DOCUMENTOS

I

UNA «HISTORIA DE LOS JUECES» EN LAESPANA MUSULMANA*

IN-rRouucc16N

La obra aKitab al-\,larqaba al-'ulya fi tnan yastaliiqqu al-qad5'~~~a al-fttty~-tn o «Ta'rij qudat al-Andalus», del juez Abu-1-1-lasan 'Ali h . 'Abdallah b. al-l-lasan al-Yuddmi al-\'rtbalii alMalaqi, fue editada por E. Levi-Proventzal en 1948, sobre do-manuscrttos, el numero 1424 de la Biblioteca Jerifiana de Rabat,y el numero ='933/ de la Btbltoteca de is Gran IVIezquita de al-Oara\vtyyin (Fez), tomando como base el primero fechado eniso6, en cuanto copia mas moderna v completa que el segundo .La edtcion sufrici correcctones de Ffabib Zayy~-tt el mismo <lfio, yaliora se ofrece al lector espatiol una traduccion comentada del

(`) :1hre~i.uui .i, cmple.id.i,AHDI ": Anuario de Historto del Dereclio Espanol Nladrid tg=4, Isal-And AI-Andalus Revista de las Lscuelas de Estudios Arabes de

N,ladrnd y Gr.,n.ida C S 1 . C Madrid 1932, ssBAH Rrblrotliera Arabico-Hrspana, titulo de la serie de ediciones

de obras irabes hechas por F CODeeA y J RIBEKNEP The Encyclopaedia of Islam, t a edieionE12 The Encyclopaedia of Islam. 2-1 edicion

GA1 Geschichte der arabischen Literatur, pop Carl BROCKELMANN

GAS Gescliichte des arabischen Schriftttrn:s, pop P SEZGIH$wT Ist SMILLnn% . D , Istrhisroni di dfritto musulntano malecliita"revs Hist Ib.,tobc de !'organisation Iudiciaire en pays d'Irlam

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primer capitulo de la obra, sin tomar et : consideracion las varian-tes a causa de sit escasa trascendencta '

Levi-Proven4qal expone en el pr6logo a la eclic16n de la obratina breve biografia de al-Nubahi y enumera de pasada la~, fuentesen que se 1)allan recogidas noticias biograficas. Como despues de1948, ano en que se edits la obra, han aparecido nnevas edicionesy traducido alguna de ]as obras de Ibn al-jatib y de al-\Zaqqari(fuentes principales) se pueden localizar estas fuentes con mayorexactitud. Estas son

1) Ibn al jatib ((al-Ihata fi a)bar Garnata», ed Cairo 1955(Mrnlhammad 'Abdallah 'In;u)), ed . incompleta y por to tanto insuficiente .

aNufadat al-virab fi 'ulalat al-igtirabn, Cairo 1969, pigs . 179~-182ail-Katiba al-kamina f! man laqinahu bi-l-Andalus min su'ara'

al-mi'a al-tatnina», Beirut 1963, pags. 146-152.((A'mal al-a'lam fi man buyi'a qabla al-ihtilaln)l, trad . por

Ffoenerbach, «Islamiscl)e Gesclrnchte Spaniens», Zurich 1970,pr,gs. 180-183 .

2) al-\4aqqari uNaflh al-tibn, ed . Cairo 1949, vols . VII .pigs . 46-66) y V111, pigs . 225-230.

uAzhar rLl-riyqd f! ajbar al-qadi 'Iyadn, ed . Cairo, 1939-1942,vol . l, pigs . 37, 38 y 212-224 ; vol . II, pigs . 5, 7 y 28o-281a,2(K'--97 ; vol . ITT, pigs . 17 . 64 y 63 .

Tambien hay noticias sobre Ibn al-Hasan al-Nubahi en la obrade Ibn Jaldun (c(Kitab al-`Ibar))) al tratar sobre Ibn al-Jatib y enla obra del sudanes Ahmad Baba al-Tinbukti ((Nayl al-ibtihA_%'1)(pigs 205-2o6) . Las noticias, sin embargo, se repiten en uno yotro actor siendo la obra de al-Maqqari la que por razones deedici6n y sistematizaci6n ofrece mayor numero de detalles, asicomo mayor faciltdad de manejo .

Lo,; catalogo, o diccionarios biograficos de Pons Boigues .Brockelmann, Wustenfeld y Kahhala recogen tambien al juez Ilmal-Hasan, siendo Pons Boigues quien con mayor extension y c1P-tenimiento se ocupa de al-NuWihi, asi como con mayor precisionde clatos (Historiadores _v Ge6grafos, biografia n.° 297).

Es fundamental para comprender el entorno hist6rico de al-NTttl)ahl la obra de Rachel Arie . uL'E'spagne musulmane an temp,des Nasrides (1232-1492)» . Segun al-Maqqari, Abu-l-Hasan 'Alib. al-Hasan al-Y'uclamT al-Nubahi. nacto en Malaga en el ano71311313 y aitn vivia en el ano 792/1390 . Pertenecia a la trilrit

1 La edicion apareci6 bajo el titulo de Hisloire des juges d'Aizdalour-,C,EI Cairo 1948 y las correcciones en la revista 1kL-M %5R1Q (Oriente), vol I .\11 .Beirut 1948 . La traduccidn comentada que se ofrece lia sido realizada bajo ladirecci6n del Prof Joaquin Vnt.t.t-k BFRmFJo, a queen agradezco mucho el es-timulo v orientaci6n prestados ace como tambien agradezco la generosa ayuda(lei Dr ~ RtzQ, lector egipcio de la Uni%ersidad de Piankfurt/Mann .

para la H:storia del Derecho Espanol 686

yemeni de ytuiama, muchos de cuyos miembros se establecieronen Calatrava y su comarca (Pons Boigues) .

Al-\ ubahi mismo, sin embargo, cita antepasados stlyos enla corte de Cordoba en tiempos de Almanzor (c(A'mal al-a'lam)))y macho antes aparecen miembros de esta tribu ocupando car-gos importantes en tiempos del emir Muhammad I . A finalesdel s. parece haberse trasladado ya la familia a Malaga,donde tin antepasado de nuestro oqadin rechaza la judicature(vease S.a secc .) . Pertenecia, pees, a ttna de ]as families de alfa-quies mas conocidas de Malaga y tuvo machos y buenos maestroscorno Abu Muhammad `Abdallah 1b Ahmad al-Tuvibi (de quienaprendi6 la «MtiN%atta'» de Malik y la obra de `Iyad « Kitab al-Sifa» y gran parte de las obras de Bujari y de Muslim), el pre-dicador de la mezquita aljama Abu `a'far al-Tanyali, el InezAbu-l-Qasim 1) . Said al-Humaydi, el visir Abu Bakr b . al-Hakim,el juez ~a'far Ahmad b. `Abd al-Haqq, Abfi-l-Qasim b al-lluhniy el alfaqui Abu-l-Qasim Muhammad 1) . `Imran al-Hadrami, Abfi'Abdallah Muhammad 1) . `Ali al-Sakfini, el predicador Abfi `Ab-dallah al-Sahili y el juez Abu-l-HayyA` al-Muntasaqiri (de Mon-teiaque, en la prov-incia de Milaoa) .

Comenz6 Sit carrera judicial ocupando ]as jtidicaturas de Ben-tomiz y Velez-Malaga 2. En Granada empez6 a tomar parte enla Administraci6n como akatib», al igual que Ibn Zamrak, mien-tras Ibn al-jatib ocnpaba la cancilleria . Entonces le tenia este ul-timo en Bran estima y en la ((I] ata» pondera su elocuencia, pa-ciencia y dignidad, asi como sit honradez .

Fn 76o/1359 file depuesto Muhammad V a traves de tin com-plot urdido entre el hermanastro del soberano, Ismail, y el cn-fiado de este, Abu `Abdallah Muhammad e instigado por la madrede Isma'il, Marvam Se suceden los cortos reinados de Isma'il(1359{'0) y Muhammad VI (136o-62), el cunado de Isma°il, quepactan con los e~tados de la Corona de Aragon, to que tree con-sigo la enemistad de Castilla .

Durante estos tres afios Muhammad V se refugia en Sale enl;, corte marini y con 6l, Ibn al-jatib, Ibn Zamrak v al-Niibahi

En 763/1362, es restaurado en el trono Muhammad V con laayuda de Pedro I el Cruel, Ibn al-jatib vuelve a ser el ministrotodopoderoso del Sultan y al-Nubahi es nombrado aqadi al-j"ama`a» 3 de la, capital .

La corte de Granada, era, sin embargo, una corte de intrigas .de ]as que se servian todos los politicos de la epoca e Ibn al-Tatib,que habia procurado apartar del poder a todo aquel que hubiera

2 GARCiA G6msz : Resefia a la edicion critica de Le% i-Pro% enqal (le lapresente obra en AL-ANDALus, XIV (19.19), pp . 488-49o.

3 Este concepto esta explicado en el prdlogo. note

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podido hacerle ,ombra (Ibn jaldfui, por elemplo), fue victima estavez de las intrigas urdidn5 por sus discipulos al-\Tul)ahi e IhnLamrak . Asi, poniendo como pretexto un viaje de inspeccion porla provincia, se embarco en 773/1371 en Gibraltar y se refugioen Vlarruecos en la corte del sultan marini `Abd al-`Aziz .

Desde entonces no cesaron las intrlgas de Ibn Zamrak v dea1-Nub.hi, que acusaron a Ibn al-jatib de herejia . El propio al-\'ubahi pace en la presente obra alusion al papel que desempenoentonces ((cal-Marqaba al-`ulya», pag . 202) acudiendo a la cortemarini para pedir la extradicion de Ibn al-jatih que le fue dene-gada por el sultan `Abd al-`Aziz

\4ientras los sultanes marinies `Abd al-`Aziz y Mtihammad al-Sa'id estuvieron en el poder, gozo Ibn al-jatib de proteccion, perocon la subida al poder en 776/1374 de Abu-1-`Ahbas Ahmad ihnSalih y ~u visir Sulayman ibn D~%~ud, enemigo personal de Ibrnal-jatib, cambio completamente su suerte . Fue encarcelado y sele instruyo un proceso, que presidio una comision de Granada,al frente de la coal estaba Ibn Zamrak, y en el cual fue examina-da su obra sobre el amor divino «Rawdat al-ta'rif bi-l-hnhb al-sarif» . Algunos alfaquies pidieron la pena de muerte y Sulaymanibn Da'wud, satisfaciendo una venganza personal, le hizo estran-ib1ilar en pri5ion .

Lo que desmi6s de la muerte de este sucedio con al-Nubahino esta casi documentado Las relaciones entre amhos, que alprincipio habian sido tan buenas se habian enturbiado de tal ma;n-ra que las palabras elogiosas do Ibn al-jatib en la «Ihata» setornaron venenosas en ((al-Katiba al-karnina» y no satisfecho conlo-, insultos que contra 6l lanza en esa obra (entre otras cocas toapoda de uenano deforme»1 compuso una obra satirica sobre e1 .diciendo cocas que al A2aqqari no se atreve a repetir.

Se conserva tambien recogida por Maqqari y por el propioIbn al-Tatih una car'a a este ultimo de al-Nubahi, acusandole dellevar una vida de derroche y de no actuar tal como 6l mismo sepresenta en sus obras. A1-Nubahi hace alarde en esa carta de susconocimientos del Coran y la asunna», aduciendo pasajes y «ha-dites» que condenan la conducts de Ibn al-jatib . Este, por otrolado, que al principio habia ponderado la honradez del otro, habl ;t en sus obras posteriores de 1a inmoralidad de este y su enri-quecimiento a e~:pensas de la judicature .

En el ano 788/1386 vuelve otra vez con una embajada a Ma-rruecos. Por to menoq mrece hnher corrido mejor suerte que suscontemporaneos Ibn al-jatih e Ibn Zamrak, pues murio despues('c1 70_/139o en Granada y no se tienen noticias de qne se tritnrade una miierte violenta .

Por el apodo que le pone Tbn al-Tatib no parece haher sido

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muy agraciado de aspecto, pero todos concuerdan en elogiar sttsabiduria y conocimientos del Coran, la «sunnan y demas cienciasde la agari'a» .

OBRAS

Ademas de la carta a ibn al-Jatib, de la que se hallan noticiasen aNufadat al-j" irabn, pag i81, «Nafli al-tib», t VIII, pags . 225-220i, y «Azhar al-riyad», t. 1, pags . 225-27, se conocen de 6l otrastres obras

i . Una pequefia obra sobre la cuestion de la invocacion despuesde la oracion dirigida contra ei imam Abu Ishaq al-Satibi, yperdida .

2 ((A1-'Nfaqama al-najliyya)) (dialogo entre una palmera y una hi-guera), obra que terming en 781/1379 y que contiene unabreve Historia de los Nasries de Granada, aprovechada porLAFUENTE ALCAWARA en Inscripcioues drabes de Granada ypor M.-MOLLER en Beitrage cur Geschichte der westlichenAraber, pags . ioo-i6o .

3 La presente obra, ya ;enalada por Levi-Proveni~al . La impor-t2ncla de la okra reside en la vision de conjunto que ofrecesobre los jueces de al-Andalus, completando la okra de al-Tnsani sobre los jueces de Cordoba . El «qadi» como funcio-nario polit-co es interesante desde el punto de vista historico,como jurista y organo aplicador de la justicia, to es desde elptmto de vista juridico .

En cuanto al capitulo T de la obra de al-Nubahi, objeto de estatraduccion, queda realzado el aspecto juridico de la funcion judi-cial- al-Nubahi hace constar en el prologo que va a tocar ciertosaspectos de ella, aquellos que le parecen mas importantes .

La obra se divide en ctiatro capitulos, segun el prologo de al-Nubahi, pero solo aparecen dos Habib Zayyat Ilega a la conclu-~ion de que la obra estA incompleta y de que faltan dos capitulos.El primer capittilo, comp ya se ha dicho, es de caracter generalsohre la judicatura v el segundo contiene las biografias de losjueces de al-Andalus .

1'UENTES

Como juez supremo de Granada y tan ligado a la cancilleria,al-Nubahi debio de tener a su disposicion todas las fuentes posi-bles . Estas habria que dividirlas en dos grupos : obras juridica5y obras historico-biograficas . Entre las primeras hay que costarlos libros basicos del malequismo

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I) I-r :11trz .attcr' tin corpus juris, en el que se encuentran reco-gldas las ensenanzas de Malik b . Anas (m . I79/795) y sobrela que existen varias recensrones, vease GOLDZIHER, Muham-medanische Studien, t. II, pags . 213-226. Para las ediciones,vease GAL, t . I2, pag. 185 y Suppl. I, pag. 297 y J. SCHACIrT,Deux editions inconnues dzt Muzeatta, Stud . orientalisti Levidella Vida, t . II (I956), pigs . 477-492. Sin embargo, la recen-sion mas divulgada y a la que Goldziher da el nombre deVulgataa es la del espanol Yahya b. Ya-bya, de la que se

lean hecho las siguientes ediciones : cuatro de Delhi I2I6/I8oi .I?96/I878-o, I307/i88o y 1308/i8go ; una del Cairo 1279/1862y I28o/I863 ; una de Lahore 1889 y otra de Tunez 1280/1863y la ultima del Cairo I343/I924 en tres vols ., ademas de otradel Cairo en cuatro vols , 1310/18()2-3 . (Vease L6PEZ ORTIZ,La recercion. . ., AHDE, VII (1930), gags . 72-74.)La Muda,zmwana al-kubrn, obra de Sahnun b. Said (m . 240/834), en la que Tbn :Il-QAsim (m . 198/8o6) alumno ma-, desta-cado de Malik, responde a las preguntas que Sahnun le liace .Es el libro fundamental del malikismo. Ha sido editado en elCairo, en 16 vols., 1324/25 H.

3`, La Wadiha de Ibn Habib, junto con la `Utbiyya, el libro basicodel malikismo espanol Contiene el pensamiento juridico deIbn Habib. Si bien no se conserva ningun ms. que se sepa,el pensamiento de Ibn Habib no es dificil de reconstruir, dadala frecuencia con que se le cite en la literature juridica maliki .Vease al respecto L6PEz ORTIZ, La recepcidn. . ., cit , pagi-nas 9I-95.

4) La Mustajraya de al-`Utbi, tambien llamada `Utbiyya, es unarecopilacion de to que diversos maestros malikies habian opi-nado respecto a cada uno de los diversos temas juridicos .Poco despues de la muerte de al-`UtV se empez6 a trabajaren compendiar y ordenar str obra . Tbn Rusd (el abuelo delfilosofo Averroes) escrrbi6 sobre ella tin famoso trat :ido . elKitab al-13aynn (vid . NALLINO, Intorno de Kitab al-L3ay:i)rdel Giltristo l bit R2t~hd, Komenaje a Fr . Codern, Zaragoza1904, pigs . 67-77) . Para la `Utbivya, vease L6PEZ ORTIZ, Lareception . ., cit., pigs . I45-152.

5) Las obra ; de Tbn Rusd (abuelo de Averroes)

a) al-Muqaddanutt al-mumahhadat li-masia'il al-Mud(ricivauasobre el significado de las palabras de la Mzcdtuuneana,ed. Cairo, dos vols ., 1324-25 H.

b) KitJb al-Raya-rr, ya mencionado .c) Masd'il su'ila `anhit, coleccion de fatwas (inedita), ms. n6-

mero iop2 de la Biblioteca Nacional de Paris .

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6) Las obras del juez `Iyad

a) Kitab al-sifd 6i Wrif lmqfcq al-mustafa .b) Ikntal al-mu'lim ft sarlt Saltilt Muslim.c) al-Tanbihat al-mustanbata 'ala al-kittltb al-Muda-arWarrad) Kitab al-i°ldin bi-hudfid qa,vd'id al-Islam.

(Vid . GAL, SUPPI., I, 630 )

7) Las Ahkam al-kubra, de Ibn Sahl, o Kitab al-I'lam bi-nawacilal-ahkanz, editado en Argel en 1332 H .

Entre las obras historico-biograficas hay que contar la okrade AL-Ju§AN! Historia de los jueces de Cordoba, y los granderdiccionarios bio;-raficos de al-Faradi, Ibn Baskuwal e Ibn a!-Ahbar, principalmente, asi como los de Ibn `Abd al-Barr,al-Hasan b. Nluhammad al-Qubbasi, lbn Battal y el Kitab tarfbal-madarik zua taqr-rb al-ntasalik li-ma'rifat a`ldnz niadhab M4lik,diccionario biogrzfico de juristas malikies, del juez 'Iy5d

((LA /\TALAYA EXCELF\TTF PARA OOUIE\ TEN"CA OUFF-JIJRCI-R LA TI'DTCAI'URA 1' T .-\ JURTSCONSULTA» OaHISTORIA DE I .OS TUE.CES D1.: AT_.-A_.DALUS DR AL-\'UBAHT» .

[PROLOGO DEL COPISTA]

I En el nombre de Dios, el Clemente, el Misericordioso ! i Ben-diga Dios a nuestro Senor y duefio Muhammad, a sus allegadosy companeros y deles paz !

El sabio maestro alfaqui ', « qadi al-yama`a» 2 en el pair de

Ptccir .oco

r aFaqiha (alfaqui) . Este concepto define al estudio,o de la Ley (a~ari'ay)y al que posee la facultad de mtei pretarla . La amphtud de su signmficado val iaseg6n la importancia que adquieren las diversas fuentes del Derecho (ausul

al-fiqh))) La cienci-i juridica (afiqha) abarcaba, en un prmcipio, el conocimiento

de todas ]as fuentes del Derecho el Coran, la Tradition (((al-hadits o asunnaA.)o conjunto de normas sancionadas por la conducta del Profeta, el consenso dela comunidad (aiyma'))) y el propio razonamiento deductivo (aqiyasa) Sun em-

bargo, pronto se hizo necesaria una especializacion debido al desarrollo queexperimentaron esas fuentes, principalmente el cuerpo de tradiciones y el cuer-po de normas positivas nacidas del aqtyasn, que es la aplicacion del procedi-

miento deductivo por analogia, al que acude e1 jurista en defecto de una normarevelada escrita u oral o de una norma sancaonada por el consenso de la comu-nidad Ya a finales del s iii H/s . Ix (vid . Sant , Ist , vol . I, p 75) se distin-

gue entre el teologo (amutakallims), el que se ocupaba de las fuentes delDerecho o metodologia (ausulin o arabb al-usula) en sentnlo general . e1 tradi-cioncro (as5hib al-hadita o simplemente a'a1imD, sabio) y el alfaqui o juris-prudente, quc se convierte en el especialista del cuerpo de normas positivas

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al-Andalus, predicador («jatil»>) ' en su capital -devuelvala Dio~al Islam °- Abu-l-Hasan, hijo del alfaqui Abfi Muliammad b .'Abdallah 1) . al-Husayn al-Nubahi 5 -Dios, alabado sea, le unaa su santidad y le recompense por su utilidad- dice to siguiente

(afurfi'a) y de Ids deducciones no basadas en la tradicton Los alfaquies sonconstderados aashab al-ray'D (racionahstas) La evoluc16n separada de estas dosfuentes, la tradicion y el aqiyasa, da lugar a la creacton de escuelas nacidasdel aijtilafs (discrepancia de opmiones entre los jutisconsultos) que acentfian

la importanaa de una u otra fuente . Con cl reconocimtento oficial por al- .1; .fi'ide las cuatro fuentes (lei Derecho, los termutos afiqhn y afaqihD fueron perdiendo gradualmente su hmrtacion y el primero volvio a stgmficar la cienciaque courdtnaba e mcluia todas ]as camas del conoctmiento derivado de ellas]-as discrepancias sor" resueltas a veces por ntetho (lei aiyma'D, que, sl bienen un prinapio sigmficaba el consenso de la comumdad, posteriormente vetoa sigmficar el consenso de ]as autoridades religiosas reconocidas en cualqweiepoca, es decir, los alfaquies ' Asi el a~f~m5'n, ma, que fuente . e5 un clemento,ancionador de normae Vid Scit,tt.nT . Ell, s v asari'aD , td Bergstrasserc

Griendzuge dec islamirchcit Rechts, p 31 , id An Introduction to Islamic Lawpp 1-~5 y 120-23 , I'tt ;Fjt, Islanrologia, p 403 Para las fuentes (lei Derechu .verse para el (Fladita la not,t i de la segunda eecc16n , para el aiyma'n, veasrBERNAND, E12, , , y Satct , Irt , vol I . IT 40-46 ; parn el aqiy~t,s vean,rIas no.as 8.9, 10-N if Sig,;

- . cQadi al-yam5'aa o juer de la comunwdad este cargo se creo en E~,pa-it-t entre '33/733 v 111/738 y esa d^_nommacion se use durante alg6m tiemponndistintamente junto con la de aqfdi fl-yunda, denommac16n que recibian lospnmeros jueces que acompafiaban a los ejcrcrtos de los musulmanes v quedespueti continuaron llamandose a-i, habiendo de entender por uyundn la circunscripcion militar en que ejercia su competencia el juez lin poco mas tarde(78(-798) se crea en Bagdad el cargo de aqadi al-qudats, denvado del amobedani ;iobedn persa v especie de juez supremo . que posee de hecho la facultad denembrar a lo,, dem,is jucces En -an pnncipio, ne se pueden comparar estacdoti institucionee aqadi al-yama'aa sigmfic i luer de la comunidad en oposicion;10,; jucces de laq otras comunidades rehgiosas La palabra ayam,Vaa indict,quiz,i una jurj,t icc16n general e in,plica tin crrterto personalista que luego de ;-.ipareceria para sec sustitmdo Dor un criterio territorial Este Suez no poseiala facultad de nombrar las judicatnta~ mss mportantes, derecho que se ieser-laba el emir, pero era tin importante consejero a la horn' de tomar una deci-ston Con el ttempo, sin embargo se acercan las dos rnstituaones bastante yca la epoca de Ios relnos de Taifas muchos de los jueces de sus capitales no%actlan en arrogarse loc trtulo, de aq ;uli al-varn ;L'an o aqidi al-(jud5tn rndi~tm-tamente De tal manera llega a arraigar la influencia de la institucion orientalsobre la occidental, que al-Nubihi pien ;a que la expres16n ayama'a)o hate refe-rencia a la comunidad de jueces ( 1) (v6a(;e 8 a sect ) De ahi que se pueda deducir que las dos 1nsUtuciones quedan totalmente equipaiada5 y que Las atribucione=sort las mismac, entre la- que ,e tncluye normalmente la de nombrar a lo-dem,ic jueces de ]as acora~D o circurs~cripcione, judiciales Vid "rrn. . Histpp 9 : . rtc~t5= . l,F%r-PROXr-NCnt, Hict T V pr) 6 7 -8 ; Rtcrtet. Ann. L'Erpa-.gnc musulmarne . IT '77-300

3 ajatihn (predicador) entre la ; atnbuciones extraludiciale, de c-ir.ictLire!igioso hay que mencionar una de que goza el juez por delegation del sobe-rano jefe de la comunidad (aimams) consistente en dirngir la oration en comimdel viernes en la -nezquita mayor y tambten la oration que do,; veces al anoen las fiestas canonicas de la Runtura del ayuno y de los Sacrificios ;e 11 .161al wire libre acompafiada de tin scnnon

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[PROLOGO DEL AUTOR]

Despttes de alabar a Dios y desear qtte P1 bendiga y salve ablahoma, procedere a exponer con la ayuda divina en este lihroy en unas palabras algo sobre

a) el oficio de la Jitdicatura ' yb) las biografias de algunos de los antiguos itieces o de aqtte-

llos que alcanzaron el grado del « iytihad» 8.Tambien expondre algo sobrec) el «taqlid» ', a quien le estaba permitido y a quien no .

