes de la punibilidad, si su consecuencia es la exclusión de la pena.
En cuarto lugar, según el ámbito donde operan, se clasifican en genéricas,
si tiene alcance para todas las figuras consagradas en la ley penal, y específica
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cuando se refieren a un determinado género de figuras típicas o a cierta
especie de ellas.
Inclusive, pueden dividirse en referidas al tipo de injusto, esto es, las que
forman parte del tipo penal, a veces incluida la antijuricidad, a la culpabilidad o
atinentes al juicio de exigibilidad, y las propias de la punibilidad, esto es, las
vinculadas con la tarea de imposición de la pena. Esta división supone
entender las circunstancia materiales siempre referidas al injusto, y las
personales, tanto a este como a la culpabilidad.
No obstante, el concepto circunstancia no puede entenderse de manera
amplia, todo aquello que la ley llama como tal, sino restringida, como aquel
dato, características o relación que no tenga ninguna vinculación con el
supuesto de hecho de la norma penal; así, para verificar la presencia de una
circunstancia en sentido estricto (tal como ha de entenderse para efectos de
desarrollar el carácter accesorio de la participación criminal), debe partirse de
la estructura lógica de la norma penal compuesta de praeceptum legis o
supuesto de hecho y una sanctio legis o consecuencia jurídica.
Naturalmente como no es posible distinguir entre “circunstancia” y
“elemento” del tipo penal a partir de criterios ontológicos o reales, debe
acudirse a pautas de naturaleza jurídica mediante un proceso de valoración e
interpretación, podrá determinarse cuando la característica, dato, relación, etc.,
funciona como circunstancia o elemento esencial.
Como es obvio, las circunstancias no deben confundirse con las causas
excluyentes del delito o conducta punible en los distintos niveles de su
estructura (de inexistencia de la acción, de atipicidad, de justificación o de
inculpabilidad), pues la función de estas no es la de estar al lado del tipo penal,
sino indicar en qué casos la infracción de la ley penal no alcanza a
configurarse; lo mismo sucede con la minoría de edad penal.
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Ahora bien, según las pautas expuestas, se puede interpretar el artículo 26
del Código Penal, de la siguiente manera: “las circunstancias agravantes o
atenuantes de carácter personal que concurren en el autor de la conducta no
se comunican a los partícipes, y solo serán tenidas en cuenta para agravar o
atenuar la responsabilidad de aquellos que las hayan conocido. Las
circunstancias agravantes o atenuantes de índole material que concurran en el
autor, no se comunicaran a los partícipes que las hubiesen conocido en el
momento de la planeación o ejecución d la conducta punible”.
En efecto, en primer lugar, la “comunicabilidad”, se refiere solo a las
relaciones entre autor y participe, expresiones que deben entenderse en
sentido técnico, pues no es posible hablar de traspaso de circunstancias de un
autor a otro o de un participe a un autor, salvo que se quieran desconocer los
principios inspiradores de esta materia, no otra interpretación cabe cuando la
ley se refiere a las “circunstancias… que concurran en el autor” y que podrán
comunicarse quizás al “participe” o a los “participes”, según el caso.
En segundo lugar, la disposición clasifica las circunstancias como de
carácter personal o de carácter material, sean atenuantes o agravantes. Sobre
las de carácter personal, solo se tendrán en cuenta para agravar o atenuar la
responsabilidad de quienes la hayan conocido, y las de carácter material como
son del hecho, no cabe duda en el sentido de que se refieren al injusto y, por
ende, al tipo penal, precisamente porque se deben haber tenido en cuenta en
el momento de la planeación o ejecución de la conducta punible.
En tercer lugar, teniendo en cuenta que la culpabilidad de cada uno de los
concurrentes es personal, la norma sienta el principio general de que las
“circunstancias agravantes o atenuantes de carácter personal no se les
comunica a los partícipes” y advierte que solo serán tenidas en cuenta para
agravar o atenuar la responsabilidad de quienes las haya conocido; en otras
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palabras, no se comunican, a no ser que se hayan conocido, y solo se aprecian
para graduar la responsabilidad (o culpabilidad).
En cuarto lugar, en lo atinente a las agravantes o atenuantes de carácter
material, se dispone “que se comunicaran a los partícipes que las hubieran
conocido”; desde luego, como no se trata de circunstancias, sino de elementos
típicos, no tiene sentido hablar de comunicabilidad, pues se supone según los
principios generales que el instigador o el cómplice debe actuar dolosamente,
lo que implica el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción
penal.
En quinto lugar, de lo dicho se concluye que las únicas circunstancias que
se han de tener en cuenta para efectos de la participación criminal son las
atinentes a la responsabilidad (culpabilidad), con lo que el alcance de la
fórmula legal se torna muy reducido. Así, por ejemplo, si el autor realiza el
hecho en un estado de ira causado por un comportamiento ajeno grave e
injusto, tal situación no se le comunica al participe, pues solo debe tenerse en
cuenta en relación con aquel.
En sexto y último lugar, pese a que la formula no las menciona, puede
suceder que se presente una circunstancia atinente a la punibilidad, sea para
agravarla o disminuirla, por ejemplo, se dan situaciones de disminución en
estos casos: el autor de la calumnia o de la injuria que se retracta queda
eximido de pena.
II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Es conocido que los delitos tradicionalmente han sido clasificados en
delitos comunes y especiales, (dicha clasificación apuntaba a la naturaleza del
autor), los primeros, es decir los comunes, pueden cometerlos cualquier
sujeto1, mientras que los segundos, los especiales, no todo sujeto puede ser
1 López Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurídica .Primera Edición. 2004. Pág.399.
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considerado como autor, sino solamente aquellos que reúnen la condición
especial exigida por el tipo penal, es decir se trataría de sujetos que se
encuentran obligados institucionalmente a un cuidado del bien2, debiéndose de
esta manera restringir el radio de acción de la autoría, toda vez que se
encuentra reservada para sujetos cualificados; asimismo dentro de los delitos
especiales aparece una sub clasificación, por un lado tenemos los delitos
especiales propios, que son aquellos que no tienen correspondencia con un
delito común porque la calidad especial del sujeto es determinante para la
existencia del delito, es decir fundamenta el injusto penal, de tal forma que
faltando la misma seria atípico3. Por ejemplo, el delito de prevaricato previsto
en el artículo 418 del Código Penal. Por otro lado tenemos el delito especial
impropio el cual tiene correspondencia con un delito común4, es decir tiene un
tipo penal común subyacente, por ejemplo el delito de peculado previsto en el
artículo 387 del Código Penal mantiene un tipo común subyacente como es el
delito de apropiación ilícita previsto en el artículo 190 o en algunos casos el
delito de hurto previsto en el artículo 185 del acotado cuerpo legal. La
problemática aparece cuando sujetos no cualificados o "extraneus" participan
conjuntamente con el sujeto especial o "intraneus", ejercitando un
comportamiento a título de autor, como por ejemplo el caso de Vladimiro
Montesinos, quien sin tener la condición especial o vinculo funcional con los
bienes administrados, disponía ilícitamente del erario nacional a favor de éste o
de terceros.
Ante esta problemática aparecen una serie de teorías con la finalidad de
brindar soluciones; por un lado tenemos la “Teoría de la ruptura del título de
imputación", la cual postula referente a la participación del extraneus que éstos
2 Bacigalupo Zapater, Enrique, Derecho Penal Parte General, Editorial ARA Editores, Edición 2004.Lima Perú. Pág. 480.
3 Gimbernat, citado por López Barja de Quiroga, Jacobo. Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurídica .Primera
Edición. 2004. Pág.399.
4 López Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurídica .Primera Edición. 2004. Pág.400.
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solamente serán responsables por los delitos comunes homologables o
subyacentes a los especiales, en ese sentido el extraneus que colabora
dolosamente con un funcionario público en la comisión de peculado,
responderá como autor del delito de hurto mas no de peculado, por el contrario
si el particular actúa materialmente como autor será autor del delito común y el
intraneus será participe del delito especial.
Por otro lado tenemos la “Teoría de la unidad del título de imputación", la
cual admite participación y sanción del extraneus en los delitos especiales
recurriendo al “principio de accesoriedad limitada de la participación", en ese
sentido si el dominio del hecho fue detentado por el intraneus y el extraneus
intervino prestando un auxilio doloso, este último será participe del delito
especial perpetrado por aquel, en contrario sensun, si el dominio del hecho lo
ejerció el extraneus entonces el delito cometido será común y el intraneus será
participe de este delito común.5
Ante este panorama aparecen las siguientes interrogantes, para los
partidarios de la “Teoría de la ruptura del título de imputación” ¿Qué pasaría
con la participación del extraneus en los delitos especiales propios?, de la
misma manera para los partidarios de la “Teoría de la unidad del título de
imputación” tendríamos como interrogante ¿Qué pasaría con la participación
del instrumento doloso no cualificado "extraneus" que detenta el dominio del
hecho, ya sea en los delitos especiales propios o impropios?
III. ANTECEDENTES TEORICOS
Dentro del esquema de las teorías que pretenden explicar la autoría y
participación en los delitos especiales encontramos las siguientes:
5 Reaño Peschiera, José Leandro. Los delitos de Tráfico de Influencias, Enriquecimiento Ilícito y Asociación para delinquir. Aspectos
Sustantivos y procesales. Editorial Juristas Editores, Lima, pág. 272
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a) Teoría de la ruptura del título de imputación
Según esta tesis, los tipos penales de delitos especiales se refieren
exclusivamente a los intraneus, razón por la cual existirán delitos comunes
homologables o subyacentes a los delitos especiales. Es en esta forma,
donde el particular que colabora dolosamente con un funcionario público
en la comisión de un peculado, responderá como autor o participe del
delito de hurto, más no por el tipo de complicidad en peculado, nótese que
para atribuir el grado de responsabilidad, esta tesis recurre al dominio del
hecho, pues el intraneus será autor del delito especial y el extraneus
partícipe del delito común subsidiario, en tanto aquél posea el dominio del
hecho. Por el contrario, si es el extraneus quien detenta el dominio del
hecho, el intraneus será partícipe del delito especial, mientras que el
extraneus será autor del delito común.
En el Perú, esta tesis sólo puede ser sostenida en la medida que se
entienda que la regla del art. 26 del CP consagra la incomunicabilidad de
las circunstancias modificativas de responsabilidad (culpabilidad y
punibilidad) así como de los elementos que integran el injusto (conducta
típica y antijurídica).
Empero, tal interpretación carece de base, pues rompería con el
principio de accesoriedad limitada de la participación, ya que se arribaría a
la solución artificial de imputar al extraneus e intraneus delitos distintos,
cuando en puridad se trata de un solo hecho punible.6
b) Teoría de la unidad del título de imputación
Esta teoría encuentra su justificación legal en las bases del artículo 26°
del Código Penal “principio de comunicabilidad”, en la medida que se
6 Véase, Bramont Arias Torres, Luís Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte General, segunda edición 2002, Editorial EDDILI, Lima,
Perú, pág. 417 y ss.