4 L.a copia del manuscrito e>ta hec.ha dcspuey de la conquista de Gr .li �t-dh, en \9arruecos (vcase introduccion)

LI nombre dado aqui es incompleto no corncidiendo con el que le din,,us biografos Abu-I-llasan 'Ali b. 'Abdallfih b al-Hasan o simplemente Ibnal-Hasan (i\4aqqari, lbn al-Jatib, etc )

0 Este prologo no se encuentra en el manusci ito de al-Qarawiyyin.j aQaqYn ()udicatura) Sobre la ludicatura exi,,te abundante bibhogratia

que aborda el temL no solo desde el puuto de % ista teorico y- tecnico . sinu qucestu institucion tiene cabida en repertorios biograficos generales, como al-1-aradi, y especiales sobre los lueces, como la c.bra de al-Ju;ani y nuestra obraH- sido adcmAs obleto de estudio de investigaciones modernas, siendo funda-ritntal la obra de 1? Tyan, aHistoire de I'orgams.uion judiciaire en pays d'lslamz Si el alfaqui es un teonco del Derecho, el aqzdia es, en primer lugai .uz- funcionarto de la Admmistracton, que como los demas funcionarios, recibesu autondad en delegacion del poder elecutn o Pero de la misma manera queel poder elecutivo no solo posee atribuciones cedes y mihtares, sino tambienreligiosas, el cargo de aqlidin ofrece una doble naturaleza una luridico-teorica .estrechamente hgada a la religion v otra, juridico-practica, que se mamfiestaen las sentencias (aliukma). El poder judicial no constituyo nunca un podersep.,rado e rndependiente del elecutivo, pero la inexistencia reconocida de unpoder legislativo hizo adquinr gran importancia a la mstitucion judicial, puessu titular poseia un ilimitado poder de interpretation Ilegando a convertirseen un orgamsmo con vida propia, aunque controlade const,intemente por lo!,oig-nos clecuti%os \hd Kist , pp 17-1 IS

3 alytihadD . Este concepto sigmfica en :u .u .epaon general la aphcaciondel razonamiento individual para la soluc16n de un problema juridico (literalmente aesforzarseD en encontrar una respuesta justa conforme a los preceptory e'. espintu de la asari'an) . En una acepcion mas restrmgida, e- el use delra7onamiento deducuvo por analogia (aqiyasn, la cuarta fuente del Derecho)El lurista debe esforzarse en buscar en las fuentes un procedirmento analogoal caso que se le presenta y para ello, debe aplicar su opinion personal (%ra)'a)uQiy5sn y aray'a pued-n considerarse constitutivos del aiytihadD . pues si blenel lurista debe recurrir primero al metodo analogico, Las injusticias causadaspo . exceso o por (1cfecto . por el use de este metodo, pueden ser pahadAs aph-caindo la equid-id (aisuhs:uin, aistislahv o rcistishat.)D), que no es otra cosa quela consideracion personal del magistrado Vld SCHACHT. E1-, s v Qiytihada .id , Origins, pp Sz-132, id , Introduction, pp 53, (x9 y ss ; SANT ., 1st , Nol . 1,PP 46-50 Y 64-70

r RTaqlidb Es la aceptacion de decisiones o dictamenes juridico5 pronunciados por ]as autoridades reconocidas o una doctrma establecida sin ana-liz,tr los motivos de la decision Es todo to contrario (lei arytihadn cuando

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d) las atribuciones del ((mufti)) 1°, cuyo dictamen debe ser se-guido y segun el cual debe regirse el juez que se haya encomen-dado a 6l (c<muqallid») ", asi como debe imitar este a quien actueen relacion a ]as «fatwas»" segun el procedimiento correcto y

e) si le esta permitido al ((mufti)) aceptar regalos de quien 1epide un dictamen o si eso es en to que a 6l se refiere, una de lasespecies de cohecho 1' prohibidas en conjunto .

un lurrsta hace use de este 61tlmo actua como lurisprudente y enute una decr-sr6ii vidependlente, rnlentras que el jurlsta que sigue el ataqlidn simplementeapnea una norma establecida por la jurrsprudencia . Su desarrollo corre ademaspalalelo a la decadencia del aiytrhfids . Durante los dos prmicros srglos fuefrecuentemente utrlrzado y nadie se habia planteado la cuestion de quien estabaautorizado a pace- use de c1 Sin embargo, a medlados del s rx, comenzo aganar terreno la idea de que solo los grandes escolastlcos tuvieron el derecho,1 liacer use de 6l A ello hahia contnbuwdo no solo el desarrollo de la jun-prudencia, srno tambren el de la tradicion y la cor.crecion del atqma'a. aCerradala puerta del rjtih5da el jurlsta tenia que recurrir al ataqlidn Vld SCHACHT1-11, s v ataqlidn Juega un papcl muy rmportante et la escuela mallki, %caseIAPLZ ORTTZ . La recepcron , TV 95-97

to a'tluftia Es el jurisprudente que solo tiene derecho, de acuerdo consus conocimrentos, a emrtlr un drctamen ante una, cuestion juridica especificaplanteada ante c1 . Rst,i . l:ues, consulerado como un amuf+tahlda (Iurlsprudente)de rango inferior, pero como solo a los fundadores de escuela y a sus contem-por5neos se les reconoce el derecho de elaborar todas las cuestiones juridlcas .la junsprudencra del amuftia (afutyaa) es finalmente el unico camino por elque se adapta la doctrina, teoricamente inconmo%rble, a la realulad Es srgnl-ficativo al respecto que Ibn Rued volvlera a emplear el termino aiytllradD par,desrgnar la actrvidad del amuftia Tyan (Hist , p 219) compara la ofutyaD coile1 aius publice respondendin del Derecho Romano, instituc16n con la que ofrecemuchos puntos de cont:,cto. Lopez Ortiz considers que es ineracta la compsscion (lease Fahvas granadinar de los .nglnc XIV y XV . AL-4NDV.us, VT,1941 . PP 73-1-;7) Ambos coinciden en el napel innovador de la jurisprudenciadel amuftiv en el sistema juridico musulm .in Debio ser, en principio, un jurisconsulto llbre. un alfaqui, cuya audiencia estaba abierta a todo el que desearaTina opinion juridica o incluso . teologlca o doctrinal Sin embargo, va `Timarh 'Abd al-'Aziz nombra tres amuftisa en Egipto A partir de entonces existenamuftisn oficiales, nornbrados por la autoridad y amuftiss llbres Vid TY+x ./i rct , pp 2t9-230 : SCII ICIIT, A n InTrodurtion to Islantir La-W . PP 73-7

Ti . aMuqallidn - Se llama asi al jurista que no ha alcanzado c1 grado dejurisprudente (amuytahida) v est,i obligado a ce6rrse al ataqlidn, es decir, alseguimiento de decisiones dlctadas por las autoridades reconocidas o por Tinacloctrma establecrda sin an ilrzar los motivos de la decision

12 aFat%vls - Es el drctamen que emrte el amuftia Para I.opez OI tiz laafatwaii tiene algo de ecalificacion de ortodoxia de Tina doctrina o de morahd.ldde Tina conducts ; algo de discreta direccion de conciencia, no poco de ensenar.7a de forms practrca y concret1 de desarrollar Tina teorian Etrmologica-mente . procede, a traves del arameo del acadio aprtira (abrir), segGn metonimhWrnirnca en el :entido ainterpretar la Leya L:1 profusion de afatwa-D hizo Tiecesarra su recopil rcron siendo ]as pnmeras colecciones en Espafia ]as de TbnSahl e Ibn Ru4d Vid T .Grez ORrrz, Farwac rrarradiuac de roc ciglo, \'7f%y XV. AL:A-\D\r.os . VT 1941 . PP 71-127

13 . aRaswan Lntre lar r eRlas de imparcrahdad v equrdad que debe mani-fectar el juez entre la ; partes htrgmteq trata la doctrina la cuestion del colle-cho (((ra§wan) conro algo que perjudrc 1 la imnarcialidad v equrdad que el juez

para la Historta del Derecho Espanol 693

\o ignoro que en este objeto ya se me han anticipado otrosy que han compilado obras en este sentido antes qtte yo, pero yoopino que, si de ellos repito ahora to que repito, es con vistas arecordarmelo a mi mismo y a advertir a quien esta como yo enla misma situacion .

En soma, to que quiero es registrar algo de esto en este libroreduciendolo a cuatro capittllos .

Asi pues digo -y que Dios me aytide al exito- to siguiente

CAPiTULO PRIMERO : Sobre la judicatura y to similar a ella .I .a Seccion : [Sobre la excelencia del cargo de juez]

JExplication lexicografica de aqadd'»] .La expresion oal-qada'», lexicograficamente, significa segtin la-

diferentes maneras en qtte a ella se pace referencia, cortar (deci-dir) o completar algo '.

Se dice, [por ejemplo], «qada a]-hakim» ; cuando el jtiez de-cide sobre la sentencia, «qada daynahu», queriendo decir que al-;nien liquida to que debe a su acreedor mediante el pago [de ladenda] y aqadayta al-say'a» por «llevas a cabo la realizacion det-i a~unto determinado perfectamente»

debe perseguir en todo momento Relacionada estrechamente con el pro-blema de la corrupcion esta la aceptacion de regalos (ahadiyaa) al juez leest,i totalmente prohibido recibir presentes no solo de l :is partes litigan-tes . smo de toda persona, es decir, de toda persona justiciable actual oe%entv~l 5e hace una ;a1vedad trat .indose de parientes cercanos Sin em-bargo, la aceptac1on de regalos solo es una de ]as formas de corrupcionI,1 acepcion de la palabra uraswaa es mucho mss amplia y abarca el sobornopara lograr un nonibramiento de jue7, asi como el soborno en el ejercicio deis func16n judicial . La severidad con que la doctrina trata la conducta moral(lei juez es menor tratando la moralidad del amuftin, a queen algunos autorecpermrien acepta : 1 eqJos (\ id Te-w . {-11+t , ;p 2,-7-20T) La realidad sobre laTnoralidad de los jueces dista, sin embargo. de i e:.ponder a la, reglas teoricasEl mismo al-Maqqari cuenta que el sultan de Granada ordeno a Thn al-Jatil)nombrar a los funcionarios por contratos, es decir. vender propiamente lospnecto-, de judicatura de to que se prometia el sultan grandee nqueza ; (cfrT), A ; Hrst , p 304)

C%rfTi,io r'HJNIiro

r a ScccIGnt El significado de «qad5'n es acortarD y aterminar una coca completa-

menten . Sigmficados en el Coran acompletara, adesear una cosy que ha dese- necesariamenten, esto es, adecretar, ordenar, pronunciarn Otro significadoes decider judicialmente entre la, partel; htifiantes Como derivado del ;igni-ficado primitivo acompletara se puede considerar apagar . satisfacer . cumplirvni deuda o un .i obligaciona (Vid T-ANt . An Arabic-English Lexicon Book TPart 8, Suppl .) Se puede establecer una compai acuon entre aqada'a conno cor-tar ;eparar una coca (airqata'an) para llevarla a caho con la palabra latinaadecideren compuesta tambicn poi el verho acidereo cortar . v en la que hayqu .̂ ver el mismo senndo de separar ima cosl para cumplLrla

694 Documenios

V cuando Dios dice -ensalzado sea- «ida qada amran» quie-re decir que decide algo y to lleva a cabo 2.

[La excelencia del cargo]

La funcion del juez es en si dentro del conjunto de funciones,ttna de las tnas brillantes, pues Dios -ensalzado sea- ha digni-ficado el rango de los jueces y les lta concedido la factiltad deintervenir en los asuntos de las gentes juzgando sobre los delitosde sangre, to,; contratos matrinioniales y los derechos patrtmonia-les, sobre to permitido y sobre to prohibido llla ftte funcion deprofetas y despues de ellos, de califas, pues no hay en el mundo,despues del califato, funcion mas noble que la judicature ~.

Por to elevado de stt rango y la suma importancia[de qttegoza] entre otras funciones, exigen los sabios del que ha de ,erirvestido con la ma .istratura vartas condiciones, [distinguiendoentre las condiciones de aptttud para el cargo y ]as de integridadmoral .

Asi to establecen los sabtos en stis libros y to-, mas i nportan-tes de aquellos, cttya pauta se sigue, consideran improbable quese den reunida-, Ftodas esa, condiciones en tuna misma persona',

j Coudiclones que debe rewnr el candidato a la jadicatura]

Se city de \Ultk h Ana,' -Dios tenga mtsericordia de c1-(pie solia decir sobre ]as cualidades sin las cuales el cadiazgo noes bueno : ((No las veo hoy en die reunidas en nadie y. si en al-gnien se reunen dos de ellaz . la sabiduria y la piedad . ese ha de~cr preferido)) 5 .

'Abd al-Malik b Habib 6 dice en su libro : ((Si (e1 candidato

L Azora XI \ ~ ers, 3/36 uDio, no tiene por que adoptar un hilo , Loa-d3 sea ! Cuando decreta una cosa . no tiene mzs que decir i Sea I v es n

3 Sobre la nupoi tancia del cargo de luez estat, todos lo" autore- de acuet-do . ibn Jaldun enumera la ludicatuta entre Las funciones califales, Maqqarlhabla del prestigio de que goza esta funcion en al-Andalus v al-jusani diceque cl elerctcto de la judicature es un prtncipio de vide para la religion (CfrTYAK, H7st . p 113 )

4 Mahk t) . Anal n Medina q7/7.i5 y m. 179/79 Fue el fundador de laeecuela que lleva su nombre . sus ensen,uva1, est.in reeogida5 en la Mtreatla' vde manera mas complete en la A-tndaa-wana de Sahnfin GAL, 1 . 173 . id Suppf .

=`)iLa dificultad de la func16n judicial era la que provocaba la renuncia de

muchos alfaquies A ella iesponden !as anecdotaq de esta obra sobre la renun-ua al cargo

6 Ibn Habib ('Abd al-NIalil., Abu Mansan) n 17fi/7q : en Cordoba deun .t familta procedente de Toledo M 238/852 en Cordoba. Poligjafo. descollocomo lurista Rival de Yahya iba Yahya contribuyo como este .t 4i dtfus,on

consolidation de la escuela mahki en Espana Maestros ibn al-Maqisun\tutarrif v Asbas Obras Es difi,fl reconstruir la hsta bibliografica Segfm

para la Historta del Derecho Espaitol 695

a la judicatura] no ttene sabiduria, que tenga pees entendimientoy piedad . Ya que por el entendimiento se inquiere y de 6l resultantodas las demas cualidades del bten, mientras gractas a la piedadse mantiene uno virtuo,o . Pues si [alguien] busca la sabiduria,la encuentra, pero si busca el entendimiento, no teniendolo 6l mis-tno, no to encontrara nunca» ' .

Y se ha dicho macho entendimtento con poca sabtduria esmas util que -nucha sabiduria con poco entendimiento. No es lasabiduria mocha ciencia de transmision y mocha memoria, sinocomo dice lbn Mas'fid 8 -Dins este satisfecho de 6l- A.a sabi-duria solamente es una luz celestial con la que Dios impregna loscorazones» " .

1:1 actor dice -que Dios le guie por el recto camino- miense encarga de juzgar entre los hombres y tiene competencia sobrealouno de los aspectos irtimanos, es qutcn mas necesita de esa luzy quien lia de caracterizarse por sit atencion, agudeza y compren-stOtl .

F'or eso solia decir Isma'il b. Ishaq, juez supremo en l.ig-dad . «Ouien no posea estas cualidades no debe ocupar el ca-di,tzgo »

I? Ibn ,\'IawwAz " dice : ((No corresponde ocupar el cargo dejnez sino a quien cS inteligente, agudo, rapido de entendimiento,versado en la ciencia juridica y reflexivo y no a quien es preci-pitado .

De 'Umar 1) . `Abd al-'Aziz '= se cuenta clue decia ((No es

1 .6pez Ortiz i) a'f.tbaqata de alfaquies, recogida por al-Faradi, a) Coment,i-no ., I,i amu%%atta's ; 3) "1'ratado de sucesione, ; 4) CWadiban . lunto con la.'Utbiyaa, el libro bisico del malikismo espanol 1.6pEz ORTiz, La recepci6n

pp 82-'I3 . Gxi, 1 l41H50, CssTra6s, Los yuristas hispano-masidmanes,

hl) 34-3s7 Se trata seguramente de la aWadili,iD, Na mencionada

Ibn Mas'ud compauero del Profeta Hizo una de las redacciones m5,:tntiguas del Coran, clue recibio de hoca del 1'rofeta Se dedico .L predie.ar y aaai,ar nuevos Ldeptos Tra; la muerte del Profeta, tomo parte activa en lavida politica (39/6r) Luego cayo en desgracia ante el califa 'litm.--til VADET,la'-, s v

9 No parece ser un dicho del Piofet .t smo de' propio Ibn Vlas'ud, como)) :ell sefiala al-Nub5hi

to Isma'il ibn Ishilq b Ismd'il b al-Az(rt (Abu lslidy, Muhammad b )n icy/3t3 en liasora v m 282/893 en Bagdad, donde foe aqadi al-qud5ts . AI-faqui, comentarista del Coran, tradicionero e historiador clue ceguia la doc-tIma m.ihl.i Obras Ahkam al-Qur'an, al-Qira'dt, Madni ,:l-Qu?'dn GAL,1'upp! , 1 273, GAS, 1, 473- CAST-1-JON . Los mrtstas , 110 221 2

it Ibn al-Mauzudc (Abu 'Abdalldla Mish b Ibrahim b Ziydd al-Iskandarial-Multki) n t8q/796, y In _,69/882 Aprend16 con i\'Tuh b `Abd al-HakamIntento una sistematizacion del afiqliD sobre las afuru'D de los malikies (al-hla,mudzIya) GAL. T, 177, 'l SUqrl , l, 300, GAS, 1, 47.1 . CASTEJ6\ . Los jmvtas , n 0 221 1

12 'Umar b. `Abd al-'Aziz n 63/683 en Medma . m tot/72o Descen-

696 Documenlos

idoneo para la magistratura, sino aquel que act6a con firmeza enlos astintos humanos, qtte no hace caso a la ira y a los reprocliesde las gentes cuando se trata del Derecho divino y que Babe -atmcuando este a punto de caer en el descontento de los demas y ensu reprobacion- que, tratandose del Derecho privado, la justiciay la equidad, recibira por ello nna recompense merecida que esta-ra en relacion con la satisfaccion de Dios, si actt'ta )ustamenteu "

2.a Seccion . [((Had-ftes» ' en relaciou colt la judicature]

[Sobrc la equidad]

'Izz al-Din Abu Muhammad 'Abd al-`Aziz b. `Abd al-SajZtm 2dice : «Todos los musulmaues estan de acuerdo en que has perso-dtente del cahfa 'Utnar, cstud16 en Egipto y Medma Eli 87/7o6 fue nonlbradogobernador del Hlya7, en 99/717 ocupo c1 caltfato Fue un caltfa pac.ufistac ulto y ptadoso. Se cuenta entre los mas antiguos tradicioneros e impulso larecopilaaon de ahaditesn, asi conto de textos de contenido juridtco del Pro-fet,t y de 'Umar Obras Sus A4anaqrb fueron expuestos entte otros pot \7uhb 'Abd b `Abdal al-I.Takam y una colecc16n de tthaditcs« . Radd'ald al-qada-rivya Gxs, 1 . 59

-t3 El Derecho dtvtno (((haqq all5hn) se opone al Derecho humano (ahaq(jadamin) como el Derecho publico al Derecho pri%ado Los derechos del indi-% :uuo dependen de 1,< <oluntad de este, mientras que el Derecho dtvino tras-ciende del mteres priNado y persigue como finahdad el bien com6n A los de-rechos de Dios pertenecett las reglas relativas al estado de libertad, al patro-nato, al matrtmonio, al parentesco . a la usura % A Derecho penal \1u1 S%NTIst , pp to-t3 -- ~ Seccion

I Son ahaditesn las transmistoues de todo to que el Pi ofeta dilo IIIzo ~iaprobG tActtamente L's la segunda fuentc de Derecho y su desarrollo se debea 1.t mcapacidad del CorA,i para regular todos los problemas juridicos de unanociedad en desarrollo Los elementos de un ahadTtn son dos el atsnada o lacadence de transmtsores que se remonta a la fuente y que ha de dcmostrar suautrntrctdad . y el amatnn o texto propiamente dicho La transmision se efec-tua, segun Se7gm, comp la transmision de la ciencia (ataliammul al-'thnn), un,tcatacteristica propia de la culture tsl,imica . dtstirguiendo edemas de ]as cadencesde ti ansmisores por que camtno se ha recibido la transmision (por N is oral .escnta) Seg6m Goldzther, el ah .tditn debia ser transmittdo oralmente . exis-tiendo un cierto rechazo a fijarlo por escrtto I;sta seria la razon por la queices colecciones comenzaran a escrihirse a finale, del siglo ii H (s . vrtt) Sezgm,yin embargo . construyo otra teoria, seg6n la cual los companeros del Profeta(os,~haban) y los prnmeros discipuloc (at5bi'unn) ya habrian recogxlo apuntesde hadifesD en cuadernos (acahlfa))) que luego serian recopilados Los reco-piladores tuvieron quc analizar v clastficar los altaditesn segun su grado deautenttcidad (muchos no Bran autenticos) La TrAicion no constttuia, en con-tecuencia, un cuerpo leg.tl cerrado como el Cotan, to que hubiera supuestopare el jurtsta una simple tarea de mterpretacton, suto una ciencia abierta aaccger innovaciones y en pugna con las normal posittvas procedentes delrazonanuento deducttvo (vease prologo, notas t, 8 y 9) Vid RossON . et=.

v ahadits ; GAS, 1, cap IT, PP 53-84 ; Wrxstxctc . Handzcorterbuch desIclam pp r-46-tjt .

_ `Abd al-`Azlz h `Abd -tl-Salem (`Izz al-Dir AbitMuhammad) al-Sulami11 ;77/1 f81 en Damasco. m 66o/t262 Fue Imam en la mezquita omev .~ de

para la Hisiorta del Derecho Espatiol 697

nay investidas de atitoridad han de ser personas mejores que otras .La explicacion de esto e; que cualquier cargo pttblico (e<wtlayan)comprende [de tina parte] una finalidad jtiridico-religiosa, [deotra] tina finalidad social .

De modo que se prohibe [investir de autoridad a] aquel aquien le domina su naturaleza y su pasion y se recomienda a qutensabe dominar la ttna y veneer la otra . Asi, no debe octtpar riajudicatura] quien no sepa dominar su pasion, sale o en el casoque haya sido designado para ella, ya que entonces es su obliga-cion tomar posesion del cargo y ocuparse por si mismo de repri-mir sit pasion en to posible.»

Lo que es de aconsejar para estimular a aceptar la judicaturea quien es capaz de actuar en ella con justicia, es la palabra delEnviado de Dios -que El to bendiga y salve- ((Si son equita-tivos, [se hallaranl con Dios el Dia (lei Juicio . [Sentados] sobrelos almimbares de luz a la derecha del Misericordioso -cuyas.imbas manos son derechas- estaran aquellos que fueron jtlsto-,en sus juicios, et: rel icion a sus allegados y a to que administra-ron '.» La expresion «a la derecha del Misericordioso» significaque [quien es equitativo] ocupa tun rango excelente y una elevad<tposicion, pees los arabes relacionan la accion digna de loa y ]asbuenas obras con la derecha y to contrario con la izqnierda . e~,decir, con ella relacionan el rango mas inferior . En ctianto aaiqsat» (,er equitativo), [se refiere con ello] a la justtci-t Pues sedice «aqsata» (es equitativo), cuando alguien es justo. .

Dios dice -ensalzado sea- . «Sed eqrtitativos CiertamenteDio- aura a los equitativos' .»Y en el libro de Abu Habib pone, segtan Ibn SihAb s, que el

Enviado de Dto- --que Fl le bendiga y salve- dijo ((No 11,13'nadie que este sentado mas cerca de Dios el Dia (lei juicio dec;-pues de un rey elegido y un profeta enviado que tin justo imam ' ))Y una tradicion cuenta que el Profeta -Dios le bendiga y salve-.tfirmo : aCiertamente Dios esta al ]ado del juez, si no se desvi,iintencionadamente ' n

Damasco y fue desterrado a Egipto donde fue profesor en la Madrasa al-Siiliih_v)a Sus obras --on muy numeros is GAL, SUQyl., T, ;66

3 Este ahaditn se halla recogido en el Sakile de Muslim . IMnRA . no 1S4 Azora XLIX . vers 95 Ibn Sihab (Abu Rakr Muh h Muslim b `Uba%dall:th al-7_uhti)

n so/bto, y m 1=4/742 Tradicionero . considerado como e1 primero que re-copil6 ahaditesa Obras Transnu,ion de niat;8ci arab Qmav; _v Asndir al-Jxlald' y otros. GAS . I . 28o-283

6. aHadita recogido por Ahmad b Hanbal . vol 3 PP 2= . 55Reco *do por Ahmad h Hanbal vol 5, p z( Log tthaditesn de esta

seccion tratan sobre la equidad, que era el medto por el que ,e atenuabanlas conclusiones resultantes del metodo analogico Seg6n lac distintas escuclaq

aplica bajo distintos crterios en la e;cuela mahki ce apbca el ci aerio de

698 DoccuntenIos

I Sobrc cl ((iytihad))]

En el (($ahil,)) pone : ((Si juzga el juez y luego se esfuerza [entomar una decision justa e independiente] y acierta, se merece dosrecompenses y si juzga, falla una decision y se equivoca, entoncesse rnerece una sole recompense e .»

Los sabios dicer : Lo que se quiere decir aqui sobre el juez(ah5kim))) es que lie de ser capaz de juzgar con agudeza y esfor-zarse en ser gusto. Alguno que se ha delado llevar por este ahaditnopina que todo jue7 que toma una decision [se comporta] de for-ma correcta, pues el Enviado de Dios -que El le bendiga y sal-ve- establecio para 6l una recornpensa. Contra esto argumentanios qtte sostienen la otra opinion, que to correcto solo ptiede serttra co,a 3, que la verdad [solo puede ester] en un solo lado, por-que, si cada juicio fuera acertado, no seria denominado uno de

_ cllos [en el misme (thadi ;))] ((equivocado)) y serian reunidos extre-mos opuestos en tun mismo punto .

El juez Abfi-l-Fall b . N4usa [`lyad] 9, escribe en su ((Ikmal))clue (cla opinion de que la verdad [pueda estar] en los dos ladoses la opinion de la mayor parte de los comentaristas (((ahl al-tahqiq))) entre los teolo.o5 ((rniutakallim))) y los juri,prudentes(«fuqaha'n), ((y cite tradiciones de Malik, al-Safi'i '° v Abu Hani-fa ", aunque Se transmiten de each nno de ellos diferentes opinio-nes («ijtilafl) sobre estc priiicipio fundamental . Todo esto entradentro de gas ciencias de la ((Sari'a)) . F_n to que se refiere a un

t,nhdad (aish,lahs) o been comtin, en la ;afi'i se prefiere anallzar lab cau~ .I'(aistlchabo) y la hanafi preficre fiarse del buen etiterlo del jurlsta (a1St1115ann)

bid 1 .61-Fz ORTIZ, La +ecepn6n , 1) 16 . SAaNT , /st , PP 7o-73, SCHACI(T,Origins, pp 115 v 118

8 Bujari, i`GSJIM, cap 20 . 2: N Mu;hm, Aqdrva no I j 13ste «haditnrefiere al alytlhadD, vease prologo note 8

'Tydd (Abu-1-I-,xll T) N9uca h I%ad al-1'ahsfibi al-Sabti al-M5hki)n en Ceuta 476/1083 y m en Nklarake ; 344/1149 Jurlsta Importante, adem:isde lutitorlador y bterato 13n 307/1114 fue a Cordoba donde escucho leccione~de Ibn Rued entre otros muchos Ocupo dos vecec la ludlcatura de Ceuta yuna la de Cordoba Escrlblo 2o obras . de gas que solo se conocen to Vea-w introducclon . fuentes

io ill-Safe i (al-imam -Abfi `Abdallali \9ullammad b Idris) n Ijo/767,n" =oa/8zo ramoso jurista eglpcio, conslderado como el verdadero fundado,do la clench del Derecho Fundo la escuela kifi'i, procurando armonizar loqre,ultados de la ciencla del alladitp con 11 clench del afiqha Ubra mAs nn-poi tante K+t<ib al-timm GAL. I, 178 , id . Suppi , T, 30.3, GAS, I, 484 a 490

II Abfi T-lanifa (al-\u'min b Tablt) n 8o/69o en KW5 In 150/7-67I'amoso Turista, fundador de la escuela que llev-, su nombre Nleto de unhberto persa escucho a varlos atdb1`una y alguno, a5ah5ban ; maestro de AbfiYusuf y al-Saybani Juynboll y Schacht pensaron que no habia escrlto nlngunaobra, Sezgln demuestra que si GAL, T, 169, id . Suppl , T . 284 GAS T 4a9-419 . CASTF-J6F, Loc jurictac , n Q 13a

para la Htsioria uei Verecho Espahol 699

origen y a un fundamento de la unidad (((ta%N hid))) '= -entreotros- cuando su demostracion se basa en argumentos claros yracionales, no hay entonces lugar a equivocacion : la verdad enestas cosas [solo puede estar] en tin solo lado -segun opinionunanime de los teologos ((carbab al-usul»)-- y to acertado solo pue-de ser uno t' . '

Una excepcion es to que se transmite de 'Abdallah al-'Anbari "que da la razon a los que fallan una decision en este sentido ysabe disculparlos

Algo parecido se transmite de Daw[id ", pero a nada suyo sele debe prestar atencion . Tambien se transmite de al-`Anbar-i questi doctrina sobre este particular tiene caracter general, pero segunmi opinion, dice 6l eso en relac16n a los miembros de la comunl-tlad religiosa, colt excluslon de los infieles .

Asi, fallar una decision independiente, tai como se mencionaen este capitulo es emplear todos los medlos posibles en averiguarla verdad y to correcto en el asunto procesal . Esto es todo .

En el ohaditn de Mu'ad h 4abal '6 se transmite que el Profeta--Dios le bendiga y salve-- le permitio fallar una decision indt,-

iz Aqui al-Nubahi quiza fiiga alusion A mdtazil7smo, movimiento iacio-ralista que ,urge a mechadoti del siglo % iii que incorpora a la teologia la,tcmclusiones vihdas de los grandes filosofos grnego, lino de log puntos fun-damuit .des en quo se contra la especulacion mu'tazili es el de la umcidad deDios . lle%ado a log extremos (considerando lo ; og nombres de Dios como unelemento pohteista) Especial atenc16n merece para ellos el atributo de Diosuel LternoD, t:unhien pue,to de ielie%e por nucstro luez Vid \Vrrr. IslamicS'(r;,eys . 1 . PI) ;8-71

13 Ante la cuestion de quo la vei dad pueda estar en un lado o en dos.al-Nub.hi no e\presa su propia opinion y se hmnta a exponer las diferentespc,nciones Sin embargo. pace una disthncion entre la ciencia teologica y elDcreclio la% chccusiones lati g6ii mas en el piano teologico y al hablar dellue/ ainuytahida . opina quo ha de decidirse a favor de to quo se base en log.L .'umento, ma, claros y racionales

14 `Abdall5h al-`Anbari Quiz .i se trate de `Abd al-Rahm5n (no `Abdallal1)b Mahdi b Hasan al-`Anbari, de Basora, tradicionero y alfaqui Transmitie-iou de el Ihn Walih, Thn Hanbal y otros N en 135/752 Y m '98/8.3 Ins1'\RHON . Dibity 146 St 9c tratara (lei gramatico del s x, quo se mtereso por(uectiones de logica . deberia poner aAnb-5ria (de la ciudad de Anbir) y nou'Anbariu (con a'acnn y sin vocal larga)

15 . Wwud h 'Ali 1) Jalaf al-I,,bahfini n zoo/81 i en Kufa . m 270/894Pundador de la escuela de derecho ;lamada nzahiriyyan . quo hasa bus conclu-Fiones en el ,entido literal de lo, ser;iculos del Corin y la Sunna Ibn al-\tadim cita i ;7 escritos suvos de log quo no ha quedado ninguno GNL. SuPDI .T 312, GAS. T . 521 E'n Espana case imicamente Ibn Hazm recibio las uifluen-cias de esta escuela quo acAbo desapareciendo De ahi se compretde el juiciodespectivo de al-Nub.hi Vid bl'srr . Islamic Surveys T . PI) Icy-14o, Cssn-trw. Los luristas 110 -_~rj

16 \4u`.-id b 'i ahal uno de log companeros del Profeta ell el qtte sehas.. el ahaditp eobic el ai~uh56

loo Docitmentos

hendiente segfin St, propia opinion en aquello que no estuviera[explicito] en el Coran y la «sunna» '7 .

Se cuenta del Profeta que dijo to siguiente : ((No juzga tillluez con justicia sin que a su derecha haya tin Angel y a sit izquier-da otro» '8 [Pasemosl a otra de l:ts cosas que vienen en estecapittilo

3 ' Seccion . Requisitos que se hall de teeter en cuenta [para ladesignacion de nieces]

[Condiciones de artitud]Lntre las instrucciones y condiciones sin las cuales no es per-

fectst la funcion judicial, se distingnen diet ' 1 ., Ser musulman,a." Tener entendimiento ; 3 a Ser de sexo masculine, ; 4.a Ser libre .,.a 1-Taber alcanzado la pubertad ; 6.a Ser una persona integra('adala) ; 7." Tener conocimientos ; 8 " Tener en perfecto estadoel sentido (lei oido y de la vista, [libre pues], de cegucra y sor-dera ; g.a Teller en perfecto estado la capacidad del habla, flihrepees], de la mudez y io.a [Tratarse de] una sola persona. no mas,Due,, no es N-alido el nombramiento de dos personas para que juz-guen juntas sobre tin solo asunto, por la diferencia de prejuiciosclue pueda haber entre ellos, la dificultad de tin acuerdo entre am-hos y la nulidad de lay sentencias falladas de esta manera =-

i~ Sobre ecte ah,tdiln :e h,i" ,t la teotia dcl aiytthadn Seqnn 6l, el Pro-feta delego en Mu'dd tbn Yabal para que le representara en el Yemen v lepregunto - a-, Como juzgaras' A to que contestd \4u'5d que segun el Ltbt ode Dtos y segtin to que acostumhra a hater el Pt ofeta -, Y si no encuentrasnada en ellos' volvio a preguntarle el Profeta -Entonces me esforzare seguntnt crtterio, responded Mu'ad, respuesta que aprobo el Profeta a El ahaditnse encuentra recogido en Anu D+wvn, Aqdiya, cap t t , \L-Ttuntrni . Ahkumcan 3 : Ai= D~tztyi, Muqaddima cap 2o y Ahmad ibn Haribal, "o1 3, pp 230 .236 . 2q-2

tS aT-iadita muy conocido recogtdo en la aMuwatt5n, Aqdiya, no 23 a cecuon

t En la doctnna (.Mawfirdi, 'Iyad, Ibn 'Atom) his condictones e;t :in not-malmente clasificadas en 7 . pero es dificil encontrar una enumeration unifortncen los autores y hasty en una mtsma epoca hay dtvergencias considerables(Cfr Ti-%s Hist , p 160 . SANT lst , p ;64 T,a clasificacion de al-Nub.hienumera dtez condiciones, de las cuales do,; de ellas no son m.is que la desin-tel;r .tcton de una en dos, concretamente la prtmera y la tercera (que Mawardit etine en una cola) y la octava y novena, tambien reunidas por otros autoresen ttna imica condition . la de la mtegrtdad fisica . En cuanto a la septima con-en tin, fnica ccndicton. la de Lt mtcgrndad fi-tca En cuanto a la septtmacondition . atener conocimicnto ;D . es apuntada pot algunos autores como Ma-%oardi y omitida por otros ('Iyad) por considerarLt qutzA una de las cuahdadesde perfeccton o recomendable y no requtsrto indispensable La itnica conditionque sefiala nuestro juez y que dtfictlmente se halla enumerada en otros auto-res. es la dectma (vease la t.ota siquiente)

_ T:1 pnncipio de unicidad del juez el tnhunal iudtcial se comnone aletin colo juez, principio sefialado por la,; tres doctt inac maliki ~5fi'i v hanafi .

para la Hutorta del Derecho Espanol 701

Entonces, en relacion a esas condiciones,':que pasa cuando

hay un defecto en quien es investido en el cargo judicial, comola ignorancia o la intencion corrompida y a traves de e1 se ejecutattna sentencia ' Pues qtte no es valida y debe ser apelada ' .

Las cinco [condiciones] mas importantes son : i .a Ser inusul-man ; 2.° Tener entendimiento ; 3.° Haber alcanzado la pubertad4.a Ser de sexo masculino y 5 .6 Ser un hombre libre ° . Fn cuantoa las otras cinco [sticede to siguiente] : [Cuando alguna de ellas]no se presenta en la persona de algun juez, hay que dar valideza aquellas sentencias [de dicho juez] que concuerden con la ver-dad, a excepcion [de las falladas por el ignorante], que juzgasegun su opinion

5111 embargo el Inez es aststldo por un cconsdluma de alfaquics (asurin) queIe asesoran, tnstituclon esta que en rspafia tuvo gran tmportancia, pues 1 .1escuela mahki tmpone como obllgatorla la aslstencia a la audiencla de liombrc~de letes (lhn Parllun) (Or TYAN, Hut , pp 2:_-218) Este prntclplo, conslr-nado en esta obra como condlclon de aptitud para el cadiazgo, esta seitaladuen otras obras como norma procesal, criterto que parece mis logico Es clarala tntencaon de al Nubahl de extender a diet estas condlclones, como haraluege con las condiclone~, de perfecc16n y mas adelante con las atrtbuclonc,lun,dtcclonales

3 Estas dlez condlclones han de ser en pnnclplo entendldas como requi-slto indispensable, provocando el defecto de alguna de ellas en la persona deljuei la nulldld de las sentencias por el fallacias (cfr . TYNN, Hist , pp too-170)Et : camblo, la practica dtsta de confitmar la teoria (sobre todo, en to referentea las condiciones sexta y septlma) y por cllo, al-Nubahi hace una dlstinctollentre condlciones mas y menos lmportantes (vease nota slgulente)

4 Tanto en la doctrina s5fi! como en la mallki son conslderadas estas(ondrclones utdlspensables para el ejercicio de la judlcatura, .1 ]as que hay que;umar la condition de la integndad fislca, que nuestro each ha omttido equl-;ocadamente en ;it afan de extender o reducir todo a to o a m6ltlplos v (Ilvlsores de to, dandu esta condition por sobreentendida El defecto de cualquierade estas condlclones acarrea la nulidad de las sentenclas No sucede to mlsruocon la falta de conoclmlento (70, condition) nt con la falta de integridad moral(6 a condition) ell ese caso, ]as sentenclas no son nulas de por si, smo anu-lables, dependtendo su anulacion de si hall stdo falladas segun Derecho o noEn cuanto a la ion condlclon, se contradice el autor, pues un poco mas arriba(;efiala la nulidad de las sentencias falladas por mas de un juez conjuntamente-obre un ml~mo asunto, mlentras aqui, al reunir esta condition dentro de las(dras 5 menos lmportantes, sefiala la anulabilldad Segun la doctrina, to co-rrecto es to apuntado mis arrlba, es decir, la nulldad ('Tyad) (cfr Snxr , /ST .vol IT, p. .5;i)

Las contradicclones de la doctrina provenientes del desfase entrc l,lteoria y la pr .ictlca se reflejan en la obra de al-Nubahi 14awardi lnsiste enesta condition como requisito indispensable para ejercer la judicature, enten-diet :do por ello el conocimiento de las raices del Derecho y haclendo hincapieen la capacldad del alytlhadn (cfr Tvnv, Hist , p i68) Peto la reahdadiri imponiendo y entrara a formar parte de la dectrma, que reconoce la dlfi-cultad de encontrar a un juez amuytahlda En la doctrlna mallki, la valideidel nombramiento de un juez lgnorante viene favor ecida por dos circunstan-cias el ataqlMD y el aconslllumn En cuanto a la dlficultad de encontrar a tininez sablo dice Ibn Farhfin que antlguamente se exigia al luez el conoci-

702 Docu»t en tos

En to referente al Suez inmoral hay discrepancias de opintonesentre nuestros autores z Se apela to que ha sentenciado, aunquese ajuste al Derecho y sea acertado o se ejecuta cttando corres-ponde a la verdad y al mottvo de la sentencia 6 ? . .

[Condiciones de perfeccionl

Las condiciones de perfeccion son tambien diez ' Cinco cuall-dades enumeradas en forma negativa y cinco en forma positiva .Ellas son : j ' Que no haya sido penado ; 2.a ni difamado a causade sit origen por haber nacido como hijo ilegitimo del «li'atu) e ode la fornicac16n ; 3.° "t pobre ; 4.' ni analfabeto ; 5." ni debil decaracter. Y que sea 6.a inteligente ; 7.° honrado , 8.a digno ; 9.°haciente, y io.° que se deje aconsejar por los Sabios y juri-con-sultos .

[Ftvaciones judiciales]El juez Abu-l-Asbag b . Sahl ' dice - ((Los functonartos («liuk-

kam») ante cuya jurisdicci6n se ven las diversas categories de

nnento de la a§ari'an, pero que en su cpoca (y 6l es contemporaneo de al-\'ubahi) no se encontiaba gente con esos corocirmentos (cfi TYArr . Hist .pp 169, =30--36) .