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entienda que las circunstancias y cualidades personales afectan la
culpabilidad y penalidad mas no las señaladas respecto al injusto penal;
dicho razonamiento es producto del mensaje literal contenido en el citado
artículo al referir que "las circunstancias y cualidades afectan la
responsabilidad”, en ese orden de ideas se concluye que las calidades
personales del autor que integran el injusto penal afectan siempre, es
decir, se pueden comunicar a los partícipes, consagrándose de esta forma
la vigencia del principio de accesoridad limitada de la participación
respecto a la autoría. Según este panorama es posible admitir la sanción
del extraneus como partícipe del delito especial, sea propio o impropio,
cometido por el autor intraneus, a razón que los presupuestos el artículo 26
del Código Penal no fundamentan la punibilidad (entiéndase punibilidad
como el hecho típico, antijurídico y culpable) sino que se refiere a aquellos
presupuestos que atenúan, agravan o excluyen la punibilidad.7
Ahora bien, las tesis de la ruptura del título y unidad del título de
imputación tienen un punto de encuentro, esto es la teoría del dominio del
hecho.
Así, según la tesis de la unidad del título de imputación, si el dominio del
hecho fue detentado por el intraneus y el extraneus intervino prestando un
auxilio doloso, este último será partícipe del delito especial perpetrado por
aquél. Por el contrario, si el dominio del hecho lo detentó el extraneus,
entonces el delito cometido será común, y el intraneus será partícipe de
este delito común.
c) Teoría de la infracción del deber especial
7 Véase, Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal, Parte General, Tercera Reimpresión 2010, Editorial Grijley, Lima Perú, pág. 504 y
ss.
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Esta teoría fue creada por el profesor de la Escuela de Múnich, Claus
Roxin,8 según esta postura los grados de participación se encuentran
sustentados en el deber especial que mantiene el sujeto, dicha infracción
del deber conllevaría a sustentar una imputación así como reducción del
radio de acción de la autoría, en ese sentido la autoría le corresponde a
aquella persona que estando institucionalmente obligada a cumplir con un
deber positivo especifico lo incumple.9
Para entender con mayor facilidad dicha postura es necesario precisar
que el profesor Claus Roxin dentro de su esquemática delictual ha
clasificado a los delitos, en delitos de dominio y delitos de infracción de
deber lo que era anteriormente clasificado en delitos comunes y especiales
respectivamente.
En ese contexto se entiende como delito de dominio al hecho punible en
mérito a la participación de un agente que no posee deberes de
salvaguarda y fomento para con el bien objeto de tutela penal ni se halla
expresamente exigido por relaciones previas de vinculación, salvo los
mandatos generales que se dirigen al total de la población (no mates, no
robes, etc.) como el mensaje general "no dañar", ejemplo hurto, estafa,
violación sexual, etc.; por otro lado encontramos a los delitos de infracción
de deber en los cuales la norma penal está circunscrita al ámbito del
quebrantamiento de deberes especiales que el agente mantiene en su
relación con el bien jurídico.10
8 Tesis creada en el año 1963, donde Claus Roxin advierte que en la práctica judicial existía la problemática que en determinados ilícitos
no bastaba ser amo y señor del hecho criminal para ser considerado autor, sino que incluso no era necesario tener el dominio del hecho
para fundamentar determinado rango de delitos, citando como ejemplo Roxin para graficar su teoría, “si alguien obliga a un funcionario a
realizar torturas, articulo 343 del CP Alemán StGB tiene el dominio del hecho, sin embargo no es autor de torturas; en ese orden. Véase
Roxin, Claus, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, Madrid, Marcial Pons, 1998, pág. 386.
9 Véase, García Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal Parte General, Edición 2008, Editorial Grijley, Lima Perú, pág. 577 y ss.
10 En los delitos de infracción del deber para su identificación respecto al deber que le compete al agente especial, se deberá tener en
cuenta los siguientes presupuestos: a) Agente especial vinculado según una relación paterno filial conyugal, por ejemplo del delito de
parricidio, infanticidio, bigamia, etc. b) Agente especial vinculado a relaciones jurídicas y/o de confianza, por ejemplo el delito de omisión
a la asistencia familiar y fraude en la administración de las personas jurídicas, c) Agente especial vinculado por deberes de función y
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Según el planteamiento de Roxin, el centro de los delitos de infracción
de deber lo constituye el deber especial del autor. Este deber no se refiere
al deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas,
sino más bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades
previas al tipo y que son necesarios para su realización: “se trata siempre
de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del
Derecho Penal y que, por lo general, se originan en otros ámbitos del
Derecho”.
Roxin cita como ejemplos de esta categoría a los deberes públicos de
funcionarios, los deberes de ciertas profesiones que imponen un mandato
de cuidado, las obligaciones jurídicas civiles de alimentos y de lealtad. En
todos estos delitos el obligado tiene una especial relación con el contenido
del injusto, el deber que porta lo convierte en “figura central” del suceso de
la acción. Pero más allá de ello Roxin no fundamenta en qué consisten
esos deberes extrapenales conformados como realidades previas al tipo,
dejando más bien al legislador la tarea de regular los tipos, bien en función
de delitos de dominio o de infracción de deber, porque, a su juicio,
finalmente es una cuestión que atañe a la decisión valorativa del legislador.
Por otro lado últimamente el profesor de la Escuela de Bonn, Günter
Jakobs ha presentado a la dogmática jurídico penal una nueva clasificación
de los delitos empleando un lente, a nuestro modo de ver, normativo, en
ese sentido Jakobs ha realizado una distinción entre delitos por
responsabilidad en virtud de organización (responsabilidad basada en
deberes generales) y delitos por responsabilidad en virtud de competencia
institucional (responsabilidad fundamentada en deberes especiales), para
el primer fundamento de la responsabilidad es la lesión de los límites
servicio público, por ejemplo abuso de autoridad, peculado, prevaricato, etc. Véase, Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administración
Pública. Cuarta Edición, Lima 2002, pág. 620.
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generales de la libertad respecto de la configuración exterior del mundo, en
ese sentido los seres humanos viven, en la medida que lo hagan en
sociedad, es decir en un mundo socialmente configurado de una
determinada manera; el segundo fundamento de la responsabilidad es la
inobservancia de los límites trazados por ese status especial
Por otro lado tienen un status especial, como funcionario, como médico
o como padre, que viene definido por un haz de derechos y deberes. Se
trata, en definitiva, de distinguir no sobre la base de la apariencia externa
de la conducta, sino con base en la razón normativa de la responsabilidad
penal; Jakobs pone de relieve que la situación es distinta en las así
llamadas relaciones positivas: éstas tienen como contenido mejorar el
estado de la organización de otra persona o el estado de una Institución
del Estado. Por ello existe una diferencia entre los deberes que competen
a todos en la relación negativa, es decir, los deberes correspondientes al
rol general de ciudadano, y los deberes especiales en la relación positiva,
es decir, los deberes de los titulares de un status especial. La infracción de
los deberes derivados de un status especial, dará lugar a los delitos de
infracción de deber.
d) El ocaso de las teorías del dominio del hecho, ruptura y unidad del
título de imputación en los delitos especiales, así como las
deficiencias de la teoría de infracción de deber de Roxin.
Las interrogantes arriba mencionadas como ¿Qué pasaría con la
participación del extraneus en los delitos especiales propios? y ¿Cuál sería
el criterio de imputación del instrumento doloso no cualificado “extraneus”
que detenta el dominio del hecho, ya sea en los delitos especiales propios
o impropios?
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Aplicando las teorías de la unidad y de la ruptura del título de imputación
que se sustentan en el dominio del hecho por parte del autor llegaríamos a
resultados de impunidad y soluciones injustas.11
Claus Roxin presenta una tercera teoría considerada como la “Teoría de
infracción del deber especial” en la cual la posesión del carácter
funcionarial exigido por el tipo penal configura como único criterio, la
autoría en esta clase autoría en esta clase de delitos, aunque falte la
cualidad del dominio del hecho, por ejemplo si un tutor da a una persona
un consejo acertado sobre la forma en la que el patrimonio del pupilo
pueda ser perjudicado, seria autor del delito de gestión desleal aunque no
tenga el dominio del hecho, asimismo Roxin siendo coherente con sus
planteamientos políticos criminales de la pena, teniendo como criterio de
imputación el ser humano aunque incursionado con algunos matices
funcionales a nivel sistémicos, llega a postular la existencia de las
diferentes expresiones de autoría (directa, mediata, y coautoría), poniendo
su ejemplo tradicional del “administrador que se encuentra en América le
pide a un extraneus que saque el capital al extranjero, donde ambos se lo
repartirán, ciertamente, el administrador con deber de lealtad no tiene
dominio del hecho: el dinero está en el Banco Alemán a buen recaudo,
depende del amigo del que este quiera llevar a cabo o no las
falsificaciones y engaños necesarios para las transacciones patrimoniales.
En particular, la ejecución del complicado plan del hecho esta
exclusivamente en sus manos. El administrador del hecho no puede
cooperar, sino que debe confiar plenamente en él. En ese sentido Roxin
concluye imputando autoría mediata al administrador, sin embargo este
postulado teórico de Roxin está acorde con la naturaleza de los delitos de
11 Reaño Peschiera, José Leandro. “Los delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspectos
sustantivos y procesales”. editorial Juristas Editores, Lima, citando a Abanto Vásquez Manuel. Los Delitos contra la Administración
Pública en el Código Penal Peruano, pág. 275.
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infracción del deber a razón como acertadamente refiere Nelson Salazar
Sánchez que en un inicio se debe dejar en claro que a nivel ontológico
(delitos de dominio) en el caso citado no existiría autoría mediata, por
cuanto como afirma el mismo Roxin dicho tipo de autoría se fundamenta
en la instrumentalización de otro sujeto, no obstante en el supuesto de que
el intraneus permita la defraudación de las instituciones positivas por parte
de terceros, en puridad, faltaría el elemento determinante de la autoría
mediata, pues no hay instrumentalización de terceros, ya que por un lado
el intraneus no coacciona ni induce a error, sino omite, por otro, que el
extraneus actué libremente, siendo así este panorama, es imposible que el
intraneus sea autor mediato cuando permite que un tercero (instrumento
doloso no cualificado) menoscabe las instituciones positivas que a él le
incumben, resultando ilógico la existencia de autoría mediata en los delitos
de infracción del deber, si ni siquiera existe a nivel de los delitos comunes
o de dominio.