G La misma disci epancia de opinioncs que existe sobre el juez ignoranteexiste tambien sobre el juez rnmoral , Ls requisito indispensable la rntegnd,i0nnoral del Suez o bolo una condicion de prioridad l De cllo depende la nulid.ulo anulabihdsd de -us sentencias La teoria ideal (Afawardi) mcluye esta conwcion dentro de las mdispensables, acai reando sv defecto la mtlidad Sin emb:u go, la reahdad practice tambicn acaba siendo acogida poi la doctrine y lobjut mas mahkies (Ibn Farltun) Suprnmen esta condicion con el argumento de11 iiunoralidad general de Ios candldatos Ello sigmfica la anulabihdad de lassentencias (cfr TYAN, HIst , pp 166 y 167) . Nuestro autor dep la incogmta,,in respuesta y umcamente senala las contradicciones de la doctruia

Son estas las condiciones denonunadas en otro5 autores (Ibn F irlnrun .Ibn `Agim) deseables o recomendables, siendo de preferir el candidato que la';posea, pero cuyo defecto no sigmtica la invahdez del nombrarmen :o iii la anu-iabihdad de sus sentencias . Como se ha visto, las condiciones de aptitud y lasde perfecc1on no estan claramente dehmitadas y algunas fluctuan entre unaotra categoric Son senaladas poi cast todos ]as condiciones 1.11, 26 y 3.5 i.a4 a entra dentro de las condiciones de aptitud. la de tener conocimientos. la7 a igualmente se puede considerar un aspecto de la integridad moral y la 6 ft .cendicion de aptitud

8 ((Es el unico modo que conoce el Derecho islamico de rechazar la pa-tciuidad en lo- casos en que el marido tiene el derecho de desconocerlan(vid SAI;r , I.ct . t I . p z/9) No es propiamente una forma de repudio, pue.1-t disolucion del matrimomo es una consecuencia (lei ah'dnD, no su finahdadEste consiste en un juramento imprecatorio ante el juez, declarando que sedesconoce la patermdad del recien nacido e indicando ]as rezones poi las cua-les no puede serlo (vid . SAxr , Ist , t. I, pp 2-/6-279)

9 Ibn Sahl (Abu-I-Agbag Is3, ibn al-Asadi) m 486/1093, autor de unacoleccion de afatwasa Diwau al-ahkam al-kubrd . ya citada . utihzada poi eljurista de Fez, Alimad al-Wanfiarifii en su tratado K+ldb al-Wfliyat Gnt. . 1479, Supp1 , I, 661

para la H:storia del Derecho Espahol 703

caltsas (aahkam)T) son los qtte desempenan seis cargos : El prime-ro es la judicatura, ctiyo grado mas importante es el de «qadi al-vamA'a» ; el segundo, la policia media («surta al-wusta))) y lapolicia inferior ((csurta al-sugrA))) '° ; la tercera, la del «senor delos desafueros (o injusticias «sAhib al-mazalim»)'t : la cuarta, el(lei juez de apelacion («sahit) radd») 12 -se denomina ((sahib radd)),porque a 6l se devuelven algunas de ]as sentencias- : el qtiinto .el del zalmedina (((sahib al-madina))) F' y el sexto, el (lei zahazo-

io cSurtaa es el orgatusmo que t,ene por nusion el ejerc,c,o de la fuerzapitbl,ca y la just,c,a represiva El titular de la func,on se Ilama as5h,b al-surtanEn Espafia adquirio gran ,mportanc,a . donde ex,st,eron al pnnc,pio dosasurtas la superior y la inferior En el ano 317jqx) surge un org:utismo in-termediano Parece ser que la gran asurtan era competente entre lo; perso-najee de cahdld y en particular, entre los d,gnatartos (lei Estado mtentras lapequefia a§urtaD to era entre las otras clases de la poblacion La mediana ten-dria su competenc,a, durante el periodo en que ex,stio, entre la clase media,func,on que luego desempenaria el almotacen (la clase media la formaban prm-cipalmente comerciantes) Se trata de un puesto de gran importancia, sobretodo en la capital . del que se pasa frecuentemente al de m,mctro . Atnhuc,oneses una espec,e de policia milttar, que reprime las insurecciones y que ademasrumple las func,ones de pobcia entend,da en el sentido moderno v la junsdic-r,o,i repre~,na Ademas posee un poder ejecut,vo consistente en la aphcacionde penas y el ejerc,c,o de l t adm,n,stracion peritenc,aria, asi como un poderau"liar de los mag,strados (cfr TS'AN, Htct pp j88-6t6 v I .f\ r-PROV, v~ \T.Hict , p 48)

1T aSah,b al-ma781imn mAs ally de to iusthc,a ord,nar,a ejercida per loajueces y- de ]as jurisd,cc,ones especiales, se hall, : la just,c,a de este funcaona-, .o . cuyo campo de ejerc,cio no se hall ., del,mitado pero quc actir, en formasubsidiaria Atr,buctones EI contenc,oso admm,,trat,%n (lit po,,,hihdad de unrecurso contra una ,imple decision ejecutor,a que acarree nn perju,c,o, proverga este del funcionam,ento ord,narno de los serv,c,os publicos o no) Elc( nn ol puramente adm,n,strat,vo es otra de sus atnhuc,one,, a-i como el con-tenc,oso ord,nario que regula con los confl,ctos de orden priNado que por algu-,re c.,nsa eccapan a la iur,,,d,ccton ord,narna (vul . TYAN, Hist , PP- 452-473)T}\t-PRMF.N4~\L (H,st Pro 4-4A) ~e,iala la tests de Rih--- -hr, �nn ~n,;hl,,nfluencia de esta rnst,tuc,on en la Fspana cristiana (la mst,tuc,on (lei Just,etaMayor en Aragon)

1z cSSh,b taddD Asi como la instituc,on (lei a-ah,b mazal,mn es comitna Oriente y Occ,dente . la de s5hlb radda es peculiar de Occulente La docu-mentacion que sobre ella hay, es ,mprecisa y rara Ahu-1-Asbag ,bn S,hl losenumera entre ]as cal-ahkam al-kubras, pero por to que (lice parece deduc,rseque ya en su epoca no existia el asah,h raddn y la tnst,tuc,on habia quedadoenglobada dentro de la clef amaz5hmn (�d la:\T-PRO\F'N4~AL, Hict . pp 3z-8>)

13 aS3h,b al-madinau Hasta el s xit es esta unit funcion d,stinta de 11(lei as5htb al-~urtan, pero Maqqari e Ihn jaldun ensefian que las dos func,one~fueron confund,das y que el titular de la agurlaa se llamo tambicn as .thib al-madinan LPvt-Pxovt:x~AL expre-a sus reservas a ,dent,ficar los do- personajesEs d,fic,l saber que atr,buciones eran ]as de este funcionano por las poca"fuentes que se ocupan de ello Es pos,ble segi,n TAUT-PROVEx~AL (Hist n qo)qae sus atrihuc,ones se desenvolvieran en la admmi,~lr,c,on y pol,cia u,ban,,ti,pe, o cla, amente del,mitada5 frente al a5,-ihih al-Cu, tan

709 Uocumentos

que (((sahib al-suq))) t' . Asi define esto algano de los ultnnos cor-dobeses en tuna de sus obras .»

Resumiendo, la judicature, la policia, el juez de las injusticias,el juzgado de apelacion, el del zalmedina y la inspeccion de mer-cados.

'Cl «sahib al-raddn o jue7 de apelacion solo decidia en lo" ca-sos en que dudaban los otros jueces y que ellos mismos rechaza-1),iu Asi to of yo de algunos a quienes yo he alcanzado a ver .

Al zabazoque tambien se le conoce por ((sahib al-hisba)), por-que la mayor parte de su competencia se desarrolla en los zocosen torno a los frandes, ha,; estafas, el control de pesas y medidas _y cosas por el estilo . No es extrano que el juez traspase algunode sus clientes a otro, como que 3tro se to traspase a 6l .

[Liniites de la competencia judicial]

Stn embargo, los limites de la competencia de los jueces, anti-01M y actualtnentz, son bten conocidos, no hay interferencias entrecllos y no corresponden a nadie mas que a los jueces . Los enume-ra 'Ali 1) . Yahya '5 y los comenta en su libro - ((La competenciadel oq;tdi» abarca diez atribuciones jurisdiccionales to

14 <.Sahih al-suqn Es el funcionano encargado de la inspecc16n de met-cados Acerca de 6l hay numerosa bibltografia que hay que clasificar en tresgrnhos a) obras doctrmales (al-Gazali, Mawat dl, Nuwayri, etc.), b) obraslustoricas en que iiay notictas sobre la ahisbaa (Maqqari, Ibn Jaldfin, al-Jufiani) ;c) los tratados de los almotaceges que son verdaderos vademecum para estosfunctonarios y que son los que con mayor realtdad expresan las functones deesta institucion - en Occidente, los tratados de Yahya ihn `Umar (GARCiA G6->tFi, llttas Oldenanz-as del Zoco del s IX, AT : AND , I957) . la aRtsdhl. f5-ad31,al-1iishaa de Ibn `Abd al-Ra'fif y la aRisalan de 'Umar tbn `Utman al-Yarstfi(Raquel ARta:, De los Tratados de Hisba de , Nesperis-Tamuda, igfio), eltratado de Ibn `Abdun (T!VI-PROt"E.vt;AL y GARCf% G6MEZ, Sevilla a comienzosdel s -\-11 el tratado de Ibn 'Abdiin . Madrid 1948) y el aKitab fi-5d,th al-hl-bon de al-Saqatt (CITA: MI`r4 GE\DR6N, El Kitab . , AL-AND . IToO7 y 68

Sobre el zabazoque es fundamental la reciente obra de CttUMETA GFNDR6'~,El Scdor del Zoco en Esraiia, Instrtuto Htspano-Arabe, Madrid 1973

Ifi 'All b YaliNj b al-Qasim al-Sinlia~i al-4aziri m . 58fi/ti8q. alfaquttnaliki, de ottgen bereber, ocupo la judicature de Algeciras Obra al-Maqsadal-niahntfid /i tal)is al-'tuqfid, conocido por Watn'tq de al-Yaziri jayr al-D5nal-Z11-11,1i, p 185 ; AHMAD 13+n-k AL-TIMBUKTI, Nat "l al-ibtihay, p. 200 ; Kalahdlap 261: ; GAL, Stippl , I, 663

16 Atrtbuciones jurisdtcctonales Como en la enumeracion de condtctone,de aptttud para la judtcatura, tampoco en la enumeration de atrtbuciones juri,,-dtcctonales hay unanimtdad entre los juristas . Estas varian de un autor a otroy de una epoca a otra . Por otra parte, raramente se encucntran enumeradasen tratados propiamente juridicos, stno en obras doctrinales o historico-filoso-ficaa (TRIN J,v.DON, Muqaddima) . Nuestro cacti adcpta aqui la enumeration deMa%Nardi (al-9Ak8tn al-sultaniyya), que tambien copio casi ltteralmente al-Nu%-,avriNo parece que esta enumeration responda a la realidad, pues Ibn jaldun, quees contemporineo de al-NubdfiT, omrte la cegunda y la dectma atrtbucion, perm

para la Htstoria del Derecho Espai:ol 705

i ' Yoner fin al confiicto y al pleito entre ]as partes litigan-tes, bien sea mediante la reconciliacion que resulta de un acuerdomutuo -considerando en ello to permitido-, bien sea mediantecoaccion a traves de una decision contenciosa, en la que se ha deconsiderar to qtte es necesario '° .

=.' Hacer cumplir el dzrecho en favor de la persona que toreclama y hacerlo llegar a sits manos bien sea mediante una con-fesion, bien sea mediante una prueba 'F .

3.° Ejercer la curatela sobre los prodigos y los deficientes men-tales y la tutela sobre el declarado insolvente, vigilando los bienespatrimoniales '9 .

4." Vigilar los bienes de las fundaciones pias («ahbasn) e ins-heccionarlas y ocuparse de su estado y la condicion de quien losvigtla =° .

.' 1-lacer ejecutar los actos de u1tima voluntad (cewasaya») Z'conforme a las condiciones impuestas por el testador, mientrasse ajusten a la ley . En ]as cosas determinadas, la ejecticion seliace mediante la entrega de la cosa misma, y en cuanto a lascocas indeterminadas, las ha de determinar quien tiene el derechosobre ellas con prudente arbitrio . Si sobre ellas dispone tin ejecutortestamentario, que se ocupe de ello y si no, qtte to administre .

6." El casar a las « ayama» (mujeres q-ue no tienen marido)con los equivalentes socialmente, si carecen de parientes y quierencasarse == .

Ta Hacer ejectitar las penis : si se trata de ttno de los dere-chos de Dios -ensalzado wa- debe emprender [el juez mismol,u ejecucion, bien -ea a traves de una confesion que este en rela-

.made otras tres lbn Farhun enumera 2o atribuciones (cfr . TYAN, Hrst .IT 350-353)

17 . La primera y segunda atnbucion pertenecen a la funsdiccion ordina-iis, la cuarta, qumta y sexta a la pote,tad graciosa

18 La decision contenciosa es el resultado del juego entre las pruebasprcsentadas por el demandante y el juramento que ticue que prestar el dem.ut-dado (%ease nota 24)

r9. En esta atnbucion ha de mcluirse la tutela del menor (hasta la puber-tad) y la del esclavo Esa mstrtucion es paralela a la acura funosu y acuraprodigiv del Derecho romano (IGUstns, Derecho romano, pp 56o ss ).

2o La importancia de esta funcion va aumentando conforme aumenta laimportancia de las fundaciones pias El juez xigila por LL conser%acion deesos bienes y su destmo . Para ello delega en otros admirnstradores que llc%anlos nombres de amutawallio, andzirD, amusrtfa y ayabi'a Maqqari sefiala eld1ploma de investidura de un aqadi al-yam5`aa a pnncipios del s . xtv, en elque la administration de estos bienes es una de sus atribuciones

21 . De awasiyyas deriva la palabra castellana aalbaceas22 El juez debe atender a la condition economica y social de los convuge-

ht ocurando que sewn de la misma condition (no basta, como en la escuelaertodoxa maliki, el que ambos conyuges sean rr.usulmanes) (cfr 1_brt:z ORTtz,La recepcidn , p. t63)

45

7J6 Docrrmcrrtos

cion con la fijacion de la pcna, bien sea a traves de una prtteb~tY rel debe emprenderla tamhien] cuando se presenta [por ejem-plo] tin embarazo sin marido . Pero si se trata de ttno de loc de-rechos individuales, debe emprender su ejecucion a peticion deldemandante 2' .

8 " Cuidar de los intereses publicos impidiendo la transgre-ston de la ley en calles y plazas y el extenderse en construccionesy plazas mas de to qtte corresponde por derecho.

q.8 Comprobar a los testimos . examinar a los fiduciarios _vclegir a quien le convenga para ello =' .

io.' Tener como finalidad ser eqnitativo en la sentencia entreel fnerte _N- el (lelh+l v esforzarse en ser justo cntre el noble _v ellmmilde

23 . Si bien no constrtuye una atribucion esencial de la judicatura (veasenota 2q), tratandose de penas leves . d,ib,- orden el juez a sus propros subalter-not de que las aplicar,m 'I'ratandose de penal graves, delegaba el juez en logagentes de la f ustiUa repl csiv-i Ibn Farhfin distmgue tres fases en el proce-dimiento judicial la primera gira en torno a la prueba del derecho reclamado1=t segunda en torno al en)uiciamiento y la tercera, en touto a la elecucron deis sentencia La elecuci6n consiste en obligar al condenado a ofrecer satisfac-c1on al demandante El poder de ejecuc16n de ]as decisiones judicialec puedeser acordado o no por la autoridad que nombra al juez (vid TY%s, Hist ,

I)IJ ~Sa-7)24 Norma,, procesales 7~anto la 4ptima como la novena atnbucion son

rras been normas procesales y la confesion y la prueba (mencionadas en lasegunda y septima atribucaon) son parte del pi oceso El juez debe distmguirentre los Derechm, de Dios o derechos de la colectividad, que deben ser per-%eguidos rcex officion y entre los derechos individuales en que se ha de pro-ceder a mstancw de parte En el proceso, e1 Dereclto islamico hace una dis-tmcion entre la confcsion (Riqrarn) ), la prueba (abayyinaa) to que en nuestroDerecho set is una confusion termmologica, Dues la confesion no es m55 quetin medio de prueba Apzrte de la confesion, los medios de prueba son e'testrmonio (atiahadaa) . siendo el documento escrito considerado como una prue-b1 teshfical . y el juramento (eyamina) , A) La confes16n es el primer _v me)oimedio de prueba Puede ser expresa o tacita, pero debe corresponder ex .ict .1-mente a la demanda y una vez pronunciada .ante el juez, no puede ser impug-nada . B) El testimomo es, despues de la confes16n, la prueba mas directa v.onvmcente El juez debe ex:uninar a los testigos y cuidar de que en ellos secumplan los requisitos exigidos . a saber ser musulmin, haber alcanzado lapubertad, ser sano de mente, ser libre y ser una persona honrada (cfr SAN-rIst . t I f pp 58r ;qb) En la escuela maliki basta la existencia de un solotestigo confirmado su testimonio por el juramentc, de quien se beneficia de 6l .pero este es uno de los puntos en que la doctima mahki espanola se apartade la ortodoxa, siguiendo la opinion de I,ayt ibn Sa'd, no admrtiendo la pruebade tin solo testigo (efr 1.orez OKrtz, La reception , p 162) Igulhnente .no admite la valide7 del contrato de fianza si no se celebra ante dos testigos,segim la opimon de Sahnun C) En cuanto al juramento, se recurre a 61 enc'efecto de los otros medios de prueba e mcumbe al demandado . asi como lapiueba debe ser prrqentada por el demandante (cfr SANT . 1st . Vol II . pp15',1-63o)

para la l/rslot to del Derecho Espanol 707

[Dijerencia de opiiaiones (cdjtilaft)) sobre las atribuciones del juez]

Del «IkmAlu =5 es : «Dicen todos los jurisconsultos que corres-ponde a los jueces hacer que se ejecuten ]as penas, y que sonde su competencia todas las cosas referentes al cumplimiento delos derechos privados, a la transformacion de las malas costum-bres (<cmanakir») y la vigilancia de los intereses publicos ((<masa-hh»), cuando alguien ha levantado que)a, asi como las cocas refe-rentes al derecho de Dios [o derecho de la colectividad] . Su de-cision, segun ellos, es la decision del ejecutor testamentari0 Ze conlibre disposicion sobre todos los asuntos, excepto en to referenteal control de la parte importante en la preparacion de ]as tropasy a la implantacion del impuesto del ajaray» 27 .»

Los segtndores de al-Safi'i discrepan sobre si los blenes be-neficos (canal sadaqat») y la preparacion de los viernes y las fies-tas son de su competencia o no : Ctiando too hay para ello admt-nistradores dest ;nados por el stiltan, no hay discrepancia entrelas dos opiniones ; pero si esta competencta forma parte de unaautoridad que procede del sultanato, entonces 6l no tiene ningunacompetencia en esto " .

Abu Hanifa ensena que el juez no tiene competencia algunaen to relativo a la ejecucion de la pena ni a las cocas de intere "publico, sino en to relativo al demandante en un proceso y sitpoder no debe apartarse de to que le esta permitido en ello, y susentencia debe ser la decision del mandatario especial (owakilm~ljsfls)) o ((Nvak7l al-riso)) "

25 Se trata de la obra (lei luez 'Iy5d, vease introduction fuentes-.~) Vease not,t 29a7 jaray Es el impuesto sobre c1 fundo. que a chferencia de Qyizyas (im-

puesto de capitacion) han de pagar los musulmanes igual quo lob adimmi,n2H a\451 sadaqats Son los bjenes resultantes de la obligation legal de la

ltmosna (azakats) Si bien puede designar el emir a tin agente especial parais admmmstracion de estos bienes, es corriente que sea el juez el encargado deadministrarlos Hay que ver en esto la extension de la tutela y curatela, quono solo rncluve a los incapaces fi ;ica o juridicamente. smo a toda aquella per-scna quo necesite de proteccicin (pobres, ausentes, necesitados, etc ) Por otrolado, el cir.ictei iuridico-religioso de esta mstituc ;on hate que se incluya entrelas tareas de carActer religio,o del cads, como en este caso- presidir la ora-c1on del viernes, anunciat -el comienzo del ramadsin, administrar los bienes demanos muertas etc El caracter religioso de la func16n judicial fue acentuan-dose en el curso de la Inctoria, con to que la administration de estos bienetise convirtio en ath ibucion ordinana del Iuez (cfh TYA\, Hut . pp 112 118)h. solution que ofrece al-Nub.thi es clara es competencia del luez, a menosque el sultan haya nombrado a alguien especialmente para el desempeno dee,.ta func16n

29 La discrepancia de opiniones se da fund ;, mentalmente sobre las atribu-ciones extraordmarnas del juez El aikmals senala para el juez una mayorcompetencia y libertad de action Su decieion es la del ejecutor testamentario

708 DoctinzenIos

Del «Kitah al-i°lam bi-nav~azil al-ahkam»'° es «l~a officio dela jndicatura es uno de los oticios mas prestigiosos y mas impor-tantes, sobre todo si se complementa con la direccton de la or.i-cion . Sobre el juez recae la actividad de las sentencias y 6l tienccompetencia sobre todos los aspectos de la judicattira.»

4-a Seccion - [Sobre el error fudicial]

Todo e1 que ostenta un poder judicial entre los musulmanes,bien sea como emir, cadi o ((sahib al-surta)) esta investido de atito-

l arl.))rA,

[Rcsponsabilidad del juez]

aTodo to que tenga que v~cr con la pena de muerte [dictada]por la autoridad o con alguna de las penal de Dios -ensalzadosea- o con una norma de- conducts en relacion a tin derecho,dehe ser ejectttado . Lo qtte resulte de una injusticia evidente,conocida e intencionada, debe ser revisado en sit intencion y exa-minado en sti error. De la misma manera, to que pace [una per-sona investida de autoridad] con intencion de perjudicar tin pa-trimonio con otro derecho, sin que sobre ello haya lu;ar a dada,debe restituirse a su patrimonio [primitivo], pudiendo tomar elperjudicado una indemnizacion [de dicha autoridad], si quiere, odel condenado a ello.»

Esta es ttna cita del «Kitab al-istigna» de Ibn `Abd al-Gafur ' .En el «\2uqni`n 2 se city ;t Sahnun que dijo aCuando el jue7

dicta una sentencia contra un hombre errando en relacion a sus

(atiagia), quien tiene plenos poderes para liquidar todos los asuntos del testa-dor, pagar ]as deudas, consignar los legados, ejercer la tutela sobre los meno-res, etc. De la misma manera, el juez tambien tiene pleno, poderes tiara regu-lar todos los asuntos de la sociedad dentro de to pennitido. Abu Hanifa, encambio, compara la decision del juez a la del mandatario especial (awakilinaj~,usa), segun to cual la func16n primordial del juez es de caricter civil,hm,tandose a la jurisdicc16n contencicsa Como el mandatario especial, estaobligado a actuar con diligencia y llevar una buena administration sin tras-pasar las instrucciones recibida-. El mandatarro debe atenerse a los limitesexpresos de ;u mandato y de la misma manera el Suez debe solucionar losp!eitos mediante una sentencia que atienda a los motivos del htigio dentrodel marco de la legalidad Atribuciones extraoidinarias t) La admimstraciondel tesoro publico, 2) Et control de las monedas, y 3) Atnbuciones militares,pofiticac v admmistrativas (cfr Tt-nv, Hzst . PP . 413-4'29)

30 Obia clef Iuer 4hu-1 A3ba ibn Sahl (%ease p 8)

4 ^ Section

t . Ibn `Abd al-Gafur ('Abdall,-ih, I) Sulayman b Yusuf al-Fihri, Abu \'Iu-hammad) : de Malaga, aprendio en Cordoba de Abu Ya'far b, `Abd al-Haqqal-Jara3i y de 'Abdallah b al-Hayj- 4lfaqui y teologo, quiza autor de un re-cumen sobre los aWata'iqa Ibn al-Abbar, biogr no . t37i

2 Posiblemente se trace del aMuqnt' al-ahk5ma de `Abdallah ibn Sa'd jbnabY-!-Abbas Ahmad ibn abi Famra (z Hamza?) al-Azdi al-Andalusi

para la Htstotia del Derecho Espariol 709

blenes patnmoniales y aquel, a cuyo fax or se fa116 la sentenctasobre el bien patrimonial, to consttmi6 y to dilapid6, no encon-tratidose ya en sit poder, deviene to qtte sentenci6 en perjuiciodel hombre, en perjuicio del patrimonio del juez . Si no se eqtti-voca en sit decisi6n, siendo gusto y apreciado, y s61o comete tillerror o una equivocaci6n, no esta obligado a nada en relaci6n adtcho error .

Si el juez mismo reconoce eue ha errado en su juicio actuandocomo luez sobre la ejecuci6n de la sentencia de muerte de algtdeno la muttlaci6n de una mane o la aplicaci6n del tali6n (ctqisas»)o de penas corporales, pero entonces no to reconoci6 o insisti6en sit posici6n sin querer reconocerlo, ell este caso dehe ofrecertina indemnizaci6n 3.»

(«/-lnditcs» cii relacion coca la respousubllidad del jnc_-j

Dice Abu Ayy{ib' en el capitulo sobre el error judicial eti el( :bro mencionxtlo : ((El Enviado de Dios -Dios le bendiga y sal-ve-, Abu Bakr 5 y `Umar e -Dios este satisfecho de ellos- ofre-cieron indemnizaci6n por si mismos 7 . Entre to que determina la«sari'a» esta que la decisi6n del juez no permita to prohibido, esdecir, ni la fornicaci6n ni los delitos de sangre ni los delitos con-

3 Los autores modernos (Milhot, 13ussi . Santillana, Sdidcht) scn.aldn uni-3.unente la mapelabilidad de la sentencia y c.isi excluyen la posibilidad de quec, .t sentencia sea revisada Tampoco senalan !a tesponsabilidad del juer, cuan-dc ha fallado una sentencia mjusta Sin embargo, al-IQubahY dedtca dos secclo-nes al error judicial y a la nultdad o anulabihdad de las sentencias Comienzapor confirmar la responsabihdad del Suez, st falla una sentencia tnjusu, opl-rion que sostienen Ibn 'Alhd al-Gafur y al-Azdi Este ultimo especifica que elSuez ;olo c5 tesponsable frente ,t una sentencia que produce ttn perjuicto _v noesta obligado a responder por un error quc no haya causado un grave per-ltucio Luego aduce ahaditesD en que el Profeta sanctona la responsabihdadde quten ocupa un cargo pttblico y preN6 la posibthdad de la ,entencia injustatluien queda pnvilegiado por ella debe saber que ha Sldo juzgado de cara alexterior, pero que en su fuero tnterno es luzg-tdo por Dios y sufrtra el castigomerecido Validez de las sentencias Corresponde al luer mismo revocar sutisentencias y bajo ciertas ctrcunstancias puede revtsarlas el jucz que le sucedaFn caso de que sobre la materia que juzga el jucz, haya difcrentes opimonesentre los jurisconsultos, es vAhda su sentencia sea cual sea la solucion a la(pie haya Ilegado Por 61timo, las circunstancias en ]as cuales un juez debere% isar ]as sentencias de otro, son enumeradas por Ibn \4usit y atienden a larcputacion del juez (sus conoctmtentos y honradez)

q Abu Ayyub Yahya b. Sa'id b Aban a!-limawi al-Kufi Tradicionero .n t14/732, m :q4/bo9 Transmiti6 de Hisim b 'Urwa, Muhammad 1) fsh5qy otros GAS, 1, 2-93

Abu Bakr primer cahfa del Islam, de 1,1/632-13/6346 `Umar b al-Jattab- Segundo califa del Islam, de 13/6,4-6qqy Se refiere a los chaditess recogidos por RujArT Da~at cap S, Ahmad

ihn Hanbal, vol . t, p 63 : al-INas5'i, Qasama, cap is y -Rujari . Tafsir sfiratt : y Davat CIp 22

710 Documentos

tra los derecltos reales, segitn se deduce de la palabra del Profeta--IDios le bendiga y salve- . -Ciertamente vosotros os peleaisante mi y quiza sea alguno de vosotros mas elocuente en sit argu-mentacion que otro : Dues yo juzgare a favor de 6l, segtm to queoiga . Pues si sentencio a favor de quien posee algo que es propie-dad de la otra parte, que no se apropie f indebidamente] de ello,pttes solo se Ilevara tin trocito del infierno e .