Ante estas deficiencias de la teorías de la ruptura y unidad del título de
imputación, sustentadas en el dominio del hecho, así como la teoría de la
infracción del deber especial, somos de la idea que los delitos especiales
mantienen una naturaleza normativa la cual no solamente contiene
deberes negativos generales propios de la concepción de Kant referente al
ser humano (por ejemplo, nuestro Código Penal regla estos deberes
negativos generales en el artículo 106 que contiene como sustrato general
el deber de no matar) sino esta clase de delitos contiene además de los
deberes negativos generales deberes positivos especiales, siendo
adecuado en este sentido la clasificación de Jakobs al definir a los delitos
comunes o de dominio en delitos por dominio de una organización y a los
delitos especiales o delitos de infracción del deber especial en delitos por
vinculación institucional, ambas clases de delitos (por dominio de una
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organización y por vinculación institucional) tienen como sustrato general la
comunicabilidad social la cual alcanza su máxima expresión en el concepto
de persona que es portadora de deberes los cuales se deslizan dentro de
un rol social de acuerdo a criterios de competencia.
e) Toma de postura respecto a las teorías que explican la autoría y
participación en los delitos especiales
En primer lugar debemos afirmar que el extraneus siempre responderá
como participe en un delito especial sea propio o impropio (para nuestra
clasificación de los delitos diríamos que el extraño siempre será participe
de un delito de competencia institucionalizada), por dos razones:
No mantiene la condición especial exigida por el tipo penal específico
respecto al agente delictivo.
No es titular del deber especial, es decir no es titular del rol especial
que lo obligue no solamente a “no dañar” (deber negativo) sino
también a protegerlo (deber positivo).
Teniendo esto presente, debemos desarrollar un argumento que sea
coherente con las instituciones dogmáticas, de modo tal que podemos
arribar a una responsabilidad jurídico penal, ante ello consideramos que la
problemática radica en los conceptos que hemos asumido respecto a la
participación delictiva, es decir las teorías que fundamentan la participación
han sido creadas fundamentalmente para delitos comunes donde se
encuentra dominado el “imperio” de la teoría del dominio del hecho,
aunado a ello también consideramos que el problema radica en el centro
de imputación del sistema penal, nos referimos al ser humano entendido
como un ente ontológico; en ese sentido nuestro sistema jurídico penal
respecto a la participación delictiva, asume mayoritariamente la teoría de la
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participación en el injusto penal, la cual consiste que el fundamento del
castigo de la participación se encuentra en el hecho de que el participe
hace posible el injusto de otro, por lo tanto el injusto ajeno seria el
resultado de la acción de participación, siendo esto así la prohibición de la
participación estaría contenida en las disposiciones de la parte general
mas no en los tipos penales de la parte especial como por ejemplo los
artículos 24 y 25 del Código Penal vigente que regulan el tema de
instigación y complicidad primario y secundaria respectivamente.
Esta postura presenta serias deficiencias de coherencia a razón que no
se tiene claro la titularidad del injusto penal del autor, es decir si el injusto
penal realizado por el autor en nuestro caso intraneus le corresponde
también al participe en nuestro caso extraneus, toda vez que si bien resulta
ser cierto que el participe (extraneus) aporta o contribuye en el injusto
penal del autor, empero también resulta ser cierto que el participe al
momento de aportar al injusto del autor estaría realizando su propio injusto,
pues el desvalor del resultado del injusto de participación no puede ser el
hecho del autor, pues se abriría la posibilidad de castigar la sola
realización del acto de participación como una tentativa de participación.12
En este mismo orden de ideas al pretender explicar la participación del
extraneus en los delitos especiales bajo la influencia de la teoría de la
participación en el injusto penal nos encontramos inevitablemente
arrastrados a ingresar al campo de los elementos dogmáticos de la
participación13 que son concomitantes con dicha teoría, siendo: a)
12 Véase, García Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley 2008. Pág. 581.
13 Los elementos dogmáticos o principios rectores de la participación son: a) Accesoriedad de la participación: La accesoriedad de la
participación presupone tomar parte en el hecho ajeno; siendo así, la accesoriedad implica la dependencia del hecho de los partícipes
respecto del hecho principal del autor o autores. La accesoriedad requiere para su existencia de parámetros cuantitativos y cualitativos
para que se justifique el castigo de los partícipes. Serán parámetros cuantitativos, los referidos al grado de realización que deba alcanzar
el hecho principal para que los partícipes sean susceptibles de sanción. Siendo así, el hecho principal debe haber sido cuando menos
ejecutado para que el participe pueda ser sancionado, no siendo necesario que sea consumado; la participación punible presupone que
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accesoriedad de la participación y b) la comunicabilidad de las condiciones
personales, estas teorías dentro de su esquema mantienen criterios de
cuantificación y favorabilidad por parte del participe para con el hecho del
autor, es por ello que la participación según el contenido de los artículos 24
y 25 del Código Penal responde a criterios de favorabilidad y aportación o
contribución al hecho principal del autor, en ese sentido consideramos que
dichos criterios resultan ser innecesarios para los delitos especiales en los
cuales el injusto del autor (intraneus) se encuentra justificado por su
condición especial (agente cualificado) así como el deber especial al cual
se encuentra vinculado mediante la imposición de un deber de salvamento
(deber positivo de protección), es por esta razón que no le falta justificación
el hecho principal haya alcanzado por lo menos el nivel de la tentativa. Serán parámetros cuantitativos los elementos del hecho punible
que deben darse en el hecho principal para que el hecho del participe sea castigado. Existen diferentes posturas acerca de los
parámetros cualitativos recogidos por la Dogmática Penal que justifican el castigo al participe: a.1.) Accesoriedad mínima: Para que se
configure la accesoriedad solo es necesario que el hecho principal sea una conducta típica. Se critica la Accesoriedad mínima, sin
embargo, que siendo la tipicidad solo un indicio de antijuricidad, el plantear que para la accesoriedad es suficiente que el hecho principal
sea típico implica que se originen absurdos como, por ejemplo, sancionar a una persona que colaboró a que otra ejercite una legítima
defensa, es decir, se castigara al partícipe de un hecho que en realidad no es antijurídico. a.2.) Accesoriedad limitada: requiere que el
hecho sea típico y además antijurídico. a.3.) Accesoriedad extrema: Que establece que el hecho principal tiene que ser además de
típico y antijurídico culpable. se critica la Accesoriedad máxima o extrema, pues el participe en un hecho principal realizado por una
persona que no es culpable, no podría ser sancionado originándose la impunidad tanto del no culpable, como del participe; para superar
este inconveniente, los seguidores de la Accesoriedad extrema recurrieron a la figura de la autoría mediata; pero esta solución fracasa en
los casos de mera complicidad. a.4) Hiperaccesoriedad: Que exige que además deben presentarse todos los presupuestos materiales
de la punibilidad. esta postura también ha recibido críticas pues si las seguimos se llegaría al extremo de dejar impune al participe en un
hecho principal que a pesar de ser típico, antijurídico y el autor culpable, hubiere concurrido una causa personal de exclusión de la
punibilidad solo respecto de este. Para la doctrina nacional (Villavicencio, Busto Ramírez, García Cavero) el sistema más adecuado es el
de accesoriedad limitada, pues es suficiente que el hecho principal sea típico y antijurídico, no siendo necesario que sea culpable, pues
la culpabilidad el reproche de lo injusto es de naturaleza individual, añadiendo además que esta postura es la que mejor se adecua a
nuestro ordenamiento penal. b) Incomunicabilidad de circunstancias: Las circunstancias y cualidades personales que al darse en
alguno o algunos de los participantes en el hecho delictivo no se comunican a los demás. Para algunas posiciones doctrinales, las
circunstancias y cualidades personales se refieren únicamente al amito de la culpabilidad o la penalidad a imponerse; mientras que para
otros, también se circunscribe a las que están referidas al injusto. Una problemática especial está en determinar si la incomunicabilidad
de las circunstancias se refiere únicamente al amito de la culpabilidad o, además, debe extenderse a las circunstancias que cancelan o
excluyen la punibilidad y si es admisible considerar que también se hace referencia a las que están al nivel del injusto. De conformidad
con el principio de accesoriedad limitada, tanto la culpabilidad como aquellos casos que están más allá de ella, a nivel de la punibilidad,
solo afectan al sujeto en forma individual; esto es no se comunican, por lo que en la aplicación de este principio podemos afirmar que las
circunstancias que están a nivel de la punibilidad no se comunican. Existen también partidarios de una incomunicabilidad extrema, según
la cual cada concurrente debe ser castigado según la naturaleza del injusto en el que ha incurrido, el cual no puede ciertamente
materializar circunstancias materiales que no se presentan en el sujeto; por ello el tercero que colabora con el hijo para que este, de
muerte al padre, es cómplice de homicidio, aunque el autor lo sea de parricidio. Del mismo modo, el hijo que instiga a un tercero para que
de muerte a su padre es inductor de parricidio, aunque el autor solo sea de homicidio; tesis que ha sido criticada pues se considera que
divide el hecho principal y se crean interpretativamente dos tipos de injusto rompiendo el principio de accesoriedad.
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Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la responsabilidad penal 2014
a Roxin afirmar que en los delito de infracción del deber resulta innecesaria
la aplicación de la teoría del dominio del hecho; en ese sentido
compartimos esta idea con el profesor de la escuela de Múnich, pero
además consideramos que no solo resulta innecesario la aplicación de la
teoría del dominio del hecho sino también la aplicación de los criterios que
fundamentan la accesoriedad de la participación (desde la óptica del ser
humano como centro de imputación), es decir, la teoría de la participación
en el injusto penal, a razón que como se ha manifestado anteriormente
esta teoría encuentra dentro de su esquemática dogmática los criterios de
favorabilidad y/o determinación (para la instigación) y aportación
cuantitativa del participe (respecto a la complicidad primaria o secundaria)
respecto con el injusto penal del autor, lo innecesario de estos criterios se
encuentran evidenciados en que un participe (extraneus) nunca podrá ser
parte del injusto penal del autor, hablando en términos formales, es decir,
nunca se podrá comunicar su hecho típico y antijurídico a favor del
extraneus a razón que dicho injusto posee la cualidad especial del agente
cualificado, pues así entendemos lo contrario deberíamos concluir que el
extraneus dejaría de ser tal y se convertirá en un intraneus a razón que se
logró comunicar o transferir por parte del autor la cualidad especial, lo cual
resultaría ser un absurdo y una lesión burda al principio de legalidad a
razón que no se pueden crear figuras delictivas por necesidades
circunstanciales de manera improvisada sin ninguna fundamentación legal
previa y estricta (“lex praevia y lex estripta”), los motivos por los cuales
concluimos esto, responde a que el artículo 26 del Código Penal donde se
encuentra la figura de la comunicabilidad de las circunstancias, se
desprende de ello que lo que no se comunica es la culpabilidad del autor a
razón que dicho dispositivo legal refiere “las circunstancias y cualidades
que afectan la responsabilidad de los autores o participes no modifican las
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de los otros autores o participes”, en ese sentido, se desprende contrario
sensun, lo que si se comunica para los partícipes seria el injusto del autor,
ello definitivamente viene como anillo al dedo en los delitos comunes por
cuanto ninguno de los sujetos intervinientes, sean autores o participes,
tienen condiciones especiales, empero dicho argumento no funciona en los
delitos especiales pues estaríamos manipulando empíricamente el injusto
especial del autor (intraneus) para con el participe (extraneus) razón por la
cual se deberá prescindir de dicho criterio.
Habiendo identificado, a nuestro modo de ver las cosas, el problema en
donde resulta inoficioso considerar como válidos para su aplicación en los
delitos especiales los criterios de la teoría de la accesoriedad de la
participación según el tenor que corre para los delitos comunes, entonces
se deberá buscar una solución al caso, en ese sentido consideramos que
la solución a la problemática de la participación del extraneus en los delitos
especiales deberá ser abordada desde un esquema normativo, es decir
primero debemos entender que el injusto penal desplegado tanto por el
intraneus como por el extraneus se encuentra expresado en el campo de
un hecho normativo, en segundo lugar debemos considerar que el único
ente validado para poder transitar en dicho campo normativo resultaría ser
la persona, entendido al ser humano como el ente portador de deberes y
derechos los cuales deberá organizar prudentemente su libertad dentro de
un campo de competencias que se encuentran regidas por roles comunes
o especiales, en ese sentido la defraudación de dichos roles o el defecto
del manejo de dicha libertad conllevaría a comunicar para el sistema
normativo un injusto penal, en tercer lugar debemos considerar en merito a
la identidad propia del intraneus y extraneus, que nos encontramos ante la
presencia de dos injustos penales expresados dentro de un hecho
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normativo, pues me refiero al injusto penal especial desarrollado por el
intraneus en merito a su condición especial así como por otro lado
tenemos un injusto penal común expresado por el extraneus en merito a su
condición común de portador de un deber general, debiendo responder
jurídico penalmente cada persona por su propio injusto.
Ahora bien de los argumentos planteados surgiría la interrogante
¿Cómo justificar una sanción penal del extraneus a título de participe
cuando no existe autor?, la respuesta a nuestro modo de ver, se encuentra
justificada en dos niveles, primero si entendemos que el derecho penal
tiene como finalidad proteger bienes jurídicos tutelados por la ley penal y
sabemos que dicha idea se encuentra materializada en el presupuesto
material de la antijuricidad del delito14, entonces el injusto penal especial
autónomo del intraneus resulta ser suficiente para la reacción del derecho
penal, toda vez que se ha infringido un bien jurídico, esto es, la correcta
administración de justicia, siendo esto así, resultaría innecesario necesitar
la presencia de un autor que tenga la condición de agente punible (es
decir, que haya sido penalmente responsable a razón que su conducta
fuera típica, antijurídica, culpable y punible), en segundo lugar
consideramos que el extraneus sería responsable por el delito citado a
razón que ha configurado su propio injusto, el cual resulta ser culpable y
punible, y en merito a criterios de política criminal, como se ha señalado
anteriormente, resulta justificable la imposición de una sanción penal.
14 Véase Bramot Arias Torres, Luís Miguel. Manual de Derecho Penal Parte General, segunda edición 2002, pág. 266 y ss.
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CAPITULO II
JURISPRUDENCIA NACIONAL
La autoría y participación en el delito de peculado. Comentarios a partir del caso
Montesinos- Bedoya
I. La autoría en el delito de peculado
a) Aproximación inicial
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1. Vladimiro Montesinos actualmente cumple la condena de ocho años de
pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte
Superior de Justicia de Lima porque el 17 de junio de 1999 entregó a
Luis Bedoya De Vivanco, por entonces candidato a la alcaldía del distrito
de Miraflores, la suma de US$ 25,000.00 dólares, como un aporte para su
campaña electoral15. En el caso del delito de peculado imputado a Vladimiro
Montesinos nos enfrentamos a un límite infranqueable, que reseño con estas
palabras: “si bien el Ex Asesor de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia
Nacional se desempeñó como funcionario público durante el régimen
presidencial de Alberto Fujimori, no tuvo a su cargo la administración de iure
de partidas presupuestales (...)16.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, a propósito de la demanda de hábeas
corpus planteada por el señor Bedoya (Exp.2758-2004-HC/TC) y siguiendo lo
declarado por el órgano judicial, ha dicho que: “Si bien es cierto que
formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la
Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de
hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración
de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito,
tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal”.
2. El presente acápite tendrá como objetivo demostrar que la condena a
Vladimiro Montesinos como autor del delito de peculado en el caso materia de
análisis afecta el principio de legalidad, pues su conducta no es subsumible al
tipo descrito en el artículo 387 de nuestro Código Penal.
b) El delito de peculado
15 Conforme a la visualización de los vídeos Nº 1557-1578 y su audio Nº 1579 rotulados “Reunión Dr. BEDOYA-REÁTEGUI”.
16 CARO CORIA, Carlos; SAN MARTÍN CASTRO, César y REAÑO PESCHEIRA, José. Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento
ilícito y asociación ilícita para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Lima, 2002 p.278.
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3. El delito de peculado sanciona al funcionario o servidor público que se
apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le están confiados por razón de su cargo. Para
atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado nuestro
ordenamiento no sólo exige que el sujeto activo tenga la condición de
funcionario público, sino, además, que ostente un vínculo funcional con los
caudales o fondos del Estado17.
La vinculación funcional resulta un elemento o núcleo de la tipicidad
imprescindible para subsumir una conducta en la figura de peculado, a
efectos de no ampliar de manera arbitraria el marco de imputación por
autoría. La vinculación funcional cumple una doble misión: en primer lugar,
sirve para restringir o limitar el círculo de autores, circunscribiéndolo sólo a
aquellos que posean los bienes públicos por razón del cargo, excluyendo de
cualquier hipótesis de autoría a los que no gozan de tal relación funcional y;
en segundo lugar, ésta exigencia constituye un límite que debe de ser
advertido por jueces y fiscales, de lo contrario se atentaría el principio de
legalidad, en el ámbito del mando de determinación de las normas punitivas.
4. El delito de peculado constituye un delito especial y de infracción de deber
vinculado a instituciones positivizadas18. Es un delito especial porque
17 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Lima, 2003. pp.281-282. Afirma que solamente puede ser autor de
peculado el funcionario o servidor público quien reúne las características de relación funcional exigidas en el tipo penal, esto es, quien
posea los caudales o efectos públicos como consecuencia de un deber de percepción, custodia o administración de los mismos. No
cualquier funcionario es sujeto activo de peculado, sino el que tiene una relación de función con los fondos públicos en razón de su
cargo. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Lima, 2003, p.338.
Sostiene que el sujeto activo del peculado es un funcionario público con competencia funcional específica; la administración, percepción
o custodia de
bienes públicos debe estar confiada en razón de su cargo. El bien jurídico objeto de tutela mediante el tipo penal de peculado solamente
puede ser afectado cuando el funcionario público ataca el patrimonio del Estado violando el deber específico que tiene con éste.
CANCINO MORENO, Antonio. El delito de peculado en el nuevo Código Penal. Bogotá, 1983, pp. 80-81. El jurista colombiano al
comentar el derogado código colombiano sostiene que el peculado, cualquiera sea la clase, sólo puede ser cometido por un empleado
público en ejercicio de sus funciones encomendadas por él por ley, reglamento, contrato u órdenes especialmente impartidas por quien
tiene autoridad para hacerlo. Las dos exigencias, esto es, la del título empleado y la de actuar dentro de la órbita de su competencia son
inseparables e inmodificables.
18 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998. Con esta obra (publicada en 1963) el jurista alemán
define, en base a criterios materiales de imputación, a los delitos de dominio y a los delitos de infracción de deber. A los primeros la
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formalmente restringe la órbita de la autoría a sujetos cualificados, pero se
trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la
responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el
riesgo típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado
institucionalmente y que afecta sólo al titular de un determinado status o rol
especial19.
Se afirma que en cuánto a esta clase de delitos no tiene importancia la
cualidad externa de la conducta del autor, debido a que la sanción se afirma
sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se derivan del
papel o del rol social que desempeña. De esta manera, no es el dominio del
hecho el criterio para definir quién es autor, sino que es la infracción de un
deber extrapenal que está lógicamente preordenado a la ley, ya que procede
de otros ámbitos jurídicos.
En virtud de que la sanción prevista en el tipo se funda en la inobservancia de
un deber especial, poco importa que la infracción sea por acción o por
omisión. Por ello puede sostenerse en general que funcionario público es
quien ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la
responsabilidad penal se les atribuye en función del dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros mediante la administración
defectuosa del propio ámbito de organización y de ámbitos ajenos cuya gestión ha sido asumida; a los segundos la responsabilidad penal
se les atribuye por el incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad. JAKOBS, Günther.
Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. Segunda edición alemana. Madrid, 1995. En esta obra el jurista
alemán redefine los fundamentos de delimitación de la autoría propuesto por ROXIN, concibiéndose los delitos de dominio como
infracción de competencias en virtud de organización y a los delitos de infracción de deber como quebrantamiento de competencias
institucionales.
19 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado por: REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de peculado
y tráfico de influencias. 2004. p. 23. Asimismo, RUEDA MARTÍN, María Ángeles. “Reflexiones sobre la participación de extraños en los
delitos contra la administración pública”. En: Revista peruana de ciencias penales. Nº 12. Lima, 2002, pp.426-427. Agrega que “En los
delitos de infracción de un deber los autores están obligados, en tanto que garantes, a la tutela institucionalmente asegurada de un bien,
de modo que para el tipo el delito de infracción de un deber un dominio del obligado es irrelevante; el obligado es siempre autor y ello con
independencia de si ostenta o no el dominio del hecho”. En el mismo sentido, JAKOBS, Günther. La normativización del Derecho penal
en el ejemplo de la participación. En: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminología. Madrid, 2001, pp. 619-
642. Sostiene que la operatividad del “dominio del hecho” como criterio de medición o cuantificación de la intervención delictiva se
restringe a los delitos cuyo fundamento reside en la administración defectuosa de la propia organización. Tanto en los delitos de
organización como en los de infracción de deber el
concepto clave para atribuir la pertenencia del suceso al interviniente es el de “competencia” y no el dominio casual en la producción del
resultado, pues en alguna medida todos los intervinientes punibles dominan el hecho.
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sociedad y el Estado, de suerte que debe de evitar la lesión de los intereses
de la administración pública20.
Siguiendo esta vez a Jakobs, la autoría por este delito, se funda en la
infracción de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de
su condición de funcionario público con vínculo funcional con los caudales o
efectos públicos frente a la administración pública; por ello, aquí el deber se
dirige al obligado especial, no para que simplemente “no dañe”, sino para que
“fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurídica
frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesión”. Es decir, en este delito
entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurídica existe una
relación de corte institucional que lo sujeta a un mundo común donde actúa
como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del
Estado.