Dios -ensalzado sea- garantiza ]as decisiones de su 'Enviado--Dios le bendiga y salve- conociendo aquello en to que 6l yotros hombres son iguales, a fin de que sea eficaz para sit comu-nidad seguir su ejemplo a traves de sus maneras de actuar y paraque pagan to que hicieron en relacion a esto mediante el conoci-tniento de su conducta (((stnlna))), pues la revelacion es practica-mente to mas esencial de sus palabras y to mas importante paracomprender unu expresion suya .

Sit,; palabra- ((yo juzgo a su favor segtan to que oiga)) se pantitilizado comp argumento por quienes no permiten que decida elfuez segun to que Babe por expriencia, como tambien sits pala-bras ((y posiblemente sea alguno de vosotros mas elocucnte en sitargumentacion que otro», es decir, ma,; agudo para estas cosas,t, igualmente «segun to que oigan, pees no dijo ((yo s6» . Mten-tras, quien opine que el juei puede emitir una decision segtin toque Babe por experiencia, sin atender a to que oiga, puede equi-vocarse o acertar. u

(� nebe scnicucinr el juc-, segibi to que oye en el process o segibito que sube ror experiencia p]

Dice `Iyad . ((Los ttlemas discrepan sobre st debe decidir elluez segtin to que Babe por erperiencia o segun to que oye enel proceso de sit inspeccion La doctrina de Malik y la mayorparte de sits seguidores es que el juez no juzgue en nada segueto que Babe, sino relacionandolo con to que reconocio en la audien-cia de sit juzgado, especialmente en to qtte se refiere al Derechopatrimonial. La misma opinion sostienen al-A~\ za'i ° y todo- 1o4;se-guidores de Malik y los medinenses y otros que to transmiten

R aHaditD muy conocido, recogido por muchos autores Bulari . Sahadat,cap 27 ; Ahkam, cap 20, Havl, c ip lo, Muslim, Aqdiya, no 4, Abu D5wudAqdiya, cap 7, y al-Tirmidi, Ahl.am, cap ii , \4u\\att-d' . Aqdiya, no . t, entreotros.

y Al-AW7a i (Abu 'Amr 'Abd al-Rahm:m 1) 'Amr b Yuhmid) n 88/707 .m 157/77q en Beirut \'m6 en Damasco, donde aprend16 de Qat3da y de al-Zuhri . jurista de gran prestigio, fundador de una aescuelaa, en Siria, quemfluyo en Bspaim (f .cipez Orti7) Obraa Kitab al-sunan fi-l-fiqh y Krtdb al-masd'il ft-I-fiqh . citados por Jhn al-\adim Get . . Suprl , T 308 . G\s . 1, g16C\-,TEIU\, Los jurrctas 11 0 t33

para ?a Historta del Derecho Espanol 711

de 'Malik . Dicen al-Safi`i en la mas conocida de sus dos opiniones,Abfi "I'axvr 11 y at.-1.1110S seguidores de ambos, que el juez debe luz-gar segitn to que Babe en todo to referente a los bienes patrimo-males y a las penas y, aparte de esto, segttn to que haya oido ovtsto antes de su proceso o despues de 6l, dentro de su ciudad ofuera de ella .

Abu Hanifa, [en cambio], opina que debe itizgar segun to quehava oido en sit judicatura y en su ciudad en to referente a losi;ienes patrimoniales, no en to referente a las penal. Esto es todo.»

Como aqui, existe tambien diferencia de opiniones entre los al-faquies de Cordoba, pees entre cllos ensenan Abu Ibrahim 't yMuhammad ibn al-`Attar 'z entre los ftltimos [alfaquies], que opi-naban que el juez debe luzgar se-6n to que Babe sin [atender a]tcstimonios.

Otros se inclinan a opiniones diferentes y dicer ((No debejuzgar solamente segttn to que sabe sin una prueba, porque conello se eapone a equivocarse v a precipitarse en dudas . El Envia-do de Dios -Dios le bendiga y salve- odia la incertidumbre " .nEl iuez Abu-l-Asbag ibn Sahl dice- uEste es, segun mi opinion,el razonamiento adecrtado y apropiado para quien dice que el juezno debe juzgar Begun to que sabe ni tampoco Begun to que oi..aen la audiencia de sit competencia unicamente . u

Sin embargo, to qtte dicer Abu IbrahTrn y VIuhammad ibn al-`Attar y to que ~icrnpre fue practicado, que concuerda con miopinion v que adema~, es la opinion que apoyan Mutarrif ", Ibn

1o Abu "fart : Ibrahim b /alid b al-Yaman al-Kalbi in 240/36 .1 . enRz gdad, dondc aprendio de Sufyan b 'Uyayna y otros Al principio se afilioa la doctrina hanafi, pero despues to hizo a la Aafi'i Transmitto los escntobmas antiguos de al-Si fi'i, fue un buen tradicionero y un jurista prestigiosoObms citadas por Ibn al-Nadim Kitab al-Tahura. Kttab al-$ali-t . Kitab at--CiyBm y Kftdb al-Mi,ndsik. GAS, I, ;9i

I t Abu Ibrahim . Quiza se trate do alguno de los maestro,; de Ibn al-Att,-ir, mencionados en el aFihristD de Mill layr Ie :N FternuN (Dibay . P 39)to menciona entre los maestros de Ahmad b 'Abd al-\4alik al-T ;bili

12 lbn al-'Attar (Abu 'Abdall.-th Mull b Ahmad b 'Ubay(allah) n 330/942 en Cordoba y in g99/too8 Aprend16 de ibn 'Abd R-ibbthi, Tbn al-Quliyy,1_v otros Obra citada por Ihn layr en su Fthrist al-IVata'iq vv al-vi-Ollat GNs,I . .}8z, CAs-rr.TO~ . Loc luristas , n^ I

13 Otra cuest16n . planteada por al-Nubalii . I, onutida generalmente en los-utores modernos e- ;I el lue/ debe ju7gar unicamente Begun to que oye enel proceso o si debe aplicar to que pueda conocer del caso que se le presentaComo en otras cuestiones, tambien aqui hay diferencia de opiniones Los ma-hoies se inclman a que el luez se guie uric?mente por to que se desari o11?en el proceso ; ~31i'ies y hanafies . por el contrano . hacen distmaones tratan-uoee de derechos reales Por ultimo, al-Nub.ihi ;e muectra partid,rio de queju7gtte solo Begun to que oig-i y %alga .I ielucir durante el proceco

1q VTutarrif 1b 'Abdallah naculo en 137/75a y m 220/33 lurista mahki,nieto de \'falih S»T Ist , T1, p 6;3

712 Documentos

al-May- isun 11 y Asba&'6 en el libro de lbn Habib, es que el luezdebe juzgar segun to que confiesen quienes se hallen presenter enla audiencia de su juzgado y segun to que oiga de ellos, aunqueno se le presente ninguna prueba . Lo dice Ibn al-Mayisun en ((a]-MaVmu'a», de 6l to toma Abu Said Salinfin ibn Said '7 y to mis-mo dice Abu-l-Asbag en su iibro.

T-lath/-Ps en, relaci6n con csta cucstidn]

}:se es el sentido de la palabra del Profeta -Dios le bendigay salve- ((Yo soy ,olamente un hombre y ciertamente vosotrosdiscutis ante mi Y quiza haya alguno de vosotros que sea marelocuente en- su argumentacion que otro, pues entonces juz(Yareen su favor segun to que de e1 haya escuchado, etc .))

Yo soy solamente tun hombre conic, vosotros y ciertamentevocotros discuti- ante mi» significa que esta limitado por sit con-dicion humana para conocer los secretor de las partes lttigantes,pero no todo . Ciertamente el Profeta -Dios le bendiga y salve- -tiene machos preceptor ".

Al juez le corresponde . pues -segun to que se determina enesta cuestion siguiendo las valabras de Ibn Sahl y de otros- deci-dir to que sea acertado se-6n su opinion y seg6n to que oiga delcaso de las partes litigantes y a 6l le corresponde imponer la deci-sion entre atnbo,, y liacer que se ejecute de acuerdo con su inves-tigacion v su sentencia.

[Sobre la validcz~ do las scntcucias]

\lalik dice - ((Si iurga el juez sobre algo donde discrepan loss~dhios, es valida sit sentencia sea coal sea Pile,; es tarea del juez(cmuvtahid)) que elija entre las diferentes opiniones segun su cri-terio y que acepte la que crea mar prudente por su fe y honra n

Y sigue diciendo - aAunque la doctrina de los sabios en e,:tecaso no concuerde con to que liaya decidido; no le es permitidoal juez que le suceda derogar la sentencia . ni es permitida la ape-lacion, pue,; a near de ello la sentencia es valida completamente

j5 . Ibn al-nlayisun (Abu M:u-N%am 'Abd al-Mahk b 'Abd al-'Ariz) m 2i2/8-7. Fue discipulo de Mahk e hilo de un )urista tambicn importante SANT .let , t II, p 648 Autor de la compflacion at-Dfaym<i'a

16 Asbak (Abfi 'Abdallah b al-Faray b. Sa'id b Nafli'~ III -22;/839-40Fue un lurjsta mahki . companero y discipulo de Ibn al-Qasim y do A~habhgado especialmente i Ihn Wahb SANT . 1st . 11 . 1) 643

17 Sahnun ('Abd al-Salim b Said h H-ibib al-Tanfip) 11 16o/776 enCvruan . m 2qo/8:~4 Su-, maestros Thn al-Q5qim . Tbn Walib y Atihab Re-(facto la llamada aal-Mudawwana al-kubr5 ., que reproduce ]as eisefianzas deAi51ik e Tbn al-Q3sim GAi. T 177 . id si~pnr T, , v Gas I q6S a 471

t8 Se trata del mismo a}haditD que el de la nota 8

para la Historia del Derecho Espahol 713

1' si 6l mismo encuentra que la opinion que acepto otro es mejorqtte la que acepto 6l, le corresponde a 6l revocarla [siendo de sitcompetencia] exclusiva y de nadie mas que 6l .»

En el «Kttab al-aqdtya)+ de la « Mudaw%vana» "' pone ((Si lcparece al juez que la justicia esta en otra cosy que en to que sen-tencio, debe revocar [su sentencia] y solo no debe hacerlo enaquellos casos en los que sentencian los jueces existiendo diferen-cia de opiniones entre ellos.»

L:1 autor del a"Canbihatu ='' comenta : ((La mayor parte de lasgentes interpretan su doctrina en ese libro diciendo qtte la revo-cacion [de la sentencia] corresponde al jttez, no importa comohaya llegado a esa idea o a formarse esa opinion . Esa es la opi-nion de Mutarrif y de `Abd al-\lalik.n

En el «T\Zuntajabn de Ibn Mug-it 2' pone : ((Las decisiones delos jueces se clasifican segun la doctrina de Malik y de la mayo-ria de sus seguidore, en tres categorias

j)f,as falladas por el juez justo y sabto toda, ellas son validassegtan Derecho y no han de serle revisadas en absoluto .

Las falladas por el juez justo pero ignorante qtte aceptala decision de una autoridad reconocida, las cuales lean de ser re-vidadas por el juez que le suceda y a aquellas que se ajusten alDerecho, hay que darlas curso v ejecutarlas, mientras a aquellasque se desvien del Derecho hay que revocarlas y antilarlas .

3) Las falladas por el Tuez injusto que actua Begun -,u librealbedrio, todas !as cuales han de ser anuladas por el iuez que lesuceda, sin dar validez a ninguna.»

En el libro de Sulayman ibn \Tuhammad ibn Battal == dice Tbnal-Mawwaz : u ; Que pasa cuando tin juez anula la sentencia quehabia fallado otro juez anterior a e1 y luego ocupa el cargo tintercer juez que releva en el cargo al segundo' Que debe inve-tijar, y si el primer juez habia fallado tinzi sentencla SObre algeen que discrepan las decisiones judiciales y los dictamene~; juri-dicos, opino que la anulacion del segundo fue tin error evidentev que el tercer juez dehe anular la sentencia del sel-undo v darvalidez a la sentencia del primero, aunque exicta diferencia aleopiniones sobre to que el tercero decida .

Ahora, cuando la sentencia del nrimero sea tin error evidenteen algo en donde no existan diferenteg oniniones . no creo qne lc

QAI-Mudawwana al-l.ubran se tiata de la obra de Salin(in ya cit2o Se trata de una obra del Suez `fvad introduccion . fuentes)2t Ibn D2 ugit ('Ali b \9u~rit b 'Ali b \ivizit al-Sadaf5 al-Tulaltuli)

m. q5q/to67 jurista mahki . autor de un formulario de aetas notariales . tra-ducido por S VILA, AHDE . Madrid 1931 Obra mencionada en este Iibro:blrnttapb SANT . Ist . II, p 649

22 Ibn Battal (Sulavman 1) Vluh ) 1--c; de Badaloz Pons Bo,gues to citaentre lo-, historiadores cu%a ; obras se de,conocen (Historiadorec . P 392)

714 Documentos

corresponda al tercero revocar la sentencia del segundo en favorde to que el primero sentencio.

,5 a Seccion : . [Contilzuacion del error iudicial] . Advertencia sobrela sentencia fallada injusta o tauorantemente

[Coreht y Hadit sobre el error judicial y la dificidtad de la judi-catttra]

La palabra de Dios -quc es poderoso y grande- es u 1 Oh,los qtte creeis! Permaneced en pie ante Dios, sed testimonios enjusticia . l Que el odio por la gente que no es equitativa no osarrastre a ser injustos ! i Sed justos ! , Eso esta mas proximo ala piedad l » ', queriendo decir con oyavrimannakum» (os arrastre),oyalimtlannakum» (os lleve, os transporte) . Eso dice lhn Habib.

Ibn Habib atribuyc al Enviado de Dios -que El le bendiga vsz~ ke- to sig uiente . ((Flay tres clases de jueces : dos van at In-fierno y uno al Paraiso. El luez que emite una decision en la igno-rtuicia y se equivorn ; perlndica los biene,; de los hombres v seperjudica a si mismo, va al Jnfierno. El juez que emite una deci-sion y yerra, es decir, se desvia ; perjudica los bienes de los hom-bres y se perjudica a si misino, va al Infierno . Y el jue7 qu,- e-st;bio N, obra justamerntc : cuida de to-, bienes do to-, hombres y secuida a si mismo, va al Paraiso .» 2

Al-Harawi' dice en sti (1Kitab al-garibayn» sobre este Oiaditn :aWa-raytllin `alima fa-jadala» (i cuantos hombres son sabios, perofallan 1), eso significa a~,Ara» (que cometen tin error) . Cuando sedice (dnnahu la-jadlun)) (es tina injusticia) eso significa (czayrIadltn» (que no es justo) . \fenciona esto en el capitulo del «ja'»y el « dAl» . Ibn Sida ° dice sobre el capitulo del « ja'n corn el A-16La expresion ajadala `alavya jadlann (me produce un perjuicio)[significal « zalamani» (qtte alguien es injusto conmigo) y la ex-presion « jadala `alayya judillauu wa jadlan» (me produce una in-justicia y tin perjuicio) significa a~Aran (clue algttien comete tillerror en perjuicio de mi persona) n

Otro (d)atlitu dice - « Ocupar la magtstratura es ;er sacrificado

j n Secc16ri

1 AZora V, ver> . S2. Es otro de los ahaditesn recogldo en cas todas las obras que tratan

do la justlcia . Tyan city a Ibslhi, Zayd b `Ali, Isbahani y Kas5ni (H:st , p. 22),; AI-Hara-.% ! (Abu Ubayd Ahmad ibn Muhammad b Sallam) m. 223/

837, lexicografo importante, actor del aKit~ib al-garibayna o Qal-Garib al-ll ;usalrnafn, primer gran diccionarlo arabe ordenado por materias Gut., Suppl ,1 :b6 Obra edltada por Mahmud Mull al-Tiihi, Cairo t3qo/ucg7o

Ibn Sida (Abfi-I-Hasan 'Ali b Isma'il) . n en \Turcla, m aproxlmadamente a los 6o afios en 43S/:o6( Gran lexicoglafo. compllo do, lmportante,d-cclonarios- el Wnjac,ar %- el Muliksm Vfult 7albi. Fi°- . s v

para la Historia del Derecho Espaiiol 715

sin cuchillo .n 1- la version de ]bit abi-L_ht'ayb` dice . «Octipar lamagistratura es [como] ser sacrificado con el cttchillo )) 6

Otro «hadit)) dice . ((Lo primero [que se hace] al ser investidode autoridad es reprocharse [a si mismo haber aceptado], to si-gttiente, arrepentirse y to ultimo [sufrir] el castigo el Dia de laResurreccion, de to que se salva solo quien es temeroso de Dios-que es poderoso y grande- )) '

En la ((1VIuwatta')), en el capitulo que trata sobre to que dts-gusta de la judicatura, transmite Malik de Yahya ibn Said queAbu-l-Darda' e escribio a SalmJm al-Farisi ° - (( 1 Vavamos a "fie-rra Santa! )) Y le contesto Salman : « i Ciertamente la tierra nosantifica a nadie ; solamente santifican al hombre stts obras Ya mis oidos lia llegado qtte a ti to han hecho medico para cuidara la gente piles St sabes curar, I que buena suerte la tuya ! 1 Pero,Si pretendes ser medico [y no sabes curar], ten cuidado en nomatar ni a tin solo ser lhtimano, pues [de otra manera] iris alInfierno I »

Cuando Abfi-l-Dard-t' )uzoaba entre dos partes en lttigio y lue-go estas se alejaban de 6l, acostumbraba a decirles : « 1 Regre"ad IVolved a contarme de vuestros asuntos como si fuera tin medico

y no tin juez, por Dios !) Y Yahy1 ibn Said es quien dice : ((I Yoocupe la judicatura en Kufa y opiriaba entonces que no habia nadaen la tierra en cttanto a conocimientos que yo no litibiera apren-dido Pero en la primera audiencia en que tuve que emitir un-idecision, litigaron ante mi dos hombres sobre algo de to que yono habia oido nada ! ))

Eli el (( .NIustajrava)) '° pone . ((Dice Vlalik - `Umar b. 11-1-iusayn " eNclamo l No encontre a ningun iuez en 'N4edina enel que no notary en it rostro sit disgusto y aborrecimiento porla ludicatura ! ))

Il,n abi-Du ayt) ( " ) Quiza se trate de Ibn abi Di't), cads de hufar~ t59/776 13n todo caso se trata de lm tradic :onero de los primeros tiempo,GAS, 1, zoa

G. ol-faditD iccogido por m-TiRMiuf, Ahkam, t % Anv DnwOD, Aq¢hya, iEste ahaditn no parece encontrarse en las colecciones cl ;isicas

8 Abu-I-Dardd' al-Aus5ri al-jazraGi n) 32/652 Uno de lo ; ayahabdD de!Prcfeta y constante acompanante de Bin \4as'ud. Su nombre esta muy ligadoal de SaJman ~I-Pdrisi Su gran reputacion procede de set tin gran conoccdoldel Wam 11 " 11 I RY, r1- ~

n Salm5n al-harisl Lno de lo,; companeros (lei Profeta y chscipulo de IN)Was'ud \, cerca de Isfahan. :e distmguio durante el siho de Medina Su famase debe a representar el prototipo del persa cor%ertido al Islam 1.1-VT nFit\ ID\ . Ell . s

10 Obra de al-'Lthi, vease introduccion . fuente,i t. 'IImar b al-TTusayn h ''\bdall5th 1b Alimad al-jir .-ull Aprendi6 con

'Abdallah v Salih, los hilos de Thn I-Linbal VmG en I3agdad y Damasco \'I 334/()4GAS ~T ;i=

716 DocunzenIos

En el ((Sahih)) ,c transmite de Abfi Darr'"- : ul'o chje -1011,Enviado de Dios! il-Iazme -obernador!

El golpeo con su mano mi hombro y dijo luego : -i Oh, AbuD_ arr ! Eres debt., pues ciertamente esas cosas se confian f a unadeterminada persona] y son el Dia del Juicio motivo de verg-ienzay arrepentimiento salvo para quien las emprenda con justicia v deto que se exige en ellas 11 .))

Corresponde, pees, poner a la cabeza de esa actividad a aquelunicamente que tenga confianza en si mismo y que el justo imamdesigne[para tal actividad] y le obligue a ejercerla . El justoimam tiene el derecho de obligarle al cargo, si es idoneo, o derechazarlo, a menos que sepa con certeza que en aquel distritono hay otro que sea mas idoneo que 6l para la judicature . ya queen este caso no le es permitido recliazarlo y tiene la obligacicinde designarlo para el cargo de autoridad .

G ' Seccion I Ashiracion al cargo de iuc-- c iuvestidtn-0]

De la compil<tcion denominada ual-Maqsad al-mahmud» es tosiguiente ' ((El cadiazgo es una dura tentacion y una . calamidacly quien se mete en ello, se expone a la condena eterna, porquees dificil librarse, siendo preciso huir ante 6l, sobre todo en estostiempos . Aspirar a ello es tina insensatez, aunque sea utl actodesinteresado («hisba»)» . Eso dice al-Sa'bi 2 .

En cambio, alguno de los safiies hace algunas concesionessobre el tema de la aspiracion a la judicature, a . cuando la in-tencion que lleva el aspirante es tin acto desinteresado (ahisba))) .por ejemplo, cuando su poseedor es al.quien que no busca sat15-facer -us intereFes» .

Sin embargo, to primero es mas correcto, siguiendo to quedijo el Profeta -lean sobre 6l la bendicion y la paz- : «Cierta-mente no hemos de goner al frente de nue,;tra administracion aquien lo desea. ' .))