En esa perspectiva, en los delitos de infracción de deber, la idea del dominio
del hecho no rige como criterio para determinar la conducta típica de autoría21,
sino en esencia el quebrantamiento del deber extrapenal. El fundamento
material de la limitación de la autoría en los delitos especiales, como el
peculado, se basa en el ejercicio de una función específica, que determina
una estrecha y peculiar relación entre el sujeto competente para su ejercicio y
20 ROJAS VARGAS, Fidel. Citado por CARO CORIA, Carlos; SAN MARTÍN CASTRO, César y REAÑO PESCHEIRA, José. Cit. p.157.
21 Conforma anota Manuel ABANTO en un Informe Jurídico, con la teoría del “dominio del hecho”, autor del “peculado doloso por
apropiación sólo puede ser un funcionario con respecto a los “efectos o caudales” sobre los cuales tiene la función de “percibir,
administrar o custodiar”, sea porque dicha tarea es inherente a sus funciones públicas o porque le ha sido encomendada excepcional o
temporalmente por una autoridad competente. Cualquier otro funcionario no vinculado funcionalmente con los bienes y los particulares
que prestan colaboración (así sea decisiva e implique dominio del hecho) serán solamente “partícipes” del delito de peculado, el autor
será solamente el funcionario con vínculo funcional. Pero, además, para poder admitir la “autoría” del funcionario público que tiene tal
relación funcional con los bienes, éste también tiene que haber realizado los demás elementos típicos; entre otros la conducta de
“apropiación”, pues de no ser así no podría haber tenido “dominio del hecho”. Si el funcionario no tiene ya la relación funcional con los
bienes por habérselos, cumpliendo sus funciones, transmitido a otro funcionario público, tampoco habrá esta “función específica”; ésta la
tendrá más bien el otro funcionario. Y si, pese a tener la “relación funcional”, los hechos no fueron ejecutados por él, sino solamente ha
colaborado con un tercero “extraneus” (un particular o cualquier otro funcionario público sin la relación funcional específica con los
bienes), no podrá ser autor del peculado. Será partícipe del delito de este último, o sea, del delito común.
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el o los bienes jurídicos involucrados en el ejercicio de aquella función, y que
Gracia Martín la ha llamado “relación de dominio social”.
Según este autor, el “dominio social” es definido como la posibilidad
normativa de ejercicio de dominio del hecho y constituye un criterio rector de
interpretación. Su concreción se da a través de los siguientes criterios
normativos: a) El dominio social como accesibilidad al bien jurídico; en los
delitos contra la administración pública los bienes jurídicos que se protegen
no se hallan en un espacio social accesible a todos, sino que desempeñan un
concreta y específica función social dentro de unas estructuras sociales o
institucionales “cerradas” a la que no tienen acceso legítimo todos los
individuos; b) La implicación del bien jurídico en el ejercicio de una función
social derivada de un status personal; es decir, cuando el sujeto ejercita una
función determinada en el ámbito de sus competencias ostenta el dominio
social, y en consecuencia controla también la estructura social o institucional
en la que se encuentra el bien jurídico por lo que tiene la posibilidad de llevar
a cabo aquellas acciones adecuadas para lesionarlo o ponerlas en peligro de
un modo típico; y c) Las características de la acción típica de dominio social;
la lesión penalmente relevante al bien jurídico sólo puede tener lugar
mediante acciones realizadas en el curso del ejercicio de la función, la
cualidad específica de la acción típica es esencial al ejercicio de la función,
cuyo monopolio ostentan sólo una determinada clase de sujetos.
5. Por ello, sólo quien sea funcionario público y tenga, además, la vinculación
funcional por razón del cargo con los fondos o efectos públicos deberá de
estar en la posibilidad real o potencial de vulnerar los deberes funcionariales
para efectos de imputarle la autoría de ese delito.
c) En cuanto a los alcances de la sentencia que condena a Vladimiro
Montesinos como usurpador de funciones
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6. La Corte Suprema, en el caso Bedoya, el 14 de noviembre de 2003 estableció
que: “…ocurriendo los mismo con el dinero remitido por los Institutos Armados
(…) [el acusado Montesinos Torres tuvo una administración de hecho de los
fondos del Estado por orden expresa de la autoridad competente…”. Ahora,
¿puede ser autor del delito de peculado quien ejercía de hecho y no de
derecho las funciones de administrador de los bienes públicos?
7. Se considera que dado que el tipo del 387 del Código Penal exige que el
sujeto activo sea un funcionario o servidor público que posea los fondos
públicos en cumplimiento de un deber de administración, percepción o
custodia, no es posible atribuir la calidad de autor de este delito a Vladimiro
Montesinos, entre otros motivos, por el hecho concreto de que en diciembre
de 2002 fue condenado a 9 años de pena privativa de libertad por haber
cometido el delito de usurpación de funciones (artículo 361 del Código Penal),
es decir, según el propio sistema judicial peruano, el señor Vladimiro
Montesinos no ejercía formalmente el cargo de jefe del Servicio de
Inteligencia Nacional y, por tanto, no tenía la capacidad funcional para la
administración del dinero del Estado22. Así, la Sala consideró que Vladimiro
Montesinos: “ejercía de hecho las funciones de Director de la Oficina Técnica
de administración del SIN y como tal se constituyó en custodio del
presupuesto y de los dineros desviados por el Ministerio de Defensa, del
Interior, los Institutos Armados y otras dependencias públicas...”.
22 Formalmente, el 1 de enero de 1992, el señor Vladimiro MONTESINOS TORRES fue designado en el cargo de Asesor II del Gabinete
de Asesores del Servicio de Inteligencia Nacional, en la condición de Ad Honorem (Resolución Jefatural Nº 135-91-SIN 01). El 1 de
agosto de 1996 se designó al señor Vladimiro Montesinos Torres en el cargo de confianza de Asesor II, Nivel F-5, 47% de la escala Nº 11
del D.S. Nº 051-91-PCM, del Gabinete de Asesores de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional. Mediante Resolución
Suprema Nº 424-2000-PCM se aceptó la renuncia que, al cargo de Asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, formuló el señor
Vladimiro Montesinos Torres, a partir del 14 de septiembre de 2000. Según el Manual de Organización y Funciones del Servicio de
Inteligencia Nacional, el señor Vladimiro MONTESINOS tenía la función de: Proponer al Jefe del SIN alternativas de políticas en asuntos
relacionados a los campos políticos, económicos y psicosociales, participar por delegación del Jefe de SIN, en comisiones y/o reuniones
de carácter nacional e internacional en asuntos de su competencia, absolver las consultas formuladas por el Jefe y/o Sub Jefe del SIN,
relacionadas con su especialidad y las demás funciones afines al cargo que le asigne el Jefe del SIN.
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8. El delito de peculado sanciona al funcionario público que se apropia o utiliza
“...los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están
confiados por razón del cargo...”. Definitivamente, cuando quien comete el
ilícito resulta ser el funcionario público que administra legal o jurídicamente
los caudales o efectos públicos todo ejercicio de subsunción típica no ofrecerá
mayores dificultades, esto es claro. Lo contrario sucede cuando quien realiza
la conducta resulta ser el llamado “administrador de hecho o de facto”. El
concepto de administrador de hecho ha sido tratado de manera amplia por la
doctrina del llamado Derecho penal económico y, en concreto, por la del
Derecho penal empresarial, con el fin de imputar responsabilidad penal a
quienes ejercen indebidamente la función de administración de una sociedad.
Este concepto presupone una escisión entre la titularidad de la empresa y
gobierno de la misma por una divergencia entre situación formal y situación
material. Lo fundamental en esta cuestión no es la calificación formal o
jurídica que se le otorga al sujeto activo, sino la posibilidad fáctica que ostenta
para poder cometer el delito y lesionar así el bien jurídico protegido23.
La delimitación que se ha realizado hasta ahora de la figura del administrador
de hecho se ha basado principalmente en el dominio efectivo, en ese poder
de facto que el sujeto ejerce y que le permite, por tanto, situarse en una
posición privilegiada con respecto al bien jurídico protegido y en condiciones
necesarias para llevar a cabo las conductas típicas. Considero que este
concepto no resulta aplicable a los delitos que, como el peculado, aluden a la
infracción de un deber y no al dominio de hecho24. Tal como se ha delimitado
23 El concepto estricto de administrador de hecho se asocia, a partir de un hecho efectivo en virtud del cual se procede al nombramiento
del sujeto como administrador, a la ausencia de algunos de los requisitos formales a los que el Derecho mercantil condiciona la eficacia
de tal nombramiento. Según esto, administrador de hecho sería un sujeto válidamente nombrado como administrador, y que obviamente
actúa como tal, pero cuyo nombramiento concurren vicios que pueden resultar determinantes de la anulación, no ha sido ratificado por la
Junta. Por el otro lado, el concepto amplio pero concreto en su contenido material de administrador de hecho incluye los casos que
integra el concepto restringido en que quepa afirmar que un sujeto, no siendo administrador de derecho, ostentando el dominio social
típico sobre la actividad de la persona jurídica.
24 A diferencia del delito de fraude en la administración de las personas jurídicas (artículo 198 del Código Penal) que si bien resulta un
delito especial, pues existe una restricción formal en la órbita de los destinatarios, sin embargo no se presenta una vinculación
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el delito de peculado, entre el administrador de hecho y los caudales o fondos
públicos no existe alguna relación jurídica o vínculo funcional de
administración, precisamente porque la función del primero se basa no en un
nombramiento formal, sino en un poder de actuación material, por tanto, no le
será exigible, por no contemplarlo el ordenamiento jurídico ese deber de
lealtad y fidelidad en el ejercicio de la función pública.
El delito de peculado constituye un caso paradigmático de delitos de
infracción de deber “positivizado”, en el que las expectativas normativas se
encuentran directa y formalmente dirigidas a aquellos sujetos que ocupan un
status especial y su defraudación reside en el incumplimiento del deber
institucional de fomentar el funcionamiento de la administración pública.
En cuanto la posición jurídica de Vladimiro Montesinos fue la de un
administrador de hecho, no pesó sobre él algún deber hacia el patrimonio
estatal que gestionó por lo que no puede imputársele la comisión del delito de
peculado.
Si bien es cierto, el tipo del 387 del Código Penal exige un acto de
apropiación, esto no puede llevar a pensar que el dominio sobre dicho
constituye el criterio de imputación, pues ello sólo se refiere al modo en que
se infringe el deber especial, el desvalor por el resultado se basa en la
infracción de deberes institucionales al que se encuentra vinculado de iure el
titular de ese deber.
d) A modo de conclusión
9. De esta manera, el criterio delimitador de la autoría en el delito de peculado
está dado por el quebrantamiento del deber de percepción, administración o
custodia de caudales o efectos que le están confiados por razón de su cargo
institucional propia de los delitos de infracción de deber. Por ello, en este delito quien no posea la cualificación formal puede ser autor en
tanto asume una posición de dominio sobre el riesgo típico.
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por lo que no se le puede imputar responsabilidad a Vladimiro MONTESINOS
a título de autoría por este delito, pues él carecía de iure de la vinculación
funcional con los caudales o efectos públicos. Así Abanto opina que “el
usurpador particular o funcionario no puede ser autor del delito de peculado,
sino sólo del delito contra la propiedad”.
10. La decisión de la judicatura y del propio Tribunal Constitucional colisiona con
el principio de legalidad al atribuir a Vladimiro Montesinos Torres el título de
autor del delito de peculado sin tener la posibilidad real o potencial de infringir
deberes reglados de función, pues simplemente no lo ostentaba.
II. La complicidad en el delito de peculado
a) Aproximación inicial
11. Si bien, desde un principio, se podría optar por resaltar la irresponsabilidad
penal del señor Bedoya en el delito de peculado pues, tal como lo hemos
visto en el acápite anterior, no es jurídicamente válido sostener que Vladimiro
Montesinos sea autor del mencionado ilícito por carecer de vínculo funcional
de derecho con los fondos públicos. Por tanto, por pura accesoriedad25, al no
haber autor tampoco debería haber cómplice. Es necesario ahondar más en
el estudio de la sentencia que condena a Luis Bedoya como cómplice en el
delito antes mencionado, tomando en consideración el análisis de dos
interesantes temas puestos a debate a propósito de la coyuntura: el límite
temporal de la participación del cómplice y el extraneus como cómplice de un
delito especial.
12. Ubicándonos, nuevamente, en la sentencia recaída en Vladimiro Montesinos
y Luis Bedoya, la Sala consideró que “la participación del inculpado Bedoya
de Vivanco está referida a la fase de ejecución del peculado por apropiación,
25 Ver: PEÑARANDA RAMOS, Enrique. La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Madrid, 1990, pp. 328 y ss., y otros.
Sostiene que “El principio de accesoriedad de la participación vincula de manera necesaria el hecho del partícipe al hecho del autor”.
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pues, en esta modalidad, la consumación se realiza al producirse la
apropiación de los caudales para tercero, materialización del provecho
económico en la fase de agotamiento”. Cabe preguntarse: “¿Es posible
admitir la participación en la etapa de agotamiento como establece la Sala?”
Y, además, “¿Es posible trasladar las cualidades personales del autor al
partícipe en el delito de peculado?” Dar respuesta a estas interrogantes será
el objetivo de este acápite.
b) En cuanto a los límites temporales de punibilidad del cómplice
13. El artículo 25 de nuestro Código penal regula la figura del cómplice y lo define
como la persona que presta auxilio al autor “para la realización del hecho
punible”. A contrario sensu, luego de haberse realizado el hecho punible
nuestra normativa no admite alguna forma de “complicidad”.
14. La tipicidad de la participación comienza junto con el hecho principal, es decir,
cuando el autor del hecho principal comienza la ejecución. En este aspecto la
doctrina no es unánime, pues algunos autores admiten que los actos de
colaboración pueden realizarse antes de la etapa de ejecución, me refiero a
los actos de preparación. Sin embargo, en lo que sí existe consenso es que la
aportación causal solamente puede darse hasta la consumación del delito, no
admitiéndose la posibilidad de que haya colaboración en actos posteriores al
mismo. El fundamento de esta afirmación radica en que -por pura
accesoriedad- sólo puede ser punible la conducta del partícipe hasta que
pueda castigarse al autor, es decir, hasta la consumación del delito. Los
hechos posteriores pertenecen al la llamada etapa de agotamiento y carece
de relevancia jurídica, será punible si es que el hecho constituye otro ilícito
penal o si el delito es continuado o permanente, en otros casos no. Como
hace bien referencia Zaffaroni al señalar que una de las consecuencias que
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trae la separación de la etapa de agotamiento respecto de la consumación es
que la participación posterior a la consumación no es típica.
c) La consumación del delito de peculado
15. La consumación del delito constituye la fase última del “iter criminis”, es un
asunto de la tipicidad y se concreta en una relación dialéctica entre el disvalor
del acto y el de resultado. Su carácter relativo radica en la forma en que cada
ley determine legalmente la infracción en cada tipo respectivo. Por ello, el
momento consumativo de los tipos penales depende de la manera en que ha
sido redactado por el legislador; unos están contemplados a nivel de
resultado y otros al nivel de la mera actividad.
16. El delito de peculado es instantáneo26 y de resultado27 “La consumación se
realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o
efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando éste incorpora parte de
su patrimonio público a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a
través de la utilización o uso del caudal o del efecto. Cuando el destino de los
caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumación no está definida por
el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que
se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público
debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo
consumar el delito”.
17. En el iter criminis externo debe de fraccionarse el desplazamiento de la
conducta para efectos típicos, y la delimitación y frontera de lo “punitivo” es en
26 Lo que determina la instantaneidad del delito es la imposibilidad que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico dure en el tiempo o
sea posible su reiteración en la fase consumatoria.
27 El delito de resultado tiene una naturaleza óntica jurídica, en el caso del peculado nos encontramos frente a un delito de resultado de
peligro o de peligro concreto con respecto al bien jurídico institucional: correcto funcionamiento de la administración pública, y de lesión
con respecto de los bienes jurídicos intermedios con función representativa: el patrimonio de la administración pública y la confianza
pública en el cumplimiento del funcionario de los deberes del Estado. La utilización de estos delitos llamados intermedios con función
representativa resulta de suma utilidad en cuanto la lesión concreta o puesta en riesgo de un bien jurídico institucional es de difícil
imaginación a través de una conducta individual.
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el momento mismo, que el sujeto activo (funcionario público) dispone
jurídicamente de los bienes públicos. Después de esto, no puede haber
ninguna forma de criminalizar el comportamiento. Se puede afirmar que en el
peculado doloso por apropiación la tenencia de los bienes públicos resulta
posible, teniendo el carácter de delito plurisubsistente o de ejecución
compuesta, como para su cumplimiento requiere de varios actos, desde el
efectivo desapoderamiento de la administración pública, hasta la realización
de un acto de disposición, de manera que el iter criminis puede resultar
interrumpido por factores ajenos a la voluntad del sujeto activo.
La delimitación del iter ciminis tiene importantes consecuencias para el ámbito
de la autoría delictiva, ya que sólo aquel que haya traspasado la frontera de
actos preparatorios a actos ejecutivos (en este caso de “apropiación”) será
considerado autor de peculado. Después puede haber otra figura delictiva
(por ejemplo, encubrimiento o receptación), pero ya no peculado.
18. Para determinar si el hecho imputado reúne las exigencias mínimas para ser
calificado como peculado es preciso tener en cuenta que el precepto descrito
en el artículo 387 del Código Penal, hace referencia a dos modalidades de
consumación: Uno de apropiación y otro de uso. Para descartar el peculado
de uso a los efectos del análisis es importante precisar que en la instrucción
el objeto material resulta ser un bien ultra fungible: fondos públicos. Por ello,
en el presente caso, la naturaleza del bien hace que el uso se equipare a la
apropiación28. Por apropiación se entiende “la ejecución o materialización de
actos de disposición Uti Dominus”, es decir, actos de señor y dueño, lo que
comportaría, de un lado, el que bien entrase, por un instante siquiera, en la
esfera de disponibilidad jurídica del agente delictual y, del otro, obviamente, la
salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y
verdadero del mismo que, en este caso, no es otro que la misma
28 Ver: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Cit. p.344.
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Administración. Así las cosas, la consumación del peculado doloso se
produciría cuando el sujeto activo haya incorporado a su esfera de dominio a
los caudales públicos separándolos, extrayéndolos, quitándolos o
desviándolos “de las necesidades del servicio, haciéndolos suyos”.
d) A modo de conclusión
19. En virtud de lo expuesto en los acápites anteriores y teniendo como cierto lo
dicho por la Sala con respecto al origen de los fondos, el delito se consumó
con el apoderamiento de los recursos de los presupuestos del Ministerio de
Defensa, del Interior, de los Institutos Armados por parte de sus funcionarios
que cumplían el rol de administración de los mismos. Sólo ellos reúnen la
cualidad especial para ser autores del delito de peculado que haya tenido
como objeto el dinero de los pliegos presupuestales de cada sector. Actos
posteriores al mismo (al apoderamiento) resultan no punibles para peculado.
20. Nada importa para la consumación del delito de peculado el hecho de que el
tercero, Vladimiro Montesinos, haya recibido o se haya beneficiado de los
bienes, el delito se consumó en un estadio previo a dicho momento, con el
apoderamiento de los sujetos cualificados.
III. El extraneus como cómplice en el delito de peculado
a) Aproximación inicial
21. La peculiaridad de los delitos especiales consiste en la existencia de sujetos
cualificados, también llamados “intraneus”29 que son quienes se encuentran
dentro del círculo marcado por la ley para poder tener la calidad de autores
29 Etimológicamente intraneus proviene de in, prefijo que indica entre otras cosas, posición interior, y de administración (cualquiera que
sea, el origen etimológico de esta palabra). Por manera que, por este aspecto, intraneus es la persona que está dentro de la
administración pública, como empleado o representante de ella.
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del delito. Quienes no reúnen esa característica, constituyen los “extraneus”30
y no pueden ser autores de delitos especiales como el peculado; sin
embargo, ¿pueden ser cómplices?
22. Uno de los problemas clásicos del Derecho penal en materia de complicidad
es la que se presenta con el “extraneus” en los delitos especiales propios31 e
impropios32. Si bien desde un perspectiva político criminal, se afirma que la
problemática objeto de reflexión se presentaría en los delitos especiales
propios ya que en los impropios existiría, en el extremo caso, un delito común
que no exige la calidad especial el cual serviría para criminalizar la conducta
del extraneus33, evitándose el vacío de punibilidad. Sin embargo, esta tesis
está siendo abandonada, esencialmente, por la jurisprudencia peruana
aplicada en el marco de los procesos denominados “anticorrupción”, pues en
muchos casos, como en lo sucedido con el señor Bedoya se ha extendido la
cualificación especial del intraneus al extraneus sea cual sea el tipo.
b) En cuanto a la comunicabilidad de las circunstancias cualificantes del
autor al partícipe extraneus
23. Distinta solución al problema planteado para este acápite se puede encontrar
si es que el análisis se rige a la luz de la teoría del dominio del hecho o de los
delitos de infracción de deber. Aplicando la primera de las teorías
30 Etimológicamente extraneus, deriva de ex, que quiere decir fuera de, vocablo que antepuesto al de administración, denota a que está
fuera de la administración pública.
31 Téngase en cuenta que se habla de delitos especiales propios cuando la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia
del delito, de tal forma que faltando la misma el hecho sería atípico. Por ejemplo, el delito de prevaricato o de cohecho. En estos
supuestos, no existe correspondencia alguna con un delito común consistente en el mismo hecho cometido por una persona carente de
la calidad exigida.
32 En los delitos especiales impropios la calidad especial posee únicamente la virtud de atenuar o agravar la
pena del autor, pero existe una correspondencia fáctica con un delito común, que sería el ejecutable por cualquier persona que no tuviera
aquella especial calidad. Por ejemplo, el delito de peculado en el que subyace las figuras del hurto o la apropiación ilícita.
33 Un claro ejemplo de estos se presenta en el tipo de peculado. Si tenemos en cuenta que este es un delito
especial impropio y que el delito común es la apropiación ilícita, concluiremos que el extraneus será responsable, no del delito de
peculado (ya que este exige la cualidad especial) sino de apropiación ilícita. En estos casos pues, la condición de funcionario público
determina un cambio en el título de imputación más su ausencia no determina en modo alguno que la conducta será atípica.