En el uIkmal al-mu'lim» se menciona - aLos jurisconsultos dis-

t2. Abu Darr al-Glfari m 3=/6 ;2 . companero del Profeta _% acompanantede Ibn Mas'ud Se dlstingtuo por su pledad y ascetlsmo y vivio la itltlma partede su vlda en Slrla Roasov, st- q

13 . Se trata del misn-o uhadit>, que el de I , nOLI - de la 6 0. wcc16n6 a Secctdn

I aal-,%,Iaqsad al-malim(id fi tal)fs al-'uqudn se trdta de la obra de al-~`aziri ('Ali b Yah_% ;1), tamblen conoca(la por tt%Vata'Iqn, Nease n t5 de LI3 a secclon

2 Al-Sa'bi (Abu 'Amr 'Amn b Sar.ihil) 11 t<g/G.J0 en Kufa y m 103,172 .Trdicionero y Jurista, asi como buen conocedor de la poesia El callfa 'Abdal-\4ahk b Marw5n le enNlo con una etnbapda especial a Blzanclo . 'limar h'Abd al-'Aziz le nombro cacti GNs I, 277

3 aHaditD leco�Ido por BUJAxi, /Sara, i , \-fust.jm, lmSra, 15, Aeo M-~~~n . Aqdlt "a 3 y Hfldud 1 Amim tt:\ HwBv, Col 4, 1) .log

para la Htstoria del Derecho Espaiiol

crepan sobre si se puede generalmente aspirar a un cargo de laAdministracton, si se ha de permitir o prohibir. En tanto la retri-bccion ° [que busca el aspirante] sea solo para asegurarse la sub-sistencia o sea un provecho legal que merece ; o bien porque [vet]negligencia por parte del que ostenta tal funcion administrativa oterra que [tal funcion] recaiga sobre otro que no la merece, vmientras sea so intencion ejercer la justicia dentro de esa funcion,le esta permitido [aspirar a la judicatura]» .

Pues ya dijo Jose -sean sobre 6l la bendicion y la paz- «Co-locame al frente de los almacenes de la tierra (Egipto))) 5 . Del«hadit), sano es - ((Si alguien aspira a la funcion judicial y pideayuda para ello a intercesores . ally 6l, [que se encomiende a simismo], pero a quien se vea obligado a ello enviara Dios tinangel, que to guiarA rectamente)) '.

Del mismo ((h-idit)) es : ((Quien tiene inclinacion por gobernar,ya se encarga de ello por si mismo)), to que significa que no sienteescrupulos al ejercer [una actividad tal] . A la persona que ejerceun cargo [de esta manera] va siempre unido el fracaso .

En cambio, cuando a1guien es reclamado para tin cargo o trnafuncion rectory de caracter religioso y se concentra en aquellaposicion, respetando el orden de Dios, a ese le presta Dios ayuda.Y ello se basa en que «quien se humilla ante Dios, Dios le en-sa17.aN 7 Es obli-acion de todo el que es afligido con la judica-tura que se humille a menttdo ante Dios, que observe to que Elordena y prohibe y qtte haga use de la piedad para con los siervosde Dios .

En el ((Sahih)) consta que el Enviado de Dios -Dios le ben-diga y salve- dijo : « i Oh, Dios ! Si quien administra algirn asun-to de tni comunidad . la oprime, pees, i oprimele Tit a 61 1 Y siquien administra alaun asunto do mi comunidad, es indulgentecon sus miembros, pees i se indulgente con 61!)) 8

q Como en otras muchas cuestiones la teoria y la pr.ictica estAn Ieiosd-, corresponderse El marcado caracter religioso de la judicatura hace que sela considere como un acto desmteresado por el que se very recompensado enla otra % ida (uihtisabn) Po, ello, el cargo de la judicature es, en prmcipio,gratuito Sun embargo, y a fin de evitar la corrupc16n del juez, se le autorizaa recibir una remunerac16n que le permrta a el y a su familia un modo desubsistencia . Por eso se utilizan las palabras ai izqD o uirtizaqa L1 remunera-cion corre a cargo del Erario publico, nunca debe salir de los um51 sadaq5tn,bienes que admimstra el propio juez . S1 bien le esta prohibido exigir una re-rnuneracion de las personas que acuden a su audiencia, si puede exigirles toycostes del proceso, si el Estado I)a faltado a su deber de cubrtr lo- gastnSque se puedan ongrnar en 6l (vid TY~N, Hist , pp 3-13-336)

Azora \11, Neil 5jG Otro ahadits citado en muchas obras, recogido por Anv D+XNOD, Aqdrya,

cap . 3o, AHMAD 7BN HANBAL, vOl . 3, p 2207. Es el mismo ahaditz de la note G8 Recogido por Muslim, Ivnfira, no ig

718 Do cu in en tos

De todo Suez sc extge quc juzgue con Justicia sobre si mismoy sobre los dernas y que crea firmemente, que es alguien que juz-ga liacia c1 exterior, pero que es juzgado en sit interior . Al-La_vtibn Sa'd ' transmite del Enviado de Dios -Dios le bendiga ysalve- que dijo - «Ouien ostente un cargo publico, act6e en elrectamente o haga e1 mal, le llegara el Dia del Juicio y sit manodcrecha estarA encadenada al cuello . Si es justo en su juicio, seraollerado de -,us cadenas y puesto a la sombra del Misericordiosopero 9i no es justo en sits sentencias, se encadenara sit mano iz-quierda junto a la derecha y nadara en sit propio sudor hasta quese hunda en el inficrno» "

[Auecdotas sobre quieues reitunciaron al cargo]

1' porque sc ha constatado la tribulaci6n de la judicature, hallhtudo de ella machos virtuosos que permanecian ausentes hastaqtte eras olvidados . Otros eran encerrados a cause de ello por sitneiativa a aceptar la judicature, entre los que se encuentra AbuHanifa, es decir, al-Nu'man b. Tabit, a quien reclamfi 'Umar ibnHnbayra pare el cidiazgo ; pero que to rechaz6 y 'Umar ibn Hu-bayra to encerr6 y le dio azotes durante varios dias -cada diediez azotes--, pero 6l insisti6 en sit negative haste que le solt6 " .

Se cuenta de `Utman h . 'Affan 'z que dijo a `Abdall-th 11 . 'Umarb. al-1att5b " : -i Juzga entre los hombres!

Contestfi 'Abdallah : -,No juzgare entre dos personas en toque me queda de vida !

-ICiertamente que to hares! -dijo 'Utman .'Abdallah respondi6 : --iNo to hare!Dijo 'Utman : -1 rues to padre -,j juz ;aba 1A to que respondhfi 'Abclallah : -\9i padre era mas sabio (Iuc

yo y mas puro '° .

y AI-Layt b Sa'd (Ibn 'Abd al-lt.i)man al-Palimi . Abu-1-Ilant) n 9q/713ell 139100 ) m 175/791 . Tradiaonei o y lurista muy importante Sus discipulosno lograron imponer sit escuela ante his otras Obras Kisdla ild dldlik abn

Anas, Alayhs min faluv'rd al-Layt eoa-l-rujsa fi taqbil al-yad, entre otras Suuittuencia en Espafia fue importante GAS, 1, 320, C%srra6N Los lurisfas ,

n ° 135 t .1o Este ahaditn no se halla recogido en las colecciones clasicasti . Segun la tradici6n, Abu 1-lanifa rechazo I . : jud}catura ante 'Umar ibn

Hubayra, gobernadoi en Kufa del ultimo cahfa omeya, y parece que tambiento hizo :cite el cahfa abbasi al-Mansur. A cause de esto, fue a parar a prisi6n,donde muno en 150/i67

t: 'Lundn b Aft.-in tercer cahfa del Nam de 23/644-33/6,55 .'13 . Hijo de 'limar b al-Jattab Segundo calhfa (lei isl.un )a nnencionadoi4 Segim otra tradici6n, el hilo del segundo califa ar34xl . . 'Abdallah ibn

'I. mar, tambien se niega a aceptar el cadiazgo por eccrupulos religiosos EtitoestA en contradicci6n con la vide que llev6 efectivamente, pues ocup6 muchoscargos pubhcos y se resisti6 siempre a abandonarlos, no a aceptarlos

para la Hestoria del Derecho Espanol 719

Es extraordinario to qt:e narro J-Iaslama b . "lar'a t' ctlandose manifesto sobre el tema de la judicature, diciendo (Vi en al-Andalus a un juez que se llamaba Muhayir ibn Nawfal al-Qurasi '° .Into he visto a nadie semejante a 6l en to qtte a servir a Dios v atemerle se refiere Y llel-o a mis oidos que a sit muerte ocurrioun caso maravilloso. Me informaron de ello personas de confian-.-a de entre los liabitantes de su pais . Y ello es que, cuando murio.fue enterrado en rtn cementerio por la noche -creo [que cum-pliendo] una promesa de esa manera-, y cuando se amontonahala tierra sobre 6l, se oyeron palabras [que procedian] de la tumbay le escucharon oyendole exclamar . -Os llamo la atencion sobreto angustioso de la tumha y ]as coil secuencias [que tree] el ejer-cicio de la judicatura »

Continua [el narrador] aI,o sacaron a la ltiz, plies to creianvivo y se to encontraron con el rostro descubierto, muerto _v enel mismo estado en que se encontraba cilando to enterraron --queDios se apiade de 6l, nos nerdone y le perdone-» t' .

Dice al-Hasan b . Muhammad [al-Qubbasi] '" en -;u libro entorno al relato de alguien a quien le ftie ofrecido el cargo de juezy se nego a aceptarlo : ((Fl emir `Abd al-Rahman b . Mn`Awiva .primero de los sucesores en al-Andalus de la dinastia omeya, pidioconseio a sus cortesanos sobre tin juez que ocnpara la magistra-tttra de Cordob.i . S11 hijo Hisam y ,ti c=lnciller Ihn M11zit indica-ron a Mt15`ab b `Tmr<in . Y recayo la eleccion sobre 6l . F1 emirla tomo en serin y mando llamarlo En cuanto lle.-o Mtts'ab rap-ilaciol . se le hiro entrar a presencia del monarc,i el cual ectah lacomnaiiado de sti hijo Hisam, de su canciller y de los cortesa-nos mas notables I l qol)Erano le -)freci6 el cargo . pero 6l rehn~o

15 \-laslama b 7_ar'a Aparece en la HasTorr- de loc jueces de Cdrdobode w:JU;nni, p 33, narrando sobre los primcios jueces do al-Andalu';

16 . Muh5yir b. Ntawfal al-Qurasi personage imagmario que debe repre-centar uno de los pnmeros jueces de al-Andalus y en el que se pretende rid,cu-lizar la nobleza arabe. Vcase la nota siguiente

17 Esta anecdote esta sacada de la obra de al-ju;ani y a e1 se 1 L tran-mite Ahmad ibn Faray ihn Montel Este era. segim al-Faradi, un mas irri e~decir, aun nacionalista andaluz, un mistico lteterodoxo del partido anti .intbeD(Ribera) Transmite noticias de los tres primero5 jueces de Cordoba, que e1.memo m%ento . dando nomhres simbohcos a Ios jueces, de los cuales Niuhavn-ihn Nawfal es uno de ellos Al-Faradi no parece creerse esta mvenaon pue,no nombra a mnguno de lo ; tres jueces . pero al-Nub51iT ri, de to cual -e deduce que al-Nub.bl tenia a It vista el texto de al-lu"sani (%]d AT,-JU :Axi Hzr-tnrea de los jrieces de Cordoba trail RrBERA . prologo (lei tr.1d . PP ti-I ;)

18 Al-Hasan h Muliammad (Abu Rakr, b Mufarray h Hammstd b al-Husayn al-Mu'ahri conoc,do por al-QubbHi) n . 3-18 H en Cordoba fiecuentogas aulas de Ihn Futay; e ihn al-Hindi y demo e~cnta u+ta I-lrstopta de C-eaflaque aharcaha biografias de re_%es jueces y alizquies De esa obra se sirviG IbnRaa.n-%,il par., 1 ., jila \f en \tnrcid ~IC~puc~ <I ; 230/403,9 Pons RoicUrs . Flictoriadoic, . biogi 11 ^ 4f)

720 Documentos

aceptar y expuso las razones que se to impedian . Pero aquel la,ctesoyo y le exhort6 a tomar lc : firme determinaci6n de ace,-'tar .Sin embargo, \fus'ab insistia en su negativa absoluta y asi enco-leriz6 al emir y mientras se encendia la c6lera de este, prolongahacabizbajo su silencio . Luego levant6 la cabeza dirigiendose a\7us'ab y dijo :- - Vete ! i Sea la ruina sobre ti y sobre los que me indicaron

a ti !»'eCuando Hisam 2° quiso nombrar para la magistratura de C6r-

do1)1 a Ziyad h. 'Abd al-Rahman Z' y le exhort6 a ello, sali6 estelhuvendo de C6rdoba, segun to que cuenta Ibn Harit 22 . His .~tndiio en ese momento - --Ojala fucsen todos como Ziyad, demanera que pudiera desliacerme de tantos pretendientes a lo-, hie-ncn terrenales! 2' .

Entre los alfaquies de al-Andalus, a quienes fue ofrecido elcargo de inez v rehusaron acen`arlo, ,e encnentra Ihr-thirn 1h \'Ttt-hammad ibn Bar, a quien reclam6 el emir Muhammad ibn 'Abd111-RII11111't11 -' por una anecdota que llabla elevado su fama antesup ojos, pero que rechazo, v envi6 por este motiv-, HqAirn ibn' Ahd al-`Aziz a uno de los cortesanos a casa de aquel, pero estcse ; ;nia rehusando y no se encontraba ninguna soluci6n Fntoncesenv16 el emir a Hasim con ttna indicaci6n que rezaha Presto queno aceptas el car,---o de juez, presentate ante nuestra audiencia v-e [por to menosj uno de los que vienen a verme [a palaciol yuno de aquellos a quien--s pedimos consejo en los net;ocioc delgobierno y a qui?nes escuchamos cuando se trata de lo-, astintosdo nnestros s6bditos .

tq A partir de aqua . a]-Nubahi reproduce pc :icticamente el capitulo de al-Tugani cen quc trata de aquellos iordobeses .c quienes se ofrec16 el cargo deiuez % no to quisieron aceptar* Esta anecdota esta en las pp 9 y to Sobre\Tu,,'ab b 'Tmran . m i82/40o. vid C%Srkj6,,. Los 7uristas , n0 1q3

zo Hci;5m 1 b 'Abd al-RahmAui segundo emir de al-Andalu,, n 7 ;7nn 796

ac . Zcyfld ibn 'Abd al-Rahman al-T-apni, apodado Sabtun dcscipulo de Xla-I.k, jurista en tiempos de 'Abd al-Rahman T Es uno de los mtroductores dela doctrina mahki (seg6n Yahya b Yahya, el prcmero que introdujo la cienciadel Derecho) . N. en C6rdoba, donde recibi6 lecciones de Mu'awiya ibn SalchEn 173/78q hizo su peregrmacion y asisti6 a las lecciones de M51ck y de Lay!ibu Sa'd . En I80/7o6 intent6 Hcsam nombrarle juez, por to que huy6 M entreel 199/814 y Cl 2o4/gig. L6pr . ORrtz. La recepci6n , pp 6--6.1, C%s-vj6,:Los juristas . , n a 155.

a2 Ibn Hdrit (Abu 'Abdallah Muh , al-ju.~ani) alfaqui de al-Qayrawan.que resid16 en C6rdoba, donde compuso la obra Ta'rij qudat Qurtuba, un chictoria de los jueces de C6rdoba, por order del califa al-Hakam Vease in-troducci6n

23 AtrjusAri, op c,t p io24 Muhammad T h 'Abd al-Rahman quinto emir de al-Andalus, n 823

m SAO

para la Hestorra del Derecho Espahol 721

Ctiando Ibn Bar recibi6 su misiva, dijo- -Oh, Abti Jalid, sir-1 emir me insiste en ello o en algo parecido, me were obligadoa liuir -por Dios-- de su pais . t Que tendra 6l que ver conmigo'

Entonces to dejd en paz el emir, porque sabia, qtte no era depescar 25 .

Entre quienes [rechazaron la judicatura] se encuentra Aban b .'IsA 1) . Dinar "-6, a quien nombro el emir 'Muhammad ibn `Abd al-RahmFin iuez de la cora (nrovincia) de jaen, pero que rehus6 ypersisti6 [en sit negativa] . Entonces el emir orden6 que se le im-pu-,iera la tarea por la fuerza y que se encargara de ello a algunos;uardianes, que ectos to llevasen a la ciudad de jaen, to hicieran,;entar en el juzgado v le forzaran a juzgar entre los habitantes

Los visires ejecutaron sus ordenes y con 6l partieron to-, guardianes, que to d~positaron en jaen, donde juzgo entre sus liabitantes tin solo dia. Pues ctiando lleg6 la noclie, huyo como pucky la gente amancc16 diciendo u 1 El juez ha huido ! n .

La noticia llego hasta el emir Mill ammad, quien dijo-Realmente es tin canto var6n, pees liuy6 por sus creencias .

Quc alguien se informe sobre ;ti lugar de permanencia y que leiranquilice sobre to que le disgusta 2' .n

Entre lo-, habitantes d° Zaragoza se enctientra Q<isim b Tabith. 'Abd al-'Aziz al-Filiri °-", autor del « Kitab al-dala'il fi sarh garibal-hadit», que fue reclamado para el cargo de juez en su region,pero que se negd a ello Y cuando el emir le presiond y le oblig6a ello, pidio 6l tres dins de plazo para rogar a Dios -que es po-deroso y grandc- y murio durante ese periodo de tiempo . Lagente creia qtte 6l invocaba a Dios pidiendo satisfacci6n a sitsruegos y que Dios le habia protegido y amparado. Su historiase convirtio en su tiempo en una advertencia para to,,, dema-Cuenta esto Alimad b 1\'luhammad 2°

Entre aquello5 a quienes fue ofrecida is judicatura en epocaposterior y la rechazaron y se neaaron a aceptarla se encuentrael alfaqui Abu `Isa Ahmad 1b `Abd al-Valik al-Isbtli '°, a quien

25 En la cronrca de al-Jusani se trata de Nluhammad b Baz y no Bar,op crt , PP -15-17 .

26 Ab5n b. 'Isa b. Dinar m en 262/875. Hijo de un jurista famoso, fucdrscipulo de Sahnun en Oriente, donde fue antes del ano 212/3-7 L.6rrz ORTrz,/_a recepc16n. . . . pp 124-126 , CAsTE16n, Los yuristas , n ID 237 tr At.-JUSAri, op cat , pp r8/r923 Qasim b Tabrb b. 'Abd al-'Aziz n 25/868 y m 302/914 junsta za-

ragozano y tradrcionero, escrrbrd el Kitab al-dala'd fi .far/t garib al-had-it, queno llego a termmar y to complet6 su padre. En Onente escucho ]as Ieccronesde Ahmad b. Su'ayb al-NasS'i y otros IBy AtrFnRADi, Ta'ril, biogr n o ro6o

29 Esta anecdota no ha srdo sacada de la cromca de al-Jugani, smo de laobra de Ahmad rbn Muhammad rbn `Abd al-Barr Se encuentra narrada tamInen en al-hararli (Ta'rij 'rdama' al-Andalns, n%n t Vlii, biogr n^ io6o)

3o Ahmad }, 'Abd al-Mahk al-Nbili b al-Makwi mdula de los omeya

46

722 Doc,r1InenIV5

se la ofrecio al-Mansur b abi 'Amir ejecutando una order delcalifa 1-iisgam al-\Iti'ayyad bi-115h -dos veces por order de estemistno califa- pero no hubo posibilidad [de que aceptara el car-go] . La primera vez to reclamaron cttando murio el juez de Cor-coba i\'Iuhammad b. Yabqa 1) . Zarb " el aiio 381 H. Al-Mansuribn abi ` :emir to Ilamo a su presencia y lc dirigio la palabra enpresencia de los visires, diciendo -1J1 Emir de lo,; Crevente,,al-~4a'ayyad bi-llah, to ha designado para el cadiazgo y ve [conbuenos ojos] que to dedtques a ello, para to coal tc da su ben-dicion

Y dilo Abti 'IsA - -i Dios the libre de ello ! I Por aquel Diosque im mas Dios que El! No me lie hecho merecedor de talhonor- liasta ese extremo y decididamente no to acepto . Realmen-te no puedo ni soy la persona idonea y no emitire dictamenespara la gente, a menos qtte pase la mayor parte de mi tiempotumbado a cattsa de mi edad y debilidad. i Yor Dios ! Te lie dichola verdad . Busca a otro pare los ntusulmanes y dale un buen con-sejo a to ((imam)) -y que Dios le instruya .Y al-Mansfir ibn abi `Amir to dejo 'Z .Intre los -que expresaron publtcamente con mas tenacidad su

negativa a ocupar la judicatura se cuenta a Muhammad b . `Abdal-Salam al-Jusani '3, a quien el emir A4ttlhammad queria noinbrarjuez de Jaen . Ordeno, pues, a los visires, que to sentaran fen eljuzgado] y le obligaran [a juzgar] . Asi to hicieron v le amena-zar-n con rtna cmhalad .t del emir . que to amenazahtde muerte .pero 6l relrtiso ante ellos mostrando gran aversion a ejercer clcargo Los vtsires le trataban amablemente y procuraban intimi-darle con la colera del sultan, pero 6l no hacia sino aumentar sudisgusto y ]as negativas a aceptar. Los visires le informaron alemir \2uhammad de su terquedad y to agotador que era lograr~ ., c-r .... .,' " , �1 T; �`~nce~rder,~, el -�ir acttvir con dureza, toque significaba N'erdaderamente quien nos desobedece . expose,,u persona y stt sangre

Cuando le leyeron esto a al-Jusani, se quito el bonete de lacabeza, extendio iii cuello y comenzo a decir- -Rehuso, comoreht-rnn lo,, cielos y la tierra, no por hipocresia, ,ino por temorde Dios

Aprend16 Derecho con Abu Ibrahim Contemporaneo de Abu Bakr Muhammadb. `Abdall,-ih al-QuraSl al-`Abati 'M 40i/1010 en Cordoba Iu~ P\RHONI)ibaY, p. 39

31 Muhammad b Yahqa b Zarb m 381/991 Juez de Cordoba en ttem-pos de al-Mansur b abi 'Amir C~STFJ6N, Los 7urrstas , n ~ 2(v; 1

32 Esta anecdota esta posiblemente sacada del hbro de Ibn 'Abd al-LarrNo se encuentra recogida m en al-Paradi ni c; Ibn Bagkuwal ii en al-DabhiLa historia se desarrolla en tiempos de al-Mansur b abi 'Amir (Almanzor) Ydrl cahfa FilSam 111 (1027-1031)

para la Hestoria del Derecho Espafzol 723

Los visires le comunicaron al emir literalmente stts palabrasy 6l les contesto que cedieran en aquel asunto y que no se octt-

va (1-2 61 .Entonces le dtjeron : -I\7ete! Y 6l los dej6 y no volvieron

'i trrltarle mas " .

I,; Se huede renunciar al cargo?]

Algunos sabios inststen [en la obligacion de aceptar el cadiaz-go] para el qite huye de 6l, si se trata de alguien en quien coinci-den razones sttficientes [para stt nombramiento] '° .

Se transmite de Sahnirn to Siguiente : ((Si el candidato es ido-neo para la magi-tratttra y pide que se le dispense de ella, se ledispensa si se encuentra a quien pueda sustituirle en esa funci6n .Pero si no se encuentra, debe ser obligado [a aceptar] la judica-tura Si se niega, debe ser encarcelado y si aim entonces se nie-a .dehe ~er .Izotar!,-,

Al-Sa'bani " dijo . ((Si no se encuentra a nadie entre quienesson dudosamente id6neos para la judicature, se le oblige a 6l me-diante prisidn y azotes .l

Del compilador del aKit,th al-istigna'»'' es [lo siguientel((Si quien to reclama pare esta actividad no es justo, no le esta anadie permitido apoyarle en ,us asuutos, porque 6l acttia ile-al-mente y es necesario de stt parte que se de cuenta de to que esreprensible y que deje to que pace por 61 -. pero si es justo, leesta permittdo pacer al;o por 6l _v es recomendahle prestarleripovo » Se termin6 .