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mencionadas, y siendo estricto con el principio de accesoriedad de la
participación criminal, para que sean transmisibles las circunstancias
objetivas del injusto de un tipo especial (es decir elementos como la acción,
relación de causalidad, resultado típico, elementos normativos) que le son
inherentes al autor o coautor hacia los partícipes cómplices “extraneus”,
dependerá si nuestro ordenamiento jurídico penal se adhiere a la teoría de
unidad del título de imputación o la teoría de la ruptura de la unidad del título
de imputación.
24. Para la tesis de la unidad del título de imputación el “extraneus” puede ser
partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser autor del delito
especial, nada impide que pueda ser cómplice o instigador de ese mismo
delito; ya que también a él se dirige la norma subyacente al tipo penal, pues
se trata de proteger un interés determinado (bien jurídico) y la protección no
es solamente en interés de todos, sino que crea el deber de hacerlo en todos
(teoría de la unidad del título de imputación). A nivel nacional, entre quienes
defienden la tesis de la unidad del título de imputación podemos mencionar a
Abanto, quien afirma que la “…base para definir la autoría y la participación
en los delitos especiales debe seguir siendo la de la “unidad del título de
imputación. Autor del tipo solamente podrá ser el intraneus (funcionario
público con el deber funcional específico) (…) Los extraneus participantes
serán siempre partícipes del delito especial, hayan tenido o no el dominio o
codominio funcional del hecho”. Asimismo, agrega Reaño, que según el
principio de unidad de título de la imputación o unidad de calificación jurídica,
los partícipes responden por el mismo delito imputado a un autor. Además,
sostiene que si bien el artículo 26 del Código Penal establece que “Las
circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los
autores o partícipes no modifican la de otros autores o partícipes del hecho
punible”; sin embargo, dice Reaño, que la incomunicabilidad de las
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circunstancias de participación prevista en él, se circunscribe exclusivamente
a aquellas cualidades que afectan la culpabilidad y punibilidad de los
intervinientes en el evento delictivo y no a aquellas que afectan el injusto, “ello
se deduce de la literalidad del propio precepto legal y de su racionalidad, pues
al señalarse que las circunstancias y cualidades que afecten la
responsabilidad de algunos de los autores y partícipes…”.
25. Por otro lado, para la teoría de la ruptura del título de imputación, los tipos
penales de los delitos especiales solamente se refieren al “intraneus”, por lo
tanto, los “extraneus” solamente serán punibles sobre la base de los tipos
penales comunes que concurran; apoyándose en la idea de que lo regulado
en el artículo 26 del Código Penal peruano exige que la cualidad de los tipos
especiales no deba nunca servir de base para la tipicidad (y la pena) de los
partícipes “extraneus”. Así, afirma Abanto34 (siempre de modo crítico), cuando
un funcionario público, con dominio del hecho, se apropia de los caudales que
debe administrar, con ayuda de un particular, el primero será autor de
peculado, mientras que el segundo, autor o cómplice (según su dominio del
hecho) de un hurto. A contrario, cuando el dominio del hecho solamente lo
tenga el “extraneus” y el funcionario “intraneus” solamente colaboró con aquél
en el apoderamiento de los caudales, el primero será autor de hurto y, el
segundo, partícipe de peculado. Como se ha podido advertir, según esta
teoría, en el caso de los delitos especiales propios, teóricamente siempre
habrá impunidad del “extraneus”, ya que no existe un delito común
subyacente aplicable a éste. El principal defecto de esta tesis lo constituye el
hecho de vulnerar el principio de accesoriedad de la participación, pues en los
casos en que quien tuvo el dominio del hecho fue el “intraneus”, la punibilidad
del partícipe “extraneus” no dependerá del hecho principal (delito especial),
sino de otro que ni siquiera se ha cometido (delito común).
34 ABANTO VÁSQUES, Manuel. Autoría y participación en el delito de peculado. Informe Penal. Lima, 2001.
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Además, esta vez desde una apreciación política, Reyna Alfaro sostiene que
la “…regla de incomunicabilidad no debe restringirse, contra reo, a las que
referidas a la culpabilidad, sino que se extiende aquellas circunstancias
referidas al injusto”, agrega que quienes pretenden la punición del tercero,
que no reúne las cualidades especiales requeridas por el tipo, mediante tipos
especiales, lo hacen guiados de determinados fines político criminales
destinados a evitar la impunidad del partícipe. Prosigue el autor, que de otra
forma no se entendería por qué algunos de los autores que estiman que la
incomunicabilidad de las condiciones personales no opera en el caso de los
delitos especiales propios no mantienen similar opinión respecto de los delitos
especiales impropios, en los que sí existe un tipo común que puede servir
para la punición del tercero. Por ejemplo, en el caso del parricidio (artículo
108 del Código Penal) tanto Hurtado Pozo35 como Villavicencio Terreros36
opinan que la relación de familiaridad es de orden personal por lo que no es
posible comunicar dicha circunstancia al partícipe, de tal manera que el
tercero sólo responderá como partícipe de homicidio. Opina Reyna Alfaro que
si se estima que la relación de familiaridad es una circunstancia de orden
personal resulta poco sostenible que la relación existente entre funcionario
público y la administración no constituya también una circunstancia de tipo
personal intransmisible al partícipe que no tiene algún deber para con la
administración pública.
26. En cuanto a la participación del “extraneus” en los delitos de infracción de
deber, hoy en día, a decir de Sánchez Vera Gómez Trelles, resulta
prácticamente indiscutido que tal cuestión ha de ser respondida
afirmativamente.
35 HURTADO POZO. José. Manual de Derecho Penal. Parte especial.. Lima, 1982. p.99
36 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código penal Anotado. p.283-284.
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Sin embargo, existe un sector de la doctrina que se muestra crítico a la
posibilidad de sancionar al partícipe “extraneus” en los delitos de infracción de
deber, argumentando que el partícipe “extraneus” no puede defraudar las
expectativas que surgen de la institución positiva, pues frente a él éstas no
habrían sido dispuestas por la sociedad. Así, Rojas Vargas siguiendo a Roxin
cuando trata a la participación en los delitos especiales propios desde la
teoría de la infracción del deber en el capítulo desarrollado al delito de
peculado (extensivo también para los demás tipos en que se quebranta
deberes especiales), sostiene que la tesis de que los particulares (el
extraneus) que contribuyen con actos de complicidad no pueden ser
imputados a título de cómplices de peculado obedece al criterio de que el
peculado es fundamentalmente una infracción, un quebrantamiento del deber
de fidelidad a la función más que una lesión al patrimonio público, careciendo
los particulares de calidad funcional imputable.
Así, se ha dicho que en tanto la cualidad agravante presente en el autor (en el
caso del peculado, la cualidad de funcionario público) tiene una naturaleza
personal37 ésta puede ser comunicada a los partícipes dependiendo si la
agravación de la pena se sustenta en un delito especial de dominio o de
infracción de deber vinculado a instituciones positivizadas. Conforme se hizo
mención anteriormente, desde una perspectiva material, los delitos se
clasifican en delitos de dominio y delitos de infracción de deber vinculado a
instituciones positivizadas. Ejemplo del primero lo tenemos en el tipo de
apropiación ilícita (artículo 190 del Código Penal) que sanciona, en su tipo
base, a quien “se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de
dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro
37 Con respecto a las agravantes referidas al hecho (por ejemplo; por estar relacionada al medio empleado o a la gravedad del
resultado), por regla general se entiende que en tanto son aspectos del hecho común a todos los intervinientes en el delito, por tanto,
resulta válido comunicar a los partícipes que conocen de tales circunstancias a fin de incrementar su responsabilidad.
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título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un
uso determinado [...]”.
Se afirma que como en este delito no existe vinculación institucional alguna,
se sancionará al autor por el dominio del riesgo que se presenta sobre el bien,
en ese sentido, la comunicabilidad de la cualidad especial del autor al
partícipe resulta justificada. Lo contrario sucede en el caso de los delitos
vinculados a un deber institucional que, como en el caso del peculado, la
calidad del autor se funda en un deber especial e institucional (funcionario
público administración pública) teniendo lugar, en estos casos, la aplicación
de la regla de la incomunicabilidad de la cualidad agravante del autor al
partícipe, pues de no ser así, los partícipes dejarían de serlo para responder
como autores. En estos casos lo que interesa no es el dominio del riesgo,
sino el deber de preservación del bien jurídico.
De este modo, en los delitos de infracción del deber vinculado a instituciones
positivas el disvalor de la conducta se centra en la infracción de un deber de
jurídico positivo, en el caso que nos ocupa, del funcionario público frente a la
Administración Pública. Dicho deber no puede atribuírsele al partícipe
“extraneus” pues él no ostenta la cualidad de funcionario público y, por tanto,
carece de aquel deber de fidelidad preexistente a la formulación del tipo
penal.
Ante esto, Sánchez Vera Gómez Trelles afirma, con solvencia, que “La
especialidad de tales expectativas reside en que no pueden ser defraudadas
sin la concurrencia de un especialmente obligado por una institución positiva,
pero nada más. El comportamiento de un extraneus que contribuye a un delito
de infracción de deber no es, desde luego, jurídicamente neutro, sino que
también a él se ha de imputar el suceso, aun cuando se tenga en cuenta con
efecto parcialmente exonerante el hecho de que el extraneus careciese de la
obligación especial derivada de la institución positiva. Sólo a través de la
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persona del especialmente cualificado con un deber positivo se convierte en
relevante e aporte que el no cualificado realiza, pero, en todo caso, esto es
suficiente”. En buena cuenta, al “extraneus” le incumbe mediatamente las
expectativas positivas de tutela de la institución positivizada. El fundamento
de la participación del “extraneus” se encuentra en la infracción del deber
general de “no dañar”, al crear riesgos típicos que influyen en la lesión del
bien jurídico por parte de los funcionarios públicos y sirven como medios
idóneos para tergiversar el sistema.
Así, siempre bajo el influjo del principio de accesoriedad, el “extraneus”
participa del delito de infracción de deber adhiriéndose a una lesión del deber
ajena, esto en tanto “el partícipe no infringe la norma que respalda el tipo
penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de
participación que amplían el tipo penal”. Con esto, el Derecho penal protege
el bien jurídico de todas aquellas conductas que le son riesgosas, no
restringiendo su actuar frente a los riesgos prohibidos que dimanan de los
sujetos especiales, sino que se extiende a los peligros no permitidos que
provienen de los sujetos “extraneus”.
c) A modo de conclusión
27. Las expectativas que nacen de las instituciones positivas vinculan, de manera
inmediata, a los obligados especiales y, de manera mediata, a todos. De este
modo, la transmisión de la cualidad de funcionario público al condenado
Bedoya resulta justificada, pues acorde con la postura tomada desde un inicio
para resolver los problemas derivados de la atribución de responsabilidad a la
luz de la teoría de la infracción de deber la ley no impide la punibilidad del
“extraneus” como partícipe en el delito propio del “intraneus”.
28. De lege ferenda proponemos la modificación de la primera parte del artículo
25 del Código Penal el mismo que señala que el cómplice primario será
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reprimido con la misma pena prevista para el autor, ya que ello nos llevaría a
suponer que el tercero que actúa como cómplice de un delito especial tendrá
la misma pena que quien tenía el deber funcional.