Lo que se desprende de las palabras de Malik es que se debeaceptar la dimisi6n del cargo y poner cuidado en toda decisi6nque tenga relaci6n con la investidura de la funcion judicial Ihn\-Val "b " transmite de Malik, que tin hornbre fue reclamado pare

33 Muhammad b 'Abd al-Salem al-Ju,,ani . Juez de Cordoba en nemposdel emir \4uh-immad I . Fue dlscipulo de al-Safi'i y de Hanbal y en Espanade I:aoi b 'NI,illad y de Ibn Waddah M a36/&oo T.6rez ORTIz, La recepctonpp 11(>-112, CAs'tt76N, Los yuristas , 110 243

34 . AI~JusANI, op clt , pp 17/iS En ella ~e pace elusion a la leyenda cora-luca contemda en la a7ora XX\III, vers 72

35 Todas las anecdotes narradas hasta ahora, tlencn ,u Iazon de ser enla obllgaclon de ejercer cualquier cargo pilblico v en l .ls trab .i~, que ponla laautos clad a la renuncia o dlmlsi6n (vease nota 39)

;f6. AI-Sa`bani qulza se tratc de Abu Tshaq Vluhammad b al-Q,Isim bSa'man, egipcio, jurlsta mahki, m. 355/966. IBN FARHUN, DOdy, p 248

37 . E1 autor de esta obra es el ya mencionado Ibn 'Abd al-6afur .38 'Abdall7lh b Wahb n 1123/7.13, m 197/812 Fue tradiclonero y alfaqul

Pscuch6 lecclones de Mahk Obras Kitdb al-Pami' fi-l-hadit, Tvjsir del Co-ran, al-Minvatta' al-kabir, poslblemente una fuente de la Mudavseana GAS 1 .466 ; CASTrj6.N Los turrstas , 110 1383

724 Docitmentos

esta actin dad pero le disgustaba acceder a ello y temia por susangre, por la piel de su espalda y la demolicion de su casa .

«< Quc opinas to de esto' -pregunto Ibn Wahb a VlalikE'ste respondio : -Mientras se trate de la demoltcion de su

casa, la pie! de su espalda y el encarcelamiento, debe perseveraren su actitud, pues evitar esta actividad CS un hien para 6l . Perost se trata de derramamiento de su sangre, no se que meaidasdebe tomar sobre ello ; quiza convenga salvarse de esto desempe-ntuido tal acttvidad 3'

Al-Abliari 10 comenta «Si se le reclama para esta acttvidud,'e niega a realizarla y teme los azotes en su espalda, el encarce-lamiento o por su sangr-, es to mejor para 6l que resista mien-tras se trate de azotes v prision . Pero si se trata del derrama-miento de su sangre y acaba por ejercer la funcion judicial . cabela posibilidad de que ac}tie con justicia y equidad y si no escapaz de ello, debe cuidarsc de no violar ningtin derecho y debeactuar con paciencia en la,, cocas reprensibles que le sobrevengan.pees no le estA permitido pacer nulos los derechos de los musul-mvies y 'Ills derechos de propiedad (aharim») "t por su causa

Del libro de Ibn Harit es [lo siguiente] : «Cuando murio Yaliyd1) \~la'n se quedaron los habitantes [dc Cordoba] sin juez seismetes aproximadamente. Durante ellos delibero el emir `Abd al-Rahman sobre el ofrecimiento de la judicatura . Los habitantes es-taban inquietos por ello y `Abd al-Ral*iman decia : -i Por Dios\ada me impide acelerar mi decision, slno la preocupacion quepor ellos tengo Pues, en verdad, no encuentro a ningun hombreclue me satisfaga [completamente] excepto uno y ese no me dacontestacion .Y le contesto uno de los cortesanos -Si to satisface para cl

cadiazgo y to rechaza, exigele que to indique a otro [candidatol,`Abd al-I2ahm5ti hizo traer a su presencia a Yahyd 1) . Yahya "=

39 La doctrina, teniendo en cuenta la mmorahdad de los jueces, reco-nuenda no aceptar el cargo, aduciendo vanos ahaditesa . St bten al-Nub5hi acogeesta opinion, hate una exception cuando el aspirante no va gutado por la.unlncion, y- ocupa la judicature obligado por las circunst.utcias (veanse losahaditesa al comtenzo de esta secc16n), entonces le es permindo encargarsede ella y por tratarse de un acto desinteresado, cuenta con la ayuda dtvina .Las ctrcunstancias que pueden obligar a un recto varon ,t aceptar el cargo,son- i) ser nombrado para el cargo 2) que - .o haya otra persona m;ts idoneaen el distrito

i4o. Al-Abhari (Abu Bakr b °Ala« tyya) maestro de .Abu Said al-QazwrniInv PAxxon . Dibay, p io :

41 . aHaritnD es el espacto en torno a la prepiedad, zona fibre que servea los usos agricolas en e1 campo o a los usos civiles en las ciudades . (SANT.,/st, t II, p 709) Por extension, el derecho real

42 . YaltyZi tbn Yahya- n en Cordoba 147/76.1 y m 234/849 lino de losjui,stas ma,; importantes y uno de los forjadores de la reception de la escuela

para la Historia del Derecho Espariol 725

N le exigio qtte le senalara a otro, ya que e1 no to hacia. Pero 6ldeclino ambas cosas, la funcion judicial y el indicar a otra perso-na, y dijo : -Te he dicho la verdad acerca de mi mismo, porqueme conozco y no asumire la tarea de indicar a otro, porque, siluego este fuera injusto, yo habria contribuido a su iniusticia

Fsto exaspero al emir e insistio en que no le dtspensaria delcargo Le encargo a su secretario que en castigo [lo condtijera]a la mezquita aljama, y este to sento en la audiencia para que juz-gara y dijo a los litigantes - --i l-ste es vuestro juez!

Fn esta situacion se mantuvo Yahya durante tres dias ftenien-do qtte ejercer de juez], sin extender su mano para escribir [a]emir] y stn hablar con nadte hasta qtte su pecho se angustio ventonces le escribio al emir indicando a Ibrahim b. al-`Abbas °'[para el cadiazgo] `Abd al-Rahmln nombro juez a este ultimo yse olvido de Yanya

Fntre qttienes no acudieron a aceptar la magistrattira se cuen-ta tambien al im5im N-luliammad b . Tdris al-Safi'i. Contradiio alEmir de los Creyentes, cuando este se decidio por 6l para ocuparla judicatura, exponiendo los problemas del cargo . -En verclad,qnten esta en relacion de parentesco contigo . no e,; la person-iidonea para este asunto .Y suspendio la actividad hasty qite le dejaron [en pazl . El es

quien decia - ((Quien ejerce k. magistratura v no se empobrece,es que es un ladron y quien no se cuida a si mismo, a este denada le sirve el saber)) ''

Semelante a to que dtjo al-SAfi i al excusarse por no aceptarel cargo de juez e- to que indico `Abd al-Vfalik b Habib a `Abdal-Rahman ibn al-FTaknm en relacion al caso del juez ibr5him 1bal-`Abbas al-Qur-i~i, y este es el caso que a 6l se refiere - el alfadui Yahy-, l) Yahva lmb,a sido tratad- cen -cNeridml nor el r'ilif'iv a este ftltimo dijo lbn Habib -Tratandose del juez, no es

inahki en Esp,uia Tomo parte muy activa en la politico como rk\,il do IbnHabib Fue partid .uio incondiaonal del emir Hisam, enemigo de al-Hakam yfmalmente logro la gloria con `Abd al-Rahman IT Fue amuftin y consejero .pero nunca cadi A 6l se debe la recension ma,, di\ulgada de la a\4uwatta'Dde \15hk, ampliamente citada por ,il-'U!1)7 T 6rFz ORTiz La rece%cidnpp 6.i-7S, CASTEJON, Los prrioas , n 0 171

43 Ibrahim b al-`Abb5s al-Qurasi Juez de Cordoba contemporaneo deYaltya b Yahy.-i . Fue un servil discipulo de este, por medio del cual llego ala iudicatura L6PFZ Oe'rnz, La reccpctdn , p yo

44 tt .-JusAni, op cit , pp 13-15 En la cromca de este no eq Yahva ihn\1 .'n, Smo Yahya ibn VIu'ammar, queen fue victhma de un proc.eso que con-tra e1 supo urdir Yahya b Yahy :i

43 Es ditiul saber st este episodio en su vida fue autentico o no, pues qubiogiafia est.i rodeada de: mito legend .irno Las relaciones de parentesco sonlas siguiente, CI pertenecia a la tnhu de ()or ;ivt v era h-t~imi : ect-iba pue;,lejanamente emp.uent.,do cen ";l Profeta al igu,il que loe cahfas 'abb,isies

726 Docuntentos

conveniente que el emir -que Dios le engrandezca- compartael poder de administrar justicia con tin individuo que compartecon 6l su noble descendencia (c<hasab»), [es decir, el apellido de latribtt de Quraysl

El emir, [siguiendo el consejo de Ibn Habib] destituyo a a]-Qurasi como juez y ello ocurrio a finales del afio 313 H Fn sulugar ocupo el cadiazgo \4uhaminad ibn Said "

El Emir de los Creyentes al-Rasid " ofrecio la judicature deMedina a 11 '\'1ugira b `Ahd al-Rahman al-\7alziuni "e Junto contin honorario de cuatro mil dinares al ano. El rehuso, pero al-Ralid ;e nego [a aceptar su negative] y tanicamente le presionabala que aceptara] .

I?ntonccs dijo al-Majzumi -, Por Dios! 10h, Emir de lo,Creyenteq ? i Prefiero, en verdad, que me amar.nc la villa Sat ina,;I ectipar yo la judicature 1

Fntonce-, diie al-Rasid- -iDesde lnego, cotno to no haynadte !

Lo dispenso de la funcion judicial y le recompenso con mil:iinares .

Lei en cl ((Kit<tb tartib al-madarikt) ", obra (lei juez `Ivad b\-!i-a b `ly5d, y de -ii manuscrito to transmito, que menciona a'Abdall;ili b Furritj al-h<irisi '° . alfaqui do al-Qayrawan oil ~u tiempo, el coal dijo que era una de las personas que mas aversion ten;aal cargo de luez y contaba (cl .e pregunte a Ahit Hanifa -,Queto impide aceptar el cargo de juez?Y 6l me contesto : -IOh, lbn Purritjl Existen tres clases de

tieces . [uno es como] tin homlbre que babe nadar bien v se pro-pone recorrer el mar a to largo, pero z cuanto podra nadar ? Lle-;ara tin momento en que se cansara y se htuidira . [Otro es como]tin liombre que no nada mal . nadara poco tiempo y se hnndiray [el ultimo es como] un hombre que no Babe nadar - 6ste setirara al ague y se hundira inmediatamente

En la obra citada [consta tambien] que Rawli b Hatim 3' en-vio a Ibn Furrnj a ocnpar la judicature y que este rehuso . Enton-ce,, ordeno el emir que to ataran y to subteran al tejado de la mez-quita aljama . Y le decian - -,- Aceptas el cargo?

46 . AL-JusANI, op cit . pp r10-113 .47 . Harun al-Rasid . Cahfa 'abbaci . n 1 .19/76( m 193,/80() Ocupo cl c,il1-

f.tto de 170/786 hasty su muerte.l$ al-Mugira 1) `Abd al-Itahmdn al- .l1alzumi n 121/741 ~ m tSS/Soy

Jurista maltki, hizo una recension de la Mtrulatta', que tu%o difusion Ln Ls-p.uta SAnr ., 1st . 11, p. 653 y Lortz ORTIz, La reception . ., P. 73

49 Vease mti oduccion, fuentes5o . `Abdallah b Fut ruq al-P :u ri - alfaqui de al-Qayrawdn, rechazo la lu-

dicatura . Discipulo de Abu Hanifa, de \45hk y de Sufyan al-Tawri \4 176 Hlus AL.Aeaitz, 7'akinda . btogr n 1 1217 .

~t Rawli b. Hatim gobernador de 1fr1qtya alrededor del 750

para la Hlstorla del Derecno Lspanul 727

Y e1 decia : - i No!Entonces to agarraron para tirarlo [del tejado] y cuando %10

la intencion, dijo -Acepto .Y abrio aucliencia en la mezquita aljama con guardias a su

alrededor Cuando se le presentaron dos litigantes, sin embargo,los miro y lloro largamente . Luego levanto la cabeza y les dijo .- i Por Dios, os suplico ! No podeis librarme de vuestra presen-cia ? , No seals los primeros en atormentarme !

Ellos se apiadaron de 6l y se levantaron para irse . Pero eljuardian les hizo saber de to que se trataba [amenazandoles conuna lanza] y dijo : -Id a el y decidle que nos indique a alguienqtte podamos nombrar juez, mientras 6l no acepte .

Entonces dijo Ibn Furruj : -Si ha de ser, pees `Abdallah b.Ganim '2, pues yo vi que de joN en tenia gran interes por los pro-hlemas de !os jueces INombra a ese! Pues 6l conoce verdadera-inente la dimension de la judicatura .

Ra,O h b . Hatim nombro a 1bn Ganim, pero este pedia consejoa Ibn Furruj en machos de sus casos y decisiones .A causa de ello ze preocup:Ib:i Thn Furriij que acabo por de

clrle -i Oli, hiio de mI hermano ! j Si yo no acepte el cargoconno soberano . como voy a aceptarlo como ministro !

A consecuencia de ello partio hacia Egipto por librarse de tatresponsabilidad y por terror de Dios, rnuriendo ahi .

Entre aquellos a quienes fue ofrecido el cadiazgo en Ifriqiyay to rehuso, se encuentra Abu Maysara Ahmad b. Nizar. Ctiandoqe le ofrecici el cargo exclamo : -1 Oh, Dios ! i Tti que sakes quevivo en dedicacion a Ti desde que ten;o diecioclho atio~z, no menong<s ell sus manos 1

Apenas 14e-,6 a h or~,clcn de la tarde, pue,, antes murio Rn-tonces to lavaron, amortajaron y ;acaron de casa . El emir Tsma'ilal-`Ibadi 51 le habia enviado una mortaja y tarros de perfume ycuando Ilego el -nensajero al lecho mortuorio, le puso la mortajapor encima

E's extraordlnario to clue se cuenta de Abu Maysara, que mien-tras velaba una noche, llorando e invocando a Dios, lie aqui quesalio una luz intensisima de la pared del «milirab» y tin rostro queparecia la tuna llena . Y una voz dijo : -Postrate ante mi rostro,oh, Abit Maysara ! i Pues soy to Senor, el Altisimo !Pero Abu `Iavsara le escupio en el rostro y le replico-1 Vete, condenado I i Oh, Satanas I i Que Dios to maldig~, IEl actor dice -Dios eqtc satisfecho- : ((El exito acompano

~jt `Abdalldh b Galnm alfaqui y juez de al-QayraH3n, dlscipulo (le lbnI'm rub al-Farnsi. alrededor de i3o H. IBN ALABB4R, Taknula, biogr u ° 1=37

53 Isma'il b Darrar al-Gadamisl, de la secta `Ibadi (lama de la pnji),emir d, lfriqiyd alrededor de 141/750 Vid LER'ICKI EJ'? . 93 x a.ll-'ihadiyyaa

728 Docit?nentos

a Ibn \IizAr por su vision, cuando se contci to que le habia suce-dido con la pared del «milirab». Como su sabiduria sobre la eter-nidad era firme, hizo hablar su lengua con verdad .

Pues la nattiraleza del Eterno -alabado sea- es una natura-leza que se caracteriza por la sabiduria ; que se capta sin llegara comprenderla, sin hacerse visible a ]as miradas en este mundo.Ella se encuentr-1 en las verdades de la fe, no tiene limites, noes aprehensible ni definible, pero los corazones Le conocen, attn-que no Le capten los entendimientos . Los creyentes Le ven en1 otro mundo con sus miradas sin poderlo aprehender ni percibirsu final)) "' .

En el terra que trata de evitar asuntos, en los que se tetneadentrarse, entra la renuncia al cargo en caso de revolucion, comosucedio a ra'far ibn al-Hasan al-Umadi, juez de Valencia, en lo,ultimos dial de su judicatura en esa ciudad . Lo que octtrrio fueqtte fue investido como cadi por VIarwan ibn `Abd al-`Aziz 55 enValencia, cuando se disolvio el poder de lit dinastia de lo-, Lam-tunies . Fue reclamado para cl lur:unento de la posesion del cargoy dijo : a q Por Dios ! i No to hare estando la investidura de Tasu-fin sobre mi cuello ! » Lucgo anadio - « q Oh, Dios ! i Llevamehacia Ti!)) Esto to cuenta Ibn al-Ahh7tr 'fi en su «Takmilan ymenciona (clIurio aquella misma noche y fue enterrado al diasiguiente. Era tin hombre honrado, temeroso de Dios, a quienDios habia atendido en su suplica. La investidura de Marw'an tuvolngar en el me-, de osafar)) (segundo mes del ano mnsulman) delano 54o H.»

Yahya ibn TshJiq " menciona que a Iii-,am, cuando subio alpoder, se le dijo - ((No hay contrariedades en to que to deseassalvo en la posesion del cargo de juez por Ziyad ihn `Ahd al-Rahm5n » 1,ntonces T-Tisam envio por 6l, pero 6l rehuso [aceptarel cargo] T-Tisam le insistio y rennin a los visires y ellos lc habla-ron sobre to one uueria el emir v le explicaron eu decision Pero6l les contesto : (q Si estais firmemente decididos y quereis obli-tarme a aceptar la judicatura, o,; informare que to primero que

54 Esta anecdota debe proceder de la nu,ma obra que la anterior;5 Debe tratarse de Marw5n b `AbdallZIh b Manv5n b Muh b Marw:ui

1) 'Abd ;cl-'Aziz, Ahv 'Ahd al-IMAM. n en Valencia 504/1110 y m 578/l TZR2en Marrakes Ocupo la judicatura de Valencia en 538/1'143, bajo los almora-vides Isn Ai .ARSnR, Taknc+la . biogr n o 1087 _v 1088, aMu'yamz, n o 155

56 Ibn al-Abbar (Abu 'Abdallah Mull 1) 'Abdal b abi Bakr al-Ouda'i)n 595/Iag9 en Valencia y m G58/T26o Histonadot tradicionero hterato y poe-ta Completo la Srla de 1RN BAsxuwnt Kitdb al-Takmda Ii-Kit86 al-$claEI-, S . V .

57 Yahya b lsh5q b Yahya al-I .ayti b Ahmad b Yahya Ciurtubi alfaquide Cordoba, escribco un libro sobre el aijtilafs entre los mahkies, abreviadopor los hclos de Ab5n b 'Isa . del que hizo otro iesumen Ahu-I-Walid h RuedIM 303/9cj IRN FARHU\, Dinfiv p ,3 ;3

para la Iltslorta del Derecho Espaitol 729

hare sera it a pie a la \leca . Si me nombrais juez y se me pre-senta alguien que haya sido perjudicado por vosotros, no haresino arrancar de muestras manor to que me demande y devolver-selo a 6l y os exigire los doctimentos de to que yo se [que po-seeis] injustamente!»

Cuando oyeron esto, se dieron cuenta de su recto proceder vconsiguieron del emir, que to dispensary del cargo 5g . -

Se le pregunto a Yahya b . Yahya . (( :Es ere (lct restitucioiide los bienes usurpados) un aspecto de la judicatura?» Y 6l con-test6 : ((Si, entre quienes son conocidos por ser injustos _v pode-rosos . »

j.° Seccion ISobre la usurpacidn]

Sobre esta cuestion ' -esto es, la restitucion al demandantede to que reclama y que ce encuentra injustamente en poder deldemandado- se registran en los libros mar importantes opinio-nes semejantes, entre ]as que destaca en la «`Utbiyya» 2 [la opinionde] Yahy5t, que respondio al sir [esta pregunta]

[Usurpacrou abusando do turn srtuacion de privilegio]

Digo ( 1'or ejemplo], entre personas que gozan de una si-iuacion privtlegiada ante el sultan, se conoce a algttnas por haberusurpado bienes de los demas [aprovecliandose de su situacion] .I?ntonces envia Dios uwa nueva autoridad judicial, que ezi.-e deellos justicia v que procede contra ellos. Sin embargo, no se en-cuentra a quien testifique sobre la evidencia de la usurpacion, perosi se encuentra a quien testifique sobre tun derecho, que se sabiapropiedad del demandante v que luego se vio en podcr de dachapersona injusta, sin que se supiera de como llego a 6l, sins to qucc1 demandante acusaba o no .

La opinion I de YahyA en ese caso es la siguiente] - Si 1) se

58 At:J t ." wi . op cat , pp 10 y Tt

7 .° Secc1ont La uiutpacaor, aqui descrita es la de tuna cosy ajena consum .ula con

violcncia Se distmgue del simple hurto (asariqan), del hurts de use do la cosyfta'addiD) y (lei dafio del patrimonio ajeno (aitl3fn) P:quivale en parte . al robeen nuc~tro Derecho, para el que se requiere el empleo de violencia o intimi-dacton en ]as personas o fuerza en las cosas Pero el i obo a mano armadaconstttuye otra figura delictiva, la ahir5ban Parece extt :nio que al-Nub"Illi intercale en esta introduccwn una cuest16n juridica practica, cuando el rests dela obra trata exclusivamente de la judtcatura en su aspects institutional y pro-cesal, pero trata un aspects de la usurpation mug ecpecial la de los poderosos, apro%echando su situation de pnvilegio frente A podet ptiblico Por toquc se desprende del texts, la autoridad judicial claudicab.1 con frecuencia anteestas personas .

2 Asi se deiomina la Mustalraya de ,v-'U'rai . vease introd , fuent-S

730 DocuntenIo-s

irata de una persona qtte se c :.ractenza por la x iolencta y el abuso}- de quien tiene poder para ello raprovechAndose de su situacion]y 2) la prueba es junta, entonces se debe adjudicar al demandantela restitucion de su derecho, a menos que la persona (Iue actnolnjustamente presente a) una prueba justa sobre una compra va-lida, o b) una prueba escrita para quien creia en su injusticia . oc) ttn criterio justo, en que se haya de decidir a su favor.

[Haciendo use de violencia o intimidation era Ins personasl

Continua l,ah_v,l diciendo Si presenta una prueba lusta sobresu compra, pero el vendedor afirma que aquella venta se efectuocon coaccion sobre su consentimiento y que 6l no dispuso libre-mente sobre ella, en este caso es nula la venta, si consta que elcomprador es ima de lay personas injustas y privilegiadas [nor elsultan]

[Usando fuen.-:a en las cosas]

Sigue Yaliy;t Si el vendedor (A) afirma que vendio [algo] ycobro del comprador (B) el precio [establecido] pitblicamente, peroque lucgo este (B) envio en secreto a tug ladron (C) que le quito(a A) [el producto de la venta], [amenazandole con que] le sobrevendria algun perpmcio de su parte (B), si no hacia aquello enbeneficio suyo, en ese caso no se puede consentir eso (de partedo B) y debt restituirle el precio (a A), a menos que jure el in-justo, que no recupero el producto de la yenta y que no se to quitcial vendedor despues que se to p,-Ago

j Abnso del derccho de poscsion]

Dice lbn Rusd' en cuanto a to que se menciona que el injus-to, conocido por usurpar los bienes de los demas y por ejercercoaccion sobre ellos, no puede pacer tiso de su posesion como unhien privado cualquiera y no se debe ratificar por ello to que pre-tende haber adquirido, [sin poder pacer use de ello si, por ejem-plo], cluicre pacer tuna donac16n o dar una limosna, aunque lleveesto en su poder machos afios Pero si reconoce el origen del do-minio ante la parte demandante y presenta una prueba al respectoen su favor, entonces es valido su derecho] -sobre to que no seque haya discrepancia de opiniones-, porque la posesion no im-plica la propiedad

3 Ibn Rind (Abu-l-Walid \4uh b `Ali) n 4u0/10-58, m 520/11-G FueLadi e imam de la Gran Vlezquita de Cordoba GM,. T . 384 Sobre su5 obra,.vease introd ., fuentes

para la Historia del Derecho Espahol '.31

[(,sucapto]

La posesion solamente es un argumento legal en favor del de-recho de propiedad a efectos de una rattficacion ; eso, de no haberusurpado to que algmen pretende que llego a su poder [de unamanera licita], porque es evidente que no se permite la apropia-c:on de tin hien de otra persona, nun cuando estando esta pre-sente no levante acttsacion y no to reclame . En este caso devienedominio de aqttel, cuando se encuentre el bien en su posesion dti-rante diez afios aproaimadamente . Ello se basa en la palabra delProfeta -Dios le bendiga y salve- : «Quien posee una cosa dtt-rante afios, le pertene.ce [en propiedad] .» Eso significa, segtin laDente de ciencia, qtte la reclamacion [del poseedor de la coca] hade it acompanada de su juramento ".