Con esto ¿acaso con esto no se atenta el principio de proporcionalidad?
Considero que sí, pues se sanciona al autor quien actuó de manera dolosa
teniendo el dominio del hecho, además infringió un deber de lealtad con la
misma pena que el partícipe. Lamentablemente nuestro legislador no tomó en
cuenta criterios diferenciadores en cuanto a la punición de conductas que
acarrean un diferente disvalor social, como sí se adoptó en la legislación
alemana, en su artículo 28 StGB prevé la atenuación de la pena para los
partícipes en los que no concurran los elementos personales que
fundamentan la punibilidad del autor.
29. Como se ha podido apreciar, la punición al señor Bedoya resulta injusta e
ilegal en tanto se lo sanciona como cómplice de peculado cuando
jurídicamente la conducta del declarado autor no se adecua al tipo descrito en
el artículo 387 del Código Penal. Además, se aprecia de la sentencia que la
conducta desplegada por el señor Bedoya se realizó posterior a la
consumación y, aun así, los magistrados lo valoraron como acto de
complicidad. Todo esto hace de la decisión judicial (y Constitucional) un acto
propio de un “Derecho penal de enemigos”, flexibilizando al máximo el
principio de legalidad. Por último, se hace referencia, pues se cree necesario,
a un tema controvertido, y que nuestra opinión no constituye un acto
arbitrario, me refiero a la posibilidad de transmitir la cualidad especial del
autor al cómplice “extraneus”.
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CAPITULO III
DERECHO COMPARADO
I. Situación de la Doctrina en Guatemala
En Guatemala, dos artículos son los atinentes a la problemática que se ha
pretendido explicar en el presente contenido, el artículo 30 y el 31 del Código
Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, con los cuales
se establece que las circunstancias mixtas de parentesco las que como se señaló,
pueden operan para atenuar o agravar la pena según el caso, en las situaciones
entre esposos y parientes. Es decir entre parientes consanguíneos o de afinidad.
Por ejemplo, X mata a su padre Y, ayudado por Z, este debe ser juzgado
como parricida (por darle muerte a su padre) y por tal motivo la conducta ya se
calificó y por tanto ya se observa una agravante en el caso.
Sin embargo, a juzgar por lo que establece el Artículo 30 del mismo cuerpo de
leyes citado, Decreto 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, ésta
puede ser considerada una circunstancia (la de que X es pariente de la víctima)
incomunicable hacia Z puesto que éste último no es pariente de la víctima.
Solucionada aparentemente la problemática tan sólo nos quedaría una
cuestión a resolver, el hecho de que a Z no se le puede juzgar como parricida ni
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siquiera en ejercicio del principio de accesoriedad puesto que Z no tiene relación
de parentesco con la víctima. Por lo tanto se puede colegir que con los artículos
en mención subsiste o persiste la problemática de cómo se juzgará a Z.
II. Situación de la Doctrina en Cuba
El artículo 51 del Código Penal Cubano, establece la regla que determina la
aplicabilidad de las circunstancias concurrentes en un delito a los intervinientes en
el mismo, esto es, su comunicabilidad a los partícipes.
Dicho precepto establece: “Las circunstancias estrictamente personales
eximentes, atenuantes o agravantes, de la responsabilidad penal, sólo se aprecian
respecto a la persona en quien concurran”.
El contenido de este artículo 51 pudiera interpretarse como una confirmación
del principio de culpabilidad, favorecido por el principio de individualización de la
pena en tanto, como entienden Cobo del Rosal y Vives Antón, “subraya el
personalismo y el individualismo que ha de regir en la medición de la pena”.
Esa vigencia del principio de culpabilidad en materia de circunstancias
modificativas, en el caso de las que son personales, afecta a quien las posee
mientras que las relativas a las modalidades del hecho, deben ser abarcadas por
el dolo del autor.
De esta forma, citando ejemplos pudiéramos decir que si sólo uno de los
coautores es reincidente, no podrá comunicarse esta circunstancia a los demás,
aunque la conozcan, porque es una circunstancia personal. En cambio, si uno de
los coautores emplea un medio que provoque peligro común (agravante del
artículo 53-f), tal circunstancia, de ser apreciada, agravará la pena de los demás
autores que la conozcan.
III. Situación de la Doctrina Española
Artículo 65.
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1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa
de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos
en quienes concurran. (Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25
de noviembre.
2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la
responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de
la acción o de su cooperación para el delito.
3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las
condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad
del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la
señalada por la Ley para la infracción de que se trate. (Apartado añadido por la
Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.
En la legislación española se aplica el Artículo 65 del Código Penal de aquella
nación el cual consiste en el criterio que las circunstancias personales sólo
afectan a aquellos en quienes concurran, y así señala Juan Bustos “por ejemplo la
atenuante o agravante de parentesco sólo favorece o desfavorece a quien tiene
esa relación dentro del hecho que ha intervenido”.
En el caso planteado la solución aplicable por los españoles consiste en el
cumplimiento irrestricto del Artículo 65, por lo que como el parentesco de X es
circunstancia modificativa personal, no se transmite o comunica a Z quien no tiene
esta situación privilegiada. Esta misma fórmula resulta la aplicada en Guatemala,
pero como se expresó no cumple con solucionar la problemática.
Conviene en este caso citar textualmente otra vez Juan Bustos, quien expresa
con claridad las distintas opiniones de soluciones que al respecto debiese darse al
problema y las ventajas y desventajas que surgen con ocasión de su aplicación:
“La jurisprudencia ha tendido a aplicar por analogía los principios del Artículo 65
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del Código Penal... (Homologable con el artículo 30 del Código Penal
guatemalteco)... con lo cual entonces como el parentesco es circunstancia
personal sólo va a concurrir en quien posea tal relación”.
Así, Z extraneus, participa en el hecho de X, intraneus (hijo), de dar muerte a
Y (padre): X cometerá parricidio y Z será partícipe sólo en un homicidio (ya que
conforme al Artículo 65 párrafo 1 no se le computa la relación de parentesco): Al
revés, si X Intraneus, participa en el hecho de Z extraneus, en la muerte de su
padre, X será colaborador de parricidio y Z sólo autor de homicidio. Esta situación
parece bastante anómala, pues se divide el hecho principal (el tipo legal o título
principal) y se crean interpretativamente dos tipos de injusto, ya que en estos
casos las circunstancias personales son parte del injusto. Se rompe el principio de
accesoriedad (Rodríguez Mourullo piensa que el título se puede romper por
interpretación de los tipos de la parte Especial, rechaza así la aplicación del
Artículo 65).
Es, también, cierto que si se mantiene radicalmente el principio de
accesoriedad, se llega al absurdo. Así, si X extraneus, participa con Z intraneus,
en la muerte de Y, resultaría que tendría una pena más elevada que si hubiese
ejecutado por sí mismo el hecho (pena sólo de homicidio y no de parricidio), y, al
revés, a X le convendría ser siempre sólo partícipe (inductor o cómplice). De ahí
que se han buscado soluciones que sin romper el principio de accesoriedad
lleguen a una solución más justa.
IV. Situación de la Doctrina Argentina
Artículo 47
Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por
el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que
prometió ejecutar.
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Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los
preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa.
Artículo 48
Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a
quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea
agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.
CONCLUSIONES
1. Como es propio de la teoría diferenciadora, adoptada en la mayoría de
los sistemas penales de corte europeo continental (Alemania, España,
Suiza, Argentina, Perú), debe distinguirse entre “autores” y “participes” (y
estos últimos a su vez entre “inductores” y “cómplices”). Para realizar
esta distinción, la doctrina dominante se sirve de la teoría del dominio del
hecho.
2. La teoría del dominio del hecho, sustentada en el concepto final de
acción, en los delitos especiales o delitos de dominio refleja serias
dificultades llevándonos muchas veces a la impunidad del agente
delictivo o en algunos casos a incoherencias dogmáticas, por ello se
postula el ocaso del dominio del hecho en los delitos especiales.
3. El problema que se presenta consiste en cómo deben aplicarse las reglas
de “autoría” y “participación” en estos delitos cuando intervienen en la
ejecución de los hechos tanto sujetos que reúnen la cualidad exigida por
el tipo penal (intraneus) como otros que no la poseen (extraneus). Es
esta participación del extraneus en los delitos especiales la que ha
generado desde antiguo mucha polémica en la doctrina penal alemana (y
algo más tarde en la hispanoamericana), llevando a soluciones de los
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más dispares que van desde la impunidad total del extraneus hasta su
punibilidad como partícipe del hecho punible del intraneus, o incluso
como autor del delito común subyacente.
4. Para llevar a cabo la delimitación de la autoría y la participación en los
delitos especiales existen tres posibilidades: emplear la “teoría de la
ruptura del título de imputación” que considera que la pena al participe se
determina a partir del marco penal del delito especial correspondiente, o
a la “teoría de la unidad del título de imputación”, la cual sostiene que el
marco penal del delito especial solamente sirve para determinar la pena
del autor, pero no la del participe, o recurrir a la relativamente nueva
“teoría de infracción del deber”, que surgen en el marco de la vinculación
de las esferas por una institución social específica y encuentran su
sustento en la vulneración de un deber especial que surge precisamente
de esa vinculación institucional.
5. La disputa entre la teoría de la unidad del título de imputación y la teoría
de la ruptura del título de imputación, en relación con la cuestión de la
pena a imponer al participe extraneus en un delito especial, debe
solucionarse en función de las estructuras de imputación penal que
informan el delito especial. Si el delito especial es un delito de dominio
deberá seguirse lo establecido por la teoría de la unidad del título de
imputación, mientras que si el delito especial es un delito de infracción de
un deber, habrá que seguir lo dispuesto por la teoría de la ruptura del
título de imputación.
6. El artículo 26 del Código Penal se refiere a estas circunstancias o
cualidades que afectan la responsabilidad, por lo que no podrá estar
referida a la culpabilidad, en la medida que esta categoría del delito no
afectan la responsabilidad penal, sino que la fundamentan. En este
sentido, el artículo 26 del Código Penal no está referido a la culpabilidad,
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sino a las circunstancias que modifican la responsabilidad penal de los
intervinientes del delito.
7. Para poder determinar en qué casos la circunstancia modificativa de la
responsabilidad resultan incomunicable a los otros intervinientes resulta
necesario distinguir entre las circunstancias referidas al hecho y las
referidas al autor. Las circunstancias referidas al hecho no pertenecen a
quien lo realiza, sino que son aspectos del hecho común a todos los
intervinientes del delito, por ejemplo la tentativa, la que generara la
atenuación de la pena para todos los intervinientes. Las circunstancias
referidas al autor, por el contrario, están vinculadas a una cualidad,
relación o circunstancia personal del autor, por lo que al pertenecer al
autor sobre el recaen, no resulta posible su atribución directa a los otros
intervinientes del delito, ej. La reincidencia producirá un incremento de la
pena solamente respecto al reincidente, pero no respecto de los que no
lo son.
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