[a 0_ ue sucede cuando el demandante carece de prtteba?]

En to que al usurpador se refiere, no puede tener nin-unanrueha [para demostrar] la existencia del bier en su poder, ann-que continue en posesion de la cosa ante los ojos de su [verda-dero] duefio, pues se sabe que usurpa los bienes ajenos y ejercecoaccion sobrc los demas .

Continua Ibn Rusd : «Ahora. si afirma el usurpador hal)er com-prado la coca y haber pagado el precio [estipulado] . y . en cam-lno, el vendedor presenta la acusacion de que el usurpador lequito ocultamente [el dinero] despues de haberle paaado, pero elvendedor presenta la acusacion sin tener trna prueba [que justifique] su reclamacion - entonces, es necesario que la decision sebase en la palabra del usurpador acusado, como consta en la tra-dicion de la palabra del Profeta --que Dios le bendiga y salve-Corresponde presentar la prueba al acusa(lor _y jurar al que nieer-la acusaclon .))

Lsucapio I .t posesi6n es un estado de hecho, al que se aphca 1 .1 regla«haq,51' ma k511<< `ala ma l.auian (el permanecer de cuanto exme en el modoen que existe) En principio, se presume proptetario al poseedor de la cosa ycs al demandante del derecho de preptedad a quien incumbe la prueba de ;Itafirmac16n, Begun la norma general ala prueba corresponde al acusador y eljuramento al que niega la acusac16niD Por to dicho anteriormente . se desprendcque la poseston puede dar lugar a la adquisicion del derecho de 11 proptedadComo la ausucapios en el Derecl)o romano . al c.bo de cterto tiempo (prescrip-cion adquisttnva = atfil al-hiy5zaa) . el poseedor de la coca adquiere el derechode pi opiedad En el Derecho islanuco la posesior ha de eer continuada e inm-teiiumpida durante dtez ahos El juramento del poseedor se requiere para de-inostiar su buena fe, requtsito indispensable juntc, con e1 Ammo de apropiar,,ede la cosa (que se deduce de los actos de dispostcion ;obre clla) y de la tdoneidad de esta, pues debe tratarse de una de Ia- ores to commercioa (cfr S%NT/c1 , t. 11, pp . 34t-3Aq) Se requiere accion de oficio para la restttucion de1) cosy usurpad.j

732 Documentos

Se transmite ale Yahya ibn Yahya que dijo . ((Si cl vendedord,ce que el comprador 1e entrego el precio publicamente, pero queenvio en secreto a quien le quito el producto de la venta, en esecaso se debe exarninar la persona del comprador. Si es conocidocomo persona violenta, injusta y poderosa, entonces opino qtle ladecision ha de basarse en la palabra del vendedor, acompanadade su juramento de que le pa-6 la cosy [ejerciendo] violencia ycoaccion, debiendo restituirle el usurpador el bien -in que tengaqlle devolverle el precio . Eso opina Ibn al-Qasim 5 .

Se rechaza esto en algunas exposiciones, pero esto es una exa-Seracion . Pues s; reconoce que le pago, entonces deduzco que seto quito, si a la vez no reconoce que recibio el precio de la cosy

En ese caso dice Yahva- aSolamente testimonio en su favor,,.egun mi opinion, para que cobre el precio de la coca, pees tienemiedo y temor del comprador.

No cabe dud-l que dice la verdad en esto, si to acompana consu juramento, tratandose de quien es conocido por usurpar y co-meter injusticias y en ese caso solamente se debe proceder se.-6nto que dice Yahya confirm;tndo al vendedor en to que acrisa, esdecir, que el usurpador enwio en secreto a alguien que le quitoel producto de la venta, cuando se testifica a su favor diciendnque 6l hizo to mismo con otro vendedor .Y ahora volx-;imos a to qite habiamos dejado iniciado

18 ° Seccion Altis anecdotes cobre quienes renwiciaron al ca)-,'ode jucs]

Entre aquelloc a quienes fue ofrecida la judicature y la recha-zaron, se encuentra el virtuoso asayj» $aqi ibn Vlajlad 1 . Teniapreferencia por 6l el emir al-Mundir ibn Muhammad ibn 'Abd al-Rahman " ya antes de enc:irgase del gobierno. El fue quien envide de su padre comunico il emir la buena nueva de sn sucesionen el poder, porque habia sonado algo Y cuando ;iibi6 al tronoduplico la benevolencia y los honores para con 6l, distinguiendoley respetandole . Un die le hizo presentarse ante 6l, pues to reque-ria pare ocupar la judicature . Pero 6l la rechazo y cayo en des-

Ibn al-Qasim (.Ab(i 'Abdallah 'Abd al-Rahm5n, b Jalid .il-'l;t5qi)n 132/749 en F_gipto m rot/bar) Fscucho Tecciones de Malik v cc; uno de supgiaudcs alumnos y transmisores Maestro de Salinfin Obras al-Mudaurzvinaesctita en principto por 6l y transmittda por Asad y Sahnun y elaborada porcstc ultimo (al-Mudazcwana al-Kubrn) . GAS, I, 46, ssr.", Secc16n

I3aq5 b Majlad (Abu 'Abd al-Rahman) n tot/S1,7 ) m -76/8S9 l;-tudio en Cordoba con Yaliya ihn Yahya Introdujo uno de los libroq de al-Safi'i en Espana . Se le rnstruyo un proccso (lei que le salvo el emir MuhammadFue qmen represento la oposicion a I-i escuell maliki Obras dMusannafanLOPEZ ORTtz. La iecepc+ou . pp io6rtoq ; CASTFJ6x, Lor jurtstac n ° 2.12

2 AI-\4undir b Mull b 'Ahd al-Rahman emit de Cordoba 11 844 m &4,4

para la Htstorta del Derecho Espanol 733

gracta ante el emir . Entonces dijo el «sayj» Baqi : -~ Es este elpago al amor, la de%ocion y la dedicacion [que to he profesado']Y le contesto al-VIundir : -Pttes ya que no aceptas, sefialame atin juez con el que los musulmanes esten satisfechos .

Pero se nego a ello y el emir se irrito, le insistio y dijo : -l Esnecesario que ocupes la judicatura o que indiques [a alguien quela pueda ocupar] !

Baqi le contesto : -Te aconsejo a tin hombre de la familia deZivad, que vive en Rayya y que es conocido por `Amir b. Mu'a-%viya 3.

Al-Mundir acepto su consejo y envio en busca de `Amir y lenombro juez ° .

Entre ellos esta tambten Abu Galib `Abd al-Ra'uf b. al-Fara)b abi Kinana, a qttien admiraba el emir `Abdalzh b. Muhammadsy por quien sentia preferencia. Habia sentido deseos de verlo sintener que, hacerle venir [a palacio] . Por eso salio a su encuentrocierto viernes a traves de la arqueria del corredor [que hahiaconstruido e1 entre el palacio y la mezqtlita] y to vio de paso yendohacia la mezquita aljama . Le admiraron sus maneras y sintio granatraccion liacia 6l, diciendo -, Es necesario qtte to agarre parael visirato o para el cadiazgo 1

El visir Ibn abi `Abda, que era amigo de Abu Galib, le acon-sejo sobre este asunto, diciendo : -Es conveniente para el emir,qtte no trate de improviso el nombramiento de ese hombre hastaque sepa to que piensa 6l de elloY el emir contcsto . -Piles se tit quien se entere de elloEl Secretario, llamade Sakan b. Ibrahim, refiere to siguiente

((El visir me envio a 6l y yc le expuse el deseo del emir y como6l recibio de mi 1a noticia hablando y riendo, inchtso me liizo con-cebir esperan7as [de que aceptara] y luego se puso a decir :-'- Como es que me prestais atencion despues de no hacermecaso durante tanto tiempo' Yo to que veo es quc esto esta lejosdc ser una sang intencion por vuestra parte - piles vosotros soismuy avaros con vuestros bienes terrenales sin dar de ellos nadaa nadie v sin hacer participe ni a un amigo.))

Sakan anade : aCuando liab1e con 6l en serio, se enfado con-migo y dijo su ultima palabra - -i Por Dios, que no hay m$sdios qtte El! Si vttelves to a otro [a repetir tal cosa] o llega amis oidos algtma orden del emir acerca de esto, line marchar6de al-Andaltts v no volvere hasta el fin del mundo ! » e

File nombrado para la magistrature de Algeciras y sus alrede-

3 Rayya es la provincia o corn de Malaga.l At-Jvsnni, op . cit . nn :q y 20

'AbdallAh b Muhammad emir de Cordoba, n 544. m ()1-o At.-Ju"snxi, op at . PP 20-22

-4 DocumenIos

dores 'Abdallah h . Alimad b . al-Hasan al-Yudami al-Nubahi ' yello por indicacion de su maestro Abu-l-Qasim Ibrahim b. Muham-mad al-Zuhri al-1flih e en los dins en que era visir de al-Vlustakfibi-Ilah -al-Vlustakfi era el emir Muhammad b. `Abd al-Rahmanb. `Ubaydallah b. `Abd al-Rahman al-Nasir de los Banu OmeyaPero rehuso aceptar el cargo.

Sin embargo, recayo la decision del emir para que to ejerciera,y entonces 6l se retiro . El visir fue a su encuentro y liablo a solascon 6l . Entre las cosas que le dijo esta to siguiente : -je suph-co, por Dios, qite aceptes! tAcaso no sabes qtre el ejercicio dela funcion judicial es mucho mejor que rehusar? zY que yo fuiquien to sefialo para ello? ~O no sabes que la orden se opone ato negativa?

El le contesto : -1 Oh, hijo de mi hermano ! El resultado deto que veo es que el ejercicio de la judicatura sera en estos din,un gran honor pero que dejarlo supone una[gran] tranquilidadY continuo diciendole Ibn al-f-lasan - -i Que Dios to guarde I

Yo prefiero la tranquihdad Y no esta bien de to parte que l,ts~;anancias de conocerte sea tener que encargarme de algo, cuya,arria me resulta intolerable .E intento al-Iflili sustituirlo por otro, mientras 6l se dedicA),

a mejorar ;u situacion y a ahorrar su sustento con sus bienes . Lomenciona Jalaf b . `Abd al-Malik [Ibn Baskuwal] ' en su « Silal,o continuacion a la obra del juez Abu-l-Walid b. al-Faradi 'o .Sobre 6l dice ademas de mencionarlo : «Llevaba la `kunya' de Abfl\9uhammad, aprendio mucho de Abu-1-Q5sim b al-Iflili y era co-nocedor de las bellas letras, la lengua y la expresion . Tuvo unadiscusion con Abf! Muhammad b. Hazm 1r sobre to que este cri-ticaba de al-Iflili en el comentario de este sobre la poesia de al-tiutanabbi 1- Aprendio de 6l Abu `Abdallah Muhammad ibn Su-l ayman, nuestro sefior -Dios tenga misericordia de 6l r' »

y . ' 4bdallah b Ahmad b al-Hasan al-4udami al-NubdhT alfaqui en tiem-pos dc! emir Muhammad T Discipulo de .Abu-l-Qaslm al-Zuhri al-Iflili . IRx1' `sku\\ \I .Ftla, 1)1091 n °' ()'7

S Abu-l-Qaslm al-Zuhri al-Iflili alfaqui de Cordoba en nempos de Mu-h,:mmad I IRn B'Ar U\% iI . .Wa I)iogr n- i(,,~

9. Ibn Baskuwal (Ahu-1-Qasrm Jalaf b `Abd al-Mahk 1) Dfas'ud b Mus,i)r1 499/1,101 en Cordoh,~ Y m ~j8/1193 De orlgen espanol, aprendl6 de Tbn`Att :0b, Ibn Rind, Ibn al-'Arab, y otros Obra histonco-biografica Kitab al-.Aala /r-ta'rij a'immat al-:lndalus, contnluacion .1 la obra de al-Farad, M RI-,;CIiFnen y Holcr ?`11R\-n\, 1.1=, s v

to Ibn al-Farad( (Abfi-I-Walid `Abdall5h b Muh b Yusuf t) \'asr ,11-Azdi) - n 351/96» en Cordoba, ) m 403/1013 al ser saqucada Cordoba por losbereheres Tradic,onero, alfaqul y Ilterato Obra 7a'rij 'idantd' al-Andalushlstonco-blogrAfica BEN CHF.NER y Hurcl 'MIRANDA, e12, s v.

(a . Ibn Hann . gran poligrafo de Cordoba n 334/994 y "l 456/1064R AR\ 1Ln6Z, 1:1=, S V

12 . AI-Mutanabbi el mayor poeta 5rabe, tl 3o3/qt5 en Kufa \" m 354/95517 El ultimo varrafo se encuentra en la .Seta (le TRN 13\~Kv\vrr, ((), blo-

para la Historia del Derecho Espano! 733

lyrcrso sobre la integridad requerida para el cargo]

Se transmite de Sahnfin to siguiente . «_NIurio uno de los jue-ces de Ifriqiya y llego entonces tin enviado del califa, que reunioa los ulemas y les pidio consejo sobre tin juez que querian nom-brar . Y se dijo al maestro Aba-I-Hasan b. Ziyad : -Este envi-idodel califa to pide consejo sobre un juez que quiere nombrar En-tonces 6l volvio su rostro hacia la ((qibla)) " y dijo : -i Oh Sefiorde esta ((qibla)) ! No conozco a nadie que sea digno de ocupar elcadiazgo iAlejaos de mil))

Mutarrif, Ibn al-i\'Iayisun y Asbag dicen - ((Solo dehe ocuprnrla judicatura aquel en quien se tenga confianza por su virtuosidad,su pietismo, su comprension y su conocimiento de la ((sunna)), lastradiciones y los fundamentos (lei Derecho. No conviene que seaun tradicionero que no tenaa conocimientos de Derecho o quesea un alfaqui sin saber tradicion . No debe emitir dictamenes(((fatNvas))) a menos quc no sea esa su atribucion, sin que se infor-me de algo que haya oido . No le corresponde, aunque sea pio yvirtuoso, ocupar la judicatura a menos que tenga sabiduria s()-hre ella .))

i A,his nuf',cdotas sobre la reimucia al cadiazgo]

Entre aquellos a quienes fue ofrecida la magistratura de Ma-laga, entre sus habitantes, y se negaron [a aceptarla] rehusan-dola, se encuentra al-Hasan 1b . Muhammad 1) . al-Husayn al-vudaunial-Nubahi 'S . Se excuso con otros asuntos, entre ellos el de tenermachos hijos y gran cantidad de parientes -y ya se lia mencio-nado que no debe sentenciar el juez sino en favor de aquel cntresit familia, zuyo testimonio le sea permitido- . Ademas de eso en-contraba insoportable la coaccion ejercida por los habitantes desu ciudad sobre la actividad judicial anterior a 6l, puec le habiaocurrido a sit padre Muhammad ibn al-Hasan en los ultimo (lia,de su administraci6n en la funcion judicial en la corn de Ravy,talgo que es conocido entre machos y que consiste en utilizar laastucia legal para eludir la le_y fraudulentamente y atacar al con-"rario.

prafia n 0 617 I a hiografia de Abu-1-Q5sim Tbi:ihim l) \fuh al-Y-uhrT al-ME' es la n 0 ig ; en la misma okra y hiogr --1' .IS; en al-Dabbi Ibn Sulayman(Abu 'Ahdall5h 'Muhammad) al-Ma'afiri De 7-ar,:goza, viajo a Oriente dondeejerc16 de mufti Ocupo luego las judicaturas de 7.uagoza y Huebca VI --96/6(,o8/9) TBN FnuMu,; DiFa(,, 1) 26;

1q aQiblan Ja hornaana en la mezqurta que indica la (hreccion de laaKa'ban

,; AI-Hasan b \Iuh b al-Husayn al-4u~lami al-Nub;alfaqui do ~~Ia-laga, m .173/fO,% y .mtepasado de nuestro RqadiD Ian Dx:Ku\,,ii Sda hio-,rafiri air

736 DocumenIos

'V el emir acepto sus excusas entonces y le dejo segutr su ca-mino . Luego renovo su decision de ponerlo al frente de la judi-catura .

Dice lbn Farid en su ltbro : ((Ocupo la judicature en Granaday era una de las personas de fama e importancia. Murio el ano473 H.)) Lo menciona Ibn Baskuwal en su ((Sila)) '6 .

Entre los ultimos alfaquies, preclaros en sabiduria y religion,se encuentra Abit `Abdallah Muhammad b. `Ayyas al-Ansari y al-Jazra~,i, uno de los maestros de nuestra ciudad, umco en nuestraepoca por sit inteligencia, sit bonded, sit pietismo y ascetismo I,oreclamo el Principe de los musulmanes Abu-l-Havva~, Yusuf 1) . Is-tnd'il ibn Nasr '7 -Dios tenga misericordia de 6l y le de satis-laccion- a su presencia y entonces le nombro ((qadi al-yama'a)) ypredicador de los viernes en sit mezquita Alhambra . El predicotun solo vternes y ejercia el cargo judicial con dignidad durantetres dias, cuando se dectdto 6l mismo a abandonar el cargo y acximirse de sit responsabilidacl . No acepto ni una tunica ni tomoalimentos y al cuarto die expreso claramente su dimision . Fueuno de los jueces mas sabios de su tiempo en sus sentencias, ]astnemorizaba para ]as cuestiones juridicas y las meditaba en lo-procesos Pero 6l -Dios le haga valer su intencion= respetabaedemas la orden de Dios y consiguio por ello el reposo de sitcuerpo y la salvacion de su alma de las consecttencias del ejercicioale la funcion judicial . Como el emir sabia de la verdad de su pa-labra y de sit sane decision al dimitir, le dispenso del cargo . Elresto del die partio 6l llacia su ciudad y pronuncio el discurso depredtcacion y presidio la oracion en su mezqttita aljama, adminis-trandola hasta su muerte, sin que nadie le quitara el rango mien-tras vivio 111 .

En esa retirada de la funcion administrativa se parecia a toque sucedio a las gentes con Muse b. Muhammad b. Ziyad, cuan-do le invistio el emir `Abdalkth de los Omeya en la judicature deCordoba y en la oracion conjunta con sus habitantes . Pero 6lrezo con ]as gentes tin solo viernes y pidio la dimision al segttn-do, permaneciendo por la renuncia en su case, alimentandose deto que podia sacar de sus bienes t° .

16 La ultrma parte de esta anecdote esta sacada de la Fda de IBN BAaxU-XN Ar., biogr. 311

17 Abu-l-Hayydk Yusuf b Isma`il b. Nasr sultan nasri de Granada, de: ;133 L 134

1S Esta anecdote es contemporanea de al-Nubdhi ; sin embargo, mngunodo los dos alfaquies se cuenta entre sus maestros

19 AL-JU9ANi, Ol) Cit , pp 200-20-

para la Hrsioria del llereeho Espanol 737

[Sobre el conccpto «qadi al-yamd'a»]

Volviendo a la expresion ((al-qada' ila al-yama'a» (la funcionjudicial para la comunidad), ha ido afianzandose desde hace anoshasta esta epoca. Es evidente que to que se quiere decir conyama'a» (comunidad) es comunidad -de jueces, pues hasta hoy

la admintstracion judicial reside fundamentalmente en el juez quese halla en la capital del sultanato sea quien sea y se ha quedadocon esta denominacion . En cuanto al juez del califato, en lospaises orientales, se le denomina aqadi al-qudat» °-° .

Entre quienes fueron denominados con este apelativo en al-Andaltts . entre los jueces de Cordoba, y se escribia junto a suhombre en las providencias autorizadas por ellos y en las recla-maciones dirigidas a ellos, se encuentran Abu-1-`Abbas Ahmad b.`Abdallah b . D_akwan al-Umativi 2' y Abu Bakr Yahya b. `Abd al-Rahman b. Wafid al-Lajmi 12 y no habia nada en los discursosque no apareciera introducido en la misma manera .

Dice al-llasan b. Muhammad al-Qubbasi en su libro a Yahyah . Yazid al-Lajmi : uCuando entro `Abd al-Rahman b. VIu'dwiyaen Cordoba y ejercio el imamato, encontro en ella como juez aYahya b. Yazid. `Abd al-Rahman to ratifico en el cargo que nodejo hasta que murio. Se Ilamaba a 6i y a los jueces de Cordobaantes de 6l «qadi al-yund» .

Dice Muhammad b. Harit . ((Vi una providencia autorizadapor Said b. Muhammad b . Basir 2', aqadi al-yund» de Cordoba.))Y sigue diciendo : «Aunque la denominacion del juez hoy seaaqadi al-yama'a», se trata de una denominacion moderna que noexistia en el pasado» Z° . .

Esto es to que creo, he tenido que esbozar en pocas palabrasen la primera parte de este libro. En 6l, de acuerdo con el inten-

2o Sobre el cargo de (qiidi al-qud5ts, veasc prologo, nota 221 %Q5div de Cordoba del periodo final omeya, m. 413 H CASTk:Jov, Los

litristas . . , n_1D 2695-22 Igualmente, oqa¢is de Cordoba del periodo final omeya, m. 4o7 H .23 al-Nubahi confunde dos personajes en la cromca de al-jusani (p, 35)

se trata de iMuhammad b Ba;lr y no de Sa'id b Muh b. Basir, que es hilode! anterior y que como e1 ocupo el luzgado de Cordoba. Muhammad b. Ba§irfue nombrado juez por al-Hakam 1 en i8o/7g6. Fue maestro de Yahya 1) .Yaliya AI-Ju~ani, op . cit , p. 35 CAsTE16N, Los juristas , n:0 157

24 Esta anecdota, narrada por al-Qubbasi, esta recogida tambien por At -J u;ANI, op cit., pp . 35-37, y por al-Faradi (de donde parece haberla sacadonuestro amor, diaendo Yahya b. Yazid por Yazid b. Yahya, como consta enal-Ju4ani) en la biografa n.0 io65 ; en cambio, en la biogr ne 1i55o hablade Yahyd b. Yazid, creyendo que era un personaje distinto del anterior . Tam-bicr. se encuentra en el Ajbdr ma~mii`a (Coleccs6n de Obras Ar6bigas, I, 9o),ell Ibn al-Atir y en lbn al-Quliyya Yal.iyf b Yszid murio en 142/759 CASTF-lo-,, Los juristas. . ., n:D 123.

47

738 Docuntentos

cionado proposito de la brevedad, hay bastantes y srificientes coca,para su estudio con el ojo de la justicia .

I Que Dios me ayude al exito !JORGE LALINDE JURSS

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